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Autoridades de la Universidad Canciller Su Excelencia Reverendísima Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

Autoridades de la Universidad

Canciller

Su Excelencia Reverendísima Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

Rector

Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARÁZ

Vice-Rector Académico

Mg. MARÍA ISABEL VIRGILI de RODRÍGUEZ

Vice-Rector Administrativo

Mg. Lic. GRACIELA MARÍA PINAL de CID

Secretaria General

DRA. ADRIANA IBARGUREN

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Carrera: Abogacía Curso: 1º año Materia: Introducción al Derecho Profesor: Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi Dra.

Carrera: Abogacía Curso: 1º año Materia: Introducción al Derecho Profesor: Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi Dra. Adriana Figueroa Año Académico: 2012

Fundamentación

La enseñanza de la asignatura Introducción al Derecho se desarrollará de acuerdo con el programa que se adjunta a continuación

En relación con los temas básicos que deben transmitirse a los alumnos, cabe en primer término afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos teóricos que le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenómeno jurídico, sin dejar de advertir que dichas aproximaciones teóricas descansan sobre puntos de partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente y exigente valoración acerca de las consecuencias éticas que aquellas sobre el objeto examinado.

Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo liminar, debe llamar la atención acerca de la “inevitabilidad” del fenómeno jurídico y, de paso, acerca de su carácter eminentemente “práctico” en tanto el derecho se ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a partir de la “omnipresencia” del derecho en el quehacer diario (éste, en efecto, es absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y, por tanto, de su repercusión sobre los actos más nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a “desacralizalo” como a remarcar su importancia y la necesidad de “comprenderlo” desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la necesaria indagación acerca del “quid ius?” (“¿qué es el derecho?” o, como más tarde se ha preguntado Cotta, “¿para qué” o “porqué el derecho?”), como paso previo a la pregunta acerca del “¿quid iuris?” (“¿cuál es el derecho existente - puesto; válido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo lo cual concluirá en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, se propugna precisar la existencia de tres campos de análisis: (I) el relativo a la fundamentación del derecho; (II) el concerniente a la estructura básica del derecho positivo de un país determinado y, finalmente, (III) su momento metodológico o interpretativo.

(I) En lo que concierne al primer campo, conviene considerar que una reflexión filosófica no es, como expresa Aymerich, un “lujo”, sino una verdadera “necesidad”, máxime si ésta nace o tiene su origen en una práctica y, en definitiva, se orienta a dar razón de ella. Siguiendo a Aristóteles, no filosofamos para saber lo que es virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del derecho y su finalidad (su “función”, podría ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusión de la mayor relevancia: el hecho de que detrás de todo planteamiento filosófico late una perspectiva crítica innegable e insustituible. En efecto; desde el “sapere audere” kantiano cristalizado en su conocido ensayo acerca del significado de la Ilustración, la Modernidad ha puesto el acento en la trascendental tarea crítica de la razón a las estructuras existentes y, entre ellas, a la

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realidad jurídica. Una reflexión filosófica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar

realidad jurídica. Una reflexión filosófica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como crítica, en nuestro caso, del ordenamiento jurídico aunque para ello es menester, siguiendo nuevamente al filósofo de Königsberg, por un lado, conocerlo, esto es, ser un “técnico” del “quid iuris” y, por otro, estar dotado de una perspectiva formal de conceptualización filosófica, desde la cual es posible dar sentido a esa crítica (el “quid ius”?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una reflexión de este tipo no puede ser solo jurídica o solo filosófica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas dimensiones.

Dentro del campo de lo filosófico, ocupan un lugar de excepción las teorías sobre el concepto de persona y los derechos humanos; sobre la justicia y sobre la persistente polémica entre iusnaturalismo e iuspositivismo, las cuales contribuyen a afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestión del derecho justo y, más importante aún, como expresa López Calera, la autoconcepción humana de que existen argumentos suficientes para creer que la razón puede explicar realidades que no son comprensibles por medios estrictamente científicos. Pero conviene enfatizar que se ha aludido al plural (“argumentos”) pues, precisamente porque existen muchos; muy variados y opuestos entre sí, la tarea de una reflexión filosófica sobre el derecho es, precisa García Amado, más que criticar, “enseñar a criticar”, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al “quid iuris”? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera más acabada y, también, y es oportuno precisarlo a jovenes estudiantes, de un modo más modesto.

(II) En lo que concierne al campo del “quid iuris?”, la ciencia del derecho se ocupa de conocer el derecho formalmente válido: su objeto de estudio lo constituye, por de pronto, la distinción y conexión con otros ordenamientos de la vida social; el examen de los conceptos jurídicos fundamentales; la distinción y clasificación de sus ramas; las diversas vías o fuentes mediante las que resulta conocido y el sistema bajo el que se estructura. En este campo, y luego de precisadas la teorías más conocidas respecto del reconocimiento y producción del derecho, cabe poner el acento en el excepcional papel que desempeñan, en un horizonte formal, las normas jurídicas tanto en su dimensión de “reglas” como de “principios”, por lo que su análisis resulta insoslayable, así como el de la capital noción de “sistema” que acoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carácter “cerrado” o “abierto”.

La misión de una Teoría del Derecho como la que pretende presentarse es, pues, familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica que, a lo largo de la carrera, serán profundizados en detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan compartimentos estancos. Las vinculaciones y, más aún, las dependencias son siempre muy notables. Como explica Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teoría del derecho tiene por fin aclarar la función social del derecho positivo, el cual, por lo demás, se concibe como una técnica que pone a disposición de los ciudadanos un tipo específico de medios con los que lograr fines determinados.

(III) La fundamentación y el conocimiento fenoménico del derecho no son ajenos a la interpretación jurídica sino que la suponen de manera consustancial. Se abre, pues, para toda teoría jurídica el momento metodológico.

Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretación no es solo de las normas, sino que incluye, además, a los valores y a los principios, así

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como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aquélla

como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aquélla se da cita, todo lo cual se ubica y, además, remite, a una para decirlo con Karl Larenz- “conexión traditiva de sentido”. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia, precisó que la interpretación de la ley, en rigor, no es sino el análisis de las “conductas” mediante la ley. Pero hay más: ha de advertirse, con todo énfasis, que quien interpreta “introduce” de modo insalvable su formación; su officium; por lo que toda “interpretación”, como ya decía sagazmente Schleirmacher a partir del sútil juego lingüístico que ofrece la lengua alemana es, en sí misma, una “adición” (Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una pluralidad notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido nada pequeño, termina “reconstruyéndolo” o “conformándolo” al “hoy”; a la actualidad, bien que, como se anticipó, jamás puede ignorar el “ayer” ya que, como recordaba Emilio Betti, éste último viene intermediado a través de los “anillos de la historia” que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.

De cuanto se lleva expuesto se infiere que el proceso interpretativo es, en si mismo, inacabable: la interpretación se plantea, pues, en el horizonte de un “Círculo Hermenéutico” que, empero, no tiene (no debería tener) nada de vicioso, sino que actúa como una “espiral” de argumentos que cooperan en su desarrollo y configuración, tal la feliz expresión de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad de la ciencia jurídica conduce, necesariamente, a un término cuanto menos formal por razones de organización básica de la vida social lo cual, sin embargo, no impedirá la perpetuación teórica del debate y su ulterior influencia en otras decisiones.

En ese contexto, como expresa Igartúa, el problema básico de la metodología no es tanto cómo aplicar una cierta “técnica interpretativa” sino “cuál” técnica aplicar, entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme. Tales técnicas (cánones o directrices interpretativas), decía ya tempranamente Gustav Radbruch, son el “resultado de su resultado” y, precisamente por ello, invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar “razones” a fin de no dejar al intérprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisión. A hacer frente a esa exigencia se dirigen las conocidas teorías argumentativas desarrolladas en los últimos decenios y entre las que cabe destacar la de Robert Alexy en razón de su esfuerzo teórico y de su valor pedagógico, aunque no siempre o, incluso, muy esporádicamente, encuentre un adecuado correlato en la práctica.

Precisamente a propósito de lo que acaba de señalarse, es necesario poner de relieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados con la práctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes obtener una adecuada ponderación de la actualidad y valor de tales planteamientos y de los diversos modos de enfrentar los difíciles desafíos que plantea la realidad.

Es seguro, en fin, que no existe contra Ronald Dworkin- una “única respuesta correcta” y es más que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho. Con todo, acaso en ello estriba la prudente y, quizá, la gran enseñanza que pueda ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.

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Programa de la Asignatura U NIDAD DE A PRENDIZAJE I CONSIDERACIONES PRELIMINARES 1. Omnipresencia del

Programa de la Asignatura

UNIDAD DE APRENDIZAJE I

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

1.

Omnipresencia del derecho en la vida social

 

2.

El derecho supone el respeto al “otro”

 

3.

Derecho y latín

 

4.

Derecho y moral

5.

Diversas maneras de conocer el derecho

 

6.

Derecho y lectura de casos

 

7.

La persona, fundamento del derecho

 

8.

Derecho y Literatura

 
 

UNIDAD DE APRENDIZAJE II

 
 

LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1.

Significado de la voz persona

 

a. Etimología

b. El concepto de persona en Roma

 

c. La persona, ser substancial y digno

 

d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant

 

2.

Concepto filosófico jurídico de persona

 

3.

Notas conclusivas

 

4.

El concepto de persona en la Constitución Nacional

 

5.

El concepto de persona en el derecho infraconstitucional

 

6.

El concepto de persona en la jurisprudencia

 

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento

b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento

 

i. Personas por nacer ii. Los incapaces iii. Los menores de edad

 
 

UNIDAD DE APRENDIZAJE III

 
 

LA TENSIÓN ENTRE “DERECHO NATURAL”

 

Y

“POSITIVISMO JURÍDICO”:

1.

Introducción

2.

La querella entre el “Derecho Natural” y el “Positivismo jurídico”

 

3.

El “Derecho Natural”. Algunos textos y argumentos clásicos

a) Sófocles

b) Aristóteles

c) Cicerón

4.

El “Positivismo jurídico”. Algunos textos y argumentos clásicos

 

a) La posición de Callicles en el Gorgias de Platón

 

b) Thoma Hobbes

 

c) El “derecho natural” en el nacionalsocialismo

 

d) El escepticismo ético: H. Kelsen y E. Bulygin

5.

Propuestas

de

superación

de

la

dialéctica

“Derecho

Natural-Positivismo

Jurídico”: el llamado “Dritter Weg” (“tercer camino”)

 

6.

Reflexiones finales “a la vuelta” del “tercer camino”

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U NIDAD DE APRENDIZAJE IV “TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 1. Introducción

UNIDAD DE APRENDIZAJE IV

“TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO

1.

Introducción

2.

Los “títulos” naturales

a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”

b) Clases de derechos naturales

c) Los derechos “humanos” como derechos naturales

d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales: la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dibb”

3.

Las “medidas” naturales

a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”

b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial

i. Finalidad

ii. Cantidad y cualidad

iii. Relación

iv. Tiempo

4.“Títulos” y “medidas” positivas

a) Introducción

b) Los “títulos” positivos

c) Las “medidas” positivas

5.

Relaciones entre el derecho “natural” y el derecho “positivo”

UNIDAD DE APRENDIZAJE V

LAS FUENTES DEL DERECHO

1.

Introducción

2.

Etimología. Significaciones diversas

3.

Clases de “fuentes”

4.

Las fuentes del derecho en la historia

a) El “Derecho Común”

b) El derecho de la “Codificación”

5.

Hacia una sistematización de las fuentes del derecho

a) Introducción

b) El planteamiento originario

c) La “reacción” por parte de la práctica legislativa y de la doctrina

i. Ejemplos eclécticos de codificación

ii. La propuesta de Gény

d) Hacia la superación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes

“materiales”

e) Las fuentes del derecho de la “post-codificación”

UNIDAD DE APRENDIZAJE VI

EL SISTEMA JURÍDICO

1.

Introducción

2.

El planteamiento del “Positivismo Jurídico”

3.

Las aporías del sistema jurídico “positivista”

a) Vaguedad

b) Ambigüedad

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c) Contradictoriedad o inconsistencia d) Redundancia e) Lagunas 4. Haci a una superación de la

c) Contradictoriedad o inconsistencia

d) Redundancia

e) Lagunas

4.

Hacia una superación de la propuesta sistemática del ”Positivismo Jurídico”

 

a) Insoslayabilidad de la idea de sistema

 

b) Sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático”

 

c) Sistema jurídico abierto: la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia

d) Sistema jurídico abierto: reglas y principios

 

5.

La configuración del sistema jurídico

 

a) Introducción

 

b) Concepto de “positivación” y de “formalización”

 

c) Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico “abierto”

d) El tema de la no positivación del derecho natural. El distingo entre “validez” y “vigencia”

e) Vicisitudes de la positivación-formalización del derecho natural

 

i. El progresivo “conocimiento” y “positivación” del derecho natural

 

ii. Integración explícita e implícita del derecho “natural” en el sistema jurídico

 

iii. “Eficacia” del derecho natural en el sistema jurídico

 

f) Derecho natural e historicidad: la cuestión del “ejercicio” de los derechos

 
 

UNIDAD DE APRENDIZAJE VII

 

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

 

1.

Introducción

 

2.

Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”)

a) La compilación de Justiniano

 

b) Los “Glosadores”

 

c) Los “post-Glosadores” o “Comentadores”

 

d) El “Humanismo”

 

e) La teoría del “Derecho natural” de cuño “racionalista”

 

f) La escuela “Histórica”

 

g) La “nueva” escuela histórica: Ihering

 

3.

La teoría de la interpretación en el “Positivismo jurídico”

 

a) Introducción

 

b) Configuración histórica

 

c) La interpretación como “aplicación”

 

d) Empleo de los cánones interpretativos “positivistas”

por

parte

de

la

jurisprudencia de la Corte Suprema i. La interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”

 

ii. La interpretación “histórica”

 

iii. La interpretación “sistemática”

 

4.

El aporte del movimiento del “Derecho libre” al fenómeno interpretativo

 

5.

La

perspectiva

“Iusnaturalista

clásica”

(o

de

la

“razón

práctica”)

de

la

interpretación

a) Introducción

b) Notas características de la teoría “práctico-prudencial” de la interpretación

i. La valoración de la realidad de las cosas

ii. De la “aporía” de la aplicación a la interpretación como “puesta en correspondencia” de norma y caso

iii. La “apertura” del sistema jurídico y el ingreso de los principios

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c) Empleo de los cánones interpretativos “iusnaturalistas” por parte de la jurisprudencia de la Corte

c) Empleo de los cánones interpretativos “iusnaturalistas” por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema

i. Introducción

ii. Pautas de interpretación “intranormativas”

- Directriz de la epikeia griega

- Directriz del control de constitucionalidad de las leyes

- Directriz teleológica

iii. Pautas de interpretación “extranormativas”

- Directriz de autoridad

- Directriz de la aequitas romana

- Directriz de la aequitas judeo-cristiana

iv. Pautas de interpretación “extra” e “intra” normativas

- i. Directriz del “derecho natural”

- ii. Directriz de los “principios”

- iii. Directriz de la “totalidad”.

UNIDAD DE APRENDIZAJE VIII

LA JUSTICIA Y EL DERECHO

1.

Introducción.

2.

La tesis de H. Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica.

3.

Materiales para la configuración de una teoría de la justicia.

a. Sobre la triple clasificación de la justicia y su gravitación en la realidad de la

vida.

b. La relación entre justicia y derecho.

c. La tríada justicia, derecho y ley.

d. Clasificación de las teorías de la justicia.

e. El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría “normativo-

material” de la justicia.

4.

Un estudio de la fórmula de la justicia.

a. La justicia como virtud: el aporte de Sócrates.

b. La clasificación de la virtud de la justicia según Aristóteles.

c. La justicia “perfecta” y su concreción en la “legal”.

d. La justicia “particular”.

e. La justicia “distributiva”.

f. La justicia “correctiva”.

g. Análisis de la fórmula de la justicia.

h. Dar.

i. A cada uno.

j. Su derecho.

k. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y la jurisprudencia.

l. La justicia “conmutativa”.

m. La justicia “distributiva”.

n. La justicia “legal”

5.

Apuntes conclusivos.

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Bibliografía Básica - RABBI- BALDI CABANILLAS Renato (2009), “ Teoría del Derecho” , Ábaco, Buenos

Bibliografía

Básica

-

RABBI-BALDI CABANILLAS Renato (2009), “Teoría del Derecho”, Ábaco, Buenos Aires, 2º edición corregida y aumentada.

Complementaria

En el libro citado y en clase se sugiere bibliografía complementaria.

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UNIDAD I INTRODUCCIÓN AL DERECHO Consideraciones preliminares Omnipresencia del Derecho en la vida social El

UNIDAD I INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Consideraciones preliminares

Omnipresencia del Derecho en la vida social

El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por más que ello

no sea apreciado a simple vista. Observen, a mero título de ejemplo, el derrotero de

cualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad, para escuchar ésta o cualquier otra clase.

Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si ocurriese lo primero, ellos son propietarios . En ese caso, dicho carácter puede ser debido a un contrato de compraventa, propietarios. En ese caso, dicho carácter puede ser debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de un tercero.

A su vez, tal contrato pudo formalizarse a través de un préstamo de una entidad bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble por cierto número de años.mediante el que adquirieron el bien de un tercero. Pero también, puede suceder que la casa

Pero también, puede suceder que la casa fuera recibida a título de donación por parte de uno de sus abuelos.hipoteca que grava el inmueble por cierto número de años. Asimismo, puede ocurrir que sus padres

Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean la propiedad a título de locatarios , luego de haber firmado un contrato de alquiler, usualmente por dos años. locatarios, luego de haber firmado un contrato de alquiler, usualmente por dos años.

Sin embargo, la relación -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluye allí.

El Derecho en la vida cotidiana.

Luego de caminar un par de cuadras toman un autobús que los conduce a la universidad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de transporte que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como para la empresa de transporte.

Llegados a la universidad, si ésta fuera como lo es en el presente caso- de

carácter privado, pueden concurrir a una de sus oficinas a abonar la cuota del mes. Se trata de una obligación (de un deber) que han asumido como contrapartida por

el servicio educativo que reciben a diario (clase, el módulo, la descarga hogareña).

A su vez, es una regla de la universidad que sus profesores cumplan con su

obligación. Éstos -que reciben una paga por sus tareas, es decir que han celebrado con la institución un contrato de trabajo-, se hallan compelidos, como contraprestación por su sueldo, de cumplir determinadas obligaciones, entre las que se destacan la entrega de un programa al inicio de clases, con su bibliografía y precisas indicaciones sobre el desarrollo del curso.

Al cabo de la asistencia esa mañana a varias clases, ustedes regresan a casa.

Durante el trayecto reciben una llamada de uno de sus progenitores. Como se ve,

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disponen de un aparto de telefonía celular contratado con una empresa, la que les ha

disponen de un aparto de telefonía celular contratado con una empresa, la que les ha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la propiedad no es vuestra, sino de la firma).

A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicación.

Quien los llama, uno de sus padres, no está de buen humor: ha recibido hace unos minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la música estaba a todo volumen hasta altas horas.

La intensión era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio a partir de la medianoche, durante los días de semana. Evidentemente, ustedes no respetaron dicha regla, una norma básica de coexistencia con los demás, que ha sido expresada por la comuna a través de diversas disposiciones.

Este rápido relato que podría extenderse con un sinnúmero de otros ejemplos- presenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida diaria de manera constante, diríase inevitable.

Los autores romanos sintetizaron este dato a través de la expresión “UBI SOCIETAS, IBI IUS”, que quiere significar “donde está la sociedad, está el derecho”. Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por derecho -baste por ahora esta precisión-

No se puede prescindir del Derecho.

Una razonable organización de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar la coexistencia que todo grupo requiere.

El Derecho supone el respeto al “otro”

Los ejemplos que se han detallado en el apartado anterior están suponiendo un cierto orden, una razonable organización de la vida comunitaria: el hecho de que durante la semana la música no sea elevada a partir de un determinado momento, está entrañando el respeto que unos se profesan por otros. Y ese respeto (un bien), implica el reconocimiento de otros bienes: el del reposo, el del trabajo diario que es posible si antes se ha reposado, la tolerancia por la vida privada del vecino, por su tiempo, por su salud física y espiritual. Bienes éstos que no solo gravitan sobre el vecino sino que, obviamente, pertenecen a todos por igual y que, por ende, el derecho se esfuerza en reconocer y en no dañar. “Neminem laedere”.

Al principio del “Digesto”, el famoso libro jurídico romano, se leen los “tria praecepta iura” (tres preceptos jurídicos), uno de los cuales es el que se acaba de citar y que significa “no dañar al otro”. Así, pues, “no dañar al otro” entraña tanto como “no me dañen a mí”. Esto es, respeten ciertos bienes míos (mi salud física; psíquica; mi tiempo de descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes propios de los demás.

Neminem laedere, no dañar al otro

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Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurídicos está íntimamente vinculado al anterior:

Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurídicos está íntimamente vinculado al anterior:

suum ius cuique tribuere, a cada uno lo suyo

Es claro: “no dañar al otro” es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo. Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud física y psíquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver, se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones más divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de “dar a cada uno lo suyo”. Ese dar -como se verá en la unidad VII- es un término de alcance vasto pues significa tanto:

VII- es un término de alcance vasto pues significa tanto: “darle algo a alguien que se

“darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo”. “respetarle a ese alguien lo que es de él”.

“No dañar al otro” y “a cada uno lo suyo” reenvían al tercero de los preceptos jurídicos que nos recuerda el “Digesto”. Se trata de:

“honeste vivere”, “vivir honestamente”.

Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del tercero. Sin una vida honesta, será seguramente difícil no dañar a otro y, en definitiva, no privarlo de lo que es de él.

Derecho y latín

Permítanme una digresión: se ha aludido al saber romano y se han mencionado expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latín. El estudio de esta lengua ha sido y todavía lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas de enseñanza del nivel secundario. Se entendió que aporta a los estudiantes rigor lógico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de un tesoro literario, histórico y artístico incomparable. Por desgracia, los planes de enseñanza de nuestro país han abandonado con raras excepciones- el estudio de esta lengua. Es propósito de la cátedra que Uds. se familiaricen con algunos aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del trabajo del profesor español Jaime Arias Cayetano que integra la bibliografía y que puede además ser extraído de la web- intitulado “El latín y el derecho romano en la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006”. Su lectura presenta otra ventaja: familiarizará al estudiante con el derecho comparado, pues el artículo ejemplifica el empleo del latín a partir de casos resueltos por un tribunal español.

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Derecho y moral El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral.

Derecho y moral

El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podría decirse, apropiándome libremente de una expresión del filósofo inglés John Austin, que el derecho es un provincia de la moral. Es más, algunos autores, cuando pintan el cuadro de la antigüedad greco-romana y, por supuesto, de la tradición judía, sobre la que se estructura la cosmovisión cristiana, que tanto influye en el derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religión, la moral y el derecho.

Por lo pronto, aquí se desea señalar que el derecho (esa parcela de la realidad a cuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo, no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la salud física y psíquica del pasajero del autobús (en el ejemplo que se viene brindando) no es una opción entre tantas otras a la que, por ende, se puede renunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por el contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, no se daña al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en términos del filósofo alemán Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en sí mismo, no como un objeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, es intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como un alguien intocable, que merece sagrada consideración. Séneca, un distinguido filósofo estoico, repetía, que la persona es una “res sacrae”, esto es, una “cosa sagrada”. Todo ello, en última instancia, entraña vivir honestamente lo cual viene a significar, en éstas páginas, vivir moralmente.

Diversas maneras de conocer el Derecho

Se ha dicho precedentemente que el derecho:

Es inevitable en el decurso humano Entraña respetar al otro Ostenta una dimensión moral
Es inevitable en el decurso humano
Entraña respetar al otro
Ostenta una dimensión moral

Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se aproximan ahora, puede ser examina de múltiples maneras. La cátedra considera apropiado que dicho estudio se realice desde una cuádruple perspectiva. Martínez Doral, en un libro ya clásico (“La estructura del conocimiento jurídico”), alude a cuatro perspectivas formales de conceptualización, es decir, cuatro maneras diversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.

Se ejemplificará la idea central de este autor a partir de la consideración de la libertad de expresión. Tal libertad se asume, en línea con lo dicho precedentemente, como un “bien”. Dicho de otro modo, parece valioso que una comunidad goce de amplias posibilidades de expresar sus ideas respecto de las decisiones del gobierno; de los proyectos de los legisladores; de opiniones de sus

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expresar sus ideas respecto de las decisiones del gobierno; de los proyectos de los legisladores; de
congéneres, etc. y, por tanto, resulta inadecuado lo contrario. Una consideración como la precedente ostenta

congéneres, etc. y, por tanto, resulta inadecuado lo contrario. Una consideración como la precedente ostenta una dimensión filosófica, porque -para decirlo nuevamente con Kant-, apunta al quid ius, es decir, a responder a la pregunta acerca de qué es el derecho; cuál es su sentido, su razón de ser.

En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad de expresión; de las razones por las que resulta más adecuado que una sociedad disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones (parece, en principio, mejor que cada uno de nosotros pueda expresarse en libertad y respeto del otro, que lo contrario), suponen un ideal del ser humano según el cual una persona con capacidad de manifestarse puede, para decirlo con Aristóteles, colmar su naturaleza, esto es, florecer en la mayor medida posible de sus dimensiones físicas y espirituales. En una palabra, ser más y mejor persona. Planteamientos de este tipo remiten a un nivel primero, básico o elemental; a un nivel filosófico.

El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Más bien suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir una clásica enseñanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ahí a lo recto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se verá más adelante, puede ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse “ley”; en el segundo, “costumbre”.

Conocimiento

filosófico del

Derecho.

Norma escrita:

ley.

Norma no escrita:

costumbre.

Tomando la expresión “norma” de manera lata, el ciudadano –por supuesto, ustedes estudiantes de la materia-, conoce leyes que, si se sigue nuestra organización constitucional, son emanadas de los municipios, de las provincias y de la Nación. La regla de no escuchar música a volumen elevado durante los días de semana es, evidentemente, una ley comunal (de ordinario denominada ordenanza, denominación que alude, justamente, a poner orden en un determinado ámbito, en el caso, en la ciudad).

Kant incluyó a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (“¿cuál es el derecho positivo de este lugar?”). No se trata ya de indagar cuál es el sentido último de una respuesta determinada (¿“es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a los demás”?), sino de averiguar cuál es la respuesta que a esta pregunta ha dado una determinada comunidad.

Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitución Nacional), en su art. 14 señala que: “todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulación de la libertad de expresión en nuestro país, se podría responder, con la Constitución en la mano, recitando el texto recién señalado. Dicho texto responde, para decirlo con Kant, a la pregunta ¿cómo se halla regulado en un determinado país la libertad de expresión? Más brevemente: ¿cuál es el derecho positivo de un determinado lugar? No se trata de preguntar como también lo hizo Kant algo más arriba- si está bien o está mal; si es más o menos razonable que en un país se respete la libertad de expresión, sino ¿cuál es el tratamiento del tema en el plano legal? Martínez Doral denomina a este nivel de conocimiento del derecho científico.

Conocimiento

científico del

Derecho.

Pero los modos de conceptualizar el derecho no suponen solamente una mirada filosófica y científica, sino que, para el autor que aquí se sigue, son necesarias otras dos: la casuística y la prudencial.

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La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto hipotético (como

La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto hipotético (como lo plantea expresamente el autor recién citado), cuanto pretérito (como se plantea en estas páginas). En rigor, siempre se trata de casos reales, pero cuando quiere significarse que se está ante un caso “hipotético” lo que se señala es que el caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas circunstancias fácticas y otras consideraciones teóricas. Dicho de otro modo: se propone al estudiante un asunto que tiene mucha semejanza con algún caso de la realidad pero que no es, estrictamente, el caso que ocurrió.

Conocimiento

casuístico del

Derecho.

Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podría tratarse de una cuestión en la que el Estado retacea la publicidad oficial a un periódico, lo cual puede terminar afectando su viabilidad económica y, si se trata del único medio de prensa de una localidad, tal pérdida puede gravitar negativamente sobre la información que reciben los habitantes de ese lugar. Así, pues, supuestos como el descripto han existido en la realidad de la vida. Entonces, si se da al estudiante un caso ya resuelto para que lo estudie, se está ante un conocimiento del derecho pretérito. Si por el contrario el caso en un supuesto de la cátedra estructura a partir de los aspectos reales, se está ante un caso ficticio.

Mediante este tipo de ejercicio, los estudiantes pueden visualizar de manera práctica:

Nivel filosófico: la libertad de expresión es un bien por cuanto resulta mejor que una sociedad cuente con esa posibilidad.

Nivel Científico: en el caso de nuestro país, la Constitución Nacional en su art. 14 regula específicamente esa posibilidad. Nivel casuístico: se ofrece al estudiante un caso en el que debe detectar la presencia de los anteriores niveles.

Sabemos, finalmente, que la cuestión no termina aquí, sino que se agregan a los ya vistos, un nivel prudencial. ¿De qué se trata? La mayor distinción entre los tres niveles hasta aquí estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son esencialmente teóricos, es decir:

estudian teorías o cosmovisiones respecto de ciertos tópicos (nivel filosófico);los primeros son esencialmente teóricos , es decir: modos cómo una sociedad acuerda coexistir en torno

modos

cómo

una

sociedad

acuerda

coexistir

en

torno

de

ellos

(nivel

legislativo) o,

soluciones sobre aspectos ya acaecidos (nivel casuístico o jurisprudencial).acuerda coexistir en torno de ellos (nivel legislativo) o, Conocimiento prudencial del Derecho. El cuarto nivel

Conocimiento

prudencial del

Derecho.

El cuarto nivel es esencialmente práctico, puesto que resuelve una situación que se presenta en el aquí y ahora; una situación que no ha sido resuelta antes y cuyo resultado aún no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos otros, cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un abogado particular prepara un escrito en representación de su cliente o cuando un juez examina un caso, toma notas y comienza la redacción de la sentencia.

Como se advierte con facilidad, ni el funcionario, ni el abogado ni el juez han emitido todavía, esto es, concluido, el acto, el escrito o la sentencia, respectivamente. Están cavilando sobre el rumbo a tomar; estudian las circunstancias fácticas; el ordenamiento jurídico; las opiniones doctrinarias; los antecedentes jurisprudenciales, etc. Van y vienen con la mirada de las normas al caso vital, como alguna vez escribió el iusfilósofo alemán Karl Engisch.

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En un momento piensan que se debería ir en un sentido; luego, después de consultar

En un momento piensan que se debería ir en un sentido; luego, después de consultar algún precedente o alguna prueba testimonial consideran que se debe alterar el rumbo o, sin modificarlo, hacer incapié en un aspecto respecto de otro. Todo eso alude al nivel prudencial; a lo que en Francia, a partir de Pascal, se conoce bajo la expresión sprit de finesse (fineza de espíritu) y que los alemanes denominan Fingegespitzgefühll (la sensibilidad de la yema de los dedos).

Dicho de manera simple, la prudencia supone el “oficio”; la experiencia sobre ciertas cuestiones.

El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentido último del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurídico dispone al respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, un conocimiento teórico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolución del problema concreto. Y esa tarea es práctica por excelencia.

Derecho, ciencia,

práctica.

Se llega así a una importante conclusión: el derecho es una ciencia práctica, es decir, se orienta a resolver cuestiones que atañen a la conducta concreta de los seres humanos.

El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que procura conocer para hacer. ¿Qué es eso que se quiere hacer? Como se anticipó, Austin escribió que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase feliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata, sintéticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que le corresponde.

Se trata de un conocer para actuar procurando ajustar las relaciones sociales. Como la tarea no es sencilla, se requiere de una virtud, la virtud de la prudencia. Por eso el nivel prudencial es una dimensión esencialmente virtuosa. Resolver de una o de otra manera no es una cuestión de tirar la moneda, sino que es una tarea compleja que requiere ese fineza de espíritu que marca la sutil pero determinante diferencia entre lo justo y lo injusto, entre lo que corresponde y lo que no; entre lo que es debido y lo que es un exceso.

Como toda virtud, la prudencia supone un hábito, la habitualidad de dar a cada uno lo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensión teórica) y querer darlo (dimensión voluntaria). De ahí que los romanos definieran a la justicia, como se verá en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Y de ahí que el derecho no sea una mera técnica (en griego, tecné), sino un arte (en latín, ars).

Se trata de saber y de querer dar lo suyo de cada quien de la manera adecuada. Celso, conocido jurista romano, escribió en una fórmula devenida famosa, que el derecho (ius) es el ars boni et aequii (el arte de lo bueno y de lo equitativo).

Derecho y lectura de casos

Otra digresión es necesaria: si se brindará al estudiante un caso para su lectura, es preciso, en un primer momento, “leerlo” con el estudiante. Una clase se dedicará a ese cometido. El profesor efectuará una clase práctica, en la que leerá el caso,

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Una clase se dedicará a ese cometido. El profesor efectuará una clase práctica, en la que
renglón por renglón. Se sugiere, por ser una decisión sobre la que se volverá más

renglón por renglón. Se sugiere, por ser una decisión sobre la que se volverá más adelante para examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Saguir y Dib”. Se pide a los estudiantes que lo busquen de la página del Alto Tribunal.

La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bien planteada por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuya lectura forma parte de estas páginas. Consideramos que el estudiante debe leerlo con atención, pues las estrategias que brinda son muy útiles a tal fin. Dicha lectura debe efectuarse juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (caso “pretérito”).

Suprema de Justicia de la Nación (caso “pretérito”). csjn.gov.ar Se trata, en consecuencia, de un caso

csjn.gov.ar

Se trata, en consecuencia, de un caso real, es decir, de un caso que existió. Se estudia, para seguir con el ejemplo bajo examen, cómo se concibió la libertad de expresión en una situación concreta. No es una situación que se debe resolver, sino que se está ante un caso ya resuelto. De esta manera, no es un caso “hipotético”, sino real, pero no es un caso actual, sino un caso pretérito. Se trata del nivel casuístico o jurisprudencial; una tercer manera de acercarse al derecho.

La cátedra propone la lectura seleccionada de ciertos considerandos del caso “Ponzetti de Balbin”. De igual modo, tampoco es obligatorio acompañar –como se hace ahora- el caso, pues el estudiante puede extraerlo de la página web (csjn.gov.ar, sección jurisprudencia). Se sugiere que se haga el intento de obtenerlo de ese modo, pues en lo sucesivo tal será la metodología de trabajo.

La persona, fundamento del Derecho

Dar a cada uno lo suyo pone en primera línea la cuestión relativa a ese a quien se debe dar lo que es de él. Si tal es el objeto de la justicia, es claro que todo apunta a que se le reconozca a cada quien lo que es de cada uno. Luego, las personas son el fundamento, la razón de ser, del derecho. Si las personas dejan de poseer lo que les corresponde, si resultan despojadas de aquello que les pertenece ¿qué sería de ellas y de la vida social? Se estaría ante una situación desesperada, pues revelaría la falta de respeto por el otro y la correlativa desconsideración del otro hacia mí. Por ello, la tesis fundamental de esta materia se asienta sobre el hecho de que la vida social -esa vida de la que todos participamos- requiere, como condición excluyente, respetar a las personas en su esencialidad y permitirle el despliegue armónico de sus capacidades para que, de esta manera, alcance su máxima plenitud posible.

Se trata de una alta aspiración pero, si se observa atentamente, todas las culturas a lo largo de distintas épocas exaltaron la figura del ser humano, reconociéndolo como el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia pacífica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. Así, en la antigua Grecia, Sófocles, en su famosa obra teatral “Antígona”, sobre la que se reflexionará en la unidad II, escribe: “muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada más asombroso que el hombre”. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza literaria que los hombres son “dioses mortales”. A su vez, el renacentista Pico Della Mirándola, en una célebre obra intitulada “Discurso sobre la dignidad humana” escribe que: en los escritos de los árabeshe leído el caso del sarraceno Abdalah. Preguntado sobre qué era lo que más digno de admiración aparecía en esta especie de teatro del mundo, respondió: nada más admirable que el hombre”. De igual modo, mucho antes, en la Biblia, se lee esa célebre sentencia de que Dios

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El ser humano:

Motivo y causa.

hizo al hombre a “imagen y semejanza” suya ( imago Dei ), es decir, lo

hizo al hombre a “imagen y semejanza” suya (imago Dei), es decir, lo hizo sobre la base de Dios, parecido a éste, lo que conecta con la ya citada frase de Luciano de considerar al hombre como un dios, aunque mortal.

Derecho y Literatura

Las citas recién mencionadas proceden de orígenes y contextos diversos. Uno de ellos es el de la literatura. Se trata de una observación interesante. El derecho es un producto cultural pues es creación del hombre en su tiempo y lugar histórico. El derecho responde, entonces, a las características propias del hombre en el contexto en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en función de ella, legisla y juzga. La literatura también es hija de su tiempo. El hombre escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varían de época en época y de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del hombre, expuestas literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida para reflexionar sobre él.

En el párrafo anterior se reflexionó sobre el derecho a partir de la cita de obras literarias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solaz espiritual y como modo de cultivo de su intelecto sino, también, para comprender el derecho y hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se ha explorado con entusiasmo en la doctrina la relación entre derecho y literatura. Consideramos que se trata de un camino útil para el estudiante. De ahí que se propone la lectura del texto adjunto, preparado por uno de los miembros, en el que describe la relación entre derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.

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UNIDAD II LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO Significado de la voz persona ¿Qué significa la

UNIDAD II

LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

Significado de la voz persona

¿Qué significa la voz persona?, ¿a qué se hace referencia cuando se alude a la persona? Se procurará contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un nivel etimológico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde un nivel filosófico, para lo cual se estudiará la manera cómo fue considerado el ser humano en diversas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversa sobre la nuestra; y, por último, se examinará el tema en su faceta jurídica a través de una doble perspectiva: legislativa y jurisprudencial.

a. Etimología

Según algunos autores persona proviene del griego prósopon , que designaba el rostro o faz del hombre y, persona proviene del griego prósopon, que designaba el rostro o faz del hombre y, por extensión, la máscara.

Para otros, el origen de la expresión es etrusco, phersu, y connota a un personaje enmascarado o la máscara que lleva puesta . phersu, y connota a un personaje enmascarado o la máscara que lleva puesta.

Asimismo, para algún autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a las “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a las máscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores”. De cualquier modo, como sintetiza este último autor, las tres teorías coinciden en señalar como primer significado (…) la máscara, esto es, indica algo exterior al hombre.

Esta última idea parece capital. La máscara alude a algo exterior al hombre. Luego, no es lo mismo que el hombre. Habría entonces una distinción entre el ser humano y la persona por cuanto ésta última refiere al papel que el hombre cumple en la vida social. La máscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado, permitiéndole desempeñar un papel diverso del que genuinamente aquél es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente gráfico, ya que en ellas se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.

b. El concepto de persona en Roma

La noción recién referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al respecto, Beuchot señala que, en un principio, persona aludió a:

Las máscaras que usaban los actores en el teatro; Luego se le dio el sentido del “papel que juega la persona en la representación uego se le dio el sentido del “papel que juega la persona en la representación escénica” y,

Por último, “pasó a significar la función del individuo en la sociedad” sin que, en or último, “pasó a significar la función del individuo en la sociedad” sin que, en ningún caso, llegara a “designar al individuo mismo”.

De lo recién transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana los seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de modo semejante, ciertas características comunes a todos los seres humanos sino,

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más bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel ; la función ; la capacidad

más bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la función; la capacidad o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida.

Se está, como expresa Hervada, ante una concepción “estamental” de la sociedad, noción que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:

se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo: En torno de castas (como sucede todavía hoy

En torno de castas (como sucede todavía hoy en algunos lugares de Asia); De seres libres y esclavos (como ocurrió prácticamente en todo el mundo), O de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).

Según explica el autor citado, “en términos genéricos (no en rigurosos términos históricos) llamamos estamental a toda concepción de la sociedad, según la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados”. A su juicio, “es rasgo típico de la sociedad estamental que la participación en la vida social -y, en consecuencia los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condición o estado en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados o condiciones”.

c. La persona, ser substancial y digno

Un giro copernicano en el concepto de persona se produce con el advenimiento de la tradición judeo-cristiana. Conviene ir por partes. Una primera alteración en ese concepto viene de la mano de las disputas cristianas respecto de los dogmas de la Santísima Trinidad y de la encarnación de Cristo, ocurridas en el área de influencia griega. Allí se estableció, en relación con el primer dogma, que Padre, Hijo y Espíritu Santo constituyen una misma realidad, esto es, una única e idéntica esencia (en griego, ousía), con tres subsistencias (en griego, hypostasis). ¿Cómo se tradujo hypostasis al latín? Se empleó la voz persona. De esta manera, afirma Hervada, “sin pretenderlo se creó la acepción filosófica de la palabra persona:

una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual”, de donde esta significación, originariamente no nacida en razón del hombre “resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad)”.

Se advierte con facilidad el cambio que se ha producido en el concepto de persona.

De una noción estamental, que hace referencia al papel que se desempeña en la vida social, necesariamente diverso, se ha pasado a una idea substancial o esencial: existe algo común, que une a todos los que son conocidos bajo el nombre de persona.

De la noción estamental a la esencial.

De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales más allá de aspectos accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; más allá de la raza, del sexo, de la religión o de la nacionalidad. La incorporación, entonces, de las características que son propias de la palabra “hypostasis” a la voz persona en el mundo latino, la ha trasmutado por completo. Se está ante otra noción.

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Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de la

Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de la Iglesia y los primeros filósofos cristianos van configurando esta nueva significación de la palabra latina “persona”. Aquí interesa precisar la célebre definición de persona acuñada por el filósofo neo platónico romano Boecio, quien en el siglo V, escribe: persona es la substancia individual de naturaleza racional.

Se advierte que substancia conecta más con “esencia” (ousia) que con “subsistencia” (hypostasis) y Beuchot da su parecer: Boecio prefiere persona en el sentido de substancia porque juzga que “subsistencia dice algo todavía universal”, en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas esenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser incomunicable; es él y sólo él. De ahí la nota de “individualidad”.

Por cierto, el hombre es el único ser de la creación que puede gobernar sus actos, esto es, que no actúa mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos más elevados o, simplemente, aquellas que estima más pertinentes para su vida. Todo esto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razón. Por ello Boecio concluye su definición apelando a la naturaleza racional del hombre.

En conclusión, la noción de persona queda liberada de la entonces dominante dimensión estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de común y natural; de substancial o esencial; de racional e individual que, necesariamente, los torna iguales entre sí.

De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y que está ya insinuado en la noción de persona aquí perfilada. Como subraya pertinentemente Hervada, “el significado filosófico de persona encierra en sí, como dimensión propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser-en-relación”. En efecto, en las explicaciones trinitarias (…) se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relación entre sí: el Padre en relación al hijo (…) y ambos en relación al Espíritu Santo…. De ahí que, concluye, al traducirse al latín la voz persona, se fundió en una significación, al menos parcialmente, las dos líneas semánticas señaladas. En efecto; se asumió la nota de ousía (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de cada ser humano. Y se incorporó la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido de que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionan con los demás; la persona es un ser como escribió Heidegger- que “está con” (mit sein), esto es, que coexiste con los demás, ya que sin los demás, sería imposible el progreso social.

Una segunda alteración en el concepto de persona, que completa a la anterior, es la que procede de la tradición judía y que adquiere gran desarrollo durante el Medioevo y luego, con el Renacimiento. Se trata de la influencia que cobra la expresión dignidad humana, la que procede del Antiguo Testamento a partir del relato, citado más arriba, según el cual Dios creó al hombre a “imagen y semejanza” suya, de modo que justamente esa semejanza es lo que explica la nota de la dignidad humana. En efecto; la persona es un ser humano digno en razón de ser hecho a “imagen y semejanza” de Dios.

Persona y

dignidad humana.

Esta nota fundamental llamó la atención de la filosofía Occidental desde horas tempranas. Beuchot lo advierte cuando escribe que “el cristianismo pone como principio absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguienque, en

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última instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a

última instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya imagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho de la concepción cristiana de la persona se obtendrá por analogía con el Dios personal. Se trata, pues, de “alguien personal con quien se tiene una relación personal”. No se está ante una visión fatídica y circular de la historia, sino frente a “una historia de la salvación; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto, de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por Él”.

En la tardía Edad Media, Tomás de Aquino, profesor de la Universidad de París, retoma esta enseñanza como sigue: la persona es lo más perfecto y, en cuanto aquí importa, lo más digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racional y añade, “persona es la hipóstasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad”, de modo que si “lo más digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza racional se llama persona”.

Se advierte con facilidad la influencia boeciana en el último tramo de la definición, pero también se nota el empleo de la palabra “subsistencia” (hypostasis), que Boecio había preferido en favor de esencia (ousia). Sin embargo, el empleo de estas voces no altera el significado que ha adquirido la palabra persona y que se ha descripto más arriba. Ahora bien, lo que aquí interesa destacar es el empleo de la voz dignidad, como sinónimo de lo más perfecto, lo cual es debido a la naturaleza racional de la persona. Por eso, concluye el Aquinate, lo más digno es subsistir en la naturaleza racional, es decir, que el hombre sea un ser racional.

Relación:

persona, dignidad

y naturaleza

racional.

La asociación entre dignidad y persona, ya presente en Tomás de Aquino, se torna muy patente entre los autores renacentistas, época en que la noción de dignidad adquiere una enorme importancia. Posiblemente el texto más representativo de la época sea el ya citado Discurso sobre la dignidad humana de Pico della Mirandola, quien escribe:

El hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y animal admirable” de modo que “es el ser vivo más feliz y el más digno por ello de admiración”.

Este reconocimiento no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligaciones. Así, le recuerda que “Tú mismo te has de forjar la forma que prefieras para ti, pues eres el árbitro de tu honor, su modelar y diseñador. Con tu precisión puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas”. Y en ese intento, añade, “debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral” y “disipar la tiniebla de la razón con la dialéctica…”, de modo de alcanzar las tres máximas que caracterizan la mejor personalidad humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (conócete a ti mismo); Ei (atrévete a ser).

Como se advierte de lo trancripto, las máximas encierran un gran densidad intelectual y constituyen una importante interpelación a cada uno de nosotros. Su puesta en práctica es todo un desafío, tarea que solo cabe realizar al hombre por medio de un esfuerzo continuado y esforzado, que pone en primera línea el papel de la libertad y de la razón, notas éstas que explican y justifican porque se considera a la persona como portadora de “dignidad”, es decir, de una superioridad o eminencia.

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d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant La época moderna es

d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant

La época moderna es rica en otros ejemplos en los que se exalta la relación entre persona y dignidad. El libro expone el caso de diversos autores respecto de los cuales cabe retener dos nombres: Francisco de Vitoria e Immanuel Kant.

El primero resulta muy importante porque representa la extensión del concepto de persona a los habitantes americanos, a los que los europeos acaban de conocer luego del desembarco colombino de 1492. Hoy en día dicha extensión puede parecer banal o evidente. Pero en aquel momento las cosas no eran tan obvias y, de hecho, fue intensamente discutida la condición filosófico-jurídica de los aborígenes americanos. El libro explica algunos de los aspectos de esa discusión, a cuya lectura los remito, dado que se formulan preguntas en torno de este punto. Aquí interesa retener la tesis fundamental de Vitoria, distinguido catedrático de la Universidad de Salamanca, quien escribe en 1532 una disertación o relección sobre los indios americanos.

Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una república de la que emana, entre otras consecuencias, un derecho natural de comunicación entre los pueblos (ius comunicationis), postura ésta que es una ampliación, a escala mundial, del reconocimiento de la igualdad ontológica de todos los seres humanos. Vinculada la tesis recién expuesta al problema concreto sobre el que debió expedirse, fluye sin esfuerzo la condición personal (en el sentido postulado a partir de la interpretación de los primeros teólogos y filósofos cristianos) de los aborígenes americanos, con lo que, garantizada la igualdad ontológica de éstos respecto de los demás habitantes del planeta, y planteados a partir de dicho derecho de comunicación”, otros derechos-deberes entre las personas, se está ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.

La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo que al no ser cristianos, los aborígenes no tendrían dominio sobre sus propiedades y, en última instancia, sobre su propio ser.

La condición de imago Dei propia del hombre.

La crítica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los argumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre sí y sobre sus posesiones reside en la condición de imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Génesis, 1, 26, según el cual Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del mar, etc.. Ahora bien: conviene reparar que esta afirmación no vincula sólo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinión de Vitoria, la condición de imago Dei es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que éste «es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal» .

Podría decirse que el círculo de los autores modernos que más han trabajado la

relación persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo

XVIII.

Este autor distingue con nitidez entre: “los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales, “si son seres irracionales” tienen un “valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas”; de “los seres racionales”, a los que se llama “personas porque su naturaleza los distingue ya

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como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente

como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto)”.

El hombre, en efecto, añade, “no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones como fin en sí”. Y profundiza: “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad”. De donde: “aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor interno, esto es, dignidad”. Sobre tales bases, concluye el filósofo, es la legislación misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que “debe por eso, justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresión conveniente de la estimación racional que debe tributarle”. En tales condiciones, “la autonomía es, pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional”.

Las palabras del filósofo alemán son claras y han tenido una honda repercusión. Lo digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonomía personal, esto es, en la posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonomía se origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como añade de inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de modo de: “juzgar siempre sus acciones según máximas tales que puedan ellos querer que deban servir de leyes universales”. Se está, en definitiva, ante la idea de una ley objetiva no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo que ésta la reconoce como propia.

Concepto filosófico-jurídico de persona

Las consideraciones realizadas a partir del breve recorrido histórico seguido en el punto anterior, confluyen en lo que se ha denominado la noción “filosófico-jurídico” de persona. En sentido estricto, tales consideraciones anticipan y fundamentan lo que aquí, de modo sintético, se señalará.

Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosófico connota al ser “que domina su propio ser”, de donde ese dominio de sí es “el distintivo del ser personal y el fundamento de su dignidad”.

Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose:

en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su integrida d física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.)”; integridad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.)”;
dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su integrida d física, su pensamiento, su relación con

en segundo término, alude al despliegue de la personalidad humana, a su desarrollo, ya que, como añade el autor recién citado, toda persona aspira “obtener sus fines propios” (ustedes, como estudiantes, a concluir sus estudios; los deportistas, a alcanzar el máximo rendimiento posible; los padres, a cuidar y brindar consejo a sus hijos, etc.),

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por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas que encuentra

por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables”.

Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y alimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ríos, que sirven para el cultivo y para la propia nutrición del hombre; los animales, muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.

Lo expuesto conecta con las notas de libertad y racionalidad anteriormente señaladas. Hervada profundiza al respecto: el hombre

“no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional”.

El concepto jurídico de persona resulta obviamente comprendido dentro del filosófico, del que es su necesaria derivación. En este ámbito se trata de mirar al ser humano no en tanto que tal, sino en relación con los demás, que es como en verdad suceden las cosas, ya el hombre no está solo en su derrotero vital.

La literatura jurídica ha caracterizado a la persona bajo una triple consideración que, en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables:

como “sujeto capaz de derechos y obligaciones”; como “sujeto titular de derechos y deberes” o como el “ser ante el derecho”.en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables: En todas ellas se advierte una nota de la

En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se está ante un ser:

capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por sí (o por sus representantes) de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por sí (o por sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o,

que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres; o,

que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesión de su ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesión de su ser y de las operaciones que le son anejas las que se estructuran como lo suyo-, es recogido y no creado por el ordenamiento jurídico.

De lo expuesto se derivan las siguientes dos caracterizaciones:

a) el origen natural del concepto de persona y

b) que todos los hombres son persona.

a) Esta primera caracterización apunta a distinguir frontalmente las ideas que fundamentan esta obra de la que son propias de la teoría conocida como positivismo jurídico, la que se estudiará en la próxima unidad.

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El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aquí quiere señalarse: si bien “cualquier sistema

El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aquí quiere señalarse: si bien “cualquier sistema de comunicación oral –todo idioma- es una creación cultural”, sin embargo, “no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la comunicación oral y el hecho mismo de esa comunicación”.

De igual modo, si el derecho fuera una creación exclusivamente cultural, significaría “que el estado natural del hombre sería ajurídico, que nada jurídico habría naturalmente en el hombre”. Tal conclusión contradice, evidentemente, la noción del hombre como ser substancial y digno. Si se admite esta tesis, entonces se concede que el ser humano es portador de bienes propios, que inhieren en él, y que contribuyen a caracterizarlo como ser humano digno.

Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno; radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa es la base “natural” del derecho.

Reconocida dicha base, cada sociedad organiza su sistema social de la manera que mejor considera oportuno. Y ésta última es una dimensión “cultural”, pues es propia de cada pueblo y, por tanto, admite variantes. Pero, conviene no olvidar que tal variabilidad existe a partir del reconocimiento de una base común, que es previa y connatural al hombre.

b) La última consideración gravita inexorablemente sobre la siguiente proposición:

todos los hombres son persona. Es que cuanto se predica de uno se aplica a todos, sin excepción. Esta tesis puede parecer obvia. Sin embargo, en tiempos de una sociedad “estamental” no lo fue y si se examina con atención, tampoco puede inferirse del “positivismo jurídico”. Ya se ha aludido al primer ejemplo, habiéndose advertido al estudiarlo que lo relevante reside en la función; el papel o el rol que cada quien desempeña en la vida social, es decir, en lo accesorio y no en lo que es común a todo ser humano. En cuanto concierne al positivismo jurídico sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, por lo que el hombre no sería de por sí titular de derechos naturales.

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.

En primer término, como se anticipó, se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por el sólo hecho de ser persona, lo cual contradice un hecho de experiencia, toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad física, etc

En segundo lugar, y corolario de lo anterior, dice Hervada que se “destruye cualquier dim ensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad”. En efecto; “destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad”. En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no habría sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legislaron y no lo sería en aquellos lugares donde todavía, de hecho o de derecho, pervive; o la política de apartheid por la cual ciertas naciones por razón de la raza privaron a determinados grupos, del ejercicio de determinados derechos; etc.

Apartheid.

En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca, de manera extendida, la personalidad jurídica a todas las personas a fin de salvar

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aquel peligro, puesto que ello es una cuestión de hecho y no un juicio acerca

aquel peligro, puesto que ello es una cuestión de hecho y no un juicio acerca de la justicia misma de tal circunstancia, máxime si tal reconocimiento puede desaparecer, si se concibieran leyes “regresivas” respecto de determinados avances o progresos en materia jurídica.

Notas conclusivas

En tren de recapitulación, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurídica y que, como se verá, reciben las legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un reconocimiento igual a todos los seres humanos.

No se trata repárese bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus características propias, puesto que tales características, producto -como se verá con mayor detenimiento en las unidades II y III- de la historicidad humana, además de insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del hombre, a través de las distintas operaciones que pone en acción, a fin de procurar cumplir su destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulterior desarrollo en el específico contexto social en el que se halla, resultaría posible. Por eso, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993 señala que

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”, de modo que “la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.

Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurídico entendido en el sentido más clásico y estricto aquí definido, ni mucho menos, la antigua concepción estamental de la sociedad, resguardan adecuadamente la condición personal del hombre. Un ejemplo de ello se encuentra en el artículo 6º de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”.

En inglés se dice: “everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law”.

Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es ante la ley. La preposición ante es de la mayor relevancia, porque señala la persona es portadora de bienes propios o intrínsecos que la hacen esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensión que no crea, sino que recibe y debe contribuir a desarrollar.

En esta misma línea, es igualmente significativo el Preámbulo de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyo segundo considerando se lee que:

Una vez más, pues, son estos atributos – y no lo que las leyes digan

Una vez más, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la razón o fundamento de los derechos “esenciales”, es decir, inherentes, que los estados “reconocen”, esto es, que no crean. De ahí que, como concluye Hervada:

“el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoría de los derechos humanos (conjunto de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condición como reiteradamente señalan los documentos internacionales sobre ellos), exigen que de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que sea su condición. En este caso, el signo de la historia está en la línea del derecho natural”.

El concepto de persona en la Constitución Nacional

Una rápido repaso al texto y al espíritu de la Constitución Nacional muestra que la tradición jurídica nacional confronta con la concepción estamental de la persona y su reducción a lo que expresamente digan los textos positivos.

Por de pronto, ya el Preámbulo invita a unirse a los objetivos que allí se mencionan

a todos los hombres del mundo, expresión ésta que, por su omnicomprensividad,

no permite excluir a nadie, en contra de una concepción estamental o fundada en alguna razón discriminatoria que afecte la noción de persona aquí estudiada, tal y como queda todavía más claro con la lectura de varias de sus normas. Así, el el art. 16 estipula categóricamente que

“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”.

no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”. Esta norma que debe completarse con

Esta norma que debe completarse con el artículo anterior según el cual “en la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución”, en tanto que los “que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”. Más aún: para dicho artículo 15 “todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice”. Es lo lógico, ya que, concluye el citado art. 16, “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, expresión que obviamente incluye a los extranjeros, como se reafirma en el art. 20, que expresa que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano”.

A su vez, la reforma a la Constitución de 1860 incorporó el actual art. 33, el cual, en

una paradigmática profesión de fe no legalista, estatuye que “las declaraciones,

derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados”.

Dicho en otros términos: el derecho no es sólo la ley positiva, sino que existen derechos “no enumerados”, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el “principio de la soberanía del pueblo” y “la forma republicana de gobierno” que, de conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los “derechos (…) que son anteriores y superiores a la Constitución misma…”. Se trata de “…derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza…” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la

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su propia naturaleza …” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante
letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las

letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano”. (La cursiva no corresponde al original)

El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional

Las cosas no son diversas en el derecho inferior a la Constitución. El Código Civil es un adecuado ejemplo de esto. Así, bajo el título genérico de “personas jurídicas” distingue entre:

genérico de “personas jurídicas” distingue entre: las personas de existencia visible (las personas de carne y

las personas de existencia visible (las personas de carne y hueso) y las de existencia ideal (sociedades, asociaciones, etc.).

Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vélez Sarsfield, son “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”, definición ésta que enlaza inequívocamente con la tradición filosófica que cristaliza en Boecio: la persona es un ente (por eso lo ontológico), de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.

Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de “existencia visible”, expresa que se trata de “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes”. El texto no puede, en efecto, ser más claro en cuanto que ya no resultan relevantes las “cualidades” o “accidentes” que puedan acompañar a una persona (raza, sexo, religión, nacionalidad, mayor o menor altura física; mayor o menor desarrollo intelectual; mayor o menor posibilidad de sobrevida, etc.), sino lo “substancial”, aquellas notas que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacen acreedor de una dignidad intrínseca. Para decirlo con el lenguaje de los primeros filósofos occidentales: importa lo “esencial”, la “ousia” que distingue a todos y cada uno y que los hace sustancialmente dignos.

De algún modo anticipándose a muchos de los debates contemporáneos, Vélez Sarsfield en los arts. 70 y 72 estableció reglas firmes respecto del comienzo de la existencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad de “obrar”, esto es, de la posibilidad concreta que tienen algunos de realizar ciertas conductas –lo que es, en última instancia, un mero “accidente”-, sino del hecho de “ser”, más allá del menor o mayor desarrollo o de sus capacidades físicas o intelectuales. Así, escribe en el art. 72 que “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo” (art. 72).

Al explicar el sentido del artículo, Vélez Sársfield desarrolla su fina percepción filosófica del concepto de persona en la línea de la aquí expuesta. En primer término, el codificador afirma que: nuestro artículo no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho” ya que, a título general, “esta doctrina no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia. Este es el derecho general y no se comprende qué motivo haya para introducir una restricción respecto al recién nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad”. Y añade: “No porque una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda

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incapaz de derecho . Sería preciso también que la ley fijara el tiempo en que

incapaz de derecho. Sería preciso también que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgánico debía desenvolverse para causar la incapacidad del recién nacido, y la ciencia no podría por cierto asegurar qué días o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgánico” (el énfasis se ha añadido en todos los casos) 1 .

Vélez Sársfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de su mayor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribió, la capacidad de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho, basada en su obrar, es “inherente al hecho de la existencia de una criatura humana”. Ésta última, en efecto, es y como sagazmente vio Vitoria, resulta susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye, con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar su personalidad a lo largo de su historia.

En nuestros días, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando señala que “conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su radicalidad. Toda persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien, esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero y propio dominio pertenencia en sentido estricto- sobre la persona; en su radicalidad ontológica, toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos mencionados-, se pertenece a sí misma”. (La cursiva no pertenece al original)

Capacidad de hecho y de derecho.

Toda persona se pertenece a sí misma.

Así, en los casos planteados por Hervada la persona no podrá ejercitar tal dominio en razón de su incapacidad por lo que no podrá hacer uso de su razón. Pero ese más o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que, en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aquél con más uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.

Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislación como en la jurisprudencia. En la primera, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley 26.378) afirma “la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso”. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante “la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales (…) el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales…”, por lo que “deviene innegable que tales personas poseen un status particular, que redunda en una “salvaguardia especial”.

El concepto de persona en la jurisprudencia

Los tribunales, en importantes pronunciamientos, parecen seguir el concepto de persona substancial y digno que viene dado por la filosofía. Se estudiará el tema a partir de la siguiente distinción: personas gozan de pleno discernimiento o que tal

1 En la actualidad, la ciencia médica se halla en condiciones de determinar cuándo principian determinadas anomalías, tal el caso de las personas anencefálicas (carentes de cerebro), la que ocurre con posterioridad a la concepción, como se estudia en libro “Teoría del Derecho” a cuya lectura en lo pertinente, se reenvía.

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facultad se halla relativa o severamente limitada, distinción que no es ingenua ya que, como

facultad se halla relativa o severamente limitada, distinción que no es ingenua ya que, como se anticipó, buena parte de la discusión contemporánea respecto del ser personal del hombre se plantea en su ámbito operativo, en la medida en que se tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad-esencialidad del ser.

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento

Si el baremo de la personalidad está determinado según las condiciones físicas de una persona contradice flagrantemente el concepto de persona defendido en estas páginas. Tal es lo que la Corte Suprema señaló en la causa “Arenzón”, en la que la parte actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica, a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplía, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mínima un metro sesenta decímetros- dispuesto por la Resolución 957/81, aplicable al régimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose, entre otras razones, en el dictamen del Procurador General, para quien considerar que “el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significación como para constituir el mencionado fundamento” y trasluce “un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana”.

Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintonía con la perspectiva recién citada, puntualiza que se está ante “una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender” (que el voto de mayoría considera como “esenciales” y “sustanciales” a las personas), por lo que se “afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina” (consids. 5º y 4º, respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofía substancialista aquí estudiada, expresa que “lo peor del discurso (…) es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos (…) como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física”, estableciendo “acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia…” (consid. 11) (énfasis añadido).

b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento

A partir de lo dispuesto por el art. 54 del Código Civil, se examinará si las “personas por nacer”; los “menores” o los “incapaces” son o no, personas en el sentido hasta aquí señalado.

a. Personas por nacer

Esta cuestión ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofía, incidiendo tal discusión, sobre el derecho. En este último ámbito, el codificador afirma que se es persona “desde la concepción” (los estudiantes deben examinar, de manera armónica, los arts. 70, 72 y concordantes del Código Civil), pero justamente este punto (cuándo acaece la concepción) ha sido materia de

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Los estudiantes deben examinar, de manera armónica, los arts. 70, 72 y concordantes del Código Civil.

controversia. Sobre el particular, un caso célebre en los Estados Unidos por sus cambiantes alternativas,

controversia. Sobre el particular, un caso célebre en los Estados Unidos por sus cambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema.

En efecto, en la causa “Davis v. Davis”, que trató el divorcio del matrimonio Davis, se disputó la tenencia de ciertos embriones conservados en una clínica, a raíz de un tratamiento de fecundación in vitro que habían realizado los cónyuges. ¿Se está ante “personas” tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que merecen respeto incondicional? ¿Se está ante “cosas” que pueden dividirse entre los cónyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y un automóvil en poder de otro o que, incluso, dado su carácter de “cosas”, pueden ser arrojados a la basura? ¿Se está ante una realidad distinta a las anteriores?

El tribunal de distrito del Estado de Tennese: “compartió la idea de los siete expertos médicos liderados por el Dr. Lejeune”, para quienes “mediante la utilización del ADN se podrían identificar los „códigos de vida‟ individuales de los embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de ese individuo”. En efecto; “cada cédula tiene un ácido desoxirribonucleico que es como una „huella dactilar‟ y que lo hace fácil de distinguir de otros embriones humanos”. Por ello, concluyó que los embriones tenían vida “desde el momento de la concepción” y que, en rigor, “no eran embriones sino menores in vitro”, por manera que invocó la patria potestad y, al considerar que su “mejor interés” era el nacer, otorgó una guarda provisoria de los “menores” a favor de una de las partes. Se está, pues, claramente ante la concepción substancial y digna de persona aquí estudiada.

La postura recién expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que “el embrión humano es un tejido humano extracorporal” y, por tanto, un “apéndice del cuerpo humano”. Entonces, se trataría de una “cosa susceptible de aprehensión”, de modo que “puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al dominio de una persona” quienes, por lo mismo, gozan del “control final” sobre su destino. Esta es la posición asumida por la Cámara de Apelaciones en el mencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles de apropiación y disposición, de modo que “debían ser tratados como parte del acervo matrimonial” y, por tanto, “divididos como los demás bienes fungibles del matrimonio”. De ahí que aludió a la necesidad de un “control conjunto” sobre ellos en lugar de una “custodia conjunta”, terminología que avala la “posición de que los embriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no control”.

La distinción recién expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le son anejos y, por otra, las cosas, aspecto éste que también ha sido precisado con rigor en el precedente “Kass v. Kass” en el que un tribunal de apelaciones del estado de New York autorizó la vigencia de un contrato sobre el destino del embrión humano, asimilándolo a una cosa, “ya que no se puede contratar sobre el destino de una persona”. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona, quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser intocable y, por tanto, substancial y digno.

Pero el tratamiento del tema no termina ahí. La Corte de Justicia del mencionado Estado norteamericano adoptó un tercer punto de vista, según el cual el embrión “no es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial”, con sustento, de un lado, “en el potencial de viabilidad” que ostenta por lo que “no debería ser

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asimilado a tejido humano o extracorpóreo”; y, de otro, en que “no ha desarrollado complet

asimilado a tejido humano o extracorpóreo”; y, de otro, en que “no ha desarrollado completamente su estructura biológica”, por lo que “no debería ser asimilado a una persona”. Por eso concluyó que “el embrión humano merece mayor reconocimiento de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano”.

b. Los incapaces

El Código Civil, en el citado art. 54 hacer referencia a “dementes” y “sordomudos”. Se trata de una terminología propia de la época de redacción del texto, que ha sido superada.

En primer lugar, en la actualidad se advierte un tratamiento más respetuoso de la persona, en línea con considerarla como un ser substancial y digno (nivel filosófico) que exige hablar más bien de personas que adolecen de ciertas incapacidades.de la época de redacción del texto, que ha sido superada. En segundo término, se observa

En segundo término, se observa un dato de la experiencia, ya que las incapacidades de obrar ostentan grados muy diversos (nivel sociológico).más bien de personas que adolecen de ciertas incapacidades. Al respecto, como bien puntualiza Llorens, en

Al respecto, como bien puntualiza Llorens, en esta materia el régimen vigente en nuestro país, “propio del siglo XIX, produce dos consecuencias gravísimas para el sujeto: la primea es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la ineptitud, ni para qué cuestiones el sujeto está impedido o afectado. La segunda, es la absoluta irrelevancia de sus deseos y de su voluntad, aun de los que pueda sanamente formular”. Ante ello, conviene ponderar, a título general, que de conformidad con la “Convención Interamericana para la eliminación de todas la formas de discriminación contra las personas con discapacidad” (ley 25.280) “no es correcto el dictado de una sentencia que incapacite a una persona para obrar en forma absoluta. Debe precisar para que clase de actos lo dispone y en qué medida”. De ahí que acertadamente precisa este autor que “corresponde sustituir la expresión „incapaz‟ por „discapaz‟ en el sentido de imperfección, dificultad o anomalía en la capacidad”. Es lógico: “cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo en igualdad de condiciones con las demás personas- determinados derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y necesitada de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y que impida que el aprovechamiento por terceros de esa situación”. Sin embargo, este beneficio no puede ir más allá de lo estrictamente necesario, puesto que, de otro modo, se alteraría la finalidad para la que se ha constituido el régimen con directo detrimento de la substancialidad-dignidad de la persona que es el fundamento último de aquél.

c. Los menores de edad

La cuestión de la minoría o mayoría de edad (ahora legalmente reducida a 18 años) es importante porque conecta con el tema de la “discapacidad”. También aquí son obvios los matices o grados, pues muchos “menores” de edad de hecho razonan y actúan como “mayores”, en tanto que muchos “mayores” no se comportan como tales. Al igual que lo ya dicho, el Código Civil adopta un criterio terminante (solo prevé el supuesto de incapacidad “absoluta”) que ha sido criticado por la doctrina contemporánea.

Ante ello, y más allá de la insoslayable intervención de los padres atento el ejercicio de la patria potestad, tanto los textos internacionales, como el derecho comparado han otorgado un creciente protagonismo a los menores. Así, de conformidad al 2º

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párrafo del art. 7º del Proyecto original de la Convención de Bioética del año 1994

párrafo del art. 7º del Proyecto original de la Convención de Bioética del año 1994 del Consejo de Europa, “el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento”. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido la Sección 8 del Acta de Reforma del Derecho de Familia del año 1969 autoriza a los adolescentes de dieciséis o más años a consentir tratamientos quirúrgicos, médicos y odontológicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por sobre los de sus padres.

Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintonía con el máximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concreción de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio éste que, sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaña la regla del “menor maduro”, según la cual, “si bien hasta la mayoría de edad continúa en vigor la patria potestad, a medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir decreciendo”, aunque, matiza, “se duda sobre la validez de ese consentimiento en el supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un buen pronóstico”. Más aún: justamente el principio general recién aludido condujo, en ese país, a que un tribunal autorizara una transfusión de sangre en contra de la decisión tanto de los padres, como del menor de 15 años de edad, todos Testigos de Jehová, en un caso en que éste último se hallaba enfermo de leucemia. Y, con mayor razón, si se trata de supuestos en que los menores no se manifiestan o son incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por interpretarse que “ello constituiría un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el cual se incurriría en responsabilidad penal”.

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CONTROL DE LECTURA 1. Cuando se hace referencia al “renacentista Pico della Mirandola” se alude

CONTROL DE LECTURA

1. Cuando se hace referencia al “renacentista Pico della Mirandola” se alude a la época en que vivió (el “Renacimiento). ¿Cuándo ocurrió? ¿Qué características tiene esa época? Conteste en 20 renglones.

2. Algunos autores piensan que en el mundo greco-romano ya hay rastros que se oponen a la concepción estamental de sociedad. Acuda al libro Teoría del Derechodel titular de la cátedra y lea dicha posición, su crítica y, en 10 renglones, brinde su opinión personal.

3. ¿A que alude la expresión “giro copernicano”? Responda en 5 renglones

4. Mencione algún autor cristiano de los no nombrados en este texto y que aparecen en el libro Teoría del Derecho- que aluda a la asignación a la voz persona de las características de la voz hypostasis. Explique su punto de vista en 5 renglones.

5. Busque el significado etimológico de la voz persona.

6. ¿Qué quiere decirse bajo la expresión “tardía Edad Media”? Distinga las distinas edades, tal y como lo hizo la historiografía, indicando de que fecha a que fecha transcurre cada período.

7. ¿Cuáles son las máximas renacentistas que, a juicio del libro, son verdaderas escuelas de vida?

8. ¿Cuándo fue fundada la Universidad de Salamanca en la que enseñó Vitoria, y por quien?

9. ¿Cuáles fueron los argumentos que se brindaron en contra del reconocimiento de la condición de personas de los aborígenes americanos?

10. ¿Qué es una “relección”, tal la pronunciada por Vitoria en la Universidad de Salamanca?

11. ¿En qué época vivió Kant?

12. ¿Tienen “derecho” los animales? El apartado 5 del libro “Teoría del Derechole dedica algunas consideraciones al tema. Haga una síntesis en 5 renglones y de su opinión en otros cinco.

13. En el libro Teoría del Derechose dice que el carácter a-jurídico de la persona ni siquiera es desconocido entre las teorías “pactistas”. Explique esa tesis en 10 renglones

14. ¿Cuáles son los objetivos del Preámbulo de de la Constitución Nacional?

15. ¿Cuándo fue redactada la Constitución? ¿Qué sucedió en 1860?

16. ¿Cuál es el concepto de persona a que adscribe la Constitución? Fundamente.

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UNIDAD III LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO Introducción En la

UNIDAD III

LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO

Introducción

En la presente unidad se explica la tensión entre dos corrientes de pensamiento enfrentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, tensión, que subsiste hasta la actualidad.

Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de perspectivas. Así, José Llompart, quien adhiere al por él denominado “iusnaturalismo jurídico”, reconoce que dentro de esta corriente existen diversas perspectivas: el iusnaturalismo ético, el teológicoy el metafísico. De igual modo, otro jurista contemporáneo, Eugenio Zaffaroni, señala en una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “como es sabido, no hay una única teoría del Derecho Natural, sino muchas (…) hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista, liberal y absolutista, pero también hubo derechos naturales, autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales”.

Por su parte, Eugenio Bulygin, positivista, sostiene que la expresión “positivismo jurídico” es altamente ambigua, ya que difiere según los autores. En el libro, este autor señala a varios de ellos, mencionándose sus nombres y características. ¿Quiénes son? ¿Cuáles son tales características?

Positivismo

jurídico.

La cuestión a que da lugar la citada tensión encuentra su nudo central en la pregunta de Alexy, quien en forma parecida a Hervada, se refiere a la cuestión del “límite extremo del derecho”.

Así, en primer lugar, ambos se preguntan si ese límite se encuentra en el derecho positivo mismo, o si existe algo más, una instancia crítica desde la cual éste pueda ser comprendido y juzgado.

En segundo lugar, los mencionados autores se preguntan si, en caso de que efectivamente exista “un saber más allá del derecho positivo”, si éste trasciende lo jurídico y, ahondando en lo filosófico, indaga en la posibilidad de conocer el sentido último de la realidad humana. Esta pregunta abre las puertas a otro gran debate: el del “cognotivismo” y su oposición, el “no cognotivismo”.

y su oposición, el “no cognotivismo”. Finalmente, el referido contrapunto “iusnaturalismo –

Finalmente, el referido contrapunto “iusnaturalismo – iuspositivismo”, provocó el escepticismo de un sector de la doctrina, que entendió que estamos frente a una polémica estéril, proponiendo un tercer camino, el que será estudiado sobre el final de la unidad.

Positivismo e iusnaturalismo jurídicos: algunos distingos

¿Cómo podemos definir a esta corriente jurídico filosófica? Siguiendo a Gregorio Robles, se señala que “el positivismo jurídico supone la ruptura con el ser ideal, y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes.

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El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y sus

El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y sus presupuestos, epistemológicos”.

Gustavo Radbruch, expresó: “El positivismo jurídico es la parte de la ciencia jurídica, que cree resolver todos los problemas jurídicos que se planteen, a base del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor”. Y añade: “esta concepción no se gobierna por principios lógicos, sino sobre todo por principios jurídicos”.

Sus postulados, agrega este autor, son:

a) pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho, ya que con arreglo a la teoría de división de poderes, la misión de crear derechos está reservada a la voluntad popular;

b) además, pesa sobre aquel “la prohibición de negarse a fallar”, pues la ciencia jurídica es una ciencia práctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la vida, alegar que no ha resuelto todavía el problema planteado, y

c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre sí, sino se arranca de un tercer supuesto, a saber: “la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara”, es el postulado o la ficción consistente en afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurídico, forma una unidad cerrada y completa”.

Esta postura implica diversas consecuencias que se oponen a las tesis iusnaturalistas que, en cierto sentido, han sido anticipadas en la unidad I a partir del estudio del concepto de persona. Obsérvese:

- Afirmar que todos los problemas son resueltos “a base del derecho positivo” significa que nada existe fuera de ese derecho. La única realidad es el derecho positivo. Es en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la victoria de lo “real”, es decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo “ideal”, del deber ser; de ciertas proposiciones que indican que algo (una conducta) debe realizarse en la “mayor medida de lo posible” (para seguir una expresión de Alexy) y que, por ello, no se ha realizado aún y, tal vez, no pueda realizarse nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena salud de toda la población; la integridad física de cada uno de los ciudadanos, etc.).

Derecho positivo

como única

realidad.

Este planteamiento gravita sobre el concepto de persona ya estudiado, pues ésta y sus derechos dependen de lo que el derecho positivo de un determinado país afirme. Esto supone la relativización o negación de la persona como “ser que se domina a sí mismo”, o sea, la postura del iusnaturalismo que reconoce que los seres humanos poseen derechos innatos o connaturales con su personalidad, los que resultan universales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico los desconozca, no los reconozca adecuadamente o que por razones económicas o circunstancias políticas, algunos derechos, no puedan (total o parcialmente) ejercerse. Por eso, como se señala en el libro, “para la filosofía jurídica positivista, el haz de derechos y deberes de las personas depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento jurídico de las naciones”

De ahí, que para el iusnaturalismo existen derechos y deberes innatos de la persona que devienen de la propia condición humana, válidos “per se”, con prescindencia de su concreta vigencia histórica, mientras que para el positivismo

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jurídico, los únicos derechos y deberes que cuentan son los positivos, entendiéndose como tales aquellos

jurídico, los únicos derechos y deberes que cuentan son los positivos, entendiéndose como tales aquellos “puestos por el legislador”.

- Asimismo, señalar que no se debe recurrir a “juicios de valor” supone formular una neta distinción entre derecho y moral, relación que, según se vio en la unidad I, resulta fundamental, ya que el derecho no es neutral; al derecho no le es indiferente la justicia de la injusticia; las conductas respetuosas de las personas de aquellas que no la resguardan, etc. Y, como es claro, realizar afirmaciones del estilo de “esto es injusto”; “esto es incorrecto” o “esto es inadecuado”, supone que el sujeto que emite tales afirmaciones está en condiciones de distinguir entre lo justo y lo injusto; entre lo correcto y lo incorrecto; es decir, puede conocer las conductas y valorarlas de modo diverso, según sean más o menos de aquella conducta menos adecuada. Se está, entonces, ante una afirmación cognotivista que permite valorar comportamientos mejor logrados de otros menos logrados. La relación entre derecho y moral es, pues, en el iusnaturalismo, inevitable.

derecho y moral es, pues, en el iusnaturalismo, inevitable. - Considerar que el juez tiene prohibido

- Considerar que el juez tiene prohibido “crear” derecho tiene relación con la teoría de la interpretación jurídica, aspecto que será estudiado en el unidad VII, y en el que el estudiante advertirá las diferencias, una vez más, entre iusnaturalismo e iuspositivismo. Esta última corriente, en efecto, considera que existe un órgano “productor” de las normas jurídicas (el Poder Legislativo) y un órgano meramente “reproductor” de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurídicas (supuesto de lagunas jurídicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que debe resolver una norma que considera semejante (análoga) a otra del ordenamiento jurídico. Si el estudiante observa con atención, esa tarea de seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no es una simple “reproducción”, sino que tiene mucho de “creación”. En la unidad I se estudió un caso en el que se discutía si los embriones fecundados eran o no persona. ¿Qué resolvió la Cámara Civil en el causa “R”? ¿Cómo argumentó el tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y discútalo en clase con el docente.

- De igual modo, la “prohibición de negarse a fallar” tiene relación con el unidad VI, en el que se estudia el “sistema jurídico”. La gran aspiración del positivismo jurídico ha sido la crear un sistema “completo”, en el que todos los supuestos que puedan plantearse en la vida tengan una solución específica en el ordenamiento jurídico. Desde esta lógica, es claro que el juez no puede “negarse a fallar”, ya que todo problema tiene una solución. Sin embargo, el ejemplo dado en el párrafo anterior muestra con claridad cuán lejos se está de ese objetivo. Es más, como se mostrará en esa unidad, la presencia de normas tampoco garantiza que se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas veces las disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o contradictorias.

El tema del “cognotivismo” y del “no cognotivismo” como distinción capital en la polémica bajo estudio

En definitiva, las consideraciones anteriores permiten poner en relieve que la oposición entre ambas corrientes comprende los planos tanto “metodológicos” como “gnoseológicos”. Lo primero hace referencia al “método” (en griego,

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Método

Método Camino

Camino

“camino”), esto es, al modo o manera cómo acceder al conocimiento de cie rtas nociones.

“camino”), esto es, al modo o manera cómo acceder al conocimiento de ciertas nociones. Cuanto se ha dicho en relación con la interpretación o con el sistema jurídico alude a este aspecto. Lo segundo, es decir, lo “gnoseológico” (quiere decir lo “cognocitivo”), alude al referido problema de la posibilidad o no de conocer o de inteligir el sentido último de las cosas y que, en relación con el derecho, alude a la pregunta por el “Derecho Justo”, lo que en la tradición filosófica de Occidente se conoce como la tensión entre “cognotivismo” y “no cognotivismno”.

Gnoseológico Cognocitivo
Gnoseológico
Cognocitivo

En relación con este tema, “la teoría iusnaturalista”, se ha inclinado de modo unánime por la tesis “cognotivista”, aunque esta respuesta asumió diversas variantes.

Así, para algunos la fuente última de conocimiento es Dios (iusnaturalismo “teológico”); para otros la fuente radical de conocimiento es el ser de las cosas (iusnaturalismo “metafísico”).

Para otras corrientes el criterio de conocimiento reposa exclusivamente en la “Razón” (Escuela de Derecho Natural Moderno); finalmente, existen autores que afirman que la raíz última del conocimiento se halla en “una razón transida de historicidad”. Se apela a la razón (pero en minúsculas) porque se reconoce que la razón humana no está sola frente al mundo (como lo piensa el racionalismo), sino que vive en el aquí y ahora; es decir, en este tiempo y espacio concreto por el que se halla condicionada e influenciada. Se trata de una razón ubicada en la historia; está embebida de historicidad. De ahí que su tarea sea valorar el papel del ser humano en su tiempo histórico, por ejemplo, en la Argentina de 2012, con todo lo que ello implica en términos de posibilidades, alternativas y, también, de carencias y dificultades. Y en esa tarea, el cognotivismoprocura resguardar como norte fundamental la dignidad humana, de modo que considera que es posible ponderar las respuestas mejores y desechar las peores.

Conocimiento

Conocimiento Razón

Razón

Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando los jueces consideran que es “razonable” esta solución y no aquella; que resulta “equitativa” o “justa” esta respuesta y no otra, están queriendo decir que la propuesta a la que adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los derechos fundamentales de las personas, es decir, con el concepto de persona substancial y digno anteriormente estudiado. Como es claro, esto significa que los jueces asumen una postura “cognotivista”.

¿Cuándo se está ante una posición “no cognotivista”? Según Carlos Nino, la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido queda descartada, sea porque tal sistema “no existe” (escepticismo “ontológico”), sea “porque no es accesible a la razón” (escepticismo “gnoseológico”).

- La primera variante del escepticismo implica que, sencillamente, no es posible el hecho de conocer; que tal posibilidad está entitativamente (ontológicamente) vedada al hombre.

- La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el hombre no puede dar cuenta de él.

Como se anticipó, el positivismo jurídico está asociado a la tesis no cognotivista, más allá de que el denominado positivismo “científico” proporcionó una respuesta de índole cognitiva (se puede dar razón de hechos empíricos susceptibles de

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observación, verificación y clasificación -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es solo una

observación, verificación y clasificación -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es solo una descripción de un dato, no una valoración acerca de su bondad o maldad éticas, algo que, justamente, supone un conocimiento que el positivismo -aún el “científico”- no se halla en condiciones de asumir.

El derecho se convierte en “hechos” que la vida social científicamente describe, lo que otorga auge a la llamada “Sociología del Derecho”.

Algunos textos y argumentos clásicos del iusnaturalismo jurídico

Sófocles

El estudio de este autor se remite a la bibliografía, dado que se trata de pocas páginas.

a la bibliografía, dado que se trata de pocas páginas. Aristóteles Se estima que entre los

Aristóteles

Se estima que entre los años 350 y 335 a.C, Aristóteles escribe su “Retórica”, en el que retoma y profundiza las enseñanzas de Sófocles.

Al aludir a la ley, distingue entre la “particular” y la “común”, definiendo la primera como “aquella que cada pueblo se ha señalado para si mismo”, y distinguiéndolas en “escritas” y “no escritas”. Por su parte, la ley “común” es aquella “conforme a la naturaleza”, en tanto que es en razón de la naturaleza que “nosotros adivinamos lo que es justo e injusto”, por más que al respecto “no exista mutua comunidad o acuerdo”.

El escrito aristotélico es más sofisticado que el de Sófocles, pero lo relevante es que entre ambos textos no se advierte una ruptura sino una continuidad de las ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego.

Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teoría del derecho y que han tenido una honda repercusión posterior:

a) Se repite, al igual que en Sófocles, que no solo existen las leyes positivas, sino que junto a éstas, está la ley “común”.

b) Se innova, clasificando a la ley “particular” en “escrita” y “no escrita” (refiriéndose en este último caso a las costumbres).

c) Se menciona claramente a la “naturaleza” como sinónimo de lo “común”, es decir, de lo universal, en línea como será el tratamiento que más tarde realizará Cicerón.

d) Se reitera la idea de que esa ley “común” es capaz de proporcionar criterios de justicia objetiva, desde los cuales se puede someter a crítica a la ley positiva la que, en consecuencia, deviene “justa” o “injusta”.

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e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley “común” respecto de la

e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley “común” respecto de la “positiva”.

f) Se destaca que no se está ante una empresa sencilla, pues no existen garantías de que en relación a esta materia haya ninguna mutua comunidad o acuerdo. Dicho en otros términos, para Aristóteles es posible establecer desde la vía de la naturaleza, una instancia o juicio crítico, a la ley positiva, pese a la obvia dificultad de la tarea, la que se aprecia en la falta de acuerdo entre los miembros de la sociedad respecto de qué conducta resulta intrínsecamente justa y cuál no.

A lo ya expuesto, se añade otro aporte aristotélico.

A su juicio: “Si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar además de la ley común los argumentos de la equidad”.

Ya se ha aludido a la ley “común”. ¿Qué quiere decirse cuando se apela a la “equidad”? Aristóteles explica: “Es equitativo, lo justo mas allá de la ley escrita”, lo cual acaece, “unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de los legisladores”. Por ejemplo, se da el caso de que en muchas ocasiones, lo establecido en una ley general no es aplicable al caso particular, porque en ese caso resultaría un abuso del derecho. Entonces el Juez crea una solución para el caso, acudiendo a otras fuentes. A ello se llama equidad. Es “la justicia del caso particular”.

La observación aristotélica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de comprender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el iusnaturalista. Se recordará que para el positivismo el sistema jurídico es completo, lo que es consecuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las contingencias de la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha llamado a esto el principio de la “ultraracionalidad” del legislador. Para Aristóteles tal planteamiento no resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es real. A él no se le escapa que el legislador, como ser humano, es finito, de modo que su observación de la realidad de la vida está condicionada, tanto por la insondable riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre. De ahí que, afirma, es menester “ser indulgente con las cosas humanas”, y eso “es también de equidad”, de donde no cabe mirar “a la ley sino al legislador”, y aún más, “no a la letra, sino a la intención del legislador”.

Equidad

Equidad Justicia del caso particular

Justicia del caso particular

Este planteamiento es completado por el filósofo griego en otra obra, acaso más

célebre que su “Retórica”. En efecto, en la “Ética a Nicómaco” escribe que “la ley es siempre un enunciado general, por lo que se toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, los posibles errores que ello puede entrañar” (énfasis añadido), de modo que si se planteara un caso que no puede ser captado por la generalidad de la norma, se está legitimado para corregir dicha omisión, a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho, de haber estado presente en ese momento y de lo que hubiera puesto en la ley, de haber conocido el caso en cuestión. Aristóteles, pues, no descarta -como en

el positivismo- “posibles errores” del legislador y, por ende, no considera -como en

esta última corriente- que el juez jamás debe interpretar la norma en función del caso concreto. No sólo debe hacerlo; tiene que ir incluso más lejos: debe procurar indagar lo que en verdad el legislador hubiera resuelto, de haber tenido presente la

situación a la que se enfrenta y que, en principio, no es captada por la literalidad de

la norma. En la unidad VI, al examinar este tema con más extensión, se ilustrará lo

dicho con ejemplos jurisprudenciales.

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Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotélicas no se limitan a lo jurídico.

Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotélicas no se limitan a lo jurídico. Por el contrario, la enseñanza del derecho se enmarca dentro de un plano más amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que únicamente en la coexistencia con los demás puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso considera que la gran aspiración del ser humano es alcanzar la vida conforme a la razón, pues dicha conformidad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la felicidad). Y para el logro de ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley escrita ni la ley común ni, tampoco, la equidad, que es, en la inteligencia de Aristóteles, la ley más justa de cara al examen y aplicación de las normas positivas. Si se lograra compatibilizar tales elementos, se habría obtenido la justicia política (la justicia de la ciudad -hoy se diría, de un país-) que es aquella que, según Aristóteles, “existe entre personas libres e iguales, que participan de una vida en común, para hacer posible la autarquía”. Y dicha justicia puede ser tanto “natural” como “legal”.

De lo dicho se advierte la permanente convivencia entre lo natural y lo legal. Esto es importante y conviene dedicarle algunos párrafos. El pensamiento iuspositivista parece tender (tomo esta idea de un extraordinario estudio del profesor italiano Salvatore Amato) a la simplificación: solo es derecho el derecho escrito, positivo, “puesto” por el hombre. El planteamiento iusnaturalista, por el contrario, tiene a la complejidad: existe un derecho escrito, positivo, “puesto”; pero también está la ley “común”; universal, natural. Y a mitad de camino entre ambas se encuentra la equidad (en griego, “epikeia”). En consecuencia, como acaba de señalarse, hay una justicia “positiva” y hay también una justicia “natural”.

Ciudad

Ciudad Polis.

Polis.

Convivencia entre lo natural y lo legal.

Lo “natural” se vincula con lo que en “común” tiene el ser humano; aquello que todos sin excepción poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: ¿significa eso que tales bienes se poseen de manera informal? ¿y que siempre permanecen estáticos? Esa ha sido la percepción tradicional del positivismo jurídico sobre este tema y en eso ha estribado la crítica tal vez más insistente que se ha formulado a la teoría del derecho natural: lo natural o es empíricamente verificable o no es.

En efecto; el positivismo razona más o menos así: el derecho positivo varía (lo que es fácilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurídico la concibe: como un elemento fáctico, “físico” (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y decrecen según la dimensión de la luna y cada seis horas). Se está en lo que antes se llamó -con Robles- la “primacía de lo real”. Pero ese es solo un sentido de lo natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la naturaleza y de ahí extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra dimensión de la naturaleza que el positivismo jurídico olvida. Se trata de todo aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido “metafísico” de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrínsecos al ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un “algo” que es común a todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razón de las distintas situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia con el otro.

Ante ello, el positivismo jurídico piensa que es un hecho de experiencia que no todos gozan de la vida, porque en numerosos países existe la pena de muerte y porque las naciones que se hallan en guerra atentan contra la vida; es también un

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dato fácilmente comprobable que existieron y existen personas en situación de esclavitud, por lo que

dato fácilmente comprobable que existieron y existen personas en situación de esclavitud, por lo que la libertad no es un bien universal. Antes, existían esclavos, incluso reconocidos por el sistema jurídico. Hoy, la esclavitud adquiere rasgos más sutiles aunque no menos perversos: la “trata” de mujeres (mujeres a las que se prostituye, esto es, se las trata como mero “objeto” -no como sujetos de derecho-) es una manera lacerante de esclavitud. Frente a tales datos, la respuesta se impone: el derecho natural no existe; aludir a lo “común” que tiene el ser humano es una falacia.

Se comprende de lo dicho que la crítica positivista se sitúa, una vez más, en el nivel de “fáctico”; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo “teórico”, de lo que debe ser. Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no se sigue que tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es incorrecto; injusto; irrazonable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una dimensión prescriptiva, pues es establecer una distinción neta entre lo que cabe realizar y lo que corresponde evitar. La libertad es un bien al que las sociedades deben esforzarse por lograr. Se trata de una tarea difícil y la historia muestra avances y retrocesos. Se está ante una verdadera tensión hacia lo mejor, hacia el logro de los máximos niveles posibles de libertad.

Por eso lo “común”; lo “natural”; lo “universal” no son realidades estáticas; no están

al alcance de la mano de cada uno de nosotros. Se trata de bienes por los que hay

que luchar. El famoso jurista alemán Rudolf von Ihering escribió en el siglo XIX un libro célebre “La lucha por el derecho”. El título es ejemplificativo para lo que quiere decirse: el derecho natural es una lucha entre “el ya y el todavía no” para decirlo

con palabras otro iusfilósofo alemán, Ernst Bloch; una lucha entre lo que hay y lo que debería haber; entre lo que soy y lo que me resta por ser.

De ahí que si el derecho positivo varía de lugar en lugar; de país en país (porque es claro que las leyes no son las mismas en la Argentina y en el Uruguay o el Brasil), también el derecho natural varía. El derecho natural no es una realidad concluida, sino que es una dimensión que se hace diariamente a partir del constante y virtuoso obrar de todos y cada uno de los seres humanos que van logrando un mayor despliegue de sus potencialidades a fin de obtener niveles más altos de vida, libertad, igualdad, etc. Por eso, las centenares de acciones que cada uno de nosotros realiza a diario contribuyen a su perfeccionamiento o, al contario, a su degradación. El derecho natural (gozar de la vida, la libertad, la igualdad, etc.) se “construyen” en cada una de esa multitud de acciones en que el ser humano se embarca diariamente.

Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del derecho natural es tal vez el aporte más relevante de Aristóteles a la teoría iusnaturalista. Conviene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto normalmente poco conocido o comprendido no solo por parte del positivismo jurídico, sino, incluso, por algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro propósito detenernos ahora en esto último.

En cuanto al positivismo, éste, se ha dicho ya, no está cómodo ante la complejidad a la que conduce la “variabilidad”. Sin embargo, sucede que la vida se parece más

a lo complejo que a lo simple: el sistema nunca es completo y el juez debe

entonces “encontrar” la solución del caso; las normas no siempre son claras y, nuevamente, el juez debe desentrañar su significado; etc. La vida se compadece más y mejor con la complejidad (la variabilidad), que con la simplicidad (lo estático).

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El punto de vista aristotélico recién descripto se lee en una página fundamental de su

El punto de vista aristotélico recién descripto se lee en una página fundamental de su citada “Ética”, la que se estudia en el libro in extenso, y al que se remite. Aquí se esboza una breve síntesis:

a) no es correcto que se diga que el derecho solo abarca el derecho positivo, pues éste coexiste con un derecho natural, aunque éste varíe;

b) dicha variación es probable inclusive en los dioses;

c) dicha variación es absolutamente segura entre los hombres;

d) si el derecho natural es variable, con mayor razón lo es el derecho positivo;

e) no obstante dicha variabilidad (o mutabilidad), existe una justicia natural entre los hombres.

f) Sobre tales bases es posible discernir, cuales elementos susceptibles de mutar, tienen su raíz en la justicia natural, y cuales lo tienen en una fuente legal o convencional.

El libro ilustra este razonamiento con el ejemplo del depósito. Explíquelo.

este razonamiento con el ejemplo del depósito. Explíquelo. Cicerón Cerca de tres siglos después de la

Cicerón

Cerca de tres siglos después de la obra de Aristóteles, el abogado, filósofo y político romano Marco Tulio Cicerón profundiza las enseñanzas recibidas de los griegos. Su libro, “De Legibus” (“Las Leyes”), escrito alrededor del año 52 a.C. nos presenta una interesante propuesta para lo que aquí interesa.

Cicerón, no le interesa la ciencia jurídica romana sino sus fundamentos. Dicho de otro modo, el derecho romano no es auto referencial, sino que, al igual que en Sófocles y en Aristóteles, existe una instancia crítica, desde la cual cabe examinarlo, y que es propiamente filosófica. El autor sigue a Aristóteles cuando expresa que se “remontará a la naturaleza para buscar el origen del derecho”. Sobre tales bases señala que “para distinguir la ley buena de la ley mala no tenemos más norma que la de la naturaleza”, puesto que ésta “nos dio un sentido común, que esbozó en nuestro espíritu para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio”.

Ahora bien: Cicerón profundiza en la noción de naturaleza asumida por Aristóteles y, en cierto sentido, parece que aclara sus reflexiones cuando precisa que en primer lugar hemos de explicar “la naturaleza del derecho deduciéndola de la naturaleza del hombre”, de modo que recién en un estado subsiguiente y teniendo en cuenta lo anterior “hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades”.

¿Por qué decimos que “aclara” el concepto de naturaleza? Porque al precisar que la naturaleza de la que se habla es la naturaleza del hombre, Cicerón explicita que no está pensando en lo que más arriba llamamos la naturaleza en sentido “físico”, sino en la naturaleza en sentido “metafísico”. En efecto, si se piensa en el hombre, no se lo puede apreciar como una “máquina”; como un conjunto de células que tienen un actuar predeterminado e inexorable. La libertad en la persona es

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fundamental y eso marca una diferencia decisiva cuando se alude a la naturaleza, porque la

fundamental y eso marca una diferencia decisiva cuando se alude a la naturaleza, porque la naturaleza del hombre es la naturaleza de un hombre libre, esto es, de quien tiene una estructura básica (tendencias que son comunes, como ser la preservación de la vida; la sociabilidad; el afán de conocer, etc.) pero que se desarrollan de maneras muy diversas en razón de múltiples factores, uno de los cuales y no el menor- es que por obra del libre albedrío, el hombre es señor de su destino. Por ello, el desarrollo de los derechos naturales de las personas (lo que hoy se conocen como “derechos humanos”) puede variar y, de hecho, varía en cada uno de nosotros según el lugar y la época en que se vive; el apoyo que se recibe de terceros para el logro de ese desarrollo, etc.

Volvamos nuevamente a Cicerón. Para este autor, el fundamento del derecho no puede plantearse como sucede con los “tratadistas del derecho civil” desde la perspectiva del litigio, sino desde la justicia y, a tal fin, “hay que tomar como punto de partida la ley”, pues ésta es el “principio del derecho” o “principio constitutivo del derecho”.

Según Cicerón la ley es la “razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer, y prohíbe lo contrario”. Se trata de la “esencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente; la regla de lo justo y de lo injusto”. Es una ley “sempiterna”, pues “nació para todos los siglos antes que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad”. Sobre tales bases, es el “criterio justo que impera o prohíbe, constituye un único derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres”, de modo que quien la ignore “esté escrita o no, es injusto”. A su juicio, y en sintonía con la superioridad ya reconocida por los autores griegos, “no hay mas justicia que lo que es por naturaleza, lo cual conduce a desalentar a que los hombres incurran en injusticia “por fuerza del castigo”.

Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si actúa en sentido contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo en sí mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del hombre, es decir, en contra de la ley natural.

Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un ilícito y dicha omisión no convierte al ilícito en legal. Cicerón ilustra ambas proposiciones con dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el de la violación cometida por Sexto Tarquinio. Explíquelos.

Algunos

textos

y

argumentos

clásicos

del

positivismo

jurídico

Como se anticipó, la postura iuspositivista es tan antigua como la iusnaturalista, por lo que encuentra adeptos en todas las épocas. Me interesa abordar el concepto de naturalezaasumido de manera contradictoria con los autores anterior.

a) El punto de vista de Calicles

En uno de sus “Diálogos”, Platón recoge, a través del contrapunto entre Sócrates y el sofista Calicles la tensión entre la “naturaleza” y la “ley”. Dicha tensión nos

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es conocida porque constituye uno de los temas que también preocupó a Aristóteles, según se

es conocida porque constituye uno de los temas que también preocupó a Aristóteles, según se mencionó al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los sofistas piensan que la “naturaleza es inmutable”, pues tiene en todas partes la misma fuerza. Y ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en Persia. Por el contrario, agregan, la ley es mutable, pues varía de lugar en lugar. El estudiante ya ha comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la sofística: es el sentido “físico” anteriormente puntualizado. Pero, como se verá en el diálogo, se advierte un agravante que tendrá una gran influencia posterior:

el significado “físico” de la naturaleza está asociado a la “ley del más fuerte”.

Calicles, en efecto, escribe: “respecto a las leyes, como son obra de los más débiles y del mayor numero, no han tenido en cuenta más que a sí mismos y a sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta única mira. Sin embargo, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale más, tenga más que otro que vale menos, y el más fuerte más que el más débil”.

Ante esto, Sócrates lo obliga a ser más preciso, por lo que lo inquiere: “¿puede suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo más pequeño, y más débil; más poderoso e igualmente más malo? O acaso el más poderoso y mejor están comprendidos en la misma definición? Distíngueme claramente si más poderoso, mejor y más fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes”.

Se entiende el sentido de la pregunta socrática: para él, el mejor es sinónimo del virtuoso y puede ser físicamente fuerte o débil; puede tener mucho poder o ninguno. De modo que quiere saber si ser “mejor” es sinónimo de ser “fuerte”, esto es, si la sabiduría no viene dada por la virtud, sino por la fuerza física, por el hecho de ser poderoso. La respuesta del sofista es categórica: “Declaro terminantemente que estas tres palabras expresan la misma idea”.

Ante ello Sócrates profundiza su pensamiento. Le propone a Calicles una alternativa: considerar sabios a quienes “se mandan a mismos”, es decir, a quien es “moderado” y “manda en sus pasiones y deseos”. Pero esta respuesta exaspera a Calicles para quien “con el nombre de moderados vienes a hablarnos de los imbéciles” ya que, “¿cómo un hombre podría ser feliz si estuviera sometido a algo sea lo que sea? Pero voy a decirte con toda libertad en que consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza. Para pasar una vida dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no reprimirlas”.

En Calicles se observa con claridad que el concepto de naturaleza que se defiende es meramente “físico”: prima la ley del más fuerte; predominan las pasiones por sobre lo racional y la consecuente ausencia de todo dominio de sí mismo. Para Sócrates, por el contrario, el intemperante es como un tonel sin fondo, no siendo razonable estructurar la existencia personal y social desde la ausencia de todo dominio de la persona sobre sí mismo, y el consecuente desgobierno de las pasiones, sino de conformidad con una ley natural fundada en la razón.

Es importante que el lector retenga los diferentes conceptos de naturaleza que emplea la doctrina ya que sobre cada uno de ellos se han estructurado diversas teorías sobre el derecho natural, algunas autoritarias e irracionales y otras pletóricas de razonabilidad. Calicles y Sócrates testimonian dos buenos ejemplos de esta dicotomía. Y esta diversa apreciación de la naturaleza tiene

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consecuencias relevantes para el tema en estudio, pues quienes ven a la naturaleza como sinónimo

consecuencias relevantes para el tema en estudio, pues quienes ven a la naturaleza como sinónimo de irracionalidad lógicamente no pueden cifrar mayores esperanzas en ella, limitándose a mirar el derecho desde la sola perspectiva de la ley escrita. Quienes, por el contario, aprecian en la naturaleza humana y, como veremos en el siguiente capítulo, en la naturaleza de las cosas, criterios de objetividad y de racionalidad, piensan que las leyes escritas pueden ser sometidas a juicios críticos y pueden ser dejadas de lado en caso de que contradigan tales criterios. Estas últimas corrientes no se ciñen entonces exclusivamente a la ley positiva, sino que también acuden, a la hora de organizar y resolver los temas sociales, al derecho natural.

b) El punto de vista de Hobbes

La fortuna histórica de Calicles no ha sido pequeña. Por cierto, no se trata de reconocer su éxito en el plano fáctico, en el que la victoria del más fuerte es usual, sino de detectar su prosperidad en el plano de las ideas, que es lo que interesa para este curso, a fin de establecer un límite o instancia crítica a la ley positiva. En efecto; a lo largo de la historia de las ideas, existen otros ejemplos que de modo larvado o manifiesto han revitalizado la proposición de Calicles. Un caso al que suele acudirse con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes, filósofo inglés que vivió entre los años 1588 y 1679.

Como es claro, no es este el lugar para aludir in extenso al vigoroso pensamiento de este autor. Basta mencionar que, como hombre de su época, abraza con entusiasmo el “individualismo”, corriente filosófica que requería distinguir cada uno de los elementos de la realidad social; separarlos analizarlos y finalmente recomponerlos en el todo social a través de la suscripción de un pacto o acuerdo que establezca los derechos y deberes de los ciudadanos y de las autoridades. Si Aristóteles en su “Política” apoya la tesis de la sociabilidad natural de los seres humanos, quienes van naturalmente congregándose en sociedades más complejas (la familia; la aldea; la ciudad), Hobbes en su famosa obra, el “Leviathan”, propone la tesis contraria, la tesis individualista de la asocialidad humana lo que debe necesariamente derivar en la firma del referido pacto social.

¿Cómo se relacionan estas consideraciones con el tema del concepto de naturaleza que se está estudiando en estas páginas? Pues bien; antes del contrato social las personas viven en un “estado de naturaleza” en el que los individuos actúan aislados entre si. En ese estado, tan solo existe el “derecho de la naturaleza, que los escritores llaman „ius naturale‟, y que consiste en la libertad que cada uno tiene de usar su propio poder como lo desee, para la preservación de su propia naturaleza”.

Obsérvese con atención la oración recién transcripta: el derecho natural es la libertad de hacer lo que a cada quien le venga en ganas realizar, dependiendo del poder que, de hecho, ostente, con la sola finalidad de preservar su naturaleza. No hay una apelación a lo que se “debe” hacer; a aquello que es más “razonable” o “prudente”; a aquello que tiene en miras no solamente mi bienestar, sino también el bienestar de los demás. En Hobbes no se lee nada de eso. Más bien se observa una sintonía con las palabras de Calicles, quien precisaba que la naturaleza muestra que “la regla de lo justo es que el más fuerte mande al más débil”, tal y como lo mostró Jefes al hacer la guerra a la Hélade.

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Como se trata de una libertad absoluta, el estado de naturaleza en Hobbes no es

Como se trata de una libertad absoluta, el estado de naturaleza en Hobbes no es un estadio en el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos racionales entres sus integrantes, sino que, más bien, las personas procuran salvaguardar sus vidas. Este estado de naturaleza ese reino de libertad absoluta-, no puede sino sumir a los individuos en la guerra de todos contra todos, esto es, en el reconocimiento de que “homo hominis lupus” (el hombre es el lobo del hombre). Resulta necesario salir de esa situación. ¿Cómo hacerlo? La respuesta de Hobbes es conocida: suscribir un contrato social entre ciudadanos y autoridades.

El filósofo inglés en efecto forma parte de una dilatada tradición de autores “pactistas”, esto es, que basan la paz y el desarrollo social en la suscripción de un acuerdo voluntario que establece ciertas “reglas de juego” mínimas. Sucede, empero, que dentro de la tradición de los autores pactistas el acuerdo tiene alcances distintos. El estudiante, en otras materias específicamente dedicadas al punto, aprenderá las diferencias existentes entre las propuestas pactistas de Hobbes, Locke o Rousseau. Aquí interesa señalar que el modelo hobbesiano, como lo ha precisado Villey, sacrifica las libertades individuales a la fuerza de un poder soberano que instituirá el orden y la paz, en suma, “un „Dios mortal‟, imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos. El solo conservará su derecho natural, derecho ilimitado”, de suerte que “frente al soberano, los sujetos están desarmados, han abdicado todo derecho de resistencia”.

De esta manera se completa el camino a través del cual, como explica Villey, Hobbes pasa a ser el fundador del positivismo jurídico contemporáneo. Por de pronto, el filósofo inglés asume un concepto de naturaleza inservible para estructurar una convivencia social. Es que la naturaleza “física” (la ley del más fuerte; el hombre lobo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto entre las personas. Frente a esa situación, la única alternativa es el pacto social. Solo queda, entonces, lo legal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura derechos básicos en cabeza de todos los ciudadanos, se está ante un esquema fundado en los derechos naturales. Pero si los ciudadanos han resignado todos sus derechos a favor del soberano, se está ante un esquema exclusivamente legalista. Es lo que acontece en Hobbes. El soberano o príncipe proporciona la ley positiva, distribuye los bienes y derechos que ahora son derivación legal, puesto que como escribe el filósofo inglés, “mi derecho es una libertad que la ley me deja de hacer cualquier cosa que no me prohíba y de dejar de hacer cualquier cosa que no me ordene”.

c) El “derecho natural” del nacionalsocialismo

La idea de una naturaleza concebida en clave “física” y por tanto un “derecho natural” fundado en la “ley” del “más fuerte”, que se ha visto planteada de manera genérica en Calicles y en Hobbes, se halla presente en el pensamiento occidental de las primeras décadas del siglo XX a través de varios ejemplos. Uno de ellos es la promulgación de diversas leyes eugenésicas en los principales países europeos y en los Estados Unidos y que encuentra una patente manifestación en nuestro art. 86, inc 2 del CP, por lo que se discrimina el aborto de la mujer idiota o demente y conocido, precisamente, como “aborto eugenésico”. Es fundamental la lectura de la exposición de motivos por la que se justifica la introducción de la norma, tal y como fue presentada en el Senado de

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la Nación. Los estudiantes deben acudir a la lectura del libro, en el que se

la Nación. Los estudiantes deben acudir a la lectura del libro, en el que se brindan indicaciones al respecto, tanto de comentadores de la norma (doctrina), como de los fundamentos dados al respecto por el Senado, cuya búsqueda y lectura resulta obligatoria.

De igual modo, es bien conocido el caso de la legislación racial del régimen nacional-socialista alemán. Al respecto, resulta interesante repasar algunos textos que ilustran adecuadamente este pensamiento.

Así, Adolf Hitler, en su “Discurso en el día del partido del Reich”, en 1933 expresó que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente “de acuerdo a las pautas de la naturaleza”. ¿Qué quiere decirse bajo esta idea? Raiumund Eberhard precisa: “el derecho natural no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana, sino de la sangre, de la razón noble del pueblo alemán”.

Las citas son diáfanas. Ellas pueden considerarse como la “antítesis” de los textos leídos de Cicerón y, en general, de la tradición iusnaturalista fundada en la naturaleza racional del hombre. Expresamente la noción de naturaleza humana no reposa en una esencia común a todos los hombres; en lo que en el capítulo anterior se denominó la nota de “substancialidad” intrínseca a todos los hombres, sino en un aspecto meramente “accidental” de aquel, a saber, la raza.

Desde la perspectiva de lo que se postula en este libro: ¿puede denominarse “derecho natural” al “derecho natural” del nacional-socialismo? Responda en cinco renglones.

El escepticismo ético: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin

El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes críticas a la teoría del derecho natural, a saber, el propio concepto de “naturaleza”. Ahora se desea dedicar algunas líneas a otra de las críticas tradicionalmente dirigidas a dicha teoría: la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento de que las fuerzas de la razón puedan llevar a cabo tal empresa; el descreimiento de que se pueda conocer y, por tanto, tener una posición “cognotivista”. El opuesto a esta posición se ha denominado, como se vio más arriba, “no cognotivismo”. Pero, en los círculos intelectuales del positivismo jurídico es también conocida como “escepticismo ético”.

Positivismo

jurídico

Positivismo jurídico Escepticismo ético

Escepticismo

ético

El profesor argentino Eugenio Bulygin, en un breve y muy conocido estudio, efectúa al respecto la siguiente argumentación:

- Expone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas y considera que si bien ellas no resisten las criticas, reconoce que, no obstante, ese movimiento ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones.

- A raíz de esa revisión han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca la del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada “positivismo conceptual”, que se asienta sobre dos afirmaciones básicas: la primera, es la existencia de normas universalmente validas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia de la vida social; la segunda, es el “reconocimiento de que un sistema normativo que desconoce tales normas universalmente válidas pueden alcanzar

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el título de „derecho‟”. - Esta postura, observa Bulygin, tiene en común con el iusnaturalismo

el título de „derecho‟”.- Esta postura, observa Bulygin, tiene en común con el iusnaturalismo la primera afirmación, pero no la segunda, la que resulta típicamente iuspositivista.

- El planteo no satisface al profesor Bulygin, quien defiende lo que él denomina positivismo jurídico en sentido estricto y cuya nota característica es, precisamente, el denominado “escepticismo ético”.

Para dicha postura no resulta posible identificar un sistema normativo justo y universalmente valido (derecho natural o moral ideal), sea porque tal sistema no existe (escepticismo ontológico), sea porque no es accesible para la razón humana (escepticismo gnoseológico).

A juicio de Bulygin, el positivismo es un sistema cerrado, completo, sin lagunas, que necesita del Derecho Natural, el autor asume una posición “no cognotivista” Ahora bien: ¿significa eso que no hay derechos fundamentales; que no hay un sentido del bien y del mal? Bulygin no parece llegar tan lejos. A su juicio, es claro que existen derechos fundamentales aunque éstos solo pueden fundarse en el derecho positivo, en lo que al respecto diga el ordenamiento jurídico de un determinado país. Como se ve, su no cognotivismo rechaza la tesis del escepticismo “ontológico” (por cuanto es posible afirmar la existencia de algo, del derecho, de los derechos humanos, etc.), pero adscribe al escepticismo “gnoseológico” (por cuanto no es posible conocerlos a menos que se hallen escritos en el ordenamiento jurídico).

El autor citado aclara: “Nada impide hablar de derechos morales y derecho humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta”. Es obvio, pues pretender tal validez supondría admitir una tesis cognotivista y como el único modo de conocer es el empírico (se conoce lo que se ve; las leyes escritas y publicadas en el Boletín Oficial), tal conocimiento no es absoluto, ya que mañana tales leyes pueden derogarse y reemplazarse por otras.

El escepticismo del autor es muy neto cuando añade que si bien no es posible conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias subjetivas, no racionales, se pueda someter a crítica el ordenamiento jurídico exigiéndole la incorporación de determinados valores. Obsérvese bien: la crítica se hace no desde la razón, sino desde la óptica de las emociones que, como añade el autor, “no son susceptibles de control racional”.

Esta última afirmación conecta con el punto de vista el célebre profesor austríaco Hans Kelsen, quien explica: “El problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuestas a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales, y por tanto, subjetivo de por si, válido únicamente para el sujeto que juzga, y en consecuencia relativo.”

Propuestas de superación de la tensión iusnaturalismo- positivismo jurídico. El llamado “dritter Weg” (tercer camino)

Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial representó un quiebre para el pensamiento iusfilosófico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera resumida, el ideal del positivismo jurídico había prevalecido. Sin embargo, el

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descubrimiento de los crímenes del régimen nacionalsocialista alemán y, más tarde, de la dictadura stalinista

descubrimiento de los crímenes del régimen nacionalsocialista alemán y, más tarde, de la dictadura stalinista provocaron una reacción que, para adoptar el clásico titulo de un libro de la época, fue conocida como el “eterno retorno del derecho natural”.

Llegó el momento de la prevalencia del iusnaturalismo a través de variadas manifestaciones, tal y como se señaló al principio de la unidad.

Ahora bien pasado los años muchos autores desconfiaron de la polémica entre las teorías del derecho natural y del positivismo jurídico sugiriendo “un tercer camino”.

Es que, de un lado, se siguió desconfiando de la existencia de normas universales,

y por tanto válidas, fuera de todo tiempo y lugar. Se decía, al respecto, que las

normas o principios elementales, por ejemplo, el mandato de igualdad en el trato o

la prohibición de dañar a otro, solo poseen incuestionable vigencia absoluta, en su

formulación más abstracta, ya que si se les da contenido, pierden su vigencia general, no pudiendo ya ser fundamentadas.

Pero, de otro lado, se desconfió también de que el derecho fuera solo la ley positiva, como decía Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.

Sin embargo, como recuerda el profesor español radicado en Japón, José Llompart,

la propuesta del “tercer camino” no parece haber arribado a ningún puerto firme,

citando al respecto diversos ensayos que son suscintamente señalados en el libro,

a cuya lectura se reenvía.

A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve más allá

del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla mas

o menos acertada de estos dos “ismos”.- Dicho en otros términos: o bien se

sobrepasa los límites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz sobre los viejos tópicos en discusión.

En ese horizonte, el autor postula que el “iusnaturalismo” y el “iuspositivismo” no son proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la posibilidad de una tercera vía. Y ejemplifica: si se dice “esto es verde” y luego “esto es rojo”, no se resuelve la cuestión ya que, en rigor, puede que el objeto designado no sea ni lo uno ni lo otro, sino “azul”. Pero cuando se dice que algo es contradictorio se está ante la siguiente proposición: “esto es verde” y “esto no es verde”. Aquí, una de las dos proposiciones es falsa; no cabe una tercera variante.

Llompart, se había anticipado, adscribe a un iusnaturalismo que él denomina

“jurídico”. Y dice: “Yo también creo en un derecho inmutable y universal, innegable

y evidente, pero creo también que las exigencias jurídico sociales pueden ser muy

distintas en diversas épocas y en diversos países, y no son inmutables ni completamente universales. De ahí que lo importante en nuestros días no es repetir

lo

evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurídico que sin caer en

el

relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en

su

teoría”. Su afirmación es interesante y conviene examinarla con algún detalle:

-

En primer lugar, reconoce la existencia de un “Derecho positivo” fruto de la voluntad de los individuos.

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- En segundo término, junto a las normas positivas consecuencia de una elección, que se

- En segundo término, junto a las normas positivas consecuencia de una elección, que se supone es racional, la concepción del derecho natural que postula considera que no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y universales, como lo son la justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la convivencia pacífica, el bien común, la seguridad jurídica, etc.

- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira, son muy pocos. A su juicio, aquella postura también contiene unos principios que tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condición de su validez y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido, históricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio, si históricamente éste se produce.

- Lo dicho conduce, en cuarto término, a la siguiente conclusión: “ahora nos damos cuenta más que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva está a merced del beneplácito o discreción, del legislador y esta cualidad de ciertos contenidos jurídicos ha sido llamado en alemán „Unbeliebigkeit‟ y que en adelante llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho”.

- Si se mira con atención, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican que se está ante una tesis “nueva solamente en la manera de exponerla”. Su sabor aristotélico es incuestionable pues afirmaciones como “estos principios pueden ser mudables y en este sentido históricos”, y el que “puedan cambiar no significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto”, son una penetrante reformulación de la ya conocida sentencia aristotélica de que “para nosotros hay una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable”.

- El ejemplo del depósito es al respecto muy ilustrativo de esta posición verdaderamente central para la genuina comprensión del derecho natural que se busca defender en estas páginas. El estudiante debe explicarlo en clase.

Reflexiones conclusivas

Las consideraciones precedentes, no abren paso a ningún “tercer camino”, pero sí, pensamos, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentación última del derecho.

Desde esta perspectiva, se expondrán, en primer término, las proposiciones que no conviene retener en tal propósito:

- Por una parte, la pretensión de que sólo es derecho el derecho “puesto” (o positivo) y que éste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores. Como se señala en el libro y se ha sintetizado, en lo pertinente, en este resumen, esta pretensión choca con acreditadas propuestas teóricas y, en el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a principios superiores no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas. Se trata de una clara crítica al positivismo jurídico más estricto

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(Bobbio lo denominó positivismo “ideológico”), para el que la sola presencia de una ley resuelve

(Bobbio lo denominó positivismo “ideológico”), para el que la sola presencia de una ley resuelve satisfactoriamente todos los problemas de la vida.

- Y, por otra parte, la pretensión de que los principios generales o básicos del derecho son, por su sola enunciación, hábiles para resolver todas las cuestiones de la vida. Se trata de una directa crítica al iusnaturalismo denominado “racionalista”, que pensaba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc. asimismo soluciona todos los asuntos sociales.

Seguidamente, expondremos las proposiciones que valdría la pena conservar:

- Si se predica que ciertos datos de la realidad son “indisponibles” (por ejemplo, si se admite que la persona humana es un ser intocable; digno de todo respeto), ello supone que, desde la perspectiva del derecho, como escribe Llompart se nos está diciendo “lo que se debe o no debe hacer” y esto, como es obvio, “supone siempre una valoración respecto de lo que debemos hacer o dejar de hacer en tanto, por detrás de cada una de esas valoraciones, pende una consecuencia directa para la personas y su dignidad”.

- Los referidos datos (criterios o principios) “indisponibles” son, necesariamente, universales e inmutables. En efecto; no tiene sentido decir que son intocables solo los argentinos pero no los uruguayos. De igual modo, carece de consistencia decir que los seres humanos son intocables recién a partir del año de vida pero no antes, etc. Si se predica entonces la indisponibilidad de ciertos bienes (vida, libertad, igualdad, integridad física, etc.) esto se postula para todos sin excepción (aquí la universalidad) y esta predicación es siempre la misma (ayer, hoy, mañana). Estas consideraciones tienen relevancia pues son la base desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho. La indisponibilidad, como dice Llompart, proporciona un límite al relativismo o al escepticismo, esto es, a la postura que afirma que “todo da igual”; que, para seguir los ejemplos dados, es indiferente predicar derechos para los argentinos y no para los uruguayos o viceversa.

- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser “traídos” a la realidad concreta, al aquí y ahora que es donde, en verdad, “viven” y, por tanto, donde encuentran su cabal y único destino o razón de ser. Es obvio: si los principios están inexorablemente llamados a “entrar en acción”, es porque la persona no está en un museo sino que convive con otras en un tiempo y lugar históricos. De ahí que la realidad condiciona íntegramente todo su ser, de modo que aún cuando la persona conserva un núcleo de “indisponibilidad”, tales datos son ya históricos de manera que, en alguna concreta dimensión, pueden cambiar. La persona conserva su integridad física siempre. Esto es lo “indisponible”. Pero la persona vive el aquí y el ahora. De modo que si, por alguna razón, esa persona enferma y la ciencia médica le prescribe que solo puede conservar su vida si se somete a ciertas prácticas como, por ejemplo, la amputación de una pierna, entonces el dato indisponible de la integridad física cede respecto de esa persona y en esa circunstancia concreta.

- Sin embargo, dicho cambio no es un modo alguno sinónimo de que todo es susceptible de cambio y que éste último lo es según la libre voluntad de quien ostente la potestad de consumarlo. De ahí que, si bien algo bajo ciertas condiciones “muda”, son justamente esas condiciones las que muestran que mas allá de que ellas existan, hay algo que siempre permanece, motivo por el cual la

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mudanza no ocurre siempre ni en condiciones de absoluta discrecionalidad. Volvamos al ejemplo: la excepción

mudanza no ocurre siempre ni en condiciones de absoluta discrecionalidad. Volvamos al ejemplo: la excepción a la integridad física no ocurrirá siempre, sino cuando sea estrictamente necesaria. Y cuando lo sea, no se producirá como le venga en gana al paciente o a los médicos, sino en la medida de lo que corresponda para satisfacer el fin que lleva a adoptar esa medida. Lo recién dicho muestra que, si bien bajo ciertas circunstancias algo muda (la integridad física), tal mudanza condicionada a una determinada finalidad- está mostrando que hay algo que permanece; que existe una razón de ser que subyace; que está por debajo y que muestra que el principio general es siempre la indisponibilidad de la integridad física.

- En síntesis: así como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales (antes llamados “inmutables”; hoy “indisponibles”, pero siempre universales), y es ciertamente inútil prescindir de la influencia de la historia sobre ellos; también es un error relativizar la gran importancia que tiene el derecho “positivo”, es decir, el derecho que, como se verá en la próximo unidad, ha sido voluntariamente creado por los hombres y que y es plenamente disponible.

Espero que, al cabo de estas disquisiciones, el estudiante tenga algo más en claro la manera de asumir el riesgoso pero, a la vez, estimulante objetivo de la “lucha por el derecho”.

El derecho no puede, en efecto, entenderse como un derecho natural abstracto; inmutable y absoluto, como aspiró el iusnaturalismo racionalista, ni como un derecho positivo concreto; mutable y relativo, como pretendieron los diversos positivismos sino que debe coexistir un derecho natural universal-indisponible con un derecho positivo histórico-variable.

Por ello, el derecho no es libremente disponible sino que es “indisponible” en su principio básico y disponible en su concreción.

Y, de igual modo, como se verá en la unidad V, el derecho ni es exclusivamente positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivación que reúne ambas realidades.

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Trabajo Práctico 1. ¿Quién era biográficos Cicerón? Enuncie en 10 renglones los principales datos 2.

Trabajo Práctico

1. ¿Quién

era

biográficos

Cicerón?

Enuncie

en

10

renglones

los

principales

datos

Cicerón? Enuncie en 10 renglones los principales datos 2. ¿Quién era Platón? ¿Cuándo y dónde vivió?

2. ¿Quién era Platón? ¿Cuándo y dónde vivió? ¿Qué son sus Diálogos? Responda en 10 renglones.

3. ¿Quién fue Sócrates? Responda en 10 renglones.

4. ¿Qué fue la sofística? Responda en 10 renglones.

5. ¿Qué o quién fue el Estagirita? ¿A que hace referencia esa expresión?

6. ¿Quién fue Jefes? ¿A que hace referencia la Hélade?

7. ¿Qué quiso decir Adolf Hitler “que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?

8. ¿En qué consiste para Kelsen, el problema de los valores?

9. ¿En qué consiste para Llompert el llamado, tercer camino?

10. ¿Puede especificar algunos datos de la realidad o derechos indisponibles?

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