11.

PROTECCIN DEL CRDITO

1.Planteamiento comn
Consisten medidas en concder al acreedor ciertos poderes jurdicos, como de control del
patrimonio del deudor, para procurar su integracin o evitar su dispersin. El cc concede al
acreedor estas dos acciones en el art 1111:

Conceder al acreedor la posibilidad de integrar en el patrimonio del deudor bienes o

vvalores que a este le sean debidos accin subrogatoria
Concederle la posibilidad de evitar que salgan de aquel patrimonio bienes o valores
integrados por el mismo (accin revocatoria o pauliana)

Ambas coinciden en su fundamento y finalidad, y tambin en su carcter subsidiario no

pueden ejercitarse si en el patrimonio efectivo del deudor existen bienes suficientes para
satisfacer a los acreedores.. Difieren en una serie de notas:

En la primera el acreedor actua en lugar del deudor, ejercitando los derechos y

acciones que este tiene abandonados. El acreedor ha de ostentar un derecho de crdito
contra el deudor y puede ejercer los derechos y acciones del deudor por no ser
personalsimos
El acreedor actual iure proprio ante la actividad fraudulenta del deudor que se
desposee de sus bienes. Los requisitos son que el acreedor ostente un derecho de
credito contra el deudor, anterior a la fecha del acto de disposicin patrimonial
realizado fraudulentamente por el que haya resultado perjudicado.

2.Accin subrogatoria
Concepto: o el recurso que la ley concede al acreedor que no tenga otro medio de hacer
efectivo su crdito, para ejercitar los derechos y acciones no utilizadas por el deudor, cuando
no sean inherentes a la persona de ste. Responde a la deuda, y tutela al acreedor frente a
la inercia del obligado. Cuando hay actuacin positiva del deudor al renunciara a la
prescripci o a la herencia no son supuestos de accin subrogatoria. Se mueve entre dos
polos: el de su funcin(ppio de responsabilidad patrimonial universal) y el de su lmite (en la
capacidad de obrar). Trayectoria oblicua el objeto de derecho ejercitado ingresa en el
patrimonio del deudor y ya en l lo realiza el aceeedor para satisfacer su crdito. Sujeto activo
o acreedor y sujeto pasivo o deudor.
Naturaleza: ser naturaleza conservativa o ejecutiva depende de la situacin.Pueden
referirse: al carcter preventivo o represivo de la accin, al trayecto oblicuo o directo de la
acci, o a la naturaleza del propio derecho del deudor ejercitado por el acreedor. Su condicin
de accin no est sujeta a prescripcin. El acreedor ejercita en nombre propio y en virtud de
un derecho propio, un derecho ajeno, el de su deudor.
Acreedor legitimado: requisitos.Todo acreedor, no los acreedores conjuntamente, est
legitimado para ejercitar la accin subrogatoria, y su crdito debe ser cierto, lquido y
exigible, pues nuestro legislador estructura la accin con una finalidad satisfactiva, no
simplemente conservativa del patrimonio del deudor o, en otros trminos, de su garanta
patrimonial. Por eso exige la previa persecucin de sus bienes, cuyo sentido acabamos de
exponer. El acreedor actuante no es un representante del deudor al faltar el presupuesto
bsico de la representacin: obrar un inters del representado. El acreedor acta en su propio
nombre y en su propio inters al ejercitar el derecho de otro, legitimado extraordinariamente
por la ley para ello. El debitor debitoris no tiene porque ser demandado.

e) Objeto. E1 objeto de la subrogacin lo constituyen derechos y acciones del deudor, lo

que ha de entenderse como sinnimo de pretensiones de ste contra terceros (p. ej.,
reivindicar una cosa, exigir el pago de una deuda, la entrega de un depsito, etc.). Se
exceptan los que sean inherentes a su persona, entre los que se cuentan los que carecen
de inters pecuniario y aquellos otros en los que su ejercicio exige la.previa apreciacin de un
inters moral o ntimo que es exclusivo del deudor. As, v. gr., no es subrogable el poder de
revocacin de una donacin por ingratitud del donatario (art. 648), o para pedir la exclusin
por indignidad de un tercero de la herencia a que ha sido llamado tambin el deudor (arts.
756 y 760).

d) Efectos.La pretensin contra tercero no ha de ejercitarse por el monto de lo que el

deudor subrogado debe al acreedor actuante (S. de 23 de junio de 1903). El resultado es en
incrementar el patrimonio del deudor .No hay punto de apoyo legal para afirmar que el
acreedor pueda pagarse directamente con el objeto si es dinero. Tampoco le confiere un
privilegio sobre lo ingresado en el patrimonio del deudor para ser satisfecho con anterioridad
a otros acreedores por el hecho de haber ejercitado la subrogatoria, aunque stos deben de
contribuir a los gastos que se le hayan ocasionado al actuante, porque se benefician de su
actividad. Si la pretensin se ha ejercitado procesalmente, la sentencia ser cosa juzgada
para el deudor subrogado, aunque no haya tomado parte en el pleito. Su derecho contra el
tercero es el que ha sido objeto de decisin, por lo que podr oponer al acreedor, en su caso,
las mismas excepciones que tendra contra el deudor si ste hubiese actuado.
Otros presupuestos de ejercicio: En nuestro derecho se exige que previamente al ejercicio de
la accin subrogatoria , el acreedor haya perseguido los bienes de que este en posesin del
deudor. La previa persecucin de que habla el precepto no es sino una garanta del propio
deudor contra la inmisiones injustificadas en su mbito de poder y no una exigencia. En
general no se requiere un proceso previo contra el deudor.
Ejercicio: no es necesario un proceso judicial, aunque cabe imaginar que el acreedor ejercite
extrajudicialmente un derecho del deudor. Cuando se trate de obtener una prestacin del
debitor debitoris solo la garanta del proceso en el que se muestren la existencia, legitimidad
del crdito inicial y la insolvencia del deudor, asegura que la prestacin es exigible,, correcta
y liberatoria Si el ejercicio po subrogacin ha consumado el derecho ya no puede ejercitarlo el
deudor.
ACCIN DIRECTA Es la que compete en ciertos casos a los acreedores para reclamar en su
propio nombre al deudor de su deudor, lo que importa a la satisfacin de su crdito (castan)
La actuacin en nomine propio permite al acreedor apropiarse de el valor obtenido y no
compartirlo con los dems acreedores.

El mandante contra el sustituto del mandatario

El arrendador frente al subarrendatario
El que pone trabajo y materiales frente al dueo de la obra
La redencin del censo por los acreedores del enfiteuta
El retracto convencional ejercitado por los acreedores del vendedor
La renuncia a la prescripcin del deudor, empero, por los acreedores.

3.ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA

a) Concepto y caracteres:
El artculo 1.111 nicamente enuncia con carcter general que los acreedores, podrn
impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos , cuando el
patrimonio del deudor sea insuficiente para la satisfaccin del crdito . De ah que la accin

pauliana es recurso subsidiario (art. 1.294), al que nicamente es posible acudir cuando no
puedan cobrar de otro modo lo que se les debe.
A diferencia de la llamada accin subrogatoria, que es una legitimacin extraordinaria que la
ley atribuye a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor, la accin pauliana es una
accin propia de ellos que ejercitan en su propio nombre y derecho. Nuestro Cdigo la
concepta como rescisoria de contratos vlidamente celebrados (art. 1.290), pero que
pueden devenir ineficaces exclusivamente en atencin a los resultados que produce o que
pueden contribuir a producir, que en el caso que nos ocupa es el fraude de acreedores.
Los actos fraudulentos contra los que la accin pauliana reacciona son actos perjudiciales
para los acreedores, mediante los cuales se les defrauda de manera real y no fingida. Si el
deudor, para perjudicarles, utiliza la va de la
simulacin (v. gr., finge que enajena), no tendrn que utilizar la accin pauliana, sino
que.podrn ejercitar la accin de simulacin. Tericamente las diferencias son evidentes. En el
primer caso el acto es real y en el segundo es
fingido; en el primer caso el remedio lleva a la rescisin y en el segundo a la nulidad absoluta
o inexistencia.
De igual manera que en la subrogatoria, se requiere una previa persecucin de bienes del
deudor, infructuosa, y una finalidad de pago: los acreedores ejercitan la pauliana a fin de
satisfacerse con lo que obtengan.
b) Presupuestos de ejercicio. Son:Los requisitos que condicionan la viabilidad de la accin
revocatoria son: la existencia de un crdito anterior, realizacin del acto por virtud del cual
salga el bien del patrimonio del que lo enajena, el propsito defraudatorio en perjuicio del
acreedor, ausencia de todo otro medio que no sea la rescisin de la enajenacin para obtener
la reparacin del perjuicio inferido al acreedor
En nuestro derecho, no se trata de una accin de nulidad,regula como que la accin pauliana
no produce la nulidad absoluta del acto impugnado, su carcter personal supone que, cuando
los bienes estan en poder de verdaderos terceros, la accin se resuelve en indemnizacin a
cargo de los autores y complices del fraude.
c) Presunciones de fraude. El artculo 1.297 sienta dos presunciones muy importantes de
fraude. Por una parte, presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos
por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a ttulo gratuito. Por otra, presume
fraudulentas tambin las enajenaciones a ttulo oneroso, hechas por personas contra las
cuales se hubiere pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o
expedido mandamiento de embargo de sus bienes.
d) Ejercicio y plazo. La accin pauliana, como la subrogatoria, no es una medida colectiva,
no tiene que ser necesariamente ejercitada por todos los acreedores. Cualquiera de ellos
podr obtener la declaracin de ineficacia del acto. El acreedor, segn la opinin ms
extendida, ha de serio por un crdito vencido y exigible, y de fecha anterior al acto
fraudulento La accin pauliana debe dirigirse necesariamente contra el deudor y el que
celebr con l el acto fraudulento. Pero si ese tercero adquiri un bien del deudor y despus lo
enajen a otro (subadquirente), debe ser tambin demandado este ltimo cuando la
enajenacin se hizo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, siempre, en este ltimo caso, que
conozca el carcter fraudulento de la adquisicin del que trae causa.
Actos impugnables: todo acto de deudor es impugnable si siendo de naturaleza patrimonial,
determina una disminucin sensible en la solvencia general del deudor actuante, incluida la
liquidez, cuando sus deudas pecunarias y la falta de aquella repercute en la capacidad de los
bienes para hacerles frente inmediatamente, mediante su transformacin. Generalmente los
actos criticables al deudor produciran enajenacin de bienes. Es impugnable la renuncia. No
son impugnables aqueellos derechos inherentes a la persona
Presupuestos de impugnabilidad. El eventos damni son impugnables por fraudulentos si
renen estas dos condiciones: perjuicio a la solvencia del deudor significativo para crdito, y
consilium fraudis o gratuidad. El eventos damni consiste en la frustacin del derecho de
crdito

Presupuestos de la impugnabilidad: el consilium fraudis el acto fraudulento tiene un

elemento subjetivo: el consilum fraudis. Consilium solo se requiere para los actos a titulo
oneroso y supone un acuerdo fraudatorio, es decir una connivencia La presuncin de fraude
desaparece si las enajenaciones tuvieron por objeto satisfacer obligaciones anteriormente
contradas
Actos a ttulo gratuito(contratos donde el deudor enajena bienes a titulo gratuito) se
presumen celebrados en fraude de acreedores. Anes era iuris tantum, ahora se basa en una
regla taxativa
Eficacia: La pauliana supone que hay dos demandados: el deudor y la persona con quien l
contrat. Los problemas responen a este planteamiento triangular: acreedor perjudicado,
deudor enajenante, y tercero adquiriente. (mismo que la rescisin)1295. El acto impugnado
es valido y eficaz, nicamente se revoca en la medida del fraude, para satisfacer el inters del
acreedor defraudado(actor) y en su caso, los gastos y los perjuicios ocasionados (ineficacia
relativa)
Duracin: Dura 4 aos, se aprecia de oficio y no es susceptible de interrupcin. Comienza
desde el momento de cconcluirse el acto fraudulento. Art 1299.2

4.LAS ARRAS
Concepto: las arras consisten en uno o varios objetos tangibles y generalmente fungibles que
el obligado entrega al acreedor.
A. Arras creativas y perfectivas. Arras confirmatorias: El mecanismo viene a ser de los
contatos reales del Derecho romano: la obligacin nace con la entrega. Mas tarde, las
arrass pasan a ser un signo de que e contrato se ha perfeccionado y finalmente una
prubea de su existencia.
Las arras tienen siempre origen voluntario. Se refieren a obligaciones contractuales,
constituyndose al celebrarse el contrato, pero ello no excluye la posibilidad de
constituirlas despus de nacida la obligacin, para confirmar su existencia y garantizar
su cumplimiento. Consisten casi siempre en dinero. Las arras suponen siempre la
entrega de la cosa en que consiste, en los contratos unilaerales al acreedor, y en los
sinalagmticos, a una de las partes, se entrega una suma de dinero al vendedor.
B. Arras Penales: las arras pueden cumplir la funcin de aseguramiento del pago mediante
la amenaza que representa , para el deudor, el castigo de perderlas si se niega a
cumplir. Las arras penales se entregan por uno de los obligados a otro, debiendo el
tradens perderlas si el incumple su obligacin y el accipiens devolverlas dobladas si es
el quien incumple la obligacin correspectiva: suponen tambin una indemnizacin por
incumplimiento. Hay arras penales cuando lo entregado como arra funciona de modo
siilar a lo que ocurre con la clausula penal del art 1154, como resarcimiento, en este
supuesto, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que
la obligacin pactada sea estrictamente cumplida. No reguladas por el CC consisten
en bbienes fungibles que se entregan en garanta del pago de la deuda para que el
acreedor los retenga como indemnizacin si la prestacin no se realiza. La eficacia
puede ser unilateral o bilateral.

C. Arras penitenciales: son las que autorizan a arrepentirse del contrato perfeccionado y
no cumplirlo, perdindolas o restituyndolas dobladas si el que se arrepiente es quien
las recibi. El cc regula solo las arras penitenciales y las refiere solamente al contrato
de compraventa ya perfecto, auque pueden prestarse en cualquier otro contrato. La
facultad de desistir no necesita ejercitarse judicialmente, bastara una declaracin
unilateral, dirigida a la otra parte. Constituye una laguna legal la falta de sealamiento
de un plazo, no podr aplicarse el de rescisin, y de no pactarse, el plazo debe ser
breve y tiene un limite infranqueable representado por la consumacin o ejecucin del
contrato.
D. Binomios arras penales- penitenciales y aras parte del precio.: problema de determinar
cuando existen realmente las arras penitenciales. TS subraya la primacia de la voluntad
de las partes en la determinacin de si existen o no arras en el caso concreto. A veces
surge la duda sobre si la intencin de las partes era la de pacctar una indemnizacin a
pagar por el que incumple(penales) o un precio del arrepentimiento(penitenciales). Lo
ms usado es la manifestacin de que la cantidad se entrega al vendedor en calidad de
seal y parte del precio. La duda sobre si se pactaron o no arras(penint) el TC ha
negado la presencia de las arras en el contrato.
5.LA FACULTAD DE RETENCIN POSESORIA
Se denomina derecho de retencin a la facultad que, concede la ley al poseedor de una cosa
para que prolongue su situacin posesoria despus de decado el titulo que la justificaba, y
ello en razn de un crdito del poseedor frente al destinatario de la cosa, crdito relacionado,
unas veces con la cosa y otras sin mas relacin puramente ocasional de la preexistente
posesin de la cosa por el acreedor(posesin prendaria). Esta facultad suele repesentar una
cualificacin ocasional del principio de responsabilidad universal contenido en el art 1911, y
se resuleve, entonces, en una suerte de coaccin sobre el obligado, que solo cuando cumpla,
y no antes, podr recuperar la tenencia de lo suyo.
La falta de homogeneidad hace que no s pueda considerar la rtencion como una
manifestacin de compensacin. No se trata dde un verdadero y autnomo derecho subjetivo,
sino de una mera facultad que se concedde al acreedor.Funciona por via de excepcin.-->
parece que su eficacia es erga omnes. Esta es su eeficacia real.
6.PENA CONVENCIONAL
Se llama pena convencional a la prestacin (nomalmente pecuniaria) pactada como acesoria
para el supuesto de que el deudor incumpla o cumpla defectuosamente la obligacin
principal.
Modalidades: cualquiera son licitas y pueden pactarse con eficacia teniendo en cuenta el
1255, mientras el pacto o vulnere los pactos
A. Pena cumulativa: supone que incumplindose la obligacin se puede exigir la pena
adems ddel cumplimiento forzoso en forma especfica o por equivalente. Es la
modalidad mas gravosa para el deudor, estaleciento un regiment de privilegio para el
acreedor
B. Pena sustitutiva o liquidatoria: se paccta en sustitucin de la indemnizacin por
incumplimiento: no en calidad sino como un forfait en caso de incumplimiento, evtar
tener que investigar mas, sustituye a la indemnizacin y a la discusin sobre ella, tiene
la ventaja, para el acreedor de que le dispensa dde probar los daos y su cuanta Un
sector divide esta funcin en compensatoria y moratoria
C. Pena facultativa: la que permite liberarse de la obligacin abonando la pena

Funciones, tiene 3 funciones coercitiva: consistente en estimular al deudor al cumplomento

de la obligacin ante la amenaza de pagar la pena un medio de presin// punitiva: sseria un
castivo, una multa por el incumpimiento// sustitutiva: de la indemnizaci por incumplimiento y
por tanto evaluatoria de la misma. EL cc reconoce tambin como pena aquella clausula en
que la pena no responde a su nombre: en que la voluntad de las partes establece una pena
inferior a los daos previsibles por el incumplimiento
Si la pena es inferior a los daos y perjuicios y el incumplimiento ha sido debido a dolo del
deudor clausula penal nula , pero en cualquier otro caso(culpa o negligencia) ser
verdadera y valida.
Interpretacin: No es preceptivo el convenio expreso sobre la misma, puede apreciarse su
existencia en cualquier otra estipulacin que lleva al mismo resultado, pues no es necesaria
niguna formula especial, si bien, dado el carcter punitivo de la figura, tiene que constar clara
y terminantemente la voluntad de los contratantes y de no ser asi, hay que resolver e
interpretar son criterios restrictivoa. La clausula penal debe ser objeto de especifico pacto
para que pueda ser vinculatoria de las partes, si no consta su existencia de un modo claro y
terminante, no puede ser exigible, las clausulas penales deben ser interpetadas
restrictivamente.
Establecimiento de la clusula: la forma ser libre si se pcta en e mismo acto, si se pacta en
distinto acto que la obligacin principal habr que revestir la misma forma que aque. EL acto
debe ser anterior a que se haya producido el incumplimiento, pues en otro caso habra
novacin. La oblig principal puede ser reforzada por la clausula penal cualquier obligacin
patrimonial exigible. No puede oponerse la clausula penal a un deber familiar.Puede pactarse
para cualquier incumplimiento, incluso puede establecerse distintas penas para las diversas
hiptesis
Consciencia de la pena: consiste en una prestacin pecuniaria, pero pude ser otra cosa. El
importe de la indemnizacin se fija libremente y por tanto sin mas limite que la moral o las
buenas costumbres.
Eficacia de la clusula penal: La clausula existe desde que se pacta, pero solo produce sus
efectos propios si y cuando existe incumplimiento. Hay un supuesto en el que la eficacia
potencial es inmediata: art 1153 el deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin
pgando la pena , sino en el caso de que expresamente se le hubiese reservado ese derecho.
Como regla el deudor no tiene la facultad de elegir entre un cumplir o la obligacin o una
pena pero puede tenerla si asi se convino. El tribunal supremo ha declarado que como
clusula penal slo es viable cuando la obligacin principal resulte imposible. Habiendo una
pluralidad de acreedores frente al deudor con clusula penal slo aquellos cuyos crditos
incumpla dicho deudor podrn exigir el pago de la pena. Inversamente cuando uno de los
deudores incumple por un lado y el otro deudor que debia coadyuvar a la prestacin por su
parte esta dispuesto a cumplir slo al primero se le puede exigir la pena. Aunque el art 1152
previene la pena para los casos de falta de cumplimiento, se ha de incluir el cumplimiento
defectuoso.
La pena supuesta la responsabilidad del deudor en el incumplimiento, es exigible por el
acreedor independientemente de que tal incumplimiento imputable haya producido o no
daos y prejuicios.
La modalidad cumulativa tampoco el acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento
de la obligacin y la satisfaccin de la pena sin que sta facultad le haya sido claramente
otorgada. Se admite como excepcin frente a la regla General la que permite pedir a la vez el

cumplimiento el cumplimiento y la pena , por tanto, caso de incumplimiento la indemnizacin

de daos y perjuicios y la prestacin pactada.
Moderacin de la pena:el art 1154 el juez modificar equitativamente la pena cuando la
obligacin principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Para que
este art sea aplicable se requiere un principio de cumplimiento: parcial o irregular. Lo practico
de la pena es constituir un forfait que permita prescindir de esa investigacin. Tampoco cabe
moderar la pena si uno de los obligados incumple totalmente y el otro cumple: hay
incumplimiento total al que no se le puede moderar la pena, pero si exonerar al seguno. La
jurisprudencia se inclina a pensar que se trata de una norma de carcter imperativo. Esta
moderacin tendr que consistir en una limitacin, disminucin o reduccin de la pena: no
supone en ningn caso su supresin total, y de ningn modo el aumento o incremento.
Extincin: La clausula penal crea un derecho al quantum indemnizatorio: derecho acessorio al
contrato. Si el contrato es anulable la misma condicin tendr la clausula. No seria nula la
clausula si se ha establecido vlidamente para el caso concreto de que se declare la nulidad
del contrato. SI se extingue la obligacin principal, desaparece la pena convencional . Por lo
tanto, esta ultima es accesoria. Extinguida por novacin la obligacin principal, deca la pena
pactada en favo de uno de los contratantes para que acompae a la nova obligatio es
necesario establecerla de nuevo. Puede ser la clausula penal nula en si misma y puede ser
nula por condicin usuaria