ATIVISTA OU ALTIVO?

O OUTRO LADO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL
ACTIVIST OR ENERGETIC? THE ANOTHER SIDE OF THE FEDERAL
SUPREME COURT

Saul Tourinho Leal

RESUMO
O ensaio traz reflexo sobre a adoo, pelo Supremo Tribunal Federal, de uma poltica
judicial disposta a trazer para uma arena no-democrtica temas de forte conotao
poltica. Afirma no haver crise institucional do Tribunal, mas uma participao popular
mais intensa junto Corte. Indica a jurisdio constitucional como alvo de constante
tenso para com os Poderes Executivo e Legislativo. Aborda a postura de self restraint
adotada pelo Supremo no passado. Indica uma crise de legitimidade dos atores
populares e diz que, como consequncia, tem-se agora o Poder Judicirio preenchendo o
vazio deixado pelas instncias de deliberao democrticas compostas por legtimos
representantes do povo.
PALAVRAS-CHAVES:
JURISDIO
CONSTITUCIONAL.
TRIBUNAL FEDERAL. ATIVISMO JUDICIAL.

SUPREMO

ABSTRACT
The paper provides a review of the adoption of a judicial policy, by the Federal
Supreme Court, aimed at bringing to a non-democratic stage those subjects that have
strong political implications. States that there is no institutional crisis involving the
Court, but rather a more intensive participation of the population in respect thereof. It
further points out the constitutional jurisdiction as an element of constant tension
towards the Legislature and Executive Power. It also reviews the self restraint position
that used to be adopted by the Federal Supreme Court, and points towards a crisis of
legitimacy of popular players. As a consequence, the Judiciary fills in the gaps left by
those decision-making democratic entities formed by the peoples legitimate
representatives.
KEYWORDS: CONSTITUTIONAL
COURT. JUDICIAL ACTIVISM.

JURISDICTION.

FEDERAL

SUPREME

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

7796

O Supremo Tribunal Federal nunca esteve em tamanha evidncia.

Seus integrantes so conhecidos por todo o Brasil. A exibio, ao vivo, das sesses
Plenrias do Tribunal, um gesto de deferncia transparncia, tornou os ministros
personalidades nacionais de significativa popularidade. Os temas trazidos ao debate,
nem sempre jurdicos, despertam opinies das mais variadas.
Os editoriais de jornais, as capas de revistas, as chamadas das emissoras de televiso, os
portais e at as comunidades do site de relacionamento orkut tm sempre um espao de
destaque para as decises da Suprema Corte brasileira.
Fala-se em ativismo judicial em toda e qualquer esquina. O tom sobre o termo sempre
pejorativo, como j nos indicava, h tempos, Brandley C. Canon.
Temas impregnados por uma forte conotao poltica atravessam a Praa dos Trs
Poderes e deixam de ser tratados por mandatrios populares. Poltica, agora, parece ser
vista como algo importante demais para ser debatida pelo Congresso Nacional.
Por sua vez, o Chefe do Poder Executivo, antes de preparar o carimbo com sua
assinatura em mais uma medida provisria, olha, da janela palaciana, para a esttua de
Ceschiatti e, suspirando, torce para no ter, novamente, que mudar uma poltica pblica
por conta de uma deciso judicial da Suprema Corte.
Tudo em sintonia com as aspiraes constitucionais de atribuir ao Tribunal a autoridade
de guardio da Constituio Federal.
A imagem que se tem de que a Corte fala em nome do povo quando esse busca
concretizar o seu ideal de justia. Todavia, vale perguntar: Tem ela o dever
constitucional de representar a populao? A ausncia de legitimidade popular para sua
atuao, faz do Supremo, um Poder distante do povo? Seria ele, menos autorizado a
debater temas que carregam consigo uma grande carga de politizao?
em busca das respostas a essas perguntas que montamos o presente ensaio.
Estamos vivendo um outro momento. um tempo diferente. H um novo Supremo. O
Tribunal avanou. O Tribunal regrediu.
Inicialmente, traaremos o momento constitucional atual, que reclama a concretizao
de princpios constitucionais.
Tentaremos trazer tona a posio do STF no passado, como sendo um Tribunal que
praticava uma jurisprudncia defensiva para, passo seguinte, em face de uma grave crise
de legitimidade dos Poderes Executivo e Legislativo, saltar como uma esfera a
preencher o vazio deixado, tornando-se, ativista para uns, altivo para outros.
Escreveremos em tom de conversa. No estamos a doutrinar. O que buscamos uma
saudvel provocao com a finalidade de v-la frutificar no imaginrio popular a ponto

7797

de podermos, no futuro, retornar temtica de forma mais substanciosa na inteno de

fazer do tema uma engrenagem sempre em movimento.
Repetindo indevido clich acadmico, frisamos que no pretendemos esgotar o assunto,
at porque, esgotar qualquer tema que seja, tarefa impossvel.
Tentaremos, assim, manter um dilogo com vocs. esse o nosso desafio.

1. O ambiente propcio para a altivez judicial no Brasil

1.1 A Constituio como uma Carta de Princpios

As Constituies se tornaram sinnimo da consagrao da histrica aspirao humana

de liberdade, num falseamento da verdade. So associadas a desenvolvimento e
democracia, ainda que, por meio delas, se arranque direitos e se explore os cidados.
Para uns, um conjunto de smbolos. Para outros, quem sabe um simulacro.

7798

Contudo, o fato que, com o advento da Revoluo Francesa e da independncia norteamericana as Constituies, nos moldes da nossa, passaram a se inserir na organizao
das naes de uma forma, ao que se v, irreversvel.
As Cartas contemporneas costumam trazer em seu contedo normas jurdicas abertas,
normas programticas, conceitos jurdicos indeterminados e uma infinidade de
princpios. O fenmeno alvo da ateno de Dworkin, que, reconhecendo-o, sugere a
possibilidade de uma leitura moral da Constituio. Diz ele:

A maioria das constituies contemporneas expe os direitos do indivduo perante o

governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda
Constituio norte-americana, que estabelece que o Congresso no pode fazer nenhuma
lei que diminua a "liberdade de expresso". A leitura moral prope que todos juzes,
advogados e cidados interpretamos e apliquemos esses dispositivos abstratos
considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia.

Uma leitura moral das Constituies, como prega Dworkin, deve ser vista com reservas.
Qual moral? Moral de quem? Um pouco de cautela no faz mal a ningum.
Todavia, tambm no se deve transformar os princpios constitucionais em promessas
lanadas ao vento. Talvez o correto seja um meio termo.
Vivemos um tempo no qual os princpios constitucionais alaram vo normatividade.
Uns falam em neo-constitucionalismo. Outros em modismos.
Aps a 2 Guerra Mundial assistimos realizao de constituies, como j dissemos,
alm de escritas, analticas e repletas de normas programticas, conceitos jurdicos
indeterminados e princpios gerais. Todos eles invocando sua concretizao.
Vrias leituras dessas constituies passaram a surgir. Reconheceu-se a normatividade
dos princpios constitucionais dando-lhes imperatividade.
Paulo Bonavides, citando Jean Boulanger, diz que os princpios jurdicos so materiais
mediante os quais a doutrina pode "edificar com confiana a construo jurdica",
havendo entre princpio e regra jurdica no somente uma diferena de importncia, mas
tambm de natureza. Jos Srgio da Silva Cristvam finaliza:

Os princpios constitucionais so normas que sustentam todo o ordenamento jurdico,

tendo por funo principal conferir racionalidade sistmica e integralidade ao
ordenamento constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos a
7799

figurar implicitamente no texto constitucional. Constituem-se em orientaes e

mandamentos de natureza informadora da racionalidade do ordenamento e capazes de
evidenciar a ordem jurdico-constitucional vigente. No servem apenas de esteio
estruturante e organizador da Constituio, representando normas constitucionais de
eficcia vinculante na proteo e garantia dos direitos fundamentais.

No Brasil, papel de destaque Constituio de 1988, doutrina e ao Supremo Tribunal

Federal em atribuir fora normativa aos princpios constitucionais.

1.2 A Crise de Legitimidade dos atores democrticos e a mudana de postura do

Supremo

Com a restaurao do regime democrtico no Brasil, da promulgao da Constituio

Federal de 1988 e a ocorrncia das eleies gerais, vimos, tempos depois, o pas se
deparar com suas primeiras turbulncias institucionais.
Com o passar dos anos, a coisa piorou. Uma dcada e meia depois, pirou ainda mais. O
Poder Executivo, mergulhado em denncias, atravessava uma crise de identidade sem
precedentes. O Poder Legislativo, desgastado, caminhava rumo rejeio popular. Os
partidos polticos eram alvo de questionamentos, sob o argumento de que no tinham
fidelidade programtica, alm de acusaes de prticas nada republicanas. O modelo
adotado para as organizaes no-governamentais (ONGs) tambm passou a ser
criticado. Os sindicatos sofreram sua crise de representatividade. O fenmeno bem
tratado pela doutrina nacional.
Os Poderes Executivo e Legislativo, atores centrais do processo democrtico e da
representatividade popular, atravessavam uma crise de legitimidade. Nesse cenrio, um
outro ator surgiu preenchendo o vazio deixado.

1.3 Concluses

7800

A breve caminhada em relao ao reconhecimento pelas instncias julgadoras da fora

normativa dos princpios constitucionais serve para que passemos ao degrau seguinte,
que a apresentao da postura do Tribunal no passado e atualmente.
Uma vez que a Constituio traz, pela redao de seus dispositivos, possibilidades de
leitura variadas quando do seu processo de interpretao e, a partir do momento em que
os Poderes Legislativo e Executivo no avanam na concretizao dessas idias, o
Judicirio aparece, meio sem jeito, numa arena de cujo conhecimento do qual
possuidor vem, em grande parte, dos livros. Temos, portanto, senhores de toga
ingressando, lenta, mas poderosamente, na arena do povo.
Chegou a hora, portanto, de falarmos do Supremo.

2. O Supremo de ontem e o de hoje

2.1 Procedimentalistas versus Substancialistas

Para caracterizar a postura de um Tribunal durante o seu processo de interpretao da

Constituio devemos, inicialmente, fixar critrios para a viso a ser atribuda prpria
Carta.
Quando discutimos a maneira de interpretar a Constituio temos um debate terico
recorrente entre, de um lado, os chamados substancialistas e, do outro, os
procedimentalistas. Gustavo Binebojm trabalha com a primeira corrente como
"jurisdio constitucional como instrumento de defesa dos direitos fundamentais". A
segunda seria a "jurisdio constitucional como instrumento e defesa do procedimento
democrtico". Enquanto Lnio Streck visualiza um embate entre elas, Mnica Clarissa
caminha por trilha conciliatria, ao afirmar que "substancialismo e procedimentalismo
no se afiguram como lgicas excludentes, seno como lgicas complementares e
interdependentes".
Para os primeiros, uma Constituio deve consagrar direitos fundamentais, princpios e
fins pblicos que realizem relevantes valores de uma sociedade: justia, liberdade e
igualdade. Para que tais valores no se transformem em promessas esquecidas, os juzes
e tribunais podem implementar tais aspiraes constitucionais.
J os procedimentalistas no vem no intrprete constitucional a possibilidade de s-lo
um aplicador de princpios de justia. Seria ele um fiscal do correto funcionamento do
processo poltico. S extrairia da Constituio condies procedimentais da democracia,
cabendo jurisdio constitucional proteg-las.
7801

Substancialistas permitem que um Ministro do Supremo, concretizando a Constituio,

faa valer regras, valores e princpios nela constantes. Os procedimentalistas entendem
que os julgadores devem preservar o processo democrtico para que este concretize
valores e aspiraes da populao.
Se caminharmos sobre a trilha substancialista, o Supremo nada faz seno dar
cumprimento fora normativa da Constituio Federal implementando valores
impregnados de grande relevncia em atendimento ao pacto lanado pelo Poder
Constituinte Originrio. No poderamos falar, portanto, em ativismo judicial. Contudo,
se nos alinharmos aos procedimentalistas, o momento atual brasileiro marcha, em largos
passos, para o pntano.
Dependendo da escolha, ou temos o mar, ou a terra. No h meio termo.

2.2 O Supremo de Ontem: Procedimentalista e de jurisprudncia defensiva

O STF, nos ltimos tempos, mudou sua poltica judicial.

Antes, adotava linha procedimental. Em julgamentos polmicos, com forte carga de
conotao poltica, que traziam a possibilidade de tenso para com os Poderes
Executivo e Legislativo, adotava uma jurisprudncia defensiva (self restraint),
deixando, para aqueles Poderes, a misso de solucionar o conflito inerente a seus
representados, o povo.
No caso de greve dos servidores pblicos, se limitou a dizer que o Poder Legislativo
estava demorando a editar a lei. Disso todos sabamos.
Quanto limitao anual de juros a doze por cento trazida pela Constituio Federal,
afirmou que a norma no tinha eficcia plena, mesmo que, da leitura do seu contedo,
fosse impossvel ver aplicabilidade plena mais evidente.
Acerca do confisco da poupana dos cidados pela equipe econmica do ento
Presidente do Brasil, Fernando Collor, o Tribunal preferiu silenciar. Muitas vezes, no
decidir mais impactante na vida da populao do que decidir. O caso mostra bem isso.
Quando chamado a se pronunciar sobre concretizao de normas programticas e
direitos sociais, recorria separao dos poderes para entregar ao Poder Executivo a
misso de conduzir as polticas pblicas nessas reas.
Em relao observncia dos critrios de relevncia e urgncia para edio de medidas
provisrias, afirmou tratar de seara na qual no poderia se inserir, pois, caso o fizesse,
estaria substituindo ao prprio Presidente da Repblica.
7802

O Tribunal se limitava a garantir o funcionamento das estruturas democrticas Estas,

nada faziam para dar cumprimento a vrios direitos assegurados pela Constituio. A
Corte atuava de forma procedimentalista e defensiva.
Cada um de vocs livre para formular convico no sentido de ser esta uma postura
correta ou no. A essncia deste ensaio, na verdade, no reside nisso. O que estamos a
falar sobre a leitura das atribuies de competncias e, principalmente, a respeito do
que , verdadeiramente, ser o Guardio da Constituio.
Passemos frente.

2.3 O Supremo de hoje: Substancialista e Altivo

Passada a promulgao da nova Constituio, consolidado o regime democrtico que

sobreviveu bem a vrias crises, no alvorecer do ano 2000, surge algo de novo no ar.
O Supremo se agigantou. Virou o centro das atenes. A populao comeou a atribuir
a ele uma funo que a Constituio Federal no lhe deu, o de Poder que representa o
povo. Ali, pensavam muitos, se atendia populao fazendo justia.
O Tribunal passou a adotar uma postura substancialista e ativista. Deu incio a um
processo no qual decidia temas controvertidos avanando em questes prximas da
competncia do Poder Legislativo. Comeou a influenciar a pauta do Congresso.
Deu azo Reforma Poltica quando se pronunciou acerca da fidelidade partidria,
alterando sua histrica jurisprudncia. Determinou que o Presidente do Senado
instalasse uma Comisso Parlamentar de Inqurito, prximo ao que fizera a Corte de
Warren, nos Estados Unidos. Assegurou que deputados federais adentrassem ao
Plenrio do Senado da Repblica, numa sesso secreta, sob o fundamento de direito
lquido e certo.
No mbito do Poder Executivo, a tenso no foi diferente. Temas tributrios tiveram
uma guinada de entendimento. Os direitos sociais passaram a ser concretizados. O
direito educao passou a ser implementado em atendimento fora normativa da
Constituio. O Direito sade, da mesma forma. Ingressou-se no mrito de atos
discricionrios do Poder Executivo, influenciando, com suas decises, a formulao de
polticas pblicas. Ordenou-se a realizao de procedimentos que impunham reflexos
diretos em seus oramentos.
O Supremo passou a governar quem governava.

7803

As tcnicas de interpretao da Constituio e de declarao de inconstitucionalidade

mostraram-se criativas. Muito criativas. A Corte tornou mais presente a chamada
doutrina prospectiva. As declaraes de inconstitucionalidade sem reduo de texto se
multiplicaram.
O povo comemorava as decises. A Constituio se inseria no cotidiano. A expresso
"ento recorre ao Supremo!" se popularizou. A Corte estava "legitimada".
Eis aqui um novo Supremo. Nem melhor, nem pior. Simplesmente, um novo Tribunal.
Nele, sem dvida, h ganhadores. Tambm perdedores ho de aparecer. As
conseqncias, se boas ou ruins, s a histria h de dizer.

3 Concluses

preciso problematizar tudo o que lemos neste ensaio. No falo em criticar,

gratuitamente, a nossa Suprema Corte. A crtica que vocifera inverdades, repleta de
adjetivos e recheadas de lugar comum em nada serve. Construir um Brasil melhor o
que queremos e isso exige um alto grau de responsabilidade nas posies que so
lanadas em instrumentos tais como esse.
O Supremo muito tem feito como guardio que da Carta da Repblica de 1988 e disso
no tenho dvida, todavia, vejo um deslocamento do debate popular rumo a uma
instncia que no tem a misso de atuar como legtima representante do povo. Aqui,
confesso, fico confuso. Quais os limites? At onde o STF pode ir? Se o Tribunal adota o
self restraint, fugindo, pode se omitir quanto a questes relevantes. Se adota o ativismo,
corre o risco de avanar rumo construo de um Governo dos Juzes. Qual o ponto
timo? A resposta vem do prprio modelo traado na Carta do Brasil.
A nossa Constituio atribuiu ao Supremo o papel de seu guardio e no dos valores
populares que por ventura sejam os mais adequados a serem implementados num dado
momento histrico.
O que me parece necessrio, todavia, questionar se estaria o STF agindo em
atendimento Carta da Repblica ao adotar a postura que por ns foi intitulada como
ativista. Temas de forte conotao poltica, como os exemplificados, devem ser alvo de
deliberao popular, por meio dos representantes eleitos pelo povo, ou de discusso
promovida por especialistas? O qu nos diz a Constituio? Seria possvel
implementarmos, pelo menos, "vetores de conteno ao ativismo judicial"?
Esses questionamentos superam os integrantes do Supremo. Estamos a falar, frise-se, de
uma poltica judicial que em regra ultrapassa geraes e que gera efeitos seculares. O
debate no se circunscreve a nomes, mas sim a um modelo trazido pela Carta da

7804

Repblica. No estamos a discutir, portanto, o que melhor ou pior. Estamos a debater

o que a Constituio brasileira diz em relao s atribuies do STF.
Um Tribunal pode muito, para o bem ou para o mal.
O Poder que, num momento, assegurou uma infinidade de direitos civis aos norteamericanos foi o mesmo que, tempos antes, antecipou uma sangrenta Guerra Civil ao
dizer que escravo no era sujeito de direito no caso Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393
(1856). Adotou-se uma postura ativa, mas para negar direitos.
Esse o perigo. E no estamos a narrar um cenrio apocalptico.
Voltemos um pouco a um passado no to distante.
Em 17 de junho de 1936, o STF no conheceu do pedido de Habeas Corpus formulado
em favor de uma mulher grvida que estava presa. Ela, alem, era mulher de um
brasileiro ilustre, pai da criana que carregava no ventre. A conseqncia do noconhecimento do HC era dramtica.
Com a posio do Tribunal a senhora, gestante, iria ser entregue, com pompa e
circunstncia, aos nazistas. Estvamos em tempos de holocausto. Ela, comunista e judia,
sabia o que lhe esperava, bem como qual o fim seria dado sua criana. Um dos
adjetivos empregados no despacho que no conheceu do Habeas narrava as acusaes
que lhes eram feitas. Dizia ser ela "perigosa ordem pblica e nociva ao interesse do
pas" . O Supremo silenciou. Entregue aos nazistas, a mulher passou o fim dos seus dias
num campo de concentrao. Foi executada. Quem era? Olga Benrio Prestes.
Ser mesmo que o ideal um STF silente?
Repito. Um Tribunal pode muito. Para o bem ou para o mal. Caso penda para o
favorecimento de direitos e garantias aos cidados oprimidos pelas arbitrariedades do
Estado, estamos em glria. Caso no, estaremos todos em maus lenis. Ocorre que, em
meio a essa dialtica, temos o "seno" de que o Poder Judicirio no controlado pela
populao por meio do voto. tudo ou nada!
Aqui deixamos um convite reflexo. O que temos hoje um Supremo ativista ou que
atua com altivez em homenagem Constituio Federal? Continuemos caminhando
rumo busca por esta resposta.

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