Nueva Ley 30225 CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES 2014

1. LIC. JULIO SOTO PADILLA 1.

2. 2. La Ley 30225 dice de manera clara en su Segunda Disposicin Complementaria
Final que mediante Decreto Supremo refrendado por el MEF, se aprobar el
reglamento dentro de los 180 das calendario siguientes a su publicacin. As mismo
en su Octava Disposicin Complementaria Final dice que la norma entrar en vigencia
a los 30 das calendario de haber aprobado su reglamento. Por lo tanto el Decreto
Legislativo 1017 y sus modificatorias estarn vigentes por lo menos medio ao mas.
LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
3. 3. a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8 )UIT
Unidades Impositivas tributarias, vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado
en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios
incluidos en el Catalogo Electrnico del Acuerdo Marco. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
4. 4. MEDIANTE CONVENIO UNA ENTIDAD PUEDE ENCARGAR A OTRA ENTIDAD
LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS Y/O EL PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIN Elimina la realizacin de convenios de colaboracin con organismos
internacionales para la realizacin de actos preparatorios y/o procesos de seleccin,
salvo los convenios de administracin de recursos. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
5. 5. EL REA USUARIA DEBE REQUERIR LOS BIENES, SERVICIOS U OBRAS A
CONTRATAR, SIENDO RESPONSABLE DE FORMULAR LAS ESPECIFICACIONES
TCNICAS, TRMINOS DE REFERENCIA O EXPEDIENTE TCNICO,
RESPECTIVAMENTE, ADEMS DE JUSTIFICAR LA FINALIDAD PBLICA DE LA
CONTRATACIN. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
6. 6. LA ENTIDAD DEBE ESTABLECER VALOR ESTIMADO DE LAS
CONTRATACIONES DE BIENES Y SERVICIOS Y EL VALOR REFERENCIAL EN EL
CASO DE CONSULTORIAS Y EJECUCIN DE OBRAS. GESTIONAR LA
ASIGNACIN DE RECURSOS PRESUPUESTALES NECESARIOS. NO PROCEDE
ESTABLECER VALOR ESTIMADO PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE CATLOGOS
ELECTRNICOS DE ACUERDO MARCO LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
7. 7. 1. Licitacin pblica y concurso pblico La licitacin pblica se utiliza para la
contratacin de bienes y obras; mientras que el concurso pblico para la contratacin
de servicios. La norma prev que ambas modalidades se debern aplicar a las
contrataciones cuyo valor estimado o valor referencial, segn corresponda, se
encuentre dentro de los mrgenes que seale la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico. Se precisa que el reglamento establecer las modalidades de licitacin
pblica y concurso pblico. Asimismo, que los actos pblicos deben contar con la
presencia de notario pblico o juez de paz. 2. Adjudicacin simplificada Esta es una
nueva modalidad de contratacin, y se utilizar para la contratacin de bienes y
servicios, con excepcin de los servicios a ser prestados por consultores individuales,
as como para la ejecucin de obras, cuyo valor estimado o valor referencial, segn
corresponda, se encuentre dentro de los mrgenes fijados por la Ley de Presupuesto
del Sector Pblico. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA

8. 8. 3. Seleccin de consultores individuales Otra nueva modalidad de contratacin, la

cual se destinar para la contratacin de servicios de consultora en los que no se
necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en los que la
experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio constituyan
los requisitos primordiales de la contratacin. Igualmente existe la limitacin que su
valor estimado o referencial, segn corresponda, se encuentre dentro de los mrgenes
que precise la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. 4. Comparacin de precios Esta
nueva modalidad se utilizar para la contratacin de bienes y servicios de
disponibilidad inmediata, distintos a los de consultora, que no sean fabricados o
prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que
sean fciles de obtener o que tengan un estndar establecido en el mercado. Un
detalle importante es que el valor estimado de dichas contrataciones debe ser inferior
a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para la licitacin pblica y el concurso pblico. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
9. 9. 5. Subasta inversa electrnica La subasta inversa electrnica se utiliza para la
contratacin de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha tcnica y se
encuentren incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes. 6. Contrataciones
directas La anterior Ley de Contrataciones estableca 6 supuestos en los cuales la
entidad podra contratar directamente, esto es, sin necesidad de llevar adelante un
proceso de seleccin (se inclua, por ejemplo, los casos de desabastecimiento,
emergencias por catstrofes, compras militares secretas, servicios personalsimos,
etc.). Adems de estas, la nueva Ley contempla 7 nuevas situaciones en las que
proceder esta contratacin directa. Destacan los servicios de publicidad en medios de
comunicacin; bienes y servicios con fines de investigacin, experimentacin o
desarrollo cientfico o tecnolgico; arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisicin
de bienes inmuebles existentes; servicios especializados de asesora legal para la
defensa de miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales; etc. LIC. JULIO A. SOTO
PADILLA
10. 10. 7. Mtodos especiales de contratacin La norma tambin dispone que las
entidades podrn contratar, sin realizar procedimiento de seleccin, los bienes y
servicios que se incorporen en los Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco como
producto de la formalizacin de Acuerdos Marco. Se establece que el reglamento fijar
los procedimientos para implementar o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdos
Marco. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
11. 11. LAS GARANTIAS QUE DEBEN OTORGAR LOS POSTORES ADJUDICATARIOS
Y/O CONTRATISTAS SEGN CORRESPONDA, SON LAS DE FIEL CUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO Y POR LOS DE ADELANTO. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
12. 12. EL RECURSO DE APELACIN ES CONOCIDO Y RESUELTO POR EL
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, CUANDO SE TRATE DE
PROCEIMIENTOS DE SELECCIN CUYO VALOR ESTIMADO O VALOR
REFERENCIAL SEA SUPERIOR A LAS 65 UIT Y DE PROCEDIMIENTOS PARA
IMPLEMENTAR O MANTENER CATLOGOS ELECTRNICOS DEL ACUERDO
MARCO; EN LOS DEMS CASOS CORRESPONDE DICHA COMPETENCIA AL

TITULAR DE LA ENTIDAD ANTIGUA LEY ART. 53 EN LOS PROCESOS DE MENOR

CUANTA Y EN LAS ADJUDICACIONES DIRECTAS SELECTIVAS, CORRESPONDE
DICHA COMPETENCIA AL TITULAR DE LA ENTIDAD LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
13. 13. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES TENDRN QUE ACREDITARSE ANTE EL
OSCE. ESPEREMOS QUE ESTA ACREDITACIN SE EFECTE PARA PERMITIR
QUE SOLAMENTE DESARROLLEN ACTIVIDADES LAS INSTITUCIONES
ARBITRALES SERIAS Y CAPACES DE CUMPLIR CON UNA RESPONSABILIDAD
COMO ESA. HABRA SIDO IMPORTANTE QUE SE ESTABLEZCA QUE ESA
RESPONSABILIDAD ALCANCE AL CUIDADO DE CIERTOS PARMETROS
MNIMOS DE CALIDAD EN LOS LAUDOS QUE SE EXPIDAN. PARA SER RBITRO
SE REQUIERE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO DE RBITROS DEL OSCE.
LIC. JULIO A. SOTO PADILLA
14. 14. LIC. JULIO A. SOTO PADILLA

NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, LEY

N 30225: OPORTUNIDAD PERDIDA PARA LA
INFRAESTRUCTURA PBLICA
1.

Antecedentes

La primera Ley de Contrataciones del Estado, la Ley 26850, fue promulgada el

03 de agosto de 1997, esta norma fue fruto del impulso de la Secretara
Tcnica de Modernizacin del Estado, creada a su vez en 1996 por el Decreto
Legislativo 834, y tuvo como base diagnsticos y anlisis del contexto que en
ese entonces se vivi.

Buena parte de esos estudios financiados a travs de dicha Secretara

acusaban una serie de problemas del conjunto normativo y planteaban
novedosas soluciones, algunas ciertamente impracticables, como fue, por
ejemplo la de cerrar el ente rector y dejar todo en manos de un tribunal
administrativo. Uno de tales informes postul la idea que las controversias en
materia contractual se solucionaran mediante arbitraje.

Slo a referencial y de forma sumillada corresponde recordar algo de la

situacin en la administracin pblica respecto de las contrataciones del
Estado antes de la modificacin, la primera y evidente, existan 3 regmenes
legales, el RUA, el RULCOP y el REGAC, tres instituciones rectores, en realidad
proto rectoras. Del conjunto valgan verdades el nico que funcionaba

realmente era el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras

Pblicas- CONSULCOP.

Para cada legislacin, procedimientos administrativos especiales, sea para las

impugnaciones de los actos administrativos, para la estructura de los
procedimientos de seleccin; haban registros de proveedores paralelos, en
cada institucin, con requerimientos documentales distintos y otros que no
generaban un sistema administrativo sino mas bien una coleccin legislativa.

Por otro lado, en esos aos era imposible responder una pregunta que hoy es
casi absurda: cunto y qu compra el Estado?

Lo descrito y otras mltiples situaciones hacan obligatorio un cambio radical y

as se efecto.

Valgan verdades, sin perjuicio del cambio, la experiencia nacional y los

referentes internacionales dictan algunos postulados centrales para los
procedimientos de seleccin, por ejemplo de transparencia y competencia
entre postores, que se respetaron en la Ley 26850 y an hoy, con avances
tecnolgicos no han cambiado; las licitaciones o concursos son la forma bsica
de contratacin para el Estado y tales se realizan mediante la oposicin
competitiva de calidad y precios postulados por varios ofertantes.

Luego de la indicada Ley 26850, se han dictado modificaciones parciales, se

modific la denominacin del ente rector de CONSUCODE a OSCE, hasta ahora
no se ha explicado la razn, pero como mencion las races fundamentales se
mantienen.

Si corresponde indicar que en 1997 no estaba vigente el SNIP, que recin

comenz a operar en el Estado a fines del ao 2000 y que, ste en el caso de
los proyectos constituye un tema sustancial de debate ya que al final ambas
legislaciones se encuentran encadenadas y debieran derivar en la ejecucin
efectiva y eficiente de los proyectos pblicos.

Lamentablemente no se ha encontrado en la modificacin ninguna estructura

de conexin entre el SNIP y el sistema de contrataciones, la que en los hechos
ocurre, se ha perdido la oportunidad de identificar y regular un solo flujo para
la ejecucin de los proyectos del estado, es especial los de infraestructura que
son los que mas inversin ocupan, los de mas larga maduracin y,
normalmente, el mayor reclamo de la poblacin.

2.

La Ley 30225

Sin perjuicio que, como se informa por el OSCE la nueva Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N 30225, es fruto de consultoras y comparacin de la
normativa internacional y seguramente de las experiencias recogidas en la
negociacin de los tratados comerciales internacionales, creo sinceramente
que se han perdido otras importantes oportunidades:

a)

Para trabajar las compras y adquisiciones bajo un esquema de valor pblico y

de mayor valor por el dinero, rompiendo la tara actual en el Estado donde por
defecto en la conjuncin calidad precio se contrata o adquiere aquello que sea
de menor precio.
En este caso, la clave se encuentra en las bases y trminos de referencia, si
stos se elaboran con precisin, calidad y transparencia, el proceso podr
llevarse de manera adecuada. Salvo un par de llamadas a la transparencia y
competencia no hay indicaciones claras para la redaccin de estos
documentos.

b)

Reconocer, sobre todo para los proyectos de infraestructura, un solo proceso,

que involucra por lo menos a tres sistemas administrativos, presupuesto,
inversin pblica y contrataciones. Slo esta medicin y reconocimiento
marcar lo que hoy est en boca de toda autoridad: los proyectos desde la idea
original hasta su culminacin demoran en el mejor de los casos un par de aos
para su ejecucin hecho que ocasiona reclamos, cambios en los precios,
presin sobre las expectativas y otros.

2.1. Sobre la estructura de la Ley 30225

La norma tiene el ndice siguiente:

Ttulo I: Disposiciones preliminares

Captulo I: Disposiciones generales
Captulo II: Autoridad responsable el proceso de contratacin
Captulo III: Condiciones exigibles a los proveedores

Ttulo II: Procesos de contratacin

Captulo I: Planificacin
Captulo II: Actuaciones preparatorias
Captulo III: Mtodos de contratacin
Captulo IV: El contrato y su ejecucin
Ttulo III: Solucin de controversias
Ttulo IV: Registro Nacional de Proveedores
Ttulo V: Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
Ttulo VI: Rgimen de infracciones y sanciones
Ttulo VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
Ttulo VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado
Disposiciones complementarias y finales
Disposicin Complementaria Modificatoria
Disposicin Complementaria Derogatoria

Una de las motivaciones principales que impulsa al Estado para diferenciar las
contrataciones hechas por l de las efectuadas por el Sector Privado, reguladas
por fundamentalmente por el Cdigo Civil, es que en las contrataciones de la
administracin pblica estn en juego los intereses pblicos.

As las cosas, el Estado emite una norma que no vara lo sustancial de los
contratos, el contrato de servicios sigue siendo de servicios y el de adquisicin
de bienes tambin, pero la discrecionalidad se reduce a lo dispuesto por la
norma legal y se crean procedimientos que debieran ser, en principio lgicos y
en segundo lugar eficaces.

Tales caractersticas no se encuentran en el ndice, debiera reconocerse

conocerse a primera vista cual es el punto de entrada en el flujo procedimental
y cual el de salida y tal no se encuentra.

Otras crticas al desarrollo de la norma:

a)

La parte dedicada a las disposiciones generales, debe ser nicamente ello,

conceptos centrales para entender la contratacin desde el Estado, las
diferencias con otras formas de contratacin que tambin se manejan en el
Estado, las relaciones con otros sistemas administrativos, con la gestin
pblica para saber que se entiende por eficaz, que por eficiente, las referencias
al derecho administrativo y a las normas comunes del derecho.

b)

En el caso de los contratos y la ejecucin contractual hubiera sido

conveniente desagregar por los tipos de contratos mas usados en la
administracin pblica y tambin por aquellas que suponen la mayor utilizacin
de recursos pblicos; es decir, contratos de adquisiciones, adquisiciones por
tems, obras y consultoras.

c)

En el caso del Ttulo III, debi separarse las controversias entre lo referido al
procedimiento de seleccin, y otra parte para el arbitraje. En este punto
conviene indicar que la contradiccin a las infracciones y sanciones tambin
implica una controversia administrativa resuelta bajo estas caractersticas por
el Tribunal de Contrataciones.

2.2. Sobre el contenido de la Ley 30225

Directamente afirmo que el artculo 1 es lrico, establece como finalidad de la

norma el concepto devalue for money bajo un enfoque de gestin por
resultados, pero, lamentablemente nada de ello puede ser cierto hasta que no
se modifiquen las discrecionalidades de los funcionarios pblicos para
otorgarles una real capacidad de gestin mas all, incluso de lo dicho por la
norma legal; para ello como es evidente debiera variarse el principio de
legalidad y toda las estructuracin burocrtica de nuestra administracin

pblica. Todo ello no se consigue con la declaracin en una Ley, se consigue

otorgando, en principio herramientas de gestin y no solo procedimientos.

Es saludable, a modo de primer paso, que se consigne que las contrataciones

deben incidir en la calidad de vida de los ciudadanos; los recientes documentos
de modernizacin de la gestin pblica as lo hacen. El Estado adquiere una
camioneta o contrata la ejecucin de una obra de irrigacin para beneficio de
las personas, los procedimientos en ese sentido deben orientarse a tal fin y no
convertirse en fines en si mismos.

Respecto de los principios de las contrataciones, establecidos en el artculo 3,

es conveniente el ajuste a un nmero menor de ellos. No todo concepto, por
importante que sea a las contrataciones puede ser considerado como principio.
Por otro lado quizs este era la oportunidad ahora perdida para revocar el
patrn de la adquisicin al mas barato, consagrar la calidad, de servicios y de
los productos

En el artculo 3 se trata sobre el mbito de aplicacin y aunque no ha habido

mayor modificacin, se mantienen algunas exclusiones sin mayor explicacin,
por ejemplo, la referida a la contratacin de sociedades de auditora por parte
de la Contralora General de la Repblica; no entendemos cul es el motivo
para que estos contratos no se conduzcan mediante oposiciones competitivas
cuando todo el resto del Estado lo hace an para cuestiones mucho mas
complejas que la auditora financiera de alguna institucin pblica.

Por otro lado, desde la Ley 26850 se incluy la autorizacin al Directorio de

Proinversin para excluir de la aplicacin de la norma los procedimientos de
contrataciones necesarios para los procesos de promocin de la inversin
privada. Quizs sea ignorancia, pero no hemos ledo o tenido acceso a ninguna
evaluacin a tal exclusin, habiendo pasado largos aos de la primera
exoneracin y mantenindose sta vigente corresponde hacer pblico un
anlisis de resultados.

En los artculos 4 y 5 se han organizado los supuestos de inaplicacin de la

normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito de
aplicacin, s rige un criterio de supervisin a cargo del OSCE. Sinceramente,
no le vemos mucho futuro a la supervisin de la OSCE a las operaciones de

gobierno a gobierno; tales casos, si bien es cierto que debieran requerir de

consideraciones de transparencia y algunas tcnicas para hacerlas lo mas
competitivas posible, no es menos certero afirmar que responden a criterios de
poltica internacional, eventualmente de defensa y seguridad nacional, antes
que a procedimientos administrativos.

Resalta la modificacin referida a que podrn efectuarse contrataciones

directas, sin aplicar la Ley, hasta por 8 UIT. Para algunos ciertamente se trata
de un riesgo administrativo, algunos contratos podran disfrazarse, otras
desnaturalizarse para, por esta va contratar algunos servicios por algunos
meses; pero lo cierto es que actualmente el limitante de 3 UITs ha quedado
largamente corto y que hay la oportunidad para dinamizar la capacidad de
decisin en las administraciones pblicas, el nuevo monto permitir ampliar el
espectro de consulta y as se podrn solucionar rpidamente problemas que
hoy requieren procesos y decisiones mayores.

El artculo ha excluido de la aplicacin de la Ley los convenios entre entidades

del Estado donde se brinden servicios propios de las funciones de las mismas,
es el caso, por ejemplo, del ICL de la MML o de COFOPRI, pero no ha sincerado
su operatividad restringiendo las caractersticas de stos a la inexistencia de
lucro. La realidad en el caso de estos convenios es que se incluyen en ellos
complejas estructuras de costos incluyendo bienes, servicios y gastos
administrativos, para que sea posible la supervivencia de la institucin.

No corresponde a esta norma, pero cabe preguntarse si es lgico, y

constitucional, que las instituciones pblicas compitan con el sector privado,
cuando ste puede brindar los mismos servicios.

La mencin del artculo 9, donde se establecen los criterios de responsabilidad

de los funcionarios que participan en las contrataciones, es positiva, se
estructura la responsabilidad, se le disea y se brindan conceptos para su
interpretacin; pero lamentablemente no se brinda, para estos fines
renovadores del contenido adecuado, todos sabemos que el Sistema Nacional
de Control sustenta su actividad en el cumplimiento de la Ley y la
formalidad[1] y no en el cumplimiento de los fines de la administracin pblica;
como hemos mencionado anteriormente si no se brindan, expresamente, las
herramientas de gestin adecuadas las buenas intenciones de la norma
pueden quedar en solo ello.

En el caso del artculo 11, si bien no atae directamente a las contrataciones

del Estado, la aplicacin del artculo tiene consecuencias importantes en la
libertad de contratacin y empresa que tienen aquellos que no pertenecen al
Estado, que no son ni funcionarios, ni servidores de ste. Se afecta a familiares
de servidores pblicos bajo la premisa que la sola vinculacin puede dar lugar
a favoritismos. Consideramos que luego de varios aos de vigencia de este
artculo, que proviene desde la Ley 26850, debieran afinarse los mecanismos
para controlar la direccionalidad de los procesos evitando el prejuzgamiento.
Qu hacemos cuando por ejemplo, no sabemos a qu se dedica el primo o el
cuado? Esta ignorancia es perfectamente posible y perjudica los
procedimientos de contrataciones del Estado.

La afirmacin del prrafo anterior nos lleva a lo dispuesto en el artculo 16

donde se manifiesta la objetividad del requerimiento, pero como sabemos la
prctica ha afinado los mecanismos para contrarrestarlo, son varias las
instituciones pblim; por ello queda una importante tarea pendiente al
reglamento: cmo hacer, tangiblemente que los requerimientos sean objetivos
y competitivos.

Mas adelante, en lo referido a la certificacin presupuestaria, debe notarse que

se refiere a la programacin de los fondos y no a su consignacin definitiva que
sera el ideal.

Es importante la clara distincin y clasificacin de los procedimientos de

contratacin, hoy como resultado de este esfuerzo legislativo tenemos:
a)

b)
c)

Licitacin pblica y Concurso Pblico. Aunque lo cierto es que salvo la

mencin y concepto ideal que en el concurso debiera darse mayor incidencia a
la calidad, no hay diferencia tangible. Es un rezago de las normas antiguas.
Adjudicacin simplificada
Seleccin de consultores individuales. Que merece un desarrollo detallado por
el reglamento ya que de una primera lectura parece tambin pensado para
personas naturales que, a travs de contratos de consultora prestarn
servicios de largo alcance en entidades pblicas, prctica que est proscrita
desde la vigencia de los contratos CAS y la reforma del servicio civil.

d)

e)
f)

Comparacin de precios, procedimiento estructurado para la contratacin de

bienes o servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o
prestados siguiendo especificaciones tcnicas del contratante, que sean
estandarizados. Conviene que el reglamento haga ajustes, ya que an en el
estndar, digamos de lap tops por ejemplo, hay mayores o menores calidades.
Subasta inversa electrnica
Contrataciones directas, como el smil a las exoneraciones actualmente
vigentes. En este listado resulta interesante el literal m), Para contratar
servicios educativos de capacitacin que cuenten con un procedimiento de
admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las personas
interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan. Parece
que se fortalece la capacitacin del personal del Estado, el tiempo dir si la
medida fue lo positiva que parece.

El rechazo de ofertas, dispuesto en el artculo 28, es incierto, ya que se

efectuar cuando se tengan dudas razonables sobre el cumplimiento del
contrato; este concepto, largamente discrecional, deber ser precisado con
detalle en el reglamento para evitar abusos posteriores.
El artculo 34 regula los supuestos de modificacin a los contratos. En el caso
de obras se sigue sin definir la prestacin adicional, concepto que ha hecho
suyo, con toda la carga ideolgica y cultural que ello puede suponer, la
Contralora General de la Repblica, se desaprovech la oportunidad,
nuevamente para la infraestructura. Son varios los casos que conocemos de
obras pblicas que han sufrido retrasos por indefiniciones en los expedientes
tcnicos que hubieran podido ser fcilmente solucionados mediante
prestaciones adicionales.

Un punto positivo respecto de este artculo es que se recoge la necesidad que

las modificaciones contractuales no afecten el equilibrio econmico financiero
del contrato; as se permitir que la parte afectada en un contrato sea
compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio perdido.
Dada la novedad considero que el reglamento debera ser lo mas pedaggico
posible estableciendo criterios para la estructuracin y la medicin de tal
equilibrio.

En los temas relativos a la solucin de controversias se ha elevado el lmite

para determinar la competencia para resolver los recursos de apelacin por

parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, quedando establecido en 65

UIT (S/. 247 000 al da de hoy). En consecuencia, los procedimientos de
contratacin menores a ese monto sern resueltos directamente por el Titular
de la Entidad.

Nuevamente, en este punto se ha asumido un riesgo administrativo, la Ley

entiende que por debajo de las 65 UITs las Entidades deben asumir
competencias, deben ser juez y parte, quizs por estas razones corresponde
hacer desarrollos pedaggicos, no reglamentarios, de las interpretaciones a los
hechos; ayudara mucho, por ejemplo, una publicacin que analice
jurisprudencia del Tribunal.

Los medios de solucin de controversias durante la ejecucin contractual se

encuentran regulados, todos, en el artculo 45.

Subsisten las formas de solucin de controversias, hoy tradicionales para

nuestro sistema, conciliacin y el arbitraje; pero adems, se incluye a la "Junta
de Resolucin de Disputas" en el caso de obras, aunque sin mayor definicin,
labor que nuevamente corresponder al reglamento; adems, se seala que el
reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias.

Sin perjuicio de la apertura, tenemos una postura conservadora, los medios de

solucin de controversias deben garantizar derechos de las partes y tal debe
ser establecido en una norma con rango de Ley.

La conciliacin, al igual que la discrecionalidad en las decisiones

administrativas siempre ha tenido una tara, el necesario apego a la Ley,
situacin que desvirta la forma de solucin del conflicto; en la norma se
seala que el reglamento establecer criterios para conciliar, ser un reto salir
de lo que nuestra tradicin administrativa establece.

En lo referente al cmputo de plazos de caducidad para las impugnaciones, se

establece que ste opera hasta antes de que se produzca el pago final,
contractual?de la liquidacin de contrato?

Est siendo muy discutida la obligatoriedad por la cual las instituciones

arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Desde nuestro punto de vista
la modificacin slo traer mas administracin y burocracia en el sentido
negativo del trmino.

El arbitraje tiene sus fundamentos en la confianza y la autorregulacin privada,

la autocomposicin, para la solucin de conflictos; las novedades legales
afectan directamente esta caracterstica. Desde la otra orilla, es cierto y debe
reconocerse que las entidades pblicas vienen designando rbitros de
reputacin dudosa o en el mejor de los casos designan abogados muy notables
pero con poqusima especialidad y experiencia en el derecho administrativo,
connotados profesionales que slo han accedido a los procedimientos de
contrataciones a travs de la lectura normativa y no de la prctica que es la
que realmente ensea.

Sucede lo mismo para el caso de los rbitros y de los secretarios arbitrales, con
la nueva norma se requiere estar inscrito en el Registro de rbitros del OSCE.
No habra problema si se tratara de una evaluacin objetiva y certera, pero la
actualidad del registro no lo garantiza; hoy se trata de una organizacin
burocrtica y nada garantiza su cambio.

El OSCE, indica la norma, aprobar un Cdigo de tica que incluir el

funcionamiento de un Consejo de tica, conformado por un representante de la
PCM, otro del MEF y uno ltimo de MINJUS. Nosotros no creemos en Cdigos de
Conducta, ningn papel que diga: prtese bien cambia la conducta de una
persona, si lo hace la educacin, la formacin, el compromiso, la experiencia y
la especialidad.

Este Consejo tendr como finalidad imponer sanciones que correspondan a los
rbitros por infracciones previstas en dicho Cdigo. Si bien es cierto se requiere
cierto control, no es menos certero afirmar que ste debiera ser imparcial, es
decir tener una conformacin que garantice la participacin del Sector Privado
y que debe tener muy claras sus competencias y facultades.

Sobre el Registro Nacional de Proveedores, se ha previsto que tendr acceso a

una serie de bases de datos estatales de manera gratuita, esto es positivo y
debi dictarse hace largos aos, pero la medida, debe redundar en

simplificacin administrativa y en la reduccin de costos y trmites para los

proveedores.

Encontramos un avance, en las disposiciones relativas a infracciones y

sanciones cuando se permite que el postor se desista o retire su propuesta.

3.

Conclusin
A manera de conclusin, como hemos mencionado en el presente texto, se
trata de una norma que presenta varios avances administrativos y
conceptuales, pero que a la vez ha desaprovechado oportunidades. No se ha
dimensionado adecuadamente la norma enfocndose en las contrataciones de
mayor monto y de presupuestos mas importantes, cuando, como sabemos, la
realidad administrativa indica que stas son la excepcin.

Finalmente, corresponde indicar que el presente post, bas su estructura en el

que
ha
publicado
el
Dr.
Derik
Latorre
en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje, el 19 de julio de los
corrientes.
I.

Principales Cambios:

1)
Se eleva hasta 8 UITs el monto que se encuentra excluido del mbito de
aplicacin de la ley, sin embargo se precisa que estar sujeto a supervisin y
que le son aplicables los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista.
2)
A fin de reducir el riesgo de percepcin de doble sancin en materia de
compras pblicas, se ha retirado la regla referida a evitar la inscripcin de un
proveedor en el Registro Nacional de Proveedores cuando se declare la nulidad
de su inscripcin por presentacin de documentacin falsa o inexacta.
3)
Se mantiene la obligacin de los postores adjudicados y/o contratistas de
otorgar garantas por el fiel cumplimiento del contrato y adelantos,
eliminndose la obligacin de otorgar garanta por el monto diferencial de
propuesta, en atencin a la propuesta referida al valor estimado de la
contratacin contenida en el presente documento.
4)
Se ha optado por reducir la cantidad de garantas que se exigen a los
postores adjudicados y/o contratistas, quedando nicamente las de fiel
cumplimiento y adelantos.

5)
Se precisa la necesidad que las garantas que acepten las Entidades
deban provenir de empresas que se encuentren bajo la supervisin directa de
la SBS. Cabe anotar que el Reglamento debe establecer las modalidades,
montos, condiciones y excepciones a la obligacin de presentar garantas
conforme lo establezca la Ley.
6)
Se propone que las Entidades repitan contra los funcionarios o
servidores responsables de la demora injustificada en el pago a los
proveedores.
7)
Se propone la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado
para, resolver en segunda y definitiva instancia las apelaciones formuladas en
los procedimientos de seleccin cuyo valor estimado sea superior a sesenta y
cinco (65) UIT y en los procedimientos para implementar y mantener
Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco, por cuanto el hecho que sea la
propia Entidad la que resuelva las controversias ha incrementado la percepcin
de direccionamiento en las contrataciones, lo que ha constituido un factor que
desincentiva la presentacin de propuestas.
8)
Se propone establecer un tope inferior y superior al importe de la
garanta por presentacin del recurso de apelacin, por lo que siendo
equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado del procedimiento de
seleccin o tem que se pretenda impugnar, esta no podr ser, en ningn caso
menor, al cincuenta por ciento (50%) de una Unidad Impositiva Tributaria, ni
mayor a veinticuatro (24) Unidades Impositivas Tributarias.
9)
Se establece en el proyecto que de observarse indicios de conductas
anticompetitivas un proceso de contratacin, la Entidad, el OSCE o el Tribunal
de Contrataciones del Estado deber comunicar y remitir la informacin al
INDECOPI de conformidad con la competencias previstas en los artculos 11,
literal j) y 13 del Decreto Legislativo N 1034, Decreto Legislativo que aprueba
la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, a fin que se inicie el
procedimiento administrativo sancionados correspondiente, organismo que
deber actuar en la celeridad del caso para que las distorsin en el mercado
estatal no se extiendan
10) Se ha considerado que cuando OSCE advierta requisitos en los
documentos de los procedimientos de seleccin que afecten la competencia,
por contravenir los principios de la libre concurrencia y competencia, debe
ordenar a la Entidad que lo modifique reemplace o elimine, segn corresponda.
En caso lo que se adviertan sean indicios de colusin conforme a lo previsto en
el artculo 384 del Cdigo Penal, el OSCE debe remitir la informacin al
Ministerio Publico.
11) Se contempla la participacin en consorcios, en adicin a la participacin
individual tanto de personas naturales como jurdicas.

12) Se contempla la gestin de contratacin por encargo a otra Entidad, el

cual podr versar sobre los actos preparatorios y el procedimiento de
seleccin.
13) No se permite el encargo de la gestin de las contrataciones a los
organismos internacionales.
14) No se considera la opcin del encargo a entidades del sector privado.
15) Se contempla la posibilidad de efectuar compras conjuntas o agregadas,
en lugar de efectuar contrataciones de manera aislada, o atomizada, a travs
de la consolidacin y estandarizacin o normalizacin de requerimientos
comunes, que permite acceder a los beneficios de las economas de escala.
16) El proyecto establece la obligacin general de las Entidades del sector
pblico de participar de las compras corporativas obligatorias, para cuyo efecto
se deroga la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 1018.
17) El proyecto propone eliminar el uso del valor referencial para las
contrataciones de bienes y servicios. Dicha medida no se considera en las
contrataciones de obra debido a los problemas que presentan actualmente la
elaboracin de los expedientes tcnicos de obra.
18) El proyecto contempla en el caso de bienes y servicios la facultad de la
Entidad de rechazar ofertas que generen dudas razonables de la seriedad y
alcance de la propuesta. De la misma manera, se contempla el rechazo de
ofertas, en caso no se cuente con el presupuesto suficiente para adjudicar el
contrato.
19) Se propone mantener la licitacin pblica, mediante su uso a travs de
diversas modalidades (licitacin pblica abierta, licitacin pblica en dos
etapas, licitacin pblica internacional, que adems pueden ser, con pre y post
calificacin), el concurso pblico, la contratacin directa (la cual se encuentra
en nuestra normativa vigente como exoneraciones), as como contemplar
nuevos mecanismos, como es el caso de la comparacin de precios y la
seleccin individual de consultores.
20) En relacin con las sanciones se propone la incorporacin de la multa
como sancin a alguna de las infracciones. Las multas, no pueden ser menores
del cinco por ciento (5%) ni mayores al quince por ciento (15%) de la propuesta
econmica o del contrato, segn corresponda.
21) En relacin con la disposicin referida a los medios de solucin de
controversias durante la ejecucin contractual, si bien la conciliacin y el
arbitraje se mantienen como medios alternativos de solucin de todos las
controversias que puedan surgir durante la etapa de ejecucin contractual, se
introduce la posibilidad de que las partes puedan alcanzar el mismo efecto

para ciertas disputas derivadas de la contratacin con el Estado, utilizando

otros medios tales como la Junta de Resolucin de Disputas.
22) La Junta de Resolucin de Disputas ser implementada como medio de
solucin de controversias slo en contratos de obras de significativas
envergaduras, razn por la cual se dispone recurrir a ella nicamente en los
casos de obras cuyo valor estimado ser muy significativo (de acuerdo a un
monto que se fije en el Reglamento) y siempre que se cumplan las dems
condiciones previstas en el Reglamento. Las decisiones que adopte dicha junta
tendrn el carcter de vinculantes; es decir, que resultaran de obligatorio
cumplimiento para las partes desde el momento de su emisin.
23) En el proyecto se ha optado por excluir la posibilidad de plantear en la va
arbitral las pretensiones por enriquecimiento sin causa, derivado o generado
como consecuencia de la falta de aprobacin de prestaciones adicionales o de
la aprobacin parcial de stas, quedando a salvo el derecho de recurrir la va
judicial.
24) Se establece un Cdigo de tica para el arbitraje en contrataciones del
Estado, aprobado por el OSCE, el mismo que debe resultar aplicable a la
totalidad arbitrajes sujetos al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, a los
arbitrajes a los arbitrajes ad hoc y de manera supletoria a los arbitrajes
administrados por una institucin arbitral que no cuente con un Cdigo de
tica o que tenindolo, no contemple la infraccin cometida por el Arbitro o no
establezca la sancin aplicable. Como puede apreciarse, se deja a salvo la
facultad de las instituciones arbitrales de aprobar sus propios Cdigos de tica,
lo que resultan de aplicacin preferente en los arbitrajes que organicen y
administren.
25) Se reconoce que en materia de contrataciones del estado los funcionarios
y servidores estn facultados para actuar discrecionalmente y optar por la
decisin administrativa debidamente sustentadas que se considere ms
conveniente , dentro del marco que establece la Ley, teniendo en
consideracin los criterios establecidos por la cuarta disposicin final
complementaria de la ley 29622, Ley que modifica la Ley 27785, Ley organiza
del Sistema Nacional de Control y de las Contralora General de la Repblica y
amplia las facultades en el proceso para sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional.
26) Se crea el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones
Pblicas, que tendr la misin de detectar y poner en conocimiento de las
autoridades competentes ,en los presuntos casos de fraude colusin y
corrupcin en las contrataciones del Estado por parte de funcionarios y
servidores pblicos y/o particulares Asimismo, establece que su conformacin
y funciones sern establecidas en el reglamento.

27) Se incorpora la nica Disposicin Complementaria Derogatoria referida a

derogar a partir de la entrada en vigencia de la Ley, el Decreto Legislativo N
1017, Ley de Contrataciones del Estado, y sus normas modificatorias, as como
la primera y tercera disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N
1018, Decreto Legislativo que crea la Central de Compras Pblicas - Per
compras. Esta ltima derogatoria tienen por finalidad sealar que compras
corporativas obligatorias a cargo de la Central de compras pblicas tendrn un
alcance a nivel nacional, regional y local, as como a eliminar las restricciones
impuestas en cuanto a la cantidad de personal con la que podr operar,
conforme a lo indicado en el apartado referido a la adopcin de estrategias de
gestin de las contrataciones.

Cambios e innovaciones introducidas

en la Ley N 30225: Ley de
Contrataciones del Estado

uestra Constitucin Poltica del Estado en su Artculo 76, ha establecido que las obras y

la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan

obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la
enajenacin de bienes; adems, la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y
cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. Como se aprecia,
nuestra Carta Magna no solo ha enarbolado a rango Constitucional que las contrataciones que
realiza el Estado necesariamente deben ser por contrato y concurso pblico, sino tambin que
los procedimientos sern desarrollados por una Ley, sealndose que sta establecer
excepciones y responsabilidades.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225, publicada en 11 de julio de 2014),
que actualmente se encuentra en vacatio legis (al haberse postergado su vigencia a los 30
das calendario despus de la publicacin de su Reglamento), en su artculo 1, ha sealado
expresamente como una de sus principales finalidades establecer normas orientadas no slo
a maximizar el valor de los recursos pblicos que se invierten, utilizando para ello el enfoque
de la gestin por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras que realice el
Estado; a fin que dichas contrataciones se realicen en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad; adems que permitan el cumplimiento de los fines pblicos y
tengan una repercusin positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.

Si bien el enfoque de gestin por resultados (tambin denominada administracin por

objetivos o direccin por resultados) naci en la actividad privada, su aplicacin a la
administracin pblica no es incompatible, pues a travs de ella se busca incrementar la
eficacia y el impacto de las polticas de la organizacin a travs de una mayor responsabilidad
de los funcionarios por los resultados de su gestin; equilibrando los objetivos, admitir una
mayor participacin, descentralizar las decisiones, permitir el autocontrol y la auto evaluacin,
proporcionando mayor libertad y mayor flexibilidad en los controles.
La nueva Ley no solo va a introducir innovaciones a las contrataciones del Estado, sino que,
sobre la base de la Ley an vigente (Decreto Legislativo N 1017, modificadas por Ley N
29873), va a modificar algunas normas para su implementacin en la nueva Ley; con el
objetivo de poner en prctica el enfoque de la gestin por resultados aplicado a la
administracin pblica. A continuacin revisaremos brevemente algunos de los principales
cambios e innovaciones en la nueva Ley.
1.

Valor referencial y valor estimado:

La Ley an vigente en su artculo 27 establece que el rgano encargado de las

contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial de contratacin con el fin de
establecer el tipo de proceso de seleccin correspondiente y gestionar la asignacin de los
recursos presupuestales necesario; especificando que en los procesos de seleccin sujetos a
la modalidad de Convenio Marco la determinacin del valor referencial es facultativa. Como se
aprecia, el valor referencial era de aplicacin de manera general para bienes, servicios,
consultoras y ejecucin de obras.
La nueva Ley en su artculo 18 ha establecido que la Entidad debe establecer el valor
estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de
consultoras y ejecucin de obras, con el fin de establecer la aplicacin de la Ley y el tipo de
procedimiento de seleccin en los casos que corresponda, as como gestionar la asignacin
de recursos presupuestales necesarios, siendo de exclusiva responsabilidad dicha
determinacin, as como su actualizacin; sealado adems que no corresponde establecer
valor estimado en los procedimientos que tengan por objeto Implementar o mantener
Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco.
2.

Formas de Contrataciones:

El artculo 15 de la norma aun vigente divida los mecanismos de contratacin en procesos de

seleccin (licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor
cuanta), los que se realizan por compras corporativas o modalidades de seleccin (subasta
inversa y convenio marco).
La nueva Ley en su artculo 21 ha establecido una nueva clasificacin de los mtodos de
contratacin, siendo en total siete (07) procedimientos de seleccin, cuales son: 1. Licitacin y
concurso pblico, 2. Adjudicacin simplificada, 3. Seleccin de consultores individuales, 4.
Comparacin de precios, 5. Subasta inversa electrnica, 6. contrataciones directas y 7.
Mtodos especiales de contratacin. Dichos procedimientos de seleccin son desarrollados en
los artculos 22 al 31 de la referida norma.
3.

Aplicacin de Multas:

Una de las novedades de la nueva Ley lo tenemos en lo establecido en el artculo 50, que
establece tres (03) tipos de sanciones: multas, inhabilitacin temporal e inhabilitacin
definitiva; adems los literales b) y c) del artculo 59, que ha establecido como funciones del
Tribunal de Contrataciones del Estado, junto a las sanciones jurdicas (inhabilitacin temporal
y definitiva), aplicar las multas como sanciones a los proveedores, participantes, postores y/o
contratistas, y a las Entidades cuando acten como proveedores. Cabe precisar que las
multas sern aplicables solo para los supuestos de infraccin establecidos en los literales a),
b), d) y j) de la nueva Ley.
Debe tenerse presente que a diferencia de lo establecido en la norma an vigente, se ha
eliminado la denominada sancin econmica (referida a la ejecucin de garantas por
presentacin de recursos de apelacin).
4.

Recursos de apelacin ante el Tribunal:

La Ley aun vigente en el tercer prrafo del artculo 53 establece que el recurso de apelacin
ser resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando se trate de adjudicaciones
directas pblicas, licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones de menor cuanta
derivadas de proceso declarados desiertos.
La nueva Ley ha modificado tal criterio, ampliando la competencia del Tribunal, disponiendo en
el artculo 41 que el recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se
trate de procedimientos de seleccin cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a

sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o mantener Catlogos

Electrnicos de Acuerdo Marco; adems de los actos que declaren la nulidad, de oficio y otros
actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de
seleccin, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelacin, solo pueden
Impugnarse ante el referido Tribunal. Sealndose adems que en los dems casos no
sealados, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad.
5.

Discrecionalidad:

La nica referencia a la discrecionalidad en la Ley aun vigente se encuentra en el artculo 46,

disponiendo que, en caso las normas permitan mrgenes de discrecionalidad para la
actuacin del servidor o funcionario, ste deber ejercerla de acuerdo a los Principios
establecidos en el artculo 4 de la Ley.
El artculo 9 de la nueva Ley es ms precisa al disponer la discrecionalidad, sealando que
aquellas personas que intervengan en los procedimientos de contratacin por o a nombre de
la Entidad sern responsables de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando
los recursos pblicos Invertidos y bajo el enfoque de gestin por resultados, a travs del
cumplimiento de las disposiciones de la Ley y su reglamento y los principios, sin perjuicio de
los mrgenes de discrecionalidad que se le otorgan. Aunado a ello, la Sexta Disposicin
Complementaria Final establece que la facultad para actuar discrecionalmente se ejerce para
optar por la decisin administrativa debidamente sustentada que se considere ms
conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en considerando los criterios
establecidos por la Cuarta Disposicin final complementaria de la Ley N 29622 (Ley que
modifica la Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica).
6.

Plazo de Prescripcin de las infracciones:

El artculo 243 de la Ley, an vigente, establece de manera general que las infracciones
prescriben de tres (03) aos de cometidas, y en caso de la infraccin por presentar
documentos falsos e informacin inexacta prescribe a los cinco (05) aos.
Si bien, en el numeral 50.4 del artculo 50 de la nueva Ley se ha mantenido el plazo general
de tres (03) aos de prescripcin para todas las infracciones, solo en los casos de
presentacin de documentacin falsa se establece que prescribe a los siete (07) aos de click

here cometida; excluyndose la infraccin por presentar informacin inexacta, rigindose

ahora por el plazo general antes sealado.
7.

La Junta de Resolucin de Disputas y otros medios de solucin de

controversias:

El numeral 45.1 del artculo 45 de la nueva Ley ha incorporado como mecanismo de solucin
de conflictos, junto a la conciliacin y arbitraje, a la Junta de Resolucin de Disputas (JRD),
pero solo en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y dems condiciones
previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. Cabe precisar que este
mecanismo fue implementado por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico en la Ley de
Presupuesto Pblico (Undcima Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley N
30114).
Cabe precisar que dicha norma ha establecido que el reglamento puede establecer otros
medios de solucin de controversias, distintos a la conciliacin, arbitraje y Junta de Resolucin
de Disputas.
8.

Registros de rbitros y Secretarios Arbitrales:

El artculo 232 de la actual Ley seala que el OSCE llevar un Registro de rbitros para
efectos de las designaciones que deba realizar; sealando adems que aprobar la Directiva
correspondiente para establecer el procedimiento y requisitos para la inscripcin de los
interesados en dicho Registro.
Los numerales 45.6 y 45.7 del artculo 45 de la nueva Ley, ha establecido que para
desempearse como rbitro y Secretario Arbitral se requiere estar inscrito en el Registro
Nacional de rbitros y de Secretarios Arbitrales, respectivamente; los que sern administrados
por el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la directiva que se
apruebe. Para el registro de los rbitros y Secretarios Arbitrales la referida norma no ha hecho
distincin alguna entre arbitrajes ad hoc e institucionales.
9.

Plazo para iniciar la conciliacin o arbitraje:

El numeral 45.2 del artculo 45 ha establecido que para los casos especficos en los que la
materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de
plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados,

liquidacin del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solucin de controversias

dentro del plazo de treinta (30) das hbiles conforme a lo sealado en el reglamento.
Consideramos un acierto que los plazos de caducidad se hayan establecido expresamente en
la Ley, y no as en el reglamento; adems que dicha norma haya ampliado el plazo para iniciar
la conciliacin, el arbitraje o la junta de resolucin de disputas a treinta (30) das hbiles;
dejndose de lado el plazo de de quince (15) das establecido en la norma aun vigente.
Se ha establecido adems que las controversias referidas a la Nulidad de contrato solo
pueden ser sometidas a arbitraje, excluyndose con ello el uso de la conciliacin, Junta de
Resolucin de Disputas, y cualquier otro mtodo que establezca el reglamento.
10.

Prestaciones adicionales y enriquecimiento sin causa:

La Ley aun vigente no ha establecido una disposicin similar a la establecida en el tercer

prrafo del numeral 45.1 del artculo 45 de la nueva Ley. Dicha norma dispone que la decisin
de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica (CGR) de aprobar o no la ejecucin
de prestaciones adicionales, no pueda ser sometida a conciliacin, arbitraje ni a la JRD.
Dicha norma ha precisado que las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o
indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de
aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas, por parte de la
Entidad o de la CGR, segn corresponda, no podrn ser sometidas a conciliacin, arbitraje, ni
a otros medios de solucin de controversias establecidos en la Ley o el reglamento,
correspondiendo en su caso, ser conocidas dichas controversias por el Poder Judicial; siendo
nulo todo pacto en contrario.
Debe tenerse presente que tal disposicin deja abierta la posibilidad de pretender por la va
arbitral el enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra,
para situaciones distintas a las relacionadas a las prestaciones adicionales.
11.

Cdigo de tica y el Consejo de tica para el Arbitraje en contrataciones del

Estado:

El artculo 238 del actual Reglamento dispone que el Tribunal de Contrataciones del Estado
ser competente para imponer sancin de inhabilitacin temporal o definitiva a los rbitros,
cuando incurran en las infracciones previstas en el numeral 52.8 del Artculo 52 de la Ley an

vigente (referidas al deber de informacin que impida ejercer el cargo con independencia,
imparcialidad y autonoma, actuar con transparencia, entre otras).
En la nueva Ley la competencia para determinar la comisin de infracciones y aplicar
sanciones ha sido atribuida al Consejo de tica (integrado por tres miembros), sealando
adems que ser la autoridad competente para aplicar el Cdigo de tica para el Arbitraje en
contrataciones del Estado (numeral 45.10 del artculo 45). Adems le corresponde al OSCE
aprobar el Cdigo de tica, aplicable a los arbitrajes que administre, institucionales y ad hoc, y
supletoriamente a los arbitrajes institucionales administrados por una institucin arbitral que no
tengan un Cdigo de tica, o que tenindolo no establezca infracciones y/o sanciones. Las
sanciones que se aplicaran a los rbitros sern la amonestacin, suspensin temporal (hasta
por 05 aos) y la inhabilitacin definitiva.
Conclusiones:
Si bien la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha introducido innovaciones, y muchos
cambios basados en la Ley aun vigente, modificando algunas de las normas, con el objeto de
implementar el enfoque de la gestin por resultados en las contrataciones que realice el
Estado y as maximizar el valor de los recursos pblicos que se Invierten; consideramos que el
cambio de enfoque no ser inmediato sino gradual, pues no basta la sola aprobacin de
normas, sino que esta debe estar acompaada con la debida capacitacin de los operadores
que interactan en el denominado sistema de contrataciones del Estado.
A fin de optimizar la implementacin del enfoque de la gestin por resultados, novedoso para
nuestra administracin pblica, consideramos necesario la repotenciacin no solo de la
funcin supervisora del OSCE sino tambin de los controles que se ejercen dentro de las
entidades pblicas.
Esperemos que el Reglamento desarrolle de manera adecuada los lineamientos establecidos
en la Ley, flexibilizando los procedimientos de contratacin y eliminando los formalismos
innecesarios; con la debida supervisin y control, y con la visin clara de maximizar el valor de
los recursos pblicos que se invierten, permitiendo as el cumplimiento de los fines pblicos,
que repercutan positivamente en las condiciones de vida de los ciudadanos.
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A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES CONTENIDAS EN LA NUEVA LEY N. 30225 (LEY

DE CONTRATACIONES DEL ESTADO)
La moderna ley introduce el concepto de valor estimado para la contratacin de bienes y
servicios, el que se mantendra oculto a los postores para buscar una competencia ms
eficiente entre ellos en la actual incertidumbre del mercado.
POR JUAN CARLOS PINTO ESCOBEDO
Abogado experto en contrataciones del Estado
Citando a Kelsen1, diremos que la norma es dinmica en el tiempo porque siempre permite recoger
la realidad existente para atribuirle una consecuencia jurdica determinada. Sin embargo, dichas
modificaciones o incluso la emisin de nuevas normas no pueden dejar de lado un componente
esencial en la tcnica legislativa, como es el anlisis del impacto econmico de las normas, esto en
bsqueda de la eficiencia.
Con fecha 18/06/2014, el Ejecutivo remiti al Congreso el proyecto de Ley de Contrataciones que el
11/07/2014 se ha convertido oficialmente en la Ley N. 30225 con su publicacin en El Peruano.
Dicha norma introduce diversos cambios en la materia de contrataciones pblicas, entre los cuales
encontramos: a) la elevacin a 8 UIT del monto permitido para efectuar compras sin proceso de
seleccin; b) la incorporacin de sanciones pecuniarias a proveedores (proporcionales a su
propuesta econmica o al contrato); c) la inclusin de nuevos tipos de procesos; d) la facultad de
los comits de rechazar ofertas de postores; y e) el ocultamiento del valor referencial para la
contratacin de bienes y servicios, entre otros.
JUSTIFICADAS DESCONFIANZAS
En palabras del titular de Economa y Finanzas2, la finalidad de esta norma es la de concentrar
esfuerzos en la bsqueda de la eficiencia, dejando de lado los formalismos; sin embargo,
poseemos una justificada desconfianza para afirmar que probablemente las consecuencias de la
aplicacin de estas modificaciones sean muy opuestas a las buenas intenciones que originaron su
creacin y, en esta ocasin, tomaremos como ejemplo un concepto bsico en las compras pblicas
que han sido materia de modificacin: el valor referencial (ahora valor estimado).
Actualmente, el an vigente Decreto Legislativo N. 1017 contempla la figura del valor referencial
como un elemento cuya utilidad radica en evitar la distorsin del precio a travs del establecimiento
de lmites inferiores o superiores de las ofertas, fuera de los cuales ellas son descalificadas. En
esta lnea de ideas, para determinar el valor referencial debe efectuarse un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado en funcin del anlisis de los niveles de
comercializacin del bien, servicio u obra a contratar.
Desde esta lgica, los retos an pendientes se dirigan a encontrar el mtodo ms eficiente para la
determinacin de un valor referencial ms acorde con la realidad; sin embargo, el OSCE tard
mucho en dictar la directiva que desarrollaba el procedimiento para la elaboracin del estudio de

posibilidades que ofrece el mercado y, aparentemente, la actual modificacin contenida en la nueva

Ley de Contrataciones del Estado (Ley N. 30225) eliminara la posibilidad de averiguar siquiera si
la Directiva N. 004-2013-OSCE/CD funcionaba o no, dado que solo ha tenido poco ms de seis
meses de vida hasta ahora.
En efecto, la moderna ley introduce el concepto de valor estimado para la contratacin de bienes
y servicios, el que se mantendra oculto a los postores para buscar una competencia ms
eficiente entre ellos en la actual incertidumbre del mercado.
COMPETENCIA A CIEGAS
Tal como se fundamenta en la exposicin de motivos, si bien el valor de los contratos pblicos no
se determina de la misma forma que en los contratos privados, no entendemos por qu razn el
creador de la norma interpreta que la presencia del valor referencial impide el ahorro que genera la
competencia entre postores, cuando su correcto establecimiento garantizara un lmite mximo de
gasto para dicha contratacin, generando una competencia en tre postores por debajo de dicha
cifra.
Pareciera que es justamente dicho reto (el de encontrar un mtodo para establecer correctamente
el valor referencial) el que se ha decidido abandonar en el sector de Economa, donde no solo
demoraron en la emisin de la reglamentacin, sino que, apenas a seis meses de su entrada en
vigencia, se desechan los esfuerzos, dejando que el mercado compita aciegas. Consideramos que
el valor referencial permite, sin duda, limitar de forma correcta el rango de competencia de los
postores. Y esto, desde nuestro punto de vista, resulta mucho ms ventajoso que el incremento del
riesgo de una declaratoria de desierto por ausencia de parmetros.
As, uno de los principales errores que advertimos en la exposicin de motivos radica en suponer,
por ejemplo, que resulta vlida una comparacin entre las entidades pblicas y PETROPERU 3. En
lugar de dicha comparacin, habra sido ms til incluir en su anlisis un factor real, como es la
falta de capacitacin de los empleados pblicos o la carencia de incentivos para el adecuado
ejercicio de su funcin, as como tomar en cuenta el alto riesgo al que se encuentran expuestos por
la corrupcin existente. En efecto, el proyecto de ley olvida que en nuestro pas sera muy
romntico pensar que dicho valor referencial se va a mantener todo el tiempo oculto a los
proveedores.

FALTA CONFIANZA
Un ltimo anlisis obviado en la exposicin de motivos parte por presumir que los valores
referenciales de los procesos NO vienen siendo bien definidos por las entidades (o, si lo son, esto
solo puede saberse de la verificacin de los precios que ofrecen) y, en esa medida, no es difcil
deducir tampoco que NO existe suficiente confianza en la capacidad de los funcionarios pblicos

o las entidades para que el mercado suponga, a ciegas, que ahora efectuarn un adecuado
clculo del valor estimado.
La consecuencia de ello es predecible: las empresas no querrn participar en una competencia
donde ni siquiera podrn saber si el valor estimado se encuentra cercano a lo mnimo razonable (o
siquiera para incurrir en los costos de elaboracin de propuesta) para justificar el esfuerzo de
competir por la buena pro, siendo elevado el riesgo de descalificacin.
En ese sentido, resulta claro que dicho riesgo ser suficiente incentivo para que los particulares
dirijan sus intereses hacia una opcin ms sencilla (e irnicamente menos riesgosa en trminos
econmicos) como es la de averiguar entre los funcionarios de la entidad dicho valor estimado y su
estructura de costos (si fuese el caso). Esto es, por tanto, un llamado de alerta preventivo a las
autoridades de las distintas entidades pblicas para que se encuentren preparados para evitar
dicha situacin.
ACIERTOS
Para concluir, consideramos que el presente proyecto de ley posee innovadoras propuestas, de las
cuales se ha acertado en diversos aspectos, como por ejemplo el reforzamiento de los sistemas de
fiscalizacin y control, el aumento de la responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, la
inclusin de los Dispute Boards para determinados conflictos, entre otros. Sin embargo, somos de
la opinin de que no debera tratarse de importar terminologa o innovaciones realizadas en pases
vecinos solo para justificar una modernizacin del sistema de compras pblicas, cuando
probablemente lo que se necesite, adems de elevar la calidad de los funcionarios y su
capacitacin inmediata, sea una mejora o ajuste en el modelo existente.
Algunos aspectos como los tratados en este breve artculo merecan un mayor anlisis, y
esperamos que nuestros comentarios hayan aportado positivamente hacia la reflexin de estas
modificatorias, que an admiten la posibilidad de ser corregidas o atenuadas cuando se debata el
contenido del reglamento.