Concepto

La prohibicin de enajenar y gravar priva al demandado de la facultad de

disponer de un bien inmueble, sin restringir el uso y disfrute, para asegurar la
eventual ejecucin del fallo
l
Anticipa el resultado del juicio de resultar procedente la pretensin se
convertir en embargo ejecutivo, dirigido a la venta en pblica subasta, o se
ejecutar la sentencia que se dicte, mediante la entrega de la cosa
l
En algunos casos no tiene la finalidad de asegurar la ejecucin del fallo,
sino fijar la legitimacin
La prohibicin de enajenar y gravar
Procedimiento
Artculo 600 CPC.- Acordada la prohibicin de enajenar y gravar, el Tribunal,
sin prdida de tiempo, oficiar al Registrador del lugar donde est situado el
inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningn documento en que
de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio
los datos sobre situacin y linderos que constaren en la peticin.
Se considerarn radicalmente nulas y sin efecto la enajenacin o el
gravamen que se hubieren protocolizado despus de decretada y comunicada
al Registrador la prohibicin de enajenar y gravar. El Registrador ser
responsable de los daos y perjuicios que ocasione la protocolizacin.
Prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles

1. Antecedentes.

2. Cdigo de Procedimiento Civil de 1.916

3. Cdigo de Procedimiento Civil de 1.986

4. Razn de ser esta medida en los juicios reinvindicatorios.

5. Anlisis.

6. ANTECEDENTES.
El germen legal de esta medida cautelar lo encontramos en un viejo principio
de las leyes espaolas que consideraba nula la venta de la cosa litigiosa, pero,
posteriormente, la dinmica y la evolucin del derecho le dieren su propio perfil
de medida cautelar, evitando as repeticiones y sucesiones de juicios
innecesarios. En efecto, para obtener la nulidad de la venta de un objeto
cualquiera, se entabla un procedimiento y este objeto pasa a la situacin de
litigioso; pero si no se toman sobre l las medidas oportunas que aseguren al
demandante de la nulidad, si sale vencedor, que entrar en su posesin,
estaramos en presencia de un proceso sin razn de ser porque no garantizara
la satisfaccin del resultado del juicio.

En Venezuela la prohibicin de enajenar y gravar conform en su primera etapa

un adminculo ms de llamadas medida de arraigo. El cdigo Arandino lo
sumergi dentro de la medida de arraigo al establecer que se deban de prestar
los bienes propios o los de un fiador por el valor de la cosa demandada,
hipotecndoles, para responder de las resultas del pleito bajo pena de prisin.
En el cdigo de 1.853, a este criterio, se le aade que tal hipoteca deba de
responder no slo por las deudas y obligaciones, sino tambin por las costas, y
que no slo deba de extenderse los bienes inmuebles por su naturaleza, sino
tambin a los inmuebles por su destinacin y a los semovientes.
De trascendental importancia es como el requisito del registro ante
la oficina del arraigo correspondiente que deba de realizar la persona que
haba solicitado y obtenido dicha medida. De esta manera se otorga seguridad
para no hacer ilusoria o nugatoria las pretensiones de la parte, y se afirma
la eficacia de la decisin judicial.
El cdigo de 1.873, en materia de medida preventiva, entorpece la labor
investigadora por las inexactitudes jurdicas que contiene y por la falta de
tcnica en su elaboracin, sin embargo, en la materia que tratamos aporta un
novsimo elemento que en el futuro iba a tener trascendental importancia cual
es la frmula del registro ante la oficina correspondiente del arraigo la cual
deba realizar la persona que haba solicitado y obtenido dicha medida. De esta
manera se otorga seguridad para no hacer ilusoria o nugatoria las pretensiones
de la parte, y se afirma la eficacia de la decisin judicial.
En el Cdigo de 1.897 aparece por primera vez la medida preventiva
denominada prohibicin de enajenar y gravar con la concepcin y expresin
con que hoy da se le conoce, constituyendo las normas de este cdigo,
las fuentes directas de las que hoy da existen sobre prohibicin de enajenar y
gravar. En ese Cdigo encontramos las siguientes caractersticas en lo
referente a esta medida: a) en su artculo 366 se le configura como una medida
independiente; b) en su artculo 369 se delimita los efectos de esta medida
slo a bienes inmuebles, circunstancia que deba inferirse del propio texto del
libelo de la demanda o en todo caso del escrito o diligencia en que se
solicitaba. Por otra parte tambin delimitaba los efectos de tal medida al hecho
de que al demandado no sele conocieran bienes, es decir, que an teniendo
bienes no fueren conocidos por el actor; c) el artculo 370 de ese Cdigo
mantiene la eficacia mantenida en el cdigo anterior al ordenar la participacin
al Registrador competente con mencin especfica de los datos necesarios que
permitan individualizar y conocer el bien afectado. Esa seguridad tiene mayor
extensin que en el cdigo anterior al permitir que la participacin se realice
en la misma audiencia si tal fuere el caso.
Sobre el cdigo de 1.904 es innecesario cualquier comentario porque este
cdigo en materia de medidas preventivas resulta una copia al carbn del
cdigo de 1.897.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1.916

El recientemente derogado cdigo data del 4 de julio de 1.916 y sin definir lo

que debe entenderse por medida preventiva en su artculo 372 enumera las
causales por las cuales puede dictarse la prohibicin de enajenar y gravar
bienes inmuebles; y al efecto seala:
1.) En los juicios de reivindicacin respecto de los inmuebles que se trate de
reivindicar.
2.) Cuando el demandado sea transente o ayadesaparecido, o exista razn
para creer que trate de ausentarse o de ocultar sus bienes.
3.) Cuando haya temor de que, bien el demandante para evitar
responsabilidades, o bien el demandado para burlar la accin, enajenen,
graven, oculten o disipen sus bienes, o pretendan separarse del territorio de la
Repblica.
4.) Cuando el demandado, burlando la citacin y la prohibicin de separarse
del pas, se haya separado en efecto.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1.986.
En la exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimiento Civil de 1.986 el
legislador seal: "Con respecto a esta medida, la reforma se limit ala
eliminacin de las causales que hacen procedente la prohibicin. Tratndose de
una situacin anloga con el embargo, privaron en el nimo de la comisin las
mismas razones expuestas en el captulo lll, o sea, que al estar enunciado en el
art. 585 el Periculum in Mora, no hace falta enumerar casusticamente las
circunstancias que puedan demostrarlo". Dicho en otras palabras, el art. 372
del cdigo derogado no tiene similar en el nuevo cdigo y las causales que
hacan procedente el decreto de prohibicin de enajenar y gravar bienes
inmuebles no fueron consagrados en este nuevo cdigo.
La justificacin de ser procedente la prohibicin de enajenar y gravar bienes
inmuebles solo contra demostracin de existir RIESGO MANIFIESTO QUE QUEDE
ILUSORIA LA EJECUCION DEL FALLO y de que el solicitante acompae un MEDIO
DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNCION GRAVE DEL DERECHO RECLAMADO,
es tericamente correcta; pero existiendo todo un perfil doctrinario y
jurisprudencial sobre algunos tipos de prohibiciones de enajenar y gravar
bienes inmuebles, como es el caso del decreto y ejecucin, de esta medida, en
los juicios reinvindicatorios, hubiera sido preferible su mencin, a mayor
abundamiento.
Por ello, vamos a realizar algunas menciones sobre esta medida en los juicios
reinvindicatorios.
RAZON E SER DE LA MEDIDA DE PROHIBICION
DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS
En las pocas oportunidades, pblicas y privadas que tuvimos para intercambiar
ideas y conceptos con los proyectistas les hicimos variadas observaciones, en
especial en este mundo cautelar, muchas de ellas por escrito,

en cartas dirigidas a la comisin especial, que en el Congreso Nacional

estudiaba la materia, sin embargo nuestras opiniones tuvieron poca
aceptacin. En la materia de la prohibicin de enajenar y gravar nos hicimos
eco de la opinin, previamente emitida del maestro PEDRO PINEDA LEON,
quien seal que no debera eliminarse el decreto de prohibicin de enajenar y
gravar, consagrado de modo expreso, en los casos de los juicios
reivindicatorias, como dijo el propio maestro"... para evitar discusiones
estriles y hasta el riesgo de que un Juez se niegue a decretarla porque ha sido
eliminada" la norma en cuestin.
El propio PEDRO PINEDA LEON propuso la siguiente redaccin:
Acordada la prohibicin de enajenar y gravar, segn las directivas del art. 585
y en los juicios de reivindicacin respecto de los inmuebles que se trate de
reivindicar, el Tribunal, sin prdida de tiempo, oficiar al Registrador del lugar
donde estn situados el inmueble o los inmuebles, para que no se protocolicen
ningn documento en que de alguna se pretenda enajenarlos o gravarlos,
insertando en su oficio, los datos sobre situacin y linderos que constaren en la
peticin.
Somos muchos los que creemos que, TCNICAMENTE, tal disposicin sobra,
pero tambin somos muchos los que compartimos la tesis del maestro PEDRO
PINEDA LEON, que por conveniencia y para evitar malos entendidos, tal
disposicin ha debido consagrarse, sobre todo porque no daaba ni produca
cambios en la direccin hacia donde iba y va la reforma. Aveces lo que abunda
no daa y sta era una de esas veces.
Cuantas veces en el ejercicio, aun con normas expresas nos cuesta obtener
providencias de algunos jueces que tienen, no solo sus propias
interpretaciones, sino su propio mbito de competencia particular. La
competencia por la materia la han determinado a su leal saber y entender y
tienen prohibidas determinadas acciones, as sean legales, y niegan
determinados derechos, porque en su manera de ver "hay que cuidarse
en salud". Mientras ms lejanas est la verdad ms lejos est la justicia,
porque una justicia lograda con demasiado tiempo y el ejercicio de
muchos recursos, es un consuelo de justicia.
Por ello las cosas claras con preferibles, antes que esperar que la comprensin
y el conocimiento nos invadan de repente.
En todo caso en que se ejerza una accin reivindicatoria y exista PRESUNCION
GRAVE del derecho reclamado, elementos de verosimilitud que hagan
sospechar un cierto grado de posibilidad, la prohibicin de enajenar y gravar
procede, an cuando no exista norma expresa.
Algunas caractersticas nos permiten dar un sentido ms o menos real de su
contenido y dimensin de esta medida, a saber: A) Est referido solamente al
juicio reinvindicatorio, es decir, al procedimiento judicial instaurado por medio
del cual una persona que se considera propietario de un bien inmueble trata de
reinvindicarlo de quien lo detenga o posee conforme a lo establecido en el

Artculo 548 del Cdigo Civil vigente; B) Es una medida que puede ser
solicitada, por el actor, pero que puede ser tambin solicitada por el
demandado, sobre todo en los casos en que ste reconviene al actor por una
reivindicacin; C) Para solicitar la medida debe determinarse en forma
especfica el bien que se trate de reivindicar sobre el cual va a incidir el decreto
respectivo, establecindose sus linderos o demarcaciones y las anotaciones
registrales correspondientes; D) El fundamento de esta medida priva en la
necesidad de evitar que el bien objeto de un juicio reivindicativo sea enajenado
y por lo tanto sea burlada la finalidad del juicio y menoscabados los derechos
legtimos de quien resulte propietario; E) La medida preventiva de prohibicin
de enajenar bienes inmuebles debe estar referida exclusivamente al bien
inmueble objeto de la demanda de reivindicacin y no a uno parecido o similar,
ni a su equivalente en dinero.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
El primer requisito de procedencia o presupuesto que permita contemplar o
decretar la medida cautelar que estudiamos lo constituye el principio de
prueba por escrito a que se refiere el Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento
Civil en modo tal que constituya por lo menos una presuncin grave del
derecho reclamado. Es el principio ya reconocido de fumusbonisjuris que debe
estar presente en cualquier solicitud de medida cautelar.
La segunda condicin o presupuesto para dictar la medida preventiva por la
causal estudiada lo constituye la existencia real y sin lugar a dudas del juicio
reinvindicatorio con las especificaciones y determinaciones que exige la ley al
respecto.
ANLISIS
La ejecucin de la medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar bienes
inmuebles est constituido por la LLEGADA al Registro Subalterno del Distrito
de ubicacin del inmueble al que se le ha dictado la medida, y , por la
ANOTACIN de la orden del Juez en el libro respectivo. No basta el libramiento
del oficio por parte del Tribunal que decreta la medida, porque ese libramiento
es un acto de ejecucin, pero la ejecucin consumada existe cuando se han
cumplido las dos condiciones anotadas anteriormente: LLEGADA Y ANOTACION
MARGINAL, de lo cual tiene que haber constancia en el expediente respectivo
con fundamento que, a los efectos de una causa, solo existe cuando est en el
expediente (quid non actis quid non mundis).
La constancia de ejecucin es importante a los efectos de la oposicin a que se
refiere el art. 602 del Cdigo de Procedimiento Civil y la misma no tiene que
devenir, necesariamente, del acuse de recibo del Registrador Subalterno
respectivo, puede bastar, a esos efectos, una constancia producida por la
persona interesada, sea certificacin del mismo registrador, inspeccin ocular o
una certificacin del mismo registrador, inspeccin ocular o una certificacin de
gravmenes en que conste que existe asentada la prohibicin;

Al Decretarse la Prohibicin de Enajenar y Grabar sobre un bien inmueble, el

tribunal que la haya dictado, SIN PERDIDA DE TIEMPO, por imperio de la Ley,
oficiar al registrador del lugar donde est situado el inmueble para que
ejecute la orden, y a partir de su llegada y anotacin en el libro respectivo, se
abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se
pretenda enajenar o gravar el inmueble sobre el que de alguna manera se
pretenda enajenar o gravar el inmueble sobre el que se dict la medida. Si a
pesar de una prohibicin de enajenar y gravar, se registrar inexistente y el
Registrador que hubiere permitido la protocolizacin del documento, contra la
prohibicin, ser responsable de los daos y perjuicios que cause su
protocolizacin.
El Registrador no es un funcionario pasible y NECESARIAMENTE ejecutor de la
orden contenida en el oficio respectivo, debiendo ajustar su conducta a su
condicin de funcionario registral de conformidad con la Ley de la materia y de
los reglamentos que le sean obligantes, como es el caso de:
1) El registrador no debe darle curso a la orden contenida en el oficio
respectivo si no existe coincidencia entre la persona del demandado y la
persona, que en los protocolos y tomos respectivos, aparezca como propietario
del inmueble, aunque la omisin del nombre no es bice para proceder el
Registro de la prohibicin.
Como tampoco debe darle curso si no existe coincidencia con los datos de
registro (fecha, nmero, Tomo, folios y protocolo).
2) En caso de registro de un acta de remate judicial las medidas de prohibicin
de enajenar y gravar bienes, existentes sobre el inmueble, no quedan sin
efecto "per se", sino que se hace necesario que en el acta de remate aparezca
el levantamiento de estas medidas, o que as le sea participado por oficio, al
Registrador Respectivo.
3) Cuando existen prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles el
Registrador debe abstenerse de protocolizar cualquier acto de enajenacin,
salvo acta de remate y sentencias que declaren la expropiacin por causa
de utilidad pblica. No entran entre las excepciones la eventual hipoteca
judicial decretada por un Tribunal.
4) El Registrador debe ordenar estampar en los libros correspondientes la
respectiva nota marginal conteniendo, cuando menos, el nmero del oficio, el
Tribunal que decret la cautela, y fecha del oficio., para que la medida sea
realmente eficaz, porque, en caso contrario, es dudosa su eficacia, en un
momento dado.
La Prohibicin de Enajenar y Gravar bienes inmuebles es una medida
preventiva tpica, por lo cual una vez que exista sentencia pasada con
autoridad de cosa juzgada, lo que procede con cautela es el embargo ejecutivo.
En cualquier accin personal, en que se haya dictado una prohibicin de
enajenar y gravar bienes inmuebles, es posible sustituir dicha medida con una
caucin suficiente, a juicio del Tribunal, dentro de las condiciones establecidas

en el art. 590 del Cdigo del Procedimiento Civil; o, cuando se tratare de

caucin real; pero, si se tratare de una accin real; (V.g. reivindicacin) bajo
ninguna circunstancia es posible esta garanta sustitutiva ya que, en ese tipo
de acciones, lo que se persigue es el objeto de la accin y no una obligacin de
dar o hacer. Se consideran incluidas en las acciones reales las de nulidad de un
acto enajenativo del inmueble de que se trate.
Si se tratare de una prohibicin de enajenar y gravar un bien inmueble que
antes del Decreto hubiere sido vendida a tercera persona; pero esta venta se
haba realizado en forma autntica, por ante una notara, sin que, para la fecha
en que la medida lleg a conocimiento del registrador, se hubiere protocolizado
dicha venta, resulta obvio que el Decreto de prohibicin es eficaz,
considerndose al comprador, a esos solos efectos, como UN TERCER
POSEEDOR.
El art. 590 del Cdigo de Procedimiento Civil refirindose tanto al embargo
como a la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles seala:
Podr tambin el Juez decretar el embargo de muebles o la prohibicin de
enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley,
cuando se ofrezca y constituya caucin o garantas suficientes para responder
a la parte contra quien se dirija la medida, de los daos y perjuicios que sta
pudiere causarle.
Para los fines de esta disposicin solo se admitirn:
1) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro,
y instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida
solvencia.
2) Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3) Prenda sobre bienes valores.
4) La consignacin de una suma de dinero hasta por la cantidad que seale el
Juez.
En el primer caso de este artculo, cuando se trate de establecimientos
mercantiles, el Juez requerir la consignacin en autos del ltimo balance
certificado por contador pblico, de la ltima declaracin presentada
al Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia.
Existe una contradiccin entre el ordinal primero de este artculo con el aparte
primero, ya que en el primero de los mencionados seala que se admitir como
GARANTA SUSTITUTIVA la fianza principal y solidaria de "establecimientos
mercantiles de "reconocida solvencia" y en el aparte sealado se dice que
"...cuando se trate de establecimientos mercantiles el Juez requerir la
consignacin en autos del ltimo balance certificado por contador pblico, de
la ltima declaracin presentada al Impuesto Sobre la Renta y del
correspondiente Certificado de Solvencia". La solvencia RECONOCIDA es una
SOLVENCIA NOTORIA, (echo notorio o hecho evidente) preconocida, que no

requiere prueba de su capacidad econmica, ni de su solvencia porque es bien

sabida y conocida. Ante esta circunstancia nos pronunciamos porque se
aplique el dispositivo del aparte nico en TODO CASO, porque de esa manara
resulta inobjetable la aceptacin de una fianza por parte del Tribunal y se
evitan incidencias surgidas al calor de las interpretaciones. Una empresa de
RECONOCIDA SOLVENCIA es tambin una empresa con
una estructura organizativa que permite el cumplimiento de los requisitos
sealados sin mayor esfuerzo. Deben tener al da sus declaraciones
al impuesto sobre la renta, sus solvencias, sus balances, sus estados de
ganancias y prdidas. Una empresa de reconocida solvencia, de normal,
poseen sus propio contador para la certificacin de las exigencias conforme el
dispositivo legal contenido en el art. 590.
Razones de seguridad jurdica y real se imponen para acatar y respetar la
exigencia del aparte nico del art. 590 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las fianzas que otorgan las compaas aseguradoras y las instituciones
bancarias no requieren de la presentacin de los requisitos que se le exigen a
las empresas mercantiles, porque se supone que su solvencia es notoria,
conforme a su propia naturaleza y al cumplimiento que han tenido y tienen de
las leyes especiales y de los organismos que los regulan y controlan. (Sobre
este mismo tema haremos mayores sealamientos en el captulo
correspondiente a las garantas y contragarantas.).
Sobre la hipoteca del primer grado, la prenda sobre bienes o valores y la
caucin real hablaremos en el captulo separado.
La frase contenida en el art. 590 de "sin estar llenos los extremos de
Ley..."significan que no se requiere que se acompae un medio de prueba que
constituya presuncin grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) ni
que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, puesto
que, conforme ha quedado dicho y transcrito, no existen para el embargo y la
prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles causales absolutas porque
el legislador consider que era innecesario establecer causales especficas, ya
que las mismas se encontraban contenidas en las exigencias del art. 585 del
Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que todas, de una manera u otra, se
referan al peligro en la demora (periculum in mora) y al no establecer causales
se "ha eliminado el casuismo del cdigo actual.."
Sobre esta exigencia hemos expuesto densamente los criterios que lo definen
en el captulo en que se hablaba de las caractersticas de la cautela. Para
mayor abudamiento debemos sealar que el artculo 585 del cdigo de
procedimiento civil lo consagra con la expresin de "riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin del fallo", sobre los cuales autores venezolanos y
la jurisprudencia han realizado precisiones con un contenido de juridicidad
evidente, obligndonos a plasmar, en forma sucinta, esos criterios y a reiterar
nuestra posicin.-

Ortiz, a quien ya hemos citado, al definir (que mas que una definicin es una
justificacin de la existencia de la institucin que se analiza ) el peligro en la
demora (periculum in mora) expresa que "es la probabilidad potencial de
peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida
en su mbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda
causar un dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos
jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con
la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su
aspecto prctico", para luego sealar que ese peligro puede denominarse
"peligro de infructuosidad del fallo".
La doctrina ha sealado que el peligro en la mora o demora no se presume
porque ella debe presentarse y demostrarse a los autos, es decir que el alegato
del juicio longevo, tardo e inesperado en cuanto al tiempo, no son razones que
permitan evidenciar el peligro en la demora. Los que tratan de justificar su
existencia presuncional sealan que la presuncin debe ser grave con un
contenido mnimo probatorio. En cuanto a los presuntos actos de
insolventacin la misma corriente seala que la mala fe no debe presumirse y
que el temor a los actos de insolventacin del pasible procesal y cautelar
tambin debe probarse.El artculo 585 del cdigo de procedimiento civil que acua la frase de "riesgo
manifiesto" con lo cual debe inferirse que ese riesgo que haga ilusoria la
ejecucin del fallo debe constar en forma fehaciente o que las presunciones de
la cual derivar el hecho desconocido sean idneos y suficientes como para
llevar a la inteligencia del juzgador la verosimilitud de ese riesgo.- Dicho en
palabras elementales: el riesgo debe probarse. La casacin ha sido enftica al
sealar que el riesgo manifiesto es aquel que es "patente o inminente" (3 de
marzo de 1994).
No obstante la afirmacin anterior y a riesgo de ser calificado de practicista
consideramos difcil esta probar la existencia de un riesgo manifiesto,
fehaciente y suficiente. Si la tardanza y longevidad de los juicios es cosa
sabida, debe entonces presumirse y considerarse preexistente y grave la
presuncin del temor fundado en la tardanza procedimental. Tambin es
conocida como cuestin general y de principio la cultura evasiva para el
cumplimiento de sus obligaciones de los deudores morosos, lo que traduce una
situacin de insolventacin preventiva en el moroso o en el demandado, por lo
cual debe presumirse su tendencia a la insolventacin (SuspectioDebotoris).
Por va excepcional constituye una minora los eventuales deudores y
demandados que concurren a los juicios civiles y mercantiles para demostrar el
pago o hechos extintivos de sus obligaciones, ello es frecuente en los casos
arrendaticios en donde los incrementos de los cnones sin la regulacin previa
producen consignaciones arrendaticias, cuya eficacia, como pago de cnones
insolutos, se discuten en juicio. Sostenemos que el riesgo manifiesto debe
alegarse y fundamentarse, sobre todo en cuanto a la posibilidad del
demandado de insolventarse, para que a ste corresponda la carga de probar
lo contrario. En nuestra experiencia hemos visto como se solicitan y se

obtienen medidas cautelares contra empresas serias, con patrimonio notorio y

estados financieros que as lo demuestran, en la cual la pretensin del
requirente es alarmantemente nfima con relacin a la capacidad econmica
del obligado, sin que el pago de lo demandado pueda afectar, siquiera
someramente dicha capacidad financiera del afectado. Ello se hace con fines
peyorativos para generar imgenes negativas del demandado, para embargar
un bien (o bienes) sustancial (es) en la operacin de la empresa y lograr
composiciones procesales anormales.Como consecuencia de lo que hemos venido sealando surge el problema del
como probar, en forma distinta a la sealada, el riesgo manifiesto, ya que la
tardanza de los procesos es una realidad fctica que constituye desde el punto
de vista probatorio un hecho evidente y el proceso de insolventacin cuando se
trata de personas naturales podra llevarse a cabo en forma subrepticia, sin
que los relacionados se enteren o puedan enterarse del mecanismo de
insolventacin. Cuando se trata de personas jurdicas la situacin es diferente
porque los estados financieros de las empresas que deben constar en el
Registro Mercantil puede servir de prueba de una situacin patrimonial
negativa de la empresa demandada o de inferir hechos que demuestren un
camino de "tobogn hacia la insolventacin". Debemos recordar, por otra parte
que pruebas de testigos no son valorables en obligaciones superior a los dos
mil bolvares conforme al artculo 1387 del cdigo civil vigente, quedando solo
como medio probatorio posibles inspecciones judiciales extralitem que
permitan determinar conductas de insolventacin o de perdida patrimonial que
hara imposible el cumplimiento de las obligaciones contradas por el
demandado.
Los exgetas del derecho acuden al expediente del principio que seala que si
el legislador hubiere querido considerar preexistente la presuncin lo hubiere
consagrado de manera expresa o no hubiese exigido su comprobacin, como lo
hace en los casos de va ejecutiva
Desde el prisma del juzgador se tiene la facultad de aceptar las presunciones y
dems pruebas que le presenten para probar el sealado riesgo manifiesto que
quede ilusoria la ejecucin del dallo o mandar a ampliar las pruebas que ha
encontrado deficiente, conforme lo pautado por el artculo 601 del cdigo de
procedimiento civil o de requerir la constitucin de garantas suficientes
(cauciones, fianzas, etc.) que sustituya la necesidad de probar el riesgo
manifiesto, por cuanto con dichas garantas se salvaguardan los derechos del
demandado de daos sobrevenidos como consecuencia de la cautela
decretada y practicada.
Esta situacin se hace mas problemtica cuando de medidas innominadas se
trata porque estas medidas deben fundarse en pruebas inequvocas de
la necesidad de su decreto, que es un requisito tcito en toda medida
innominada. Sobre esto ahondaremos en el captulo correspondiente.
Para mayores explicaciones, informaciones y conceptualizacin nos remitimos
a lo sealado previamente al caracterizar a las medidas cautelares.

La situacin se hace delicada y grave, porque en el cdigo anterior en los

artculos 372 y 376, existan causales especficas para decretar el embargo de
bienes muebles y la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y
cuando aquel cdigo consagr "an cuando no estn llenos los extremos de
Ley", se estaba refiriendo a las causales de esos artculos; pero en el actual
cdigo, al referirse los extremos de Ley, se est refiriendo a las exigencias
contenidas en el art. 585 del cdigo de procedimiento civil, o lo que es lo
mismo est ELIMINADO LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIDA
PREVENTIVA, permitiendo que las medidas preventivas tengan un SOPORTE,
fundamentalmente, econmico.
Interpretando la norma del derogado cdigo ARMINIO BORJAS, en su
comentada obra.....nos expone: "No son claros los trminos del texto que
sanciona la trascendental reforma, porque gramaticalmente no es inteligible la
frase "aun cuando no estn llenos los extremos de ley, y en cualquier otro
caso". Trataremos de inquirir su sentido. Es sabido que no puede ser decretada
ninguna medida preventiva, sino cuando se acompae un medio de prueba que
constituya a lo menos una presuncin grave del derecho que se reclama, y sin
que se compruebe la existencia de alguna de las circunstancias legales
determinantes de la medida que se solicita. Si se permite decretar la medida,
an cuando no estn llenos los extremos, cul ser entonces ese "otro caso
cualquiera" que seala la norma?.
No es posible adivinarlo ni presumirlo; y sin duda que todo lo que tenga a bien
alegar el solicitante, sean o no anlogos a los del Artculo 372 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Tal situacin es absurda, pues significa consagrar como
causal para decretar la medida, cualquiera que se le ocurra al solicitante. Ella
procede siempre y en todo caso, alguese o no cualquiera causal legal para
ella, y conste o no en autos el fumusboni iuris del solicitante. Bastar pedirla y
prestar la caucin o garanta que juzgue suficientes el Tribunal, para que ste
decrete la prohibicin.
Por razn de fe con el Estado de Derecho, la norma, aun absurda debe
respetarse, quedando siempre al arbitrio de los jueces, el ordenar y
sistematizar el procedimiento para que no cause perjuicios a terceros de buena
fe. En todo caso han sostenido algunos Tribunales, que en ningn caso es
procedente la medida de prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles, si
el solicitante no ha acompaado una gravsima presuncin del derecho que se
reclama.
Bajo ninguna circunstancia el Juez debe dictar las medidas consagradas sin
estar llenos, aunque sea uno de los dos extremos a que se refiere el art. 585
del Cdigo de Procedimiento Civil, porque se DESNATURALIZARIA la medida
preventiva. La medida preventiva, es cierto, tiene una teleologa definida, pero
antes tiene sus propias condiciones de existencia, aquellas que le dan
existencia e institucionalidad, y no pueden soslayarse porque dejara de ser
medida preventiva para ser instrumento de chantaje y de extorsin, con
primaca del dinero sobre la justicia.

La fianza es para asegurar la eventual indemnizacin, para la mayor seguridad

jurdica y econmica, para REDUCIR LAS EXIGENCIAS PROBATORIAS, o
extremos del 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, PERO NUNCA SUSTITUIR
DICHOS REQUISITOS. Esta reduccin puede lograrse, sobre todo, en el extremo
del denominado PELIGRO EN LA DEMORA, o riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecucin del fallo.
La prueba del peligro derivado de la demora no siempre satisface las
exigencias de la verdad y del espritu del juzgador, por ello debe entenderse
que existe un PELIGRO APROBADO que, por estar demostrado en autos, es
suficiente para considerar cumplida la exigencia, sin que haya necesidad de
una fianza, y, que existe un PELIGRO PRESUMIDO cuando las pruebas de autos
no son suficientes para considerar tcnicamente cumplida la exigencia del art.
585 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuyo caso debe exigirse la
presentacin de ejusdem, porque la fianza que se solicita para decretar una
cautela o medida preventiva es el REMEDIO LEGAL a la eventualidad y
posibilidad de que la medida cause daos al demandado o al que le ha
afectado, que deben y tienen que ser indemnizados y a travs de la fianza se
asegura su indemnizacin.
La tendencia en Doctrina es exigir siempre y en cada caso fianza para decretar
medidas preventivas.
lll
El secuestro
1. ANTECEDENTES.
A. El Cdigo Arandino.
B. La Ley del Secuestro y Arraigo de 1.853.
C. Normas sobre secuestro en los Cdigos de 1.873, 1.880, 1.897 y 1.904
2. CONCEPTO.
3. DIFERENCIAS ENTRE SECUESTRO Y EMBARGO.
4. CAUSALES QUE HACEN PROCEDENTE EL SECUESTRO.
5. CAUSAL PRIMERA.
6. AUSAL SEGUNDA. LA POSESIN DUDOSA.
7. CAUSAL TERCERA.
8. CAUSAL CUARTA.
9. CAUSAL QUINTA.
10. ANTECEDENTES DE LA LEY SOBRE VENTAS CON RESERVA DE DOMINIO.
COMENTARIO SUSCINTO DE LA LEY.
11. CAUSAL SEXTA.

12. CAUSAL SPTIMA.

Sobre la posibilidad de arrendar un bien embargado o secuestrado, hemos
transcrito la opinin de PEDRO ALI ZOPPI y estimamos que NO EXISTE RAZN
PARA NEGAR UN ARRENDAMIENTO de un inmueble desocupado, porque ste
tiene la capacidad de producir frutos y es inherente a la funcin de depsito,
que las funciones se realicen. Bien es cierto, que existe, siempre, la opcin que
el solicitante del secuestro o del embargo, resulte a la postre vencido, pero
para estos casos, como el arrendamiento deber realizarse por autorizacin del
Tribunal, debe entenderse que el arrendamiento queda condicionado a las
resultas del pleito y, si fuera el caso, los derechos que se contienen en la
decisin judicial, estimndose que, una eventual ejecucin, pueda significar, la
afectacin del derecho de un tercero, que recibi en arrendamiento un bien
cautelado, pero a cuya decisin se someti al conocer las condiciones en que
recibi el bien arrendado.
Sobre el tema del eventual arrendamiento de un buen cautelado Arminio Borjas
se pronuncia por la negativa tajantemente, no, pues el depositario no es
un administrador sino un simple guardador y "mal podra ejercer ese acto que
implica imposicin de cargas o gravmenes sobre la cosa depositada, y que,
por exceder de la simple administracin, le estaran prohibidos al propio
mandatario que careciese del poder especial para efectuarlos".
Luego expone: "Ms, como en inters del acreedor y del deudor, a fin de
facilitar a aqul la ejecucin, y de que se verifique con los menores sacrificios
posibles para ste, habr casos en que convenga celebrar los actos en
referencia, la ley permite al Juez ejecutor autorizarlos y conferir funciones y
poderes especiales de administrador al depositario, pero le prohibe resolver
antes de pasar tres das de echa la solicitud correspondiente, para dar tiempo a
que los interesados expongan lo que crean ms acertado al efecto..."
Argumenta que la ejecucin de sentencia el depositario no puede celebrar tal
punto ni siquiera cuando estn de acuerdo el ejecutante y el ejecutado, pues
tal aquiescencia no puede hacer capaz al depositario por no ser administrador
constituido por el deudor ni ste tiene la disponibilidad de los bienes
embargados. Se trata de actos que exceden de la simple administracin que
requieren la autorizacin del Tribunal en virtud de la incapacidad de aqul.
Si esto es lo que dispone en ejecucin de la sentencia la conclusin no puede
ser otra que tratndose de un secuestro preventivo, decretado el mismo el
proceso para garantizar el demandante las resultas del juicio, el depositario no
puede tener la autorizacin.
Ya vimos nuestra opinin que es contra a sta de Borjas.
ANTECEDENTES.
Sin entrar a sealar los hitos histricos que en el Derecho Romano o en otras
legislaciones constituyen los antecedentes de la medida de secuestro vamos a
sucintar los antecedentes del derecho patrio arrancado del Cdigo Arandino del
12 de mayo de 1.836 que estableca en su artculo primero de la ley lV, que

podr pedirse por el demandante y el juez acordar "el secuestro o embargo

judicial", y a continuacin enumera en forma taxativa siete casos, los cuales
sern objeto de estudio detenido por nuestra parte.
"El significado de esta frase es un poco confuso y puede restarse a
equivocaciones debido a que no deben ser confundidos el secuestro y el
embargo, y como no podemos suponer que la ley haya confundido ambos,
debemos creer que al usar ambos vocablos, ha querido dar a entender que en
algunos de los casos se ha de verificar una de esas medidas, y otros, la otra".
"Antes de proseguir este estudio debemos dejar claramente determinadas
cules son las diferencias existentes entre el embargo y el secuestro. Las notas
de diferenciacin que encontramos entre ambas medidas en aqulla poca
son: a) el secuestro debe recaer sobre un bien (mueble o inmueble), pero que
est determinado; por el contrario, la medida de embargo preventivo, va
contra cualquier clase de bienes muebles, propiedad o posedos por la parte
contra quien obre la medida; y b) la cosa secuestrada debe ser litigiosa, o a lo
menos debe recaer sobre ella el derecho real materia de dicho litigio, mientras
que las cosas muebles embargadas, son por lo general ajenas a todo el
procedimiento".
Si el proyectista y el legislador del Cdigo de 1.836 conocan los puntos y
elementos que diferenciaban ambas medidas se hace inexplicable la confusin
consagrada y an ms, con los legisladores siguientes hasta 1.897 mantienen
esa confusin que slo el legislador de 1.897 aclara y usa en trminos jurdicos
correctos.
Continuando con el Cdigo Arandino, encontramos la primera causal
establecida para pedir el secuestro o embargo judicial, cuando siendo dinero, o
alguna cosa mueble lo que se litigia y no teniendo responsabilidad el
demandado; o cuando se teme con fundamento que ste la ocultase o
desmejorara. Este primer caso se refiere indudablemente al secuestro, ya que
se establece sobre una cosa mueble determinada, la cual pretende poner a
salvo de la irresponsabilidad del demandado.
En segundo lugar seala la procedencia de la medida cuando el marido
malgaste la dote u otros bienes a su mujer; parcenos que ac la ley tambin
se refiere al secuestro, ya que los bienes que deben quedar efectos a esa
medida pueden ser mueble so inmuebles, pero en todo caso estn bien
determinados.
En tercer lugar seala el caso de que un hijo haya sido desheredado por su
padre o madre y pida la parte de los bienes que le corresponde. Como
sabemos, el principio de la disponibilidad del patrimonio en materia sucesoral
est limitado por la institucin de la legtima, la cual segn el Cdigo Civil
vigente, es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los
descendientes, a los ascendientes y al cnyuge sobreviviente que no este
separado legalmente de bienes; en consecuencia, el de cujus o causante est
obligado a dejar una parte o cierta categora de herederos, entre los cuales
estn incluidos los descendientes. En el caso de la disposicin del Cdigo

Arandino que comentamos. Ahora bien, con respecto a la clase de medidas que
debe dictarse en este caso, claro est que se trata del secuestro, pues debe
ejecutarse sobre bienes de la herencia precisamente determinados, sean stos
bienes muebles o inmuebles.
La siguiente causal seala el hecho de litigarse sobre herencia entre
coherederos; en ste caso tiene similitud con la anterior causal y proceder de
consiguiente el secuestro de los bienes hereditarios; en realidad en ste caso y
en el anterior, no existen motivos ni an remotos para que se embarguen otros
bienes. Resta referimos al hecho de la prueba del carcter de herederos o
coherederos en una herencia determinada. Tal condicin puede ser demostrada
con copia certificada de la partida de nacimiento. La posesin de estado y la
posesin de bienes del de cujus por parte de los demandados debern
comprobarse en el primer caso por justificativo judicial demostrativo de esa
relacin, y la otra, comprobando fehacientemente que esos bienes eran
propiedad del causante cuya sucesin se discute, lo cual podr hacerse por
los medios de prueba admitidas en ese Cdigo como en el caso de las copias
certificadas.
"A continuacin da ocasin a pedir embargo judicial o secuestro, en caso de
que la posesin de la cosa litigiosa sea dudosa; ninguna duda puede
presentarse respeto a cual es la medida procedente, pues claramente se ve
que es el secuestro de cosas suficientemente determinadas. Pero, interesa
dejar claro antes de proseguir, el hecho de que ac se habla de estar dudosa la
posesin de una cosa en litigio, qu ser entonces la posesin? Atenindose al
concepto del Cdigo Civil "es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho
que ejercemos por nosotros mimos o por medio de otra persona que tiene la
cosa o ejerce el derecho de nuestro nombre".
En consecuencia, lo que se discute es la posesin o tenencia legtima de una
cosa. Cul ser entonces la prueba admisible para demostrar ese hecho?
Acorde con la doctrina dada por Sanojo, "tiene cabida la prueba testimonial,
por tratarse de un hecho jurdico, cual es la posesin, que no puede
comprobarse muchas veces sino por medio de testigos" (Quintero Muro).
En sexto trmino seala el Cdigo Arandino, la situacin de que an cuando no
estando dudosa esa propiedad, aparecen dos o ms personas reclamando el
derecho sobre la cosa, e invocando su derecho amparados por ttulos
igualmente autnticos y valederos.
Procede entonces el secuestro de la cosa, y posteriormente, ambas partes
demostrarn ante la autoridad judicial competente, las razones que puedan
hacer valer en su favor a fin de que decida sobre el fondo mismo del asunto.
La sptima y ltima causal que seala el artculo que venimos comentando, se
refiere al hecho de haberse dado sentencia definitiva contra el poseedor de la
cosa objeto del litigio, cuando ste apela de ella sin dar la fianza necesaria en
dicho caso, a fin de responder de la cosa litigiosa y de sus frutos, proceder la
medida de secuestro an cuando se trate de una cosa inmueble. La medida se
solicitar ante el mismo juez que conoci y decidi el litigio y de sus mismos

autos se sacarn los elementos de prueba necesarios para su procedencia,

como son: el hecho de la sentencia desfavorable contra la parte poseedora de
dicha cosa, la de no haber dado fianza, y, la apelacin contra la determinacin
que tambin debe aparecer en autos. El Juez, manteniendo el principio
"inaudita parte" dictar la medida sin notificar a la parte si est dispuesta a
prestar fianza o no. "pero si dictado el secuestro la parte apelante ofrece la
fianza necesaria para levantar dicha medida, es lo correcto no admitir la fianza,
pues el litigante perdedor, que apel sin dar la fianza para responder de la cosa
litigiosa y de los frutos de la misma, no puede pretender enmendar su
desacierto o su manifiesta mala fe, contra los precios trminos de la Ley". Hoy
da , veremos adelante, este criterio ha variado.
El segundo de nuestro cdigos, el cdigo de 1.853, donde existe la famosa ley
sobre secuestro y arraigo, aporta a la figura del secuestro dos nuevas causales
a las estudiadas en el Cdigo Arandino; a saber:
A) Cuando el deudor u obligado haya muerto y los sucesores sin satisfacer por
la legtima tiene que intentar una medida contra quienes s han entrado en
posesin de la herencia, trtese de otros legitimarios o no.
B) Cuando se haya comprado una propiedad la cual no haya pagado el deudor.
Para que proceda dicha medida bastar que el vendedor de dicha raz haga la
demostracin ante el Tribunal y afirme que el deudor no le ha cancelado el
valor de la venta, correspondido la carga de la prueba, obviamente, al
comprador. Tal disposicin equivale a lo que hoy da llamaramos dominio
reservado sobre ventas a crdito.
El Cdigo de 1.853 no ofrece mayor inters en materia de secuestro que lo
distinga o lo caracterice a los fines de la normativa Ley vigente, y por el
contrario le ley de 1.853 carece de tcnica jurdica y posee un desordenado
estilo en la consagracin de normas sobre la materia del secuestro.
La misma situacin se mantiene para el Cdigo de Procedimiento Civil de
1.873. El Cdigo de 1.880 copia al carbn el artculo 62 del Cdigo anterior,
pero aporta en materia de secuestro una nueva causal.
Por primera vez el mundo inquilinario recibe una reglamentacin,
permitindose la medida de secuestro en casos bien determinados. Esta norma
es la fuente de ordinal 7. del Artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Civil
vigente.
El Cdigo de 1.897 sistematiza con una mejor lograda tcnica jurdica las
causales por las cuales puede solicitarse el secuestro y reduce su largo nmero
de causales a siete, eliminando las siguientes:
A) Transfiere a la norma especfica del arraigo y lo elimina como causal de
secuestro, la medida que se decreta sobre quien fuere transente, ha
desaparecido o existen razones para creer que trata de ausentarse o de ocultar
sus bienes; hasta entonces, para este supuesto, la medida procedente fue el
secuestro.

B) Se elimin el secuestro cuando se litigaba entre coherederos sobre bienes

de una herencia, donde hasta entonces proceda una medida de secuestro.
El Cdigo de 1.904 no aporta nada en cuando a medidas preventivas slo
altera el articulado que lo identifica. Consagra, sin embargo, una frase que no
encontramos en cdigos anteriores mediante el cual permita en algunos casos
que el secuestro fuese la propia actora, es decir, que la cosa secuestrada se
daba en depsito a la propia parte actora.

prohibicion de enajenar y gravar

La prohibicin de enajenar y gravar
Concepto
La prohibicin de enajenar y gravar priva al demandado de la facultad de disponer de un
bien inmueble, sin restringir el uso y disfrute, para asegurarla eventual ejecucin del fallo
Anticipa el resultado del juicio de resultar procedente la pretensin se convertir en
embargo ejecutivo, dirigido a la venta en pblica subasta, o se ejecutar lasentencia que se
dicte, mediante la entrega de la cosa
En algunos casos no tiene la finalidad de asegurar la ejecucin del fallo, sino fijar la
legitimacin
La prohibicin de enajenar y gravarProcedimiento
Artculo 600 CPC.- Acordada la prohibicin de enajenar y gravar, el Tribunal, sin prdida
de tiempo, oficiar al Registrador del lugar donde est situado el inmueble o los inmuebles,
para queno protocolice ningn documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos
o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situacin y linderos que constaren en la
peticin.
Seconsiderarn radicalmente nulas y sin efecto la enajenacin o el gravamen que se
hubieren protocolizado despus de decretada y comunicada al Registrador la prohibicin de
enajenar y gravar. El Registrador serresponsable de los daos y perjuicios que ocasione la
protocolizacin.
El embargo preventivo
Concepto
El embargo preventivo consiste en la aprehensin de un bien mueble propiedad del
demandado y suentrega a un depositario, privando a su propietario del derecho al uso,
disfrute y disposicin del bien, con la finalidad de asegurarlo para su eventual ejecucin
El embargo preventivo se convertiren embargo ejecutivo, si la sentencia debe ser ejecutada
mediante la venta en pblica subasta
El embargo preventivo
Diferencias con el embargo ejecutivo
El embargo preventivo se dirige a aseguraruna eventual ejecucin
El embargo ejecutivo se dirige a satisfacer la ejecucin
Los embargos ejecutivos en los juicios ejecutivos
El embargo preventivo puede ser levantado mediante caucin...

CON RELACION AL ARTICULO 585 DEL C.P.C.

Apartndonos del tradicional sealamiento que limita la
interpretacin del texto a los requisitos de procedencia, atenderemos
a los elementos subjetivos y objetivos que inciden en la solicitud,
decreto y ejecucin de las medidas cautelares toda vez que no
obstante su naturaleza de Garanta Procesal, que buscaevitar que se
burlen las decisiones judiciales, el retardo judicial, crnico en
nuestro pas, hace que la tesis del acceso a la justicia solo sea motivo
de narcisismo poltico y en ningn caso una meta del Estado, hace
que la DistantiaTemporis entre la lesin al derecho de la parte y el
momento del restablecimiento de la situacin jurdica infringida, se
eternice en los archivos judiciales, durmiendo el sueo de los
justos lo que ha llevado a la conviccin del pueblo la idea de que
ya no se consigue tutela. El buen entendimiento de la prctica de
una buena medida cautelar, har que los retardos judiciales, cuando
menos, nos parezcan menos gravosos, si logramos garantizar el
crdito insoluto por esa va.ELEMENTOS SUBJETIVOS:
a)- El rgano Jurisdiccional: La potestad de administrar justicia esta
asignada por la Constitucin a una de las ramas del Poder Pblico,
que es el Poder Judicial, el cual, a travs de los diferentes Tribunales
de la Repblica y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la
tutela jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y
ms all, al control directo del cumplimiento de la Constitucin y las
Leyes, y, en especial, del principio de la legalidad y del principio
favor o pro libertatis. Siendo las medidas cautelares un elemento
asaz importante de la tutela jurisdiccional, son de la absoluta reserva
legal del poder judicial, es decir, ninguna otra autoridad podr
decretarlas. No obstante, es posible encomendar a las autoridades
administrativas su ejecucin, en tanto auxiliares de justicia y
eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas
encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias
ninguna relacin guardan con el verdadero objeto de las medidas
cautelares procesales: Asegurar la efectividad de la sentencia
definitiva que recaiga sobre el mrito principal del pleito.-

b) Las Partes: La legitimacin para solicitar la cautela procesal,

corresponde a Las Partes, entendiendo procesalmente por tales
todas aquellas personas que intervienen en un proceso en defensa de
un inters o de un derecho que le es propio, como demandante o
demandado, requiriendo una sentencia favorable a su pretensin. No
obstante, el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil, les
consagra a los terceros intervinientes por adhesin, llamados tambin
parte accesoria el derecho a utilizar cualesquiera y todos los
medios de defensa o ataque admisibles en el estado en que se
encuentre la causa al momento de producirse la intervencin. Si bien
no hay una norma explcita que se refiera a la tutela cautelar en el
proceso de que se trate la intervencin, resulta lgico que el tercero
tenga ese derecho, al igual que demandante y demandado en el
juicio principal, toda vez que su llamamiento o intervencin
voluntaria constituye una verdadera demanda, que se tramitar,
incluso en cuaderno separado conjuntamente con la demanda
principal. De igual forma estn obligados a soportar aquellas medidas
que se soliciten en contra suya. Todo de acuerdo a la legitimacin
individual ad causam.
ELEMENTOS OBJETIVOS.
A) Legalidad: Debe ser entendido este vocablo como sinnimo de
juridicidad, en sintona con lo dispuesto en el artculo 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que se contrae a los requisitos de
admisibilidad de la demanda, por lo tanto, en ningn caso podr
decretarse una medida cautelar que sea contraria al Orden Pblico, a
las buenas costumbres o a alguna disposicin expresa de la
ley. Tambin est referida la legalidad a la necesidad de ajustarse a
las normas que regulan la procedencia y oportunidad de las medidas
cautelaresy finalmente a la adecuacin de la medida a los posibles
efectos de la sentencia que habr de dictarse en el proceso, por lo
que no podr decretarse ninguna medida preventiva que pretenda
practicarse sobre bienes que excedan el objeto que se busca
garantizar.
B) Oportunidad: Si bien el artculo 585 en comento no exige
expresamente la existencia de un juicio pendiente, tal exigencia
resulta evidente cuando expresa que exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecucin del fallo y ms adelante cuando

asienta siempre que se acompae un medio de prueba que

constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama. Finalmente, el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento
Civil seala que, de conformidad con el artculo 585 eiusdem, pueden
decretarse en cualquier estado y grado de la causa. De ello se colige
que las medidas cautelares deben acordarse slo para garantizar a las
partes las resultas de un proceso, es decir, que la ejecucin del fallo
definitivo que en tal se dicte no resulte ilusoria.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
A) Verosimilitud del derecho reclamado: A pesar de que el
legislador lo coloca en segundo lugar, nos permitimos analizarlo
previamente, toda vez que as debe hacerlo el juez antes de
examinar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del
fallo. Es el conocido fumusboni iuris cuya traduccin literal del
latn es: humo del buen derecho, la entendemos como coloratura
imprescindible de juridicidad y de razn, suficientes para llevar a la
conviccin del juez, sin necesidad de penetrar los intrngulis del
mrito de la causa y mediante un proceso de cognicin reducida o
sumaria cognitio, que el solicitante est munido verosimilitud en su
reclamo y que el retardo en el juicio habr de causar daos a esos
derechos, por hacer ilusoria la ejecucin del fallo. En otras palabras,
se requiere que la apariencia de certeza del derecho reclamado, sea
suficiente para que el juez mediante ese conocimiento superficial
anticipe la probabilidad de que en el proceso principal se decrete su
certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la
medida, la posibilidad de que la sentencia definitiva niegue ese
derecho. Esta frmula es principista, pues siendo la naturaleza
jurdica de la sede cautelar proteger un derecho verosmil hasta
tanto se dicte la sentencia definitiva, postergar o supeditar la
decisin cautelar, por mor de una mayor certeza, significara la
negacin de la institucin cautelar.
El juicio de valor propio de la sumaria cognitio, en sede cautelar
estar dirigido a determinar a) que el derecho invocado como
pretensin tiene o no, verosimilitud; b) que la pretensin no sea
contraria a la ley, al Orden Pblico, a las buenas costumbres y que no
sea temeraria y, c) que el derecho de la parte contraria tenga o no
tambin apariencia de verosimilitud. Sern los elementos de prueba

que exige el texto articular, acompaados al libelo o a la solicitud los

que constituyan la base de tal juicio de valor, al punto de constituir
presuncin grave del derecho reclamado.
B) Del peligro en la demora: El peligro probable de que la
tutela jurdica definitiva que la parte solicitante aguarda de la
sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal, no pueda
hacerse efectiva en razn de que el transcurso del tiempo hace faltar
las circunstancias favorables a la tutela en si misma, y por lo tanto
haga temer fundadamente dao jurdico derivado del retardo, es el
conocido Periculum in mora. Ms que un requisito de procedencia
para la tutela cautelar, es el fundamento del instituto, puesto que el
peligro que las partes pretenden conjurar con las medidas es la
desmedida duracin de los procesos,no el genrico peligro del dao
jurdico que pudiera producir la actividad de la parte contraria, el
cual se puede obviar con la cautela de diseo y as lo expresa la
propia Ley. Son dos los elementos integrantes de este presupuesto: a)
el retraso y b) el dao marginal de la demora, por lo tanto, lo
urgente es el aseguramiento preventivo de los medios aptos para
determinar que la providencia judicial, cuando llegue, sea justa y
eficaz.Respecto de la solicitud de medidas cautelares en los Juicios de
Amparo Constitucional, es de advertir, que el peticionario no est
obligado a probar la existencia de estos extremos, sino que, dada la
naturaleza clere del procedimiento de amparo, ha de estarse al sano
criterio del Juez, quien deber tomar en consideracin las
circunstancias particulares del caso. Ello no releva al profesional del
derecho encargado de redactar el libelo, de exponer las
circunstancias que a su parecer patentizan el periculum in mora y
el fumusboni iuris e incluso cuando solicite medidas innominadas,
de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo primero del artculo
588 del Cdigo de Procedimiento Civil, las circunstancias
demostrativas del periculum in damni.
NECESIDAD DE LA PRUEBA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
Es indispensable acompaar los medios de prueba eficaces para
demostrar los extremos a que se contrae el artculo 585 del Cdigo de
Procedimiento Civil, como requisitos de procedencia de las medidas

cautelares, bien desde la propia incoacin, junto con el libelo o

despus, en el momento en que se solicite la medida.
LA CAUTELA COMO FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ.
El legislador ha sido muy cauteloso en el uso del vocablo Decretar
como manifestacin diferenciadora de un auto, de una sentencia o de
cualquiera otra categora de decisin que puede producir un Juez. Al
expresar Decreta, coetneamente habla de la discrecionalidad
relativa referida a la Sumaria Cognitio, por cuanto pertenece a la
soberana del Juez y nunca causa gravamen irreparable por la
definitiva. Esta caracterstica atiende sobre todo a la revocabilidad y
mutabilidad de las medidas cautelares an por parte del mismo Juez
quien las dict y al hecho de que el procedimiento previo a su
ejecucin carece de contradictorio. Por ser un decreto, la orden del
Tribunal solo es revisable, pasada como sea la articulacin del
contradictorio cautelar, a posteriori. El contenido del decreto, la
medida propiamente dicha carece del carcter de la cosa juzgada ni
formal ni material a causa de su mutabilidad e instrumentalidad.LA CAUTELA COMO IMPERATIVO LEGAL.
A nuestro entender, concebir las medidas cautelares como imperativo
legal, slo podra ser la consecuencia de analizar la norma contenida
en el artculo 601 del Cdigo de Procedimiento Civil, la cual ms bien
restringe la discrecionalidad relativa de que goza el juez de la
sumario cognitio. Es as como le ordena que cuando encontrare
deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas,
mandar a ampliarla y elimina la posibilidad de negar la medida
solicitada puesto que es un derecho procesal de las partes. Es tan
perentoria esta orden que obliga al Juez a pronunciarse el mismo da
de la solicitud.
TRATAMIENTO LEGAL
En el Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas cautelares o preventivas
estn clasificada en:
El

Embargo de bienes muebles.

El Secuestro de bienes determinados.

La Prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Las Medidas Preventivas Innominadas.

Embargo.
El embargo es la retencin o aprehensin de bienes del deudor, dispuesta por
el juez, sustrayndole a la libre disposicin de su propietario, para asegurar el
cumplimiento de la obligacin exigida y las resultas generales del juicio. Es
juez competente para decretar la medida, el partido donde estn los bienes que
hayan de ser embargados.
El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretndose con
fines nicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la
condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.
Prohibicin de enajenar y gravar.
Esta medida solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del
embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida
implica o involucra una privacin al propietario del "IusAutendi", es decir, del
derecho de disponer lo que se traduce como la imposibilidad de vender,
hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos relacionado con lo
anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario
permanece intocable.
Esta medida es una temporal que por convenio o temporal e impide la
transmisin, a titulo gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos
autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que
normalmente corresponden al propietario, no implica el tipo de incapacidad de
la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero
Temporalmente se encuentra privado del iusdisponendi, veto al natural
desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.
Secuestro.
Son medidas preventivas que consisten en el embargo o confiscacin de
bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio.
Adems es el deposito que se hace de la cosa en litigio, en la persona de un
tercero mientras se decide a quien pertenece la cosa. Puede ser convencional,
legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los interesados, en
el segundo por mandato legal, y el tercero por orden del juez.
Tanto en la ley como en la prctica se emplea la palabra secuestro como
sinnimo de embargo, pero con ms propiedad el secuestro implica siempre en
la existencia de un depsito, cosa que no sucede siempre en el embargo.
Medidas preventivas innominadas.

Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes

muebles, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de
bienes determinados, estn tipificada, cuando hablamos de medidas
innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar,
medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos,
ni prohibicin de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones
o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.
El articulo 588 del cdigo de procedimiento civil estn establecidas las
medidas nominadas e innominadas, las ultimas en el nico aparte del articulo,
el cual expresamente dice: "Podr tambin el juez acordar cualesquiera
disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la
medida que hubiere decretado".
Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la
funcin de juzgar y de ejecutar lo juzgado que puede otorgar el juez en el
curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesin
a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso.
Diferencia entre medidas cautelares nominadas e innominadas.
En

las medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias

a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas
cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si
nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes.

Las medidas nominadas, con excepcin del secuestro, pueden

ser decretadas con fianza o garanta suficiente, as lo establece
el articulo 590 del cdigo de procedimiento civil, en cambio las
innominadas no pueden decretarse con fianza.

Las medidas nominadas con excepcin del secuestro, no deben

decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran
constituye caucin o garanta suficiente, articulo 589 CPC. Las
providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que
aprecie, el juez mediante la constitucin de garanta o caucin
suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan
lesionando.

Las medidas nominadas inciden directamente sobre el

patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en
prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el
patrimonio.

Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es

decir, que no se haga ilusoria la ejecucin del fallo mientras
que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar
daos mayores, que estos no se continen provocando.

Las medidas nominadas requieren para su procedencia el

"fumusbonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias
innominadas requieren adems el peligro de que se siga
lesionando el derecho de quien lo solicita.

Poder Cautelar.
En nuestro proceso se entiende como la facultad del rgano jurisdiccional para
dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que
pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la
definicin de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que
dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio,
cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecucin de
eses derecho.
Es importante sealar que una vez agotado el contradictorio no hay
posibilidad de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas sino
procedimientos ejecutivos.