CONTROL

SELECTIVO DE
EXTRANJEROS
PG. 1 Y 9

SIN PUREZA NO
HAY DELITO
PG 5 Y 20

ENERO-JUNIO 2015

NO
VALORACIN
DE PRUEBA EN
EL TOP
PG. 35

BOLETN DE FALLOS
RELEVANTES
Comentarios y fallos relevantes del
semestre

SIMPLIFICADO
Y DEBIDO
PROCESO
PG 57

UNIDAD DE ESTUDIOS
REGIONAL
IV Regin Coquimbo

Contenido
Presentacin
Facultades fiscalizadoras de la polica uniformada y control selectivo de
extranjeros. ........................................................................................................ 1

Planteamiento del problema. ......................................................................... 1

Posicin del Ministerio Pblico. ..................................................................... 1
Posicin que ha sostenido la defensa. ......................................................... 2
Otros aspectos a considerar.......................................................................... 3
Sin pureza no hay delito. ................................................................................ 5
Planteamiento del problema. ......................................................................... 5
Posicin del Ministerio Pblico. ..................................................................... 5
Posicin de la defensa. .................................................................................. 6
Otros aspectos a considerar.......................................................................... 8
Anexo de sentencias: ...................................................................................... 9
I.- Facultades fiscalizadoras de la polica uniformada y control
selectivo de inmigrantes. ............................................................................ 9
1.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento efectuado
por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la detencin
practicada. (CA La Serena 2015.04.21 rol 145-2015).............................. 9
2.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento efectuado
por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la detencin
practicada. (CA La Serena 2015.06.03 rol 286-2015)............................ 11
3.- Corte rechaza apelacin interpuesta por el MP: detencin practicada
por Carabineros fue realizada de forma ilegal. (CA La Serena
2015.04.21 rol 159-2015)......................................................................... 15
4- Corte confirma exclusin de prueba: Carabineros de chile carece de
facultades para efectuar controles migratorios. (CA La Serena
2015.05.07 rol 206-2015)......................................................................... 18

II.- Sin pureza no hay delito. ..................................................................... 20

1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay
delito si no se acredit la pureza de la droga (CS 2015.06.02, rol 52232015) ......................................................................................................... 20
2.- Tribunal absuelve del delito de trfico en pequeas cantidades por
faltar anlisis de pureza. (TOP La Serena 2015.05.19 rol 123-2015). .. 28
III.- No valoracin de prueba por el TOP por inobservancia de
garantas fundamentales. ......................................................................... 35
1.- Tribunal absuelve al imputado del delito del artculo 4 de la ley
20.000 por inobservancia de garantas en la obtencin de la prueba de
cargo. (TOP La Serena 2015.03.03 rol 31-2015). .................................. 35
2.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: la
existencia de indicios fundados no es una cuestin de derecho. (CA La
Serena 2015.04.29 rol 148-2015)............................................................ 41
3.- Tribunal absuelve a los acusados: si bien se encuentran elementos
que podran haber constituido delito, el control de identidad se realiza
de forma ilegal y arbitraria. (TOP La Serena 2015.04.14 rol 87-2015). 46
IV.- Procedimiento simplificado y debido proceso. .......................... 57
1.- La consideracin en el juicio simplificado de prueba excluida
previamente y el exceso de preguntas aclaratorias por el tribunal
configuran la causal del 374 letra c) del CPP (CA La Serena,
2015.03.24, rol n63-2015) ...................................................................... 57
2.- Corte acoge recurso de nulidad: falta de registro de individualizacin
de testigos afecta facultades del defensor. (CA La Serena, 2015.03.25
rol 69-2015) .............................................................................................. 65

Presentacin
Estimados:
Nos resulta grato presentarles el presente boletn que compila los fallos
ms destacados de la Reforma Procesal Penal que han incidido en causas de la
Regin durante el primer semestre de 2015.
Se ha decidido agrupar los fallos en torno a temas recurrentes que han sido
centrales en la discusin y respecto de los dos primeros temas efectuar un anlisis
a fin de establecer cules son las principales lneas de argumentacin del
persecutor penal y de la defensa y la consideracin de otros aspectos que resulta
interesante considerar.
Desde el punto de vista de las discusiones en torno a la legalidad de la
detencin y exclusin de prueba en causas por ilcitos de la ley 20.000 ha sido
decisiva la determinacin del alcance de las facultades fiscalizadoras de
Carabineros de Chile.
En causas por investigaciones de ese mismo grupo de delitos se ha
planteado discusin sobre la incidencia que tiene la ausencia de la determinacin
de pureza de la sustancia prohibida en la configuracin del delito, lo que ha
determinado sentencias absolutorias del TOP de La Serena as como recursos
acogidos por la Excma. Corte Suprema.
Asimismo, se ha observado pronunciamientos del TJOP de La Serena
sostenida en orden a no valorar prueba de cargo que se haya obtenido con
inobservancia de garantas fundamentales por lo que se ha incluido un grupo de
sentencias con tal orientacin.
Por ltimo, dos fallos de acerca de la aplicacin de los principios del debido
proceso en el contexto del procedimiento simplificado. La simpleza de este
procedimiento no es bice al respeto de las garantas fundamentales en el
juzgamiento penal.
Atte.,
Unidad de Estudios Regional IV Regin

Facultades fiscalizadoras de la polica uniformada y

control selectivo de extranjeros.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Las investigaciones referidas al trasporte de sustancias estupefacientes en
la que se investiga la presunta participacin de ciudadanos extranjeros,
preferentemente, de nacionalidad boliviana, en vehculos de movilizacin colectiva,
ha sido objeto de importantes cuestionamientos por parte de la DPP de la IV Regin
en audiencias de control de detencin y preparacin de juicio oral con bastante
intensidad en el ltimo tiempo.
La invocacin persistente, por parte del persecutor, de facultades
extrapenales de la polica uniformada que deviene en el hallazgo casual de droga
hace nacer la sospecha del encubrimiento de actividades de investigacin autnoma
por parte de la polica con una orientacin selectiva hacia ciudadanos extranjeros,
que trata de teirse con un manto de legalidad.
POSICIN DEL MINISTERIO PBLICO.
El Ministerio Pblico ha tratado de sostener la legalidad del procedimiento
aduciendo el ejercicio sucesivo de facultades de control de trnsito pblico, para
luego pasar al ejercicio de potestades de control migratorio que desembocan en la
percepcin por parte de los funcionarios policiales de presuntos indicios de los
correos humanos de droga (burreros), que habilitaran a la prctica de exmenes
radiolgicos, esto es, exmenes corporales con la presunta autorizacin del
controlado que permitira detectar la presencia de sustancias ilcitas (ovoides) en el
interior de sus cuerpos.
En lo que dice relacin con las facultades de control de trnsito pblico el
persecutor invoca lo dispuesto por el artculo 85 de la Ley de Trnsito N 18.290, (DFL
N 1, Diario Oficial 29/10/2009) en relacin con los artculos 59 bis y 87 del Decreto
Supremo N 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Reglamento
de los Servicios Nacionales de Transporte Pblico de Pasajeros) normas que
establecen que en los servicios interurbanos de transporte pblico de pasajeros con
recorridos de ms de cinco horas de duracin, se deber confeccionar un listado con
la nmina de los pasajeros que se transporta, el que, durante su recorrido, quedar a
disposicin de Carabineros, Inspectores Fiscales o la autoridad sanitaria que lo
requiera.
En lo que dice relacin con el control migratorio, se acude al artculo 10 del
DL 1094/1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile, que dispone que
corresponde a la Direccin General de Investigaciones controlar el ingreso y salida
de los extranjeros., luego agrega En aquellos lugares en que no haya unidades
de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplir dichas funciones y el artculo 5
del DS 597 de 1984 reglamento de extranjera, que indica que los extranjeros estn
obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus
documentos de identidad o extranjera para acreditar su condicin de residencia en
Chile.

En lo referente a los indicios que habilitaran a la prctica de exmenes se hace

referencia a ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hlito a goma
e incluso a la calidad de ciudadano boliviano.
La I. Corte de Apelaciones de La Serena, en algunas ocasiones se ha
correspondido con las alegaciones del Ministerio Pblico.
As ocurre en fallo de fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 145-2015 por
apelacin del Ministerio Pblico en contra de resolucin que declar ilegal la
detencin de una ciudadana boliviana.
La Sra. Juez de Garanta haba declarado ilegal la detencin considerando
que Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios,
toda vez, que dicha diligencia le corresponde nica y exclusivamente a la Polica de
Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de
identidad, se realiza solo dentro de un control migratorio.
La I. Corte luego de trascribir en su considerando 2 las disposiciones
legales que invoca el Ministerio Pblico y que constituiran el marco legal referente
al tema, seala en su considerando 5 que la actividad de Carabineros
desarrollada con ocasin de la fiscalizacin del bus interprovincial aparece
justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situacin;
En similares trminos se pronuncia en fallo de fecha 3 de junio de 2015 en
causa Rol 286-2015 por apelacin del Ministerio Pblico revierte la resolucin del
Juez de Garanta de La Serena que haba declarado ilegal la detencin de un
ciudadano boliviano.
POSICIN QUE HA SOSTENIDO LA DEFENSA.
La tesis del Ministerio Pblico ha sido cuestionada por los defensores
penales pblicos en, por lo menos dos principales aspectos, los que han sido
recogidas por el Juez de Garanta de La Serena Juan Carlos Orellana en resolucin
de fecha 25 de marzo de 2015 que declara ilegal la detencin de dos ciudadanas
bolivianas, que luego sera confirmada por al I. Corte de Apelaciones de La Serena
al conocer de la apelacin del mismo con fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol
159-2015.
En primer lugar, resulta evidente de la dinmica de estas investigaciones
caracterizada por la utilizacin de funcionarios policiales correspondientes a OS7
esto es, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del
trfico de drogas que tras la pretendida consecuencia fortuita de la fiscalizacin
carretera y migratoria se encubre, en realidad, un control selectivo y sistemtico a
ciertos ciudadanos extranjeros que entraa una discriminacin arbitraria prohibida
por nuestra Constitucin y Tratados Internacionales1.
1

Se impone como obligacin general de los Estados partes en el 1.1. de la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos)1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen

Se indica, de esta forma, en el fallo citado,2 se desprende del mismo relato

que da el ente persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios
policiales, en este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados
a funciones exclusivas para el control del trfico de drogas en nuestra Repblica,
de que la actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a
fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a
ojos vista el hecho de que el funcionario policial acta discriminatoriamente, y con
ello vulnerando garantas constitucionales de todos los habitantes de la Repblica
segn lo ordena nuestra Carta fundamental
En segundo lugar, la ilegalidad de la actuacin policial se fundamenta en la
ausencia de facultades legales por parte de Carabineros de Chile para efectuar
controles migratorios, pues el artculo 10 del DL 1094/1975 asigna tal actividad a
la Direccin General de Investigaciones y, slo excepcionalmente, a Carabineros
de Chile en aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, que
alude a situaciones de pasos fronterizos que carezcan de unidades de la PDI, de lo
contrario, transformara en inaplicable la atribucin principal a la primera de las dos
policas. En este mismo sentido, la obligacin a los extranjeros de presentar sus
documentos de identidad o extranjera para acreditar su condicin de residencia en
Chile, que establece el Reglamento de Extranjera en su artculo 5, lo es slo
respecto de las autoridades correspondientes, esto es, las competentes, PDI.
Se indica en la resolucin ya indicada que Carabineros de Chile les est
vedado efectuar en nuestra Repblica controles migratorios, dicha labor est
asignada nica, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgnica
Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Polica de Investigaciones
de Chile.
En el mismo sentido, en fallo de fecha 7 de mayo de 2015, Rol de Corte
206-2015 se confirma resolucin que excluy del auto de apertura toda la prueba
de cargo indicndose por los sentenciadores en su considerando nico que
Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios,
salvo las excepciones contempladas en el artculo 10 de la Ley de extranjera, cuyo
no es el caso de autos, y que por ende su actuacin ha excedido el marco
constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones.
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.
Junto a los anteriores existen otros aspectos a considerar que pueden
afectar la legalidad del procedimiento en casos como los descritos, dentro del cual
puede mencionarse la voluntariedad en cuanto a la prctica de los exmenes
corporales para detectar la presencia de sustancia ilcita.
El artculo 29 bis de la Ley 20.000 faculta la realizacin de exmenes
corporales dentro del contexto de una diligencia de control de identidad migratorio
cuando aparezcan fundadas sospechas de que la persona cuya identidad se
controlare porta dentro de su cuerpo, para efectos de transporte, drogas o
sustancias estupefacientes o sicotrpicas ilegales.
En tal caso la diligencia se regir por los incisos 2 y 3 del artculo 197 del
CPP, es decir, si el examen no afecta la salud o dignidad del controlado, apercibido
ste de sus derechos podra procederse a su prctica; en caso contrario,
corresponde solicitar autorizacin judicial fundada al efecto.
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En similares trminos 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Los reconocimientos del derecho de igualdad ante la Ley art. 24 de la
Convencin Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual
proteccin de la ley y 26 del Pacto Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual
proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual
y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2
A diferencia de lo indicado por el J. de Gta. que que declar legal la detencin don Alain Maldonado, indicando que
claramente existe en la experiencia policial y tambin de las investigaciones criminales que efectivamente ciudadanos de
esa nacionalidad son los que estn actualmente transportando droga y eso no es un perjuicio discriminatorio, eso es
simplemente la constatacin de un hecho que es concreto y que ha sido realizado as.

En la prctica, se ha evidenciado la realizacin de los exmenes corporales

conforme el presunto consentimiento del controlado, aducindose por parte de los
rganos de persecucin que la voluntad en el sentido de realizacin del examen
estara acreditado del acta respectiva.
La mecanizacin policial en la prctica de la advertencia pasa por alto la
comprensin cabal de los derechos que se informan y la naturaleza prctica del
examen, cuestin que es de suyo discutible tratndose de extranjeros que no
manejan el idioma castellano.
La Excma. Corte Suprema ha sostenido que ... atendida la circunstancia
de que se trata de una persona de ascendencia quechua, que segn su
representante es humilde y tena cierta dificultad para manifestarse en lengua
castellana lo que aparece tambin de su escritura- la decisin de proceder con su
sola firma puesta en un documento cuya trascendencia no es posible saber si
comprendiinvocndose normas del proceso penal- y donde se acta sin
presencia de intrprete ni abogado, el procedimiento practicado resulta cuestionable
y no exento de toda mcula como sera preciso que fuera (Considerando 4 de fallo
de la CS de fecha 4 de junio de 2013 rol 3563-13 conociendo de una apelacin de
amparo).

Sin pureza no hay delito.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Las investigaciones por ilcitos penales de la Ley 20.000 tambin han sido
objeto de discusin desde el punto de vista de la determinacin de la pureza de la
sustancia prohibida, concretamente, cocana y pasta base de cocana.
El artculo 43 de la Ley 20.000 seala la obligacin que el Servicio de Salud
remita al Ministerio Pblico un protocolo de anlisis en el que se identificar el
producto y se sealar su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composicin
y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes txicos
y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para
la salud pblica.
Aparece de la historia de la Ley 20.000 que la obligacin de indicar en los
respectivos protocolos de anlisis de droga la determinacin de la pureza de la
misma, fue una enmienda incluida en segundo trmite constitucional por la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, a propuesta del
entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE), sugerida
a su vez por el propio Ministerio Pblico3.
La falta de determinacin de la pureza se ha debido en la prctica no tanto
al cierre prematuro del plazo de investigacin lograda por los defensores como a la
decisin consciente del Director del Instituto de Salud Pblica desde el ao 2009 de
analizar slo la sustancia incriminada cuando el peso neto supera los 10 gramos4.

POSICIN DEL MINISTERIO PBLICO.

La posicin del Ministerio Pblico ha sido la de sostener que basta la
constatacin de tratarse de sustancia prohibida en el reglamento de la Ley 20.000,
3
4

Historia de la Ley N 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, pginas 935-936.

Cuestin que no ha aparecido en un comunicado expreso sino que tan slo conocemos extraoficialmente,
http://www.latercera.com/noticia/nacional/2015/06/680-634564-9-fiscalia-responsabiliza-al-isp-por-absoluciones-en-que-nose-detallo-pureza-de.shtml

esto es, el D.S. 867 del ao 2008 en razn de la remisin que efecta el artculo 63
de la Ley 20.000. Conforme lo anterior, la pureza de la sustancia traficada no sera
una exigencia del tipo penal y por ello no es un elemento que deba ser probado. Por
otra parte, se seala que el artculo 43 de la Ley 20.000 que alude al protocolo de
anlisis est contenido en el prrafo relativo a las medidas para asegurar el mejor
resultado de la investigacin por lo que tendran un carcter ms bien administrativo.
Por ltimo, se seala que la determinacin de la pureza de la sustancia si tendr
importancia para discernir en el caso de tratarse de pequeas cantidades de la
sustancia ilcita, si nos encontramos o no frente a uso o consumo personal exclusivo
y prximo en el tiempo, conforme lo dispuesto en el inciso final del artculo 4 de la
Ley 20.000.
En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, la Ilma. Corte de
Apelaciones de Iquique en fallo de fecha 11 de junio de 2013 y 2 de julio de 2013
causa Rol 77-2013 acogiendo recursos de nulidad del Ministerio Pblico y la Ilma.
CA de San Miguel en fallo de fecha 8 de abril de 2013 Rol 258-2013, rechazando
un recurso de nulidad de la defensa.
La Excma. Corte Suprema ha asumido en ciertos casos est interpretacin5,
como, por ejemplo, en fallo de fecha 27 de mayo de 2014 Rol 7785-2014, que
rechaza recurso de nulidad de la defensa sealando En efecto, el protocolo de
anlisis a que se refiere el artculo 43 de la citada ley, est establecido en el Ttulo
III, Prrafo 3, como una de las medidas para asegurar el mejor resultado de la
investigacin y desde esa perspectiva le permite al juez conocer las caractersticas
de la droga incautada, lo que, ciertamente le es til para determinar si en la especie,
se encuentra frente a la figura de consumo o de trfico de pequeas cantidades de
droga situacin a la que alude el artculo 4 de la ley N 20.000-, pero en caso
alguno sirve para determinar si la sustancia periciada es de aquellas prohibidas,
pues tal determinacin se encuentra establecida en el Decreto 867, que contiene el
Reglamento de la aludida ley, ... (considerando 7). Asimismo en fallo de fecha 4
de marzo de 2015 recado en causa Rol N 873-2015.
POSICIN DE LA DEFENSA.
El argumento bsico en la posicin sostenida por la defensa - que poco a
poco se ha ido transformando en posicin mayoritaria en la Sala Penal de la Excma.
Corte - es que el bien jurdico no tiene una funcin meramente sistematizadora de
los tipos penales sino que una funcin garantizadora que determina que el legislador
no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aqullas que lesionan o
pongan en peligro bienes jurdicos - Principio de lesividad6.
Consecuencia de lo anterior si el protocolo de anlisis qumico del 43 LD no
estableci la pureza de la sustancia incautada, sino nicamente la presencia del
estupefaciente sin indicar su concentracin, resulta imposible determinar si aquella
tiene la capacidad de la salud pblica, bien jurdico protegido en estos delitos.
Esa posicin se grafica en el fallo de la Excma. CS Rol de Corte 5223-2015
de fecha 02 de junio de 2015 que acoge recurso de nulidad de la defensa fundado
en la causal del artculo 373 b) CPP en relacin a 376 inciso 3 CPP en contra de
sentencia dictada por el TOP de La Serena.
Los hechos establecidos en el fallo del tribunal a quo daban cuenta de la
posesin y guarda por parte del imputado, recluido en el Centro Penitenciario de La

En esta materia, las decisiones se han tomado en fallo dividido por el Excmo. Tribunal y ha dependido de la integracin de
la sala penal pues mientras los ministros Brito y Fuentes siguen esta posicin y en su momento Juica, los ministros
Knsemller, Dolmestch y Cisternas siguen la posicin que ms adelante revisaremos.
6
.. ha de ser el dao social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no
consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organizacin estatal, propias de los
regmenes totalitarios del siglo pasado. (Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004,
Editorial Jurdica de Chile, p. 65). En lo que se refiere a la interpretacin de la ley penal, sta tiene que hacerse desde el bien
jurdico. Esto significa que no puede apreciar la comisin de un delito, si el comportamiento no ha significado una lesin
significativa del bien jurdico. El principio dominante en este sentido es el principio de lesividad que se expresa con la mxima
latina nullum crimen sine iniura. (Bustos, El Derecho Penal Subjetivo y sus lmites (II), en Obras Completas, Tomo I, Ara
Editores, p. 562 y 563).

Serena, de 80 envoltorios de papel con 2.07 gramos netos de cocana base al

interior de tres lpices marcadores y de un lpiz destacador que mantena entre sus
vestimentas del imputado, comportamiento que fue calificado por el MP como trfico
en pequeas cantidades.
El TOP, no obstante las alegaciones de la DPP, conden por el ilcito en
cuestin considerando que el protocolo de anlisis determin la presencia de
cocana base en la sustancia incautada, la que, aun desconocindose su
concentracin, es capaz de provocar graves efectos txicos o daos considerables
a la salud.
La Excma. Corte, acoge el recurso de nulidad por voto de mayora
(magistrados Dolmestch (R), Juica, y Cisternas), recogiendo las argumentaciones
antes indicadas.
Se sostiene, de esta forma que As, dentro de la pluralidad de funciones
del bien jurdico, cabe destacar, por su especial trascendencia -en el caso que nos
ocupa- la de garanta; esto es, consistiendo el delito esencialmente en la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico, el poder punitivo del Estado queda sometido
a determinados lmites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino
solamente aqullas que lesionan o pongan en peligro bienes jurdicos
(considerando 7).
Ms adelante se indica Que tratndose de la infraccin penal en examen,
su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia
estupefaciente respectiva para la salud pblica -objeto material de la accinderivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composicin y grado de
pureza.
En esta lnea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el
artculo 43 de la ley N 20.000 no estableci la pureza o concentracin de la droga,
sino nicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella
tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos txicos o daos
considerables en la salud pblica y, por consiguiente, los hechos tenidos por
comprobados no pueden ser castigados como trfico de sustancias estupefacientes
o sicotrpicas conforme al artculo 4 de la ley citada (Considerando 8).
Esta lnea jurisprudencial haba sido seguida tambin por la Ilma. CA de
Valparaso, como en fallo de 22 de abril de 2013 Rol 356-2013 que acoge recurso
de nulidad de la defensa y de fecha 1 de julio de 2014 789-2014 que rechaza recurso
de nulidad del Ministerio Pblico y, en ese mismo sentido, fallo de fecha 3 de mayo
de 2013 Rol 613-2013 de la Ilma. CA de Santiago.
Asimismo, ha sido acogida por el TOP de la Serena7 en fallo ejecutoriado
de fecha 19 de mayo de 2015, que adems de la argumentacin referida a la falta
de acreditacin de la antijuricidad material (considerando 7), propia de la
jurisprudencia proclive a esta posicin seala un argumento de mayor
abundamiento, la desidia por parte del Instituto de Salud Pblica en efectuar el
anlisis de pureza de la droga no obstante haberse solicitado, como queda claro del
reservado enviado por el Servicio de Salud Coquimbo a dicho organismo sin que
justificara la razn por la cual no haya podido efectuarse (considerando 9).
En lo que dice relacin con la Excma. Corte Suprema, se ha acogidos
recursos de nulidad de la defensa en diversos fallos entre los que puede
mencionarse de fecha 25 de julio de 2012 Rol N 4215-2012, de fecha 1 de
septiembre de 2014 Rol 21599-2014, de fecha 20 de noviembre de 2014254882014 de fecha 14 de abril de 2015 Rol 3421-2015, de fecha 28 de abril de 2015
3707-2015, de fecha 2 de junio de 2015 Rol 5223-2015, de fecha 18 de mayo de
2015, de fecha 4 de junio de 2015 Rol 5273-2015, 5672-2015, lo que determina que
se trate a estas alturas de la posicin mayoritaria.

En juicio oral causa Rol, 123-2015 seguido ante la 2 Sala de ese tribunal integrada por los magistrados doa Caroline
Turner Gonzlez, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos Antonio Pincheira Barrios

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.

La importancia de fallos como ste que permiten consolidar la exigencia de
pureza para la configuracin del delito asientan el criterio, desde el punto de vista
procesal, que la causal del 373 b) CPP es la va idnea para recurrir, con las
consiguientes ventajas para la defensa, en razn de evitar la realizacin de un
nuevo juicio oral. Si bien en algunos casos se ha entendido que la ausencia de
acreditacin de la pureza de la sustancia constituye un vicio de falta de
fundamentacin respecto de la valoracin de la prueba para poder condenar en los
delitos de la Ley 20.000 8, el criterio correcto es que la discusin es previa a la
valoracin de la prueba, se refiere a la existencia de un elemento del delito que debe
ser objeto de prueba, por lo que se trata de una discusin de carcter sustancial
ms que adjetiva.
Un segundo punto a considerar es que si la discusin acerca de la ausencia
de determinacin de la pureza tiene como trasfondo la determinacin del potencial
sicoactivo de la sustancia incriminada, no habra razn para restringir la discusin
tan slo a la pasta base de cocana sino incluso extenderla a otras drogas como la
cannabis sativa o el MDMA9.
Por ltimo, el fallo de la Excma. Corte Suprema indica que el delito del
artculo 4 de la Ley 20.000 es un delito de peligro concreto, es decir, de aquellos
delitos que exigen un resultado para su consumacin: la puesta en peligro efectiva
del bien jurdico protegido10 pero que, en todo caso, por ser el bien jurdico la salud
pblica, debera acreditarse la potencial lesin de la salud del colectivo de
potenciales consumidores.
Y si bien esta interpretacin nos ha tenido dividendos para la discusin
recin analizada tambin podra ser beneficiosa para la defensa en todos aquellos
casos en los cuales puede sostenerse la falta de antijuricidad material asociados al
principio de insignificancia como lo son el suministro de droga para aliviar sndrome
de abstinencia o procurar deshabituacin, la adquisicin para un grupo de adictos,
los hiptesis de consumo compartido o incluso considerar que la mnima cantidad
determina que no ha existido un riesgo de expansin del consumo, como se
desprende de la extensa Jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol11.

CA Valpo 374 letra e CPP 869-2012.

Un estudio del Instituto Nacional de Toxicologa espaol de fecha 13 de enero de 2004 ha determinado que las dosis mnimas
sicoactivas respecto del hachs (la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de cannabis) es de 10
milgramos y en el caso del MDMA (xtasis) de 20 milgramos, por lo que bajo estos valores siquiera pueden producir efectos
estupefacientes o psicotrpicos de una persona.
10
En los delitos de peligro concreto la consumacin exige que el bien jurdico que est en la base del injusto se haya
encontrado en el caso dado realmente en peligro, que haya existido una probabilidad cierta de su destruccin (Bustos, El
delito de accin doloso: La antijuricidad), en Obras Completas, Tomo I, Ara Editores, p. 562 y 563).
11
Criterios recogidos en un fallo de Tribunal Supremo Espaol de 18 de julio de 2001 que identifica grupos de supuestos en
que el comportamiento no pone en riesgo la salud pblica o slo lo hace de modo irrelevante. Disponible en buscador de
sentencia del Tribunal Supremo Espaol
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2948782&links=&optimize=
20031203&publicinterface=true
9

Anexo de sentencias:
I.- FACULTADES FISCALIZADORAS DE LA POLICA UNIFORMADA Y
CONTROL SELECTIVO DE INMIGRANTES.
1.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento
efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la
detencin practicada. (CA La Serena 2015.04.21 rol 145-2015).
Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;
DS 597 ART 5.
Tema: Ley del trnsito; recursos.
Descriptores: Detencin ilegal; trfico ilcito de drogas.
SNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelacin presentado por el
MP. La Corte considera: (1) que, el procedimiento policial se inicia en virtud de un
control vehicular efectuado por carabineros, de acuerdo a normas que los facultan
para dichas labores. (2) que, como seala el funcionario aprehensor, se solicita el
listado del bus, requirindole al detenido su tarjeta de ingreso al pas para saber si
migra o no legalmente al pas, momento en el cual se da cuenta de indicios de
consumo de ovoides, habiendo dicha persona accedido voluntariamente a
efectuarse el examen. (3) que, por lo mismo, la actividad desarrollada por
carabineros en dicho contexto aparece debidamente justificada y cumpliendo la
normativa legal y reglamentaria. (Considerandos 3, 4, 5). Se adjunta
transcripcin de resolucin impugnada.
TEXTO COMPLETO.
La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince.
VISTOS:
PRIMERO: Que el ministerio pblico apela de la resolucin de la magistrado
Carolina Rojas Araya, juez de garanta de La Serena fechada el 13 de marzo pasado,
que declar ilegal la detencin de A.B.A. La juez sostiene que Carabineros carece
de facultades legales para efectuar controles migratorios toda vez que dicha
diligencia le corresponde nica y exclusivamente a la Polica de Investigaciones de
Chile.
SEGUNDO: Que para resolver la cuestin debatida es til consignar el marco legal
referente al tema.
En primer trmino, el DL 1094 que establece normas sobre extranjeros
en Chile en su artculo 10 dispone que corresponde a la Direccin General de
Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros., luego agrega En
aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile
cumplir dichas funciones.
A su vez, la ley 18.290, ley de trnsito, en su artculo 4 establece que
Carabineros de Chile sern los encargados de supervigilar el cumplimiento de las
disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las de transporte y trnsito terrestre
que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

El DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su

artculo 59 bis dispone: En los servicios interurbanos de transporte pblico de
pasajeros con recorridos de ms de cinco horas de duracin, se deber
confeccionar un listado con la nmina de pasajeros que transporta.... Luego, en su
inciso tercero, dispone que durante el recorrido que preste el servicio el referido
listado quedar a disposicin de carabineros.
Por otra parte, debe tenerse presente que los extranjeros estn
obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus
documentos de identidad o extranjera para acreditar su condicin de residencia en
Chile, ello acorde a lo previsto en el DS 597 de 1984 reglamento de extranjera,
artculo 5.TERCERO: Que en este caso y en base a los antecedentes que emanan de la
carpeta investigativa, escuchado los audios y lo expuesto por los intervinientes en
estrados, aparece hasta ahora, que el procedimiento policial se inicia a raz de un
control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la ley 18.290 de trnsito y
el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que lo faculta para
tales labores, como se indica en el considerando precedente.
CUARTO: Que ello se infiere de los propios dichos del funcionario aprehensor
Rodrigo Fierro, relatados por la fiscal en la audiencia, quien sostiene que se
procedi a solicitar el listado del bus, se control a diversos pasajeros y al detenido
se le requiri su tarjeta de ingreso con la finalidad de saber si habra migrado
legalmente al pas, momento en que observaron que presentaba indicios de
consumo de ovoides, vale decir, ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un
fuerte hlito a goma, habiendo accedido voluntariamente a efectuarse el examen.
QUINTO: Que en tal contexto, la actividad de Carabineros desarrollada con ocasin
de la fiscalizacin del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa
legal y reglamentaria que enmarca la situacin; de manera que la detencin
acaecida como consecuencia de lo anterior, no reviste la ilegalidad que se le
atribuye.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artculos 85
y 358 del Cdigo Procesal Penal, SE REVOCA la resolucin apelada dictada en
audiencia de trece de marzo de dos mil quince, transcrita ntegramente en la carpeta
digital y en su lugar se declara legal la detencin del imputado A.B.A.
Redaccin de la Ministro seora Marta Maldonado Navarro.
Regstrese e incorprese a la carpeta digital.
Rol N 145-2015.Pronunciado por la Primera Sala integrada por los Ministros seor Juan
Pedro Shertzer Daz, seora Marta Maldonado Navarro y la abogado integrante
seora Marcela Viveros Varela.

TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 13 DE MARZO DEL 2015, EN LA CUAL SE DECLARO ILEGAL LA
DETENCIN DEL IMPUTADO
En primer lugar, que la defensa ha solicitado, se declare la ilegalidad de la
detencin, del imputado A.B.A., fundamentalmente, porque de los antecedentes que
se ha ledo por la fiscala, en su opinin no constara ningn indicio que permitira
presumir que su representado, hubiere estado cometiendo el delito de trfico ilcito
de drogas, al momento de ser controlado, sino que en definitiva lo que se realiz
carabineros en los hechos, fue un control migratorio y en esas circunstancias,
carabineros se percata de ciertas caractersticas fsicas que portaba el imputado y
que eran indicios de que haban consumido ovoides, pero al no estar facultado
Carabineros de Chile, de modo alguno para realizar controles migratorios, estima
que la detencin de su representado es ilegal.

En segundo lugar, que la fiscala se opone a lo solicitado, seala que el

artculo 29 bis de la ley 20.000 permite o ms bien, no distingue en qu casos se
puede someter a personas a exmenes corporales, en los trminos que establece
el artculo 197 del Cdigo Procesal Penal, y que claramente, al no hacer la ley
20.000 tal distincin, en el marco de un procedimiento de aquella ley, puede
solicitarse a cualquier persona la realizacin voluntaria de exmenes corporales; y
que por otra parte, es un tema aun no resuelto, si carabineros tiene o no facultades
para efectuar controles migratorios, en razn de lo cual solicita no se haga lugar a
lo pedido.
En tercer lugar, el tribunal pidi a la fiscal que le leyera la versin que habra
proporcionado el funcionario aprehensor, quien realiz el control, y en ese
documento no quedan dudas, que en definitiva, lo que realiz carabineros el da de
los hechos, fue un control migratorio, toda vez, que seala que se control un bus,
para lo cual est facultado, de conformidad a las normas de la ley del trnsito y
tambin a lo dispuesto en el Decreto Supremo 212 del Ministerio de Transportes, y
se solicit, tambin la nmina de pasajeros, para lo cual tambin est facultado,
conforme al artculo 59 bis de dicho decreto, sin embargo, en opinin esta juez,
Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios, toda
vez, que dicha diligencia le corresponde nica y exclusivamente a la Polica de
Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de
identidad, se realiza sol dentro de un control migratorio, no porque esta persona
haya presentado indicios de que efectivamente haba consumido ovoides, los que
slo fueron constatados en el momento mismo en que se estaba efectuando este
control migratorio y con posterioridad a que se le exigiera al imputado la entrega de
sus documentos identificatorios, es que en opinin del tribunal, la detencin del
imputado no se ajust en la legalidad, toda vez que carabineros se excedi en sus
facultades al efectuar este control migratorio respecto del cual carece de facultades
legales para aquello, en razn de lo cual, el tribunal declara ilegal la detencin del
detenido presente el da de hoy.
Dirigi la audiencia y resolvi doa CAROLINA ROJAS ARAYA, Juez de
Garanta.-

2.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento

efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la
detencin practicada. (CA La Serena 2015.06.03 rol 286-2015).
Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;
DS 597 ART 5.
Tema: Ley del trnsito; recursos.
Descriptores: Detencin ilegal; recurso de apelacin; trfico ilcito de
drogas.
SNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelacin presentado por el
MP. La Corte considera las facultades legales que concede, por una parte la Ley de
Trnsito y DS 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y, por otra el
DL 1094 y el DS 597 de 1984 reglamento de extranjera que constituiran el marco
legal para resolver la cuestin (1) el procedimiento policial se inicia a raz de un
control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la Ley 18.290 de Trnsito y
el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (2) que aparece de
los antecedentes que el personal policial procedi a solicitar el listado del bus, se
control a diversos pasajeros y al detenido al observarse que presentaba indicios
de consumo de ovoides (3) que, por lo mismo, la actividad desarrollada por
carabineros en dicho contexto aparece debidamente justificada y cumpliendo la

normativa legal y reglamentaria. (Considerandos 2, 3, 4). Se adjunta

transcripcin de resolucin impugnada.

TEXTO COMPLETO.
La Serena, tres de junio de dos mil quince
Siendo las 11:45 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro seor Jaime Franco Ugarte, e integrada
extraordinariamente por el Ministro Humberto Mondaca Daz y el abogado
integrante seor Ciro Sabadini Foretich, se lleva a efecto audiencia para la vista del
recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico, en contra de la resolucin
de fecha catorce de mayo de dos mil quince por el Juez de Garanta de La Serena,
seor Juan Carlos Orellana Venegas, que declar ilegal la detencin, respecto del
imputado de autos por un delito de trfico ilcito de drogas.
Asiste a la audiencia, que queda registrada ntegramente en sistema de
audio, por el Ministerio Pblico la abogado doa Mara Eugenia Bustos, quien se
anuncia y alega por el lapso de 15 minutos, revocando y por la defensa, la abogado
doa Paula Prez, quien se anuncia y alega por el lapso de 15 minutos, solicitando
la confirmacin de la resolucin en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolucin.
VISTOS:
PRIMERO: Que el Ministerio Pblico apela de la resolucin dictada por el
magistrado Juan Carlos Orellana Venegas, Juez de Garanta de La Serena quien
con fecha 14 de mayo pasado, que declar ilegal la detencin de J.L.V., al
sustentarse en que Carabineros de Chile, en este caso OS-7, carece de facultades
legales para efectuar controles migratorios toda vez que dicha diligencia le
corresponde nica y exclusivamente a la Polica de Investigaciones de Chile.
SEGUNDO: Que para resolver la cuestin debatida es til consignar el marco legal
referente al tema.
En primer trmino, el DL 1094 que establece normas sobre extranjeros en
Chile en su artculo 10 dispone que corresponde a la Direccin General de
Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros., luego agrega En
aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile
cumplir dichas funciones.
A su vez, la ley 18.290, Ley de Trnsito, en su artculo 4 establece que
Carabineros de Chile sern los encargados de supervigilar el cumplimiento de las
disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las de transporte y trnsito terrestre
que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
El DS 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su
artculo 59 bis dispone: En los servicios interurbanos de transporte pblico de
pasajeros con recorridos de ms de cinco horas de duracin, se deber
confeccionar un listado con la nmina de pasajeros que transporta.... Luego, en su
inciso tercero, dispone que durante el recorrido que preste el servicio el referido
listado quedar a disposicin de carabineros.
Por otra parte, debe tenerse presente que los extranjeros estn obligados a
presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos
de identidad o extranjera para acreditar su condicin de residencia en Chile, ello
acorde a lo previsto en el DS 597 de 1984 reglamento de extranjera, artculo 5.TERCERO: Que en este caso y en base a los antecedentes que emanan de la
carpeta investigativa, y lo expuesto por los intervinientes en estrados, aparece hasta
ahora, que el procedimiento policial se inicia a raz de un control vehicular efectuado
por carabineros en virtud de la Ley 18.290 de Trnsito y el DL 212 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, que lo faculta para tales labores, como se indica
en el considerando precedente.

CUARTO: Que de acuerdo a lo manifestado por el ente persecutor en estrados, en

el caso de marras se procedi a solicitar el listado del bus, se control a diversos
pasajeros y al detenido al observarse que presentaba indicios de consumo de
ovoides, vale decir, ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hlito
a goma, ante el requerimiento efectuado por el funcionario policial, accedi
voluntariamente a efectuarse el examen.
QUINTO: Que en tal contexto, la actividad de Carabineros desarrollada con ocasin
de la fiscalizacin del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa
legal y reglamentaria que enmarca la situacin; de manera que la detencin
acaecida como consecuencia de lo anterior, no reviste la ilegalidad que se le
atribuye.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artculos 85 y 358
del Cdigo Procesal Penal, se REVOCA la resolucin apelada dictada en audiencia
de catorce de mayo de dos mil quince, transcrita ntegramente en la carpeta digital
y en su lugar se declara legal la detencin del imputado J.L.V.
Con lo actuado se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el
Tribunal y relatora Sra. Leticia Quezada Nez que acta como ministro de fe y
certifica su lectura, debiendo incorporarse la presente acta a la carpeta virtual.
Agrguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y mantngase el original
en el correspondiente registro llevado al efecto por el seor Secretario de esta Corte.
Devulvase va interconexin.
Rol N 286-2015.-

TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 14 DE MAYO DE 2015, QUE DECLAR ILEGAL LA DETENCIN DEL
IMPUTADO J.L.V.
El tribunal como ya lo ha venido resolviendo y al parecer la situacin de la
persecucin penal no ha cambiado en cuanto a las instrucciones que pudiesen
mejorar en aspectos de indagacin criminal como los que se observan tambin en
esta persecucin penal para declarar ilegal la detencin de la persona del imputado.
En efecto del mrito de los antecedentes que se aportan por parte de la
persecucin penal puede advertirse a juicio de este Juzgador claramente de que
existen construcciones fcticas o ms bien construcciones de indicio de elementos
facticos por parte de los policas que al parecer se sustentan en observaciones que
resultan mendaces, resulta palmadamente claro, a lo menor para este Juzgador y
para la defensa por cierto que lo alega que esta persecucin penal se basa
solamente en una cuestin de discriminacin respecto de un extranjero, toda vez
que funcionarios policiales en este caso de Carabineros, correspondiente al OS-7
de Carabineros, si bien pudiese de acuerdo al artculo 185 de la ley 18.290, ley del
Trnsito, estimar que no estn habilitados para poder efectuar un control vehicular
en la carretera, pues el articulo 85 reza que toda persona estar obligada en la va
pblica a cumplir en forma inmediata cualquier orden, indicacin o seal de
Carabineros relativa al Transito sin que pueda discutirla o entorpecer su
cumplimiento, no es menos cierto que la actividad policial desplegada dice relacin
nica y exclusivamente con la obtencin de antecedentes de carcter criminalsticos
previos, desconocidos o inciertos que no se saben de dnde se obtienen por parte
de los funcionarios policiales a fin de indagar la eventual actividad de trfico de
drogas.
Que por cierto este Juzgador no pone en discusin el hecho que la
persecucin penal se avoque a el descubrimiento de ilcitos de la ley 20.000, pero
ese trabajo debe realizarse completamente constreido a lo que es el Estado de
Derecho imperante en nuestra Republica vigente bajo la carta fundamental que el
da de hoy tenemos vigente tambin y que por lo tanto toda autoridad debe actuar
dentro del principio de juridicidad que consagra el articulo 6 y 7 de la Carta

Fundamental. Entonces lo que llama poderosamente la atencin y por eso resulta

fcil ir desmenuzando, deshilachando los antecedentes de persecucin penal por
parte de la defensa y posteriormente construir la resolucin judicial que acoge la
tesis de la apologa por parte del Juzgador, el hecho que los funcionarios policiales
actan motivados nica y exclusivamente por el control vehicular al que se
encuentran vlidamente o al que tienen acceso o tienen facultades legales para
actuar pero con una finalidad distinta cual es la de realizar controles de carcter
migratorios, lo que resulta curioso es que efectivamente siempre son ciudadanos
extranjeros los que son puestos a disposicin de la judicatura por el trfico de
sustancias estupefacientes mediante el mecanismos del uso de los denominado
burreros, cuestin que puede posteriormente resultar positiva desde el punto de
vista del descubrimiento criminalstica pero con vulneracin categrica de normas
de carcter constitucional. Una de las misiones de la Judicatura de Garanta y as,
bueno de cualquier Juzgador, es hacer cumplir la Constitucin y las leyes y as lo
jura una vez que un Juzgador asume el cargo y el ministerio que se le ha
encomendado y jura hacer cumplir la constitucin y las leyes al momento de asumir
esa responsabilidad y por lo tanto no puede, entiende este sentenciador soslayar
que bajo el resultado pretexto de un xito criminalsticos especialmente en los
delitos de la ley de drogas, que ms efectos comunicacionales tiene, pueda no
advertirse y no quedar en evidencia el hecho que ese resultado se produce bajo la
vulneracin de normas de carcter constitucional y legal que son aplicables a todos
los habitantes de la Repblica y no solo los chilenos. Por lo tanto, el obrar de
funcionarios policiales especiales del OS-7 de Carabineros, que estn nica y
exclusivamente destinados en sus funciones por cierto al descubrimiento de ilcitos
de la ley 20.000, que esa actividad policial la encubran bajo pretexto de un control
rutinario de transito que por cierto resulta no verdadero, toda vez que la ley del
trnsito tiene objetivos distintos, controlar si efectivamente los conductores de
vehculos motorizados de cualquier naturaleza cumplen o no adecuadamente con
la normativa vigente y que si bien el decreto ley 212 establece las facultades de los
funcionarios de Carabineros del control de los pasajeros, no es menor cierto que
ese control de carcter administrativo y para ello se ha diseado en nuestra
Republica los sistemas de control carreteros permanentes como son las Tenencias
de carreteras de Carabineros de Chile en la que deben los funcionarios o ms bien
deben los conductores de vehculos motorizados, especialmente de transporte de
pasajeros dar cuenta de las nminas de pasajeros o de las relaciones de pasajeros
que se denominan tambin, en cada una de estas garitas de Carabineros que
funcionan como elementos contralores, a fin de determinar tambin la cantidad de
horas que lleva un conductor abordo o no de un vehculo motorizado de transporte
de pasajeros para cumplir tambin con esa norma del 212 y la norma tambin del
cdigo del trabajo, que un conductor no puede desempearse abordo de un
vehculo motorizado en el cual se encuentra realizando actividades de carcter
laboral por ms de 5 horas.
Cuestiones entonces que armadas en la estructura que el Ministerio Pblico
pretende, entiende este Juzgador no resultan sino ser mendaces para los efectos
del descubrimiento de un ilcito respecto de un antecedente que se trae con mucha
antelacin y del cual no se sincera por la persecucin penal de donde se obtiene.
As las cosas resulta evidente entonces, como lo denuncia tambin la
defensa, de que lo que hace Carabineros de Chile es obrar fuera del mbito
Constitucional conforme al artculo 6 y 7 de la Carta Fundamental, toda vez que el
artculo 10 del decreto ley N 1094 que establece la ley de extranjera en nuestra
Repblica, establece claramente y reza Corresponder a la Direccin General de
Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros y el cumplimiento de
las obligaciones que este decreto ley les impone, como asimismo, denunciar ante
el Ministerio del Interior las infracciones de que tome conocimiento, sin perjuicio de
adoptar las dems medidas sealadas en este decreto ley y en su reglamento. En
aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile
cumplir dichas funciones. Sin embargo, en los puertos de mar en que no existan

dichas unidades, ellas sern cumplidas por la Autoridad Martima a que se refiere el
artculo 2, letra e), del decreto ley N 2.222, de 1978 es decir, solo en la ltima
hiptesis se le entrega la posibilidad a Carabineros de Chile en ausencia de
unidades de polica de investigaciones de Chile en el lugar donde correspondiese,
por cierto, que en la regin de La Serena, especialmente en las comunas de
Coquimbo y La Serena, esa posibilidad no se da toda vez que ambas comunas
poseen unidades de Polica de Investigaciones de Chile y excepcionalmente
tambin se le entregan a autoridades de mar cuando no exista ni Carabineros ni
Investigaciones. Por lo que entonces, Carabineros de Chile no se encuentra
facultado para controlar la nacionalidad de las personas que van como pasajeros a
bordo de un vehculo motorizado de transporte de pasajeros y lo que hacen por
cierto resulta evidente es controlar la nacionalidad de extranjeros y especialmente
de peruanos o bolivianos, toda vez que ellos son los que por mximas de
experiencias, cuestin no discutida por este Juzgador, se dedican principalmente a
transportar al interior de su organismo sustancias estupefacientes o psicotrpicas
como ya lo mencione precedentemente en la modalidad de los burreros, cuestin
esta que si bien produce un xito desde el punto de vista del descubrimiento del
delito de la ley 20.000, este Tribunal entiende que ese descubrimiento es
vulneratorio de Garantas Constitucionales, como el principio de igualdad ante la ley
y es que funcionarios policiales han obrado fuera del marco legal que la Constitucin
les fija, razn por la cual entiende este Juzgador que la detencin de la persona del
imputado es ilegal y as se declara.
Dirigi la audiencia y resolvi don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS,
Juez de Garanta.-

3.- Corte rechaza apelacin interpuesta por el MP: detencin

practicada por Carabineros fue realizada de forma ilegal. (CA La Serena
2015.04.21 rol 159-2015).
Normas asociadas: CPP ART 132; CPP ART 132 bis; CPP ART 364 y ss;
DL 1094 ART 10; DS 597 ART 4.
Tema: Ley del trnsito; recursos.
Descriptores: Detencin ilegal; trfico ilcito de drogas.
SNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelacin presentado por
el MP. La Corte hace suyas las argumentaciones del Juez de Garanta en cuanto
los antecedentes revelan que la actividad desplegada por ellos la polica - es
conducida, determinada y precisa a fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que
desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario
policial acta discriminatoriamente y adems que los funcionarios policiales de
Carabineros de Chile les est vedado efectuar en nuestra Repblica controles
migratorios, dicha labor est asignada nica, exclusiva y excluyentemente por
disposiciones de Orgnica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la
Polica de Investigaciones de Chile

TEXTO COMPLETO
La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince.
Siendo las 10:20 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro seor Jaime Franco Ugarte, e integrada por el Ministro
seor Humberto Mondaca Daz y la abogada integrante seora Susana Gmez
Martnez, se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelacin

interpuesto por el Ministerio Pblico, en contra de la resolucin dictada en audiencia

de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince, por el Juez de Garanta de La
Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que decret ilegal la detencin de las
imputadas, a la que asisten, por el Ministerio Pblico la abogada doa Roco Araya
y por la defensa el abogado don Rodrigo Barrera, quienes se anuncian y alegan por
el lapso de 15 y 10 minutos, revocando y confirmando respectivamente, audiencia
que queda registrada en audio.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolucin.
VISTOS:
Atendido el mrito de los antecedentes contenidos en la carpeta digital,
registro de audio y lo expuesto por los intervinientes en estrados, esta Corte por
mayora, arriba a la conclusin que, en la especie, se han acreditado los
fundamentos esgrimidos por el juez a quo en orden a verificar la irregularidad en la
detencin de que fueron objeto las imputadas A.P.M. y M.S.A., practicada con fecha
21 de marzo del presente ao por personal del OS-7 de Carabineros.
Y, atento lo dispuesto en los artculos 132, 132 bis, 364 y siguientes del
Cdigo citado, se decide: que SE CONFIRMA la resolucin apelada de fecha
veinticinco de marzo de dos mil quince, por el Juez de Garanta de La Serena Juan
Carlos Orellana Venegas, que declar ilegal la detencin de las imputadas de autos.
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Franco, quien fue de la
opinin de revocar la resolucin en alzada y decretar la legalidad de la detencin de
las imputadas de autos, ya que de los diversos elementos de acreditacin
incorporados en la respectiva audiencia, se estima que los funcionarios de
Carabineros se encuentran facultados por el ordenamiento jurdico para practicar el
referido control migratorio, segn lo previene el artculo 10 del Decreto Ley N 1094
y el articulo 4 del Decreto Supremo N597, que regula las materias de extranjera..
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es suscrita por el
Tribunal y relator Sr. Felipe Pizarro valos que acta como ministro de fe,
certificando en este acto la lectura de la presente resolucin.
Agrguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y mantngase el original
en el correspondiente registro llevado al efecto por el seor Secretario de esta Corte.
Rol N 159-2015.- Reforma Procesal Penal.

TRANSCRIPCIN DE RESOLUCIN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 25 DE MARZO DEL AO EN CURSO, QUE DECLARA ILEGAL LA
DETENCIN DE LA IMPUTA A.P.M.
El Tribunal va acceder a la peticin de la defensa entorno a declarar ilegal
la detencin de la persona de ambas imputadas, este Tribunal ya lo ha resuelto en
reiteradas oportunidades, este juzgador tambin ha sostenido que llevamos 15 aos
de reforma procesal penal, en 15 aos de reforma procesal penal, y en el inicio y
nacimiento de la misma uno puede entender que existan ciertos errores o ms bien
actuaciones que se deben ir ajustando al sistema de persecucin penal, pero por
cierto que la judicatura ha ido con el tiempo, jurisprudencialmente dando los
lineamientos respecto de los cuales deben entenderse como se interpretan ciertas
normas legales.
Para este Juzgador, en este caso en particular, como en otros que tienen
las mismas circunstancias o que se rodea por las mismas circunstancias, no cabe
sino que declarar no ajustada a derecho la detencin de las imputadas, del relato
que se escucha el da de hoy en estrados y cualquier persona incluso no letrada
que lo escucha, por cierto que se desprende del mismo, relato que da el ente
persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios policiales, en
este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados a funciones
exclusivas para el control del trfico de drogas en nuestra Repblica, de que la
actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a

ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el

hecho de que el funcionario policial acta discriminatoriamente, y con ello
vulnerando garantas constitucionales de todos los habitantes de la Repblica
segn lo ordena nuestra Carta fundamental.
Si la interpretacin que hace el juzgador es discutida, deberan existir
argumentos de peso para entender que esa actividad no tiene ese carcter
discriminatorio, lo vuelve a insistir el abogado defensor al momento de su
intervencin, en cmo el funcionario policial relata su actividad en el bus que es
objeto de fiscalizacin por un ente policial que no est asignado a esa funcin, no
tiene control carretero, y por lo cual el argumento que da el ente persecutor da el
da de hoy de que los funcionarios policiales se encontraban realizando un control
carretero de acuerdo a la ley 18.290 - ley del trnsito - entiende este juzgador que
es falaz y poco sincero respecto de cmo es el proceder de la persecucin penal en
este tipo de delito.
Asimismo entiende este juzgador, y como bien tambin lo sostiene la
defensa, que recoge los argumentos que este mismo sentenciador en reiteradas
oportunidades ha dado con motivo de persecuciones penales de esta misma
naturaleza, de que evidentemente los funcionarios policiales fueron ya descritos en
la presente resolucin, tambin actan vulnerando la Constitucin Poltica de la
Repblica en otras normas legales, el principio de Juridicidad, artculo 6 y 7 de la
carta fundamental, por cierto que los funcionarios policiales de Carabineros de Chile
les est vedado efectuar en nuestra Repblica controles migratorios, dicha labor
est asignada nica, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgnica
Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Polica de Investigaciones
de Chile, a esta ltima entidad policial, ejemplos de ello sobran, como cuando uno
concurre a un aeropuerto no hay funcionarios de Carabineros realizando controles
migratorios, son los funcionarios de Polica de Investigaciones de Chile, cuando
uno concurre a un paso fronterizo terrestre misma labor, hay unidades policiales de
Carabineros quienes tienen nica y exclusivamente el control del orden pblico en
ese recinto fronterizo, pero el control migratorio lo realizan nica y exclusivamente
los funcionarios policiales de la Polica de investigaciones de Chile, por lo tanto la
actividad policial tendiente a determinar si las personas de nacionalidad extranjera,
sea cual sea su origen nacional, me refiero a su pas de origen, no puede
cuestionarse por funcionarios de Carabineros de Chile en un supuesto control
policial carretero conforme a la ley 18.290, ley del trnsito. Y que posteriormente
despus de estas dos actividades policiales, ya marginadas de la Constitucin, lo
que es ms grave que sean marginadas de la propia ley, los funcionarios policiales
continen un procedimiento respecto del cual el ente persecutor, el da de hoy no
me sabe dar respuestas, en que calidad se encontraban las personas detenidas o
retenidas o sujetas a este control policial, desde las 10:00 de la maana hasta las
13:15 horas, momento en el cual entiende el fiscal que ha sido detenida a lo menos
la persona de M.S.A., quien se encontrara en estos momentos hospitalizada en las
dependencias del hospital local de esta ciudad y que doa A.P.M. , presente en la
sala de audiencia, haya sido detenida en dependencias del hospital pblico y no en
el momento en que se efectuaba este, insiste este juzgador, supuesto control
carretero, todo lleva a determinar entonces que el procede policial de la persecucin
penal en cuanto a sus agentes auxiliares, a juicio de este sentenciador est
completamente viciado, y no puede ser sino entendido como un vicio que debe
necesariamente determinar la ilegalidad la detencin de ambas imputadas por
vulneracin, ya no solo de normas de carcter legal sino de normas de carcter
constitucional, como se ha hecho cargo este juzgador en la decisin que se est
adoptando.
Este juzgador sabe que esta decisin en contra mayoritaria, pero es deber
constitucional de la jurisdiccin hacer cumplir la Constitucin Poltica y las leyes, as
lo ordena la propia carta fundamental y por lo dems forma parte del juramento que
presta cada juez al asumir su ministerio.

Que tambin como lo ha resuelto este juzgador en reiteradas

oportunidades, el xito que pueda derivar, el xito criminalstico que pueda derivar
de una accin policial o del ente persecutor que ha vulnerado derechos garantidos
por la Constitucin Poltica de la Repblica o por las leyes, no puede ser avalado
por la judicatura, de Garanta en este caso en un control de detencin, a pretexto
de ese mismo resultado, es decir , de lo que se denomina la guerra contra el
narcotrfico, el control del narcotrfico, la peligrosidad del narcotrfico, este
juzgador comparte este ltimo concepto especialmente y la peligrosidad que aquello
tiene para la salud pblica en nuestra Repblica, pero ello no puede ser bice para
que el juzgador soslaye, obvie, no visibilice, no haga presente cual es el estado
derecho vigente imperante en nuestra Repblica, y con ellos legalice una actividad
policial, entiende este juzgador, y de la persecucin penal marginada de la
Constitucin y de la ley como tantas veces se ha repetido en esta resolucin, por
lo que por lo que ya se indic no ajustada a derecho la detencin de ambas
imputadas.
RUC N: 1500278819-2
RIT N: 1401 - 2015
Resolvi don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS, Juez de titular de
Garanta de La Serena.
4- Corte confirma exclusin de prueba: Carabineros de chile carece de
facultades para efectuar controles migratorios. (CA La Serena 2015.05.07 rol
206-2015).
Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;
DS 597 ART 5.
Tema: Ley del trnsito; recursos.
Descriptores: Detencin ilegal; recurso de apelacin; trfico ilcito de
drogas.
SNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelacin presentado por
el MP respecto de resolucin que exclusin toda la prueba del MP por haberse
obtenido esto con infraccin a las garantas fundamentales de los acusados. La
corte considera: Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles
migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artculo 10 de la Ley de
extranjera, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuacin ha excedido
el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones.
(Considerando nico). No contamos con la transcripcin de la resolucin
impugnada.
TEXTO COMPLETO.
La Serena, siete de mayo de dos mil quince.
Siendo las 11:10 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte, presidida por
el Ministro seor Jaime Franco Ugarte, e integrada por los Ministros seor Humberto
Mondaca Daz y el seor Fernando Ramrez Infante, se lleva a efecto audiencia para
la vista del recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico, en contra de
la resolucin dictada en audiencia de fecha diecisis de abril de dos mil quince, por
el Juez de Garanta de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que en el
auto de apertura excluy prueba ofrecida por el Ministerio Pblico.
Asiste a la audiencia, que queda registrada ntegramente en sistema de
audio, representando al Ministerio Pblico la abogado doa Patricia Gonzlez, quien
se anuncia y alega por 13 minutos, revocando y por la defensa el abogado don

Rodrigo Barrera, quien se anuncia y alega por 12 minutos, solicitando se confirme

la resolucin recurrida.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolucin.
VISTOS:
Compartiendo las argumentaciones formuladas por el juez a quo, toda vez
que estos sentenciadores estiman especialmente que Carabineros de Chile carece
de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones
contempladas en el artculo 10 de la Ley de extranjera, cuyo no es el caso de autos,
y que por ende su actuacin ha excedido el marco constitucional y legal dentro el
que deben desarrollar sus funciones. Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos
358 y 360 del Cdigo Procesal Penal, SE CONFIRMA en lo apelado, la resolucin
dictada en audiencia de fecha diecisis de abril de dos mil quince, por el Juez de
Garanta de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que excluy toda la
prueba ofrecida por el Ministerio Pblico por haberse obtenido esto con infraccin a
las garantas fundamentales de los acusados.
Con lo actuado, se pone trmino a la audiencia, firmando el Tribunal
conjuntamente con el Relator Carlos Manque Tapia, quien acta como ministro de
fe y certifica su lectura.
Devulvase va interconexin.
Rol N 206-2015.-

II.- SIN PUREZA NO HAY DELITO.

1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay

delito si no se acredit la pureza de la droga (CS 2015.06.02, rol 5223-2015)
Normas Asociadas: CPP ART. 373 letra b); CPP ART. 376; CPP ART.
385; L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43
Tema: Recursos; antijuridicidad
Descriptores: Recurso de nulidad; unificacin de jurisprudencia; trfico de
pequeas cantidades; antijuricidad; pureza de la droga
SNTESIS: Tratndose de la infraccin penal que interesa, su lesividad
consiste en el peligro concreto que para la salud pblica debe revestir la sustancia
estupefaciente respectiva -objeto material de la accin calificada de trfico ilegalderivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composicin y grado de
pureza. De esa manera, si el informe regulado en el artculo 43 de la Ley N 20.000
no estableci la pureza o concentracin de la droga, sino nicamente la presencia
de una precisa sustancia, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad
o aptitud como para producir efectos txicos o daos en la salud pblica y, en
consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como
trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas conforme al artculo 4 de la ley
citada, lo que redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el
artculo 340 del Cdigo Procesal Penal respecto de la lesividad o daosidad social
de la conducta atribuida al enjuiciado.
TEXTO COMPLETO:
Santiago, a dos de junio de dos mil quince.

Vistos:
En esta causa Ruc N 13001123550-0 y Rit N 26-2015, el Tribunal del
Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, por sentencia de dieciocho de marzo del ao
en curso, conden a S.H. F.F. a sufrir la pena de tres aos y un da de presidio
menor en su grado mximo y accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para
derechos polticos y de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante
el tiempo de la condena por su responsabilidad de autor del delito de trfico ilcito
de drogas en pequeas cantidades, previsto en el artculo 4 de la Ley N 20.000,
cometido en esa ciudad el da 13 de noviembre de 2013. Adems, dispone el
cumplimiento efectivo de la pena dejando constancia que no hay abonos en favor
del acusado, decreta el comiso del dinero y especies incautados y le impone el pago
de las costas, eximindolo, de contrario, de la multa.

La defensa del sentenciado interpuso recurso de nulidad, cuya copia rola a

fojas 13, que fue admitido a tramitacin por resolucin de fojas 63, fijndose a fs. 68
la audiencia que se llev a cabo para su conocimiento.
A fs. 71 se incorpor el acta que da cuenta de su realizacin.
Considerando:
PRIMERO: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el artculo
373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, por la infraccin de los artculos 1 y 2 del
Cdigo Penal, al estimar delito una conducta carente de la necesaria antijuridicidad
material como para sancionarla penalmente, aplicndose errneamente los
artculos 1 y 4 de la Ley N 20.000, en relacin con los incisos noveno y dcimo del
N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Afirma que su teora del caso se bas en que el delito de autos es de peligro
abstracto propio que se refiere a la proteccin del bien jurdico salud pblica, y en
ese estatus es un delito de lesin, aspecto en que la prueba de cargo no es
suficiente para tenerlo por acreditado porque el protocolo de anlisis de la droga
incautada no da cuenta de su grado de pureza, y por ello no ser posible determinar
si produce graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica, faltando
la antijuridicidad material de los hechos.
Explica que el fallo desestim esa tesis fundado en que conforme con la
prueba documental y pericial se logr determinar que la sustancia incautada
corresponda a cocana base, sustancia prohibida por la Ley N 20.000 y su
reglamento, y que es capaz de producir graves efectos txicos o daos
considerables a la salud pblica, por lo que la falta de determinacin de su pureza
en este caso es irrelevante, aadiendo que el protocolo de anlisis qumico
determin la presencia de cocana base en la sustancia incautada, y que an
desconocindose su concentracin, es capaz de provocar graves efectos txicos o
daos considerables a la salud, segn dio cuenta el informe del Instituto de Salud
Pblica.
Reclama que tales razonamientos afectan al principio de lesividad, puesto
que la ausencia de la determinacin de pureza de la sustancia impide considerarla
de aquellas insertas en el artculo 1 de la ley del ramo, siendo imposible predicar
que constituya el objeto material prohibido por el legislador. Seala adems que el
delito en examen es de peligro abstracto propio porque en forma inmediata protege
bienes jurdicos supraindividuales, y en ese estatus es un delito de lesin del bien
jurdico salud pblica para ser tpico, en cuanto una sustancia sea capaz de generar
graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica, o difusin
incontrolable, situaciones que no se presentan en este caso.
Asevera que slo se logr establecer la presencia de sustancias ilcitas,
pero no su idoneidad o aptitud para producir los daos ya referidos, toda vez que
las evidencias presentadas dan cuenta de los efectos adversos de la cocana en
general, pero no especficamente de la droga incautada, de modo que en este caso
no es dable sostener que sta constituye el objeto material prohibido por el
legislador.
Indica que la errnea interpretacin del derecho denunciada influy
sustancialmente en lo dispositivo de lo resuelto, causndole perjuicio al dictarse una

condena, en circunstancias que necesariamente debi ser absuelto. Por ello solicita
que se invalide la sentencia y se dicte separadamente una de reemplazo absolutoria.
SEGUNDO: Que el motivo de invalidacin principal alegado por la defensa, de
conformidad al artculo 376 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal, ha sido
confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el evento
que, con ocasin de dicha causal, se invoquen distintas interpretaciones sostenidas
en diversos fallos emanados de los tribunales superiores sobre la cuestin de
derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se demuestra con los
pronunciamientos que se acompaan a la presentacin en anlisis contenidos en
las sentencias Rol 356-2013 y 789-2014 de la Corte de Apelaciones de Valparaso,
de veintids de abril de dos mil trece y uno de julio de dos mil catorce,
respectivamente, y Rol 613-2013 de la Corte de Apelaciones de Santiago, de tres
de mayo de dos mil trece, que postulan la tesis que sin el elemento pureza de la
droga no puede determinarse la antijuridicidad material de la conducta incriminada,
por lo que los hechos indagados, en tal situacin, no pueden ser tipificados como
trfico de sustancias estupefacientes o psicotrpicas productoras de dependencia
fsica o squica de aquellas que describe el artculo 1, inciso 1, de la ley N 20.000.
Por su parte, los fallos dictados en los autos Rol 57-2013 y 77-2013 de la Corte de
Apelaciones de Iquique, de once de junio y dos de julio de dos mil trece,
respectivamente, y Rol 258-2013 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de
ocho de abril de dos mil trece, avalan la postura de que la pureza de la droga no es
un elemento del tipo penal.
TERCERO: Que los hechos establecidos por el considerando quinto de la sentencia
recurrida son los siguientes:
El 13 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 11:00 horas, el
acusado S. H. F. F. fue sorprendido por funcionarios de Gendarmera de Chile en el
patio del mdulo N 54 del Complejo Penitenciario La Serena, ubicado en camino
Huachalume sin nmero de esta comuna, poseyendo y guardando ocultos al interior
de tres lpices marcadores y de un lpiz destacador que mantena entre sus
vestimentas, 80 envoltorios de papel que contenan la cantidad total de 2.07 gramos
netos de cocana base, sin que se haya justificado que la referida droga estuviera
destinada a su uso personal y exclusivo y prximo en el tiempo.
CUARTO: Que tales hechos se calificaron como constitutivos del delito de trfico
ilcito de estupefacientes en pequeas cantidades, acudindose en el basamento
sexto, para establecer el objeto material del tipo, a la prueba testimonial, documental
y pericial, de acuerdo con la cual aquella corresponde a cocana base. A su turno,
en el considerando octavo del fallo se precis que en el protocolo de anlisis
qumico que fue efectuado segn los procedimientos de muestreo y anlisis
basados en recomendaciones de Naciones Unidas- se determin la presencia de
cocana base en la sustancia incautada, la que, an desconocindose su
concentracin, es capaz de provocar graves efectos txicos o daos considerables
a la salud, segn dio cuenta el informe.
Aade el mismo fundamento, que la pureza de la sustancia traficada no es
una exigencia del tipo penal y por ello no es un elemento que deba ser probado, de
manera tal que para la configuracin de este delito lo imprescindible es la existencia
de alguna de las sustancias prohibidas por la ley, resultando justificado que se trata,
en este caso, de cocana base. Sostiene, adems, que el artculo 43 de la Ley N

20.000 que alude al protocolo de anlisis est contenido en el prrafo relativo a las
medidas para asegurar el mejor resultado de la investigacin, por lo que los
elementos sobre los cuales debe pronunciarse el Servicio de Salud son tiles para
tener un conocimiento ms acabado de las caractersticas de la droga incautada,
pero en ningn caso permitirn concluir que dicha sustancia deja de ser droga.
QUINTO: Que, sobre este tema, una innovacin importante introducida en esta
materia por la ley N 20.000, en relacin a su antecesora la ley N 19.366, fue la
obligacin de indicar en los respectivos protocolos de anlisis de droga la
determinacin de la pureza de la misma, enmienda incluida en segundo trmite
constitucional por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de
Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio Ministerio Pblico
(Historia de la Ley N 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, pginas 935-936).
El artculo 43, aprobado por la Cmara Alta reza: El Servicio de Salud deber remitir
al Ministerio Pblico, en el ms breve plazo, un protocolo del anlisis qumico de la
sustancia suministrada, en el que se identificar el producto y se sealar su peso
o cantidad, su naturaleza, contenido, composicin y grado de pureza, como,
asimismo, un informe acerca de los componentes txicos y sicoactivos asociados,
los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pblica.
Conservar, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia
para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos anlisis de la
misma, de conformidad a los artculos 188 inciso tercero y 320 del Cdigo Procesal
Penal.
Esta muestra se conservar por el plazo mximo de dos aos, al cabo del
cual se destruir. De los procedimientos administrativos de destruccin se levantar
acta, copia de la cual deber hacerse llegar al Ministerio Pblico dentro de quinto
da de haberse producido.
Efectuado el anlisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y
sustancias qumicas esenciales debern ser enajenados en la forma dispuesta en
el inciso cuarto del artculo 40.
SEXTO: Que con esta modificacin el legislador del ao 2005 insisti en la
identificacin de la salud pblica como bien jurdico tutelado por el delito descrito en
la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad
para la salud colectiva de la sustancia especfica requisada, mediante el informe
tcnico que, entre otros elementos, debe especificar la composicin y grado de
pureza del producto examinado. De modo que la ausencia de ese dictamen o la falta
en ste de todas las verificaciones requeridas por la ley, obsta a esa acreditacin y
acarrear consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, como lo ha
sostenido esta Corte en las sentencias Rol N 4215-2012 de 25 de julio de 2012,
21.599-2014 de uno de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de
2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-2015 de 28 de abril, ambas de 2015.
SPTIMO: Que, conviene tener presente que segn la mejor doctrina los bienes
jurdicos no pueden concretarse mediante una definicin per genus proximum et
diferentiam specificam, sino que, ms bien, han de identificarse por el papel que
desempean: son lo que fundamenta prima facie el castigo. Parece, pues, ms
acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la funcin
procedimental que cumplen en el discurso jurdico. El bien jurdico es, desde esa

perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal

en la libertad. (M. Cobo del Rosal T.S. Vives Antn, Derecho Penal, Parte General,
5 edicin, tirant lo Blanch, 1999, p. 319)
As, dentro de la pluralidad de funciones del bien jurdico, cabe destacar,
por su especial trascendencia -en el caso que nos ocupa- la de garanta; esto es,
consistiendo el delito esencialmente en la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados lmites: el
legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aqullas que
lesionan o pongan en peligro bienes jurdicos. (M. Cobo del Rosal. T.S. Vives Antn.
cit., p. 324) Una visin liberal del Derecho Penal no puede atribuir a ste otra tarea
que la de amparar, a travs de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes
jurdicos, esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para
la convivencia social. Luego, ha de ser el dao social el fundamento y medida de la
pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a
la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organizacin estatal,
propias de los regmenes totalitarios del siglo pasado. (Sergio Politoff L., Jean Pierre
Matus A., Mara Cecilia Ramrez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
General, 2004, p. 65) El principio de lesividad -que localiza la esencia del hecho
punible en ese efecto primordial de la conducta tpica, de necesaria lesin al bien
jurdico- se alza as como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga
-tambin en el mbito del enjuiciamiento- a establecer la real daosidad social de la
conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido especficamente
considerado para la tipificacin y penalizacin de determinados hechos ilcitos,
como lo hacen los artculos 1 y 4 de la ley N 20.000. En sntesis, la accin humana
slo puede ser injusto punible si lesiona un bien jurdico (W. Hassemer,
Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.37)
OCTAVO: Que tratndose de la infraccin penal en examen, su lesividad consiste
en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para
la salud pblica -objeto material de la accin- derivado de su naturaleza, peso o
cantidad, contenido, composicin y grado de pureza.
En esta lnea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artculo
43 de la ley N 20.000 no estableci la pureza o concentracin de la droga, sino
nicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella
tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos txicos o daos
considerables en la salud pblica y, por consiguiente, los hechos tenidos por
comprobados no pueden ser castigados como trfico de sustancias estupefacientes
o sicotrpicas conforme al artculo 4 de la ley citada. (SCS N 4215-12, de 25 de
julio de 2012, 21.599-2014 de 01 de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de
noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-2015 de 28 de abril, ambas
de 2015). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia
dubitada y su composicin redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza
demandada por el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal respecto de la lesividad
o daosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado.
NOVENO: Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada correspondi
a 2.07 gramos netos de un compuesto que se dice ser cocana base. Sin embargo,
al no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteracin con algn
ingrediente de corte, ello impeda determinar en concreto si lo aprehendido era

verdaderamente daino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro
del bien jurdico protegido por el legislador. De suerte que lo nico acreditado fue
que el acusado mantena dosis de algo en lo que haba cocana, pero en una
proporcin y con un potencial de daosidad que en el hecho se ignora y que por lo
mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios bsicos de un sistema
acusatorio como el que nos rige.
DCIMO: Que en estas condiciones, y mientras no se haya mostrado con claridad
que una determinada conducta humana produce efectos socialmente daosos,
debe quedar liberada de amenaza penal (W. Hassemer, cit., p. 39), no cabe
entender cometida la infraccin que consagra el artculo 4 de la citada ley.
Undcimo: Que en mrito de lo razonado, es preciso acoger el recurso de
nulidad deducido por la causal del artculo 373, letra b), del Cdigo Procesal Penal,
esto es, por la errnea aplicacin del derecho con influencia sustancial en lo
dispositivo de la decisin, cuestin que afect slo la sentencia impugnada, mas no
el juicio, desde que la motivacin promovida no se refiere a formalidades del pleito
ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se
aplic una pena cuando no proceda aplicar ninguna, asumindose a continuacin
la obligacin de dictar sentencia de reemplazo.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 372, 373 letra b), 376 y 385
del Cdigo Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido
por la defensa del acusado S. H. F. F., y por lo tanto se anula la sentencia de
dieciocho de marzo de dos mil quince, escrita de fojas 4 a 12 de estos antecedentes,
en la causa Ruc 13001123550-0, Rit 26-2015 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de La Serena, y se proceder a dictar a continuacin, sin nueva vista pero
separadamente, la correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada la decisin de acoger el recurso de nulidad con el voto en contra
de los Ministros seores Brito y Fuentes, quienes estuvieron por desestimarlo
teniendo para ello en consideracin los siguientes fundamentos:
1 Que el hecho que se tuvo por establecido en el motivo quinto del fallo
que se revisa y por el cual result condenado el acusado, fue calificado como
constitutivo del delito de trfico ilcito de pequeas cantidades de droga descrito y
sancionado en el artculo 4 en relacin con el 1 de la Ley N 20.000, que penaliza
a quienes, sin la competente autorizacin, posean, transporten, guarden o porten
consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica o de materias primas que
sirvan para obtenerlas, tratndose en el caso de las contempladas en el inciso 1
del artculo 1 de la misma Ley, esto es, de aqullas capaces de provocar graves
efectos txicos o daos considerables a la salud.
2 Que la conducta tipificada en el artculo 4de la Ley N 20.000 slo
requiere que el objeto material lo constituyan pequeas cantidades de sustancias
o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o
psquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las
indicadas en los incisos primero o segundo del artculo 1, capaces o no de provocar
graves efectos txicos o daos considerables a la salud, que se describen y
clasifican en los artculos 1 y 2 del Reglamento de la Ley N 20.000. Luego, segn
el claro tenor de la norma, no es una exigencia del tipo penal la pureza de la
sustancia traficada, ya que respecto de sta el legislador slo se refiere a pequea

cantidad, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la

instancia. As las cosas, resulta inconcuso que lo incautado, an desconocindose
su concentracin, fue cocana base, sustancia capaz de producir daos
considerables a la salud, segn dio cuenta la prueba producida en juicio, consistente
en el protocolo de anlisis de la muestra incautada N 20882-2013-M1-2, que
incluyen el informe de sus efectos y peligrosidad para la salud pblica.
Por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley N 20.000, en
su artculo 63, la que ha establecido que ser un reglamento el que seale las
sustancias a que se refiere el artculo 1 del referido cuerpo legal. A tal efecto, el
D.S. 867 del ao 2008, que reemplaz al D.S. 565 del ao 1995, clasifica las
sustancias estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o
squica en dos listas (artculos 1 y 2), dependiendo de si son capaces de provocar
graves efectos txicos o daos considerables a la salud, o no, haciendo expresa
mencin a lo preceptuado en el inciso primero del artculo 1 de la Ley 20.000. Y la
cocana en el estado de clorhidrato o base- se encuentra contemplada en el
artculo 1 del citado Reglamento, entre aquellas drogas o sustancias
estupefacientes o sicotrpicas que son capaces de provocar graves efectos txicos
o daos considerables a la salud.
3 Que el protocolo de anlisis a que alude el artculo 43 de la Ley N 20.000
-y respecto del cual se vale el recurrente para sostener que estamos ante una
conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho,
desde que ste no est destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba
de ello es que se encuentra regulado dentro del ttulo referido a la competencia del
Ministerio Pblico y especficamente dentro del prrafo sobre medidas para
asegurar el mejor resultado de la Investigacin. De manera que los elementos que
all se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso,
cantidad, composicin y grado de pureza- le permitirn tener al juez un mejor
conocimiento de las caractersticas de la droga incautada, pero en ningn caso
servirn para concluir que dadas tales caractersticas, la sustancia en cuestin cocana, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el
grado de pureza de la droga constituir una herramienta til para decidir si se est
en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideracin
el artculo 4 de la Ley N 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento
de juicio ms.
Regstrese.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y la disidencia, de sus autores.
Rol N 5223-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton
Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Fuentes B. y Lamberto
Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Brito y Fuentes, no obstante haber estado
en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y licencia mdica,
respectivamente.

Sentencia de remplazo.
Santiago, a dos de junio de dos mil quince.
En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que
precede y lo estatuido en el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal, se dicta la
siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia de dieciocho de marzo de dos mil quince
pronunciada por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de La Serena con excepcin
de los prrafos tercero y cuarto del basamento quinto y sus fundamentos sexto a
dcimo cuarto, que se suprimen. Se reproducen los fundamentos quinto a dcimo
del fallo de nulidad que antecede.
Considerando:
1).- Que de los hechos que el tribunal ha dado por comprobados, cuya
existencia y alcance no han sido controvertidos, aparece que la inexistencia de
indicacin sobre la pureza de la droga implica el incumplimiento de la exigencia del
artculo 1 de la ley N 20.000 en orden a la capacidad que aquella debe tener de
provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud, acorde con la
obligacin impuesta al Servicio de Salud en el artculo 43, inciso primero, de la
misma ley de especificar los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para
la salud pblica.
2).- Que al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se
ignora, subsecuentemente, su idoneidad para generar dichos efectos txicos y dao
a la salud pblica a que se refieren los artculos 1 y 4 de la Ley N 20.000, con
infraccin al principio de lesividad y, por ende, ello determina la inexistencia de delito.
3).- Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que
lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que
realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l
hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley.
Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 1 y
2 del Cdigo Penal; 1, 4, 43 de la Ley N 20.000; 373 letra b) y 385 del Cdigo
Procesal Penal, se declara que:
Se absuelve a S. H. F. F. de la acusacin que le fuera formulada por el
Ministerio Pblico de ser autor del delito de trfico ilcito de sustancias
estupefacientes y psicotrpicas, en pequeas cantidades, previsto y sancionado en
los artculos 4 y 1 inciso primero de la Ley N 20.000.
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Brito y Fuentes,
quienes en consideracin a lo expuesto en su disidencia del fallo de nulidad,
estuvieron por sancionar al imputado como autor del delito de trfico de pequeas
cantidades de sustancias estupefacientes, en la forma que lo hace el fallo
impugnado.
Regstrese y devulvase.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y la disidencia, de sus autores.
Rol N 5223-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton
Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Fuentes B. y Lamberto

Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Brito y Fuentes, no obstante haber estado
en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y licencia mdica,
respectivamente.

2.- Tribunal absuelve del delito de trfico en pequeas cantidades por

faltar anlisis de pureza. (TOP La Serena 2015.05.19 rol 123-2015).
Normas asociadas: L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43.
Tema: Ley de trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas
Descriptores: Trfico de pequeas cantidades; Bien jurdico; pureza de la
droga.
SNTESIS: TOP de La Serena absuelve por mayora del delito del artculo
4 de la Ley 20.000: Del anlisis de los artculos 1, 43 y 65 de la Ley N 20.000,
se puede colegir que la accin calificada de daosa tiene como su objeto sustancias
que envuelven la potencialidad de daar la salud pblica, o sea, capaces de
provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud, si carecen de ella,
faltar la antijuridicidad material de la conducta (1); si el protocolo de anlisis
qumico no establece la pureza o concentracin de la droga, sino que nicamente
la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene la
idoneidad o la aptitud como para producir graves efectos txicos o daos
considerables en la salud pblica (2); que en el caso subjudice, se puede advertir
que adems se solicit efectuar un anlisis sobre el grado de pureza de la droga,
sin que se haga referencia alguna en el protocolo de anlisis qumico efectuado en
el Instituto de Salud Pblica, incumplindose as con un imperativo legal.
(Considerandos 7, 8 y 9).
TEXTO COMPLETO.
La Serena, diecinueve de mayo de dos mil quince.
VISTOS, ODOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, con fecha 15 de mayo de 2015, ante esta Segunda Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, integrada por los magistrados
doa Caroline Turner Gonzlez, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos
Antonio Pincheira Barrios, este ltimo en calidad de suplente, se llev a efecto la
audiencia de juicio oral Rol N 123-2015, seguido en contra del acusado W.E.A.A.,
chileno, soltero, sin oficio, cdula nacional de identidad N 18.178.235-8, nacido en
La Serena el 28 de abril del ao 1992, 23 aos de edad, domiciliado en Pasaje Ro
Claro N 1062, Sector La Antena, La Serena.
Fue parte acusadora en esta causa el Ministerio Pblico, representado por
el fiscal don Carlos Jimnez Villalobos, domiciliado en calle Eduardo de la Barra N
315, La Serena.

La defensa estuvo a cargo del defensor penal pblico don scar Soto
Hernndez, domiciliado en Carlos Lambert 736, La Serena.
SEGUNDO: Que, el Ministerio Pblico sostuvo acusacin por los siguientes hechos:
El da 28 de octubre de 2014, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada,
el acusado W.E.A.A. fue sorprendido por Carabineros de Chile en la va pblica,
Avenida Francisco de Aguirre esquina Cienfuegos, La Serena, poseyendo y
portando, a fin de traficar, oculto en el interior de un bolso de color azul con franjas
verdes terciado, la cantidad de 106 envoltorios de papel de color blanco
contenedores de 31 gramos 100 miligramos brutos de cocana base, droga que no
se encontraba destinada a la atencin de un tratamiento mdico o a un uso o
consumo personal, exclusivo y prximo en el tiempo. Adicionalmente, el personal
policial encontr en poder del acusado la suma de $8.630 en dinero efectivo,
compuesto por un billete y monedas de baja denominacin.
A juicio del Ministerio Pblico, los hechos antes descritos configuran un
delito de trfico de drogas en pequeas cantidades, contemplado en el artculo 4
de la Ley N 20.000, en grado de consumado y en que le cabe participacin al
acusado en calidad de autor.
En cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, el
Ministerio Pblico estima que estas no concurren.
En lo que respecta a las penas, el Ministerio Pblico solicit la imposicin
de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, multa de 40 Unidades
Tributarias Mensuales, el comiso de las especies incautadas, concretamente 106
envoltorios de papel de color blanco, y de la suma de $8.630 en dinero efectivo,
sanciones accesorias legales y el pago de las costas de la causa.
TERCERO: Que, la defensa del acusado manifest que iba a solicitar la absolucin
de su representado, en atencin a que los hechos no pueden ser considerados un
delito, pues no hay antijuridicidad material en cuanto a la daosidad de la conducta.
Seal que las drogas deben ser productoras de dependencia fsica o psquica, con
daos considerables a la salud, lo que no pudo verificarse en esta causa, pues no
se cumpli la obligacin expresa del artculo 43 de la Ley N 20.000, al no haberse
determinado el grado de pureza de la droga.
CUARTO: Que, con el fin de acreditar los elementos del delito y la participacin que
en los hechos correspondi al acusado, el Ministerio Pblico rindi la siguiente
prueba de cargo:
I. Testimonial:
1. Vctor Andrs Riveros Alvarado, 31 aos, nacido en Rancagua, Cabo
2 de Carabineros, domiciliado en calle Coln N 720, La Serena.
Seal conocer los hechos, que ocurrieron el 28 de octubre de 2014, a las
01:45 aproximadamente, en la calle Francisco de Aguirre con Cienfuegos. Estaba
efectuando un patrullaje preventivo por el sector, correspondiente al cuadrante N
4. Sorprendi a dos sujetos que cruzaban la calle en forma zigzagueante, por lo que
los fiscalizaron. Precis que l iba por Francisco de Aguirre, en direccin oriente,
mientras que los sujetos cruzaron calle Cienfuegos en direccin poniente. Dijo que
iban en estado de ebriedad. Se entrevistaron con las personas, una de las cuales
iba con signos de ebriedad y se efectu control de identidad. Reconoci al acusado
en la sala de audiencias como una de estas personas, quien no portaba cdula en
ese momento. Al revisarle su bolso de color azul, marca Adidas, con franjas color

verde, mientras se intentaba verificar el contenido, el individuo de forma sorpresiva

se dio a la fuga, siendo retenido en el mismo lugar. Cayeron los dos al suelo, lo
esposaron, lo subieron al carro y revisaron el bolso. Al interior encontraron un bolsito
de color amarillo, con 106 envoltorios de color blanco, con una sustancia similar a
la pasta base. Se encontr dinero, un billete de $1.000 y $7.630 en monedas. Se le
exhibi el set de 3 fotografas. En la N 1, reconoci los 106 envoltorios, ms el
dinero incautado, en la parte derecha superior. En la N 2, el bolso de don Wuillian,
con franjas Marca Adidas. En el bolsito de al lado, el amarillo, se contena la droga.
En la N 3, el billete de $1.000 ms los $7.630 que portaba.
Se adopt el procedimiento de rigor. La otra persona arroj orden de
detencin vigente, y se trasladaron hasta la comisara. Se envi la sustancia a OS7 para la prueba de orientacin qumica respectiva, correspondiendo a pasta base,
clorhidrato de cocana.
Contrainterrogado por la defensa, dijo que al acusado no le hicieron
alcoholemia ni alcohotest, que este solo mostr los signos tpicos de una persona
en estado de ebriedad, particularmente su fuerte hlito alcohlico. Cuando vieron al
acusado, no lo vieron traficando ni ejecutando otro acto. Se trasladaron a OS-7 para
la prueba de orientacin qumica y l ley el resultado, una copia que adjuntaron al
parte. Seal que era pasta base, clorhidrato de cocana, porque la prueba marc
celeste.
Interrogado por el Tribunal, seal que en presencia de clorhidrato de
cocana o de pasta base, da la misma coloracin azul en la prueba de orientacin
qumica.
2. Luis lvarez lvarez, 31 aos de edad, nacido en Combarbal, soltero,
Cabo 1 de Carabineros, domiciliado en Ruta 5 Norte, esquina Peuelas, Coquimbo.
Seal conocer los hechos, que ocurrieron el 28 de octubre de 2014. Tom
conocimiento porque personal de Carabineros de uniforme fue a la unidad para
solicitar la prueba de orientacin qumica de 106 envoltorios con una sustancia color
beige. El personal llego aproximadamente a las 03:00. Llevaban 106 envoltorios,
con una sustancia blanquecina al interior para efectuar la prueba de orientacin
qumica. Verific todos los papelillos que contuvieran la sustancia, sac una
pequea cantidad para la prueba, la puso en papel engomado, aplic spray
narcotest, y este dio la coloracin azul positiva ante la presencia de clorhidrato de
cocana, lo que da cuenta de que se est en presencia de pasta base o clorhidrato
de cocana. Seal que el spray reacciona solo a la presencia de pasta base o
cocana; si se le aplica a cualquier otra sustancia y no da la coloracin, no puede
ser ni una ni otra. Al momento de hacer la asesora tcnica, al dar coloracin azul,
da mismo color si es pasta base o clorhidrato de cocana. Pes los 106 envoltorios,
arroj un peso bruto de 31 gr 100 mg. Se envi por Oficio N 978 al Servicio de
Salud Coquimbo, para su anlisis posterior. La cabo Loreto Escobar lo fue a dejar.
Ese el protocolo que hizo para la prueba de campo.
II. Documental:
1. Acta de recepcin N 5344/2014, de 28 de octubre de 2014,
recepcionando diversos contenedores con cocana.
2. Reservado 2C/N 0637, de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de
Salud Coquimbo, remitiendo al Instituto de Salud Pblica de Santiago para anlisis
muestra N 1.

3. Reservado N 18568-2014, de 26 de diciembre de 2014, del Instituto de

Salud Pblica de Santiago remitiendo al Servicio de Salud Coquimbo protocolo de
anlisis qumico.
4. Comprobante de depsito a plazo renovable del Banco Estado, operacin
N 00.004.843.997, de fecha 25 de noviembre de 2014, por la suma de $8.630.
QUINTO: Que, valorando los medios de prueba expuestos anteriormente, conforme
a las reglas de la sana crtica, se puede establecer lo siguiente:
El da 28 de octubre de 2014, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada,
el acusado W.E.A.A. fue sorprendido por Carabineros de Chile en la va pblica,
Avenida Francisco de Aguirre esquina Cienfuegos, La Serena, poseyendo y
portando, oculto en el interior de un bolso de color azul con franjas verdes terciado,
la cantidad de 106 envoltorios de papel de color blanco, contenedores de 6,67
gramos netos de una sustancia que arroj la presencia de cocana base, junto a la
suma de $8.630 en dinero efectivo.
SEXTO: Que, los hechos antes reseados se tienen por acreditados en virtud del
testimonio del testigo Riveros Alvarado, quien reconoci en audiencia al acusado
W.E.A.A. como la persona a quin l detuvo con fecha 28 de octubre de 2014,
alrededor de la 01:45, y que portaba un bolso de color azul, marca Adidas, con
franjas color verde, en cuyo interior encontraron un bolso pequeo, de color amarillo,
con 106 envoltorios de color blanco, con una sustancia similar a la pasta base, y la
suma de $8.630. El porte del bolso marca Adidas, el bolso ms pequeo, los 106
envoltorios y el dinero, se tuvo tambin por acreditado en virtud del reconocimiento
que hizo el testigo a las fotografas exhibidas por el Ministerio Pblico, en donde se
aprecian estos elementos. En cuanto al dinero, adems se acredit con el
comprobante de depsito a plazo renovable de Banco Estado, operacin N
00.004.843.997, de 25 de noviembre de 2014, por constar as en el documento.
En cuanto al hecho de que la sustancia contenida en los 106 envoltorios
arroj presencia de cocana base, se tiene por acreditado, por una parte, en virtud
de la declaracin del testigo lvarez lvarez, quien en su calidad de funcionario de
OS-7 de Carabineros practic la prueba de orientacin qumica, al aplicar sobre la
sustancia spray narcotest, dando esta coloracin azul, lo que es demostrativo de la
presencia de pasta base o clorhidrato de cocana. Adems, segn consta en el Acta
de recepcin N 5344/2014, de 28 de octubre de 2014, y en el Reservado 2C/N
0637, de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo, se remiti una
muestra de dicha sustancia al Instituto de Salud Pblica para su anlisis. El
resultado de este anlisis, segn consta en el protocolo de anlisis qumico cdigo
de muestra 18568-2014-M1-1, tiene como conclusin que se trata de cocana base,
firmado por doa Paula Fuentes Azcar.
El peso exacto de la sustancia se tiene por acreditado en virtud del Acta de
recepcin N 5344/2014, de fecha 28 de octubre de 2014.
SPTIMO: Que, el bien jurdico protegido por el delito tipificado en el artculo 4 de
la Ley N 20.000 es la salud pblica, entendida esta como la salud fsica y mental
de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de
las sustancias prohibidas [POLITOFF L., Sergio MATUS A., Jean Pierre RAMREZ
G., Mara Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial (Santiago,
2005), p. 574]. En este contexto, cabe analizar las alegaciones de la defensa, pues
en su concepto, al no haberse acreditado la pureza de la droga, no se acredit la

antijuridicidad material de la conducta, es decir, que la sustancia que portaba el

acusado y que arroj presencia de cocana base, lo era en un grado tal como para
daar la salud pblica. Sobre el particular, cabe tener presente la esencia de la
antijuridicidad, sobre lo que se ha sealado que Lo esencial para que el ilcito se
verifique, no es el efectivo ser del dao, sino la afirmacin de su existencia por parte
del legislador Brevemente: no se considera la accin en cuanto daosa, sino en
cuanto legalmente calificada de daosa [PETROCELLI, citado por ETCHEBERRY,
Alfredo, Derecho Penal. Parte General (Santiago, 1998) I, p. 233]. Del anlisis de
los artculos 1, 43 y 65 de la Ley N 20.000, se puede colegir que la accin calificada
de daosa tiene como su objeto sustancias que envuelven la potencialidad de daar
la salud pblica, o sea, capaces de provocar graves efectos txicos o daos
considerables a la salud. En este sentido, si no se prueba que las sustancias tienen
la potencialidad de generar ese efecto, faltar la antijuridicidad material de la
conducta, pues no existira forma alguna de daar al bien jurdico protegido.
OCTAVO: Que, el artculo 43 de la Ley N 20.000, prescribe las menciones que
debe contener el protocolo de anlisis qumico de la sustancia suministrada al
Servicio de Salud, debiendo identificar este el producto y sealar su peso o cantidad,
su naturaleza, contenido, composicin y grado de pureza.
La norma legal citada tiene como finalidad insistir en la identificacin de la
salud pblica como bien jurdico tutelado por el delito contemplado en la ley del ramo,
al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud
colectiva de la sustancia especfica requisada, mediante el informe tcnico que,
entre otros elementos, debe precisar la composicin y grado de pureza del producto
examinado. En este contexto, si el protocolo de anlisis qumico no establece la
pureza o concentracin de la droga, sino que nicamente la presencia del
estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene la idoneidad o la aptitud
como para producir graves efectos txicos o daos considerables en la salud pblica.
Este ha sido criterio que ha sostenido sobre la materia la Excelentsima Corte
Suprema de Justicia, en causas Rol 4215-12 de 25 de julio de 2012; y Rol 3707-15
de 28 de abril de 2015.
NOVENO: Que, en el caso subjudice, se puede advertir que adems del claro
mandato del artculo 43 de la Ley N 20.000, en el Reservado 2C/N 0637 de 12 de
diciembre de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo al Instituto de Salud Pblica,
expresamente se solicit efectuar un anlisis sobre el grado de pureza de la droga.
Sin perjuicio de ello, en el protocolo de anlisis qumico efectuado en el Instituto de
Salud Pblica, no hay referencia alguna al grado de pureza de la droga, ni tampoco
se expresa alguna razn por la cual dicho anlisis no haya podido efectuarse,
incumplindose as con un imperativo legal.
DCIMO: Que, el estndar de conviccin establecido por el artculo 340 del Cdigo
Procesal Penal, se extiende a todos los elementos del delito, incluida la
antijuridicidad de la conducta. En este contexto, y debiendo formarse dicha
conviccin con la prueba rendida en juicio, la informacin incompleta que se
proporciona por el protocolo de anlisis qumico -infringindose lo dispuesto por el
artculo 43 de la Ley N 20.000-, impide a estos sentenciadores contar con los
elementos de discrecin necesarios para acreditar que el nivel de pureza de la droga
efectivamente presenta una peligrosidad para la salud colectiva. En efecto, es
posible que el nivel de pureza de la droga haya sido tan bajo en comparacin a los

carbonatos presentes elemento inocuo-, que la sustancia poseda por el acusado

haya sido por completo inidnea para daar la salud pblica. Como la nica forma
de tener certeza sobre el potencial daino de la sustancia -y por ende su potencial
para afectar el bien jurdico protegido-, es contar con el anlisis qumico de la pureza
de la droga, es que en su ausencia se genera una duda razonable en estos
sentenciadores, en virtud de la cual se debe absolver al acusado, por no haberse
acreditado la antijuridicidad material de la conducta.
Y, visto adems lo dispuesto por los artculos 1, 14 N 1, 15 N 1 y 18 del
Cdigo Penal; artculo 4 de la Ley N 20.000; artculos 45, 295, 297, 325 y
siguientes, 340, 342 y 344 del Cdigo Procesal Penal, SE DECLARA:
I.
Que, SE ABSUELVE al acusado W.E.A.A., ya individualizado, de la
acusacin efectuada en su contra, como presunto autor del delito de trfico de
drogas en pequeas cantidades, por los hechos ocurridos en esta comuna el 28 de
octubre de 2014.
II.
Que se exime al Ministerio Pblico del pago de las costas, por haber
tenido motivo plausible para ejercer y sostener la acusacin en esta causa.
III. Devulvanse, en su oportunidad, los medios de prueba acompaados
por los intervinientes.
Acordada con el voto en contra de la juez Caroline Turner Gonzlez, quien
fue de parecer de condenar al imputado como autor del delito de trfico ilcito de
drogas en pequeas cantidades, previsto y sancionado en el artculo 4 de la Ley
20.000 en relacin al inciso 1 del artculo 1 del mismo cuerpo legal, que le fue
imputado, por cuanto la norma infringida por el hechor no tiene como elemento del
tipo la pureza de la droga incautada, siendo el vocablo pequea cantidad un
elemento cuya determinacin se entrega a los jueces de la causa. En la especie se
prob que el acusado portaba 106 papelillos con pasta base de cocana, a altas
horas de la madrugada y en el centro de la ciudad, estando corroborada su actividad
de trfico con la presencia del dinero que llevaba consigo, de diversa denominacin.
Como se ha dicho, independientemente de su pureza o concentracin, el encartado
llevaba consigo una sustancia contemplada en el reglamento establecido en el
artculo 63 de la ley 20.000, esto es el DS.867 del ao 2008, en el artculo primero,
como una droga capaz de provocar graves efectos txicos o daos para la salud. El
protocolo de anlisis aludido por la defensa, para sostener una falta de
antijuridicidad material en este caso y a que se refiere el artculo 43 de la ley 20.000,
no lleva a concluir a esta disidente que una sustancia como la incautada deje de ser
tal, por no haberse determinado su concentracin, si se ha establecido su presencia,
ya que tal como sostuvo la Excelentsima Corte Suprema en causa rol 873-2015, en
fallo de cuatro de marzo de 2015, considerando sexto, el protocolo de anlisis a
que alude el artculo 43 de la Ley N 20.000 -y respecto del cual se vale el recurso
para sostener que se est ante una conducta carente de antijuridicidad material- no
altera lo que antes se ha dicho, desde que ste no est destinado a cumplir el rol
que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del
ttulo referido a la competencia del Ministerio Pblico y especficamente dentro del
prrafo sobre Medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigacin. De
manera que los elementos que all se enuncian y sobre los cuales ha de
pronunciarse el servicio de salud -peso, cantidad, composicin y grado de purezale permitirn tener al juez un mejor conocimiento de las caractersticas de la droga

incautada, pero en ningn caso servirn para concluir que dadas tales
caractersticas, la sustancia en cuestin -cocana, en la especie- deja de ser tal. Por
el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituir una
herramienta til para decidir si se est en presencia de un consumidor o de un
traficante, criterio que tuvo en consideracin el artculo 4 de la Ley 20.000 en su
inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio ms. Precisamente una de
las caractersticas del delito de trfico de pequeas cantidades de droga es que la
misma se porte dosificada, como ocurri en este caso en 106 envoltorios, y que su
pureza eventualmente no sea tan alta como en un delito de trfico ilcito de
estupefacientes, en trminos que no se mida porcentualmente, no obsta a que el
legislador haya estimado lesiva la conducta que, precisamente por tratarse de
dosificaciones menores, tiene asignada una penalidad ms baja, pero que no
permite a esta juez eludir el deber de manifestar su decisin de condena, si se
detect claramente en forma pericial la presencia de una droga de las ms dainas
para la salud en la sustancia incautada.
Regstrese.
Redactada por el juez Marcos Antonio Pincheira Barrios y la prevencin por
su autora.
RUC 1401047084-7
RIT 123-2015
Dictada por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad
de La Serena, doa Caroline Turner Gonzlez, don Nicanor Alberto Salas Salas y
don Marcos Antonio Pincheira Barrios, este ltimo en calidad de suplente.

III.- NO VALORACIN DE PRUEBA POR

INOBSERVANCIA DE GARANTAS FUNDAMENTALES.

EL

TOP

POR

1.- Tribunal absuelve al imputado del delito del artculo 4 de la ley

20.000 por inobservancia de garantas en la obtencin de la prueba de cargo.
(TOP La Serena 2015.03.03 rol 31-2015).
Normas asociadas: CPP ART 83; CPP ART 85; CPR 5; CPR 19 N7.
Tema: Principios y Garantas del Sistema Procesal en el CPP.
Descriptores: Valoracin de prueba; Control de Identidad.
SNTESIS: TOP absuelve al imputado del delito del artculo 4 de la Ley
20.000 por inobservancia de garantas en la obtencin de la prueba de cargo: El
llamado annimo fundante de las pesquisas posteriores policiales, no puede ser el
habilitante para configurar los indicios del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, por
lo que tal annimo slo podra haber provocado la actividad policial tendiente a
recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo,
de lo contrario el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garanta
quedara entregada a la interpretacin no controlada de cualquier particular o
agencia estatal, debilitando en extremo la presuncin de inocencia, por ello, lo
obrado por los funcionarios policiales en el procedimiento y la consecuente
obtencin de pruebas, devino en prueba obtenida con inobservancia de garantas
fundamentales, no siendo motivo suficiente que no se haya discutido la ilegalidad
de la detencin y/o la obtencin de prueba inculpatoria en sede de garanta, para
no entrar a esa discusin que se lleva ante el tribunal de juicio oral en lo penal
competente.

TEXTO COMPLETO
La Serena, tres de marzo de dos mil quince.
VISTOS:
PRIMERO: Que con fecha veintisis de febrero de dos mil quince, ante esta Tercera
Sala del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, constituida por los jueces
Juan Carlos Espinosa Rojas, Jimena Soledad Prez Pinto y Jaime Vicente Meza
Sez, se llev a efecto la audiencia del juicio oral relativo a los autos rol n 31-2015
seguidos en contra de P.A.P.G., chileno, soltero, cdula de identidad N
17.362.256-2, nacido el 08/08/1989, 24 aos de edad, sin oficio, domiciliado en calle
Isidoro Campaa N 2602, comuna de La Serena.
Fue parte acusadora la fiscal adjunto del Ministerio Pblico Carolina
Caballero Villagrn, domiciliado en Eduardo de la Barra n 315, La Serena.
Represent al acusado el defensor penal pblico licitado Cristian Rodrguez
Villalobos, domiciliado en calle Carlos Lambert N 2602, comuna de La Serena.

SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusacin del Ministerio Pblico son del
siguiente tenor, de acuerdo al auto de apertura: El da 06 de marzo de 2014, a las
23:20 horas aproximadamente, en la va pblica, interseccin de las calles Aurora
con calle Aconcagua, Las Compaas, comuna de La Serena, el acusado P.A.P.G.
fue sorprendido por Carabineros poseyendo y guardando, entre sus vestimentas,
en un bolsillo del pantaln, para su difusin posterior, una bolsa de nylon,
contenedora de una hierba con caractersticas propias de marihuana y ocho
envoltorios de papel blanco, en cuyo interior haba una sustancia en polvo color
beige, con caractersticas propias de la pasta base de cocana y $161.000 en dinero
efectivo, producto de la venta de esas sustancias. Sometidas a prueba de campo,
las sustancias incautadas, arrojaron coloracin positiva a la presencia de marihuana
y cocana, tuvieron un peso respectivo de 1,6 gramos de pasta base de cocana y
17,3 gramos de marihuana. La droga incautada no se encontraba destinada a un
tratamiento mdico o a un uso o consumo personal, exclusivo y prximo en el
tiempo.
A juicio de la fiscala, los hechos descritos son constitutivos del delito de
trfico ilcito de estupefacientes de pequeas cantidades, previsto y sancionado en
el artculo 4 de la Ley 20.000 en relacin al artculo 1 del mismo cuerpo legal, en
grado de consumado y en el que el persecutor le atribuye al acusado participacin
en calidad de autor.
Solicita que, conforme a ello, se aplique al encausado la pena de 3 aos de
presidio menor en su grado medio, accesorias legales del grado, suspensin de
cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena, al comiso de ocho envoltorios
de papel color blanco, una bolsa de nylon, un celular marca Samsung color negro,
y $161.000 en efectivo, ms al pago de las costas de la causa.
Que en relacin a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal y la pena pretendida, la fiscala seal que le beneficia al encartado la
atenuante de la irreprochable conducta anterior, esto es, la contemplada del artculo
11 N 6 del Cdigo Penal.
TERCERO: Que, declar en la audiencia el acusado P.A.P.G., quien expres que
el da 06 de marzo de 2014, sali a las 18:30 horas del Jumbo, donde trabajaba
como guardia de seguridad, y a las 15:30 horas, se dirigi a comprar cervezas y
carne en Las Compaas, cerca de la Poblacin donde habita, para hacer un asado,
yndose a la casa de un amigo donde estuvo hasta la noche. Explic que cuando
se fue a su casa, en la Plaza de la Mujer, ubicada en calles Aconcagua con Aurora,
se encontr con un amigo, el Pelado, con quien se qued conversando como 10
minutos y era tipo 23:00 horas, cuando lleg la polica y lo detuvo, tambin a su
amigo, a este ltimo porque al parecer estaba en estado de ebriedad. Indic que a
l lo tomaron detenido porque andaba trayendo marihuana y pasta base en el
bolsillo de una chaqueta que andaba trayendo ese da. Relat que el dinero que le
encontraron -$160.000 en billetes de $10.000- era producto de su trabajo, pues
haba cobrado el cheque de su sueldo ese da, en la sucursal del Banco Santander
de la plaza, que atiende hasta las 16:00 horas. Seal que ganaba $230.000, y el
dinero que le restaba era porque haba comprado unas zapatillas y la carne para el
asado, adems de alcohol. Calcula que entre carne y alcoholo gasto alrededor de
$50.000 y no recuerda cuanto gast en las zapatillas marca Nike.

Relat que la droga que efectivamente le incautaron, la tena para el

consumo, que compraba papelillos para consumir, lo que no estaba haciendo
cuando lo detuvieron, pues ya lo haba hecho ese mismo da, cuando estaba en el
asado. Narr que tambin se le qued el encendedor en la casa de su amigo, donde
celebr el asado. Aadi que consume ambas drogas, marihuana y pasta base,
sealando que fuma desde hace unos 14 a 15v aos, precisando que es ms asiduo
a fumar marihuana. Mencion que la droga la adquiri en el mismo barrio, antes de
llegar a la casa de su amigo donde hicieron el asado, que la marihuana le cost
$30.000 y la pasta base le cost $1.000 el papelillo.
La persecutora le exhibi la foto 2 de otros medios de prueba, donde
reconoce la existencia de la marihuana que le encontraron ms los ocho papelillos
de pasta base. Aadi que andaba con su celular marca Samsung, que es el mismo
que reconoce en la foto n 4.
Precis que su amigo el Pelado mientras estuvo con l, no le vendi droga
ni le convido de la misma, ni tampoco ste le entreg a l droga. Ambos fueron
detenidos e iban juntos en el furgn. Aadi que los funcionarios pusieron a los dos
contra una pared y los revisaron. Agreg que su amigo el Pelado no estaba con
envases de licor, ni estaba bebiendo, pues su estado era de antes.
CUARTO: Que la fiscala pretendi probar los presupuestos fcticos propuestos en
la acusacin, incorporando prueba documental consistente en Acta de recepcin N
3974/2014, de fecha 07/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo, el que da cuenta
que recibe 01 bolsa plstica que contiene hierba seca prensada, de nombre
presunto marihuana y 08 papelillos de polvo beige de nombre presunto cocana
base; Reservado 2C/N 145, de fecha 12/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo,
remitiendo muestra N 2, de un polvo beige, al Instituto de Salud Pblica de
Santiago; Reservado N 4241-2014, de fecha 04/04/2014, del Jefe (s)
Subdepartamento Sustancias Ilcitas del Instituto de Salud Pblica, remisor del
protocolo de anlisis de pureza de un polvo beige, la cual arroja que se trata de
cocana; Copia de comprobante de depsito a plazo renovable del Banco Estado,
operacin N 00.004.570.465, de 25/04/2014, por la suma de $ 161.000.
Respecto a la prueba pericial, incorpor Informe N 3974-1, de fecha
04/04/2014, que la muestra de hierba seca revel la presencia de canabinoles,
pricipio activo que se encuentra en la droga denominada cannabis sativa L,
conocida comnmente como marihuana, acompaado del correspondiente informe
sobre caractersticas y peligro que para la salud encierra la cannabis sativa;
Protocolo de anlisis qumico correspondiente al cdigo de muestra 4241-2014-M11, de fecha 21/03/2014; evacuado con su correspondiente informe sobre los efectos
y la peligrosidad para la salud pblica de la cocana base, el que concluye que
analizada la muestra de polvo beige recepcionada, sta concluy que se trataba de
cocana.
Asimismo, rindi el persecutor prueba testimonial, consistente en los dichos
de la Cabo 1 de Carabineros Marcela Manrquez Contreras, quien seal que el
06 de marzo de 2014, alrededor de las 23:15 horas, se les inform por la Central de
Comunicaciones -Cenco- que en la plaza de la mujer se encontraba un sujeto de
contextura gruesa, chaqueta beige, pantaln negro, comercializando droga. Los
llamados a la central generalmente son annimos, de vecinos del sector, y Cenco
se los trasmite a ellos. Explic que andaba en un furgn policial con el cabo Uribe

y otro funcionario, estando ella a cargo de la patrulla. Manifest la funcionaria policial

que estaban cerca de la plaza, a unos dos minutos del lugar, ubicada en calle Aurora
con Aconcagua, la que tiene luminaria publica, pero generalmente est en mal
estado, aunque ese da se visualizaban bien las personas que estaban en la plaza.
Aadi que en el lugar haban dos sujetos, y uno cumpla con las caractersticas
dadas por Cenco, procedieron a fiscalizarlo, uno de ellos estaba en estado de
ebriedad, y el otro al ser fiscalizado por uno de sus colegas, Alexis Uribe, le
sorprendido en el bolsillo delantero del pantaln una bolsa transparente con yerba
parecida a la marihuana y unos papelillos con una sustancia de color blanco similar
a la pasta base, mas $161.000 en billetes de $10.000 y un telfono celular. El otro
individuo estaba ebrio, pero se mantena en pie. No recuerda si beba en ese
momento, aadiendo que para l se hizo el procedimiento para Polica Local.
Manifest que el sujeto que portaba la yerba y la pasta base es el mismo que se
encuentra presente en la audiencia, sealando que no recuerda si este sujeto
presentaba, adems, halito alcohlico, precisando que, en todo caso, portaba su
cedula de identidad, del otro individuo no lo recuerda.
Narr que cuando llegaron al lugar, estos dos sujetos estaban conversando,
y que no vio nada extrao.
Declaracin del cabo 2 Alexis Uribe Rubilar, quien seal que el 06 de
marzo de 2014, alrededor de las 23:15 horas, la Central de Comunicaciones de la
institucin -Cenco- les orden que se trasladaran a la Plaza de la Mujer en calles
Autora con Aconcagua, en Las Compaas, por cuanto un individuo se encontraba
vendiendo droga, segn llamado annimo de vecinos, el que era de contextura
gruesa, chaqueta beige y pantaln negro. Expres que al llegar al lugar encontraron
dos individuos, uno con las caractersticas dadas, sin que hubiesen ms personas
alrededor. Relat que fiscaliz al imputado, P.A.P.G., hacindosele un control de
identidad, no recordando si ste tenia se cedula de identidad. Expres que le
registr las vestimentas y le encontr una bolsa color caf con una hierba similar a
la marihuana y ocho envoltorios color blanco, similar a la pasta base, los que
estaban en su bolsillo delantero lado derecho. Manifest que tambin le encontr
$161.000 en el bolsillo trasero y un celular Samsung, color negro, adems de un
cheque.
Reconoci en la foto n 1 que es el dieron incautado, billetes de $10.000,
el celular, el cheque, los envoltorios de pasa base, mismas drogas que reconoce en
los acercamientos efectuados en la foto n 2, tambin exhibida. Precis que no se
le encontr ningn elemento para consumir la droga.
Relat el polica que cuando se acerc a los sujetos, no observ la
existencia de alguna venta o transaccin y el cheque era de un valor bajo, poco ms
de mil pesos.
Atestado del sargento 2 de Carabineros Yovan Uribe Carrasco, quien
expres que le correspondi realizar la prueba de campo y pesaje de las drogas
incautadas el da y hora de los hechos, debiendo ir a la Sexta Comisaria a realizar
tales diligencias, entregndosele para las respectivas pruebas de campo una yerba
color caf, en una bolsa de nylon, y ocho papelillos, precisando que la yerba pes
17 gramos con 300 mg, y la sustancia en polvo era de 1 gramo, 600 mg. Expres
que las pruebas arrojaron coloraciones positivas para las presencias de marihuana

y pasta base de cocana, respectivamente, droga que entreg el da 07 de marzo

de ese ao al Servicio de Salud.
QUINTO: Que a fin de acreditar los presupuestos fcticos de su acusacin, el
representante del Ministerio Pblico se vali de prueba testimonial, pericial y grfica
ya reseada en el apartado que antecede, prueba que analizada y valorada en la
forma prevista en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, y sin que sta
contradiga los principios de la lgica, la mximas de la experiencia ni los principios
cientficamente afianzados, ha permitido a estos sentenciadores llegar a la
conclusin que los carabineros Manrquez y Uribe sealaron que a raz de una
llamada de Cenco, originada a su vez por una llamada annima, concurrieron hasta
una plaza ubicada en calles Aconcagua con Aurora, en el sector de Las Compaas,
La Serena, lugar donde se encontraban dos sujetos, uno de ellos con las
caractersticas dada por Cenco como el que, segn la llamada annima,
comercializaba droga en dicho lugar, y no obstante coincidir en que dicho individuo
no se encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de
trfico ilcito de estupefacientes, procedieron a su control y registro, invocando la
facultad concedida por el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal.
De lo anterior se infiere que para el referido control, los aludidos policas
dieron por cumplido los presupuestos de la citada norma, teniendo para ello
presente nicamente un llamado que ellos mismos asentaron era annimo,
trasmitido por la Centro de Comunicaciones de la institucin.
Sin embargo, para este Tribunal el llamado annimo fundante de las
pesquisas posteriores policiales, no puede ser el habilitante para configurar los
indicios del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, norma sta establecida en
garantas de Derechos Fundamentales de la persona humana, por lo que tal
annimo slo podra haber provocado la actividad policial tendiente a recabar los
indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo.
De aceptarse la interpretacin dada por los funcionarios policiales el
cumplimiento de una norma protectora de derechos y garanta quedara entregada
a la interpretacin no controlada de cualquier particular o agencia estatal,
debilitando en extremo la presuncin de inocencia al hacer posible sus destruccin
con un antecedente tan inseguro, como lo es un llamado annimo, todo lo cual
contrara en forma flagrante compromisos internacionales asumidos en diferentes
Tratados reconocidos por el Estado chileno y que se encuentran actualmente
vigentes, como la Convencin Americana de Derechos Humanos, por lo que ya se
encuentran constitucionalizados en virtud de lo estatuido en artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
Por ello, lo obrado por los funcionarios policiales en el procedimiento y la
consecuente obtencin de pruebas, devino en prueba obtenida con inobservancia
de garantas fundamentales, desde que los funcionarios policiales no se
encontraban en ninguna de las hiptesis previstas en el artculo 85 del Cdigo
Procesal Penal, o en alguna de las situaciones sealadas en el artculo 103 del
mismo cdigo.
El artculo 85 del Cdigo Procesal Penal autoriza a los funcionarios
policiales a practicar control de identidad cuando concurren indicios objetivos, es
decir, cuando existan circunstancias que dan cuenta de la comisin de un hecho
que revista caracteres de delito. Pero el meridiano tenor del artculo 85 del cdigo

antes citado, requiere que para que tales indicios puedan ser calificados como
objetivos, es preciso que evidencien trazas, huellas, vestigios, seales o
manifestaciones concretas del hecho delictivo. Y en el caso que nos ocupa, fue la
propia prueba de cargo del persecutor, los carabineros Manrquez y Uribe quienes
estuvieron contestes en que fueron avisados por la Central de Comunicaciones
institucional de que un sujeto comercializaba droga en una plaza del sector, cuyas
caractersticas fsicas y de vestimentas tambin les entregaron, y que al llegar al
lugar encontraron al sujeto con dichas caractersticas, y pese a que aqul se
encontraba nicamente conversando con otro sujeto, sin realizar conducta alguna
que indicase un trfico ilcito de droga o de cualquier otra ilicitud, quienes refirieron
que procedieron al control de identidad del acusado -quien, adems, la portaba tal
como precis la carabinera a cargo de la patrulla, Cabo Manrquez- a su registro y
posterior detencin, en base al nico supuesto indicio que les habra entregado una
llamada de la Central de Comunicaciones, originada por un reclamo annima.
El llamado annimo recibido por la polica y la retrasmisin de aquel por la
Central de Comunicaciones a los carabineros a cargo de investigar la denuncia, no
son indicios, porque ninguna de las acciones del encartado en la plaza puede ser
relacionada con el porte de la sustancia que se le encontr posteriormente.
Habran constituido indicios que habilitaran a los policas para actuar
conforme a la norma del artculo 85 del Cdigo Procesal penal, si al momento de
llegar ambos carabineros hubiesen observado actividades, gestos o conductas
propias del tipo penal denunciado, empero, se reitera, ambos policas concuerdan
que el acusado y su acompaante slo conversaban y no se adverta que realizasen
actividad alguna relacionada con el trfico ilcito de drogas.
De este modo, para estos sentenciadores el registro, obtencin de prueba
incriminatoria y posterior detencin del encartado P.A.P.G., obliga a concluir que su
obtencin se logr con inobservancia de garantas fundamentales, lo cual no
permite a este Tribunal valorarla, por cuanto se trata de actuaciones que han
vulnerado el derecho fundamental del acusado, en este caso, el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, asegurados en artculo 19 N 7de la
Constitucin Poltica de La Repblica.
El Estado de Derecho debe ser preservado y no entregado a los arbitrios
propios de un estado policial, cuyos efectivos se encuentran obligados en su
actuacin a respetar las garantas constitucionales, y establecer mediante
mecanismo objetivos los vestigios que le permitan iniciar y avanzar en una
determinada investigacin.
No es motivo suficiente que no se haya discutido la ilegalidad de la
detencin y/o la obtencin de prueba inculpatoria en sede de garanta, para no
entrar a esa discusin que se lleva ante el tribunal de juicio oral en lo penal
competente, desde que es en esta ltima sede donde se valorar el mrito
probatorio de la prueba ofrecida a rendir por el ministerio pblico, siendo de suyo
lgico entonces la legitimidad de discurrir sobre su origen lcito o ilcito para dicho
efecto.
La detencin que llev a cabo la polica no puede considerarse como una
detencin en situacin de flagrancia, por cuanto sta fue llevada a cabo con ocasin
de una actuacin ilegal de la polica. El hallazgo de droga en poder del encartado y,
por ende, el ilcito que tal posesin provoca, no se sanea con la flagrancia, por

cuanto dicha detencin est ntimamente ligada a una actuacin ilegal previa, por lo
que el tribunal no puede abstraerse de que toda la prueba lograda est en ligazn
indisoluble con una actuacin previa de carcter ilegtimo que permiti su obtencin.
As, entonces, esta ilegalidad de las actividades policiales no puede
salvarse con los remedios dados por el legislador en el artculo 132 del Cdigo
Procesal Penal, para prescindir de la detencin ilegal pero mantener algunos
medios incriminatorios.
SEXTO: Que habiendo el tribunal acogido la primera de las teoras del caso
esbozadas por la defensa en su alegato de clausura, esto es, la obtencin de
pruebas inculpatorias con infraccin de garantas, resulta innecesario pronunciarse
sobre la segunda teora alternativa que plante, y que deca relacin con la
existencia del tipo penal y la destinacin de la droga para consumo personal del
acusado.
Y visto lo dispuesto en los artculos 1, 14 n 1, 15 n1, 18 del Cdigo
Penal; artculos 45, 295, 297 del Cdigo Procesal Penal; artculo 3 y 4 de la Ley
20.000, se declara:
I. Que se ABSUELVE a P.A.P.G. de los cargos formulados en su
contra en la acusacin.
II.- Que se condena en costas al Ministerio Pblico, por no haber
tenido motivo plausible para acusar.
Devulvase, en su oportunidad, la evidencia documental
acompaada por la fiscala.
Una vez ejecutoriado la presente sentencia, remtanse los
antecedentes pertinentes al Juez de Garanta correspondiente para los efectos que
procedieren.
Redactada por el juez Jaime Vicente Meza Sez.
ROL UNICO: n 1400233037-8
Rit n 31-2015

Dictada por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena,
Juan Carlos Espinosa Rojas, Jimena Soledad Prez Pinto y Jaime Vicente Meza
Sez.

2.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: la

existencia de indicios fundados no es una cuestin de derecho. (CA La Serena
2015.04.29 rol 148-2015).
Normas asociadas: CPP ART 373 LETRA B; CPP ART 83; CPP ART 85
Tema: Recursos.
Descriptores: Control de Identidad, trfico ilcito de drogas.

SNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de nulidad del MP alegando

una errnea interpretacin del artculo 85 del CPP: La Corte considera que las
argumentaciones que realiza el TOP respecto de la prueba resultan pertinentes y
responden a una apreciacin libre de un concreto acontecer, de manera que no se
puede entender que todo aquello en definitiva pueda constituir una errnea
aplicacin del derecho, especficamente, del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal,
disposicin que exige a la polica, para proceder de oficio, conforme lo faculta la
norma, que exista en los casos fundados, aquellos indicios que describe, y que en
la situacin de autos, se han estimado insuficientes. A mayor abundamiento cita
fallo de la Excma. Suprema que acogi un recurso de nulidad deducido por la
defensa, por haberse efectuado un control de identidad y registro del acusado, sin
que existiera indicio que lo permitiera, desestimando as, como elemento idneo,
una denuncia annima que habra motivado el actuar policial.
TEXTO COMPLETO
La Serena, a veintinueve de abril de dos mil quince.
Vistos y Teniendo Presente:
PRIMERO: Que la fiscal adjunto de La Serena, doa Carolina Caballero Villagrn, en
causa RUC N 1400233037-8, RIT 31-2015, ha interpuesto recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva de fecha 03 de marzo de 2015, pronunciada por el Tribunal de Juicio
Oral en Lo Penal de La Serena, que absolvi al imputado P.A.P.G. de la acusacin fiscal
de ser autor del delito de trfico ilcito de drogas en pequeas cantidades, previsto y
sancionado en el artculo 4 en relacin al artculo 1, ambos de la Ley 20.000.
El arbitrio se sustenta en la causal contemplada en el artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal, que tiene lugar cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se ha
hecho una errnea aplicacin del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.
SEGUNDO: Que para la debida claridad del asunto, necesario resulta explicar que el
Ministerio Pblico acus a P.A.P.G. por los siguientes hechos: "El da 06 de marzo de
2014, a las 23:20 horas aproximadamente, en la va pblica, interseccin de las
calles Aurora con calle Aconcagua, Las Compaas, comuna de La Serena, el
acusado P.A.P.G. fue sorprendido por Carabineros poseyendo y guardando,
entre sus vestimentas, en un bolsillo del pantaln, para su difusin posterio r,
una bolsa de nylon, contenedora de una hierba con caractersticas propias de
marihuana y ocho envoltorios de papel blanco, en cuyo interior haba una
sustancia en polvo color beige, con caractersticas propias de la pasta base de
cocana y $161.000 en dinero efectivo, producto de la venta de esas sustancias.
Sometidas a prueba de campo, las sustancias incautadas, arrojaron coloracin
positiva a la presencia de marihuana y cocana, tuvieron un peso respectivo de
1,6 gramos de pasta base de cocana y 17,3 gramos de marihuana. La droga
incautada no se encontraba destinada a un tratamiento mdico o algn uso o
consumo personal, exclusivo y prximo en el tiempo.
A juicio de la Fiscala, los hechos antes descritos eran constitutivos del
delito de trfico ilcito de estupefacientes de pequeas cantidades, previsto y sancionado
en el artculo 40 de la Ley 20.000 en relacin al artculo 1 del mismo cuerpo legal, en grado
de consumado y en el que se atribuy al acusado participacin en calidad de autor.

TERCERO: Que indicado lo anterior, y volviendo al recurso de nulidad instaurado, a juicio

de la recurrente, tal medio abrogatorio resulta justificado puesto que el Tribunal efectu una
errada interpretacin del sentido y alcance del articulo 85 del Cdigo Procesal Penal, que
regula el control de identidad, puesto que estimaron (los jueces) que en el caso concreto, no
haba existido indicio que habilitara a funcionarios de carabineros a realizar el control de
identidad desde que el imputado no se encontraba en ninguna de las hiptesis previstas en
la disposicin antes citada. Con ello, se priv de todo valor a la prueba rendida por el Ministerio
Publico durante el juicio oral, por cuanto su obtencin habra sido con inobservancia de
garantas fundamentales del acusado.
CUARTO: Que la recurrente razona en el sentido de que el inciso primero del
mencionado artculo 85, se refiere al Control de Identidad, y dispone que los
funcionarios policiales debern, adems, sin orden previa de los fiscales, solicitar la
identificacin de cualquier persona en los casos fundados, en que, segn las
circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado
cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere
suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen, simple delito o falta; o en
el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular
su identidad.
Tal disposicin, agrega, se encuentra en el prrafo tercero del Ttulo IV del
Libro Primero del Cdigo Procesal Penal, titulado "La Polica", donde se regula la funcin a
desarrollar por Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones en el proceso penal, es
decir, seala, el control de identidad ser justificado en la medida que sea til para la
investigacin de un delito o como medio de control preventivo.
Lo anterior, dice, reviste importancia para determinar o comprender el primer
presupuesto requerido por la norma para proceder al control de identidad, esto es, debe
tratarse de "casos fundados" expresin que debe ser analizada conforme a los objetivos
buscados por el legislador para regular esta herramienta que es entregada en forma
autnoma a las policas, para cumplir su labor.
Unido a lo anterior, aade, la norma mencionada utiliza las expresiones
"segn las circunstancias", esto es, de acuerdo a todo aquello que perciben los
funcionarios policiales, conforme funcin y experiencia, lo que es refrendado con el vocablo
"estimare" tambin empleado, por cuanto son los funcionarios los llamados a analizar
tales circunstancias conforme su experiencia, y no respecto al razonamiento de un
tercero que no presenci directamente la situacin.
En el caso de autos, dice, la existencia de un llamado annimo, permitido
cuando se trata una infraccin a la Ley 20.000, y la circunstancia de que el sujeto controlado
coincida con las caractersticas fsicas entregadas en aquella denuncia, en tiempo y lugar,
facultaba a los funcionarios de carabineros para actuar como lo hicieron, por concurrir aquellos
indicios que seala la norma.
QUINTO: Que, en definitiva, la recurrente concluye que conforme a los argumentos
esgrimidos, era posible sostener que el error de derecho en que ha incurrido el fallo, se
encuentra en el sentido y alcance atribuido al artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, al
considerar que no existan indicios para efectuar el control de identidad. Si el Tribunal
hubiera dado el correcto contenido a la disposicin precitada y con las mismas
circunstancias que dio por acreditadas, necesariamente debi concluir que el personal
policial s estaba facultado para efectuar el control de identidad y justificado el procedimiento
realizado, que llev a determinar que el acusado posea y guardaba droga y dinero entre

sus vestimentas. As, entonces, la incautacin de la evidencia fue lcita y en consecuencia,

la prueba testimonial, fotogrfica y pericial, fueron obtenidos con apego a la normativa
vigente con observancia a los derechos y garantas constitucionales, pudiendo ser utilizada
por el ente persecutor en contra del acusado.
SEXTO: Que para los efectos de analizar la procedencia de la causal de nulidad invocada,
se ha de considerar que en el motivo quinto del fallo impugnado, los jueces, luego de
mencionar la prueba allegada al juicio, relacionada convenientemente en los motivos
tercero y cuarto, expresaron que toda ella, analizada y valorada en la forma prevista en el
artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, les permita llegar a la conclusin de que los
carabineros Manrquez y Uribe a raz de una llamada de la Central de Comunicaciones,
originada a su vez por una llamada annima, segn expusieron, concurrieron hasta una
plaza ubicada en calles Aconcagua con Aurora, en el sector de Las Compaas, La Serena,
lugar donde se encontraban dos sujetos, uno de ellos con las caractersticas dadas por
Cenco como el que, segn la denuncia annima, comercializaba droga, y no obstante
coincidir ambos policas de que dicho individuo no se encontraba desplegando actividad
alguna que pudiera ser presumida de trfico ilcito de estupefacientes, procedieron a su
control y registro, invocando la facultad concedida por el artculo 85 del Cdigo Procesal
Penal.
De lo anterior, concluyeron los jueces, se infera que para el referido
control , los aludidos policas dieron por cumplido los presupuestos de la citada
norma, teniendo para ello presente nicamente un llamado que ellos mismos
asentaron como annimo, antecedente que su juicio no poda ser el habilitante para
configurar los indicios referidos en el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, norma
sta establecida en garantas de Derechos Fundamentales de la persona humana,
por lo que tal annimo slo podra haber provocado la actividad policial tendiente a
recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo.
De aceptarse la interpretacin dada por los funcionarios policiales,
agregaron, el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantas
quedara entregada a la interpretacin no controlada de cualquier particular o
agencia estatal, debilitando en extremo la presuncin de inocencia al hacer posible
su destruccin con un antecedente tan inseguro, como lo es un llamado annimo,
todo lo cual contrara en forma flagrante compromisos internacionales asumidos en
diferentes Tratados reconocidos por el Estado chileno y que se encuentran
actualmente vigentes, como la Convencin Americana de Derechos Humanos.
El llamado annimo recibido por la polica y la retrasmisin de aquel por la
Central de Comunicaciones a los carabineros a cargo de investigar la denuncia,
sealaron los jueces, no eran indicios, porque ninguna de las acciones del
encartado en la plaza, poda ser relacionada con el porte de la sustancia que se le
encontr despus.
An ms, dijeron, la detencin que llev a cabo la polica no poda ser
considerada como efectuada en situacin de flagrancia, por cuanto fue llevada a
cabo con ocasin de una actuacin ilegal de la polica. El hallazgo de droga en poder
del encartado y, por ende, el ilcito que tal posesin provoca, no se sanea con la
flagrancia, por cuanto dicha detencin estaba ntimamente ligada a una actuacin
ilegal previa.
De este modo, para los sentenciadores, el registro, obtencin de prueba
incriminatoria y posterior detencin del encartado Pedro Pizarro Guerrero, obligaba

a concluir que se logr con inobservancia de garantas fundamentales, lo cual no

permita al Tribunal valorarla, ya que se trataba de actuaciones que haban
vulnerado el derecho fundamental del acusado, en este caso, el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, consagrados en artculo 19 N 7 de la
Constitucin Poltica de La Repblica.
SPTIMO: Que se ha de tener presente que la causal en que se sustenta el recurso
errnea aplicacin del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo lleva nsito, en atencin a su alcance, la aceptacin de todos
los hechos que se han dado por asentados en la sentencia. Ahora bien, las
modalidades de la infraccin son aquellas tradicionalmente enseadas, como la
aplicacin de la ley a una situacin en la que no corresponda aplicarla; la no
aplicacin de la ley a una situacin en que deba ser aplicable y, finalmente, la
errnea aplicacin o interpretacin de la ley. En definitiva, se debe circunscribir la
causal al denominado error in iudicando iure, vale decir, a la determinacin jurdica
que el juez le asigna a los hechos ya establecidos.
OCTAVO: Que as las cosas, en el presente caso, a la luz de la prueba producida
en el juicio, los jueces dieron por establecido que los carabineros actuantes en la
operacin, procedieron a un control de identidad y registro de vestimentas de un
sujeto que tena la apariencia fsica de quien se habra denunciado en una llamada
telefnica annima, no obstante que reconocieron que aquel sujeto no se
encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de trfico
ilcito de estupefacientes.
Ahora bien, en atencin a tales hechos establecidos, que deben ser
aceptados, las conclusiones efectuadas por los jueces para el caso concreto de
autos de que el llamado annimo fundante de las pesquisas posteriores
policiales, no lo consideraban habilitante para configurar los indicios a que se refiere
el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, porque ninguna de las acciones del
encartado desarrolladas en el lugar donde fue detenido, poda ser relacionada con
el porte de la sustancia que se le encontr posteriormente resultan pertinentes y
responden a una apreciacin libre de un concreto acontecer, de manera que no se
puede entender que todo aquello en definitiva pueda constituir una errnea
aplicacin del derecho, especficamente, del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal,
disposicin que exige a la polica, para proceder de oficio, conforme lo faculta la
norma, que exista en los casos fundados, aquellos indicios que describe, y que en
la situacin de autos, se han estimado insuficientes.
NOVENO: Que en fin, se ha de tener presente, a propsito de las denuncias
annimas, un fallo de la Excma. Suprema recado en causa rol 1946-15 que acogi
un recurso de nulidad deducido por la defensa del enjuiciado en contra de la
sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Via del Mar que lo haba
condenado como autor del delito de trfico de estupefacientes en su modalidad de
pequeas cantidades, arbitrio abrogatorio fundado en la causal contemplada en la
letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, por haberse efectuado un control
de identidad y registro del acusado, sin que existiera indicio que lo permitiera,
desestimando as, como elemento idneo, una denuncia annima que habra
motivado el actuar policial. El apartado noveno de aquel fallo, resulta perfectamente
aplicable para el caso en estudio, de manera que amerita su transcripcin. Reza
as: Noveno: Que conforme lo expresado, resulta que en la especie slo los datos

provenientes de una persona desconocida, que no ha sido identificada y que, por

cierto, no prest declaracin tampoco en el juicio y ni fue individualizada por los
funcionarios policiales en sus declaraciones, habra surgido la informacin sobre la
presunta actividad constitutiva de delito por parte del acusado, sin que tal
comportamiento fuera apreciado por los policas, por lo que una visin objetiva del
asunto permite concluir que al momento de practicarse el referido control de
identidad no se tena certeza alguna ni un caso fundado en que concurrieran los
indicios a que se refiere el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, toda vez que no
apreciaron elementos precisos referidos a la comisin del hecho aludido en la
denuncia, por lo que en realidad, siempre correspondi dar cumplimiento a la norma
del artculo 83 del Cdigo Procesal Penal, en orden a comunicar al fiscal la
existencia de la denuncia.
DCIMO: Que, en consecuencia, a virtud de todo lo expuesto y razonado, el recurso
de nulidad deducido deber ir a su indefectible rechazo.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 352, 358, 372, 373 letra
b) y 384 del Cdigo Procesal Penal, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de nulidad
deducido la fiscal adjunto de La Serena doa Carolina Caballero Villagrn en contra
de la sentencia definitiva de fecha 03 de marzo de 2015, pronunciada por el Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, de manera que aquella no es nula.
No se condena en costas a la recurrente por considerar que su
arbitrio tiene fundamentos suficientes.
Regstrese y devulvase por pertinente va.
Redactada por el presidente de la Primera Sala ministro don Juan Pedro
Shertzer Daz.
Rol N 148-2015

Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada

por los Ministros Titulares seor Juan Pedro Shertzer Daz, seor Fernando
Ramrez Infante y la abogado integrante seora Marcela Viveros Varela.

3.- Tribunal absuelve a los acusados: si bien se encuentran elementos

que podran haber constituido delito, el control de identidad se realiza de
forma ilegal y arbitraria. (TOP La Serena 2015.04.14 rol 87-2015).
Normas asociadas: L 17798 ART 9; L 17798 ART 2 b); L 20000 ART 4; L
20000 ART 1 inc 1; CPP ART 85.
Tema: Juicio oral; ley de control de armas; ley de trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
Descriptores: Consumo personal y exclusivo de drogas; control de
identidad; derecho constitucional; microtrfico; porte de armas; sentencia
absolutoria.

SNTESIS: TOP de La Serena acoge acusacin deducida por el MP fundada

en el art. 9 en relacin con el art. 2 b), ambos de la ley 17.798. La Corte considera:
(1) que, conforme a los hechos de la acusacin, se logra establecer que el capitn
de carabineros a cargo orden la realizacin de un control de identidad pero sin
ajustarse en modo alguno para su ejecucin a la disposicin del art. 85 del CPP,
especialmente en lo que dice relacin a los supuestos fcticos que lo autorizan y
que permiten que mediante dicha actuacin, su intervencin del MP o de una
autoridad judicial que califique su procedencia y legitimidad, vulnerar los derechos
de libertad personal ambulatoria y de proteccin de la identidad, consagrados
explcita e implcitamente en la Constitucin. Es imposible considerar que por el
slo hecho de que se viva un da determinado se constituya como un indicio para
realizar dicho control. No existi en los acusados, en el presente caso,
comportamiento que implicara un indicio de comisin de un delito, actuando por lo
tanto los funcionarios policiales de manera arbitraria e ilegal vulnerando los
derechos constitucionales de los encausados, debiendo librar absolucin al
respecto. (Considerando 6).
TEXTO COMPLETO.
La Serena, catorce de abril de dos mil quince.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con fecha nueve de abril en curso, ante esta Primera Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, constituida por los jueces titulares
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Ovalle, subrogando
legalmente, don Claudio Andrs Weishaupt Milner y don Cristin Arturo Alfonso
Durruty, y don Ivn Roberto Corona Albornoz, juez titular de este Tribunal, se llev
a efecto audiencia de juicio oral en causa rol interno N 87-2015 a la que fue
acumulada la causa rol N 97-2015 seguida respecto de los acusados D.E.G.C.,
chileno, soltero, nacido en La Serena el 22 de diciembre de 1987, 27 aos de edad;
E.A.A.N., chileno, soltero, nacido en Parral el 16 de julio de 1982, 32 aos de edad,
operador de maquinaria pesada, y J.A.J.T. , nacido en Puente Alto el 19 de
septiembre de 1983, 31 aos de edad, carpintero.
Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Pblico,
representado por Juan Pablo Torrejn Silva, domiciliado en Eduardo de La Barra
315, La Serena.
La defensa de los acusados fue asumida por el Defensor Penal Pblico
Christian Romn Rodrguez Villalobos, con domicilio en Carlos Lambert N736 La
Serena
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusacin, fueron descritos en ella de la
siguiente forma:
El da 30 de marzo de 2014, a las 00:20 horas aproximadamente, en
la va pblica, especficamente en Avenida Isln con calle Per, Las
Compaas, comuna de La Serena, los acusados ya individualizados fueron
sorprendidos por funcionarios de Carabineros de Chile, movilizndose en un
vehculo marca Hyundai, modelo Accent, placa patente nica DPHK-99,

manteniendo y portando al interior del maletero del mismo, sin la autorizacin

competente, un arma de fuego consistente en una escopeta de doble can,
calibre 12, serie N 126336, logrndose determinar adems por personal
policial que el acusado Jorge Arturo Jofr Toro mantena y portaba a fin de
traficar, en uno de sus calcetines, una bolsa contenedora de 20 gramos 100
miligramos de clorhidrato de cocana, sustancia que por su pesaje y
circunstancias de la detencin, no estaba destinada a su uso o consumo
personal, exclusivo ni prximo en el tiempo.
Tales hechos, a juicio del Ministerio Pblico, seran constitutivos de un delito
de tenencia ilegal de arma de fuego, previsto y sancionado en el artculo 9 en
relacin al artculo 2 letra b) de la Ley N 17.798 sobre Control de Armas y
Explosivos, en el que les atribuy participacin en calidad de autores a todos los
encausados y de un delito de trfico ilcito de pequeas cantidades de droga,
previsto y sancionado en el artculo 4 de la Ley N 20.000 en el que atribuy
participacin en calidad de autor slo al acusado Jorge Arturo Jofr Donoso.
Por lo anterior solicit se dictase sentencia condenatoria en su contra,
imponiendo al imputado E.A.A.N., a la pena de cuatro aos de presidio menor en
su grado mximo, con las accesorias legales de inhabilitacin absoluta perpetua
para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos
durante el tiempo de la condena, al comiso del arma de fuego incautada y al pago
de las costas de la causa como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego;
al acusado D.E.G.C. como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, la
pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, con las
accesorias legales de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y la
de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la
condena, ms el comiso del arma de fuego incautada, con costas, y al acusado
J.A.J.T., la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo,
con las accesorias legales de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos
polticos, la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el
tiempo de la condena y el comiso del arma de fuego incautada, como autor de un
delito de tenencia ilegal de arma de fuego, y a la pena de cuatro aos de presidio
menor en su grado mximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales sin
mencionar accesorias, como autor, del delito de trfico ilcito de estupefacientes
en pequeas cantidades, previsto y sancionado en el artculo 4 de la ley 20.000,
en relacin al inciso 1 del artculo 1 del mismo cuerpo legal, con expresa condena
en costas.
Para la solicitud de pena antes indicada, hizo presente la fiscala que a su
juicio, respecto del acusado E.A.A.N. no concurren circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal; que respecto del acusado J.A.J.T. concurre la agravante de
responsabilidad penal del artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, slo con relacin al
delito de trfico ilcito de estupefacientes en pequeas cantidades y que con relacin
al acusado D.E.G.C. concurre la modificatoria del numeral sexto del artculo 11 del
Cdigo Penal.
TERCERO: Que en su alegato de apertura el Ministerio Pblico sostuvo la
acusacin formulada contra los imputados, indicando que con la prueba que rendira
en el juicio se justificara la existencia de los hechos cuya descripcin reiter, su

calificacin jurdica y participacin que se atribuy a los acusados, por lo que renov
su solicitud condenatoria con las penas ya indicadas.
Que la defensa, con relacin al acusado D.E.G.C., seal que ste prestara
declaracin en los hechos, reconociendo ser el propietario del vehculo en que se
encontr el arma. Respecto de los dems acusados, Arcos y Jofr, solicit la
absolucin por del delito de tenencia de arma de fuego, ya que stos no tenan
conocimiento de la existencia del arma en el vehculo, cuyo propietario es el
acusado Grado Castro. En cuanto al acusado Jofr Toro y el delito de trfico ilcito
de droga en pequeas cantidades, solicit su absolucin por cuanto la tenencia de
la sustancia estaba destinada a su consumo personal, exclusivo y prximo en el
tiempo.
CUARTO: Que para acreditar los hechos materia de la acusacin y la participacin
atribuida en ellos a los imputados, el Ministerio Pblico present en estrados a
Jaime Fernndez Seplveda, Capitn de Carabineros de Chile quien manifest
que el da 30 de marzo del ao 2014, siendo aproximadamente las 00:20 horas, en
circunstancias que participaba como jefe de patrulla en un dispositivo policial de
control vehicular aleatorio con motivo del da del joven combatiente que se
estaba conmemorando desde el da 29 de marzo, estando situados en un vehculo
policial entre calles Mxico y Per del sector Las Compaas de esta ciudad, se
procedi a fiscalizar aleatoriamente a un automvil marca Hyundai con cuatro
ocupantes; que se procedi a la verificacin de sus identidades y al registro de sus
vestimentas; no recordando si se solicitaron los documentos a los ocupantes y
conductor del vehculo. Que en primer lugar se efectu un control de identidad a
travs del sistema biomtrico y a uno de los ocupantes, Jorge Jofr, personalmente
le encontr una bolsa con una sustancia que impresion como droga, cocana o
pasta base, la que llevaba al interior de un calcetn; que el sujeto no entreg
informacin acerca de dicha sustancia.
Que seguidamente se procedi a registrar el vehculo, encontrndose en el
maletero del mismo una escopeta de doble can, antigua, la que reconoci en la
evidencia material que le exhibi el fiscal, correspondiente a una escopeta de dos
caones recortada, no record su nmero de serie; que se consult acerca de dicho
armamento establecindose que no tena encargo por robo.
Que las pericias de rigor a la droga fueron efectuadas por personal del OS7
y supo que la prueba de campo result positiva.
Seal al defensor que los ocupantes del vehculo no se resistieron al
control. Indic que al comprobar que se trataba de cuatro sujetos solicit apoyo y
cobertura, llegando al lugar otros veinte funcionarios, antes de proceder a la
fiscalizacin.
Tambin fue llamado por la fiscal como testigo de cargo Cristian Araya
Espinosa, Cabo Segundo de Carabineros de Chile, quien manifest que con fecha
30 de marzo del ao 2014, siendo cerca de las 00:20 Horas, en circunstancias que
acompaaba al Capitn Fernndez y a otros funcionarios en labores de control
aleatorio vehicular en avenida Isln al llegar a calle Per, procedieron a controlar a
un automvil Hyundai Accent, color gris grafito, al que el Carabinero Troncoso le
orden detenerse, el que era ocupado por cuatro sujetos, correspondiendo a los
acusados y conducido por Demian Grado. Que se procedi a realizar un control de
identidad, solicitando los documentos del vehculo y licencia de conductor y luego

se registraron sus vestimentas, encontrando a uno de ellos una bolsa con cocana
que portaba en el calcetn del pie derecho, reconociendo que era de su propiedad.
Que al registrar el vehculo se encontr una escopeta de can doble, corta, que
estaba en el maletero del automvil.
Exhibidas las fotografas N 1, 2 y 3 reconoci una escopeta y una rueda de
repuesto en el maletero del automvil; en la N 2 una escopeta sobre un cubre vidrio
y en la N 3 la placa patente del vehculo, DPHK-99.
Exhibida la evidencia material reconoci una escopeta, con empuadura de
madera y can metlico. En cuanto al arma seal que se efectu la consulta
determinndose la identidad y domicilio del propietario, quien no fue ubicado pero
el arma no tena encargo.
Indic que el control fue efectuado slo por cuatro funcionarios, no
presentndose otros en el lugar. Aclar que la fiscalizacin la efectu el capitn
Fernndez. Seal que el hallazgo de la droga se efectu en el lugar y reconoci al
acusado Jofr como la persona que portaba la droga y al acusado Demian Grado
como conductor del vehculo.
Prest declaraciones como testigo de la acusacin Claudio Eugenio
Herrera Peralta, Cabo Segundo de Carabineros de Chile, quien manifest que
encontrndose realizando servicio de trnsito y control vehicular en Avenida Isln,
el da 30 de marzo de 2014 cerca de la medianoche, se fiscaliz a un vehculo marca
Hyundai modelo Accent, ocupado por cuatro personas, conducido por D.G.C.; que
el capitn Fernndez solicit la licencia de conducir al conductor y luego se hizo
descender a los ocupantes procediendo a su revisin, encontrando en un calcetn
de Jorge Jofr una bolsa de Nylon y en el maletero del vehculo una escopeta.
Aclar que el control vehicular se llev a efecto respecto del conductor y a
los dems se les efectu un control de identidad y se registr sus vestimentas y
vehculo en razn de la fecha, 29 de marzo, denominado da del joven combatiente.
El fiscal solicit seguidamente la presencia del testigo Carlos Salgado
Canales, Sargento Segundo de Carabineros de Chile, quien manifest que con
fecha 30 de marzo del ao 2014 prest una asesora tcnica para anlisis de droga,
efectuando una prueba de campo a una bolsa de plstico transparente con una
sustancia de color blanco, con un peso total bruto de 20 gramos, obteniendo
resultado positivo para cocana; que la droga fue remitida con oficio N 296 de igual
fecha, al Servicio de Salud de Coquimbo.
Finalmente prest declaracin como perito Carlos Ramn Veloso
Seplveda, Cabo Primero de Carabineros de Chile quienes refiri al informe pericial
balstico N 199-2014, del Laboratorio de Criminalstica de Carabineros de Chile,
manifestando que someti a estudio y anlisis la evidencia material presentada por
el Ministerio Pblico, sealando que se trata de una escopeta convencional de caza
marca Bernard, calibre 12, de dos caones yuxtapuestos, determinndose que se
encuentra apta para el disparo slo respecto de uno de sus caones; que dicha
arma se encuentra inscrita y no tiene encargos pendientes. Agreg que tiene su
culata recortada asimismo sus caones.
Exhibida la fotografa propia del informe, seal que corresponde a la
escopeta de caza que perici.
Mediante su lectura, el fiscal incorpor la siguiente prueba documental:

1.- Certificado de inscripcin y anotaciones vigentes en el Registro de

Vehculos Motorizados del Registro Civil correspondiente al vehculo placa patente
DPHK-99.2.- Acta de recepcin N 4151/2014, de fecha 31/03/2014, del Servicio de
Salud Coquimbo, recibido por Mario Araya Rodrguez.
3.- Informe de efectos y peligrosidad para la salud pblica de la Cocana
Base, emitido por Boris Duffau Garrido, Perito Qumico del Instituto de Salud Pblica
de Chile.
4.- Reservado N 5982/2014, de fecha 29/04/2014, emitido por Ivn Trivio,
Jefe (S) del Subdepartamento de Sustancias Ilcitas, del Instituto de Salud Pblica.
5.- Reservado 2C/N 209, de fecha 10 de abril de 2014, del Servicio de
Salud Coquimbo a Instituto de Salud Pblica.
Del mismo modo se incorpor la siguiente prueba pericial:
1.- Protocolo de anlisis qumico, correspondiente al cdigo de muestra
5982-2014-M1-1, de fecha 28/04/2014, evacuado por Boris Duffau Garrido, Perito
Qumico del Instituto de Salud Pblica.
Que la defensa se vali de las declaraciones de los propios acusados,
quienes renunciando a su derecho a guardar silencio y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 326 del Cdigo Procesal Penal, declararon en el juicio
sealando el imputado D.G.C. que el da 29 de marzo del ao 2014, siendo cerca
de las once de la noche, sali a buscar a Elas Arcos y a Sebastin Patricio a sus
respectivas casas en la Villa Lambert y posteriormente a J.J.T. a la Villa El Romero,
movilizndose en su automvil marca Hyundai Accent, el que conduca, con el fin
de dirigirse a una discoteca; que despus se dirigieron a echar bencina y a la salida
de la bencinera, en Avenida Isln, fueron controlados por Carabineros, encontrando
stos en el maletero del vehculo una escopeta que usaba para cazar, seal que
era un arma antigua que casi no funcionaba, tena su can recortado; indic que
dicho elemento se lo haba prestado un amigo haca unos cinco aos. Indic que no
tiene armas inscritas ni autorizacin para portarlas.
Seal que tena conocimiento que Jofr Toro portaba cocana, ya que
todos consumen y l les iba a convidar.
Indic que fueron controlados por unos cinco Carabineros, quienes se
dirigieron especialmente a ellos y actuaron con agresividad exhibiendo metralletas.
Que no tena idea que en esa fecha se celebraba el da del joven combatiente.
Aclar que el vehculo es de su propiedad y que se encuentra inscrito a su
nombre. En cuanto al arma seal que sta nunca funcion.
Por su parte el imputado E.A.N. manifest que el da 29 de marzo del ao
2014, junto con Sebastin Patricio, se reuni con Demian quien se movilizaba en su
automvil con el fin de ir a una discoteca; que luego se dirigieron a buscar a Jorge
a la villa El Romero; que luego se dirigieron a una bomba de bencina para cargar
combustible y al salir de la bencinera fueron controlados por Carabineros quienes
registraron el vehculo, encontrando en el maletero la escopeta y los registraron
personalmente a cada uno de ellos.
Aclar que los carabineros se encontraban en un vehculo con las luces
apagadas y al pasar por calle Isln, casi al llegar a Per los interceptaron

encendiendo las balizas; que actuaron con agresividad y pasaron bala cuando
encontraron la escopeta; que el vehculo era conducido por Demian.
Indic que a Jorge le encontraron cocana, sin embargo no tena
conocimiento que la portara hasta el momento en que la descubrieron, y supo que
era cocana por lo que coment Jorge; que dicha droga la iban a consumir todos en
la discotheque.
Seal no haber tenido conocimiento de la existencia de la escopeta.
Finalmente el acusado J.A.J.T. manifest que en forma previa al da de los
hechos todos haban acordado reunirse para ir a una discotheque; que la cocana
que le fue encontrada estaba destinada a su consumo; seal que aquello ocurri
el da del joven combatiente, no recordando la fecha exacta siendo el ao 2014.
Que ese da lo pasaron a buscar los dems acusados en el vehculo que
conduca Demian, ubicndose en el asiento del copiloto; que se dirigieron a cargar
combustible y al salir, a la vuelta de la bencinera, fueron controlados por
Carabineros quienes estaban en un paradero frente al supermercado Santa Isabel.
Agreg que se enter de la existencia de la escopeta cuando fue encontrada
por carabineros en el maletero del vehculo, no teniendo conocimiento previo de su
existencia. Seal conocer a Demian desde haca aos y antes haba viajado en el
vehculo.
Inform que la cocana la portaba en una bolsa plstica transparente marca
Ziploc que llevaba en uno de sus calcetines; que eran veinte gramos y que es
habitual que consuman en conjunto, pero cada uno consume su droga; que E.A.N.
no saba que portaba la droga y que esa droga era solo para su consumo. Indic
que esa droga la haba comprado barata porque no era muy buena. Seal que no
le encontraron dinero.
QUINTO: Que habiendo procedido el tribunal a valorar la prueba de cargo rendida
en el juicio, especialmente la testimonial, en la forma establecida en el artculo 297
del Cdigo Procesal Penal, ha estimado que de ella se desprende de modo claro y
ms all de toda duda razonable que el procedimiento policial, que los propios
funcionarios de Carabineros de Chile que comparecieron a estrados calificaron
como un control vehicular aleatorio, en realidad constituy un control de identidad
acompaado del registro de vestimentas y del vehculo ocupado por los acusados,
por medio del cual se obtuvo toda la evidencia que a stos incriminaba y que se
materializ en la prueba rendida en el juicio para sustentar los cargos formulados
en su contra.
Que tal procedimiento, que sin duda alguna desde su inicio configur un
control de identidad aunque fuese denominado de otro modo, no se encontr
revestido de ninguna legitimidad en razn de que las circunstancias de acuerdo a
las cuales los funcionarios policiales estimaron procedente llevarlo a cabo no se
ajustaron, de manera inequvoca y suficiente, a los requisitos y exigencias que
perentoria e imperativamente establece artculo 85 del Cdigo Procesal Penal para
su procedencia, especialmente en lo que se refiere a la existencia de indicios de la
cercana comisin de un crimen, simple delito o falta y de la participacin que en
ellos se pudiera atribuir a los imputados, por lo que la prueba as obtenida no pudo
ser valorada por el tribunal para fundar con ella una decisin condenatoria desde
que al haber existido una vulneracin de derechos fundamentales en su obtencin,
en el marco de una actuacin policial no autorizada por la ley, cualquier ponderacin

que de ella se hiciese y que significase una declaracin de culpabilidad, implicara

necesariamente la nulidad de dicha decisin.
SEXTO: Que, en efecto, la prueba testimonial de cargo ya reproducida y presentada
por el Ministerio Pblico, de forma ms o menos conteste y pormenorizada, seal
que el da 30 de marzo del ao 2014, pasada la medianoche, se encontraban
cumpliendo funciones institucionales propias de su funcin como Carabineros de
Chile, efectuando un control vehicular en Avenida Isln cercanos a la interseccin
con calle Per del sector Las Compaas de esta ciudad; que dicha actuacin
estaba motivada por los acontecimientos que pudieran haber sucedido con ocasin
de la fecha, 29 de marzo, en la que sectores de la comunidad conmemoran lo que
se denomina el da del joven combatiente y que como es de conocimiento pblico
ha sido propicio para la ocurrencia de sucesos que han significado la produccin de
daos a los bienes privados y pblicos y a las personas, incluso con prdida de
vidas. Que en tales circunstancias, segn sealaron todos los testigos, ordenaron
detenerse el conductor del vehculo en que viajaban todos los acusados y de
inmediato procedieron a controlar sus identidades, a registrar sus vestimentas y a
registrar el vehculo en que viajaban con el consiguiente hallazgo del arma y de la
droga cuyo porte y tenencia material podra haber determinado la comisin de los
delitos por los que finalmente se les acus.
De este modo se ha establecido que el Capitn de Carabineros a cargo del
dispositivo orden la realizacin de un verdadero control de identidad pero sin
ajustarse en modo alguno para su ejecucin a la disposicin del artculo 85 del
Cdigo Procesal Penal, especialmente en lo que dice relacin a los supuestos
fcticos que lo autorizan y que permiten que mediante dicha actuacin, sin
intervencin del Ministerio Pblico o de una autoridad judicial que califique su
procedencia y legitimidad, vulnerar los derechos de libertad personal ambulatoria y
de proteccin de la identidad, consagrados explcita e implcitamente en nuestra
Constitucin Poltica.
Al efecto los funcionarios de Carabineros reconocieron sin ambages que lo
que en realidad ejecutaron fue un control de identidad con los consiguientes
registros de vestimentas y vehculo, an cuando desde un inicio de sus respectivas
declaraciones sealaron que se encontraban realizando un control vehicular
aleatorio y rutinario con el fin de precaver la comisin de hechos ilcitos con ocasin
de la fecha que conmemoraba. Que precisamente dicha circunstancia, el da del
joven combatiente, fue estimada por dichos funcionarios como un indicio suficiente
de la posible comisin de un delito y que les autorizaba para efectuar dicho control
de identidad, incurriendo de tal modo en una ilegalidad flagrante que ha determinado
la ilicitud en la obtencin de la prueba la que por dicho efecto no ha podido ser
valorada por el tribunal para siquiera considerar procedente la pretensin del
Ministerio Pblico. Ello en razn de que atenta contra toda cordura el considerar
que la sola circunstancia de que se viva en un da determinado, por peligrosa que
ella pueda parecer, constituye un indicio de que en determinado momento,
determinados sujetos pudieran estar preparando o cometiendo o acabado de
cometer un hecho ilcito constitutivo de crimen, simple de lito o falta.
Que el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal conlleva en si mismo, ms que
una autorizacin, un deber para los agentes policiales del Estado, precisamente
sealados en el artculo 83 del mismo Cdigo, a fin de que en cumplimiento de las

funciones que le son propias, sin necesidad de orden previa y en casos fundados,
controlen la identidad de los ciudadanos quienes, amparados por el derecho
fundamental de la libertad ambulatoria, tienen la facultad de circular libremente por
espacios pblicos sin que dicha libertad pueda verse o resultar afectada, ni tampoco
su derecho a la privacidad de sus actuaciones personales, ni la proteccin de la
propia identidad, requiriendo la ley, como garanta de tales derechos, que dicha
actuacin sea fundada y llevada a cabo de acuerdo a los parmetros que la misma
norma jurdica contiene. Es as que slo la posible existencia de una conducta
constitutiva o involucrada en la comisin de un delito puede autorizar a dichos
agentes a intervenir en vulneracin de tales derechos, tornndose su actuacin en
lcita a partir de la consideracin de que en tal situacin tiene preminencia la
persecucin penal en su mbito de prevencin y de represin del delito por sobre la
consideracin de los derechos fundamentales del controlado. Por ello la propia ley
seala que el control de identidad slo debe realizarse en casos fundados, ya que
se trata de una actuacin que implica una excepcional vulneracin de derechos y
es llevada a cabo sin orden previa, es decir, sin que anticipadamente exista una
ponderacin por la autoridad judicial o por el Ministerio Pblico del modo en que una
actuacin oficial pueda afectar los derechos garantidos constitucionalmente y si
resulta procedente su vulneracin.
Para tal efecto los criterios que la ley entrega a los agentes Estatales, para
decidir controlar la identidad de una persona, consisten en la existencia de indicios
que den cuenta que ella pudo haber cometido o intentado cometer un crimen, simple
delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar
informaciones tiles para la indagacin de un crimen, simple delito o falta; o en el
caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular
su identidad.
Sin lugar a dudas la determinacin por parte del agente policial de la
existencia de las situaciones de acuerdo a las cuales puede y debe controlar la
identidad de un individuo, requieren de una personal interpretacin de la realidad
que lo rodea de acuerdo a sus conocimientos y experiencia policial as como de su
propia experiencia de vida, la cual, por estar involucrada la vulneracin de derechos,
deber ser efectuada con la mxima rigurosidad, de la manera ms objetiva posible,
lo que equivale a decir que la norma en comento debe ser interpretada y aplicada
de manera estricta o restringida sin dejar lugar, en la medida de lo posible, a la
apreciacin subjetiva, caprichosa o arbitraria de los funcionarios policiales, sin
perjuicio de que se trata de una actuacin esencialmente autnoma.
La regulacin de esta actuacin por rganos del Estado tiene por objeto
precisamente evitar posibles arbitrariedades en el ejercicio de la funcin policial y
encuentra su fundamento en el resguardo de los derechos esenciales del ser
humano protegidos por el ordenamiento jurdico que, como paradigma de la
actuacin del Estado frente al ejercicio de la persecucin penal, consagra la
Constitucin y la ley, garantizando el resguardo de la objetividad y minimizando al
mximo la posibilidad de ejecutar actos arbitrarios vulneratorios de derechos,
especialmente si se acta sin la debida autorizacin, conforme a lo cual el mismo
ordenamiento jurdico entrega criterios sustanciales y objetivos que deben ser
respetados al momento de decidir actuar interrumpiendo o impidiendo el ejercicio
legtimo de derechos.

Que el anlisis de la disposicin que se comenta permite observar que la

ley requiere de la existencia de elementos de juicio que de manera clara y precisa
y sin lugar a equvocos permitan concluir que se est en presencia de la posible
comisin de un delito, ya sea que se haya cometido en tiempo prximo o que se
prepare su ejecucin. Cuando se habla de indicios se debe entender que, a simple
vista y sin mayor anlisis, se puede apreciar la existencia de un fenmeno que
permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido, de acuerdo a como
los define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, de tal manera
que de la universalidad de conductas o actitudes que se puedan apreciar en quien
est siendo observado por la polica como susceptible de ser controlado, se deben
descartar, como justificativos de la intervencin policial, todas aquellas que puedan
resultar equvocas o inocuas, de acuerdo a la apreciacin que racionalmente puede
realizar cualquier persona, esto es debe tratarse de conductas que de alguna
manera puedan vincularse a la existencia o comisin de un delito. El ocultamiento
de la identidad, como tal, debe ser evidente, y plasmado en conductas que no dejen
lugar a erradas interpretaciones, el sujeto debe efectivamente tratar de ocultarse
mediante hechos o actos concretos que no dejen lugar a dudas de su propsito de
evitar el control policial en pos de la impunidad.
Las actitudes y conductas que puedan denotar alteraciones en el nimo de
quien se siente observado y que lo llevan a evitar ya sea disimulada o abiertamente
la presencia policial, pueden ser originadas por diversos motivos y pueden alcanzar
diversas intensidades, las que van desde las de aquella persona que siendo
naturalmente nerviosa, tmida o temerosa reacciona torpemente evidenciando su
inquietud por la presencia policial, hasta las que efectivamente son demostrativas
del propsito de huir actuando evidentemente en procura de la impunidad; sin
embargo ellas, por s mismas y aisladamente, aun en los casos ms intensos o
notorios, no pueden racionalmente ser consideradas como indicios de la comisin
de un delito o de participacin en el mismo ni constitutivas de ocultamiento de la
identidad, sin que complementariamente se acompaen de otras circunstancias que
de manera certera y objetiva permitan inferir tal conclusin, como por ejemplo el
caso del sujeto que a deshora se ahuyenta con la presencia policial portando
visiblemente consigo especies que probablemente son producto o provenientes de
una sustraccin, porque son similares a las que han sido objeto de una denuncia
previa, o bien el de un sujeto que huye ocultando su rostro al percatarse de que es
observado por la polica, sabiendo los agentes de la efectiva comisin de un delito
en las cercanas en un tiempo prximo y coincidiendo las caractersticas de
vestimenta y fsicas del presunto autor con las de aquella persona que disimulada
o abiertamente trata de escapar u ocultarse.
Que en el caso conocido en este juicio no existi de parte de los enjuiciados
comportamiento alguno que se hubiese podido interpretar como claro indicio de la
cercana comisin de un delito, teniendo la decisin policial como fundamento para
llevar a cabo su control de identidad una circunstancia que nada tena que ver con
su comportamiento, actuando de ese modo los agentes estatales de una manera
abiertamente arbitraria e ilegal, vulnerando flagrantemente los derechos
constitucionales de los encausados, principalmente el de su libertad ambulatoria y
el de la proteccin de la identidad este ltimo en su calidad de derecho implcito,
lo que de manera necesaria determina que toda la prueba incriminatoria as

obtenida adolezca de ilicitud resultando de ese modo imposible su valoracin

positiva para los efectos de fundar con ella una sentencia condenatoria, por lo que
al decidir este caso los jueces de este tribunal no tenemos ms opcin que absolver
a los acusados de todos los cargos formulados en su contra por el Ministerio Pblico
dado que la prueba no contaminada de ilicitud, como lo fueron los peritajes balsticos
y de drogas, slo dan cuenta del resultado de un anlisis cientfico pero de modo
alguno, por s solos, permiten tener por acreditada la existencia de algn delito ni
menos la participacin punible endilgada a los acusados.
SPTIMO: Que en su intervencin de clausura la defensa reiter su peticin
absolutoria con los mismos fundamentos que esgrimi en la apertura, pero adems
considerando que la prueba de cargo fue obtenida de manera ilcita en una
actuacin no autorizada por la ley, como lo fue el haber efectuado un control de
identidad a los acusados con la sola justificacin de que circulaban por la va pblica
en medio de la conmemoracin del da del joven combatiente, por lo que la
evidencia material as obtenida no puede ser valorada por el tribunal para una
decisin de condena, dada la vulneracin de derechos fundamentales que se
produjo al incautarla.
OCTAVO: Que los razonamientos y fundamentos ya expuestos condujeron al
tribunal a adoptar una decisin absolutoria en este caso por lo que, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias, deber tenerse por ntegramente reproducido en este
acpite lo que se ha expuesto y razonado en los motivos quinto y sexto de esta
sentencia desde que ellos abordan totalmente los argumentos de la defensa, sin
que sea necesario pronunciarse en detalle respecto de sus alegaciones.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artculos 1, 3 y 5,
del Cdigo Penal; artculos 2 y 9 de la Ley N 17.798, sobre control de armas y
explosivos; artculos 1 y 4 de la Lay N 20.000 y artculos 1, 45, 47, 295, 85, 297,
341, 342 y 348 del Cdigo Procesal Penal, SE DECLARA:
I.- Que SE ABSUELVE a los acusados acusados D.E.G.C., E.A.A.N. y
J.A.J.T., ya individualizados, de los cargos formulados en su contra como autores
del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y que SE ABSUELVE al acusado
J.A.J.T., de la imputacin de ser autor de un delito de trfico ilcito de
estupefacientes en pequeas cantidades, que se habran cometido en esta comuna
de La Serena el da 30 de marzo del ao 2014.
II.- Que no se condena en costas al Ministerio Pblico.
Ejecutoriada que sea esta sentencia, remtase al Juzgado de Garanta de
La Serena y devulvase la prueba presentada en juicio.
Regstrese.
Redactada por el Juez don Ivn Corona Albornoz.
RUC N 1400312641-3
Rol interno N 87-2015

IV.- PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Y DEBIDO PROCESO.

1.- La consideracin en el juicio simplificado de prueba excluida
previamente y el exceso de preguntas aclaratorias por el tribunal configuran
la causal del 374 letra c) del CPP (CA La Serena, 2015.03.24, rol n63-2015)
NORMAS ASOCIADAS: CPP ART. 373 a), CPP ART. 374 c), CPP ART.
276, CPP ART. 160, CPP ART. 383, CPP ART. 329 INC. 4, CPR ART. 19 N 3,
CADH ART. 8 N1
SINTESIS: DPP haba presentado en el contexto de un procedimiento
simplificado recurso de nulidad en la causal contenida en el artculo 373 letra a) del
Cdigo Procesal Penal, que sin embargo, en reenviado por la CS a la CA de La
Serena por entenderse que lo reprochado son situaciones configuradoras del motivo
absoluto del artculo 374 letra c) del CPP, causal que es acogida por la Corte por
dos razones: por haber desechado el juez de garanta la oposicin de la defensa a
que se interrogara a los testigos de cargo en relacin a un tema que haba sido
excluido expresamente, lo que impidi que se restringiera la rendicin de la prueba
en el juicio oral a aquella ofrecida por los litigantes y, adems por haberse
desestimado la oposicin de la defensora a que el magistrado en la audiencia del
juicio oral formulara preguntas que excedan el marco de la mera aclaracin de lo
dicho por el testigo, abandonando la posicin neutral que le corresponda como
conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto productor de prueba
que en el procedimiento acusatorio corresponde a los intervinientes.
(Considerando 6)
TEXTO COMPLETO
La Serena, veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
VISTOS:
En los antecedentes RUC 1400361436-1, RIT J-557-2014, el seor Juez
Subrogante del Juzgado de Garanta de Illapel, don Luis Alberto Muoz Caamao,
por sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, conden a R. M. F. F. a la pena
de trescientos das de presidio menor en su grado mnimo, al pago de una multa de
cuatro Unidades Tributarias Mensuales y a la suspensin de su licencia para
conducir vehculos motorizados por el trmino de dos aos, ms la pena accesoria
de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena, por su
responsabilidad como autor de un delito de conduccin de vehculo motorizado en
estado de ebriedad, hecho perpetrado en la Comuna de Illapel el da 12 de abril de
2014.
En contra de la sentencia anterior, la abogada Patricia Cecilia Flores Parra,
Defensora Penal Pblica (L), en representacin del sentenciado, interpuso recurso
de nulidad, para ante la Excma. Corte Suprema, solicitando la invalidacin de la
misma y del juicio oral simplificado en que ella recay, aduciendo que se incurri en
el fallo en la causal contenida en el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal,
por haberse infringido las normas referentes al debido proceso y a la defensa
tcnica.

La Excma. Corte Suprema, estimando que lo que se ha reprochado en el

libelo que contiene el recurso, en que se ha sealado haberse incurrido en la
infraccin a garantas constitucionales contemplada en la letra a) del artculo 373
del Cdigo Procesal Penal, es ms bien constitutivo de un reclamo propio de la
causal del artculo 374 letra c) del Cdigo en referencia, motivo por el cual y en
virtud de lo dispuesto en el artculo 383 letra a) del cuerpo legal en mencin, orden
su remisin a esta Corte a fin de que se pronunciara respecto de su admisibilidad y
en caso de estimarlo admisible procediera al conocimiento y fallo del mismo.
Declarado que fue admisible por esta Corte el recurso en cuestin, se llev
a efecto la audiencia fijada para su vista, determinndose para la lectura del fallo la
audiencia del da 24 de marzo de 2015 a las 12:00 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que para invocar el vicio de nulidad aducido por la defensa del
sentenciado, se hicieron presentes los siguientes fundamentos: El sentenciado fue
requerido en procedimiento simplificado como autor del supuesto delito de Manejo
en Estado de Ebriedad, en grado de desarrollo consumado, previsto y sancionado
en los artculo 110 y 196 de la Ley del Trnsito N18.290, ocurrido supuestamente
el 12 de Abril de 2014 en la comuna de Illapel.
En la audiencia de rigor el encartado no admiti responsabilidad en los
hechos del requerimiento fiscal, realizndose la audiencia de preparacin del juicio
oral simplificado el da 03 de noviembre de 2014. En dicha audiencia, y conforme a
la aplicacin de las normas del artculo 276 del Cdigo Procesal Penal, la defensa
solicit exclusin temtica en cuanto al punto de prueba sobre el que declararan
los testigos del Ministerio Pblico, funcionarios de Carabineros, solicitando que no
pudieran referirse a los dichos que hubiera manifestado el requerido en su presencia
previo a su detencin, a lo que el Tribunal accedi. Luego, al momento de ofrecer
prueba la defensa, se seal que se rendira testimonial consistente en la
declaracin de una testigo, sealndose su individualizacin y el punto de prueba
sobre el que declarara, sin manifestar objecin alguna el Fiscal presente en
audiencia. Sin embargo, el Juez de Garanta Marcelo Reyes Pozo promovi, de
oficio, la exclusin de la testigo de la defensa por considerarla impertinente, dando
la palabra nuevamente al Ministerio Pblico en relacin a la exclusin denunciada,
quien literalmente respondi: siendo emplazado por el Tribunal y solicit la
exclusin propuesta por el juez, accediendo este ltimo. La defensa incident de
nulidad procesal conforme al artculo 160 del CPP, rechazndola el magistrado, sin
dar la posibilidad a la defensa para justificar la pertinencia de la testimonial ofrecida,
despojndola de la nica prueba de descargo ofrecida para sustentar su teora del
caso. En esta misma audiencia la defensa solicit se certificara lo ocurrido por el
Ministro de Fe del Tribunal, el cual se acompaa en el primer otros.
Posteriormente, con fecha 23 de Diciembre de 2014 se llev a efecto el
juicio oral simplificado, en el que el requerido guard silencio, declarando solamente
los testigos del Ministerio Pblico, funcionarios de Carabineros Cabo 1 D. A. D. y
Carabinero J. Q. C., quienes fueron contestes en sealar que la madrugada del 12
de Abril de 2014 efectuaban un patrullaje preventivo por la Ruta D-85 cuando
encontraron un automvil chocado en su parte delantera y a dos personas que se
encontraban a un costado del vehculo, una de sexo femenino y al requerido.

Sealan tambin que el Cabo A. se entrevist primero con la mujer quien seal ser
la esposa del imputado, a quin no se empadron, ni se le tom declaracin durante
la investigacin, no se le hizo la advertencia del artculo 302 del CPP, ni se dej
registro alguno en el parte policial de su presencia en el lugar de los hechos.
Una vez terminado el examen directo y el contraexamen del testigo A. D. el
Juez Muoz Caamao comenz a realizar una serie de preguntas aclaratorias al
testigo referido, vindose en la obligacin la defensa de oponerse a ellas por
exceder claramente el carcter de aclaratoria que contempla el inciso 4 del artculo
329 del CPP, rechazando la objecin el Tribunal, transformndose derechamente
en un interrogatorio directo de los que corresponde realizar a la parte que presenta
al testigo, el Ministerio Pblico en este caso. El interrogatorio denunciado dur
aproximadamente 8 minutos, desde el minuto 642, mientras que el de los
intervinientes no dur ms de 5 minutos en total.
A continuacin se procede a una transcripcin extractada del interrogatorio
en cuestin, que fuera conducido por el magistrado Muoz Caamao: JUEZ: yo
tengo un montn de dudas, vamos por parte, ustedes dicen que iban en un patrullaje
preventivo por ruta D-85 kilmetro 49,940, ustedes van en este patrullaje preventivo
visualizan un vehculo que est chocado al costado del camino dice usted? que est
chocado con qu? TESTIGO: haba chocado contra el cerro. JUEZ: que vehculo
era? DEFENSA: Magistrado disculpe que me meta pero esa es una pregunta que
debi haber efectuado el ministerio pblico me parece que excedera las facultades
aclaratorias del tribunal. JUEZ: Por qu? DEFENSA: porque es una pregunta del
ministerio pblico. JUEZ: dijo que vi el vehculo. DEFENSA: s, pero es pregunta
del ministerio pblico. JUEZ: estoy pidiendo especificaciones del vehculo que vio.
DEFENSA: bueno magistrado. JUEZ: si quiere quede anotado para el eventual
recurso de nulidad. DEFENSA: s. JUEZ: que vehculo era? TESTIGO: era un
automvil, no recuerdo la marca. JUEZ: qu color? TESTIGO: me parece que verde.
JUEZ: verde, no recuerda la marca? TESTIGO: no. JUEZ: era de qu tipo? Sedan,
hatchback? TESTIGO: era sedan. JUEZ: sedan ya, usted dice que el vehculo
estaba chocado? TESTIGO: si, correcto. JUEZ: cmo se dio cuenta que estaba
chocado? TESTIGO: porque estaba en la carretera hacia donde estaba y ah haba
una zanja y el vehculo pas por encima de eso y lleg al otro lado, eso me llam la
atencin que el vehculo estaba a ese lado. JUEZ: ya pero cmo sabe usted que
estaba chocado? usted dice que estaba chocado. TESTIGO: si nosotros pasamos
y estaba fuera del camino y estaba metido hacia el lado del cerro, con su rueda
derecha y toda la parte del parachoques toda la parte de adelante estaba rota.
JUEZ: tena daos entonces? TESTIGO: s, correcto. JUEZ: que daos tena?
TESTIGO: tena daos en todo el costado derecho, donde est el tapabarros y
ruedas. JUEZ: usted dice tapabarros y ruedas? TESTIGO: si. JUEZ: tapabarro
derecho? TESTIGO: si. JUEZ: usted dice que haba pasado por encima de la zanja?
TESTIGO: si, correcto. JUEZ: esa zanja est al costado del camino? TESTIGO: est
al costado derecho del camino, est la zanja y hay una parte de tierra donde no
entra ningn vehculo. JUEZ: ya perfecto, por lo tanto estaba en imposibilidad de
moverse o se poda mover? TESTIGO: l se poda mover, pero no poda salir de
ah porque estaba la zanja. JUEZ: ya, las personas que usted encontr ah al
costado del vehculo, un hombre y una mujer segn lo dijo, cierto? TESTIGO: si.
JUEZ: ellos tenan algn dao, alguna lesin a primera vista? TESTIGO: no, a

primera vista no mantenan lesiones. JUEZ: no mantenan lesiones, usted dice que
una de esas personas era el Sr. Frez. TESTIGO: si. JUEZ: ya, la otra persona usted
dice que era su esposa? TESTIGO: segn lo que manifest ella, que era su esposa.
JUEZ: ella dijo que era su esposa? TESTIGO: si. JUEZ: no dijo el nombre?
TESTIGO: no. JUEZ: no lo recuerda usted? TESTIGO: no, no lo recuerdo en estos
momentos el nombre. JUEZ: esa persona era una mujer de que edad ms o menos?
TESTIGO: ms menos de 40 aos aproximadamente. JUEZ: 40 aos, qu
caractersticas fsicas tena si usted recuerda? TESTIGO: no las recuerdo muy bien.
JUEZ: no recuerda sus caractersticas? TESTIGO: caractersticas fsicas tan
especficas no, era de estatura media lo nico que recuerdo. JUEZ: estatura media,
contextura? TESTIGO: no era ni gorda ni flaca, entre medio, contextura media.
JUEZ: ya, quien tom el procedimiento? quin se acerca? porque usted andaba
solo o andaba con alguien ms? TESTIGO: yo andaba acompaado con el
carabinero Quidel. JUEZ: quien tom el procedimiento? TESTIGO: yo lo adopt, por
ser el ms antiguo. JUEZ: usted entonces habl con los peatones que estaban al
lado del vehculo? TESTIGO: si correcto. JUEZ: a quien se dirigi primero?
TESTIGO: a la seora. JUEZ: la seora, usted le pregunt quin vena manejando?
TESTIGO: si le consult si ella vena manejando, porque era la que estaba como
ms sana. Y dijo que no, que no mantena licencia de conducir, que no saba
conducir...
Luego, en el minuto 546 el Tribunal pregunt al testigo si haba hablado
con el requerido en el lugar, a lo que el testigo contest que s, consultando el
magistrado qu le dijo, pregunta que la defensa tambin objet ya que ese tema fue
excluido expresamente de las declaraciones de los testigos de cargo conforme lo
discutido en la audiencia de preparacin de juicio simplificado, circunstancia que se
hizo presente al magistrado, el que primero cuestion la resolucin que hizo lugar a
la exclusin temtica y luego, pese a la insistencia y explicaciones de la defensa,
rechaz de plano la objecin, rechazando tambin el incidente de nulidad procesal
del artculo 160 del Cdigo Procesal Penal, limitndose a sealar que se deja
constancia de la preparacin del recurso, y prosigui con su interrogatorio,
consignando expresamente los dichos del testigo A. D. en la ltima parte del
considerando Octavo de la sentencia recurrida: estimando adems el hecho que
por los dichos de los testigos, dicho accidente de trnsito es atribuible nicamente
a la prdida de control del vehculo de parte del conductor; el hecho que el propio
imputado manifest a carabineros para explicar este percance que se le haba
pinchado un neumtico, lo que es coincidente con los daos que presenta el mvil,
es posible presumir la conduccin del aquel por parte del encartado ms all de
cualquier duda razonable, atendido que se encuentra probado su estado de
ebriedad,
En ninguna parte del fallo recurrido se hace referencia alguna a las
objeciones de la defensa ni a los incidentes de nulidad procesal que la defensa del
requerido promovi producto de la irregular interrogacin del Tribunal a los testigos
de cargo.
Tampoco se hace cargo el Tribunal de las alegaciones de dicha defensa en
cuanto a la prueba ilcitamente obtenida de la testigo de sexo femenino que se
encontraba en el lugar y cuya existencia y dichos no fueron consignados en registro
alguno, por lo que slo tuvo la defensa acceso a esa informacin en la audiencia de

juicio. Sin embargo, sus dichos fueron introducidos de odas por los funcionarios
policiales y el Tribunal los valor para fundar su veredicto condenatorio, al igual que
los dichos del sentenciado que el Tribunal pregunt al testigo A. D. en abierta
vulneracin a lo resuelto al momento de preparar el juicio oral simplificado,
impidiendo adems el ejercicio del derecho constitucional de la adecuada Defensa
tcnica.
El profesor Hctor Hernndez plantea, en su artculo Contra los Testimonios
de odas pre-constituidos, que respecto de las declaraciones de testigos de odas,
si bien es posible aceptar esta clase de deposiciones indirectas y que sustraen del
debate al testigo real, es decir, a la persona que percibi directamente a travs de
sus rganos sensoriales el hecho sobre el cual versa la declaracin, ello implica que
se valoren las manifestaciones de este testigo directo, al que no se le ha exhortado
a decir verdad ni a responder con claridad y precisin. Adems, debe agregarse
que, a la propia percepcin del hecho efectuada por el testigo directo se le suma la
valoracin personal que haga del evento referido el testigo de odas. Este ltimo
reemplaza al juez en su labor apreciando la declaracin testifical de la cual es
receptor, constituyndose, de esta manera, en una especie de nexo entre la persona
que posee un conocimiento directo del hecho y los jueces de la causa, lo que afecta
el principio de contradiccin o bilateralidad que, derivado del derecho fundamental
de defensa en juicio, garantiza al imputado realizar un efectivo control de la prueba
de cargo, a travs de su defensor tcnico.
En consecuencia, en el juzgamiento de autos se han vulnerado las
garantas procesales de un racional y justo procedimiento y la del derecho a defensa
en juicio, ambas contenidas en el artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental desde
la perspectiva de ser juzgado por un juez imparcial, imposibilitado de adicionar
elementos no aportados por los intervinientes o valorar prueba obtenida con
infraccin de normas procesales y ejercer una adecuada defensa tcnica en juicio.
En nuestra legislacin, el impulso y carga procesal de perseguir la
responsabilidad penal, dirigir la investigacin y aportar pruebas en juicio est
entregada exclusivamente al Ministerio Pblico por nuestra Constitucin, su Ley
Orgnica y el Cdigo Procesal Penal.
Lo anterior dice relacin con lo dispuesto en el artculo 8 numeral 1 de la
CADH:
8.1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter.
En concreto, el sentenciador deviene en un persecutor ms, no en un
rgano atributivo de jurisdiccin imparcial en el sentido subjetivo y objetivo de la
garanta invocada quien, con los insumos que las partes le entreguen debe resolver
en la instancia procesal pertinente.
El rol del sentenciador, en consecuencia, se encuentra contenido en
determinar y atribuir responsabilidad con los antecedentes que le aporten los
intervinientes, estando vedado a ste adicionarlos de oficio como ha ocurrido en el
caso que nos convoca, por cuanto cesa en su rol de sentenciador imparcial, deviene

en una judicatura con aplicacin del principio inquisitivo, actualmente derogado de

nuestra legislacin, vulnerando la garanta antes reseada.
En consecuencia, se ha vulnerado la garanta precedentemente expuesta
generando el vicio de nulidad que conlleva la nulidad del juicio y sentencia recada
en ste.
La infraccin invocada es sustancial, por cuanto deviene en una sentencia
dictada en abierta contradiccin a la garanta sealada y genera un agravio
manifiesto en el sentido de mandatar una condena sin que el tribunal, conforme a
Derecho, haya tenido elementos para arribar al veredicto condenatorio, salvo su
actuacin autnoma vedada a la luz de los principios desarrollados en esta
impugnacin.
Es dable precisar que se recurre precisamente por la forma en que el
juez adquiere gran parte del insumo procesal que genera su conviccin para efectos
de dictar su resolucin, de oficio, sin que hubiese sido aportada por las partes.
En sentencia dictada en Causa Rol N 1.414-2009, de 19 de mayo de
2009, la Excma. Corte Suprema ya haba dicho que en los casos en que se decida
ejercer por algn miembro del tribunal la facultad establecida en el inciso cuarto del
artculo 329 del Cdigo Procesal Penal deber serlo con la mayor prudencia
posible, recordando los jueces siempre como lmite el consistente en que es funcin
exclusiva de las partes incorporar la evidencia en juicio y mantenerse ajenos al
debate adversarial entre ellas. En el mismo sentido se pronunci nuestro
mximo Tribunal en causa Rol N 4.164-2009, de 01 de septiembre de 2009, al
acoger Recurso de nulidad de la defensa, declarando nulo el juicio oral y la
sentencia recada en l, estableciendo la imparcialidad como lmite a la facultad de
los miembros del tribunal de formular preguntas aclaratorias. En este caso, la
infraccin consisti en que uno de los jueces del Tribunal Oral se excedi de la
facultad establecida en el inciso 4 del artculo 329 del Cdigo Procesal Penal,
procediendo a interrogar a la presunta vctima y a un perito por medio de preguntas
sugestivas.
Respecto del vicio producido durante la audiencia de preparacin de juicio
simplificado, conforme lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 377 y certificado que
se acompaa, la defensa promovi incidente de Nulidad Procesal conforme lo
dispone el artculo 160 del Cdigo Procesal Penal por Infraccin de Garantas
Judiciales al Debido Proceso al exigir requisitos no contemplados en la ley, con la
consecuente afectacin de los principios de Libertad de Prueba e Igualdad de
Armas.
Por su parte, el resto de los vicios alegados en el cuerpo del presente escrito
se producen en el pronunciamiento mismo del fallo impugnado, por lo cual, y
respecto de ellos, el presente recurso no requiere preparacin previa de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 377 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal.
La resolucin que excluy de oficio la prueba de descargo de la
defensa, de fecha 03 de Noviembre de 2014, causa agravio a esta parte al haber
impedido a mi defendido aportar prueba suficiente para sustentar su teora
alternativa del caso.
La sentencia condenatoria dictada con fecha 26 de Diciembre de 2014
igualmente causa agravio a esta parte, en atencin a que la misma, concede la
pretensin de reproche del ente persecutor fundando el fallador su conviccin en

prueba obtenida de manera ilcita, excediendo sus facultades legales y vulnerando

con ello de manera sustancial la Garanta Constitucional del Debido Proceso y el
Derecho a Defensa de mi defendido, situacin que ha devenido en la dictacin de
una sentencia condenatoria en su contra.
SEGUNDO: Que de lo sealado por la defensa del sentenciado se advierte que
entre los vicios que atribuye al procedimiento y a la sentencia y en que fundara su
recurso de nulidad, se encontrara el siguiente: Que en la audiencia de preparacin
del juicio oral simplificado su parte ofreci la declaracin de una testigo, cuestin
que no objet el Ministerio Pblico, pero sin embargo de lo cual el juez de oficio
promovi la exclusin de la declaracin de la misma por estimarla impertinente,
punto sobre el cual dio la palabra al ente persecutor, quien concord en tal parecer
solicitando que se declarara la exclusin en comento, a lo que accedi el
magistrado. Respecto a esta resolucin incident de nulidad la defensa, recurso que
fue rechazado.
TERCERO: Que la concurrencia del vicio anterior, es el parecer de estos
sentenciadores, que no se presentara, ello en atencin a que el fundamento que
tuvo el juez a quo para excluir la prueba en referencia por impertinente fue que la
defensa no haba planteado una teora del caso, situacin que se aprecia al
escuchar el registro de audio, lo cual hace que lo resuelto por el tribunal en
referencia se haya ajustado a derecho, ya que del artculo 263 letra c) del Cdigo
Procesal Penal fluye que el acusado puede exponer sus argumentos de defensa
(teora del caso) y sealar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral
solicitare, en los mismos trminos previstos en el artculo 259. Esto ltimo importa
que si se ofrece rendir prueba de testigos, deber individualizarse al mismo,
debiendo sealarse adems los puntos sobre los cuales habrn de recaer sus
declaraciones. Estos puntos por cierto se habrn de referir a los hechos que
circunstanciadamente se han atribuido al acusado (letra b del artculo 259). De todo
esto se concluye que si la defensa del requerido no ha planteado hechos en la
oportunidad del artculo 263 del citado Cdigo, el testigo que presente no podr ser
relacionado con punto alguno, lo que acarrear la impertinencia de su declaracin.
CUARTO: Que otra situacin viciosa que hace presente la defensa del sentenciado
para fundar su recurso de nulidad la hace consistir en que en la audiencia de
preparacin del juicio oral simplificado se pidi una exclusin de prueba temtica
respecto de las declaraciones de los testigos presentados por la Fiscala, los
funcionarios de Carabineros A. y Q., en base al respeto del derecho a guardar
silencio que corresponde al requerido, a lo que accedi el tribunal, quien resolvi
que los testigos en mencin no podran referirse a lo que dijo dicho requerido en
el tiempo previo a su detencin. Sin embargo de esto, en la audiencia del juicio oral
simplificado el magistrado interrog al testigo A. acerca de si haba hablado con el
requerido en el lugar, a lo que el testigo contest que s, preguntndole adems que
le haba dicho. En ese momento la defensora del requerido formul objecin a tales
interrogaciones y promovi un incidente de nulidad en base al artculo 160 del
Cdigo Procesal Penal, todo lo cual fue rechazado, prosiguiendo el juez con su
interrogatorio al deponente.
Otra situacin viciosa que se habra producido durante el desarrollo del
juicio oral simplificado, segn la defensa del requerido, es aquella de haberse
excedido el magistrado actuante, don Luis Muoz Caamao, en las facultades

concedidas a los jueces por el inciso 4 del artculo 329 del Cdigo Procesal Penal
para formular preguntas aclaratorias a los testigos, procediendo a efectuar
planteamientos y preguntas que habran correspondido al Ministerio Pblico como,
afirmar que los carabineros visualizaron un vehculo chocado al costado del camino,
con qu estaba chocado, que vehculo era, si el vehculo estaba chocado, como
saba que estaba chocado, si tena daos, donde los tena, si las personas que se
encontraron junto al vehculo tenan lesiones, si una de ellas era el requerido R. F.,
si la otra era su esposa, etc.
QUINTO: Que de los vicios anteriormente aludidos excede la competencia de este
tribunal el analizar si su concurrencia ha afectado garantas constitucionales como
el debido proceso u otras de tal naturaleza, debiendo limitarse en el anlisis de los
hechos a que se alude por el recurrente a la posible concurrencia de la causal de
nulidad contenida en la letra c) o alguna otra del artculo 374 del Cdigo Procesal
Penal a la que pudiera llegarse por va de la norma del artculo 379 inciso 2 del
mismo Cdigo.
SEXTO: Que se encuentra acreditado que en la audiencia de preparacin del juicio
oral simplificado se haba hecho lugar a una exclusin temtica respecto de las
declaraciones de testigos de cargo de los funcionarios de carabineros A. y Q., que
impeda que extendieran sus declaraciones a aquello que les haba manifestado el
requerido F. antes de que lo detuvieran, no obstante lo cual en la audiencia del
juicio, segn aparece del registro de audio, el seor juez de garanta que intervino
en la misma los interrog sobre este tema, desechando la objecin e incidente de
nulidad planteados por la defensa, interrogatorio al que por ltimo aludi en el
motivo 8 de la sentencia, donde menciona que, el hecho que el propio imputado
manifest a Carabineros para explicar este percance que se le haba pinchado un
neumtico. En esta situacin debe concluirse que al desechar el juez de garanta
la oposicin de la defensa a que se interrogara a los testigos de cargo en relacin a
un tema que haba sido excluido expresamente, se le impidi hacer valer aquello a
que alude la ley, la cual restringe la rendicin de la prueba en el juicio oral a aquella
ofrecida por los litigantes y a la cual se diere su aceptacin en el auto de apertura
del juicio oral, situacin que no concurra en cuanto a las declaraciones de los
aludidos testigos en lo que dice relacin con aquel tema que se les haba prohibido
tratar.
Igualmente debe estimarse que ha sido conculcado el derecho a la
defensa, cuando se ha desestimado la oposicin de la defensora del requerido a
que el magistrado en la audiencia del juicio oral formulara preguntas que excedan
el marco de la mera aclaracin de lo dicho por el testigo, como lo permite el inciso
4 del artculo 329 del Cdigo Procesal Penal, abandonando la posicin neutral que
le corresponda como conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto
productor de prueba que en el procedimiento acusatorio corresponde a los
intervinientes.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 352, 372 374 letra c) y 384 del
Cdigo Procesal Penal, SE ACOGE el recurso interpuesto por la abogada Patricia
Cecilia Flores Parra en representacin del sentenciado R. M. F. F. y se declara la
nulidad de la sentencia de fecha veintisis de diciembre de dos mil catorce y del
juicio simplificado en que ella recay, debiendo procederse por el tribunal no
inhabilitado que corresponda a la realizacin de un nuevo juicio oral.

Regstrese y devulvase.
Redaccin del Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.
Rol N 63-2015 (Reforma Procesal Penal).
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,
integrada por los Ministros Titulares seor Jaime Franco Ugarte, seor Humberto
Mondaca Daz y la Fiscal Judicial seora Erika Noack Ortiz. No firma el Ministro
seor Mondaca, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
encontrarse con permiso.
2.- Corte acoge recurso de nulidad: falta de registro de
individualizacin de testigos afecta facultades del defensor. (CA La Serena,
2015.03.25 rol 69-2015)
Normas Asociadas: ART. 391 d) CPP, ART. 393 CPP, ART. 276 CPP,
ART. 19 N 3 INC 2 CPE, CPP ART. 93 e), CPP ART 181, CPP ART. 227, CPP
ART. 228, CPP ART. 332 INC. 1, CPP ART. 330, ART. 276 CPP, CPP 374 c), CPP
ART. 383 CPP.
Temas: Prueba, Principios y Garantas del Sistema Procesal en el DPP.
Descriptores: Exclusin de prueba, Derecho de Defensa.
SINTESIS: Defensa privada promueve en el contexto de procedimiento
simplificado recurso de nulidad por la causal del art. 373 a) CPP, que es reconducida
por la CS a la causal del 374 letra c) del CPP y reenviada a la CA de La Serena,
acogiendo esta ltima el recurso pues luego de constatar el incumplimiento por parte
del MP y la polica de la obligaciones que establecen los artculos 181, 227, 228 del
CPP al no haberse registrado en la investigacin la individualizacin de testigos, ni
aun en forma somera lo que les conste sobre ellos y se hace figurar a los mismos
slo a contar de la audiencia de preparacin (1) entiende que se afecta el derecho
del imputado a conocer el contenido de la investigacin del artculo 93 letra e) del
CPP (2), no pudiendo el Juez de Garanta hacer uso de la facultad que le concede
el artculo 276 del CPP de excluir las declaraciones de testigos que resulten
manifiestamente impertinentes, o que su presentacin vaya a producir slo efectos
dilatorios (3), y se ver privada la defensa del requerido de la posibilidad de
confrontar al testigo con sus propios dichos en el contrainterrogatorio, conforme el
inciso 2 del artculo 330 del CPP y leer las declaraciones anteriores segn el inciso
1 del artculo 332 del CPP (4) (Considerandos 4, 5, 6 y 7)
TEXTO COMPLETO:
La Serena, veinticinco de marzo de dos mil quince.
VISTOS:
En los antecedentes RUC: 1400524949-0, RIT O- 409-2014, el abogado
Aldo Rojas Prez, abogado defensor particular, por el sentenciado A.D.R.R, deduce
recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 09 de noviembre de
2014, dictada por la juez doa ALEJANDRA VERA BARAHONA, Jueza Titular del

Juzgado de Garanta de Vicua, que conden a dicho encartado por su calidad de

autor en grado de consumado de un delito de maltrato habitual, previsto y
sancionado en el art. 14 en relacin con el art. 5 de la Ley 20.066, a la pena de
sesenta y un das de presidio menor en su grado mnimo, accesorias de suspensin
de cargo u oficio pblico por el tiempo que dure la condena y accesoria del artculo
9 letra b) de la Ley 20.066, esto es, la prohibicin del condenado de acercarse a la
vctima y a su domicilio particular por el plazo de un ao, sin perjuicio del derecho
de su hija A. a mantener una relacin directa y regular con su padre, hecho
contenido en el N 1 del requerimiento fiscal objeto del juicio oral simplificado.
El recurso de nulidad deducido se fund en las siguientes causales, las que
fueron interpuestas una en subsidio de la otra: a) La del artculo 373 letra a) del
Cdigo Procesal Penal, dado que en el establecimiento de los hechos, como en la
participacin punible atribuida al encartado se han infringido garantas
constitucionales; b) La del artculo 373 letra b) del Cdigo en referencia, en atencin
a que en el pronunciamiento de la sentencia definitiva se ha infringido la ley, en
razn de una errnea aplicacin del derecho que ha influido en lo dispositivo del
fallo impugnado; y c) La causal del artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal,
toda vez que en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, en lo que respecta al
establecimiento de los hechos, se han omitido los requisitos exigidos por el artculo
342 letra c) del Cdigo antes citado. En virtud de las causales deducidas solicit se
declarara admisible el recurso y que se concediera para ante la Excma. Corte
Suprema, a fin de que este superior tribunal, conociendo de l, lo acogiera,
declarando nulo el juicio oral y el fallo impugnado.
La Excma. Corte Suprema, por estimar que lo que se reprochaba por la letra
a) del artculo 373 del cdigo del ramo al fallo de primera instancia correspondera
al hecho de haberse impedido al defensor ejercer las facultades que la ley le otorga,
lo que constituye ms bien un reclamo propio del artculo 374 letra c) del citado
cdigo, hizo uso de la facultad contenida en el artculo 383 del mismo cuerpo legal
y orden la remisin de los antecedentes a esta Corte de Apelaciones, a fin de que,
previa revisin en cuenta de la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa,
en su caso, fijara audiencia para su conocimiento y fallo.
Declarado admisible el recurso por esta Corte, se llev a efecto la audiencia
fijada para su vista, determinndose para la lectura del fallo la audiencia del da 25
de marzo de 2015, a las 12:00 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que como un primer motivo de nulidad de la sentencia el recurrente ha
sealado que ella se ha visto afectada por el vicio a que se refiere el artculo 373
letra a) del Cdigo Procesal Penal, por haberse dictado incurriendo en infraccin
sustancial de garantas aseguradas por la constitucin, como el debido proceso y el
derecho a la defensa, estimndose por la Excma. Corte Suprema que los hechos
en que se funda la causal corresponderan ms bien a un reclamo propio del artculo
374 letra c) del Cdigo en referencia. Para sustentar este motivo de impugnacin
del fallo la recurrente hizo presentes los siguientes argumentos: Que el 05 de Agosto
de 2014, el Ministerio Pblico, presenta requerimiento de procedimiento
simplificado, en contra de A.R.R., fundamentando dicho requerimiento en los
siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Seala como hecho N1 el siguiente:

En reiteradas ocasiones, desde el mes de septiembre del ao 2012 hasta

el da 09 de mayo de 2014, el imputado A.D.R.R. ha maltratado sicolgicamente a
su 'cnyuge A.P.C.N., maltrato que se ha llevado a cabo al interior del domicilio
ubicado en calle S.V. N XXX poblacin El Peral, comuna de Vicua, y que se ha
traducido en insultos constantes y hostigamientos verbales donde el imputado le
reitera a la afectada que es una loca, y que le va a quitar a sus hijas, llegando incluso
a empujarla contra la pared mientras le grita insultos, no respetando el rgimen de
visitas impuesto por el Tribunal de Familia, llegando al domicilio de la afectada
diariamente a hostigarla y a hacer escndalos.
Adems del anterior se seala como hecho N 2 el siguiente: Que en el
mes de mayo de 2014, en fecha no precisada, en horas de la tarde, el requerido
.D.R.R. fue hasta el domicilio de su cnyuge doa A.P.C.N., ubicado en S. V. N
XXX poblacin El Peral, comuna de Vicua, de quien se encuentra separado de
hecho desde el mes de septiembre del ao 2012, en donde desde su exterior
comenz a gritar insultos y amenazas, sealndole "...te voy a matar y te voy a
quitar a las nias....", todo esto en presencia de su hija menor de 9 aos de edad
A.B.R.C.
Segn el requerimiento los hechos reseados en el N 1 son constitutivos
del delito consumado de maltrato habitual, previsto y sancionado en el artculo 14
de la Ley N 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en relacin al artculo 5 de la
misma ley, asistindole al requerido participacin en calidad de autor, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal.
Los hechos descritos en el N 2, en concepto del Ministerio Pblico,
constituyen el delito de amenazas de atentados contra personas y propiedades
en contexto de violencia intrafamiliar, prescrito y sancionado en el artculo 296
N.3 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 5 de la Ley de Violencia
Intrafamiliar
N20.066. Delito consumado, correspondindole al requerido
participacin en calidad de autor, prevista en el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal.
El Ministerio Pblico, de conformidad a lo dispuesto en el art. 391 literal d)
del Cdigo Procesal Penal, seal en dicho requerimiento que los fundamentos y
antecedentes que lo fundamentaban eran:
1.Oficio remisor N 344/2014 de fecha 02 de mayo de 2014, donde el
Juzgado de Familia de Vicua remite los antecedentes de la causa por
incompetencia a la Fiscala Local de Vicua.
2.Copia de acta de audiencia preparatoria ante el Juzgado de Familia
de Vicua, en causa RIT F-55-2014, de fecha 02/05/2014, donde se resuelve
incompetencia.
3.Certificado de matrimonio de vctima e imputado.
4.Certificados de nacimiento de B.P.R.C. y A.B.R.C., ambas hijas en
comn de Vctima e imputado.
5.Declaracin de la vctima A.P.C.N., ante el Ministerio Pblico, de fecha
18/06/2014, quien ratifica los hechos materia del requerimiento.
6.Oficio N 361 de fecha 25/06/2014 del Juzgado de Familia de Vicua,
el que remite copias autorizadas de causas sobre violencia Intrafamiliar Rit N: F76-2013; F-77-2013: F-114-2013; F55-2014 y F-62-2014, ingresadas en ese
Tribunal, respecto de los mismos intervinientes.
7.Extracto de filiacin y antecedentes del imputado.

Del mismo modo, en el primer otros de su libelo, de conformidad a lo

dispuesto en el art. 393 del Cdigo Procesal Penal, solicit la citacin de testigos.
Al momento de realizarse la audiencia de procedimiento simplificado, y
derechamente preparar el juicio, el Ministerio Pblico, a instancias de la vctima
presente en la audiencia, seala como testigo presencial de los hechos signados
como N 1 del requerimiento, y solicita la citacin judicial de doa A.M.A.A.;
Ante esta debelacin de Ministerio Pblico en la misma audiencia, la
defensa solicit la exclusin de la testigo sealada en virtud de lo dispuesto en art.
276 del Cdigo Procesal Penal, por impertinencia y adems por infraccin de
garantas constitucionales, exclusin que fue desechada por la Juez de Garanta,
quien permiti la incorporacin de la testigo en el auto de apertura de juicio oral
simplificado.
La investigacin del hecho N 1 a que nos hemos referido y respecto del
cual declar en juicio oral simplificado la testigo cuestionada, se inici por remisin
de antecedentes del Juzgado de Familia de Vicua a la Fiscala Local de esa misma
ciudad en virtud de lo dispuesto en los art. 90 de la Ley 19.968 y art. 14 de la Ley
20.066.- Ni en los antecedentes remitidos por el Juzgado de Familia a la Fiscala
Local de Vicua, as como en la declaracin prestada por la vctima ante el
Ministerio Pblico, ni en ninguna pieza de la carpeta de investigacin fiscal aparece
tan siquiera nombrada la testigo A.M.A.A., ni se consign declaracin alguna a su
respecto por parte del Ministerio Pblico o por funcionarios policiales por delegacin
de ste.
Llegado el momento del juicio, la cuestionada testigo prest declaracin.
Las infracciones citadas determinan que, al requerido se le priva y
afecta de los siguientes derechos y garantas:
1.- Derecho de Defensa, consagrado en el art. 19 n 3 inc. 2 de
la CPE, en lo que dice relacin con la intervencin de letrado, en relacin con un
adecuado contra-examen.
2.- Debido proceso, consagrada en el art. 19 n 3 inc. 5 de la
CPE, en lo que dice relacin con una investigacin racional y justa.
La correcta comprensin del ejercicio del derecho a defensa del imputado y
del debido proceso que conlleva como garantas, mnimas el derecho a conocer en
detalle la imputacin y los elementos de cargo, as como el derecho a
contrainterrogar a los testigos de cargo, supone el acceso sin restricciones al
contenido ntegro de la investigacin (salvo los casos excepcionales de secreto) y
ello supone necesariamente el acceso a la informacin completa.
Al respecto, resulta reveladora la expresin del sistema norteamericano que
describieron nuestros legisladores al referirse a la audiencia de preparacin de juicio
como el discovery o "mostrarse las cartas, cuando explicaban que era imposible
que el fiscal ocultara algn medio de prueba. (Informe de la Comisin de
Constitucin, Pg. 368, Historia de la Ley).
Sin embargo, el cumplimiento de esa obligacin tan grficamente descrita
no puede quedar reducida en la prctica, a la individualizacin seguida de una
mencin genrica sobre lo que dir un testigo que nunca declar durante la
investigacin, de modo que la mencin que se hace sobre aquello que va a declarar
no sea ms que un acaso, un evento, una suposicin de aquello que se supone que
sabe, puesto que ese deber no puede entenderse de forma tan liviana ni como el

mero cumplimiento formal de una obligacin, desde que se est explicitando un

derecho fundamental.
La vulneracin de la garanta constitucional del debido proceso se produce
en virtud de la omisin de una serie de normas de procedimiento que resguardan el
tratamiento de la informacin que dimana de la persecucin penal, especialmente,
aquellas que dicen relacin con los arts. 227 y 228 del Cdigo Procesal Penal, ya
que aquellos testigos cuya declaracin se requiere no han prestado declaracin en
sede investigativa, mxime que el testigo ni siquiera declar en sede policial.
Entonces, la ausencia de declaraciones al tenor formal del exigido por el art.
332 inc. 1 del CPP, deviene en la incerteza absoluta para que se pueda ejercer
eficaz y eficientemente el derecho de defensa, mediante un adecuado contra
examen del testigo pues "una mencin genrica sobre lo que dir un testigo que
nunca declar durante la investigacin, de modo que la mencin que se hace sobre
aquello que va a declarar no sea ms que un acaso, un evento, una suposicin de
aquello que ser lo qu sabe" (Sentencia Corte Suprema) y en consecuencia, no
podr ser contrainterrogado eficaz y eficientemente por la defensa, afectndose lo
dispuesto en los arts. 330 inc. 2y 332 inc. 1 del CPP porque no existirn
declaraciones previas, en la forma exigida por la ley, que permitan llevar adelante,
eficiente y eficazmente, una parte sustancial del derecho de defensa que no es sino
el derecho al contrainterrogatorio, lo que conlleva un perjuicio insanable e
insubsanable al sentenciado, lo que debe evitarse.
La conviccin condenatoria del tribunal, debidamente fundada, ms all de
toda duda razonable, que destruye la presuncin de inocencia debe emanar de la
prueba obtenida y rendida conforme lo exige la ley, ms no puede fundarse en
medios de prueba obtenidos con infraccin de ley, que signifiquen una vulneracin
de derechos y garantas constitucionales.
Por lo mismo, los hechos y la participacin punible que se atribuyen al
encartado respecto del hecho n1 del auto de apertura, no pueden ser establecidos
en juicio oral sobre la base de antecedentes y/o medios de prueba obtenidos con
evidente infraccin de ley y vulneracin de derechos y garantas constitucionales,
como es en el caso de autos
En efecto, el considerando dcimo de la sentencia a la hora de la valoracin
de la prueba y a fin de establecer la existencia de los hechos incriminados seala:
"la vecina A.M.A.A, quien refiere que desde septiembre de 2012, escuchaba todo,
todos los problemas, discusiones, llantos de las niitas; por ser casas pareadas, ah
empezaron los problemas diariamente, l trataba de loca a doa A., insultndola,
gritndole, episodios que incluso ocurran tarde en la noche".
Por su parte, en el considerando duodcimo, la sentenciadora, nuevamente
sostiene su conviccin condenatoria, esta vez respecto de la participacin del
requerido, sealando expresamente que la participacin de nuestro representado
en el delito de maltrato habitual se encuentra acreditado por los dichos de "la vecina
de casa colindante que ha escuchado las discusiones de las partes e insultos del
imputado a la vctima".
Por tanto, en el transcurso del procedimiento, se infringieron determinados
preceptos legales y, en su virtud, se vulneraron en forma sustancial derechos y
garantas aseguradas por la Constitucin y por los tratados internacionales
ratificados actualmente vigentes, actuaciones ilegales que permitieron que el

Ministerio Pblico presentara prueba de cargo en juicio oral que ha servido de base
sustancial de la conviccin condenatoria de la juez sentenciadora, en circunstancias
que dicho medio de prueba debi ser excluido por el Juzgado de Garanta de
Vicua, en razn de haber sido reclamada su exclusin en la etapa procesal
correspondiente.
SEGUNDO: Que de lo sealado en el motivo anterior se desprende que el requerido
funda la causal de nulidad en anlisis en que cuando tuvo lugar la audiencia de
preparacin de juicio oral simplificado el Ministerio Pblico, a instancias de la
vctima, presente en la audiencia, seal como testigo presencial de los hechos a
que alude el N 1 del requerimiento a doa A.M.A.A. La defensa sin embargo, se
opuso a que se incluyera a dicha testigo en el auto de preparacin del juicio oral
simplificado y pidi su exclusin, por ser impertinente y porque vulneraba garantas
constitucionales, lo que suceda en atencin a que ni de los antecedentes remitidos
por el Juzgado de Familia de Vicua al declararse incompetente en su causa por
violencia intrafamiliar RIT F-55.2014 y enviarla al Ministerio Pblico por estimar que
sus hechos decan relacin con un delito de maltrato habitual, ni de la declaracin
prestada por la vctima ante el Ministerio Pblico, ni en ninguna pieza de la carpeta
de investigacin fiscal apareca siquiera nombrada la mencionada testigo, no
habindose consignado declaracin alguna a su respecto por el Ministerio Pblico
o por funcionarios policiales que actuaran por delegacin del mismo. El Juez de
Garanta, no obstante, desech la solicitud de exclusin de prueba planteada e
incorpor a la testigo dentro del auto de apertura del juicio oral simplificado,
rindindose ulteriormente su declaracin en el juicio.
TERCERO: Que el Ministerio Pblico no ha controvertido lo afirmado por la defensa
en orden a que la testigo de cargo propuesta no haba sido ni siquiera mencionada
en los antecedentes que obraban en la causa del Juzgado de Familia de Vicua en
la cual ste se declar incompetente por estimar que se configuraba el delito de
maltrato habitual del artculo 14 de la Ley 20.066, sucediendo igual cosa con los
antecedentes reunidos en su carpeta por la Fiscala en relacin a tales hechos, de
manera que sobre la existencia de tal deponente ha de concluirse que se tuvo
conocimiento por primera vez en la audiencia de preparacin del juicio oral
simplificado.
CUARTO: Que en orden a dilucidar si era procedente incluir en el auto de apertura
y tomar declaracin a la testigo A. en la audiencia del juicio oral simplificado, o si
por el contrario ello era legalmente improcedente, ha de tenerse en cuenta lo
sealado por las siguientes normas: Lo dicho en el artculo 181 del Cdigo Procesal
Penal, referente a, Actividades de la investigacin, en que se seala que sta
se llevar a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la
comprobacin del hecho y a la identidad de los partcipes en el mismo. As, se har
constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificar a los testigos del
hecho investigado y se consignarn sus declaraciones. Tales son las actividades
de la investigacin, propias por lo tanto del fiscal a cargo de ella y cuyo registro por
su parte ordenan los artculos 227 y 228 del mismo cdigo.
QUINTO: Que si de lo actuado durante la investigacin no se ha registrado la
individualizacin de testigos que puedan tener conocimiento de los hechos materia
de la misma y ni aun en forma somera lo que les conste sobre ellos y se hace figurar
a los mismos slo a contar de la audiencia de preparacin del juicio oral,

pretendiendo que tales deponentes declaren en ste, pasa a quedar sin aplicacin
prctica la norma del artculo 93 letra e) del Cdigo Procesal Penal, que concede al
imputado el derecho a conocer el contenido de la investigacin.
A lo anterior cabe agregar que malamente podr el Juez de Garanta hacer
uso de la facultad que le concede el artculo 276 del Cdigo en referencia de excluir
las declaraciones de testigos que resulten manifiestamente impertinentes, o que su
presentacin vaya a producir slo efectos dilatorios en vez de contribuir a la
dilucidacin de los hechos que interesan a la controversia, si sucede que no se
posee un conocimiento mnimo sobre lo que les consta a los testigos en relacin a
los hechos materia de la investigacin.
En el caso de tener lugar lo sealado al inicio de este motivo se ver adems
privada la defensa del requerido en el momento de proceder al contrainterrogatorio,
de la posibilidad de confrontar al testigo con sus propios dichos, a que alude el inciso
2 del artculo 330 del cdigo citado. Igual cosa suceder respecto de la posibilidad
de leer las declaraciones anteriores del testigo prestadas ante el fiscal, el abogado
asistente del fiscal o el Juez de Garanta, a que alude el inciso 1 del artculo 332
del Cdigo en referencia.
SEXTO: Que de lo sealado en los motivos 10 y 12 aparece que lo declarado por
la testigo A.M.A.A. en el juicio oral simplificado sirvi junto a otros medios
incorporados al juicio, para acreditar el delito de maltrato habitual del artculo 14 de
la Ley N 20.066 y la participacin en calidad de autor del mismo respecto del
requerido y del cual aparece como vctima su cnyuge A.P.C.N.
SPTIMO: Que de lo sealado precedentemente resulta del caso concluir que al
permitirse la inclusin en el auto de apertura y su posterior declaracin en el juicio
oral simplificado, de una testigo de cargo que ni siquiera haba sido mencionada en
la investigacin, como sucedi con la deponente A.M.A.A., se perjudic
sustancialmente el derecho de defensa del requerido, lo que hace que se haya
incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo 374 letra c) del Cdigo
Procesal Penal por haberse impedido a la defensa ejercer las facultades que la ley
le otorga.
OCTAVO: Que resultado procedente ACOGER la causal de nulidad mencionada
en el motivo anterior resulta innecesario hacerse cargo de las restantes causales de
nulidad interpuesta en forma subsidiaria.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 352, 372, 374 letra c) y 384 del
Cdigo Procesal Penal, se acoge el recurso interpuesto por el abogado Aldo Rojas
Prez en representacin del sentenciado .D.R.R. y se declara la nulidad de la
sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce y del juicio simplificado
en que ella recay, debiendo procederse por el juez no inhabilitado que corresponda
a la realizacin de un nuevo juicio oral.
Regstrese y devulvase.
Redaccin del Ministro seor Franco.
Rol N 69-2015 (Reforma Procesal Penal).
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,
integrada por los Ministros Titulares seor Jaime Franco Ugarte, seor Humberto
Mondaca Daz y el Ministro (I) seor Carlos Jorquera Pealoza. No firma el Ministro

seor Mondaca, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por

encontrarse con permiso.