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D I R E I T O PEN AL

Fernando Rabello

O PRESO COMO INIMIGO:


a destruio do outro pela
supresso da existncia
comunicativa
The prisoner as enemy: the annihilation of others through
communicative suppression
Paulo Csar Busato

RESUMO

ABSTRACT

Analisa as razes de o condenado vir sendo tratado como inimigo e como isto traduz um Direito Penal de autor, comentando
o suporte terico, desde posturas funcionalistas sistmicas a um
perfil discriminatrio do sistema penal.
Demonstra como este perfil tem estreita relao com um modelo sociolgico e at mesmo jurdico, dual, que induz ao maniquesmo, e apresenta concluses sobre as consequncias de
tal identificao.

The author assesses the reasons why convicts have been treated
like enemies and how it translates into an offender-based criminal
law. He comments on the theoretical support, from systemic
functional views to a discriminatory profile of the criminal system.
He shows in which way that profile bears a close relationship
with a sociological, even legal, dual, paradigm leading
to manichaeism, and draws some conclusions about the
consequences of such identification.

PALAVRAS-CHAVE

KEYWORDS

Direito Penal; dualismo; inimigo; condenado; filosofia da


linguagem.

Criminal Law; dualism; enemy; convict/prisoner; philosophy of


language.
Revista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 95-102, maio/ago. 2012

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1 INTRODUO

Estudos histricos e sociolgicos recentes1 apontam que a


humanidade tem permanentemente mantido um grupo de pessoas margem da participao social. Aos membros deste grupo
destinada uma identificao com uma espcie de culpa atvica
pelo sofrimento prprio, que conduz qualificao de inimigo.
A figura do inimigo est sempre associada ao outro, ao que
no sou eu, quele que, por razes diversas, se pretende ver
excludo do plano de vida, como frmula de aplacar os temores
que se tem.
O que se pretende destacar no presente estudo o fato
de que o medo tem crescido exponencialmente na modernidade reflexiva2, sendo que, para aplac-lo, cada vez mais tem
sido convidado o Direito Penal, cuja resposta direcionada
rotulagem do condenado como inimigo, determinando-se a
compresso mxima do seu espao, como frmula de excluso.
Pretende-se concluir que a prpria dinmica dual de antonomsia na identificao do inimigo o que produz e reproduz
o medo, sem que se resolva a questo, razo pela qual a superao da dualidade por meio da incluso do outro, pela via da
interao holstica proposta pela filosofia da linguagem, deve
tambm estar inserta no modelo poltico-criminal, como frmula de ajuste do sistema punitivo, para a produo de melhores
resultados sociolgicos.

tucionalizado em relaes poltico-jurdicas, ser fornecida pelo


Estado. As pessoas, insufladas por uma insegurana social
permanente, pedem pela interveno do Estado, para que tal
insegurana seja aplacada.
O Estado goza de um vasto instrumental poltico de interveno social. Entre os vrios mecanismos de que dispe, o
mais interventivo, o mais grave e, ao mesmo tempo, o de maior
dimenso simblica, o Direito Penal. O que de mais interventivo dispe um Estado seno o Direito Penal, afinal, com ele
que se suprime a liberdade.
O instrumental jurdico penal posto em cena para responder insegurana, porm, seu funcionamento natural ocorre
em um perfil dual de identificao, rotulao e excluso daquele
que, teoricamente, agiu em contraposio aos ditames que interessam sociedade.
O discurso pblico com que o Estado responde nsia por segurana justifica um tratamento diferenciado e
recrudescente ao delinquente, convertendo o modelo de
controle social do intolervel em um modelo intolervel
de controle social, transformando-se de um Direito Penal
do risco em um Direito Penal do inimigo7. E, no af de
alcanar este objetivo inatingvel de paladino do controle
da violncia, o Direito Penal tem deixado cair a bagagem
democrtica, a qual um obstculo na realizao das novas tarefas8.

2 O OUTRO COMO INIMIGO: UM PANORAMA SOCIAL

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As atividades cotidianas da sociedade, cada vez mais, se veem


associadas a um padro elevado de riscos que fogem ao controle daquele que se arrisca3. No h dvida nenhuma de que no
perodo medieval, por exemplo, uma pessoa estava muito mais
exposta a doenas, violncia e toda a sorte de percalos que
levavam a uma vida de sobressaltos e dificuldades. Em resumo,
havia mais perigo, entendido como problema derivado de situaes que no englobam como regra, uma deciso humana4.

A distncia para com as fontes de risco gera


uma falsa sensao de insegurana, que faz
com que o homem comum migre em busca de
uma segurana que deve, no mundo
institucionalizado em relaes poltico-jurdicas,
ser fornecida pelo Estado.
Por outro lado, a comodidade de nossos dias, em
movermo-nos em automveis e utilizar energia eltrica e
telefones celulares, implica riscos de funcionamento das
usinas nucleares ou termoeltricas, nas enormes cifras de
acidentes de trnsito e do depsito altamente contaminante das baterias dos telefones. Em resumo, estamos expostos mais permanentemente a riscos, que so problemas
derivados de decises humanas. A verdade que nossa
mdia de sobrevida muito superior do homem medieval, mas tambm verdade que temos muito menos
percepo das fontes de risco5.
A distncia para com as fontes de risco gera uma falsa
sensao de insegurana6, que faz com que o homem comum
migre em busca de uma segurana que deve, no mundo instiRevista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 95-102, maio/ago. 2012

3 O INIMIGO COMO PRODUTO DA DUALIDADE

O funcionamento do sistema penal d-se justamente pela


estruturao de mecanismos que permitam identificar e neutralizar um desvio de conduta socialmente indesejado. Nesse processo, ocorre a identificao e necessria imposio do estigma
de criminoso a determinado sujeito.
Esta postura corresponde diretamente a e at qui derive
de uma frmula de comportamento social repetitiva, tendencialmente maniquesta, de diviso dual de todas as relaes que
passam pelas categorias morais (bom e mau), estticas (belo
e feio), histricas (fico e verdade), de contedo (interno e
externo) e filosficas (ideal e real), que conduz a uma idntica
frmula de tratamento sociolgico humano (turistas e vagabundos; cidados e inimigos)9.
O Direito Penal, que tambm responde ao compasso binrio (ao e omisso; culpa e dolo; antijuridicidade e culpabilidade; tentativa e consumao; autor e partcipe) especialmente
em sua vertente penitenciria, realiza uma funo diretamente
associada marcao deste compasso binrio, identificando o
condenado com o rtulo de inimigo, por meio dos processos
de etiquetamento10.
Este processo de etiquetamento hoje goza do suporte de
determinadas teorias de base que dispendem sensvel esforo
em dissemin-lo.
Assim ocorre, por exemplo, com as ideias do Prof. Gnther
Jakobs, que reconhece a legitimidade do Estado para em alguns casos deixar de considerar o delinquente como pessoa
para trat-lo como inimigo. A diviso conceitual entre amigo e
inimigo, dedicando a este ltimo a grosseira interveno jurdico-penal, que causa o problema.
O Prof. Jakobs11 parte do reconhecimento como fato
concreto da realidade moderna que muitas normas penais

se revestem da caracterstica de uma


reao de combate a um inimigo. Esta
perspectiva faz com que o legislador reaja contra o estado de vida do autor
do delito, como se sua maneira de viver
representasse uma ameaa permanente
ao prprio Estado12.
Jakobs defende que, na medida em
que o autor, por exemplo, de um delito
de terrorismo, no admite submeter-se
ideia de Estado, o que ele pretende
a manuteno de um estado de natureza que no admissvel. Com isso, a
necessidade de reao frente ao perigo que emana de sua conduta, reiteradamente contrria norma, passa
a um primeiro plano. (JAKOBS, 2003,
p. 40-41).
A partir dessa ideia, esse autor
(2003, p. 41-42) considera que se deve
inquirir se a fixao estrita e exclusiva
nas categorias do delito no impe ao
Estado uma atadura precisamente, a
necessidade de respeitar o autor como
pessoa que frente a um terrorista, que
precisamente no justifica a expectativa
de uma conduta geralmente pessoal,
simplesmente resulta inadequada.
Jakobs (2003, p. 41-42) entende
que a crtica permanente que se faz
ao processo de expanso e a crescente
violncia da legislao penal deriva de
uma confuso entre duas categorias
distintas: a do cidado e a do inimigo. Dito de outro modo: quem inclui
o inimigo no conceito de delinquente
cidado no deve se assustar se os
conceitos de guerra e processo penal se mesclam. Abre-se, ento, ainda
segundo Jakobs (2003, p. 47-48), a
possibilidade de tratamento diferenciado entre o inimigo e o cidado.
Prope Jakobs (2003, p. 42) que, para
a preservao do Direito Penal do cidado,
necessrio chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas
se no se quiser sucumbir, ou seja, isto
deveria chamar-se Direito Penal do inimigo, guerra refreada.Trata-se de legitimar,
no mbito do Estado, como nica forma
de preservao do cidado, uma categoria de no cidados de no pessoas,
definitivamente, de inimigos13.
Com isso, prope Jakobs que quem
por princpio se conduz de modo desviado no oferece garantia de um comportamento pessoal; por isso, no pode ser
tratado como cidado, mas sim deve ser

combatido como inimigo. Ele entende


que deve ser estabelecida uma diferena
tambm a respeito da reao penal, sendo que enquanto ao cidado se ameaa
com uma pena, o inimigo excludo.
(JAKOBS, 2003, p. 56)
Nesta perspectiva, esse autor
aproxima-se claramente do conceito de
inimigo de Carl Schmitt, qual seja, o ini
migo total, a quem se nega a prpria
medida do ser.

inimigo. De um lado, reduzindo a nada


a pouca efetividade prtica que at hoje
se conseguiu para o princpio da igualdade, e por outro, legitimando o Estado a
escolher o perfil dos inimigos de planto. Aparece a sinistra possibilidade de
dizer se a classificao como inimigo
deriva de sua condio de terrorista, de
membro de uma quadrilha criminosa, de
sua preferncia religiosa, de sua raa ou
sua condio social, quaisquer das con-

O funcionamento do sistema penal d-se justamente pela


estruturao de mecanismos que permitam identificar e
neutralizar um desvio de conduta socialmente indesejado.
Nesse processo, ocorre a identificao e necessria imposio
do estigma de criminoso a determinado sujeito.
curioso notar como a postura encontra adequao perfeita com a exposio de motivos redigida por Edmund
Mezger para o projeto de lei para o tratamento de Estranhos Comunidade
que ele enviou ao governo nacional socialista em 1943: No futuro, haver dois
(ou mais) Direitos penais:
Um Direito penal para a generalidade (no qual em essncia seguiro vigentes
os princpios que vigeram at agora), e;
Um Direito penal (completamente diferente) para grupos especiais de
determinadas pessoas, como, por exemplo, os delinquentes por tendncia. O
decisivo em que grupo se deve incluir
a pessoa em questo...Uma vez que se
realize a incluso, o Direito especial
(ou seja, a recluso por tempo indefinido) dever ser aplicado sem limites. E
desde este momento carecem de objeto todas as diferenciaes jurdicas [...]
Esta separao entre diversos grupos
de pessoas me parece realmente novidade (estar na nova Ordem, nela reside
um novo comeo). (MUOZ CONDE,
2006, p. 2552-2553)
Resulta bvia aqui a retrica do
medo. As dificuldades contemporneas
de convvio com o risco geraram uma
atitude de identificao da alteridade, da
diferena, com o risco, personificando na
figura do inimigo o risco de fonte desconhecida, da vida social (PRITTWITZ, 2004,
p. 32).
A adoo desta perspectiva seria
equivalente a institucionalizar a diferena de tratamento entre o cidado e o

dies que possam convert-lo em um


estranho comunidade14. Obviamente,
nenhum Estado que negue a qualidade
de pessoa a um indivduo pode autoproclamar-se democrtico de Direito.
No toa, conforme observa Herzog (1999, p. 54), que em muitas leis
do Direito penal moderno se emprega
a palavra luta (contra a criminalidade
econmica, contra a criminalidade ambiental, contra a criminalidade organizada). Como se o Direito penal pudesse
vencer o mal e afastar o caos mediante
a violncia e a realizao da guerra.
A postura belicista admite a elimina
o do inimigo. No entanto, a guerra de
eliminao fsica um instrumental brbaro de difcil possibilidade de imposio
e nula viabilidade jurdica. O tratamento
de guerra blica situa-se fora do direito.
Isso no significa que o Direito fique
fora da realizao do projeto de eliminao do inimigo. Dentro das fileiras do Direito, que um instrumental simblico, a
eliminao ocorre tambm de maneira
simblica, justamente por meio do impedimento da interrelao. A vida no mundo globalizado por essncia complexa
e baseada em uma multiplicidade de
relaes como forma de manifestao de
existncia das pessoas. A supresso dos
processos de comunicao que validam
o ato de existir15 compe a frmula jurdica de anulao do outro.
Jakobs defende a possibilidade de
tratar de maneira distinta cidados
e inimigos em todos os sistemas de
controle associados realizao de um

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delito, quer dizer, tanto no Direito Penal16, quanto no Processo


Penal17, e inclusive no mbito da Execuo Penal18, o que leva
para dentro do prprio sistema penitencirio a dualidade excludente do reconhecimento de pessoas em condio pior que
outras e, consequentemente, merecedoras de uma compresso
do sistema penal ainda maior do que simplesmente a priso.
4 O PRESO COMO O INIMIGO E O PROJETO DE COMPRESSO DO
ESPAO COMO FRMULA DE SUA ANULAO

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O criminoso, rotulado pelo sistema penal como diferente,


torna-se merecedor da compresso do seu espao. A frmula de
compresso do espao, no atual nvel de desenvolvimento da sociedade globalizada , de longe, o mecanismo de opresso mais
forte que existe, pois se trata de subtrair do sujeito justamente a
possibilidade de interrelao, que valida a existncia das pessoas
em um mundo to complexo e de tanta diversidade.
Note-se que o processo de etiquetamento, de identificao
do diferente, com perniciosas consequncias de excluso, no
termina com a criminalizao primria e secundria, mas se
transfere para dentro do crcere, a partir dos critrios de classificao dos detentos, que no so o grau de escolaridade, a
origem cultural, o local de moradia ou nascimento, mas sim
uma duvidosa avaliao de periculosidade. H clara associao
entre perigo e merecimento de reduo espacial. Vale dizer, a
associao do sujeito condio de uma fonte de medo, valida
discursivamente o plano de sua excluso da intersubjetividade.
Assim, a priso, como consequncia da interveno do
sistema penal, conquanto seja o que identifica o sujeito como
criminoso, rotulando-o e colocando-o na condio de diferente,
de pessoa sobre quem deve o Estado intervir como forma de
aplacar o medo dos demais, apenas a primeira etapa do processo de anulao do outro.
A partir do ingresso da pessoa no sistema penitencirio, sucessivas avaliaes de uma suposta periculosidade conduzem utilizao de mecanismos de compresso espacial que atingem o pice
com a frmula do chamado regime disciplinar diferenciado19.

A vida no mundo globalizado por essncia


complexa e baseada em uma multiplicidade de
relaes como forma de manifestao de
existncia das pessoas. A supresso dos
processos de comunicao que validam o ato
de existir compe a frmula jurdica de
anulao do outro.
A redao do art. 52 da Lei de Execues Penais estabelece o
isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por at um ano, com possibilidade de repetio por um
prazo igual a um sexto do estabelecido inicialmente. Alm disso,
impem-se restries quanto possibilidade de receber visitas.
Aqui aparece um evidente retorno ao sistema auburniano20.
Observem-se os termos em que a lei se expressa: Art. 52. A
prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave
e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas,
sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sanRevista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 95-102, maio/ago. 2012

o penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes


caractersticas:
I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma
espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
II recolhimento em cela individual;
III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;
IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias
para banho de sol.
O problema mais grave quando se observa o contedo
dos 1 e 2 do mesmo artigo, que estabelecem literalmente:
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar
os presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurana
do estabelecimento penal ou da sociedade.
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou condenando sob o qual recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer
ttulo, em organizaes criminosas, quadrilhas ou bandos.
Veja-se que h possibilidade de receber o sujeito no sistema de execuo penal, desde o princpio, submetido a um
esquema de isolamento completo, em cela individual, sem mais
razes do que as que derivam de um juzo de valor que pouco
ou nada tem a haver com um Direito Penal do fato e muito mais
com um Direito Penal do autor.
A submisso ao regime diferenciado deriva da presena de
um alto grau de risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Porm, a respeito de que se est
falando? No seria da realizao de um delito ou de uma falta
grave regulada pela administrao da cadeia, porque esta j se
encontra referida na redao principal do mesmo artigo, que trata
exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitencirio
pode decorrer de omisses que no sejam faltas nem delitos? E
mais, a mera suspeita de participao em bandos ou organizaes criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porm, se o
juzo de suspeita, no h certeza a respeito de tal participao e,
no obstante, j aparece a imposio de uma pena diferenciada,
ao menos no que se refere sua forma de execuo.
Este Direito Penal do autor reconhece-se na seleo e excluso de pessoas em funo da aplicao de um rtulo que os
qualifica como inimigos.
Nota-se claramente que todas estas restries no esto dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Busca-se
dificultar a vida destes condenados no interior do crcere, mas
no porque cometeram um delito, e sim porque, segundo o julgamento dos responsveis pelas instncias de controle penitencirio, representam um risco social e/ou administrativo ou so suspeitas de participao em bandos ou organizaes criminosas.
Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito Penal de
autor, em que no importa o que se faz ou omite (o fato) e sim
quem personalidade, registros e caractersticas do autor faz
ou omite (a pessoa do autor). (ESPINAR, 1993, p. 360)
5 A QUEBRA DA ESTRUTURA DUAL PELA FILOSOFIA DA
LINGUAGEM E A DILUIO DO INIMIGO, PELA INCLUSO
DO OUTRO

Enquanto persista uma leitura sociolgica e filosfica de

carter dual em que se separam os cidados dos inimigos, para efeitos de


incluso e excluso nos vrios aspectos
das relaes sociais, identificando estes
ltimos com a figura daquele que passou
pelo sistema penitencirio, no ser possvel nem minimizar os efeitos perniciosos da interveno penal, nem desviar-se
das tendncias tericas que visam legitimar o perfil excludente.
Sendo assim, h uma tarefa tambm
de carter poltico-criminal que pode ser
cumprida pela filosofia da linguagem: dar
orientao e sustentao para a superao da dualidade excludente, por meio
da frmula de autovalidao pela incluso do outro no projeto de realizao
pessoal. Esse perfil, de carter holstico e
inclusivo, tomado como via de orientao das diretrizes penitencirias, poder
lograr uma conscientizao de carter
jurdico e sociolgico que leve, por um
lado, minimizao dos efeitos deletrios produzidos pelo sistema penal e, por
outro, diluio da figura do inimigo e
com ela, dos discursos de legitimao do
recrudescimento e do desprezo a uma
parte da humanidade.
evidente que uma postura dual, de
separao entre eu e o outro no pode
produzir uma aproximao que permita
a completa validao do ser. Nem do outro, nem de si mesmo. A verdade que
o modo de vida da sociedade da modernidade reflexiva exige que no plano da
autorrealizao esteja includo o outro.
No se desconhecem o hedonismo
e o egosmo como marcas da sociedade
do sculo XXI, especialmente no mundo
de cultura ocidental. Entretanto, mesmo
de um ponto de vista absolutamente
egocntrico, o projeto de plena realizao da vida inclui, necessariamente, o
outro. E o outro, em qualquer plano em
que esteja de diferena.
muito comum que se rechace
qualquer classe de interrelao com o
detento e que se dificulte imensamente
a introduo social do egresso, em funo da rotulagem que estes sofrem por
parte do sistema punitivo. O que no
percebido que mesmo a realizao plena do plano de felicidade daqueles que
se consideram diferentes dos clientes do
sistema penal, depende deles.
comum que se identifique, na
populao em geral, uma opinio de
que o condenado deve permanecer o

mximo possvel de tempo em compresso mxima do seu espao, como


modo de cumprir a pena. O que estas
pessoas no percebem que, cumprida
a pena, os condenados voltaro ao seu
convvio com todas as marcas e heranas adquiridas no crcere. Tudo o que a
priso lograr produzir nele de ruim ser
manifestado em seguida, nas relaes
sociais que certamente guardar com
aquele que quer v-lo detido. Quem foi
um dia condenado estar guardando o
carro, dividindo o banco do nibus ou do
metr, sentado na mesma arquibancada
do estdio, com aquele que se julgou diferente dele.

rncia do crime nas instncias de poder


leia-se, passividade para com o crime organizado propriamente dito que deriva
a impunidade22 (NAHUM, 2003, p. 2).
A crise da modernidade reflexiva levou a uma insegurana permanente que
faz com que as pessoas cada vez mais
anseiem por controlar as fontes de sua
insegurana, ainda que com medidas
sabidamente paliativas e geradoras de
um efeito tranquilizador muito mais psicolgico do que efetivo. Por outro lado,
o subproduto desta modernidade uma
massa de excludos que, por sua condio, tambm fonte de triplo medo: o
medo da diferena, para quem no faz

A partir do ingresso da pessoa no sistema penitencirio,


sucessivas avaliaes de uma suposta periculosidade
conduzem utilizao de mecanismos de compresso
espacial que atingem o pice com a frmula do chamado
regime disciplinar diferenciado.
A questo a saber como as pessoas
desejam que os inimigos se comportem,
uma vez que acabe a guerra. De nada
adiantam planos para a guerra que no
incluam o que fazer uma vez obtida a
paz. Ou seja, mesmo do ponto de vista mais cnico e egocntrico, pensando
unicamente no prprio bem estar, no
possvel deixar de considerar a essencialidade do outro na composio do meu
mundo! bvio que o outro est inclu
do obrigatoriamente em nosso plano
de vida, pelo que, deve haver um pla
no especfico para isso.
A sada parece estar na adoo de
uma poltica de aproximao comunicativa, ou seja, de partilhar quadros de
mundo, de conscientizao e absoro
das diferenas, mesmo daquelas geradas pelo prprio sistema penal. Admitir
a existncia de diferenas, aceit-las e
inclu-las no prprio modo de vida a
nica forma vlida de minimizar aplacar
o medo de viver. Assim, preciso, em
primeiro lugar, reconhecer o fenmeno
criminal a partir de sua dimenso social.
As verdadeiras e endmicas causas
de criminalidade no so alcanveis
pela via da incriminao ou da represso
com Direito Penal, mas sim pelo trabalho
no mbito social, cada vez mais abandonado21. da ausncia do Estado que se
alimenta o poder paralelo e da interfe-

parte daquela massa; o medo de vir a fazer parte dela23 e o medo de quem dela
faz parte, constatando que sua eliminao indiferente para o prprio sistema.
Sendo assim, a fonte do medo est
no prprio direcionamento do desenvolvimento social e no no fenmeno
crime. Deste modo, um combate ao
crime no devolve a sensao de segurana e tampouco ajuda a identificar o
verdadeiro risco.
Portanto, trata-se de uma guerra
perdida ab initio, cujo resultado central
apenas a identificao de um inimigo
no outro. Os poucos eleitos (includos)
pensam equivocamente que o inimigo
o excludo, e vice-versa.
H necessidade, portanto, de abolir
a ideia de combate, ou guerra contra
a criminalidade24. Alm disso, preciso
promover o reconhecimento da prpria
existncia por meio da alteridade inserta
em um processo de comunicao, o que
deflui da aplicao das mximas da filosofia da linguagem.
Conforme refere Vives Antn, no
pensamento de Wittgenstein, o sentido
surge da interao social intermediada
por regras, cuja inteligibilidade s possvel no marco de uma forma de vida.
O que temos que aceitar, o dado poderamos dizer so as formas de vida.
(ANTN, 1996, p. 190-191).

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Assim, a possibilidade de darmos um passo em direo ao


rompimento das regras de excluso, depende, inicialmente, da
adoo de uma perspectiva de comunicao como forma de
demonstrao de sentido. Se o que dotado de sentido (jurdico, social, ou de qualquer ordem) somente pode ser determinado por meio de um processo de comunicao, de interao,
de compartilhamento de regras, a demonstrao de minha
condio de cidadania, depende deste processo, depende de
interao, depende de reconhecer-me no outro.
O que prejudica o reconhecimento da instncia penal como
instrumento de realizao dos direitos de cidadania, o no
reconhecimento discursivo do alter como cidado. Os realizadores da instncia penal, cada vez mais, tm identificado o criminoso como o elemento (discurso policial) ou o inimigo
(discurso dogmtico e poltico criminal).
Enquanto no houver o rompimento com estes discursos
para o reconhecimento do Eu na figura do Outro, no se direcionar corretamente as instncias de controle social jurdico,
muito menos o controle social penal.
A descaracterizao de pessoa no discurso de Jakobs (o
inimigo uma no pessoa), visa justamente burlar o reconhecimento do alter como uma forma de vida que partilha com
o sujeito regras de comunicao, representadas pelos direitos
fundamentais de cidadania. Uma vez que se rompe com o reconhecimento do alter como tal, uma vez que deixa de haver
regras passveis de compartilhamento, no resta qualquer possibilidade de reconhecimento do alter como algo que existe.
Vale dizer, sua no existncia como cidado precede sua
no existncia como ser humano, titular de garantias por esta
simples condio, e abre portas, finalmente, para a possibilidade de sua aniquilao ou extermnio fsico, sem que isso signifique, de alguma forma, a perda de algo que existe no mundo.
Esta anulao da existncia do outro tem sido realizada,
cada vez mais, com o instrumental da compresso do espao
(e toda compresso de espao resulta em exploso, em um
momento ou em outro), que efetivamente deve ser o primeiro
objeto de transformao, se for pretendida uma aproximao
intersubjetiva positiva.
Ou seja, todas as medidas descarcerizantes constituem
elementos essenciais da incluso do outro na vida de relao,
de modo a permitir uma reduo de perda de horizontes de
interrelao. O controle penal no pode ser exercido mediante
a anulao da individualidade, mediante a privao da comunicao.
imprescindvel repensar a estrutura punitiva do Direito
Penal a partir das funes atribudas sano penal. que a falncia da pena de priso assim denominada por Cezar Roberto
Bitencourt (2004, passim), tem menos a ver com o fracasso de
seu projeto ressocializador e mais com a sua conformao a um
projeto de excluso pelo isolamento da comunicao.
Observa Baumann (1999, p. 119) que a questo da reabilitao destaca-se hoje menos por seu contencioso do que
por sua crescente irrelevncia. No se trata mais de discutir se
a privao da liberdade ou no capaz de produzir reabilitao.
Tal discusso simplesmente abandonada. Para ele, o significado mais profundo da separao espacial era a proibio ou
suspenso da comunicao e, portanto, a perpetuao forada do isolamento.
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Acontece o que Baumann25 refere como o impedimento


de um acesso comunicativo, forma de compresso da viso do
outro, que, segundo sua anlise, sempre foi a tnica do confinamento espacial.
Com a compresso do espao e a proibio da interrelao,
alcana-se o objetivo central de impedir a existncia, por meio
da cessao dos processos comunicativos. A reduo do espao traduz-se na compresso do ser. Eis a motivao central do
encarceramento26.
Portanto, urge romper com a retrica permanentemente
deslocada a respeito dos fundamentos da pena, e conceb-la
com a funo garantista que se assinala ao prprio Direito Penal, qual seja, a de controle social do intolervel expresso pelo
ataque grave a um bem jurdico importante para o desenvolvimento do ser humano na sociedade.
Mais do que isso, no se deve perder de vista que a perspectiva punitiva s tem lugar se inclui um projeto de aproximao e de incluso daquele que circunstancialmente colocado
em situao de diferena pela rotulagem prpria do sistema. A
incluso dele no projeto de vida dos que no recebem a estigmatizao verdadeira condio de validade e legitimidade do
processo de controle social, seja ele de que ordem for.

NOTAS
1 Nesse sentido, veja-se extenso panorama traado por Leandro Ayres Frana (no prelo).
2 O termo de Ulrich Beck e aparece em toda a obra La Sociedad del Riesgo
(BECK, 1998).
3 Sobre a tendncia da perda de controle sobre as fontes de risco na sociedade ps-moderna, vide Beck (1998, p. 33): Muchos de los nuevos riesgos
(contaminaciones nucleares o qumicas, sustncias nocivas en los alimentos, enfermedades civilizatorias) se sustraen por completo a la percepcin
humana inmediata.
4 [...] o termo risco vincula-se sempre a uma deciso racional, mesmo que
na maior parte das vezes se desconhea as consequncias que dela possam advir; ao passo que se fala em perigo quando o dano hipottico
acarretado por uma causa exterior, sobre a qual no se tenha controle,
nem sequer para evit-lo (MACHADO, 2005, p. 37).
5 Observa precisamente Paulo Silva Fernandes a dimenso deste fenmeno,
ao comentar: No ter, por um lado, a sociedade sido sempre de risco?
No so os riscos entemporais e inerentes mesmo prpria vida e s
decises nela tomadas? No vivemos, pelo contrrio, numa sociedade
caracterizada. Precisamente, por uma reduo dos riscos e at por um
incremento considervel de confiana nas solues encontradas pela
tcnica e pela cincia para reduzir e/ou prever as doenas e as catstrofes naturais? Ento no certo que vivemos mais e melhor, que temos
avanos notveis na cincia ao nvel, nomeadamente, da preveno e
cura das doenas, que controlamos a natureza, que tivemos conquistas
de vulto conseguidas pelo triunfo do chamado estado de bem-estar
(Welfare State)? (FERNANDES, 2001, p. 48).
6 No mesmo sentido Fernandes (2001, p. 44)
7 Prittwitz alerta para esta transformao, ao comentar que O direito penal
do risco e direito penal do inimigo no so dois conceitos independentes
um do outro; direito penal do inimigo no uma expresso que est na
moda, e que apenas substitui outra expresso que est na moda o
direito penal do risco. Este ltimo descreve, a meu ver, uma mudana
no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele, mudana
esta resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma mudana cujo
ponto de partida j fato dado e que tanto encerra oportunidades como
riscos. Direito penal do inimigo, em contrapartida, a consequncia fatal
e que devemos repudiar com todas as foras, de um direito penal do risco
que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada independentemente de se descrever o direito do risco como um direito que j
passou a ser do inimigo, como o fez Gnther Jakobs em 1985 naquela
poca ainda em tom de advertncia ou de se defender veementemente
o modelo de um direito penal parcial, o direito penal do inimigo, como o
fez Gnther Jakobs mais recentemente. (PRITTWITZ, 2004, p. 32).

8 Esta a expresso utilizada por Hassemer no artigo Caractersticas e crises


do moderno Direito penal (HASSEMER, 2003, p. 59).
9 Sobre o dualismo como trao caracterstico do modelo cientfico moderno,
veja-se o comentrio de Baptista (2010, p. 97).
10 O tema do etiquetamento foi completamente desenvolvido por Howard
Becker (1966). Para comentrios mais recentes a respeito, vide Muoz
Conde e Hassemer (2008, p. 110 e SS.).
11 Hay otras muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que
en aquellos casos em los que la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposicin a
tratar al delincuente como persona. As, por ejemplo, el legislador (por
permanecer primeiro en el mbito del Derecho material) est passando
a una legislacin denominada abiertamente de este modo de lucha,
por ejemplo, en el mbito de la criminalidad econmica, del terrorismo,
de la criminalidad organizada, en el caso de delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas. (JAKOBS, 2003, p. 38-39).
12 Nesse sentido, Jakobs (2003, p. 40)
13 A desconsiderao do criminoso como cidado faz recordar um dos piores
perodos da histria poltico-criminal. que o discurso do prprio lder
nacional-socialista partia deste mesmo ponto: O cidado alemo privilegiado em relao ao estrangeiro. Essa honra excepcional tambm
implica em deveres. O indivduo sem honra, sem carter, o criminoso
comum, o traidor da Ptria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado
desses direitos. (HITLER, 2003, p. 330).
4 No demais lembrar que a expresso estranhos comunidade (Gemeinschaftsfremde) foi utilizada pelo Direito Penal nacional-socialista,
como fundamento da incriminao.
5 Segundo Wittgenstein, o pai da filosofia da linguagem, os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo Die Grenzen meiner
Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt. (WITTGENSTEIN, 1987).
6 Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos plos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta
que este exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la
estructura de la sociedad, y por outro, el trato con el enemigo, que es
interceptado muy pronto en el estdio prvio y al que se le combate por
su peligrosidad. (JAKOBS, 2003, p. 42-43).
7 [...] al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal
del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar uma referencia a la incomunicacin,
es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar em contracto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad
fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG). (JAKOBS, 2003,
p. 45-46).
8 La ambgua posicin de los prisioneros delincuentes? Prisioneros de
guerra? muestra que se trata de la persecucin de delitos mediante la
guerra. (JAKOBS, 2003, p. 46).
19 Para mais detalhes, a respeito, veja-se Busato (2004).
20 Comenta Cezar Bitencourt que em 1976 o governador John Jay, de Nova
Iorque, enviou uma comisso at a Pensilvnia para estudar o sistema
celular. E, 1796 ocorreram trocas importantes nas sanes penais, substituindo a pena de morte e os castigos corporais pela pena de priso,
consequncia direta das informaes obtidas pela comisso j referida.
Em 1797 foi inaugurada a priso de Newgate. Como esse estabelecimento era demasiadamente pequeno, foi impossvel tornar o sistema de
confinamento em solitrio. E diante dos resultados poucos satisfatrios,
em 1809 foi proposta a construo de outra carceiragem, no interior do
Estado para absorver o crescente nmero de delinquentes. A autorizaco
definitiva, porm, para a construo da priso de Auburn s ocorreu em
1816. Uma parte do edifcio destinou-se ao regime de isolamento. De
acordo com uma ordem de 1821, os prisioneiros de Auburn foram divididos em trs categorias: 1) A primeira era composta pelos mais velhos e
persistentes delinquentes, aos quais se destinou um isolamento contnuo;
2) Na segunda situavam-se os menos incorrigveis e somente eram destinados s celas de isolamento trs dias na semana e tinham permisso
para trabalhar; 3) A terceira categoria era integrada pelos que davam
maiores esperanas de serem corrigidos. A estes, somente era imposto o
isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou
sendo destinados s celas individuais um dia na semana. As celas eram
pequenas e escuras e no havia possibilidade de trabalhar nelas. Esta
experincia de estrito confinamento solitrio resultou em grande fracasso:
de oitenta prisioneiros em isolamento total contnuo, com duas excees,
resultaram mortos, enlouqueceram ou alcanaram o perdo. Uma comisso legislativa investigou este problema em 1824 e recomendou o
abandono do sistema de confinamento solitrio durante a noite. Esses
so os elementos fundamentais que definem o sistema auburniano, cujas
bases, segundo Cuello Caln, foram estabelecidas no Hospcio de San

Miguel de Roma, na priso de Gante.


21 Hoje, apesar de sermos a 12 economia do mundo, somos, pelo ltimo
levantamento da ONU, entre 140 pases, o pior em distribuio de renda
depois de Serra Leoa, na frica. Esta , indiscutivelmente, a causa maior
do incrvel aumento da criminalidade violenta. (DELMANTO, 2006, p. 5).
22 Nesse sentido, Nahum (2003, p. 2)
23 Bauman, utilizando interessante comparao dos includos a turistas e dos
excludos a vagabundos, observa que o vagabundo o pesadelo do turista, o demnio interior do turista que precisa ser exorcizado diariamente.
A simples viso do vagabundo faz o turista tremer no pelo que o
vagabundo , mas pelo que o turista pode vir a ser. Enquanto varre o
vagabundo para debaixo do tapete expulsando das ruas o mendigo e o
sem-teto, confinando-o a guetos distantes e proibidos, exigindo seu exlio
ou priso o turista busca desesperadamente, embora em ltima anlise
inutilmente, deportar seus prprios medos. (BAUMAN, 1999, p. 106).
24 Nesse sentido concorre a opinio de Leonardo Sica, ao afirmar que a terminologia blica usualmente empregada (guerra contra drogas, batalha
contra o crime, etc.) revela, mais do que um deslize de linguagem, a concepo arcaica e retributivista de que a violncia deve ser respondida com
mais violncia. visvel a contradio que esse discurso tenta esconder:
no se obtm a paz declarando a guerra! (SICA, 2003, p. 7-9).
25 O confinamento espacial, o encarceramento sob variados graus de severidade e rigor, tem sido em todas as pocas o mtodo primordial de
lidar com setores inassimilveis problemticos da populao, difceis de
controlar. Os escravos eram confinados s senzalas. Tambm eram isolados os leprosos, os loucos e os de etnia ou religio diversas das predominantes. Quando tinham permisso de andar fora das reas a eles
destinadas, eram obrigados a levar sinais do seu isolamento para que
todos soubessem que pertenciam a outro espao. A separao especial
que produz um confinamento forado tem sido ao longo dos sculos
uma forma quase visceral e instintiva de reagir a toda diferena e particularmente diferena que no podia ser acomodada nem se desejava
acomodar na rede habitual de relaes sociais. (BAUMAN, 1999, p. 114).
26 Hoje a nossa preocupao com a grande massa de negros, pardos,
pobres, feios e, principalmente, favelados cujo olhar nos incomodam,
estragam a paisagem, andam de ps descalos no asfalto quente, usam
roupas sujas e so todos integrantes de uma terrvel seita que possui
um pacto de sangue com o mais terrvel dos demnios dos crculos do
inferno: as drogas ilcitas, e por isso merecem ser controlados, vigiados,
trancafiados, mortos e exorcizados, pois no fazem parte de ns, homens
brancos e civilizados, so, na verdade, nossos inimigos e no merecem
perdo. (SILVA, 2006, p. 2).

REFERNCIAS
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Revista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 95-102, maio/ago. 2012

101

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Artigo recebido em 31/5/2012.


Artigo aprovado em 2/7/2012.

102

Paulo Csar Busato professor adjunto da Universidade Federal do Paran, professor da FAE e procurador de Justia do
Ministrio Pblico do Paran.
Revista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 95-102, maio/ago. 2012

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