EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

II-1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolucin

histrica.

Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El

cclico es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven
a repetirse, bien que bajo otras formas; el progresivo considera que lo
pasado est pasado, y lo nuevo es superacin.
En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la
adopcin de la teora progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin
penal ha pasado de la venganza privada a la venganza o pena pblica, y luego
a la humanizacin de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad en que
cada autor da como triunfantes sus propias teoras (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en
verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que
venganza privada, venganza pblica y tendencias humanitarias, son trminos
que hallamos en todas las pocas (Zaffaroni). Es decir, que aquellas
tendencias poltico-criminales que creamos superadas frecuentemente
vuelven a presentarse, slo que cambiando su apariencia y ropaje.

Anlisis de las fases de evolucin desde los pueblos primitivos hasta nuestros
das.

No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que

se advierten a lo largo de la evolucin del derecho represivo:

Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el

principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como
entidades autnomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos
distinguen bien: el hombre primitivo no rigi su conducta conforme a los
principios de causalidad y de conciencia del yo (Jimnez de Asa).
En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mgico en el hombre primitivo,
que le hace ver en la produccin de los fenmenos la directa actuacin de
fuerzas anmicas misteriosas de las que l es mero ejecutor. La relacin que
establece entre dos hechos se da porque se han sucedido o producido al
mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, tambin el otro debe
haberse producido forzosamente. Lvy-Bruhl llama a esto mentalidad
prelgica.
Tampoco tiene conciencia del yo. El individuo recibe sus caracteres del
grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el
sello de una obra individual propia, sino colectiva. La reaccin penal, a su vez,
no recae sobre el infractor sino sobre todo el grupo.

Prohibiciones tab. La accin mgica asume una forma positiva, el

hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y
una forma negativa, el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia (Soler).

Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha

perturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo
aparece como un combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de
sangre que se ejerce de tribu a tribu y termina con la desaparicin de una de
las dos partes contendientes.

Privacin de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que

en el interior de la misma ha cometido una infraccin contra sta o alguno de
sus miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la
tribu. Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo,
expulsndolo, su situacin equivala a la esclavitud o la muerte segura (Soler).

Prevencin. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecucin de la

pena se convierta en una amenaza a la cohesin del grupo (por su exageracin
y crueldad), se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un
carcter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).

Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto daoso sin

importar que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o
inconscientemente. El tab violado exige la expiacin (Jimnez de Asa). Por
ello, tambin las cosas y los animales responden.


Talin. El talin no es pena sino medida de la pena. Como tarifacin de la
pena seal un progreso respecto de pocas pretritas: ojo por ojo, diente por
diente (Levtico, XXIV, 20). Lo consagraron el cdigo de Hammurabi en
Babilonia, las leyes que Moiss dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los
decenviros romanos). Kant la reput la medida ms justa de la pena.

Composicin. Al perturbador de la paz pblica y alos suyos, a pesar de la

violacin del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos
graves, mediante una prestacin en metlico para la comunidad (dinero de la
paz o Friedensgeld). En un comienzo, la composicin es voluntaria y se
negocia, pero luego se convierte en obligatoria.

Pena pblica. La pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena
pblica: pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.
As resume Franz von Liszt la evolucin hasta la pena pblica:

CRIMEN

PENA

1 poca

Atentado contra los dioses.

Medio de aplacar la clera divina.

2 poca
Agresin violenta de un tribu contra otra.
de tribu a tribu.

Venganza de sangre

3 poca
Transgresin del orden jurdico establecido por el poder del Estado.
Reaccin del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya.

Cdigo de Hammurabi.

El ms antiguo de los cdigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950

a.C.), que era rey de Babilonia y que, segn reza la leyenda, lo recibi de
manos del dios del Sol. El carcter pblico del derecho penal se encuentra en
l firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se
extiende minuciosamente a todos los bienes.
Como excepcin notable a los primitivos cdigos, ste aunque atribuido al
dios del Sol no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi
desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talin y no siempre es
personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo
del dueo,su hijo debe morir. Tambin regula algunas penas drsticas y de
aplicacin inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y

emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos

debidos a caso fortuito.

Leyes mosaicas.

La legislacin de Moiss puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia

(Pentateuco), especialmente en el xodo, en el Levtico y en el Deuteronomio.
Trtase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del
cdigo de Hammurabi: el derecho de penar es delegacin divina, el delito es
ofensa a Yahvh y de la pena, que busca intimidacin y expiacin, su medida
es el talin. Aun se prev venganza privada para el homicidio doloso: El
vengador de sangre matar al homicida cuando lo encuentre (Nmeros, XXXV,
21); pero el que mat a otro sin intencin, puede huir a las Ciudades de Refugio
y morar all, donde el vengador no puede tocarlo.
Mateo Goldstein seala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel:
todo hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volva a la primitiva
consideracin de sus conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia,
idolatra, falsa profeca), contra los semejantes (homicidio, lesiones), contra la
honestidad (incesto, violacin, adulterio de la mujer), contra la propiedad y
delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que deba haber sufrido
la vctima). El rigor de la legislacin mosaica se atenu considerablemente en
el Talmud.
No ha vuelto a surgir en Israel
un profeta como Moiss, a quien trataba Yahvh cara a cara, ni por tantas
seales y prodigios como Yahvh le mand hacer en tierra de Egipto contra el
Faran, contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su mano tan
fuerte y por las cosas grandes y terribles que hizo a los ojos de todo Israel
(Deuteronomio, XXXIV, 10-12).

Cdigo de Man.

La legislacin de la India antigua se halla contenida en el Cdigo o Leyes de

Man (Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situndola
unos en el siglo XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de castigar
emanaba de Brahma, y el rey era su delegado.

No habiendo lmite entre pecado y delito, la pena tena un carcter expiatorio o

purificador: el reo que hubiese cumplido su pena suba al cielo tan limpio de
culpa como el que hubiese ejecutado una buena accin. Se conoci el dolo, la
culpa y el caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.
La sociedad hind se divida en castas, que son estratos cerrados: se entraba
en una por el nacimiento y se sala por la muerte, y sus miembros no podan
ascender ni descender en la escala social, ni siquiera a travs del matrimonio,
pues las castas eran endogmicas. En la cspide del sistema estaban los
brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los parias. Las penas
diferan segn la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa
aumentaba con el rango social de la persona, al tiempo que las penas
corporales se reservaban para los de bajo status.
El brahmn que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba contaminado
aun cuando hubiera dado muerte a todos los habitantes de los tres mundos.
El Cdigo desconoca el talin.
El derecho penal griego.

Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la

necesidad de las fuerzas naturales: son ms obra directa de los dioses que de
los hombres. Pero al genio griego se deben dos pasos fundamentales para la
historia de las instituciones jurdicas: la reduccin del poder poltico a un poder
humano liberado de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la gradual
elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal (Soler).
El hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal es el paso
de la respon-sabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro
que hasta que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de
carcter pblico y religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas:
as, traidores y tiranos sucumban con toda su familia.
crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los
particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium,
que eran la traicin y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos pblicos
(crimina publica), son el punto de partida para el desen-volvimiento,
respectivamente, de los delitos polticos y de los delitos comunes.
Cada la Monarqua, se pierde el carcter expiatorio de la pena y se va llegando
al monopolio del poder pblico en la represin de delitos. La Ley de las XII
Tablas establece una previa determi-nacin de los delitos privados fuera de
los cuales no se admite la venganza privada, afirma el principio del talin,
delimitador, adems, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la

composicin. Paulatinamente, ms infracciones abandonan su carcter privado

y pasan a engrosar las filas de los crimina publica: as, el incendio doloso, el
falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupcin del
juez y la adivinacin.
Los condenados a muerte por un magistrado podan recurrir sus sentencias
acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el ltimo siglo de
la Repblica se mostr insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron
sometidos a la decisin de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con
Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a
funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del
imperator. En cuanto al Digesto o
Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia
criminal.

El derecho penal germnico.

El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el

germnico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparacin.
Hubo entre los brbaros un sistema de composicin: para los casos de
homicidio y otros anlogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las
infracciones leves una Busse; se pagaba tambin un Friedensgeld (dinero de la
paz) al intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.
La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por
simple causacin material (Causalhaftung). Atenda slo al efecto daoso del
acto, y la pena era idntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito:
haba responsabilidad aun sin culpa. No habiendo dao, no haba pena; luego,
no era castigada la tentativa.

II-2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.

El derecho penal cannico.

La Iglesia destaca Jimnez de Asa fue quien encarn la norma romana en

Occidente y civiliz la prctica brutal germnica. En sus comienzos, el derecho
penal cannico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su

jurisdiccin a otros sujetos, por razn de personas o por razn de materias. Por
razn de personas, lleg a juzgarse al clrigo en tribunal eclesistico, aun si se
trataba de un crimen comn; y por razn de materias, los delitos podan ser de
tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia), delicta
mere secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un
bien jurdico laico y eclesistico). En el primer y tercer caso son juzgados
eclesisticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.
Adems, la Iglesia moriger la institucin germnica de la venganza de sangre
y su consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no
poda sacarse al delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de
Dios (no poda guerrearse en ciertas pocas del ao).
Contra la concepcin objetivista del derecho penal germnico, el cannico se
levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la
punicin de la sola intencin criminosa, pues siempre se requeran hechos
externos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.

La recepcin del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.

Llmase recepcin al renacimiento del derecho romano, bien que

profundamente modificado, que tiene lugar particularmente en Espaa y
Alemania, entre los siglos XII y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo,
los glosadores y posglosadores o comentaristas: los primeros (1100-1250)
trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (12501450) no slo sobre el derecho romano sino tambin sobre el derecho comn
de la poca. Autores de fuste son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de
Sassoferrato.
Despus de la recepcin que estudiaremos desde el prrafo que sigue,
prosigue la labor de los juristas. Las obras

El derecho penal romano.

En los orgenes de Roma, encontramos las instituciones caractersticas de las

formas penales primitivas. La pena busc la expiacin, y descoll la autoridad
incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a
los que estaban sujetos a su potestad; tambin el rey tena grandes poderes,

aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve
bien patente el proceso gradual hacia la total publicizacin del derecho penal.
Los
tpicas de esta poca consistan en trabajos de pura exgesis de las leyes
romanas, sin crtica ni sistema, de orientacin eminentemente prctica: de ah
que a sus autores les haya valido el mote de prcticos. Nombres que merecen
recordarse son los de Julio Claro, Prspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio,
Alfonso de Castro y Diego Covarrubias.
Espaa y las Partidas. El estado catico de la legislacin foral hispana que se
sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real
perdur hasta la sancin de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso
X el Sabio.
Se asigna en ellas a la pena una funcin retributiva e intimidativa, y se acepta
la inimputa-bilidad de locos y menores, as como se distingue el dolo de la
culpa y el caso fortuito. Prev penas muy severas para el delito de herejas, y
los tormentos estn minuciosamente detallados.
La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sancin (dos
siglos y medio antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la
tradicin jurdica espaola e inspirarse en los derechos romano y cannico, y
de haber sido fuente supletoria de nuestro derecho patrio.
Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza
criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De
dicha ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos
V publica en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, constituy el
primero y nico derecho penal del Reich
Entre sus caracteres figuran: admitir la analoga (v. III-3), colocar la actividad
punitiva exclu-sivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del
Wergeld, y remitir a la opinin de los juristas en caso de duda sobre la
aplicacin de sus disposiciones.

El derecho penal hasta las postrimeras del siglo XVIII.

El derecho penal de la Edad Moderna no poda ser peor ni ms cruel, aunque

paulatinamente van atenundose las penas contra la vida y el cuerpo
(Jimnez de Asa). Subsiste la pena de muerte, incluso bajo formas
terribilsimas. Se usa la tortura para obtener pruebas y, en especial, para

arrancar confesiones. Tambin cunden los procesos contra herejes para los
cuales se cre la Inquisicin o Tribunal del Santo Oficio, una variedad de los
cuales son las causas incoadas por hechicera: la hoguera se encendi casi
siempre, para multitud de desdichadas mujeres histricas. La bruja es ms
frecuente que el hechicero, y se razona que las fminas tienen menos fe y son,
por tanto, ms fcil presa de los 572 prncipes del Infierno y de los 7.405.926
demonios inferiores.
Tambin la rudeza de la poca se mostr en los suplicios infligidos a los autores
de regicidio. El ms famoso de la poca fue el caso Damiens: hiri con un
cuchillo a Luis XV, con intencin de matarle; y sta fue la reaccin penal: se
sujetaron sus piernas entre cuatro tablas y se introdujeron cuas a martillazos
para que los huesos saltaran por la presin; despus, con unas tenazas al rojo
vivo se le arranc la carne de hasta 1870.
varias partes del cuerpo y se verti en las llagas una mezcla hirviente de
plomo, aceite, pez, cera y azufre; por fin, sus miembros fueron atados con
tirantes a cuatro caballos para que fuera descuartizado. Diez horas dur, y
finalmente Damiens muri, sus bienes fueron confiscados, su casa arrasada
hasta los cimientos y su familia expulsada del Reino.
La Revolucin Francesa (1789) pretendi acabar con estos excesos, y la
igualdad se impone, incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la
Bastilla, se destruye simblicamente el viejo rgimen punitivo: estamos en el
Siglo de las Luces.

II-3. EL ILUMINISMO PENAL.

Montesquieu. Rousseau. Voltaire.

La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en

extender la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia
humana.
Montesquieu. Critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas
(prohibicin de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de
aminorar las penas severas y de guardar una justa proporcin entre delito y
pena. Tambin aboga por la divisin de poderes.
Rousseau. El Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su
vida en cuanto stos mediante el contrato social han cedido estos derechos

a la comunidad para que cuando la daen, y slo en la medida en que han

abdicado de sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que
el reo, aun privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire. Este custico pe
la intolerancia en materia religiosa as como la severidad del sistema punitivo
del antiguo rgimen. No olvidemos su famosa frase: Lo que vos decs me
parece disparatado, pero defendera con mi vida vuestro derecho a decirlo.

Beccaria.

En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y

Rousseau, public en 1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en
el cual, combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represin,
sistemticamente expone las siguientes ideas:

Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la
voluntad de los jueces.

Que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar

las leyes.

La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por

tanto las penas deben dulcificarse al mximo.

La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al

dbil inocente y absolver la delincuente fuerte.

El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito

ya perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems
de la comisin de otros iguales.

El ms grande freno de los delitos, no es la crueldad de las penas sino su

infalibilidad.

Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se destina una
pena igual a delitos de diferente cuanta, los hombres no encontrarn estorbo
para cometer el mayor.

La verdadera medida de los delitos es el dao a la sociedad, no la

intencin del culpable.

No es justa la pena de unnsador francs critic

delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible de

evitarlo: el medio ms seguro es perfeccionar la educacin.

La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el

delincuente sea un peligro para la sociedad o que sea el nico freno para que
los otros no delincan.

Howard.

En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien
fuera hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las
prisiones de su poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales,
sobre estas bases: a) higiene y alimentacin suficientes, b) distinto rgimen
para los detenidos y los condenados, c) educacin moral y religiosa, d) trabajo
y e) relativo aislamiento individual.

La prevencin general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.

1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del

derecho. Para ello se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de
prevenir la coaccin fsica es ineficaz e imposible en la mayora de los casos,
debe recurrir a una forma de coaccin anterior al delito, que sea operante en
todos los casos: la coaccin psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre
a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su
acto seguir inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la
insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto se logra mediante la
amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecucin).
2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la
necesidad de defensa de la sociedad (o sea, impedir delitos futuros), si bien la
ocasin para aplicar dicha pena la suministra tan slo el delito cometido. O sea,
se requieren dos delitos: uno ya pasado (el cometido por el reo) y otro (que se
supone que ocurrir) en el futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o
por el mismo sujeto, en caso de que el delincuente quedara impune. Por ello,
ha establecido Romagnosi que, por va de hiptesis, si despus del delito se
tuviese una certeza moral de que no ha de suceder otro alguno, ningn
derecho tendra la sociedad de castigarlo.

La pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no

ofenda a la sociedad (Romagnosi). Al impulso que lleva al delito (spinta
criminale), debe corresponder el contra-impulso de la pena (contro-spinta
penale).
3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy
Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor
nmero de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor
an, su necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le
aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque
ahorra dolor mediante la prevencin general y especial (en relacin con el
panptico, v. XIX-1).
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como
tal, se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro
se alza una torre. Ella permitira que, desde all, un nico
guardia lograse el mximo control sobre toda la actividad de los reclusos, sin
ser visto por stos y con slo girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los
reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no podran saber en qu
momento estn siendo o no vigilados. Tal el efecto del panptico: inducir en el
detenido un estado consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el
funcionamiento automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente
en sus efectos, incluso si es discontinua en su accin.

El derecho penal liberal.

El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de

1791 plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y
fraternidad. La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su
autntico origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el
molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual
refuerza la libertad pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja
con la dulcificacin y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos
y la guillotina que al ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad
impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert,
galit et fraternit!
No diremos ms nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio
de legalidad, prohibicin de analoga, in dubio pro reo, etc.) son genuinas
conquistas liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho

penal polticamente liberal, propio del Estado liberal, hay otro polticamente
autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de polica (v. II-7).

II-4. LA ESCUELA CLSICA.

Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen la Clsica
y la Positiva las estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero
separadamente sus representantes y sus postulados (mtodo, delito,
responsabilidad, pena o sancin) y la repercusin que tuvieron a nivel
legislativo, y luego sern comparadas en una cuadro con pretensiones de
sinopsis.

Carmignani, Carrara y el derecho natural.

1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre

la necesidad poltica: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la
seguridad a la cual tienden los hombres por medio del estado social. Estando
los hombres hechos de suerte que temen al dolor ms que al placer que
buscan, se entiende que el dolor sea medio apto para apartarles del delito. Las
penas no son ms que obstculos polticos contra el delito. Pero, eso s, las
leyes penales deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y
religiosas.
2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le
asigna el fin humano de proveer a la tutela jurdica dentro de los lmites de la
moral: El derecho de castigar, en manos de Dios, no tiene ms norma que la
justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre, no tiene ms legitimidad
que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido
concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario para la conservacin de
los derechos de la Humanidad. Pero aunque la defensa sea la nica razn de la
delegacin, el derecho delegado queda siempre sometido a las normas de la
justicia, puesto que no puede perder la ndole primitiva de su esencia al pasar
a las manos del hombres. A esta sntesis Fontn Balestra la llama defensa
justa.
Postulados tericos fundamentales.

1) Mtodo racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmtico, y los

clsicos lo estudian con el mtodo lgico-abstracto o racional-deductivo, o
especulativo.

2) Delito como ente jurdico. sa es la frmula sacramental de Carrara: el

delito como ente jurdico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque
de la conducta con una norma.

3) Responsabilidad moral basada en el libre albedro. El hombre tiene libertad

en la eleccin del bien y del mal esto es, libre albedro. Pues bien: si,
pudiendo elegir entre el bien y el mal, se decide por este ltimo, debe ser
castigado. Hay responsabilidad moral. Declaraba Carrara: Yo no me ocupo en
cuestiones filosficas, presupongo aceptada la doctrina del libre albedro y de
la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia
criminal, que mal se construira sin aquella. El derecho penal se justifica
porque el hombre es libre.

4) Pena como retribucin (mal por mal) y como medio de tutela jurdica. El
delito altera el orden jurdico. La pena busca el restablecimiento del orden
pblico alterado por el
delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha
causado.

Repercusin. Su influencia puede verse en los Cdigos Penales italiano de

1889, espaol de 1870, alemn de 1871 (redactado por Feuerbach), holands
de 1881 y argentino de 1886.

II-5. LA ESCUELA POSITIVA.

Lombroso, Ferri y Garofalo.

1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observ a los delincuentes y recopil datos de

todo tipo. Estos estigmas, propios de las razas salvajes, se repetan en ellos:
escasa pilosidad, prognatismo, escasa capacidad craneana, anomalas de las

orejas, potente desarrollo de mandbulas y cigomas, fuerte pigmentacin,

tatuaje, jerga, precocidad sexual, infrasensibilidad para el dolor, inclinacin al
juego y al alcohol, falta de previsin, ausencia de remordimiento, valor
alternado con cobarda, etc. En 1870 hizo la autopsia del bandido Vilella, y fue
cuando, al hallar la foseta occipital media, se puso tras la pista del atavismo: el
delincuente era un fenmeno de degeneracin regresiva por la cual reproduca
caracteres propios de un antepasado remoto.
Pero haba caracteres que, siendo congnitos, no se explicaban como atvicos,
sino ms bien como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la
autopsia del soldado Misdea, quien, en un rapto epilptico, mat a varias
personas, dio Lombroso con la epilepsia como nica patologa capaz de reunir
los fenmenos morbosos con el atavismo; ante la objecin de que no todos los
delincuentes eran epilpticos, recurri al expediente de la epilepsia larvada o
latente.
El hombre delincuente (ttulo de la ms famosa obra lombrosiana) resulta ser
una especie del gnero humano, que se explica por la detencin del desarrollo
embrionario. En la frmula-resumen de Paul Nrke: El delincuente nato es
idntico al loco moral, con base epilptica, explicable por atavismo y con un
tipo fsico y psicolgico especial. Loco moral es el sujeto de inteligencia
normal o aun superior, que carece de sentido moral. Delincuente nato =
atavismo + epilepsia larvada.
2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y poltico activo, socialista hasta sus
ltimos aos en que prest adhesin a Mussolini por creerlo salvador de Italia y
misionero del orden. Lombroso crea una antropologa criminal eminentemente
somtica, y es Ferri quien da al positivismo la orientacin sociolgica,
concibiendo al delito como un fenmeno complejo, producto de un concurso de
causas antropolgicas (propias de la persona del delincuente), csmicas o
telricas (que residen en el medio en que vive) y sociales. Tambin seala el
error que encierra suponer la existencia de un tipo antropolgico del
delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar las diferencias entre
unos y otros: de aqu su clasificacin de criminales locos, criminales natos,
criminales habi-tuales, criminales ocasionales y criminales pasionales.
Sociologa criminal se titula su obra perenne, y as denomina a la ciencia
integral que estudia el delito, el delincuente y los medios de lucha y prevencin
de la delincuencia: el
derecho penal pierde con Enrico Ferri su autonoma para convertirse en un
captulo de la sociologa criminal.
La tesis de la responsabilidad social que, por ser comn a la Escuela,
explicaremos en su congruo lugar es de la autora de Enrico Ferri.

c) Garofalo. Era barn y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y
oficio (Jimnez de Asa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis
del delito natural a la Unidad V-1; para la de la peligrosidad, a los caracteres
de la Scuola en este mismo apartado.
Su obra Criminologa poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa
denominacin.

Postulados tericos fundamentales.

1) Mtodo experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: Abajo el

silogismo! Los discpulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema
dogmtico y adoptaron el positivismo de Auguste Comte, aplicando al derecho
penal el mtodo de las ciencias causal-explicativas. Desde Lombroso, las obras
nacidas bajo este signo se llenaron de mapas, fotografas, grficos, etc.

2) Delito como fenmeno natural y social producido por el hombre. Se

comprob que el delito era un hecho natural y social, un acto del hombre, que
surge en la sociedad a la que produce dao, motivados por tres rdenes de
factores: antropolgicos, csmicos y sociales; y fue necesario estudiar al
hombre y al medio que lo rodea (Fontn Balestra).

3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del

delincuente. El hombre es un ser que se mueve por
causas, es decir, determinado: la eleccin es una ilusin, y sus conductas no se
distinguen de los restantes hechos de la naturaleza. Preguntado Ferri sobre por
qu es responsable penalmente el hombre siendo que est determinado,
contest: porque vive en sociedad. Frente al hombre que est determinado al
delito, la sociedad est determinada a defenderse (Ferri). Tal es la tesis de la
responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a defenderse de los
delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda consideracin
de libertad moral en el delincuente; as, no distinguir entre imputables e
inimputables.
Qu medio defensivo usar la sociedad estar dado por la peligrosidad del
delincuente, entendida sta como la perversidad constante y activa del
delincuente y la cantidad de mal previsto que debe temerse por parte de l
(Garofalo); esto es, la muy relevante probabilidad de una persona de

convertirse en autora de un delito (Grispigni). El autor de un delito es

responsable de ste slo si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.

4) La pena, no como retribucin, sino como medida de defensa social. La

sociedad es un organismo que se comporta como los dems organismos,
conforme con el principio de auto-conservacin. El delito es un ataque a las
condiciones de su existencia, y por eso la reaccin es necesaria: la penalidad
como proceso de desasimilacin artificial de elementos nocivos.
hablasen de sancin en vez de pena. Tambin se plante la posibilidad de
intervencin estatal en los casos en que, sin necesidad de delito, se
comprobara el estado peligroso de alguno.

Repercusin. La influencia que tuvo en la legislacin penal puede verse en los

Cdigos noruego de 1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos
austraco de 1909 e italiano de 1921. Tambin en los proyectos argentinos de
Coll-Gmez (1937) y de Peco (1941).

Comparacin de la Escuela Clsica con la Positiva.

ESCUELA CLSICA ESCUELA POSITIVA

Mtodo

Mtodo racional-deductivo

Mtodo experimental-inductivo

Delito Delito como ente jurdico Delito como fenmeno natural

Responsabilidad

Libre albedro

Responsabilidad moral (porque fue libre de elegir) Determinismo

Responsabilidad social (porque vive en sociedad)
Pena Pena (retribucin)
Tutela jurdica
Retribuye la culpabilidad Medida de seguridad
Defensa social
Neutraliza la peligrosidad

II-6. ESCUELAS INTERMEDIAS. CORRECCIONALISMO.

La Terza Scuola.

La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada

Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale,
Impallomeni y Alimena. No existe, para stos, el libre albedro sino que la
imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud
para sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado por ella:
quienes pueden serlo sern imputables; los que no, inimputables.