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Por
XABIER ARZOZ SANTISTEBAN
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad del Pas Vasco
de las vas jurisdiccionales y del proceso constitucional para la solucin de las controversias
competenciales entre el Estado y las CC.AA. 2. Procedimientos alternativos a las vas jurisdiccional y constitucional para resolver controversias competenciales entre el Estado y las CC.AA. previstos en el ordenamiento jurdico espaol.IV. EL SISTEMA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS COMPETENCIALES EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESTABLECIDO EN LA LEY 1/2002:
1. Resolucin de conflictos con anterioridad al inicio del procedimiento correspondiente: a) Notificaciones de los rganos autonmicos al SDC b) Notificaciones del SDC a los rganos
autonmicos, c) La Junta Consultiva en materia de conflictos. 2. Resolucin de conflictos durante la tramitacin de un procedimiento ya iniciado, incluyendo la fase de resolucin. 3. Resolucin de conflictos despus de la resolucin del procedimiento por una autoridad competente
en materia de defensa de la competencia.V. PROBLEMAS DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIN DE
CONFLICTOS PREVISTO EN LA LEY 1/2002: 1. El carcter preprocedimental del sistema de resolucin de conflictos. 2. La naturaleza del procedimiento previsto en el artculo 2: sistema de evitacin de conflictos o sistema de delimitacin ad hoc de las competencias? 3. El sometimiento
al procedimiento de resolucin de conflictos: 3.1. El papel arbitral de la Junta Consultiva en
materia de conflictos. 3.2. Las consecuencias del informe de la Junta Consultiva en materia
de conflictos. 3.3. La consecuencia principal: la imposibilidad de ejercer la propia competencia. 4. Subsidiariedad del control judicial y del control del Tribunal Constitucional?VI. HACIA
UN REPLANTEAMIENTO DESDRAMATIZADO DE LA CUESTIN EJECUCIN DESCENTRALIZADA Y PREVENCIN
DE CONFLICTOS.
I.
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caciones introducidas por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (1), y por la Ley
24/2001, de 27 de diciembre, por la que se modifican determinados
artculos de la Ley de Defensa de la Competencia (2).
La Sentencia 208/1999, de 11 de noviembre, del Tribunal Constitucional estim parcialmente los recursos de inconstitucionalidad
interpuestos por el Gobierno Vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalua contra la LDC y, en consecuencia, declar inconstitucional la clusula en todo o en parte del mercado nacional, contenida expresamente o por remisin en los artculos 4, 7,
9, 10, 11 y 25, a) ye), en la medida en que desconoce las competencias ejecutivas de la legislacin estatal sobre defensa de la competencia atribuidas a las Comunidades Autnomas recurrentes en sus respectivos Estatutos. La singularidad del fallo consisti en que difiri
la nulidad de la mencionada clusula hasta el momento en que, establecidos por la Ley estatal los criterios de conexin pertinentes, pudieran las Comunidades Autnomas ejercitar sus competencias ejecutivas (3).
La Sentencia 208/1999 ha supuesto, pues, una descentralizacin
parcial de las competencias ejecutivas en la materia defensa de la
competencia. A las CC.AA. les correspondern aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en su territorio y que no afecten al mercado supracomunitario. A su vez, al Estado le incumbira,
(1) BOE nm. 311, de 29 de diciembre de 1999. Para una visin general de las reformas emprendidas recientemente, vid. F. L. DE LA VEGA GARCA, Tendencias generales de
evolucin del Derecho interno de Defensa de la Competencia, Revista de Derecho Mercantil, nm. 240, 2001, pgs. 625-651.
(2) BOE nm. 313, de 31 de diciembre de 2001. Como consecuencia de esta reforma, el Tribunal de Defensa de la Competencia se configura ahora como un organismo autnomo, con personalidad jurdica pblica diferenciada, en los trminos de la LOFAGE. El
RD 864/2003, de 4 de julio, aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia
(BOE nm. 164, de 10 de julio de 2003).
(3) La Sentencia ha sido objeto de diversos comentarios monogrficos: M. LPEZ
BENTEZ, Defensa de la Competencia y Comunidades Autnomas, Revista Andaluza de Administracin Pblica, nm. 36, 1999, pgs. 119-142; J. COSTAS COMESAA, Competencias
ejecutivas de las Comunidades Autnomas en materia de defensa de la competencia, en
Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, 1999, vol. XX, pgs. 437-456; P. BIGLINO
CAMPOS, Principio de competencia,
inconstitucionalidad
y nulidad a la luz de la STC
208/1999, sobre la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, REDC, nm. 59, 2000, pgs.
303-332; B. BELANDO GARN, Defensa de la competencia y comercio interior, REDA, nm.
106, 2000, pgs. 271-287; J. TORNOS MAS, Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999 sobre la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, en Anuario de la
Competencia 1999, 2000, pgs. 97-120, y S. MARTNEZ LAGE, La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1999, Gaceta Jurdica de la Competencia y de la Unin Europea, nm. 205, enero-febrero 2000, pgs. 3-9. Tambin pueden verse las referencias a la
Sentencia en L. CASES PALLARES, La competencia en Espaa. 1999, en Anuario de la Competencia 1999, 2000, pgs. 13-23, esp. 18-20; J. PREZ RENOVALES, El Derecho de la competencia tras la STC 209/1999, de 11 de noviembre y la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, en
Derecho administrativo-econmico,
Cuadernos de Derecho Judicial, XII-2000, pgs. 239300, esp. 289 y ss.
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II.
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la dimensin territorial de un supuesto de hecho concreto. El conocimiento de la primera modalidad de discrepancia le correspondera al
Tribunal Constitucional en el marco del conflicto de competencia; la
segunda, en cambio, debera ser resuelta en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Sin que sea necesario ahora entrar en el anlisis
del caso concreto enjuiciado, ha de indicarse el carcter artificioso de
la distincin. Ni el Estado ni las CC.AA. plantean in abstracto el alcance territorial de las competencias autonmicas, sino con ocasin de
su ejercicio; es a la vista de las circunstancias especficas de cada situacin cuando puede surgir la discrepancia: cabe subsumir o no
esa concreta situacin en la competencia autonmica? Lo contraro,
es decir, pretender que las CC.AA. podran reclamar el alcance territorial de sus competencias, haciendo abstraccin de situaciones concretas y efectivas, equivale a admitir la posibilidad de una reclamacin
preventiva de la competencia en sede constitucional, posibilidad que
ha sido rotunda y acertadamente descartada por la jurisprudencia
constitucional. Pero, adems, de poco sirve que se reconozca en abstracto una competencia si despus no se garantiza su ejercicio en
cada caso concreto (17). La precisin del alcance territorial de una
competencia dada requiere inexcusablemente la referencia al caso
concreto (18). En palabras de dos autores, controversia competencial existe no slo cuando se discute la correcta interpretacin de una
norma atributiva de competencias, sino tambin cuando est en juego el alcance territorial de una competencia, o cuando lo discutido es
la subsuncin de los hechos en la norma (19).
La doctrina crtica con la STC 88/1989 acepta, como criterio general, que las controversias sobre meras cuestiones fcticas queden
excluidas del mbito del conflicto positivo de competencias, pero
discrepa de que en el caso ATINA existiera una mera cuestin fctica. Las partes no discutan hechos, lo que discutan era cul de los
(17) A. J. GMEZ MONTORO, Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin
contenciosoadministrativa en la resolucin de conflictos positivos de competencia, REDC, nm. 30,
1990, pgs. 93-126, aqu 117.
(18) Vid. en este sentido el VP a la STC 88/1989 del magistrado Rubio Llrente, al que
se adhieren los magistrados De la Vega Benaguas y Daz Eimil: Al resolver estos litigios,
los conflictos de competencia, el Tribunal contribuye a fijar y precisar el contenido de las
normas de delimitacin competencial por referencia al caso concreto, cuya "realidad tctica", naturalmente es siempre necesario analizar. Comprense tambin las palabras, en
otro contexto, referidas al problema de la fijacin de las bases, de LPEZ GUERRA: la concrecin de la distribucin competencial depender, en incontables ocasiones, de consideraciones de hecho, de circunstancias fcticas incluso coyunturales y cambiantes, que habrn
de conducir a u n a decisin sobre los lmites del inters general supraautonmico
(L. LPEZ GUERRA, Conflictos competenciales, inters general y decisin poltica, Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, nm. 1, 1988, pgs. 77-92, aqu 89).
(19) A. J. GMEZ MONTORO y F. CAAMAO DOMNGUEZ, De nuevo sobre quin debe resolver
los conflictos territoriales de competencia, REDA, nm. 99, 1998, pgs. 369-394, aqu 383.
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En definitiva, en materia de defensa de la competencia la diferenciacin entre controversias competenciales y controversias sobre
cuestiones fcticas debe servir para subrayar la necesidad de diferenciar los procedimientos de resolucin aplicables. Una vez adoptada la Ley 1/2002, la reivindicacin de la competencia en abstracto
por una Comunidad Autnoma significara algo ms que un conflicto de competencias: supondra que se consideran inconstitucionales
las disposiciones correspondientes de la Ley 1/2002. El conflicto de
competencia presentado en relacin con la intervencin estatal referida a un determinado supuesto de hecho se transformara, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 67 LOTC, en un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/2002 que fundamenta ese supuesto vicio de incompetencia. Para la solucin de una controversia
sobre la titularidad de una competencia atribuida por una norma
con rango de ley no hay otra va de solucin que la del Tribunal
Constitucional. En cambio, para la resolucin de controversias sobre cuestiones de hecho derivadas de la aplicacin de una norma legal y, en particular, sobre la aplicacin de los puntos de conexin establecidos en la Ley 1/2002 se abre un horizonte ms amplio de
posibilidades.
III.
DE CONTROVERSIAS COMPETENCIALES
1.
Desde hace aos, una parte importante de la doctrina viene previniendo contra una solucin exclusivamente judicial de los conflictos competenciales (23). Se seala en este sentido que no todas las
controversias con trasfondo competencial entre el Estado y las
(23)
Vid. S. MUOZ MACHADO, Derecho pblico de las Comunidades Autnomas, vol. II,
Civitas, Madrid, 1984, pg. 327; C VIVER I PI-SUNYER y E. ALBERTI ROVIRA, Conflictos y Tri-
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LAR consideraba lo mucho que praeter legem si bien nunca, claro est, contra constitutionem puede hacerse todava en orden a aplicar (o, como se ha dicho a menudo, a "desdramatizar") los elevados ndices de conflictividad de nuestro proceso autonmico; este autor
apela al desarrollo de frmulas cooperativas, no previstas en la Constitucin, como forma
de evitar o mitigar la conflictividad competencial. Vid. J. E LPEZ AGUILAR, Cooperacin poltica y conflictos competenciales (A propsito de la terminacin anormal de procesos constitucionales), Revista de las Cortes Generales, nm. 20, 1989, pgs. 119-160, esp. 136.
(27) RUBIO LLRENTE, La jurisdiccin constitucional en los conflictos..., cit., pg. 21.
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acabase por ser diseado como una verdadera Cmara de interconexin de polticas territoriales (28).
El propio Tribunal Constitucional no slo no excluye vas no jurisdiccionales, sino que apela a buscar mtodos flexibles y adecuados de convergencia que disminuyan la conflictividad. Con estas
palabras, no obstante, el Tribunal se refiri a una de las posibles virtualidades de los convenios de cooperacin y no a la instauracin de
procedimientos alternativos de solucin de los conflictos ya suscitados (29).
La resolucin jurisdiccional o en sede constitucional de los conflictos que puedan surgir en relacin con la aplicacin de los criterios de la Ley 1/2002 no puede ser considerada un mecanismo eficaz
en materia de defensa de la competencia. La aplicacin descentralizada de la legislacin de defensa de la competencia culmina en la
sancin de aquellos comportamientos o acuerdos que vulneren la
competencia o en el otorgamiento (o la denegacin) de una autorizacin a los acuerdos o decisiones empresariales que se consideren
compatibles con aqulla. Pues bien, el ejercicio de estas competencias ejecutivas no es conciliable con la duracin ordinaria de los procesos judiciales o con la duracin media del conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional. Las empresas exigen celeridad a
la Administracin: quieren cuanto antes una clarificacin sobre los
proyectos de acuerdo que notifican, para saber a qu atenerse, porque de ello depende la realizacin de importantes inversiones. La decisin sobre la pertinencia de las autorizaciones solicitadas no puede
demorarse indefinidamente sin que se resienta el propio sistema de
defensa de la competencia.
(28)
Comntanos a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, BOE-TC, Madrid, 2001, pg.
960. La misma idea haba sido defendida ya por este autor: el acceso a los rganos jurisdiccionales no puede sustituir (...) actividades igualmente imprescindibles en cualquier Estado como son la negociacin directa entre las Administraciones implicadas, el debate parlamentario o la transaccin poltica. El lmite a todo ello no es otro que la indisponibilidad
de las competencias (GARCA ROCA, LOS conflictos de competencia..., cit., pg. 21).
(29) Los convenios de cooperacin son, en palabras del Tribunal, tcnicas consustanciales a nuestro modelo de Estado autonmico que deberan ser acordadas en ste y
otros sectores entre los rganos centrales del Estado y las Comunidades Autnomas, buscando entre todos, dentro del respectivo e indisponible marco competencial, mtodos flexibles y adecuados de convergencia que disminuyan la conflictividad entre aquellos poderes,
todos los cuales deben guiarse siempre por u n a c o m n lealtad constitucional (STC
13/1992, FJ 7). Sobre las tcnicas de cooperacin como instrumento de superacin del conflicto puede verse A. SALVADOR SANCHO, Las relaciones de cooperacin y de conflicto en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Administraciones Pblicas y Constitucin.
Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978, INAP, 1998, pgs.
1021-1031.
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2.
A continuacin se expondrn diversos procedimientos alternativos a la va jurisdiccional o constitucional para resolver controversias competenciales entre los entes territoriales que ya estn previstos en el ordenamiento jurdico espaol. La finalidad de esta
exposicin es disponer de un parmetro de contraste para abordar
posteriormente el sistema de solucin de conflictos diseado por la
Ley 1/2002. A estos efectos se utilizar un concepto amplio de mecanismos de resolucin, que incluye tanto los procedimientos de resolucin stricto sensu como los dirigidos a la evitacin de conflictos.
El carcter alternativo de tales procedimientos de solucin hace referencia a su alejamiento de los procedimientos jurisdiccionales.
Para la siguiente exposicin son necesarias, adems, otras tres precisiones ulteriores. Con carcter general cabe descartar el mecanismo
parlamentario como va de solucin de controversias (30), porque,
aunque una eventual y deseable configuracin del Senado como Cmara de representacin territorial pudiera hacer de l un rgano de
evitacin de conflictos, los conflictos posibles en la materia defensa
de la competencia derivados de la aplicacin de la Ley 1/2002 no se
prestan a una composicin en sede parlamentaria. La siguiente indagacin se centra, pues, en mecanismos de resolucin de conflictos
protagonizados por los rganos ejecutivos superiores. La segunda
precisin atae a la exclusin de los rganos de coordinacin y a los
rganos de actuacin conjunta, que, sin duda, pueden contribuir a
armonizar criterios y a evitar conflictos, pero que, como tales, de(30) Al que aluden autores como GARCA ROCA, comentario al artculo 60 LOTC, cit.,
pg. 960. Tambin LPEZ GUERRA {Conflictos competenciales, inters general.., cit., pgs.
90-92) se ha referido a la virtualidad, en este sentido, del Senado, convertido en Cmara
de representacin de las CC.AA., como instancia que contribuya a la formulacin del inters general: La formulacin del inters general se lleva a cabo, as, con una inexistente o
mnima participacin de las CC.AA., pese a ser entidades a las que no puede considerarse
ajenas a ese "inters general", en cuanto poderes pblicos con un mbito propio de decisin poltica. (...) La nica posibilidad de efectivamente incidir en esas decisiones no se
plantea, pues, dentro de rganos o foros polticos: como es bien sabido, frente a la decisin as adoptada, la nica va disponible es la que ofrece la jurisdiccin constitucional.
sta se ve as forzosamente abocada, por la inexistencia de otros cauces, a pronunciarse
sobre criterios materiales y sobre decisiones que reposan en consideraciones fcticas y
muchas veces coyunturales. Desde otra perspectiva, en alusin al artculo 155 CE, este
mismo autor (LPEZ GUERRA, El Tribunal Constitucional y la resolucin de conflictos constitucionales, cit., pg. 24) invoca la sede parlamentaria como va no jurisdiccional de resolucin de conflictos.
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de la Comunidad
Foral de Na-
e interpretacin de la LORAFNA que tengan su origen en una disposicin, resolucin o acto de los rganos de la Administracin del
Estado, de la Administracin de la Comunidad Foral o de sus respectivos organismos autnomos (art. 3.1). El planteamiento de la
discrepancia ante la Junta de Cooperacin se realizar: a) antes de
la formalizacin de la impugnacin, del conflicto o del recurso ante
el Tribunal Constitucional o ante el rgano jurisdiccional competente, o b) dentro de los diez das siguientes a dicha formalizacin (art. 4.2). Dos apartados del artculo 6 del Real Decreto
1507/1984 resultan bsicos para captar la naturaleza de la Junta de
Cooperacin. Los acuerdos de la Junta de Cooperacin, adoptados
por consenso entre ambas representaciones, vinculan exclusivamente a la Administracin del Estado y a la de la Comunidad Foral
de Navarra y sern ejecutados en sus propios trminos por los rganos de la Administracin que en cada caso resulten competentes
(art. 6.5). Cuando dichos acuerdos vengan a resolver una discrepancia que hubiere sido planteada ante la Junta de Cooperacin
con posterioridad a la formalizacin ante el Tribunal Constitucional o ante el rgano jurisdiccional competente de la correspondiente impugnacin, conflicto o recurso, contendrn las determinaciones pertinentes en relacin con el desistimiento de las acciones
interpuestas ante los mencionados rganos (art. 6.4). De las caractersticas brevemente expuestas se deduce que la LORAFNA instituye un mecanismo de conciliacin que evite el planteamiento de
conflictos de competencia o la interposicin de recursos contencioso-administrativos. La composicin paritaria del rgano de conciliacin garantiza, en principio, el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por las partes. El xito de la conciliacin evitar el
planteamiento del conflicto de competencia o la impugnacin jurisdiccional o, cuando se hubiere planteado el conflicto o interpuesto el recurso contencioso-administrativo, pondr fin al conflicto o a la impugnacin realizada. El TC ha sealado que, sin negar
la obligatoriedad de uso de este instrumento [el planteamiento de
las discrepancias ante la Junta de Cooperacin], lo cierto es que el
mismo no ha creado un requisito previo de procedibilidad, que impida el acceso a este Tribunal, pues dicho artculo [69 LORAFNA]
aade "sin perjuicio de la legislacin propia del Tribunal Constitucional y de la Administracin de Justicia" (35). A pesar del inters
que pueda revestir el mecanismo de la Junta de Cooperacin, los
dems Estatutos de Autonoma no han previsto un procedimiento
similar. Y aunque ello no parece que fuera obstculo para una ins(35)
STC 86/1988, FJ 1.
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titucionalizacin extraestatutaria (36), lo cierto es q u e en dicha hiptesis su previsin no gozara de u n respaldo tan cualificado
c o m o el de la J u n t a de Cooperacin.
B) El segundo procedimiento de resolucin de conflictos es el
requerimiento previo efectuado p o r el E s t a d o a la CA, o viceversa,
c u a n d o u n a parte considere que u n a actuacin de la otra entidad requerida n o se ajusta al reparto competencial constitucional o estatutario. Aunque, a diferencia del a n t e r i o r m e n t e reseado, se configura
c o m o el i n s t r u m e n t o principal y general dirigido a la evitacin de
controversias competenciales, lo cierto es q u e el requerimiento previo de incompetencia n o h a sido objeto de u n anlisis suficientemente a u t n o m o y detallado, sino superficial y constreido a su virtualidad procesal (37). El requerimiento previo de incompetencia c o m o
tal constituye u n presupuesto procesal p a r a la formalizacin del conflicto de competencias p o r u n a CA c o n t r a el E s t a d o (art. 63.2 LOTC);
el r e q u e r i m i e n t o previo, en c a m b i o , es potestativo p a r a el E s t a d o
(art. 62 LOTC). La regulacin del requerimiento es en cualquier caso
idntica en a m b o s supuestos (el art. 62 se remite al artculo siguiente), a u n q u e su distinto carcter (potestativo o preceptivo) condiciona
su naturaleza. El requerimiento preceptivo constituye u n presupuesto del proceso constitucional: un t r m i t e anterior que afecta e incide en la ulterior relacin jurdica e n q u e el proceso constitucional
que inicia la d e m a n d a consiste (38). Pero su condicin de presupuesto preprocesal (cuando es preceptivo) n o debe hacer perder la
vista sobre la finalidad a la que debe servir el requerimiento y q u e le
otorga su justificacin: hacer posible u n a avenencia entre el rgano
requirente y el requerido (39). Para el Tribunal Constitucional, en
u n sistema de distribucin territorial del p o d e r pblico inspirado en
principios de colaboracin y b u e n a fe ... es obvio q u e el requerimient o ) En este sentido, LAZCANO BROTNS, Presupuestos para el planteamiento..., cit., pg.
71. Tambin VIVER I PI-SUNYER y ALBERTI ROVTRA (Conflictos y Tribunal Constitucional...,
cit., pg. 238) y LPEZ GUERRA (Las controversias competenciales..., cit., pg. 559) proponen como instrumento eficaz para la disminucin de la conflictividad la generalizacin de
la Junta de Cooperacin. Sin embargo, para A. HERNNDEZ LAFUENTE (Tcnicas y frmulas
de cooperacin en el Estado autonmico, en El funcionamiento del Estado
autonmico,
2.a ed. corregida y ampliada, MAP, Madrid, 1999, pg. 604), el prototipo de las Comisiones
Bilaterales de Cooperacin se encontrara precisamente en la Junta de Cooperacin.
(37) Como excepcin puede verse LAZCANO BROTNS, Presupuestos para el planteamiento..., cit., pgs. 51-84, esp. 72 y ss., as como, ms recientemente, el comentario a los artculos 62 y 63 de J. GARCA ROCA, en J. L. REQUEJO PAGS (coord.), Comentarios
a la Ley Orgni-
(39) STC 97/1986, FJ 1. En el mismo sentido, LPEZ GUERRA, Las controversias competenciales..., cit., pg. 559: pretende tanto dar una oportunidad a las partes para resolver sus diferencias sin acudir al Tribunal constitucional, como, si no se consigue, fijar con
precisin los trminos del conflicto.
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to previo ... responde a la finalidad primordial de generar las posibilidades de resolucin convencional o negociada de las diferencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, sin perjuicio del derecho de stas a plantear, en ltimo extremo, el conflicto no resuelto
extrajudicialmente ante esta instancia jurisdiccional (40).
Ciertamente, el requerimiento previo de incompetencia es acreedor de las mismas objeciones que el preceptivo recurso administrativo que deben interponer los interesados ante la Administracin antes de acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa (41): su
utilidad como instrumento de conciliacin y de composicin de intereses corre peligro de quedar oscurecida por las facetas dilatoria
de la autntica tutela y de privilegio administrativo para una de las
partes (42).
C) La preocupacin por desarrollar frmulas alternativas de resolucin de las controversias entre el Estado y las CC.AA. se ha extendido recientemente fuera del mbito de los conflictos de competencia. La Ley Orgnica 1/2000, de 7 de enero, ha aadido dos
nuevos apartados al artculo 33 LOTC, que regula la interposicin
del recurso de inconstitucionalidad en el plazo de tres meses, incorporando de esta forma una especie de fase de conciliacin constitucional voluntaria (43). La redaccin original del artculo 33 se
transforma ahora en el apartado 1 del artculo 33. De acuerdo con el
nuevo artculo 33.2, el Presidente del Gobierno y los rganos coler o ) STC 104/1989, FJ 2.
(41) De hecho, llevados quizs por un excesivo paralelismo, algunos autores califican
de va administrativa el requerimiento previo de incompetencia: L. LPEZ GUERRA, El Tribunal Constitucional y los conflictos competenciales, RVAP, nm. 10-11, 1984, pgs. 23-24;
J. A. MONTILLA MARTOS, La solucin poltica a las controversias competenciales. A propsito de la LO 1/2000, de modificacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en
Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, nms. 12-13, 2000-2001, pg. 114.
(42) Para LPEZ GUERRA (Las controversias competenciales..., cit., pg. 559), presenta una cierta rigidez al no permitir (o, mejor, al no hacer necesario) un proceso de dilogo y negociacin entre las partes. El requerimiento, en realidad, se limita a dejar en manos de la otra parte, unilateralmente, la decisin sobre el mantenimiento o finalizacin de
la controversia. Para LPEZ AGUILAR (Cooperacin poltica..., cit., pgs. 151-152), los requerimientos prescriptivos para las CC.AA. no son garanta de cooperacin ni de reflexin alguna, y seala el hecho de que las CC.AA. con subsistemas polticos ms acusadamente
diferenciales (paradigmticamente, Catalua y Pas Vasco) se presten poco a esta va de pacificacin pre-procesal (...) por un lado, el Ejecutivo central se abstiene olmpicamente, con
elevada frecuencia, de "requerir" a negociar antes de la impugnacin (ex artculo 62 LOTC)
y, paralelamente, que las referidas CC.AA. acuden con mayor presteza a la salida jurisdiccional elevando la cuestin ante el TC.
(43) El entrecomillado es de J. JIMNEZ CAMPO, Poltica de la constitucionalidad
(Una
reflexin ante los nuevos modos de impugnar la ley), REDC, nm. 59, 2000, pgs. 11-27,
aqu 19. Sobre este nuevo mecanismo, vase tambin MONTILLA MARTOS, La solucin poltica a las controversias competenciales..., cit., pgs. 113-136. Este autor lo califica de va
poltica de autorresolucin por los propios sujetos de las controversias competenciales
(pg. 126).
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giados ejecutivos de las CC.AA. podrn interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley en relacin con los cuales, con la finalidad de evitar la interposicin del recurso, se cumplan los
siguientes requisitos: en primer lugar, la reunin de la Comisin Bilateral de Cooperacin entre la Administracin General del Estado y
la respectiva CA, convocada a instancia de cualquiera de las dos partes; en segundo lugar, la adopcin, en el seno de la Comisin Bilateral, de un acuerdo sobre iniciacin de negociaciones para resolver
las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificacin del
texto normativo; en tercer lugar, la puesta en conocimiento del
acuerdo al Tribunal Constitucional en el plazo de tres meses desde
la publicacin del acto con rango de ley y, asimismo, la publicacin
del acuerdo en el BOE y en el Diario Oficial de la CA correspondiente. La innovacin ha suscitado muy serios reparos sobre la poltica de la constitucionalidad que supone el que rganos ejecutivos
puedan alcanzar acuerdos cuyo objeto sea la interpretacin de la
constitucionalidad de una ley o, en su caso, la necesaria modificacin de normas con rango de ley (44). A los limitados efectos de este
trabajo, slo interesa mostrar la tendencia hacia la bsqueda de mecanismos de evitacin de recursos o conflictos entre el Estado y las
CC.AA. No hay duda de que el mecanismo de conciliacin incorporado por la Ley Orgnica 1/2000 al artculo 33.2 LOTC es voluntario,
y que persigue evitar la interposicin del recurso de inconstitucionalidad (45). Como ha sealado la doctrina (46), el legislador no slo
ha querido hacer posible una negociacin entre las instancias interesadas (para ello hubiera bastado con aumentar el plazo de interposicin del recurso para garantizar esa opcin a las partes), sino que ha
querido favorecerla o propiciarla, en primer lugar, mediante la previsin del nuevo trmite de conciliacin y, en segundo lugar, con la
previsin de la posible renuncia discrecional a la facultad estatal de
instar, de acuerdo con los artculos 161.2 CE y 30 LOTC, la suspensin cautelar de la ley autonmica impugnada: la renuncia estatal a
instar la suspensin cautelar de la ley autonmica objeto de impugnacin parece ser el premio que obtiene la Comunidad Autnoma
(44) Vid. JIMNEZ CAMPO, Poltica de la constitucionalidad..., cit., pgs. 11 y ss. El nico
caso producido hasta la fecha es el Acuerdo de la Comisin Bilateral de Cooperacin AGEComunidad de Madrid en relacin con la Ley 9/2000, de 30 de junio, de Mutualidades de
Previsin Social (BOE de 5 de octubre de 2000, nm. 239).
(45) Expresamente se recoge en la Exposicin de Motivos de la LO 1/2000 y en el nuevo artculo 33.2 LOTC. Vid. al respecto el comentario al artculo 33 LOTC de E. ESPN TEMPLADO, en J. L. REQUEJO PAGS (coord.), Comentados a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, TC-BOE, Madrid, 2001.
(46)
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61
n m e r o variable de vocales, cuatro representantes de la Administracin del Estado y cuatro representantes de cada Comunidad Autnom a en conflicto (art. 6). El Presidente de la J u n t a Arbitral, en quien
deber concurrir la condicin de jurista de reconocido prestigio, ser
n o m b r a d o p o r el Ministro de Economa y Hacienda, a propuesta del
Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de las Comunidades Autnom a s (art. 5.1). Antes del planteamiento del conflicto es necesario que
la Administracin tributaria que se considere competente requiera a
la que estime incompetente, reclamando su competencia, y que la Administracin requerida se haya ratificado en su competencia expresa
o tcitamente. Ese requerimiento se debe realizar en el plazo de treinta das hbiles a contar desde la fecha en que la Administracin que
se considere competente tuviera conocimiento del acto o disposicin
que, a su juicio, vulnere los puntos de conexin establecidos. El planteamiento del conflicto obliga a las Administraciones tributarias afectadas a abstenerse de cualquier actuacin en relacin con el asunto
objeto del conflicto y a notificarlo a los interesados, produciendo tal
notificacin efectos interruptivos (sic) de la prescripcin, as c o m o
la interrupcin de cualesquiera otros plazos que p u e d a n afectar al expediente. Pero las liquidaciones definitivas practicadas antes del planteamiento del conflicto surtirn plenos efectos, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de revisin de oficio (art. 9). El RD 2451/1998
regula con detalle la tramitacin del procedimiento. La instruccin
del expediente, que compete al Presidente de la Junta, incluye u n perodo de alegaciones de las Administraciones interesadas, la posibilidad de solicitar la prctica de pruebas, u n perodo de audiencia de las
partes y la elaboracin de u n a propuesta de resolucin por el Presidente, que se somete a la deliberacin de la J u n t a Arbitral en sesin
convocada al efecto (art. 10). Los acuerdos de la J u n t a Arbitral, tanto
de solicitud de nuevos documentos c o m o de modificacin o aprobacin de la propuesta de resolucin, se a d o p t a n por mayora de votos;
el voto del Presidente tiene carcter dirimente en caso de empate (art.
11.2). Las resoluciones de la Junta Arbitral pueden ser i m p u g n a d a s
en va contencioso-administrativa (art. 13).
IV.
EN LA LEY 1/2002
La Ley 1/2002, que dio paso a la descentralizacin parcial de la
aplicacin de la legislacin espaola de defensa de la competencia,
62
63
64
a)
Si, una vez recibida la notificacin, el Director del SDC no comunica su opinin en contrario en el plazo de quince das, la autoridad notificante podr iniciar el procedimiento correspondiente. Si
el Director del SDC considera que la conducta notificada es de su
competencia, se lo comunicar al rgano notificante. Si el rgano
notificante mantiene su competencia sobre la conducta en cuestin,
expresa o tcitamente (mediante la no remisin de actuaciones en el
plazo de cinco das), el rgano competente de cualquiera de las Administraciones en conflicto solicitar la convocatoria de la Junta
Consultiva en materia de conflictos para que, en el plazo de quince
das, emita su informe (art. 2.1).
Si el Director del SDC considera que la conducta notificada es
competencia de una Comunidad Autnoma distinta de la notificante,
se lo comunicar a los rganos competentes de ambas CC.AA. para
que manifiesten o mantengan su competencia sobre dicha conducta
en el plazo de quince das. Si los rganos de ambas CC.AA. se consideran competentes, el rgano estatal o los rganos competentes de
cualquiera de las Administraciones en conflicto solicitarn la convocatoria de la Junta Consultiva en materia de conflictos para que, en
el plazo de quince das, emita su informe (art. 2.3).
b)
ocasin de la aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia (art. 3). La composicin de la Junta es paritaria, es decir, la mitad de los miembros ser designada por las CC.AA. y la otra mitad
por la Administracin General del Estado (en adelante, AGE). El Presidente es nombrado por cinco aos por el Ministro de Economa,
odo el Consejo de Defensa de la Competencia, entre personas de reconocido prestigio y con amplia experiencia en materia de defensa
de la competencia. Su voto es dirimente en caso de empate. En el
caso ordinario de conflicto entre la Administracin del Estado y una
Comunidad Autnoma, la Junta estara compuesta por el Presidente
y por tres vocales: un representante de la AGE designado por el Ministro de Economa, que actuar como Secretario, y dos representantes de la Comunidad Autnoma en conflicto. Si son dos las
CC.AA. en conflicto, el nmero de miembros se mantiene: cada una
de las CC.AA. designara un representante. Si las CC.AA. en conflicto
son tres o ms, se elevar el nmero de representantes de la Administracin del Estado para garantizar una composicin paritaria de
la Junta.
La Junta Consultiva es un rgano colegiado que, en cuanto a funcionamiento, convocatoria, reuniones y rgimen de adopcin de
acuerdos, se rige por las disposiciones pertinentes de la LRJPAC y de
la LOFAGE (art. 3.3). Aunque la Ley no haya establecido expresamente la naturaleza o la adscripcin de la Junta Consultiva, no cabe
duda de que se trata de un rgano administrativo de la AGE, ya que,
en primer lugar, es esta Administracin la que designa el Presidente
y siempre existir un representante al menos de la AGE y, en segundo lugar, la Ley 1/2002 se remite en cuanto a su funcionamiento a,
entre otras normas, la LOFAGE.
En cualquier caso, la Junta no es ms que un rgano consultivo (53), por lo que en realidad no resuelve ni contribuye a resolver
los conflictos. La emisin del informe por la Junta Consultiva slo
tiene una consecuencia jurdica de tipo procedimental: despeja la va
para que el rgano considerado competente en el informe pueda iniciar el procedimiento correspondiente. Pero si la otra Administracin en conflicto no est de acuerdo, el conflicto sigue sin resolverse
y la va jurisdiccional o constitucional ser la procedente (vid. infra,
apartado V).
66
especializado
2.
no hay conflictos que prevenir, y la validez y eficacia de aquella resolucin se determinarn con arreglo a las categoras generales del Derecho administrativo. La nica referencia prevista en la Ley respecto
a esta cuestin central en una regulacin de la coordinacin de competencias ejecutivas entre el Estado y las CC.AA. est contenida en el
artculo dedicado a los llamados puntos de conexin. Segn el apartado 4 del artculo 1, si despus de otorgada una autorizacin por
una Comunidad Autnoma se alteraran las circunstancias determinantes de la atribucin competencial por afectar la conducta autorizada a un mbito supraautonmico o al conjunto del mercado nacional, ser necesario una nueva autorizacin, cuyo otorgamiento
corresponder a los rganos estatales de defensa de la competencia.
La Ley 1/2002 slo toma en consideracin la posible alteracin sobrevenida de las circunstancias constituyentes del supuesto de hecho, de forma que la competencia para examinar una conducta se
traslada del rgano autonmico al rgano estatal. Sin embargo, esa
norma slo comprende una parte de las posibles incidencias. Nada
dice la Ley 1/2002 sobre la posibilidad de que una CA distinta o el
SDC inicie un procedimiento sancionador por una prctica restrictiva ya sancionada por una CA. Como se ha indicado, los eventuales
problemas habrn de ser resueltos de acuerdo con los principios generales del Derecho administrativo.
V.
de parte interesada, como es el caso del procedimiento para autorizar acuerdos, decisiones, recomendaciones y prcticas (art. 38.1
LDC), la entrada de la solicitud en el registro del rgano competente
para su tramitacin constituye el dies a quo del cmputo del plazo legal mximo para resolver y notificar art. 42.3.b) LRJPAC; por
ende, ese momento constituye el inicio del procedimiento correspondiente. La notificacin al SDC de todas ... las solicitudes de autorizacin singular recibidas en aplicacin de la presente Ley (art. 2.1)
por el rgano competente para su tramitacin se producir, lgicamente, con procedimientos ya iniciados. No parece que la Ley 1/2002
haya pretendido innovar la dogmtica procedimental y aportar una
nueva concepcin de la iniciacin del procedimiento administrativo
a instancia de parte alejada de la tradicional: una concepcin que
vendra a convertir la inexistencia de opinin contraria o la emisin
del informe de un rgano ajeno a la propia organizacin en un requisito de procedibilidad para la apertura del procedimiento administrativo. Por tanto, hay que concluir que la Ley 1/2002 no ha atendido
debidamente al encaje procedimental del sistema previsto en el artculo 2; no ha precisado qu sucede con ese procedimiento ya iniciado, si puede o si debe ser suspendido inmediatamente, ni si cabe
continuar su tramitacin. Podra pensarse que no es a la Ley 1/2002
a quien le corresponde precisar esta cuestin, sino a la normativa de
desarrollo. Sin embargo, tampoco el reciente Real Decreto 378/2003,
de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia en materia de exenciones por categoras, autorizacin singular y registro de defensa de la competencia, se ha ocupado de esta cuestin. Este Real Decreto parte de la
concepcin general de la iniciacin del procedimiento con la recepcin de la solicitud de autorizacin singular (55).
En suma, el sistema de resolucin de conflictos previsto en el artculo 2 de la Ley 1/2002 puede consumir muchos das de un plazo
que ya ha empezado a transcurrir ope legis y que, en principio, debe
plazo de quince das el Director del Servicio de Defensa de la Competencia no comunica su
opinin en contrario; y el prrafo sexto del mismo precepto y apartado establece que
emitido el informe previsto en el prrafo anterior [el de la Junta Consultiva], en el plazo
de diez das se podr iniciar el procedimiento por el rgano estatal o autonmico que se
considere competente.
(55) 1. Recibida en forma la solicitud, en la providencia de iniciacin de expediente
de autorizacin se nombrar instructor y secretario, lo que se notificar a los interesados,
con expresa referencia a la fecha de iniciacin y a la autoridad competente para su resolucin. 2. Iniciado el expediente, el Servicio publicar una nota sucinta... (art. 7); En el plazo mximo de 30 das desde la recepcin en forma de la solicitud prevista en el artculo 5,
el Servicio cumplimentar los trmites anteriores, calificar la solicitud y remitir el expediente al Tribunal (art. 8.1). El RD 378/2003 est publicado en el n m . 90 del BOE, de
15 de abril de 2003.
69
ser utilizado para la tramitacin de la solicitud (hasta cuarenta y cinco das, sin contar con el tiempo necesario para efectuar las correspondientes comunicaciones) (56). El riesgo de retraso de la tramitacin de los expedientes es evidente (57). Existen soluciones que
pudieran ser tomadas en consideracin? En primer lugar, cabra
considerar la posibilidad de suspender el plazo para resolver y notificar (58). Los supuestos previstos en el artculo 42.5 de la Ley 30/1992
para suspender el transcurso del plazo mximo legal para resolver y
notificar no parecen en general aplicables al caso (59). Podra aplicarse quizs analgicamente el supuesto ms cercano, el previsto en
la letra c) (60). Se tratara en todo caso de una aplicacin analgica
porque no se trata de informes preceptivos ni de informes determinantes del contenido de la resolucin, sino de la emisin de una opinin expresa o tcita determinante en principio (como se discutir
posteriormente) de la titularidad de la competencia sobre el caso
concreto. La suspensin debera ser acordada por el rgano que ha
recibido la solicitud.
Otra solucin podra ser la aplicacin de una norma que, a priori,
el legislador haba previsto para los supuestos, en apariencia excepcionales, en los que el conflicto se planteara una vez iniciado el procedimiento correspondiente. De acuerdo con el apartado 4 del ar(56) El supuesto aludido en el texto (15+15+15) sera el siguiente. La autoridad autonmica competente notifica al SDC una solicitud de autorizacin singular recibida. El SDC
debe responder en el plazo de 15 das. Si considera que la competencia es de otra CA, se lo
comunicar a ambas CC.AA. para que en 15 das se manifiesten al respecto. Si ambas se
consideran competentes, se solicitar la convocatoria de la Junta Consultiva para que en
15 das emita un dictamen al respecto. Si el conflicto se suscita entre el SDC y una CA, la
duracin total del mecanismo podra alcanzar 15+15+15 das, ms el tiempo necesario
para efectuar las correspondientes comunicaciones.
(57) En el mismo sentido se manifiesta AMILS ARNAL, LOS nuevos tribunales autonmicos..., pg. 76.
(58) De acuerdo con el artculo 50 LDC, los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia se regirn por su normativa especfica y, supletoriamente,
por la Ley 30/1992. Como ha sealado F. GONZLEZ NAVARRO {La regulacin de los procedimientos administrativos en la Ley de Defensa de la Competencia, Revista Jurdica de Navarra, nm. 9, 1990, pgs. 20 y ss.), la clusula de supletoriedad del artculo 50 LDC es innecesaria.
(59) El artculo 56 LDC declara expresamente la supletoriedad de los apartados 5 y 6
del artculo 42 LRJPAC con carcter general en relacin con el plazo mximo de duracin
de la fase del procedimiento sancionador que tiene lugar ante el SDC, y ms concretamente seala que en cualquier caso, el plazo a que hace referencia este apartado se interrumpir en caso de interposicin del recurso administrativo previsto en el artculo 47 de esta
Ley, o del planteamiento de cuestiones incidentales en que el artculo 42.5 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, prev la suspensin, as como cuando sea necesaria
la coordinacin con la Unin Europea o la cooperacin con autoridades de competencia de
otros pases. En tales casos, el Servicio deber dar cuenta de la resolucin de interrupcin
a los interesados.
(60) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del
contenido de la resolucin a rgano de la misma o distinta Administracin.
70
tculo 2 de la Ley 1/2002, la convocatoria de la Junta Consultiva interrumpir automticamente el procedimiento que, en su caso, se estuviese tramitando y suspender el plazo para resolver y para notificar la resolucin. Si se quiere evitar que el procedimiento de
resolucin de conflictos entorpezca la tramitacin dentro del plazo
establecido de las solicitudes recibidas, esa norma debera ser generalizada a todos los procedimientos de otorgamiento de autorizacin
singular. Pero en todo caso la aplicacin del artculo 2.4 slo proporciona un remedio parcial e insuficiente. Si la autoridad notifica,
como es preceptivo, la solicitud recibida, perder sistemticamente
un tiempo hasta que se confirme que tiene la competencia o hasta
que se convoque la Junta Consultiva (hasta 15+15 das).
La tercera solucin, igualmente parcial, del problemtico encaje
procedimental del mecanismo previsto en el artculo 2 consistira en
interpretar literalmente el contenido del artculo 42.3.b) LRJAPC: si
quien recibe la solicitud, aun tratndose del rgano autonmico
competente en materia de defensa de la competencia, no se considera competente para tramitarla, el procedimiento no se puede considerar iniciado. Es decir, cuando el rgano que recibe la solicitud
considere que otro rgano autonmico o el SDC es el rgano competente para su tramitacin, la iniciacin del procedimiento se producira cuando la solicitud haga entrada en el registro del rgano
considerado competente, despus del traslado de la solicitud por
quien fuera su primer receptor. El nuevo rgano comunicara al interesado la fecha de la recepcin de la solicitud y, en consecuencia, la
circunstancia determinante de la iniciacin del procedimiento. Si
quien, en virtud de traslado, recibe la solicitud considera que el competente es otro rgano, se procedera igualmente. Pero esta solucin
no solventara el problema de la inevitabilidad del inicio del procedimiento en los casos en los que hay discrepancia sobre el rgano
competente. En efecto, si el rgano que recibe la solicitud se considera competente a pesar de la opinin contraria de otra autoridad,
no es posible entender pospuesta o aplazada la iniciacin del procedimiento hasta un momento posterior, p. ej., de confirmacin de la
competencia de aqul.
Como se desprende de las anteriores consideraciones, el encaje
procedimental del mecanismo previsto en el artculo 2 de la Ley
1/2002 plantea dificultades en relacin con los procedimientos que
se inician a instancia de parte interesada, como es el caso de los procedimientos de otorgamiento de autorizacin singular. En cambio,
no existe ningn obstculo para retener el mecanismo del artculo 2
con respecto al procedimiento sancionador. Los rganos autonmicos notificarn al SDC todas las denuncias ... recibidas en aplica71
2.
72
73
74
en consecuencia, interesar a varias CC.AA., el Tribunal Constitucional encomend al legislador la importante misin de establecer los
puntos de conexin con las competencias autonmicas (64). El concepto de puntos de conexin tiene un significado preciso, acotado
inicialmente en el mbito del Derecho internacional privado, y utilizado despus con provecho tambin en el mbito del Derecho pblico para, en contextos de pluralidad jurdica, delimitar entre s las
competencias legislativas y ejecutivas atribuidas a los entes subestatales en relacin con supuestos de hecho interregional (65). Esos
puntos de conexin han sido establecidos con un escaso grado de
acierto, dicho sea de paso en el artculo 1 de la Ley 1/2002. En
suma, desde el punto de vista constitucional, no se sostiene la necesidad de un procedimiento adicional de determinacin de las competencias autonmicas, procedimiento que se desplegara ante cada
nuevo supuesto sometido al conocimiento de las autoridades autonmicas. Es evidente que un procedimiento de determinacin ad
hoc de la competencia va ms all de una resolucin de los conflictos planteados por la aplicacin de unos puntos de conexin legalmente previstos (66). Una parte sustancial de los problemas interpretativos sobre la aplicacin de los puntos de conexin deriva del
carcter indeterminado y finalista de los puntos de conexin establecidos por el legislador, que otorgan un excesivo margen de apreciacin a los rganos del Estado sobre la existencia de un inters supraautonmico; pero la solucin no es insertar una cuestin previa o
incidental de determinacin de la competencia para cada supuesto
que suscite la aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia, sino eliminar en origen esa indeterminacin en el deslinde competencial y proceder a una redefinicin completa de los puntos de
conexin por el legislador estatal.
En tercer lugar, el deseo de afianzar el mecanismo legal lleva a
(64) Sin ese mandato expreso, las CC.AA. podran haber comenzado inmediatamente a
ejercer sus competencias con el nico lmite del territorio propio: sus decisiones slo pueden ser ejecutadas dentro de su propio territorio.
(65) Vid. ARZOZ SANTISTEBAN, Comunidades Autnomas, puntos de conexin..., cit.
(66) He aqu una diferencia importante con el mecanismo previsto para la resolucin
de conflictos en materia de tributos cedidos a las CC.AA. (Junta Arbitral) aludido en el texto. La Junta Arbitral de resolucin de conflictos en materia de tributos cedidos se configura propiamente como un instrumento de resolucin de conflictos suscitados con ocasin de
la aplicacin de los puntos de conexin legales. En cambio, el mecanismo previsto en la
Ley 1/2002 comienza con anterioridad incluso a la convocatoria de la Junta Consultiva y se
extiende a la totalidad de los supuestos que acceden al conocimiento de las autoridades autonmicas. Como se seala en el texto, se prev un procedimiento previo generalizado de
determinacin (en forma de confirmacin expresa o tcita) de las competencias. En el mecanismo de la Ley 1/2002, la autoridad que se considera competente no requiere de inhibicin a la otra autoridad que est actuando sobre un determinado asunto, sino que la autoridad autonmica, aunque se estime competente, debe notificar y, al parecer, debe esperar
siempre la confirmacin expresa o tcita de su competencia.
75
SORIANO al extremo de atribuir a la falta de notificacin consecuencias jurdicas extraordinarias, no previstas en la propia Ley y alejadas de nuestra dogmtica tradicional. Sin duda, este autor se percata de que el punto flaco del mecanismo puede estribar en las
consecuencias de una iniciacin del procedimiento sin previa notificacin o sin esperar o sin atenerse a la respuesta que pueda recibirse. Por esta razn, da un paso ms all para rematar el procedimiento legal y extrae las, a su juicio, oportunas consecuencias
jurdicas de la calificacin del procedimiento previsto en el artculo
2 como procedimiento de determinacin de competencias. Si la autoridad autonmica competente iniciara el procedimiento sin efectuar la notificacin al SDC, se indica, esa iniciacin estara viciada
de falta absoluta de incompetencia, su actuacin sera una absoluta y completa va de hecho, una catastrfica nulidad de actuaciones (67). Estas consecuencias se argumentan de la siguiente forma: la notificacin no es un mero requisito objetivo y meramente
formal cuyo incumplimiento determinara una irregularidad no invalidante. Es, claramente, un elemento constitutivo de la validez del
acto de iniciacin del procedimiento, y no solamente por meras razones de cumplimiento legal (de esta Ley 1/2002) ni, tan siquiera, por
puras razones de lealtad constitucional. Estas dos importantes razones se dan, desde luego. Pero junto con ello, la clave de la calificacin de nulidad de pleno derecho del acto de iniciacin de cualesquiera procedimientos (autorizacin, infraccin) sea cual sea el
medio de iniciacin, consiste en que no se conoce cul es la autoridad competente mientras no se activen los mecanismos dispuestos
al efecto. Pero la propia Ley 1/2002 no ha establecido expresamente que la falta de notificacin constituir una causa de nulidad de
pleno derecho, como exige el artculo 62A.g) LRJPAC. A nuestro juicio, el incumplimiento de la obligacin de notificacin de las denuncias y solicitudes recibidas y de las conductas detectadas de
oficio que consideramos perfectamente constitucional e indispensable para prevenir decisiones contradictorias no afecta a la validez del acto de iniciacin del procedimiento (ya sealamos en el
apartado 1 que, respecto a las solicitudes de autorizacin singular,
el procedimiento ya est iniciado antes de la eventual notificacin)
ni a la de la resolucin que ponga fin al procedimiento. La obligacin de notificacin no es un requisito esencial de los procedimientos de aplicacin de la Ley 16/1989, sino un elemento y fundamental del sistema de coordinacin (y, en suma, de prevencin de
conflictos) de la aplicacin descentralizada del Derecho espaol de
(67)
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77
efectiva por cuyo mantenimiento y proteccin vela la poltica de defensa de la competencia se entiende referida siempre a circunstancias y a un mercado concretos (70). En los plazos previstos (quince
das) no parece que pueda resolverse solventemente la cuestin. A lo
sumo, cabra configurar el procedimiento previsto en el artculo 2
(incluido el dictamen de la Junta Consultiva) como un sistema de adjudicacin provisional. En efecto, aunque prima facie parezca que la
autorizacin singular solicitada o que la conducta restrictiva detectada limitan sus efectos a una Comunidad Autnoma, posteriormente
puede ponerse de manifiesto una mayor trascendencia. Un acuerdo
inicial (o un desacuerdo inicial) sobre el rgano competente puede
convertirse en desacuerdo (o en acuerdo) a medida que avanza la
tramitacin el rgano que inicialmente se consider competente. La
Ley no ha previsto expresamente la posibilidad de remitir el expediente al rgano que, en virtud de los nuevos datos conocidos, resulte competente. Ms problemas plantea la posibilidad de que la
competencia inicialmente consentida o adjudicada por la Junta Consultiva fuera puesta en cuestin, en virtud de los nuevos datos aportados por la investigacin, por otra de las autoridades. En principio,
hay que atenerse a lo previsto en el artculo 2.4 de la Ley 1/2002: si
iniciado el procedimiento por una autoridad (ya sea con o sin discrepancia inicial por las dems autoridades competentes y con o sin
dictamen de la Junta Consultiva), otra autoridad considera que le corresponde la competencia sobre el concreto asunto, debera requerir
de inhibicin a aquella autoridad y, en caso de denegarla, convocar a
la Junta Consultiva. En suma, el procedimiento formal de determinacin de la competencia debera ser puesto de nuevo en marcha,
con el consiguiente retraso de la tramitacin del expediente, cada
vez que surgiera una nueva disputa sobre el rgano competente. Sin
duda, una hiptesis enojosa, pero no descartable.
3.
La Ley 1/2002 atribuye a la nueva Junta Consultiva el protagonismo en el procedimiento de resolucin de conflictos. La Ley parece
configurar como preceptiva la solicitud de convocatoria de la Junta
(70) J. PASCUAL Y VICENTE, Fundamentos y limitaciones de la defensa pblica de la competencia, Gaceta Jurdica de la Competencia y de la Unin Europea, nm. 224, 2003, pg.
28. La Exposicin de Motivos de la LDC habla de garantizar la existencia de una competencia suficiente.
78
cuando se constate un conflicto. As pues, en caso de conflicto los rganos de las Administraciones autonmicas estaran obligados a solicitar la convocatoria de un rgano administrativo estatal. Desde el
punto de vista procedimental, la Ley dispone que la convocatoria de
la Junta Consultiva interrumpir automticamente el procedimiento
que, en su caso, se estuviese tramitando y suspender el plazo para
resolver y para notificar la resolucin (art. 2.4). La cuestin que se
plantea ahora es si la intervencin de un rgano de naturaleza arbitral como la Junta Consultiva (aunque emita un dictamen no vinculante, ejerce una funcin arbitral) puede compensar de alguna forma
el sometimiento de las autoridades autonmicas a un procedimiento
como el previsto en el artculo 2.
Una primera y fundamental diferencia entre la Junta Consultiva y
los procedimientos de solucin de conflictos expuestos anteriormente reside en el origen y fundamento respectivos. La Junta de Cooperacin se basa en una norma estatutaria (el art. 69 LORAFNA) (71).
La Junta Arbitral de resolucin de conflictos en materia de tributos
del Estado cedidos a las CC.AA. cuenta con un fundamento constitucional expreso. El artculo 157.2 CE prev que mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los
conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin
financiera entre las Comunidades Autnomas y el Estado. La figura
de la Junta Arbitral prevista en la LO 3/1996, de reforma de la LOFCA,
y el procedimiento regulado por el RD 2452/1998 constituyen normas para resolver los conflictos que pudieran surgir en el ejercicio
de las competencias financieras enumeradas en el artculo 157.1 CE.
Fuera de esta materia (tributos cedidos) pueden establecerse otros
mecanismos de resolucin de los conflictos relativos a la aplicacin
de los puntos de conexin (o, usando otra terminologa, conflictos de
verificacin de la competencia). Pero, a falta de fundamentos constitucionales especficos, esos mecanismos debern basarse en frmulas cooperativas acordadas y practicadas voluntariamente por las Administraciones interesadas, especialmente cuando se trata de
competencias compartidas o concurrentes entre el Estado y las
CC.AA. (72). En efecto, las Comisiones Bilaterales de Cooperacin
(71) Como seal el Tribunal Constitucional en la STC 76/1983 con relacin a los
acuerdos de las Comisiones Mixtas para el traspaso de servicios a las CC.AA., su validez
procesal y material deriva directamente de los Estatutos de Autonoma y tiene su origen ltimo en el artculo 147.2 de la Constitucin.
(72) Como seala HERNNDEZ LAFUENTE, la cooperacin posee dos notas caractersticas: partir del respeto a la autonoma de cada parte, y circunscribirse a las reas donde
se produce la concurrencia de competencias y la interseccin entre actuaciones de las diversas partes o a la bsqueda de soluciones a cuestiones comunes que a todos afectan.
79
80
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(79)
82
3.3.
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84
caso de discrepancia, un rgano arbitral por l creado. Si los rganos estatales consideran que una Comunidad Autnoma aplica incorrectamente la legislacin estatal, deben utilizar los instrumentos
que pone el ordenamiento a su disposicin: el requerimiento previo
(art. 3 de la Ley del Proceso Autonmico), la impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, la formalizacin del conflicto
de competencias o, en un caso verdaderamente extremo, la va del
artculo 155 CE. Lo que no puede hacer es establecer un control administrativo previo de legalidad (de interpretacin y aplicacin de
los criterios del artculo 1 de la Ley 1/2002) como condicin suspensiva del ejercicio de las competencias autonmicas.
4.
posibilidad existente en todo momento y, en consecuencia, con independencia de la convocatoria de la Junta Consultiva. Igualmente
vaga en este mismo sentido es tambin la disposicin que alude a la
posibilidad de recurrir ante los Tribunales (art. 2.6: En todo caso, lo
dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de la utilizacin
de las vas jurisdiccionales pertinentes). Evocando uno de los fragmentos ms polmicos de la propia STC 208/1999, cabe preguntarse
por el significado de esa clusula sin perjuicio: significa salvedad
o subsidiariedad? La Exposicin de Motivos, que no tiene contenido
normativo pero ayuda a la interpretacin de la norma, da a entender
que el recurso ante el TC tiene carcter subsidiario (83).
Si se interpretan los apartados 1 a 3 del artculo 2 de la Ley
1/2002 segn el sentido que se desprende de la Exposicin de Motivos, la consecuencia es que la Ley 1/2002 habra instaurado una va
administrativa previa para la resolucin de los conflictos competenciales en materia de defensa de la competencia. Es ms, cabe pensar
que la razn de ser del procedimiento expuesto estriba en su configuracin como va previa.
Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no
pueden imponerse vas administrativas previas al acceso al Tribunal
Constitucional. La jurisprudencia constitucional lo ha declarado tajantemente en dos ocasiones en relacin con el sometimiento a rganos expresamente previstos en la Constitucin o en un Estatuto de
Autonoma. En la STC 76/1983 se abordaba el artculo 9.2 del proyecto de LOAPA. La disposicin en cuestin prescriba el establecimiento de comn acuerdo de determinados planes y programas que,
aun siendo de competencia bien autonmica, bien estatal, afectaran
a los servicios o competencias de la otra Administracin, y en ausencia de acuerdo obligaba a someter las diferencias al Consejo previsto
en el artculo 131.2 CE (84). El TC seal que el carcter necesario
y vinculante del acuerdo entre el Estado y la Comunidad, y la atribu(83) Si las Administraciones en conflicto no asumen el resultado del dictamen, se contempla una remisin a lo dispuesto en la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, a fin de que sea el Alto Tribunal el que decida acerca de qu administracin debe ser la que resuelva el procedimiento en cuestin a travs del planteamiento de
un conflicto, positivo o negativo, entre el Estado y las Comunidades Autnomas o entre stas entre s. No obstante, en la medida en que se prevn otros procedimientos de cooperacin y coordinacin entre las Administraciones en conflicto, la elevacin de la cuestin
ante el Tribunal Constitucional debe erigirse en ltima instancia de resolucin de las cuestiones competenciales (V). El nfasis es aadido.
(84) La disposicin controvertida estableca lo siguiente: En los supuestos no contemplados en el nmero anterior, los planes, programas o acuerdos del Estado y de las Comunidades Autnomas que, siendo competencia de una de estas esferas, afecten a servicios
o competencias de la otra, se establecern, exclusivamente en cuanto a este extremo, de comn acuerdo entre ambas. Si no se obtuviera el acuerdo, se sometern las diferencias al Consejo a que se refiere el artculo 131, 2, de la Constitucin.
86
87
De la jurisprudencia constitucional expuesta no se deduce la imposibilidad de que el legislador estatal establezca en la medida en
que ostenta competencias normativas cauces para la resolucin de
conflictos que eviten la formalizacin del conflicto de competencias
ante la jurisdiccin constitucional o la jurisdiccin contenciosoadministrativa (87), sino slo la imposibilidad de convertir dichos
cauces en requisitos previos para el planteamiento del conflicto
constitucional o la impugnacin judicial (as como ya se indic
anteriormente supeditar el ejercicio de las competencias autonmicas a la decisin de un rgano administrativo como el SDC o la
Junta Consultiva).
VI.
La ejecucin autonmica de la legislacin estatal no es un fenmeno extrao a nuestro rgimen constitucional, sino que ha sido
ampliamente dispuesto por las normas constitucionales y estatutarias, adems de constituir un modelo ampliamente difundido en el
Derecho comparado. Durante ms de veinte aos, este modelo de
distribucin de competencias ha sido practicado con notable eficacia
por las Comunidades Autnomas. La jurisprudencia constitucional
se ha ocupado de perfilar y precisar el modelo. Parecera que en la
doctrina y en los representantes polticos tendran que haberse instalado ya el hbito y la confianza en la responsabilidad de las autoridades autonmicas. Esto era as al menos para un conjunto extenso de
materias de Derecho pblico. Pero lo cierto es que algunos especialistas del Derecho de la competencia acogieron con tonos apocalpticos la Sentencia 208/1999 (reaccin explicable en parte por la sorpresa de la demorada Sentencia, despus de diez aos de aplicacin
de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, en parte por la mayor lejana histrica al modelo de ejecucin descentralizada en el Derecho mercantil, sector que proporciona buena parte de los especialistas en la materia). Sin embargo, nada est ms lejos de esa
Sentencia que un salto al vaco. La Sentencia reconoci al Estado no
slo las competencias ejecutivas relevantes para la configuracin
real de un mercado nico de mbito nacional, sino tambin las actuaciones necesarias para la coordinacin de la aplicacin descentralizada del Derecho de defensa de la competencia, as como, naturalmente, la competencia legislativa plena. Y la extremada prudencia
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del Alto Tribunal difiri excepcionalmente la nulidad de los preceptos declarados inconstitucionales hasta el establecimiento por el
legislador estatal de los puntos de conexin con las competencias
ejecutivas de las CC.AA. La injustificada invocacin de la desintegracin del Derecho de defensa de la competencia parece haber provocado, lamentablemente, una regulacin, en la Ley 1/2002, nada clara
de los supuestos de hecho de las competencias estatales y un mecanismo exorbitante de resolucin de conflictos.
La evitacin de conflictos es un deseo natural en toda circunstancia y materia. Pero la conflictividad es una caracterstica de las sociedades pluralistas, y la existencia de discrepancias entre los rganos
centrales y las autoridades pblicas descentralizadas es consustancial
a los ordenamientos que han asumido la distribucin territorial del
poder como sea de identidad constitucional. Sin duda, tambin en el
mbito de la aplicacin descentralizada de la legislacin de defensa
de la competencia se pueden producir conflictos de diversa naturaleza. No obstante, conviene situar los conflictos posibles en su justo trmino. La STC 208/1999 slo abri el camino a una descentralizacin
parcial de las competencias ejecutivas. Los criterios de esa descentralizacin estn (o debieran estar) en la Ley 1/2002. Las CC.AA. slo
tienen competencia para tramitar y resolver los procedimientos de
otorgamiento de autorizaciones singulares y los procedimientos sancionadores por infraccin en relacin con los acuerdos o las conductas que tengan efectos exclusivamente en su mbito territorial. Un
nutrido grupo de cuestiones estn expresamente excluidas de su competencia (el bloque completo relativo al control de las concentraciones, las ayudas y las exenciones por categoras, la aplicacin del Derecho comunitario de la competencia, etc.).
Qu conflictos competenciales puede plantear la aplicacin de la
Ley? Desafortunadamente, la Ley 1/2002 ha optado por una delimitacin confusa e insegura (salvo, claro est, en las materias atribuidas plena y absolutamente a los rganos estatales, pero a ellas no se
refiere lgicamente el procedimiento de resolucin de conflictos) de
las competencias ejecutivas autonmicas y estatales. En tanto no se
modifique la Ley, una parte de la conflictividad ser directamente
imputable a los controvertidos puntos de conexin. Una definicin
tcnicamente acertada y constitucionalmente conforme de los puntos de conexin no eliminara de raz la posibilidad de controversias
competenciales, pero stas seran de orden estrictamente fctico y
versaran sobre los elementos del supuesto de hecho (88). La cuestin que debe abordarse es si los conflictos sobre la aplicacin de los
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asumir la competencia y aplicar en su territorio la legislacin de defensa de la competencia debern garantizar, naturalmente, la independencia de los rganos competentes y la idoneidad y cualificacin
profesional de las personas designadas para esos puestos. Adems, el
Consejo de Defensa de la Competencia, rgano creado por la Ley
1/2002 (art. 5.Uno), puede ser un instrumento eficaz para supervisar
y garantizar la coherencia de la aplicacin de la Ley y emitir recomendaciones sobre los aspectos que se consideren oportunos.
En segundo lugar, es necesario reducir el riesgo de decisiones
contradictorias. El riesgo de decisiones contradictorias se produce
cuando las autoridades actan separadamente, sin informarse recprocamente. En el campo estricto de la aplicacin descentralizada
de la legislacin de defensa de la competencia, se podran producir
decisiones contradictorias cuando dos Comunidades Autnomas, o
una Comunidad y el SDC, tramitaran sendos expedientes sobre una
misma conducta o autorizacin singular. En principio, no parece
probable que una empresa o grupo de empresas presenten solicitudes de autorizacin singular ante dos CC.AA. o ante una CA y el SDC
simultneamente, por lo que los problemas se plantearan bsicamente en relacin con la investigacin y sancin de las conductas
ilcitas, sea de oficio o a raz de una denuncia (que en esta materia
es pblica) (90). En cualquier caso, la obligacin de notificacin de
todas las denuncias y las solicitudes de autorizacin singular recibidas, as como de todas las conductas detectadas de oficio respecto
de las que existan indicios racionales de infraccin, prevista en el artculo 2 (en el apartado 1, prrafo primero, para las CC.AA., y en el
apartado 2, prrafo segundo, para el SDC), es instrumento adecuado
y suficiente para eliminar el riesgo de decisiones contradictorias. No
cabe suponer que los rganos responsables se empecinarn en la defensa a ultranza de su competencia (para estos supuestos tampoco
el procedimiento del artculo 2 servira de ayuda, puesto que no resuelve el conflicto); tampoco que los rganos responsables entablarn una carrera por ver quin resuelve antes un procedimiento sancionados En la prctica se desarrollar un procedimiento informal
de adjudicacin o de remisin del expediente. En materia de autorizaciones singulares, salvo propia decisin de traslado de la solicitud,
no parece que pueda serle sustrada la competencia para su tramitacin a quien ha recibido la solicitud. Los dems rganos responsa(90) La misma persona o personas distintas, interesadas o no, pueden presentar denuncias relacionadas con una conducta prohibida ante las autoridades de varias CC.AA. y,
en su caso, ante el SDC, o bien las diversas autoridades competentes pueden detectar de
oficio las conductas prohibidas; tambin es posible que mientras una autoridad instruye
un procedimiento sancionador se presente una solicitud de autorizacin ante otra autoridad, como ya prevea antes de la descentralizacin el artculo 38.3 LDC.
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