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Conservatoires de France

Journes professionnelles
des 12 et 28 novembre 2013

SERVICE COMPRIS
Obligation de service, activits accessoires qui sont le
prolongement direct de lobligation de service ( accessoires
ncessaires aux obligations de service )
et activits vritablement accessoires (rgles de cumul entre
lemploi public principal, et des activits qui ne sont pas
laccessoire ncessaire aux obligations de service)

Par Matre Michal VERNE


Avocat Associ

ITINERAIRES DROIT PUBLIC


87, rue de Sze
69 006 LYON
m.verne@itineraires-avocats.com

I.

LES SPECIFICITES DE LA FILIERE ARTISTIQUE LIEES AU TEMPS DE TRAVAIL

A.

Rappel des principes gnraux relatifs au temps de travail

Dcret n2000-815 du 25 aot 2000 relatif l'amnagement et la rduction


du temps de travail dans la fonction publique de l'Etat et dans la magistrature
o Article 1er :
La dure du travail effectif est fixe trente-cinq heures par semaine dans les
services et tablissements publics administratifs de l'Etat ainsi que dans les
tablissements publics locaux d'enseignement.
Le dcompte du temps de travail est ralis sur la base d'une dure annuelle de
travail effectif de 1 607 heures maximum, sans prjudice des heures
supplmentaires susceptibles d'tre effectues.
Dcret n2001-623 du 12 juillet 2001 pris pour l'application de l'article 7-1 de la
loi n 84-53 du 26 janvier 1984 et relatif l'amnagement et la rduction du
temps de travail dans la fonction publique territoriale
o Article 1er :
Les rgles relatives la dfinition, la dure et l'amnagement du temps de
travail applicables aux agents des collectivits territoriales et des tablissements
publics en relevant sont dtermines dans les conditions prvues par le dcret du
25 aot 2000 susvis sous rserve des dispositions suivantes

B.

La drogation au principe pour les agent relevant dun rgime dobligation


de service

1- Les textes
Article 7-1 du dcret prcit du 12 juillet 2001 :
Les rgimes d'obligations de service sont, pour les personnels qui y sont
soumis, ceux dfinis dans les statuts particuliers de leur cadre d'emplois.

Article 2 du dcret n91-857 du 2 septembre 1991 portant statut particulier du


cadre demplois des professeurs territoriaux denseignement artistique
(musique, danse, art dramatique, arts plastiques)
Les professeurs denseignement
hebdomadaire de seize heures.

artistique

assurent

un

enseignement

Article 3 du dcret n2012-437 portant statut particulier du cadre d'emplois des


assistants territoriaux d'enseignement artistique
Les membres du cadre demplois des assistants territoriaux denseignement
artistique sont astreints un rgime dobligation de service hebdomadaire de vingt
heures.

2- Prcisions
Il nexiste pas proprement parler, au-del de ces textes, de dfinition lgale
du rgime dobligation de service
La notion recouvre en ralit le face face pdagogique et donc les
heures denseignements en tant que telles, et ce titre, les assistants et les
professeurs ont lobligation dassurer chaque semaine respectivement 16 et 20
heures denseignement
A ces obligations de service sajoute le temps consacr aux activits
accessoires ncessaires la ralisation des obligations de service qui ne
peuvent donc tre considres comme du temps de travail supplmentaire
devant ce titre tre rmunr en heures supplmentaires.
CE, 16 novembre 2009, req n307509 et n307511 :
Considrant, en premier lieu, que le tribunal administratif n'a pas commis
d'erreur de droit en jugeant que les heures litigieuses, consacres la
prparation d'activits d'assistance et d'enseignement, laquelle constitue
l'accessoire ncessaire des obligations de service hebdomadaire incombant
aux assistants d'enseignement artistique en application du statut particulier
de leur cadre d'emplois, ne pouvaient tre qualifies d'heures
supplmentaires devant donner lieu, ce titre, au versement d'indemnits et que
la mention, dans la dlibration du conseil municipal de la commune de Lyon du
17 fvrier 1997, du rapport de son maire exposant que l'horaire attach ces
postes reste de 37 h 30 hebdomadaires rparties en 20 heures d'assistance aux
lves et enseignants et 17 h 30 de prparation dans l'Ecole , qui constituait un
simple rappel des horaires des agents concerns, ne pouvait avoir eu pour objet ni
pour effet d'augmenter la dure de service hebdomadaire de Mme A, ni de
modifier le contrat liant celle-ci la ville, ni de droger aux dispositions de l'article
2 du dcret du 2 septembre 1991 prcites, ni enfin d'imposer l'intresse d'tre
prsente sur son lieu de travail durant les heures de prparation;

C.

Les activits accessoires ncessaires la ralisation des obligations de


service

Il nexiste pas non plus de dfinition de cette notion qui est retenue au cas par
cas par le juge

Dans ses conclusions sur laffaire de Section du 15 octobre 1982, Ministre de


lEducation c/ Brand, JM Pauti indiquait :
le caractre complexe et particulirement discontinu du service accomplir, le
fait quil est difficile de dissocier de lenseignement proprement dit les tches
annexes qui laccompagnent, la nature particulire de ces obligations qui ne
seffectuent pas toutes sur les lieux de travail et quil nest pas ais de contrler,
rendent, on le sait, particulirement dlicate lapprciation mme de
laccomplissement du service des enseignants ainsi largement compris .

Les activits juges comme ncessairement accessoires aux obligations de


service
o La prparation des cours
o La prparation dactivits dassistance et denseignement (CE,
16 novembre 2009, req n307509 et n307511 prcit)
o Les formations : CE, 15 octobre 1982, n17816 : Considrant que
l'assistance des professeurs de collge d'enseignement technique
aux sances de formation organises leur intention est une
obligation de service au mme titre que les heures d'enseignement
qu'ils sont tenus d'accomplir dans les classes d'lves
o Les concerts qui ont pour objet de permettre aux lves des
conservatoires et leurs professeurs de pratiquer la musique
en public pour valoriser l'enseignement dispens : analyse a
contrario de larrt du Conseil dEtat 26 mai 2010, Bussire-Meyer,
n307628

Les activits juges comme ne pouvant pas tre considres comme des
activits accessoires aux obligations de service
o

Les concerts publics organiss par la collectivit qui nont pas


pour objet de valoriser lenseignement musical dispenss aux
lves (CE, 26 mai 2010, Bussire-Meyer, 307628 prcit et CAA
de Nancy, 26 fvrier 2009, n07NC00917 concernant la mme
problmatique, la mme collectivit et le mme agent) :

Considrant que la participation des professeurs territoriaux d'enseignement


artistique des concerts publics organiss par leur employeur territorial ne peut
tre regarde comme constituant ni une obligation de service hebdomadaire leur
incombant en application du statut particulier de leur cadre d'emplois, ni
l'accessoire ncessaire d'une telle obligation, ds lors que ces concerts n'ont
pas pour objet de permettre aux lves des conservatoires et leurs
professeurs de pratiquer la musique en public pour valoriser l'enseignement
dispens ; que, ds lors, le tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que
les heures consacres par M. A aux concerts organiss par la communaut de
l'agglomration belfortaine dans le cadre du festival Musique Passion taient au
nombre des obligations de service incombant aux professeurs territoriaux
d'enseignement artistique dans la spcialit musique ; que M. A est donc fond
demander l'annulation du jugement attaqu ;

Dans le cadre des conclusions rendues sous un autre arrt relatif Monsieur
Bussire-Meyer le 26 mai 2010 n307628, le Rapporteur public prcisait sur ce
point :
Mais au-del de ce deuxime cercle dactivits, nous ne pensons pas
possible dattraire de nouvelles obligations dans le champ dobligations de service
qui ne peuvent tre que prvues par un texte rglementaire. A cet gard, nous ne
pouvons que relever que la participation un concert dun professeur de musique,
quand bien mme il serait organis par la collectivit locale qui lemploie, ne
prsente aucun lien avec son activit pdagogique ni avec son obligation de
formation, et quil ne peut par consquent tre regard comme relevant de
ses obligations de service

D.

Synthse de la question du temps de travail et analyse de la question des


heures supplmentaires

Pour tenter de synthtiser la question du rgime de lobligation de service, de


laccessoire cette obligation de service et du temps de travail :
o Lobligation clairement impose est le temps de service de 16 ou 20
heures dispenses en enseignement ou face face
pdagogique
o Mais cette obligation ne rgle pas la question du temps de travail
puisquil faut ajouter les activits accessoires intrinsquement lies
au temps de service : sur ce point, il semble bien que le pouvoir
rglementaire et la jurisprudence saccordent pour considrer quen
aucun cas ces activits accessoires ne peuvent donner lieu au
paiement dheures supplmentaires. Le postulat est donc le suivant :
les agents doivent faire leur affaire de la prparation des cours et
autres activits accessoires ncessaires et peu importe quils y
passent en ralit plus de temps, au final, que la dure lgale du
travail.

o Ne pourront faire lobjet de rmunration supplmentaires que les


heures denseignement qui sajoutent aux dures lgales
dobligations de service telles que dfinies par les statuts
particuliers, tant mis part la question du temps de trajet.

La question des temps de trajet traits comme des heures supplmentaires


o Les trajets entre diffrents sites relevant du mme employeur
territorial : la rgle gnrale

Conseil dEtat, 13 dcembre 2010 n331658 :


Considrant que, si la COMMUNE DE SAINT-GELY-DU-FESC soutenait en
dfense devant les premiers juges que le temps de dplacement entre les deux
lieux de travail de Mme A ne pouvait tre regard comme du travail effectif au
sens des dispositions de l'article 2 du dcret du 25 aot 2000 et invoquait, en
outre, la circonstance que le conseil municipal n'avait vot, comme l'article 9 du
dcret du 12 juillet 2001 le lui aurait permis, aucune dlibration prvoyant que le
dplacement entre deux lieux de travail devait tre rmunr, le tribunal
administratif de Montpellier n'a ni entach sa dcision d'insuffisance de motivation
ni commis d'erreur de qualification juridique des faits en relevant que le temps de
trajet de quinze minutes laiss Mme RODRIGUEZ la fin de son premier
service le jeudi pour se rendre de son premier son deuxime lieu de travail,
distant de 1,1 kilomtres du premier, puis les quinze minutes qui lui taient
laisses pour en revenir et prendre son nouveau service, taient intgralement
consacres son trajet, sans qu'elle pt vaquer librement des occupations
personnelles, et en en dduisant que Mme A tait durant cette priode la
disposition de son employeur et que ces temps de trajet devaient, par
consquent, tre regards comme du temps de travail effectif

o La transposition de cette rgle aux agents relevant de la filire


artistique : CAA de Marseille, 7 mai 2013 (req 11MA00928), la Cour
administrative dappel de Marseille a admis en lespce que le temps
de trajet de lassistant denseignement artistique entre deux lieux de
travail est constitutif de temps de travail ds lors que lassistant ne
pouvait vaquer librement ses occupations personnelles.

Considrant qu'aux termes de l'article 2 du dcret du 25 aot 2000 : " La dure


de travail effectif s'entend comme le temps pendant lequel les agents sont la
disposition de leur employeur et doivent se conformer ses directives sans
pouvoir vaquer librement des occupations personnelles " ; que le temps de
trajet d'un agent pour se rendre de son premier un autre lieu de travail doit
tre regard comme du temps de travail effectif ds lors que, durant ce laps
de temps, l'agent est la disposition de son employeur et ne peut vaquer
librement ses occupations personnelles ;

Considrant, en outre que si, aux termes de l'article 6-3 du dcret du 6 septembre
1991 pris pour l'application de l'article 88 de la loi du 26 janvier 1984, les
assistants territoriaux d'enseignement artistique dont les services hebdomadaires
excdent le maximum de services rglementaires prvu par leur statut peuvent
recevoir une indemnit, le syndicat intercommunal intim n'tablit pas avoir
indemnis sur la base de ces dispositions son agent pour les heures de service
accomplies au-del de la dure hebdomadaire de 20 heures ;
Considrant qu'il rsulte de ce qui prcde que Mme D...est fonde soutenir
que c'est tort que, par le jugement attaqu, le tribunal administratif de
Marseille a rejet ses conclusions tendant la rmunration des heures de
trajet effectues entre ses diffrents lieux de travail ; qu'il y a lieu, dans cette
mesure, d'annuler ledit jugement ;

o Prcision : si les temps de trajet effectus pendant le temps de


travail sont ainsi considrs comme du temps de travail effectif, en
revanche les temps de trajet domicile/travail ne sont pas jugs
comme tel (CE, 24 fvrier 2011, req n339608).

Les modalits de paiement des heures supplmentaires

o Article 6-3 du dcret n91-875 du 6 septembre 1991


Les fonctionnaires appartenant aux cadres d'emplois des professeurs territoriaux
d'enseignement artistique, des assistants territoriaux spcialiss et des assistants
territoriaux d'enseignement artistique, dont les services hebdomadaires excdent
le maximum de services rglementaires prvu par leur statut, peuvent recevoir
une indemnit dans les conditions prvues par le dcret n 50-1253 du 6 octobre
1950 susvis fixant le taux de rmunration des heures supplmentaires
d'enseignement effectues par les personnels enseignants de l'Etat.

o Les indemnits horaires denseignement : dcret modifi n50-1253


du 8 octobre 1950

Cette indemnit est susceptible dtre attribue aux agents relevant des cadres
demplois suivants :

Professeur denseignement artistique

Assistant denseignement artistique

Heures supplmentaires rgulirement effectues

Le taux annuel de lindemnit pour une heure supplmentaire effectue de faon


rgulire sobtient en divisant le traitement brut moyen annuel du grade par le
temps de service rglementaire hebdomadaire.
Le rsultat obtenu est multipli par 9/13me, dans la limite dune heure
supplmentaire excdant les maxima de services rglementaires des personnels,
ce taux est major de 20%.
Lorsquil existe plusieurs grades au sein du mme cadre demplois, le traitement
moyen annuel brut du grade est calcul par rfrence la classe normale du
cadre demplois.
TBMG divis par 16 pour les professeurs et 20 pour les assistants x 9/13 (x 20%
dans la limite dune heure de travail supplmentaire effectue)

Heures supplmentaires irrgulirement effectues

Le montant de lindemnit pour une heure supplmentaire effectue de manire


non rgulire est gal au montant annuel de lindemnit due au titre dune heure
supplmentaire effectue rgulirement major de 25 %, le tout tant divis par
36.
1 heure supplmentaire effectue rgulirement =
TBMG divis par 20 pour les assistants x 9/13 = total x 25% le tout tant divis
par 36

E.

La question connexe, lie la spcificit du rgime dobligation de service,


de lannualisation du temps de travail

Le Conseil dEtat a considr que le rgime de lobligation de service prvu


par les statuts particuliers des assistants et des professeurs, fait obstacle ce
que la collectivit territoriale annualise le temps de travail des agents qui y
sont soumis (CE, 13 juillet 2006, req n266692/266693/269672.

Considrant qu'ainsi qu'il a t dit ci-dessus, les dispositions du dcret du 2


septembre 1991, qui prvoient que les assistants territoriaux spcialiss
d'enseignement artistique sont soumis un rgime d'obligations de service, font
obstacle ce que la collectivit territoriale qui les emploie leur applique les textes
pris pour la mise en uvre, dans la fonction publique territoriale, de la rduction
de la dure du travail et de l'annualisation du temps de travail ; qu'ainsi, la
dlibration du conseil municipal de la COMMUNE DE LUDRES en date du 21

octobre 2002, qui prsente un caractre rglementaire et peut tre conteste sans
dlai par la voie de l'exception, n'a pu lgalement procder, conformment
l'article 18 de l'accord conclu le 10 dcembre 2001 entre la commune et certains
syndicats de fonctionnaires, la rduction et l'annualisation de la dure de
travail des agents en cause ; qu'il suit de l que l'arrt attaqu, par lequel la
rmunration de Mme A a, au surplus, t rduite 66 % du traitement brut
annuel, alors que ses obligations hebdomadaires de service reprsentaient 75 %
d'un temps plein est dpourvu de base lgale et doit, en consquence, tre
annul

Cette position a t reprise par le Ministre du budget, des comptes publics, de


la fonction publique et de la rforme de lEtat dans le cadre dune rponse
ministrielle (QE n109865, JO AN du 16/08/2011, p.8859 qui prcise :
En application des dispositions du dcret prcit, rien ne s'oppose ce que la
collectivit territoriale demande ses agents chargs de l'enseignement artistique
d'exercer une activit pendant les vacances scolaires, ds lors qu'elle s'effectue
dans le respect de leurs missions statutaires.

F.

QUID DES ENSEIGNANTS CONTRACTUELS ?


La jurisprudence considre quil nest pas possible, pour les agents
contractuels, de bnficier des dispositions issues des statuts particuliers.
Cette restriction du champ dapplication des dispositions des statuts
particuliers induit linapplication du rgime dobligations de service aux agents
contractuels.
o La Cour Administrative dAppel de Versailles a ainsi jug
inapplicables les dispositions du statut particulier des PEA pour les
agents non titulaires en matire de dure denseignement
hebdomadaire (CAA Versailles, 21 septembre 2006, 05VE00071) :
qu'aucune des dispositions ainsi applicables aux requrants, agents non
titulaires de la commune de Bonnires-sur-Seine, ne renvoie aux dispositions
des articles 4 6 de la loi du 26 janvier 1984 instituant des cadres d'emploi rgis
par des statuts particuliers ; que les dispositions du dcret du 15 fvrier 1988 pris
pour l'application de l'article 136 prcit, auxquelles les contrats des intresss
se rfrent explicitement dans leurs articles 2, ne font pas plus rfrence ces
cadres d'emploi ; qu'il s'ensuit que les requrants ne peuvent se prvaloir des
dispositions du dcret susvis du 2 septembre 1991, portant
statut particulier du cadre d'emploi des professeurs territoriaux d'enseignement
artistique, relatives la dure d'enseignement hebdomadaire assure par ces
professeurs ;
o Au-del de lencadrement de la dure denseignement
hebdomadaire, linapplicabilit des statuts particuliers aux agents
contractuels peut avoir un impact concernant la grille indiciaire
applicable. La Cour Administrative dAppel de Lyon a considr que

quand bien mme les fonctions assures sont identiques, lagent


tant contractuel, il nest pas ncessairement soumis aux mmes
dispositions (C A Lyon, 7 fvrier 2012, 11LY012525) :
Considrant que les agents contractuels et les fonctionnaires ne se trouvent
pas dans la mme situation juridique au regard du service public, alors mme
qu'ils exerceraient les mmes fonctions ; que, par suite, l'administration n'est pas
tenue de soumettre les uns et les autres la mme rglementation, notamment
en ce qui concerne les modalits de leur rmunration ; qu'ainsi, en l'absence de
dispositions lgislatives ou rglementaires le prvoyant, le principe d'galit
n'impliquait pas que soit applique M. A la grille indiciaire applicable aux
agents titulaires exerant les mmes fonctions d'enseignement;
Lexercice de fonctions similaires aurait justifi, si ce nest en droit, au moins en quit,
que soit appliqu aux agents contractuels le rgime dobligation de service appliqu aux
agents titulaires. Nanmoins, par ces arrts il apparait clairement que les Cours
Administratives dAppel semblent partager la mme position en justifiant la diffrence de
traitement concernant lapplication des statuts particuliers par la diffrence lie la
titularisation ou non de lagent.

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II. LES REGLES DE CUMUL DACTIVITES ET DEMPLOIS

A. LES PRINCIPES GENERAUX

Fondement textuel : larticle 25 de la loi n83-634 du 13 juillet 1983

I.-Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent


l'intgralit de leur activit professionnelle aux tches qui leur sont confies. Ils ne
peuvent exercer titre professionnel une activit prive lucrative de quelque
nature que ce soit.
Sont interdites, y compris si elles sont but non lucratif, les activits prives
suivantes :
1 La participation aux organes de direction de socits ou d'associations ne
satisfaisant pas aux conditions fixes au b du 1 du 7 de l'article 261 du code
gnral des impts ;
2 Le fait de donner des consultations, de procder des expertises et de plaider
en justice dans les litiges intressant toute personne publique, le cas chant
devant une juridiction trangre ou internationale, sauf si cette prestation s'exerce
au profit d'une personne publique ;
3 La prise, par eux-mmes ou par personnes interposes, dans une entreprise
soumise au contrle de l'administration laquelle ils appartiennent ou en relation
avec cette dernire, d'intrts de nature compromettre leur indpendance.
Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent toutefois tre
autoriss exercer, dans des conditions fixes par dcret en Conseil d'Etat, titre
accessoire, une activit, lucrative ou non, auprs d'une personne ou d'un
organisme public ou priv, ds lors que cette activit est compatible avec les
fonctions qui leur sont confies et n'affecte pas leur exercice.
II.-L'interdiction d'exercer titre professionnel une activit prive lucrative et le 1
du I ne sont pas applicables :
1 Au fonctionnaire ou agent non titulaire de droit public qui, aprs dclaration
l'autorit dont il relve pour l'exercice de ses fonctions, cre ou reprend une
entreprise. Cette drogation est ouverte pendant une dure maximale de deux ans
compter de cette cration ou reprise et peut tre prolonge pour une dure
maximale d'un an. La dclaration de l'intress est au pralable soumise
l'examen de la commission prvue l'article 87 de la loi n 93-122 du 29 janvier
1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
conomique et des procdures publiques ;

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2 Au dirigeant d'une socit ou d'une association ne satisfaisant pas aux


conditions fixes au b du 1 du 7 de l'article 261 du code gnral des impts,
laurat d'un concours ou recrut en qualit d'agent non titulaire de droit public, qui,
aprs dclaration l'autorit dont il relve pour l'exercice de ses fonctions,
continue exercer son activit prive. Cette drogation est ouverte pendant une
dure maximale d'un an compter du recrutement de l'intress et peut tre
prolonge pour une dure maximale d'un an. Sa dclaration est au pralable
soumise l'examen de la commission prvue l'article 87 de la loi n 93-122 du
29 janvier 1993 prcite.
III.-Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent librement
dtenir des parts sociales et percevoir les bnfices qui s'y attachent. Ils grent
librement leur patrimoine personnel ou familial.
La production des uvres de l'esprit au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L.
112-3 du code de la proprit intellectuelle s'exerce librement, dans le respect des
dispositions relatives au droit d'auteur des agents publics et sous rserve des
dispositions de l'article 26 de la prsente loi.
Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des
tablissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activits
caractre artistique peuvent exercer les professions librales qui dcoulent de la
nature de leurs fonctions.
IV.-Les fonctionnaires, les agents non titulaires de droit public, ainsi que les
agents dont le contrat est soumis aux dispositions du code du travail en
application des articles 34 et 35 de la loi n 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux
droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, occupant un
emploi temps non complet ou exerant des fonctions impliquant un service
temps incomplet pour lesquels la dure du travail est infrieure ou gale 70 %
de la dure lgale ou rglementaire du travail des agents publics temps complet
peuvent exercer, titre professionnel, une activit prive lucrative dans les limites
et conditions fixes par dcret en Conseil d'Etat.
V.-Sans prjudice de l'application de l'article 432-12 du code pnal, la violation du
prsent article donne lieu au reversement des sommes indment perues, par
voie de retenue sur le traitement .

Le principe reste celui du non cumul dactivits : larticle 25 de la loi du 13


juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pose le principe de
lobligation pour les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public, de
consacrer lintgralit de leur activit professionnelle aux tches qui leur sont
confies.
Mais de nombreuses drogations sont prvues : larticle 25 de la loi du 13
juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pose le principe de
lobligation pour les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public, de

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consacrer lintgralit de leur activit professionnelle aux tches qui leur sont
confies.
o Possibilit dtre autoris exercer une activit titre accessoire,
auprs dune personne publique ou prive ;
o Possibilit de crer ou reprendre une entreprise, aprs dclaration
lautorit dont lagent relve, pour une dure maximale de trois ans ;
o Possibilit dexercer des activits de production duvres de
lesprit ;
o Possibilit dexercer une activit prive lucrative, titre
professionnel, ds lors quils occupent un emploi temps non
complet, ou exercent des fonctions impliquant un service temps
incomplet pour lesquels la dure du travail est infrieure ou gale
70% de la dure lgale ou rglementaire du travail des agents
publics temps complet.

Le dcret n2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activits des


fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des
tablissements industriels de l'Etat prcise les conditions de mise en uvre
des diffrentes exceptions.

B. LEXERCICE DUNE ACTIVITE ACCESSOIRE PRIVEE OU PUBLIQUE A


LACTIVITE PRINCIPALE
Larticle 1er du dcret du 2 mai 2007 modifi par le dcret du 20 janvier 2011
prcise qu
un mme agent peut tre autoris exercer plusieurs activits
accessoires.

Conditions :

Lexercice dune activit accessoire :

Pour dfinir si lactivit cumule constitue un emploi ou une activit cumulable, le


juge recherchait si la rmunration perue en contrepartie constitue un
traitement normal pour lagent (CE, 17 janvier 1986, Bureau daide sociale de
Billre). Si la rponse tait positive, il ne sagissait pas dune activit mais dun
emploi.

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Le juge analysait la notion dactivit publique accessoire au regard galement du


temps travaill (une activit ncessitant 3 ou 4 heures hebdomadaires de travail
reste une activit accessoire).
Depuis la rforme intervenue en matire de cumul dactivit (Loi n2007-148 du 2
fvrier 2007 et dcret n2007-658 du 2 mai 2007), la rglementation en vigueur ne
prcise plus ni la notion demploi public, ni celle dactivit accessoire.

Circulaire n2157 du 11 mars 2008 relative au cumul dactivits nonce :


La notion dactivit doit tre entendue comme une action limite dans le temps,
qui peut tre occasionnelle ou rgulire : mission, vacation, expertise, conseil,
formation Sagissant de lactivit assure auprs dune personne publique, en
particulier, il ne peut sagir de pourvoir un emploi vacant, y compris lorsquil sagit
dun emploi temps incomplet ou complet et ce, quelle que soit la quotit de
travail de celui-ci .

Le caractre accessoire de lactivit doit tre apprci, au cas par cas, en fonction
de lactivit envisage, des conditions demploi de lagent, et des contraintes et
sujtions particulires affrentes au service dans lequel lagent est employ.

Lactivit accessoire doit tre compatible avec les fonctions exerces


( lactivit accessoire ne doit pas porter atteinte au fonctionnement
normal, lindpendance ou la neutralit du service : articler 1er du
dcret n2007-658).

Lactivit accessoire ne peut tre exerce quen dehors des heures de service de
lagent.

Sont notamment susceptibles dtre exerces auprs dans le cadre dune activit
accessoire : Enseignement et formation, Activit caractre culturel, activit
dintrt gnral exerce auprs dune personne publique ou auprs dune
personne prive but non lucratif.

Lexercice de lactivit accessoire est subordonn la dlivrance


pralable dune autorisation par lautorit dont relve lagent (articles 4
et 5 du dcret n2007-658).

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C. LE CUMUL DEMPLOIS PUBLICS

La rgle pose par larticle 8 du dcret n91-298 du 20 mars 1991 :

Un fonctionnaire ne peut occuper un ou plusieurs emplois permanents temps


non complet que si la dure totale de service qui en rsulte n'excde pas de plus
de 15 p. 100 celle affrente un emploi temps complet.

Lapprciation du temps de travail pour la mise en uvre de cette disposition


(16/20 h ou 35h ?) : CE, 20 dcembre 2011, n317792 dans le mme sens
CAA de Versailles, 18 octobre 2012, n10VE01827 :

Considrant qu'il rsulte de ces dispositions qu'un fonctionnaire territorial


occupant un emploi temps complet peut occuper un ou plusieurs emplois
temps non complet dans d'autres collectivits condition que sa dure totale de
service n'excde pas de plus de 15 % celle affrente un emploi temps complet
; que si cette dure s'apprcie, en principe, par rfrence la dure de trente-cinq
heures par semaine, il n'en va pas de mme s'agissant des emplois dans lesquels
les personnels sont soumis, en vertu du statut particulier de leur cadre d'emplois,
des rgimes d'obligations de service ; que la dtermination de la dure totale de
service susceptible d'tre effectue en occupant simultanment deux ou plusieurs
emplois de ce type s'apprcie par rfrence la dure de services fixe par le
statut, pour chacun des emplois, affrente un emploi temps complet ;

D. LE CUMUL DE lEMPLOI PUBLIC AVEC UN EMPLOI PRIVE

Les agents titulaires ou non titulaires, occupant un emploi temps non


complet infrieur ou gal 70% peuvent exercer une activit prive lucrative,
dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service et sous
rserve que ces activits ne portent pas atteinte au fonctionnement normal,
lindpendance ou la neutralit du service (cf. article 15 du dcret n2007758).
o Lagent na pas dmontrer le caractre accessoire de lactivit
envisage.

o Lagent na pas obtenir dautorisation de lautorit dont il relve


mais il doit linformer pralablement et par crit du cumul dactivits
envisag.

15

Les agents titulaires ou non titulaires peuvent exercer librement les activits de
production duvres de lesprit.

Aux termes des dispositions de larticle 25 de la loi n83-634 du 13 juillet 1983 :


La production des uvres de l'esprit au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L.
112-3 du code de la proprit intellectuelle s'exerce librement, dans le respect des
dispositions relatives au droit d'auteur des agents publics et sous rserve des
dispositions de l'article 26 de la prsente loi.

Il a notamment t admis par le Conseil dEtat, par un arrt en date du 8


novembre 2000, n200835, rendu au visa du dcret-loi du 29 octobre 1936
que lactivit de musicien concertiste sanalyse comme une production
duvres artistiques qui sexerce donc librement.
Le Conseil dEtat a considr que :
aux termes de l'article 7 de ce mme dcret-loi : "Nul ne peut exercer
simultanment plusieurs emplois rmunrs sur les budgets des collectivits
vises par l'article 1er. Est considre comme emploi pour l'application des rgles
poses au prsent titre toute fonction qui, en raison de son importance, suffirait
occuper normalement elle seule l'activit d'un agent, et dont la rmunration,
quelle que soit sa dnomination, constituerait, raison de sa quotit, un traitement
normal pour ledit agent (...) ;
()
Considrant, d'autre part, que si le syndicat mixte soutient que le droit
indemnisation de M. THEVENET doit tre rduit ou supprim en raison de la
situation de cumul irrgulier dans laquelle il se trouvait au regard des dispositions
de l'article 7 prcit, il rsulte de l'article 3 du mme dcret qu'est exclue de son
champ d'application la production des uvres artistiques ; que ces dispositions
font, ds lors, obstacle ce que puissent tre opposes M.THEVENET, qui
exerait l'activit de musicien au sein de l'orchestre philharmonique des Pays-deLoire, les dispositions de l'article 7 prcit ; que, par suite, le syndicat mixte ne
peut utilement se prvaloir, l'appui de ses conclusions tendant ce qu'il soit
dcharg de tout ou partie de sa responsabilit, de ce que l'intress tait en
infraction aux rgles de cumul prescrites par cet article ;

La libert dexercice dune activit de production duvres de lesprit exclut


toute ncessit dobtention dune autorisation pralable.

16

E. LA NATURE DU CONTRAT LORSQUE LES PROFESSEURS OU LES


ASSISTANTS PARTICIPENT A DES CONCERTS ORGANISES PAR LEURS
COLLECTIVITES

La spcificit des membres des cadres demplois de lenseignement artistique


rside dans le fait quils sont la fois :
-agents publics et assurent ce titre des tches denseignement ou
dassistance des enseignants,
et
-musiciens/artistes et sont donc amens raliser des concerts
publics pour le compte de leur employeur ou dautres personnes
prives, entrepreneurs de spectacles.

Par un arrt en date du 6 juin 2011, le Tribunal des conflits a jug que des
professeurs territoriaux denseignement artistique employs par une
collectivit territoriale, qui ralisent des prestations musicales, dans le cadre
dun festival organis par celle-ci, en dehors de leurs obligations de service,
sont lis leur collectivit, pour ces prestations, par un contrat de droit priv et
non par un contrat de droit public (TC, 6 juin 2011, Bussire-Meyer, nC3792).

Faits : M. Bussire-Meyer, professeur territorial denseignement musical lcole


nationale de musique de Belfort (cole intercommunale malgr la dnomination,
gre par la Communaut de lAgglomration Belfortaine) a particip en tant que
musicien la demande de la communaut dagglomration (son employeur)
plusieurs concerts publics entre le 1er fvrier 2002 et le 12 mai 2006 dans le cadre
dun festival quelle organisait.
M. Bussire-Meyer soutenait que ses participations sinscrivaient dans le cadre
dun contrat rgi par le code du travail relevant de la comptence du juge judiciaire
et quelles devaient tre rmunres selon le tarif applicable aux artistes du
spectacle tel que dfini par le syndical national des entreprises artistiques et
culturelles lorsquils sont employs par un entrepreneur de spectacles et non
selon le tarif fix par une dlibration de lorgane dlibrant de lautorit
organisatrice.

Cet arrt va lencontre du principe traditionnel issu de la jurisprudence


Berkani (TC, 25 mars 1996, Prfet de la Rgion Rhne-Alpes, prfet du Rhne
c/ Conseil des prudhommes de Lyon) :
Sauf dispositions lgislatives contraires, les personnels non statutaires
travaillant pour le compte d'un service public caractre administratif gr par une
personne publique sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur
emploi .

17

Pour passer outre ce principe le Tribunal des conflits a pris en compte :


-

larticle L. 762-1 du code du travail (aujourdhui articles L. 7121-2, L. 7121-3 et


L. 7121-4) :

Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant
rmunration, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est
prsum tre un contrat de travail ds lors que cet artiste n'exerce pas l'activit,
objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du
commerce. / Cette prsomption subsiste quels que soient le mode et le montant
de la rmunration, ainsi que la qualification donne au contrat par les parties.
Elle n'est pas non plus dtruite par la preuve que l'artiste conserve la libert
d'expression de son art, qu'il est propritaire de tout ou partie du matriel utilis ou
qu'il emploie lui-mme une ou plusieurs personnes pour le seconder, ds lors qu'il
participe personnellement au spectacle. / Sont considrs comme artistes du
spectacle, notamment, (...) le musicien .
-

larticle 1-1 de l'ordonnance n 45-2339 du 13 octobre 1945 relative aux


spectacles (aujourdhui article L. 7122-2) :

Est entrepreneur de spectacles vivants toute personne qui exerce une activit
d'exploitation de lieux de spectacles, de production ou de diffusion de spectacles,
seul ou dans le cadre de contrats conclus avec d'autres entrepreneurs de
spectacles vivants, quel que soit le mode de gestion, public ou priv, but lucratif
ou non, de ces activits .
-

larticle L. 620-9 du code du travail (aujourdhui article L. 7122-22 et L. 712223) :

Les personnes physiques ou morales, publiques ou prives, qui n'ont pour


activit principale ou pour objet ni l'exploitation de lieux de spectacles, de parcs de
loisirs ou d'attraction, ni la production ou la diffusion de spectacles, sont tenues,
lorsqu'elles exercent l'activit d'entrepreneurs de spectacles vivants, de procder
aux dclarations obligatoires lies l'embauche et l'emploi sous contrat dure
dtermine d'artistes du spectacle mentionns l'article L. 762-1 du mme code
et au versement de l'ensemble des cotisations et contributions sociales, d'origine
lgale ou conventionnelle, prvues par la loi et se rapportant uniquement leur
activit de spectacle .

La solution :
Il rsulte de ces dispositions spcifiques que le contrat par lequel une collectivit
publique grant un service public administratif et agissant en qualit
d'entrepreneur de spectacle vivant, engage un artiste du spectacle en vue de sa
participation un tel spectacle, est prsum tre un contrat de travail soumis aux
dispositions du code du travail

18

Le Tribunal des conflits juge quen organisant le festival, la communaut de


l'agglomration belfortaine a assum une mission de service public et l'a remplie
dans des conditions exclusives de tout caractre industriel ou commercial.
Mais la participation de M. Bussire-Meyer ne peut pas tre regarde comme
constituant :
- soit une obligation de service hebdomadaire incombant celui-ci en
application du statut particulier de son cadre d'emplois,
- soit l'accessoire ncessaire d'une telle obligation, ds lors que ces concerts
n'avaient pas pour objet de lui permettre, avec ses lves, de pratiquer la
musique en public pour valoriser l'enseignement dispens,
Par consquent, les contrats, par lesquels la Communaut dAgglomration s'est
assure, comme entrepreneur de spectacles vivants, de la participation de M.
Bussire-Meyer des concerts, en qualit de musicien, entrent dans le champ
des dispositions du code du travail et le litige relatif au montant des salaires
rclams au titre de l'excution de ces contrats relve de la comptence du juge
judiciaire.
Consquences de la solution dgage par le Tribunal des conflits :
o la collectivit publique, entrepreneur de spectacles vivants, doit
procder aux dclarations obligatoires lies lembauche et
lemploi sous contrat dure dtermine dartistes du spectacle ;
o la collectivit doit rmunrer ses musiciens comme des artistes du
spectacle selon le barme fix par le syndicat national des
entreprises artistiques et culturelles ;
o la collectivit doit verser lensemble des cotisations et contributions
sociales, dorigine lgale et conventionnelle, prvues par la loi et se
rapportant uniquement lactivit de spectacle.
A ce titre, les dispositions de larticle L. 311-3 du 5 du code de la
scurit sociale affilient obligatoirement les artistes du spectacle aux
assurances sociales du rgime gnral.

A noter que cette jurisprudence du Tribunal des conflits a t confirme :


Par un arrt Mme OLTEANU c/ Ville de Saint-Etienne, (req. n3910, 17 juin
2013), le Tribunal des Conflits ritre sa position et carte la jurisprudence
Berkani.
En lespce, une violoniste avait t engage dans le cadre de contrats
dure dtermine pour participer des concerts donns par lorchestre de la
Ville de Saint-Etienne, exploit en rgie directe.

19

Bien que la jurisprudence Berkani ait pos le principe selon lequel tout
agent participant au service public est un agent de droit public. Le tribunal des
conflits a cependant estim dans cet arrt quune collectivit qui emploie un
artiste du spectacle agit en tant quentrepreneur du spectacle, et qu ce titre,
le contrat de recrutement est un contrat de droit priv relevant du code du
travail.

le contrat par lequel une collectivit publique grant un service public


administratif et agissant en qualit d'entrepreneur de spectacle vivant engage
un artiste de spectacle en vue de sa participation un tel spectacle, est
prsum tre un contrat de travail soumis aux dispositions du code du
travail .

F. TENTATIVE DE SYNTHESE DE CES REGLES ET IMPACT DU PROJET DE LOI


EN COURS DADOPTION
Dans le cadre de son intervention en qualit de concertiste : lagent est
toujours recrut dans le cadre dun contrat de droit priv quil peut exercer
librement si lon sen tient larrt du Conseil dEtat du 8 novembre 2000 (tant
prcis, que le Conseil dEtat ne sest pas prononc sur cette question depuis
labrogation du dcret-loi de 1936).
Nanmoins, dun point de vue strictement pratique, il serait peut-tre
prfrable de susciter des demandes dautorisation du cumul, comme si
lactivit entrait dans le champ dactivits accessoires susceptibles de faire
lobjet dune autorisation. On prcisera nanmoins que ds lors que lagent
occupe son emploi pour un temps de travail infrieur ou gal 70% dun
temps complet, son obligation sera limite une simple information pralable
de son employeur.

Si lagent effectue des heures denseignement qui excdent son rgime


dobligation de service : il sera pay en heures supplmentaires

Si lagent cumule son emploi avec dautres heures denseignement dans une
autre structure publique : il sera sous le rgime du cumul demplois avec la
limite des 115 % ou sous le rgime du cumul avec une activit publique
accessoire

Si lagent cumule son emploi avec dautres heures denseignement dans une
structure prive : il sera sous le rgime de lactivit prive accessoire ou sous
le rgime du cumul demploi (public/ priv) sil occupe un emploi temps non
complet infrieur ou gal 70 % dun temps complet

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