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(Versin actualizada)
Por: Francisco Javier Ruiz de Castilla Ponce de Len*
1.
Introduccin
Se conoce como hiptesis de incidencia a la descripcin que realiza la ley del hecho que es capaz
de generar el nacimiento de una obligacin tributaria. Geraldo Ataliba 1 seala que esta
descripcin legal abarca los aspectos objetivos, subjetivos, espaciales y temporales del referido
hecho
generador.
del
sujeto
que
obtiene
la
renta.
Nosotros hemos detectado que en la actual legislacin peruana sobre el Impuesto a la Renta
existen por lo menos tres sujetos diferentes, capaces de obtener una renta gravable, tal como se
explica
2.
continuacin.
Persona
natural
Se trata de la persona fsica que obtiene una renta gravable. Por ejemplo Mara es ama de casa,
propietaria de un predio y un buen da lo arrienda, a cambio de una retribucin mensual de 100.
En este caso el aspecto objetivo del hecho generador es el ingreso peridico cuyo monto es 100,
mientras
que
el
aspecto
subjetivo
consiste
en
la
persona
natural
llamada
Mara.
Seguidamente pasamos a vincular las tres teoras de renta (teora de la renta-producto, teora
del flujo de riqueza y teora del consumo mas incremento patrimonial) con el tema de la persona
natural.
2.1.
Teora
renta-producto
Para la Poltica Fiscal esta teora considera renta gravable al ingreso peridico, siempre que
provenga de la explotacin de fuentes permanentes, tales como: capital, trabajo o la aplicacin
conjunta de capital y trabajo. El art. 1.a de la ley del Impuesto a la Renta del Per 2 ha recogido
con
amplitud
los
alcances
de
esta
concepcin
terica.
Notamos que la ley describe de modo expreso y detallado a la renta gravable (aspecto objetivo),
pero guarda silencio sobre los sujetos que obtienen dicha renta (aspectos subjetivos).
En la medida que para la Poltica Fiscal la teora renta-producto est diseada para gravar con el
Impuesto a la Renta a todos aquellos ingresos corrientes de las personas naturales (entre otros
casos); entonces somos del parecer que esta clase de sujeto se encuentra comprendido dentro
de
los
alcances
del
art.
1.a
de
la
LIR.
El ejemplo puede ser precisamente el caso donde Mara arrienda un predio de su propiedad, a
cambio de una retribucin mensual de 100. Aqu nos encontramos ante un ingreso corriente, que
es obtenido por una persona natural; de tal modo que este caso se encuentra dentro del mbito
de
aplicacin
2.2.
del
Impuesto
Teora
flujo
la
de
Renta.
riqueza
En el campo de la Poltica Fiscal esta teora considera renta gravable a todo beneficio econmico
que fluya hacia un sujeto. Pasando al terreno legal peruano, el tema es ms complicado. No
existe un artculo de la LIR que consagre de modo general todos los alcances de la teora flujo de
riqueza. Nuestro legislador recoge algunos casos que se encuentran comprendidos dentro de la
teora flujo de riqueza. En este sentido la ley peruana tiene que proceder con la descripcin de
cada
uno
de
estos
casos
por
separado.
Por ejemplo el art. 1.b de la LIR seala que la ganancia de capital se encuentra afecta al
Impuesto a la Renta. En este caso la LIR seala de modo expreso el aspecto objetivo del hecho
generador
(ganancia
de
capital).
Con relacin al aspecto subjetivo apreciamos que -por regla general- la LIR guarda silencio. En
cambio, por excepcin, la LIR se refiere de modo expreso a la persona natural cuando por
ejemplo el ltimo prrafo del art. 2 de la LIR seala que no constituye una ganancia de capital
gravable el resultado de la enajenacin de la casa-habitacin por parte de una persona natural.
Es verdad que en este caso la LIR se refiere a una renta inafecta. Pero, indirectamente, nos da a
entender que constituye una renta gravada con el Impuesto a la Renta el resultado de la
enajenacin de predios tales como una casa de playa inicialmente adquirida para recreo
personal
familiar-
cuando
es
realizada
por
una
persona
natural.
2.3.
Teora
del
consumo
ms
incremento
patrimonial
Para la Poltica Fiscal esta teora entiende que la renta gravable es toda variacin del patrimonio.
Pasando al campo legal entendemos que no existe un artculo en la LIR que adopte de modo
general todos los casos que se encuentran comprendidos por la teora del consumo ms
incremento patrimonial. Nuestro legislador recoge solamente algunos casos que estn
alcanzados por la teora que venimos examinando En este sentido la LIR contiene la descripcin
de
cada
uno
de
estos
casos.
Por regla general la descripcin legal de los aspectos objetivos del hecho generador se lleva a
cabo de manera expresa. En cambio es de notar que la LIR no suele hacer referencia expresa a
los aspectos subjetivos del referido hecho generador. En la medida que la teora del consumo
ms incremento patrimonial apunta a gravar, entre otros casos, a las variaciones del patrimonio
de las personas naturales; entonces cabe la posibilidad que la ley peruana contemple esta clase
de
sujetos.
Por ejemplo el art. 1.d de la LIR establece que se encuentran sometidas al Impuesto a la Renta
las rentas imputadas (atribuidas) que detalla la LIR a lo largo de su texto. Uno de estos casos
aparece en el art. 23.d de la LIR, segn el cual se configura una renta (ficta) cuando el
propietario de un predio cede su uso a ttulo gratuito. Definitivamente este dispositivo legal se
refiere
la
3.
persona
natural
Casi
que
cede
el
indicado
empresa:
predio.
habitualidad
Muchas veces las personas naturales, asociaciones civiles sin fines de lucro, el propio Estado,
etc. realizan operaciones econmicas 3 de venta o prestacin de ciertos servicios, a la par que
las
empresas.
La ley tributaria suele recurrir a la figura de la habitualidad para comprender todos estos casos
especiales. Se trata de una situacin curiosa, pues nos encontramos ante un sujeto (persona
natural, asociacin civil sin fines de lucro, etc.) que no es una tpica empresa, pero va a recibir el
tratamiento
tributario
que
corresponde
la
3.1.
empresa.
Justificacin
Vamos a partir de un caso prctico. Una sociedad annima inscrita en los Registros Pblicos del
Per se dedica a la compra-venta de autos usados. Los ingresos de esta empresa se encuentran
dentro
del
mbito
de
aplicacin
del
Impuesto
la
Renta
con
la
tasa
del
30%
De modo paralelo, una persona natural, que es un destacado abogado litigante, acaba de
comprar un auto pequeo e inmediatamente lo vende. Este caso configura una venta espordica
por
parte
de
este
sujeto.
Si no se aplica el Impuesto a la Renta del 30% al ingreso obtenido por la persona natural, se
genera una desigualdad en el mercado. Los agentes econmicos especializados (empresas) que
se dedican a la compra-venta de autos usados soportan una carga tributaria. En cambio los
sujetos no especializados (personas naturales, etc.) -que tambin realizan operaciones
(espordicas) de compra-venta de autos usados- no soportaran la referida carga tributaria.
En el campo de la Poltica Fiscal podemos concluir que -por equidad- la renta obtenida por las
personas naturales, asociaciones civiles, etc. que realizan operaciones similares a las llevan a
cabo
las
empresas
3.2.-
deben
Cobertura
recibir
el
del
tratamiento
tributario
diseado
Impuesto
la
para
stas.
Renta
Con relacin al radio de accin del Impuesto a la Renta y el tema especfico de la habitualidad,
conviene distinguir tres situaciones diferentes. Vamos a tomar como punto de referencia a la
persona
natural.
En primer lugar supongamos que una persona fsica organiza toda una empresa, sin llegar a
constituir una persona jurdica, que se dedica a la compra-venta de autos usados; entonces nos
encontramos ante una empresa unipersonal. En este caso el sujeto que obtiene ingresos resulta
ser especficamente una empresa, de tal modo que los ingresos se encuentran sometidos al
rgimen
de
liquidacin
(clculo)
del
Impuesto
la
Renta
con
la
tasa
del
30%
En segundo lugar asumamos que una persona natural es un abogado litigante que, de modo
muy espordico, se dedica a la compra-venta de autos usados. Aqu el sujeto que obtiene
ingresos es una casi empresa. Justamente este es uno de los casos que se encuentra
comprendido dentro de la figura de la habitualidad. Los consiguientes ingresos tambin pasan a
soportar la liquidacin del Impuesto a la Renta para empresas, con la tasa del 30%
En tercer lugar imaginemos una persona natural que en el ao No 1 compra un auto usado para
uso personal y familiar. En el ao No 7 este sujeto vende el referido auto. En este caso queda
descartada la figura de la empresa y de la casi empresa, de tal modo que el ingreso que
obtiene la persona fsica se encuentra fuera del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta. En
otras
palabras,
el
indicado
ingreso
se
encuentra
libre
de
carga
tributaria.
A manera de conclusin podemos decir que desde el punto de vista de la cobertura del
Impuesto a la Renta- la habitualidad es una figura intermedia entre el rgimen tributario para
empresas
3.3.-
el
Criterios
rgimen
para
de
determinar
inafectacin.
la
habitualidad
Muchas veces existen dificultades para establecer si nos encontramos ante una casi empresa.
Por ejemplo una persona natural, que es mdico de profesin, hoy compra un predio y maana
lo vende. Nos encontramos ante una casi empresa, es decir que este sujeto realiza una
operacin similar a la que realizan las empresas que se dedican a la actividad inmobiliaria. En
consecuencia corresponde la aplicacin del Impuesto a la Renta establecido para las empresas.
Por otra parte una persona natural compra un predio para ser utilizado como casa-habitacin por
parte de su familia (esposa e hijos) y, luego de treinta aos, lo vende. Se trata de una operacin
excepcional a lo largo de su vida, de tal modo que no existe la figura de la casi empresa. O sea
que en este caso no se advierte la realizacin de una operacin similar a la que llevan a cabo las
empresas que se dedican a la comercializacin de bienes races. El consiguiente ingreso no debe
soportar
un
Impuesto
la
Renta.
Es verdad que en estos casos extremos es relativamente fcil distinguir entre operaciones
similares a las empresariales y operaciones que no guardan esta similitud. Ahora bien a partir de
estos casos extremos es posible proyectar una gama de casos intermedios hasta que se
encuentren en cierta lnea fronteriza que suele ser borrosa. Entonces: Cmo distinguir las
operaciones
que
son
no
son
similares
las
actividades
empresariales?
Es necesario tomar en cuenta una serie de aspectos que rodean a la operacin que genera la
renta. Estos aspectos tienen que ver con el perodo de tenencia del bien, frecuencia de las
operaciones
de
venta,
3.4.
etc.
Universo
3.4.1.
Venta 4 de
bienes
muebles
De conformidad con el art. 1.3 de la LIR, los resultados de la venta habitual de bienes (muebles)
se encuentran comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta. Es el caso
de una persona natural que se dedica al ejercicio de la profesin de abogado y que realiza
ventas espordicas de autos usados. Los consiguientes ingresos se encuentran dentro del mbito
del Impuesto a la Renta, debindose aplicar las reglas que se encuentran establecidas para las
empresas.
3.4.1.1.
Criterios
para
determinar
la
habitualidad
se
encuentra
dentro
del
mbito
de
aplicacin
del
Impuesto
la
Renta.
Entre los criterios cuantitativos tenemos la cantidad de ventas que lleva a cabo esta persona
natural,
el
monto
de
venta,
etc.
Algunos podran pensar que, en virtud de los principios de seguridad jurdica y de reserva de ley,
la LIR debera regular con cierto nivel de detalle los criterios cualitativos y cuantitativos que se
deben de tomar en cuenta para que el contribuyente y la Administracin Tributaria puedan
determinar con certeza la presencia de la habitualidad y consiguiente aplicacin del Impuesto a
la
Renta,
en
cada
caso
concreto.
Sin embargo, al existir una casustica casi infinita, es muy difcil que la ley pueda fijar con cierto
detalle los indicados criterios, toda vez que se pueden generar situaciones de inequidad en la
economa.
Por ejemplo asumamos que la ley llega a sealar que la operacin de venta que realiza la
persona natural, por un valor que supera los diez dlares por unidad de mercanca, se considera
habitual; debindose aplicar el Impuesto a la Renta para empresas. Queda claro que las ventas
espordicas de autos usados que realizan las personas naturales pasan a constituir operaciones
habituales, toda vez que suelen superar con facilidad el tope legal de diez dlares. Por tanto los
consecuentes ingresos se encuentran dentro del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta.
Por otra parte resulta que las ventas espordicas por parte de las personas naturales de artculos
menores, tales como joyas de fantasa, pequeos juguetes de plstico, etc., cuyo valor de venta
muchas veces es menor a 10 dlares por unidad, no califica como habitual, de tal modo que los
ingresos de esta clase de vendedores estaran fuera del mbito de aplicacin del Impuesto a la
Renta.
Esta regla ciertamente genera una desigualdad, toda vez que las empresas que se dedican a la
venta de los referidos artculos menores soportan una carga tributaria, mientras que las casi
empresas
se
encontraran
liberadas
de
la
referida
carga.
Por esta razn el art. 1.3 de la LIR guarda silencio sobre los criterios precisos que se debe tener
en cuenta para determinar la habitualidad de una operacin. Seguramente el legislador ha
querido dejar un amplio margen de accin y criterio a la Administracin Tributaria, sobretodo
porque
en
nuestra
economa
existen
altos
ndices
de
informalidad
tributaria.
Luis Hernndez Berenguel 5 entiende que, entre otros elementos, se debe considerar el motivo
de
las
adquisiciones,
el
destino
de
los
bienes
adquiridos,
etc.
Nosotros consideramos pertinente realizar una interpretacin sistemtica, llevando a cabo las
concordancias entre el art. 1.3 de la LIR, art. 9.2.ii de la Ley del Impuesto General a las Ventas
LIGV 6 y segundo prrafo del art. 4.1 del Reglamento del Impuesto General a las Ventas RIGV 7; de tal modo que en materia de venta de bienes muebles capaces de generar ingresos
afectos al Impuesto a la Renta- se deberan aplicar los criterios cualitativos y cuantitativos que
establece la legislacin del IGV. Al respecto el segundo prrafo del art. 4.1 del RIGV seala que
se tiene que determinar si la adquisicin de bienes tuvo por objeto su uso, consumo, venta o
reventa, debiendo evaluarse en los dos ltimos casos el carcter habitual, dependiendo de la
naturaleza
y/o
monto.
Es verdad que la legislacin del IGV tampoco ofrece criterios suficientemente precisos para
determinar la habitualidad de una operacin pero, en todo caso, ofrece algunos factores de
referencia que de alguna manera pueden ayudar para determinar la presencia de una casi
empresa
3.4.2.
en
Enajenacin
cada
caso
de
concreto.
predios
Vamos a partir de un ejemplo, segn el actual esquema legal del Per 8que se encuentra vigente
desde el 01-01-04. Francisco es un contador independiente que en el ao No 1 compra una casa
de playa ubicada en Lima, tambin adquiere una casa de playa ubicada en Mncora (norte del
Per) y por ltimo compra una casa de campo ubicada en el Cusco. La finalidad de estas
adquisiciones es el esparcimiento personal y familiar. En el ao No 9 Francisco vende estos tres
predios
por
un
valor
de
100
cada
uno.
Para la Poltica Fiscal del Per el flujo de dos compras y dos ventas de esta clase de predios es
normal dentro del patrn de vida tpico de las familias que tienen ingresos medios y altos. Aqu
no existe una actividad similar a la que realizan las empresas que se dedican a la compra-venta
de bienes races. Tambin hay que tomar en cuenta que -en virtud del principio de capacidad
contributiva- corresponde la aplicacin de una carga tributaria sobre los ingresos, pero con las
reglas
del
Impuesto
la
Renta
diseadas
para
las
personas
naturales.
En cambio la tercera venta que realiza esta persona fsica pasa a ser considerada una operacin
atpica, que guarda mayor similitud con las operaciones que realizan las empresas que se
dedican a la comercializacin de predios, de tal modo que corresponde la aplicacin del rgimen
del
Impuesto
la
Renta
para
las
empresas.
Pasando al campo jurdico, el art. 24.j de la LIR considera que los ingresos correspondientes a
las dos primeras enajenaciones de predios realizadas por Francisco constituyen rentas de
segunda categora, de tal modo que se encuentran sometidas al rgimen de Impuesto a la Renta
para las personas naturales. Por otra parte, de conformidad con el art. 28.d de la LIR, el ingreso
que obtiene Francisco por la enajenacin del tercer predio 9 califica como renta de tercera
categora, de tal manera que se aplica el Impuesto a la Renta para las empresas.
Es interesante resaltar que en el caso especfico de la enajenacin de predios por parte de una
persona natural, el legislador ha establecido un criterio preciso para determinar la habitualidad
de la operacin. Se trata de un criterio de tipo cuantitativo, pues recin a partir de la tercera
enajenacin de un predio dentro de un mismo ejercicio gravable- se configura una operacin
habitual (propio de la casi empresa), de tal modo que el ingreso que obtiene la persona natural
vendedora
3.4.2.1.
debe
soportar
el
Impuesto
la
Renta
aplicable
para
las
empresas.
Presuncin
A lo largo del presente trabajo observamos que en la mayora de los supuestos legales sobre el
tema de la habitualidad la respectiva norma no recurre a la figura de la presuncin, por tanto la
carga de la prueba concerniente a la habitualidad corresponde a la Administracin Tributaria.
Por ejemplo si una persona natural que se dedica al ejercicio de la profesin mdica realiza de
modo espordico una compra-venta de un vehculo usado, el art. 1.3 de la LIR establece que si
de
este
modo
se
encontrar
en
condiciones
de
aplicar
el
impuesto.
Por otra parte advertimos que, por excepcin, existe al menos un supuesto legal sobre la
habitualidad donde la respectiva norma legal utiliza la figura de la presuncin. De este modo, la
Administracin
Tributaria
queda
liberada
de
la
carga
de
la
prueba.
El primer prrafo del art. 4 de la LIR comienza estableciendo que: Se presumir que existe
habitualidad en la enajenacin de inmuebles efectuada por una persona naturala partir de la
tercera enajenacin, inclusive, que se produzca en el ejercicio gravable.Por qu en este caso
especfico
el
legislador
opt
por
recurrir
la
figura
de
la
presuncin?
de
un
incremento
de
los
ingresos
tributarios
del
Estado.
Para implementar esta alternativa, el legislador ha considerado conveniente recurrir a toda una
estrategia normativa. En primer lugar se instaura en la ley la figura de la habitualidad, para
dejar establecido que slo las enajenaciones similares a las operaciones mercantiles merecern
el tratamiento del Impuesto a la Renta reservado para las empresas (cuya carga tributaria es
ms
alta
que
el
Impuesto
la
Renta
para
las
personas
naturales).
Una desventaja de la figura de la habitualidad es que para hacerla operativa se debera recurrir a
diversos criterios cualitativos y cuantitativos que son susceptibles de generar controversias entre
la posicin de la Administracin Tributaria y el contribuyente. Por ejemplo es difcil dilucidar si la
adquisicin de una casa de playa por parte de una persona natural ha sido con el nimo de
ofrecer un lugar de esparcimiento para su familia o si la persona natural adquiri este predio
para vender, pero -hasta que se concrete la referida venta- resulta que el propietario aprovech
la oportunidad y permiti que su familia disfrute del inmueble, de modo transitorio.
En segundo lugar ntese que el legislador recurre al criterio cuantitativo, pues seala que solo a
partir de la tercera enajenacin de esta clase de predios, dentro de un mismo ejercicio gravable,
se considera una operacin habitual. Se trata de un criterio de tipo objetivo que reduce de modo
considerable las posibilidades de discusin entre la Administracin Tributaria y el contribuyente.
En tercer lugar observamos que el legislador utiliza la figura de la presuncin (de habitualidad),
seguramente para excluir cualquier otro criterio objetivo o subjetivo que podra haber entrado a
jugar para determinar la existencia de la habitualidad en cada uno de los casos concretos.
Por ejemplo a la Administracin Tributaria le basta probar que el contribuyente (persona natural)
realiz ms de dos enajenaciones de la clase de predios que venimos analizando, dentro de un
mismo ejercicio gravable, para que ya se encuentre en condiciones de proceder con la
determinacin
recaudacin
de
un
Impuesto
la
Renta
de
nivel
empresarial.
Cmo podemos reconocer si una presuncin es absoluta o relativa? Nosotros pensamos que,
por interpretacin sistemtica, es decir concordando las diversas normas de la LIR sobre el
particular,
existen
dos
alternativas
de
tratamiento.
En primer lugar, cuando el legislador recurre a la presuncin relativa, es decir que admite la
prueba en contrario; entonces lo seala de modo expreso. Por ejemplo el art. 26 de la LIR
establece que Para los efectos del impuesto se presume, salvo prueba en contrario constituida
por los libros de contabilidad del deudor, que todo prstamo en dinerodevenga un inters
En segundo lugar, si el legislador implanta una presuncin absoluta, vale decir que no admite la
prueba en contrario; simplemente hace aparecer en la norma el trmino presuncin y no hace
referencia a la posibilidad de la prueba en contrario. Precisamente el art. 4 de la LIR sigue esta
tcnica legislativa, pues en el primer prrafo del citado dispositivo se establece que: Se
presumir
que
existe
habitualidad
en
la
enajenacin
de
inmuebles.
Hernndez Berenguel 10 desarrolla una perspectiva de enfoque diferente. Seala que nos
encontramos ante una presuncin absoluta solamente cuando as lo seala de modo expreso la
LIR, recurriendo a frmulas tales como: se presume de pleno derecho, se presume juris et de
jure,
etc.
En la medida que el art. 4 no seala de modo expreso que contiene una presuncin de tipo
absoluta, entonces habra que pensar que la referida presuncin es ms bien relativa y, por
tanto, el contribuyente podra probar que la tercera enajenacin del predio que venimos
analizando
no
constituye
una
operacin
3.4.3.
habitual.
Servicios
Llama la atencin que el art. 1.3 de la LIR se refiera a la habitualidad solamente para los casos
de venta de bienes. Este dispositivo legal no se refiere de modo expreso a las prestaciones de
servicios
que
son
efectuadas
por
personas
naturales,
asociaciones
civiles,
etc.
En la vida real existen importantes casos de casi empresa que prestan servicios. Por ejemplo
un Estudio de abogados es organizado como sociedad annima y, desde luego, su objeto social
consiste en la prestacin de servicios legales, a cambio de cierto precio Qu sucede si una
asociacin civil sin fines de lucro presta estos mismos servicios legales, tambin a cambio de un
determinado precio, de tal modo que se entabla una competencia en el mercado? Los ingresos
que obtiene la asociacin civil se encuentran dentro del mbito de aplicacin del Impuesto a la
Renta,
ttulo
de
actividad
habitual?
Nosotros pensamos que, en virtud de una interpretacin lgica del art. 1.3 de la LIR, los
servicios que son similares a los de carcter comercial tambin se encuentran comprendidos
dentro del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta. En efecto si indagamos por la finalidad
de la ley, queda claro que se trata de establecer equidad en la economa, en el sentido que las
actividades mercantiles (que realizan las empresas) y las actividades similares a las mercantiles
(que llevan a cabo las casi empresas) deben soportar la misma carga tributaria.
Entonces los ingresos que obtiene la referida asociacin civil, por provenir de actividades
similares a las operaciones mercantiles, se encuentran dentro del mbito de aplicacin del
Impuesto a la Renta y se debe aplicar el rgimen de liquidacin reservado para las empresas.
A manera de conclusin pensamos que el art. 1.3 de la LIR se refiere a la habitualidad, tanto en
las operaciones donde se advierte la enajenacin de bienes, como en las prestaciones de
servicios,
3.4.4.
que
son
llevadas
Actividad
cabo
por
del
las
casi
empresas
Estado
Muchas veces el Estado efecta operaciones similares a las que realizan las empresas. Por
ejemplo el Gobierno Nacional, a travs de uno de sus Ministerios, vende sus unidades
vehiculares (activo fijo), luego de varios aos de uso, a cambio de una retribucin de 100. Este
ingreso
se
encuentra
afecto
al
Impuesto
la
Renta?
Conviene recordar que para la Poltica Fiscal los ingresos estatales se clasifican en originarios y
derivados. Eduardo Sotelo Castaeda 11 seala que los ingresos son originarios cuando la
riqueza se encuentra en el propio Estado y su aprovechamiento econmico genera ingresos al
fisco. Los ingresos son derivados si la riqueza est en el sector privado, de tal modo que parte
de sta se transfiere al fisco mediante el pago de impuestos. En el caso que venimos analizando,
la riqueza (unidades vehiculares) se encuentra dentro de la esfera patrimonial del propio Estado,
de tal modo que no tiene cabida la figura del pago de impuestos (transferencia de riqueza hacia
el propio fisco). Por tanto los ingresos por venta de activos que realiza el Estado se encuentran
fuera
del
mbito
de
aplicacin
del
Impuesto
la
Renta.
Pasando a las consideraciones de Derecho, debemos recordar que el objetivo de las reglas
tributarias sobre la habitualidad consiste en establecer la equidad entre las operaciones que
realizan las empresas y las actividades similares a stas que llevan a cabo las casi empresas.
Jorge Bravo Cucci 12 explica que si el Estado acta a travs de empresas pblicas, los ingresos
que obtienen estos agentes de la economa mas bien se encuentran dentro del mbito de
aplicacin del Impuesto a la Renta, del mimo modo que las empresas privadas; con la finalidad
que
3.4.5.
exista
Persona
igualdad
natural:
en
el
actividad
mercado.
inmobiliaria
En este caso nos encontramos ante una persona natural que realiza ciertas operaciones
industriales o comerciales en el campo inmobiliario, sin llegar a conformar una empresa.
3.4.5.1.
Justificacin
empresa,
por
ser
similares
las
operaciones
que
realizan
las
empresas.
Por qu la LIR del Per confiere un tratamiento por separado cuando se trata de personas
naturales que realizan actividad industrial o comercial en el sector inmobiliario? Quizs la
explicacin tiene que ver con la incesante expansin de las ciudades, de tal modo que las
actividades de construccin y comercio por parte de las personas naturales devienen en
significativas desde el punto de vista recaudatorio. Entonces el legislador, en el art. 1.2 de la
LIR,
ha
querido
establecer
criterios
precisos
para
determinar
las
operaciones
(casi
afectos
al
Impuesto
la
Renta
propio
de
las
3.4.5.2.
empresas.
Universo
El art. 1.2 de la LIR contempla por lo menos 3 casos. En primer lugar tenemos a la persona
natural que compra un terreno y luego lo enajena. En segundo lugar cabe pensar en la persona
natural que compra un predio (casa) para vender y lo enajena de inmediato. En tercer lugar se
puede tratar de una persona natural que construye un predio para vender y lo enajena de
inmediato. Desde luego en estos tres casos el ingreso que asciende a 100 se encuentra dentro
del
mbito
de
aplicacin
del
Impuesto
la
3.4.5.3.
Renta.
Terrenos
El art. 1.2.i de la LIR establece que se encuentra comprendido dentro del mbito de aplicacin
del Impuesto a la Renta el resultado de la enajenacin de terrenos, rsticos o urbanos, cuando
se realiza por el sistema de urbanizacin o lotizacin. Se nota la presencia de un criterio
cualitativo para determinar si la operacin genera un ingreso afecto al Impuesto a la Renta. Este
criterio cualitativo tiene que ver con la implantacin por parte de la persona natural del sistema
de urbanizacin o lotizacin para enajenar terrenos. No interesan criterios cuantitativos, tales
como
el
nmero
de
operaciones
de
venta,
etc.
En consecuencia desde la primera enajenacin de esta clase de terrenos por parte de una
persona natural se genera un ingreso que se encuentra dentro del mbito de aplicacin del
Impuesto a la Renta. Teniendo en cuenta que los hechos (urbanizacin o lotizacin) demuestran
que la persona natural compr el terreno con una finalidad comercial, la liquidacin del tributo se
debe
llevar
3.4.5.4.
cabo
con
las
Adquisicin
reglas
del
Impuesto
la
construccin
Renta
para
de
las
empresas.
inmuebles
En los casos regulados por el art. 1.2.ii de la LIR, se establece que se encuentra dentro del
mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta el resultado de la enajenacin de un inmueble,
cuando hubiere sido adquirido o edificado para efectos de la enajenacin 13. Aqu se advierte
la presencia de un criterio cualitativo para determinar si la operacin genera un ingreso que se
encuentra
dentro
del
mbito
de
aplicacin
del
Impuesto
la
Renta.
O sea en la tarea para determinar si un caso se encuentra bajo los alcances del art. 1.2.ii de la
LIR es importante analizar el objetivo que tuvo la persona natural en el momento que procedi
con la compra o construccin de aquel predio que posteriormente es enajenado. Si Pedro,
contador independiente, compra una casa de playa y de inmediato la vende, a cambio de un
retribucin de 100; entonces este caso se encuentra comprendido dentro de los alcances del art.
1.2.ii de la LIR. Aprciese que no interesan consideraciones de tipo cuantitativo como por
ejemplo
la
cantidad
de
ventas
de
casas
de
playa
que
realice
el
contribuyente.
Por tanto desde la primera enajenacin de esta clase de inmuebles por parte de la persona
natural, la consiguiente retribucin (100) se encuentra dentro del mbito de aplicacin del
Impuesto a la Renta. En la medida que los hechos evidencian que Pedro compr este predio con
una finalidad comercial, se debe aplicar el Impuesto a la Renta que corresponde a las empresas.
Es cierto que resulta difcil saber con total certeza el objetivo (mental) que puede tener una
persona natural cuando compra o construye cierto predio. Para esta clase de evaluacin es
recomendable tomar en consideracin determinados hechos o circunstancias, siempre que se
encuentren directamente relacionados con la referida operacin de compra. A partir de estas
consideraciones objetivas se puede inferir la finalidad ms razonable que tuvo en cuenta el
comprador
del
predio.
Hace un tiempo ocurri un caso prctico donde se discuta si corresponda la aplicacin del texto
que actualmente se encuentra en el art. 1.2.ii de la LIR. El 23-11-98 una persona natural
adquiri un predio por 350,000 dlares. Posteriormente el 07-12-98 este sujeto vendi el predio
por
la
suma
de
700,000
dlares.
El Tribunal Fiscal, mediante la Resolucin No 8753-3-01 del 31-10-01, consider que en este
caso se advierte un perodo corto entre la fecha de la compra y la fecha de la venta. Adems el
Tribunal Fiscal tom en cuenta el margen de utilidad, toda vez que la diferencia entre el valor de
venta
el
valor
de
compra
arrojaba
una
ganancia
bastante
considerable.
Por todas estas razones el Tribunal Fiscal entendi que la finalidad de la compra del predio era de
carcter comercial, de tal modo que el ingreso de 700,000 dlares se encontraba dentro del
marco
legal
que
hoy
se
encuentra
en
el
art.
1.2.ii
de
la
4.
LIR.
Empresa
Las empresas son unidades de explotacin de capital y trabajo con finalidad lucrativa
(distribucin de utilidades entre sus inversionistas). Estas unidades de produccin y distribucin
pueden
estar
organizadas
como
personas
jurdicas
no.
A veces nuestra LIR se refiere de modo expreso a este aspecto subjetivo del hecho generador de
la obligacin tributaria. Por ejemplo el penltimo prrafo del art. 3 de la LIR se inspira en la
teora flujo de riqueza y establece que constituye renta gravada de las empresas cualquier
ganancia
ingreso
derivado
de
operaciones
con
terceros.
Otras veces la LIR no se refiere expresamente al aspecto subjetivo del hecho generador. As pasa
con el art. 1.a de la LIR, cuando consagra la teora renta-producto y establece que constituye
renta gravada el ingreso peridico que proviene de la explotacin conjunta del capital y trabajo.
Obviamente,
el
sujeto
que
lleva
cabo
esta
clase
de
explotacin
es
la
empresa.
Por otra parte en el caso especfico de una persona natural que organiza toda una empresa
especializada en cierto rubro industrial, comercial (por ejemplo la compra-venta de vehculos
usados) o de servicios, sin llegar a constituir una persona jurdica; entonces nos encontramos
ante una empresa unipersonal que como toda empresa- los ingresos que obtenga se
encuentran
dentro
de
los
alcances
del
penltimo
prrafo
del
art.
de
la
LIR.
Creemos que esta situacin no debe ser confundida con aquellos casos donde una persona
natural se dedica al ejercicio de una profesin, etc. y realiza operaciones econmicas
espordicas, tales como la compra-venta de vehculos usados, etc., pues aqu nos encontramos
ante una casi empresa que se encuentra dentro de los alcances del art. 1.3 de la LIR.
4.1
Empresa
como
fuente
Roque Garca Mulln 14 indica que algunos autores han sealado que al interior de la teora
renta-producto existe el principio de la empresa como fuente. De conformidad con esta idea se
sostiene que la renta proviene del factor empresa y no de la acumulacin de los factores capital
y trabajo. El efecto prctico de esta idea es que la renta ser gravable en la medida que
provenga de una fuente durable: la empresa. En este sentido no importa si el ingreso proviene o
no
de
las
actividades
normales
de
la
empresa.
Nos parece que existe cierta incoherencia, pues la teora renta-producto considera gravables
solamente a los ingresos peridicos, mientras que el principio de la empresa como fuente
entiende que son tributables todo tipo de ingresos, peridicos o no, siempre que sean obtenidos
por las empresas. En todo caso, nos parece que el principio de la empresa como fuente podra
tener mayor cabida dentro de la teora flujo de riqueza.
Artculo 12.- Se presume de pleno derecho que las rentas netas obtenidas por
contribuyentes no domiciliados en el pas, a raz de actividades que se llevan a
cabo parte en el pas y parte en el extranjero, son iguales a los importes que
resulten de aplicar sobre los ingresos brutos provenientes de las mismas, los
porcentajes que establece el Artculo 48.
Se consideran incluidos en las normas precedentes las operaciones de seguros,
reaseguros y retrocesiones, el alquiler de naves y aeronaves, el transporte y
servicios de telecomunicaciones entre la Repblica y el extranjero, el suministro de
noticias por parte de agencias internacionales, el arriendo u otra forma de
explotacin de pelculas, cintas magnetofnicas, matrices u otros elementos
destinados a cualquier medio de proyeccin o reproduccin de imgenes o
sonidos, y la provisin y sobrestada de contenedores para el transporte en el
pas.
Cuando dichas actividades sean desarrolladas por contribuyentes domiciliados en
el pas, se presume de pleno derecho que la renta obtenida es ntegramente de
fuente peruana, excepto en el caso de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento permanente en el pas de empresas unipersonales, sociedades y
entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior, cuyas rentas se
determinarn segn el procedimiento establecido en el primer prrafo de este
artculo.
E. Rentas exoneradas
INCISO
ART.48
LIR
a)
Actividad de seguros
b)
BASE IMPONIBLE
PRFP (1)
TASA
IR(2)
ART.56
TASA
EFECTIVA
(2)
7%
30%
2.10%
Alquiler de naves
80%
10%
8.00%
c)
Alquiler de aeronaves
60%
10%
6.00%
d)
1%
30%
0.30%
d)
2%
30%
0.60%
e)
Servicios de telecomunicaciones
entre repblica y el extranjero
5%
30%
1.50%
f)
10%
30%
3.00%
g)
Distribucin de pelculas
cinematogrficas y similares para su
utilizacin por Personas Naturales y
Personas Jurdicas
20%
30%
6.00%
h)
15%
30%
4.50%
i)
80%
30%
24.00%
j)
20%
30%
6.00%
NOTAS:
IMPUESTO A LA RENTA :
30% DE 70,000 = 21,000
1'000,000 2.1%
21,000
Tipo de renta
Tasa
4,1%
30%
4,99%
Dicha tasa ser aplicable siempre que entre las partes no exista
vinculacin o cuando los intereses no deriven de operaciones
realizadas desde o a travs de pases o territorios de baja o nula
imposicin, en cuyo caso se aplicar la tasa de 30%.
(Inciso c) del artculo 54 sustituido por el Artculo 6 de la Ley
N. 29645, publicada el 31.12.2010, vigente a partir del
1.1.2011).
e)
30%
5%
30%
g) Rentas de trabajo.
30%
30%
15%
30%
b)
c)
Rentas derivadas del alquiler de naves y aeronaves: diez por ciento (10%).
d)
e)
Asistencia Tcnica: Quince por ciento (15%). El usuario local deber obtener y
presentar a la SUNAT un informe de una sociedad de auditora, en el que se
certifique que la asistencia tcnica ha sido prestada efectivamente, siempre que
la contraprestacin total por los servicios de asistencia tcnica comprendidos en
un mismo contrato, incluidas sus prrrogas y/o modificaciones, supere las
ciento cuarenta (140) UIT vigentes al momento de su celebracin.
i)
ii)
Inciso f) del artculo 56 modificado por el Artculo 3 del Decreto Legislativo N. 1120,
publicado el 18 de julio de 2012, vigente a partir del 01 de agosto del 2012.
g)
h)
i)
I. Asistencia tcnica
Inc. j) Artculo 9 de la LIR:
El numeral 1 del inciso c del artculo 4-A del Reglamento de la LIR aprobado por el D.S. N
122-2004-EF y sus normas modificatorias seala:
La asistencia tcnica se utiliza econmicamente en el pas, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Se presume que un contribuyente perceptor de rentas de tercera categora que considera
como gasto o costo la contraprestacin por la asistencia tcnica, el que cumple con el
principio de causalidad previsto en el primer prrafo del Artculo 37 (*) de la Ley, utiliza
econmicamente el servicio en el pas.
(*) Artculo 37.- A fin de establecer la renta neta de tercera categora se deducir de la renta
bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, as como los vinculados
con la generacin de ganancias de capital, en tanto la deduccin no est expresamente
prohibida por esta ley.
Por su parte, el Inciso c) del artculo 4-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobado por D.S. N 122-94-EF y sus normas modificatorias, define la Asistencia Tcnica, como
sigue:
"Se entiende por Asistencia Tcnica a todo servicio independiente, sea suministrado desde el
exterior o en el pas, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habilidades, mediante la
aplicacin de ciertos procedimientos, artes o tcnicas, con el objeto de proporcionar
conocimientos especializados(1), no patentables ( 2) que sean necesarios(3) en el proceso
productivo, de comercializacin, de prestacin de servicios o cualquier otra actividad realizada por
el usuario.
(1)
No se trata de cualquier conocimiento sino de uno que por su relevancia justifica su transferencia al
usuario, no agotndose en la entrega de un resultado.
(2)
Contrario sensu, implicara la generacin de rentas relacionadas con regalas y no con asistencia
tcnica.
(3)
De acuerdo a la definicin de utilizacin econmica, bastar que el servicio cumpla con el principio
de causalidad a que se refiere el artculo 37 de la LIR para calificar como A.T.? Qu debemos
entender por necesario?
De acuerdo a los fundamentos contenidos en la exposicin de motivos del Reglamento de la LIR
aprobados mediante Decretos Supremos N 086-2004-EF y 134-2004-EF y los pronunciamiento de
la SUNAT (Informe N 168-2008-SUNAT/2B0000, Oficio N133-2008-SUNAT/200000, Informe N
139-2013-SUNAT/4B0000 publicados en el PORTAL de la SUNAT), no basta cumplir con el
concepto de necesario a que hace referencia el artculo 37 de la LIR para calificar como asistencia
tcnica, sino, que dichos servicios deben cumplir con la condicin de indispensable o esencial para
la produccin, comercializacin prestacin de servicios o cualquier otra actividad realizada por el
usuario o para mejorar, modernizar, renovar, desarrollar u optimizar las mencionadas actividades.
K. Agente de Retencin:
Artculo 71.- (LIR) Son agentes de retencin:
a) Las personas que paguen o acrediten rentas consideradas de:
i)
Segunda categora; y,
ii)
Quinta categora.
e)
f)
I.
c)
Los importes que resulten de aplicar sobre las sumas pagadas o acreditadas
por los conceptos a que se refiere el Artculo 48, los porcentajes que
establece dicha disposicin.
d)
e)
f)
g)
b)
(ii)
resulten de aplicar sobre los ingresos brutos provenientes de las mismas, los
porcentajes que establece el Artculo 48.
Se consideran incluidos en las normas precedentes las operaciones de seguros,
reaseguros y retrocesiones, el alquiler de naves y aeronaves, el transporte y
servicios de telecomunicaciones entre la Repblica y el extranjero, el suministro de
noticias por parte de agencias internacionales, el arriendo u otra forma de
explotacin de pelculas, cintas magnetofnicas, matrices u otros elementos
destinados a cualquier medio de proyeccin o reproduccin de imgenes o
sonidos, y la provisin y sobrestada de contenedores para el transporte en el
pas.
Cuando dichas actividades sean desarrolladas por contribuyentes domiciliados en
el pas, se presume de pleno derecho que la renta obtenida es ntegramente de
fuente peruana, excepto en el caso de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento permanente en el pas de empresas unipersonales, sociedades y
entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior, cuyas rentas se
determinarn segn el procedimiento establecido en el primer prrafo de este
artculo.
E. Rentas exoneradas
INCISO
ART.48
LIR
a)
Actividad de seguros
b)
BASE IMPONIBLE
PRFP (1)
TASA
IR(2)
ART.56
TASA
EFECTIVA
(2)
7%
30%
2.10%
Alquiler de naves
80%
10%
8.00%
c)
Alquiler de aeronaves
60%
10%
6.00%
d)
1%
30%
0.30%
d)
2%
30%
0.60%
e)
Servicios de telecomunicaciones
entre repblica y el extranjero
5%
30%
1.50%
f)
10%
30%
3.00%
g)
Distribucin de pelculas
cinematogrficas y similares para su
utilizacin por Personas Naturales y
Personas Jurdicas
20%
30%
6.00%
h)
15%
30%
4.50%
i)
80%
30%
24.00%
j)
20%
30%
6.00%
televisiva
NOTAS:
IMPUESTO A LA RENTA :
30% DE 70,000 = 21,000
1'000,000 2.1%
21,000
Tipo de renta
Tasa
4,1%
30%
4,99%
Dicha tasa ser aplicable siempre que entre las partes no exista
vinculacin o cuando los intereses no deriven de operaciones
realizadas desde o a travs de pases o territorios de baja o nula
imposicin, en cuyo caso se aplicar la tasa de 30%.
(Inciso c) del artculo 54 sustituido por el Artculo 6 de la Ley
N. 29645, publicada el 31.12.2010, vigente a partir del
1.1.2011).
e)
30%
5%
30%
g) Rentas de trabajo.
30%
30%
15%
30%
b)
c)
Rentas derivadas del alquiler de naves y aeronaves: diez por ciento (10%).
d)
e)
Asistencia Tcnica: Quince por ciento (15%). El usuario local deber obtener y
presentar a la SUNAT un informe de una sociedad de auditora, en el que se
certifique que la asistencia tcnica ha sido prestada efectivamente, siempre que
la contraprestacin total por los servicios de asistencia tcnica comprendidos en
un mismo contrato, incluidas sus prrrogas y/o modificaciones, supere las
ciento cuarenta (140) UIT vigentes al momento de su celebracin.
i)
ii)
Inciso f) del artculo 56 modificado por el Artculo 3 del Decreto Legislativo N. 1120,
publicado el 18 de julio de 2012, vigente a partir del 01 de agosto del 2012.
g)
h)
i)
I. Asistencia tcnica
Inc. j) Artculo 9 de la LIR:
El numeral 1 del inciso c del artculo 4-A del Reglamento de la LIR aprobado por el D.S. N
122-2004-EF y sus normas modificatorias seala:
La asistencia tcnica se utiliza econmicamente en el pas, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Se presume que un contribuyente perceptor de rentas de tercera categora que considera
como gasto o costo la contraprestacin por la asistencia tcnica, el que cumple con el
principio de causalidad previsto en el primer prrafo del Artculo 37 (*) de la Ley, utiliza
econmicamente el servicio en el pas.
(*) Artculo 37.- A fin de establecer la renta neta de tercera categora se deducir de la renta
bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, as como los vinculados
con la generacin de ganancias de capital, en tanto la deduccin no est expresamente
prohibida por esta ley.
Por su parte, el Inciso c) del artculo 4-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobado por D.S. N 122-94-EF y sus normas modificatorias, define la Asistencia Tcnica, como
sigue:
"Se entiende por Asistencia Tcnica a todo servicio independiente, sea suministrado desde el
exterior o en el pas, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habilidades, mediante la
aplicacin de ciertos procedimientos, artes o tcnicas, con el objeto de proporcionar
conocimientos especializados(1), no patentables ( 2) que sean necesarios(3) en el proceso
productivo, de comercializacin, de prestacin de servicios o cualquier otra actividad realizada por
el usuario.
(1)
No se trata de cualquier conocimiento sino de uno que por su relevancia justifica su transferencia al
usuario, no agotndose en la entrega de un resultado.
(2)
Contrario sensu, implicara la generacin de rentas relacionadas con regalas y no con asistencia
tcnica.
(3)
De acuerdo a la definicin de utilizacin econmica, bastar que el servicio cumpla con el principio
de causalidad a que se refiere el artculo 37 de la LIR para calificar como A.T.? Qu debemos
entender por necesario?
De acuerdo a los fundamentos contenidos en la exposicin de motivos del Reglamento de la LIR
aprobados mediante Decretos Supremos N 086-2004-EF y 134-2004-EF y los pronunciamiento de
la SUNAT (Informe N 168-2008-SUNAT/2B0000, Oficio N133-2008-SUNAT/200000, Informe N
139-2013-SUNAT/4B0000 publicados en el PORTAL de la SUNAT), no basta cumplir con el
concepto de necesario a que hace referencia el artculo 37 de la LIR para calificar como asistencia
tcnica, sino, que dichos servicios deben cumplir con la condicin de indispensable o esencial para
la produccin, comercializacin prestacin de servicios o cualquier otra actividad realizada por el
usuario o para mejorar, modernizar, renovar, desarrollar u optimizar las mencionadas actividades.
K. Agente de Retencin:
Artculo 71.- (LIR) Son agentes de retencin:
a) Las personas que paguen o acrediten rentas consideradas de:
i)
Segunda categora; y,
ii)
Quinta categora.
e)
f)
I.
c)
Los importes que resulten de aplicar sobre las sumas pagadas o acreditadas
por los conceptos a que se refiere el Artculo 48, los porcentajes que
establece dicha disposicin.
d)
e)
f)
g)
b)
(ii)