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Apresentao
Sergio Cavalieri Filho
Autores
Abel Rafael Soares
Alexandre Ribeiro da Silva
Ana Paula Teixeira Delgado
Aparecida Alves Franco
Brener Duque Belozi
Carina Barbosa Gouva
Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira
Cleyson de Moraes Mello
Danielle Riegermann Ramos Damio
David Ferreira Lopes Santos
Dborah de Paula Iennaco de Rezende
Elmo Gomes de Souza
Eron Dino Leite Pereira
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes
Fbio da Costa Pascoal
Fernando Chaim Guedes Farage
Guilherme Sandoval Ges
Hamerson Castilho do Nascimento
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
Jos Flvio Barroso Madaleno
Editar
Juiz de Fora-MG
2015
Conselho Editorial
Prof. Dr. Bruno Lacerda (Membro Externo UFJF MG)
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello
Profa. Dra. Elena de Carvalho Gomes (Membro Externo - UFMG)
Profa. Elizabeth Santos Cupello (Membro Externo AVL)
Prof. Mario Pellegrini Cupello (Membro Externo ICVRP)
Profa. Ms. Marcia Igncio R M Mello (Membro Externo - Colgio Pedro II)
Prof. Dr. Nuno M. M. S. Coelho (Membro Externo - USP)
Profa. Dra. Nria Belloso Martn (Membro Externo Univ. Burgos - Espanha)
Profa. Ms. Patrcia Igncio da Rosa (Membro Externo IBC)
Profa. Dra. Theresa Calvet de Magalhes
Prof. Dr. Vanderlei Martins (Membro Externo - UERJ)
Coordenao Geral
Profa. Ms. Ana Paula Teixeira Delgado
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello
Profa. Ms. Nvea Maria Dutra Pacheco
Coordenao Acadmica
Prof. Dr. Guilherme Sandoval Ges
Prof. Dr. Joo Eduardo de Alves Pereira
Prof. Dr. Vanderlei Martins
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP)
Quo preciosa , Deus, a tua benignidade, pelo que os filhos dos homens
se abrigam sombra das tuas asas.
Eles se fartaro da gordura da tua casa, e os fars beber da corrente das tuas delcias;
Porque em ti est o manancial da vida; na tua luz veremos a luz.
(Salmos 36: 7-9)
Autores
Abel Rafael Soares
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Sumrio
Apresentao
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Palavras da Coordenao
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Modernidade e Universidade
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Vanderlei Martins
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Leonardo Granthom
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Apresentao
Felicito os autores desta obra pela oportuna, merecida e justa
homenagem que prestam ao Professor Francisco de Assis Maciel Tavares.
O ttulo da obra As Novas Fronteiras do Direito tem tudo a ver com o
perfil do homenageado.
Quem, como eu, acompanha a carreira acadmica do homenageado
desde o seu ingresso no corpo docente da UNESA pode testemunhar sobre
a sua diuturna e profcua atuao na verdadeira oficina do direito a sala
de aula em prol da ampliao das suas fronteiras.
Com efeito, Direito e Justia so conceitos que se entrelaam ao ponto
de serem considerados uma s coisa pela conscincia social. Fala-se no
Direito com o sentido de Justia e vice-versa. Sabemos todos, entretanto,
que nem sempre andam juntos. Nem tudo que direito justo e nem tudo
que justo direito.
Isso acontece porque a ideia de Justia mais ampla; engloba valores
inerentes ao ser humano e transcendentais, como a liberdade, a igualdade e
fraternidade, a dignidade, a honestidade, a moralidade, a segurana, enfim,
tudo aquilo que tem sido chamado de direito natural desde a antiguidade.
O Direito, por seu turno, uma inveno humana, um fenmeno histrico
e cultural concebido como tcnica para a pacificao social e a realizao da
justia. Enquanto a Justia um sistema aberto de valores, em constante
mutao, o Direito o conjunto de princpios e regras destinado a realizla. E nem sempre o Direito alcana esse desiderato, quer por no ter
acompanhado as transformaes sociais, quer por incapacidade daqueles
que o conceberam, e quer, ainda, por falta de disposio poltica para
implement-lo, podendo, por isso, tornar-se um direito injusto.
Em suma, o jurdico se compe de fato, norma e valor
indissociavelmente, de sorte que se os operadores do direito no tiverem
essa viso tridimensional do direito no estaro aptos a conceb-lo, a ensinlo e muito menos a aplic-lo de forma a realizar a verdadeira justia. A
ideia de que o direito norma, nada mais do que a norma, ardorosamente
defendida por Kelsen, h muito est ultrapassada, tanto assim que h
norma expressa determinando ao juiz atender, na aplicao da lei, aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
aqui que se revela o talento dos verdadeiros artfices do Direito.
So aqueles que, tendo sensibilidade para perceberem os anseios da Justia,
empenham-se em ajustar o Direito a essas exigncias, antes mesmo do
Palavras da Coordenao
com grande satisfao que apresentamos comunidade jurdica
brasileira a obra As Novas Fronteiras do Direito: Estudos em Homenagem ao
Professor Francisco de Assis Maciel Tavares.
A produo jusfilosfica que conforma esta obra coletiva tem como
autores renomados juristas nacionais, bem como integrantes dos corpos
docente e discente de diversas Instituies de Ensino Superior.
A edio desta obra expressa a preocupao dos Coordenadores no
sentido de oferecer um espao para a discusso e o dilogo interdisciplinares,
fato que permite ao leitor o contato com diferentes saberes e diferentes
posies doutrinrias. Nessa linha, importante salientar que os artigos agora
publicados tm como finalidade homenagear o ilustre Professor Francisco de
Assis Maciel Tavares.
Convidamos todos leitura.
Rio de Janeiro, maio de 2015.
Coordenao Geral
Ana Paula Teixeira Delgado
Cleyson de Moraes Mello
Nvea Maria Dutra Pacheco
Coordenao Acadmica
Guilherme Sandoval Ges
Joo Eduardo de Alves Pereira
Vanderlei Martins
A filosofia e o surgimento de
nova conscincia. O pensamento
jurdico-poltico: I
Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira1
Wellington Trotta2
Resumo:
O presente trabalho tem por fim investigar os olhares contempladores dos filsofos
pr-socrticos e sofistas, cada um segundo seus critrios de anlise. O artigo est estruturado
em quatro tpicos. No tpico 1, - O Surgimento da filosofia na Grcia Antiga, preocupou-se
em apresentar os elementos que ensejam o nascimento da filosofia na Grcia Antiga e no
no Egito, por exemplo. No tpico 2 - A plis grega e a formao de uma nova conscincia,
ressaltou-se a cidade grega como espao da vida poltica, cuja ausncia dos palcios e
templos marcam a ideia, mesmo que incipiente, de esfera pblica. Nesse sentido, o esprito
grego colaborou na busca de solues objetivas, por isso o tpico 3, denominado de Os
filsofos pr-socrticos e o pensamento poltico, analisou o papel crucial que esses filsofos
tiveram na construo da identidade do grego antigo e sua contribuio no que concerne ao
pensamento poltico. O tpico 4, O sentido de justo no perodo pr-socrtico, estuda o sentido
de justia que impregna a Grcia antiga, isto , o equilbrio, a proporo. Assim, relacionase o ideal kosmo tanto na cidade como na esfera da natureza.
Palavras-chave: Pr-socrticos; Sofistas; Justia; Democracia; Tribunal.
Abstract
This study aims to investigate the looks contemplate the pre-Socratic philosophers and
sophists, each according to his analysis criteria. The paper is organized into four topics. In
the topic 1 - The Emergence of philosophy in ancient Greece, was concerned to present the
elements that lead the birth of philosophy in ancient Greece and not in Egypt, for example. In
the topic 2 - The Greek polis and the formation of a new consciousness, emphasis was placed
on the Greek city as a space of political life, the absence of the palaces and temples dot the
idea, even if incipient, public sphere. In this sense, the Greek spirit helped in the search for
objective solutions, so the topic 3, called the Pre-Socratic philosophers and political thought,
examined the crucial role that these philosophers had in the building of the ancient Greek
and its contribution to As regards the political thought. The topic 4, the sense of fair in the
pre-Socratic period, studies the sense of justice that permeates the ancient Greece, that is,
balance, proportion. Thus, the ideal Kosmo relates in the city and in the sphere of nature.
Keywords: Pre-Socratics; Sophists; justice; democracy; court.
1 Bacharel em Comunicao Social FACHA; Bacharel, Licenciada, Especialista e Mestre
em Filosofia/UERJ; Bacharel em Direito UNESA; Advogada e Professora de Filosofia
do Direito pela UNESA.
2 Graduado em Direito e Filosofia, Mestre em Cincia Poltica UFRJ, Doutor em
Filosofia UFRJ e possui Ps-Doc pela UFRJ. Professor de Filosofia do Direito pela
UNESA.
Introduo
Segundo Plato, no dilogo Eutidemo (288-290d), a Filosofia do termo
grego o uso do saber em proveito do homem. Neste ponto,
assinala o clebre filsofo que no teria utilidade alguma poder transformar as
pedras em ouro se no tiver capacidade para valer-se desse nobre metal. Nesse
mesmo sentido, oportuniza a advertncia segundo a qual de nada serviria um
saber a quem no sabe servir-se dele.
A Filosofia se desenha, portanto, como a colidncia entre o fazer e o saber
valer-se daquilo que se faz. Plato pretende, com isso, enfatizar que a Filosofia
a posse ou aquisio de um saber, mas este em benefcio do homem. Certamente
se encontraro inmeras definies para Filosofia forjadas em pocas diversas sob
diferentes pontos de vista. Todavia, guardam um ncleo comum: a concepo de
uma sabedoria prtica.
Conforme Kant, representante do Iluminismo alemo, filosofia uma
cincia da relao de todo conhecimento com a finalidade essencial da razo
humana. Para este autor, o filsofo no um artista da razo humana, mas o
legislador da razo humana (1994, p. 661). Segundo Hegel, filosofia um
saber conceituante, um saber que possibilita o pensar, a capacidade de conceber
(HEGEL, 1992. p. 23 e 1995, 39-59). Na verdade, tais definies no se
distanciam da mensagem platnica e, assim, esse conhecimento, ora visto como
desvelao, ora como busca ou aquisio, um privilgio dos seres racionais.
Pode-se, a partir de Chau, definir Filosofia como a busca pela
fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e prticas (1997, p. 72). Tratase de um saber que se volta s origens, s causas, forma e ao contedo dos
universos tico, poltico, artstico e culturais. O seu olhar observa com cuidado
as transformaes histricas e a conscincia em suas vrias modalidades como
imaginao, percepo, memria, linguagem, inteligncia, experincia, reflexo,
comportamento, vontade, desejo, paixes; busca compreender as ideias ou
significados gerais: realidade, mundo, natureza, cultura, histria, subjetividade,
objetividade, diferena, repetio, semelhana, conflito, contradio etc.
O sentido filosfico pretende propiciar um distanciamento seguro do senso
comum, das crenas, sentimentos, prejuzos e preconceitos. Nesse caso, a distncia do
mundo cotidiano auxilia a interrogar e no aceitar as coisas passivamente, ou seja, sem
investigar as suas fontes e legitimidade. A Filosofia desconfia do senso comum para
problematizar o que , como e por que caracterizando um pensamento crtico.
Assim, pode-se considerar que refletir significa tomar distncia das coisas
para poder enxergar novos ngulos, experimentar a realidade em diversos sabores
(LORIERI, 2004, p. 17), porquanto a reflexo filosfica radical, isso porque
investiga a raiz, a origem de tudo o que existe (MARX, 1993, p. 86). A Filosofia
um pensamento sistemtico, o que significa dizer que no mera opinio, muito
pelo contrrio, na verdade a Filosofia segue uma lgica enquanto coerncia de
enunciados precisos e rigorosos, para operar com conceitos ou ideias obtidos por
procedimentos de pura racionalizao.
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grego, isso porque aquele que se determina pela lei cumpre o seu dever. Jaeger
acrescenta que a plis introduziu uma verdadeira mudana no pensamento: o
ideal antigo e livre da arete heroica dos heris homricos converte-se em rigoroso dever
para com o Estado, ao qual todos os cidados sem exceo esto submetidos, tal como
so obrigados a respeitar a fronteira entre o prprio e o alheio (1989, p. 94).
Nesse momento, com a mudana das formas de vida, surgiu um novo
esprito centrado na vida pblica, e a literatura que testemunha a ideia de justia
como fundamento da sociedade humana estende-se desde os tempos primitivos
da epopeia, ou seja, do sc. VIII at o sc. VI a.C. Conforme explicao de
Jaeger, nos tempos homricos:
Toda manifestao do direito ficou sem discusso na mo dos nobres que
administravam a justia segundo a tradio, sem leis escritas. Contudo, o
aumento da oposio entre os nobres e os cidados livres, a qual deve ter
surgido em consequncia do enriquecimento dos cidados alheios nobreza,
gerou facilmente o abuso poltico da magistratura e levou o povo a exigir leis
escritas (1989, p. 91).
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2 A ideia de divino no se relaciona com aquela dada pelo cristo, mas com o significado
de perfeio.
enquanto justa e boa na vida na polis anunciando uma teoria do justo que desvela
a necessidade de uma conduta que respeite essa harmonia, dando a cada um, o
que lhe pertence, conforme o seu lugar natural no cosmos. Esse o modelo de
beleza para alcanar a felicidade e a vida boa (FERRY, 2007. p. 41-43). Sob
essa tica, podemos entender por nomos a ideia de ordem da polis, ou seja, as
regras morais e os preceitos jurdicos indistintamente misturados. O cuidado
com os valores culturais de todas as polis garantia uma convivncia pacfica. No
fica difcil perceber que a ideia de justia significava garantir essa convivncia
harmnica a partir de uma represso a tudo que pudesse comprometer a ordem
estabelecida. Esse sentido seria alargado diante das novas necessidades que a vida
comunitria exigia: estabilidade visando solues polticas diante de conflitos
resolvidos belicamente.
Truyol y Serra (1985) aponta, numa viso contrria, que Anaximandro
teria deslocado a ideia de justia da polis para o universo 3 constitudo como
uma grande polis, ou seja, uma grande comunidade sujeita a uma lei ordenadora,
invarivel, afirmando a existncia de uma justia csmica de carter imanente
que preside a gerao e a dissoluo dos seres particulares. Para este autor, ideias
semelhantes seriam usadas mais tarde por Parmnides de Elia e Empdocles
de Agrigento nos poemas que cada qual escreveu, ambos intitulados Acerca da
Natureza. Parmnides teria personificado a Justia nas deusas Themis e Dike entre
o dia e a noite, entre a verdade e a opinio. A justia aparece no seu poema como
um princpio esttico que assegura a imutabilidade do ser que ele afirma com
vigor: o ser e o no-ser no . Empdocles usa a ideia de justia para tentar uma
explicao do universo; o amor e o dio como foras originais fazem e desfazem
as coisas; a lei estende-se sem alterao (JAEGER, 1989; HATZFELD, 1965;
MONDOLFO, 1968).
Sabe-se que Pitgoras e Herclito apresentaram consideraes mais
explcitas sobre a vida social. Com Pitgoras ganha relevo a preocupao tica
e religiosa, crescendo o interesse pela vida scio-individual, tendo a Filosofia
como especulao possvel de uma purificao interior. Pitgoras antecipa,
tambm, a relao entre Filosofia e poltica, cabendo aos seus discpulos, os
pitagricos, os primeiros a organizar uma teoria da justia no interior de sua
doutrina dos nmeros. Desse modo, concebeu os nmeros como essncia
das coisas e expresso de harmonia e regularidade no sentido especfico de
totalidade ordenada. Essa harmonia, transposta para a esfera humana, assume
o sentido de uma correlao de condutas (JAEGER, 1989; HATZFELD,
1965; MONDOLFO, 1968).
Os pitagricos formularam uma definio de justia como aquilo que algum
sofre por algo a justia como uma relao aritmtica de igualdade entre dois
termos. Esta igualdade aparece como elemento essencial da justia. Simbolizavam
a justia nos nmeros 4 e 9, porque a multiplicao de um nmero par (2) por ele
mesmo daria 4; a multiplicao de um nmero mpar (3) por ele mesmo alcanaria
3 Esta ideia estaria presente no nico fragmento existente da obra Sobre a Natureza. Cf.
Bornheim, 1997.
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4 SQUILO, Agamenon.
5 Chamamos ateno para um ponto interessante: a figura do coro na tragdia Antgona
apresenta certo vestgio da antropologia sofstica que exalta o homem e suas obras, embora
apresente a advertncia que a obra humana tambm poder gerar um grande mal.
Consideraes Finais
Em Filosofia possvel seguir muitos caminhos. Como se observou na
Introduo deste breve estudo, intencionou-se to somente apresentar um
trabalho propedutico que pudesse oferecer uma exposio clara e oportuna,
capaz de configurar um apoio til para posteriores estudos em Filosofia, em
especial Filosofia do Direito.
Nesse sentido, ressaltou-se alguns autores e doutrinas essenciais para
o estudo jurdico-poltico, porque direta ou indiretamente, influenciaram
a construo dos fundamentos do Direito. Por qu? Porque conceberam a
ideia de leis naturais, construram a tese segundo a qual os seres humanos so
portadores de direito (ainda que no mundo antigo seja uma norma objetiva),
investigaram a legitimidade do poder, a concepo de universalidade e ordem
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Resumo
O papel da Constituio no Brasil vem sofrendo transformaes paradigmticas a partir
do fenmeno do ativismo judicial sob os influxos do ps-positivismo. Neste novo contexto
dogmtico, o presente trabalho analisa as bases tericas das decises judiciais referentes aos
direitos de segunda dimenso, notadamente os direitos sociais, de modo a verificar como elas
foram construdas. Portanto, pode-se dizer que a perspectiva do presente artigo analisaras novas
fronteiras da eficcia dos direitos sociais tendo como fundamento as frmulas hermenuticas do
neoconstitucionalismo e suas lgicas superadoras do velho exegetismo positivista.
Palavras-chave: Anlise da eficcia dos direitos fundamentais; Jusfundamentalidade
material dos direitos sociais; Ativismo judicial.
Abstract
The role of the Constitution in Brazil has undergone a paradigmatic transformation
from the phenomenon of judicial ativism under the new rules of the ps-positivism. In this
new dogmatic context, this article aims to look into the theoretic basis of the judicial decisions
to measure the effectiveness of the second-dimension human rights, notably the social rights,
in a way to verify how they were built. Therefore, it can be said that the expectation of this
article is to analyze the new frontiers of the effectiveness of social human rights, grounded in
formulas of hermeneutics and the overcoming logics of old positivist exegetism.
Keywords: STF; Fundamentals rights effectiveness analysis; Material jusfundamentality of
social rights; Judicial ativism.
Introduo
A questo da efetividade dos direitos sociais , sem nenhuma dvida,
um dos grandes temas do direito constitucional hodierno. Com efeito, forte
1 Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ,
Coordenador do Curso de Direito do Campus Tom Jobim da Universidade Estcio de
S (UNESA), Professor de Direito Constitucional e Eleitoral da Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), Professor Emrito da Escola de Comando e
Estado-Maior do Exrcito (ECEME), Professor Convidado do Curso de Ps-graduao
do Direito da Criana e do Adolescente da UERJ. Chefe da Diviso de Geopoltica e
Relaes Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
2 Doutora em Direito pelo Programa de Ps-graduao Stricto Sensu da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito pelo Programa de Ps-graduao Stricto Sensu
da Universidade Estcio de S. Graduada em Direito pela Universidade Cndido Mendes.
Docente da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Estcio
de S. Coordenadora de Avaliao da Universidade Estcio de S.
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avanos trazidos pela democracia liberal (igualdade formal perante a lei, garantia
dos direitos civis e polticos, limitao do arbtrio estatal mediante separao
de poderes e muitos outros) foram capazes de criar as condies mnimas
indispensveis ao efetivo gozo dos direitos fundamentais garantidores de vida
digna para todos os cidados, a includos os hipossuficientes.
Em consequncia, uma segunda dimenso de direitos concebida, no
como mero instrumento capaz de oferecer liberdade perante o Estado. Mais do
que isso, a nova segmentao de direitos densificadora da justia social, com
carter de estatalidade positiva, ocupando-se dos direitos sociais necessrios
para o exerccio da verdadeira liberdade, agora assegurada pelo Estado. Por isso,
o constitucionalismo dirigente de segunda dimenso tem no ncleo de suas
preocupaes a formulao de direitos sociais que dem conta da realizao do
princpio da dignidade da pessoa humana.
Dessarte, a caracterizao mais dominante do constitucionalismo social
a garantia da liberdade por intermdio do Estado, tanto no que diz respeito
proteo dos hipossuficientes, quanto na garantia de vida digna para todos.
Com isso, superam-se as estruturas e realidades estatais negativo-absentestas da
democracia liberal, inaugurando uma nova fase na teoria da eficcia dos direitos
fundamentais.
Agora no epicentro jurdico-constitucional do Estado Democrtico
Social de Direito encontra-se a dignidade da pessoa humana como novo eixo
axiolgico da dogmtica dos direitos fundamentais. Entretanto, assim como o
constitucionalismo liberal no primeiro ps-guerra, o dirigismo constitucional
tambm entra em crise a partir do fim da Guerra Fria, que traz na sua esteira a
poderosa engenharia constitucional neoliberal. Neste novo contexto dito psmoderno, a fora expansiva do imperialismo capitalista comea a reestruturar a
sada da interveno do Estado nas relaes jurdicas privadas.
Para o novo sculo XXI, sob a tica neoliberal, necessrio se faz a reduo
jurdica do Estado e, na sua esteira, a mitigao da segunda dimenso de direitos.
Com o advento da queda do muro de Berlim em 1989 (divisor de guas entre
o colapso do welfare state e o surgimento do Estado neoliberal ps-moderno), a
efetividade dos direitos sociais at ento existente entra em declnio em virtude
da globalizao da economia.
Do ponto de vista da interveno do Estado no domnio privado, duas
mudanas de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o retorno estatalidade
mnima e b) o retorno ao arqutipo constitucional pr-weimariano. O primeiro
paradigma traz na sua esteira a desconstruo do Estado de Bem-Estar Social
(Welfare State) e o segundo a mitigao dos direitos sociais e trabalhistas. Nesse
sentido, passou a ser premissa do Estado Neoliberal de Direito o reconhecimento
da insuficincia de recursos financeiros estatais para atender a todas as demandas
sociais constantes em uma Constituio Dirigente.
Trata-se, pois, da reserva do possvel ftica, tambm denominada de
reserva do possvel propriamente dita e aqui interpretada como essa falta de
recursos financeiros do Estado para atender todas as demandas sociais.
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em jogo as condies mnimas para a garantia de vida digna para todos. No dizer
do Ministro Celso de Mello:
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode
ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo,
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.5
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Nesse passo, surge uma nova fronteira no mbito da teoria da eficcia dos
direitos fundamentais, cujo eixo gira em torno do ativismo judicial garantidor
de direitos sociais, sem dependncia de leis infraconstitucionais supervenientes.
Com foco na concretizao de direitos subjetivos atrelados a um ncleo
essencial garantidor das condies mnimas de vida digna dos hipossuficientes,
desponta a nova fronteira da eficcia dos direitos sociais. No dizer de Guilherme
Sandoval Ges7,
Em suma, o decisor ao enquadrar sua norma-deciso no espectro da eficcia
nuclear positiva optou por garantir a efetividade do contedo mnimo dos
direitos constitucionais, direta e imediatamente da prpria norma constitucional,
ou seja, a partir da incidncia dos fatos portadores de juridicidade sobre o texto
da norma sendo efetivamente concretizada. O contedo ainda que mnimo
do direito foi realizado em conformidade com a vontade constitucional de
assegurar s normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art.5
1)8 a aplicao imediata. De observar-se, por conseguinte, que a eficcia nuclear
positiva garante apenas a efetividade de um direito subjetivo constitucionalmente
garantido em sua essncia mnima, no seu valor conteudstico mnimo. Para
alm deste espectro normativo, j se ter que adentrar a zona de ponderabilidade
com a aplicao de uma das tcnicas de ponderao (...)
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Concluso
50
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52
A Questo da Verdade:
Investigaes em Heidegger
Cleyson de Moraes Mello1
Resumo
necessrio o esclarecimento da experincia do direito como (um) modo de
ser-pensar do homem. Da a necessidade de compreender o Direito a partir do ser-nomundo. Especialmente interessante refletir o direito compreendido a partir do homem
(pessoa) em seu prprio acontecer, historicamente situado. na medida em que o ser-a
humano existe como fundamento do direito e somente nesta medida -, que o julgador
poder compreender a questo prvia do ordenamento jurdico pautado nos elementos da
historicidade, mundanidade e personalisticidade.
Palavras-chave: Direito; Verdade; Pessoa; Fundamento do direito; Heidegger.
Sintesi
necessario chiarire lesperienza di diritto (un modo) di essere uomo di pensiero. Di
qui la necessit di comprendere il diritto da essere nel mondo. Particolarmente interessante
quello di riflettere il diritto periodo dalluomo (persona) nel suo caso, storicamente
situata. In quanto dellessere-ci umano, vi il fondamento del diritto - e solo in tal senso
- che il giudice pu comprendere lobiezione del sistema giuridico guidati da elementi di
storicit, mondanit e personalistico.
Parole-chiave: Diritto. Verit. Persona. Fondamenti del diritto.Heidegger.
54
3 Ibid., p.35-36.
4 Ibid., p.42.
5 Ibid.
6 Chama-se predicativo o uso do verbo ser como cpula de uma proposio, ou seja, em
seu significado no existencial. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo
Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.787.
7 Chama-se manifestao o mesmo que expresso, revelao ou fenmeno, no sentido
55
56
Se quisermos sintetizar o que acabamos de sublinhar, diremos que serno-mundo uma estrutura de realizao, ou seja, o homem no uma coisa
simplesmente dada, nem uma engrenagem numa mquina e nem uma ilha
no oceano.16 Por conseguinte, o estar-a no um ser-no-mundo porque e
somente porque existe facticamente, mas, pelo contrrio, pode apenas ser como
existente, isto , como estar-a, porque a sua constituio essencial reside no serno-mundo.17
Note-se, nesse contexto, que Heidegger procura acentuar em sua filosofia:
a) a anlise da verdade est inserida no plano da ontologia
fundamental, da analtica existencial, ou seja, a verdade no
apresenta uma estrutura de conformidade (adequao) entre
o conhecimento e o objeto no sentido da adequao de um
ente (sujeito) a um outro (objeto);
b) o ser-verdade como ser-descoberto s ontologicamente possvel
quando constitudo e fundamentado com o ser-no-mundo;
Na obra Sobre a Essncia da Verdade, Heidegger afirma que a essncia da
verdade a liberdade.18 Tal assertiva est relacionada ao problema da essncia do
homem, dentro de uma perspectiva que garanta a experincia de um fundamento
original oculto do homem (do ser-a) e isto de tal maneira que a essncia da
verdade se desdobre originariamente.19 Note-se que a relao da essncia da
verdade com a liberdade no exprime que a verdade seja algo de subjetivo ou
relacionado ao arbtrio humano nesse caso, a liberdade no uma propriedade
do homem. A liberdade, na concepo heideggeriana, no sentido de liberdade
como manifestao no seio do aberto, ou seja, a liberdade em face do que se
revela no seio do aberto deixa que cada ente seja o ente que . A liberdade se
revela ento como o que deixar-ser o ente.20
Deixar-ser significa o entregar-se ao ente, como ente que ele . Ou seja,
significa entregar-se ao aberto e sua abertura, na qual todo ente entra e
permanece, e que cada ente traz, por assim dizer, consigo.21 Assim, o abrir-se
ao ente no algo que o homem possa escolher de forma arbitrria (no uma
faculdade do homem), uma vez que constitui o prprio Dasein enquanto ser-nomundo. Deixemos que as lies de Heidegger falem por si:22
Deixar-se significa que ns nos expomos ao ente enquanto tal e que
transferimos para o aberto todo o nosso comportamento. O deixar-se, isto , a
16 Ibid., p.217.
17 HEIDEGGER, A Essncia do Fundamento. Traduo Artur Moro. Lisboa: Edies
70, 1988, p.41.
18 HEIDEGGER, Martin. Sobre a Essncia da Verdade. Traduo de Ernildo Stein. So
Paulo: Livraria Duas Cidades, 1970, p.30.
19 Ibid., p.31-32.
20 Ibid., p.32.
21 Ibid., p.32.
22 Ibid., p.33-35.
57
58
23 No mesmo sentido, Gianni Vattimo afirma que o facto de que a abertura originria do
mundo, que torna possvel toda a conformidade com o ente (verdade) e toda a escolha
prtica, no dependa de uma escolha do homem, mas antes o precede e o constitui,
significa que o Dasein pode entrar em relao com os entes enquanto j est lanado
em certa abertura histrica, isto , enquanto j dispe de um conjunto historicamente
dado de critrios, de normas, de pre-juzos, devido aos quais o ente se lhe torna acessvel.
Toda a nossa possibilidade em aceder ao ente est condicionada pelo facto de dispor j
de certos instrumentos: de certa lgica, de certa moral, etc. Mesmo quando nos pomos
a examinar criticamente os pr-juzos herdados, servimo-nos sempre, porm de certos
instrumentos conceptuais que no so algo de natural, mas que constituem justamente
a nossa abertura histrica.
Assim, e definitivamente, o facto de ser a liberdade a dispor do homem significa que o
homem chega ao ente (e tambm a si mesmo enquanto se torna objecto de conhecimento)
a uma luz na qual se encontra desde sempre, isto , devido a uma pr-compreenso que o
homem no escolhe, mas que o constitui enquanto ser-a. VATTIMO, Gianni. Introduo
a Heidegger. Traduo Joo Gama. Lisboa: Edies 70, 1989, p.74-75.
24 HEIDEGGER, Sobre a Essncia da Verdade. Traduo Ernildo Stein. So Paulo: Livraria
Duas Cidades, 1970, p.38.
que a referida dissimulao do ente como tal, velado em sua totalidade. Dessa
forma, o mistrio como a dissimulao do que est velado domina o sera do homem. No captulo A No-Verdade enquanto Dissimulao da obra
Sobre a Essncia da Verdade, Heidegger afirma que25 No deixar-ser desvelador
e que simultaneamente dissimula o ente em sua totalidade acontece o fato de
que a dissimulao aparece como aquilo que est velado em primeiro lugar.
Enquanto existe, o ser-a instaura o primeiro e mais amplo no-desvelamento, a
no-verdade original. A no-essncia original da verdade o mistrio.
o que resulta claro das lies de Ernildo Stein:26 Mas, pelo fato mesmo de
sua estrutura ontolgica, o ser-a no est apenas na verdade e no ser, ele sempre
se movimenta tambm na no-verdade e em meio aos entes intramundanos. Pois
a prpria verdade relativa ao ser-a simultaneamente verdade e no verdade. Por
isso torna-se possvel o desvelamento da verdade e do ser. Assim, a condio do
prprio ser-a uma condio ambivalente que resulta de sua prpria estrutura
ontolgica. O ser-a est simultaneamente na verdade e na no-verdade.
Stein, em notas iniciais de sua obra Pensar e Errar um ajuste com Heidegger
afirma que a fenomenologia no busca a certeza como paralisia conceitual. por
isso que pensar no salta de conceito em conceito, ou os articula numa sentena
verdadeira ou falsa. Desse modo, a verdade traz sempre a remisso a seu outro
lado, a no verdade. Em lugar dos conceitos temos apenas indcios formais
Formale Anzeige -, aproximaes. Os indcios formais so o instrumento da
fenomenologia. Pensar; como errar (irren), deixar aparecer os indcios, no os
conceitos acabados, por isso indica o vagar; a errncia.27
A condio do ser-a aponta para uma verdadeira dimenso do ser como
velamento-desvelamento. Assim, verdade desvelamento e esta somente se
instaura na faticidade do ser-a considerando a dimenso ontolgica.28 Isto
representa que o ponto de partida da reflexo heideggeriana encontra-se na
pergunta pela finitude do homem, ou seja, a fundamentao da metafsica est
diretamente relacionada finitude do homem. Da a ideia da desconstruo da
metafsica, uma vez que esta realizada em funo do homem radicado em sua
finitude.
Entre a metafsica ocidental e a filosofia heideggeriana, a questo do ser e
da verdade pode ser posta da seguinte forma:29
a) Metafsica Ocidental (tradio filosfica) - Busca o ser e a
verdade atravs da transparncia. Deus o fundamento do
25 Ibid., p.39.
26 STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da Investigao
Heideggeriana. Iju: Rio Grande do Sul: Uniju, 2001, p.34.
27 STEIN, Ernildo. Pensar e Errar um ajuste com Heidegger. Iju, Uniju, 2011, p.12.
28 Vale lembrar, mais uma vez, que tal ponto de partida, qual seja, o ser-a representa uma
mudana de paradigma, renunciando, destarte as verdades eternas e o sujeito absoluto
frutos de uma teologia natural.
29 STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da Interrogao
Heideggeriana. Iju, Rio Grande do Sul: Uniju, 2001, p. 21-23.
59
60
30 Lembra Ernildo Stein que Heidegger rompe seu vnculo com a reflexo transcendental
pelo pensamento da ambivalncia de velamento e desvelamento. O ser e a verdade, com
essas duas faces, no repousam mais no horizonte transcendental. Por isso a sua filosofia no
vai mais em busca de uma total transparncia do ser como total desvelamento, como pura
presena. A experincia do ser e da verdade como velamento e desvelamento , ao mesmo
tempo, o ponto de partida para o estabelecimento de uma ontologia despojada da teologia
natural. Desaparece, assim, o modelo de toda a reflexo transcendental, o logos divino na
sua condio de identidade consigo mesmo, enquanto pensamento de pensamento. Isso
representa simultaneamente a afirmao da ontologia da finitude. Essa ontologia no tem
como ideal progredir numa ascenso dialtica at a afirmao de um ser ou uma verdade
absolutos, mas, ela pensa o ser verdade como velamento e desvelamento, como presena ou
ausncia. [...] A superao da ontoteologia e o despojamento do ideal transcendental so
colocados, so realizados, num plano essencialmente ontolgico. Ibid., p.45-46.
31 Nas palavras de Ernildo Stein, o ser cai no olvido, e o pensamento lgico-racional
toma o lugar de destaque. E o pensamento do sujeito humano que pensa o ente assume a
primazia, representando-o como objeto de que se dispe. Com a subjetividade dos sujeitos
nasce a objetividade dos objetos. Assim, a metafsica ocidental representao de objeto. A
subjetividade inicia com Plato e cresce com Descartes, atingindo seu pice em Nietzsche,
nas cincias modernas e na primazia mundial da tcnica.
Nesse panorama da metafsica tradicional, coloca-se a questo de Deus. no destino
do pensamento ocidental que Deus toma o lugar de um ente que representado e abrigado
nas provas lgicas de sua existncia. Assim, Deus se torna principalmente causa, causa sui.
[...] Essa morte de Deus tem profundas repercusses na cultura ocidental e mostra, no
terreno da Filosofia, que a busca de um Deus ex machina para fundar o transcendental
desemboca no esquecimento do ser. Ibid., p.164-165.
32 HEIDEGGER, Martin. Holzwege, Vitorio Klostermann Franckfurt am Main, 1957.
p.239-240. In: STEIN, Ernildo. O Abismo entre Ser e Deus: (A diferena ontolgica
recusa a diferena teolgica). In: OLIVEIRA; ALMEIDA (Org.) O DEUS dos Filsofos
Contemporneos. Petrpolis: Vozes, 2003. p.161-162.
que seja tido como incognoscvel ou que sua existncia seja apontada como
indemostrvel, mas que o Deus tido por real elevado ao valor mais alto. Pois
este golpe no vem daqueles que esto em volta e no crem em Deus, mas dos
fiis e seus telogos, que falam daquele que o mais ente de todos os entes sem
nunca terem a ideia de pensar no ser mesmo, para com isso tomarem conscincia
de que este pensar e aquele falar so, sob o ponto de vista da f, simplesmente a
blasfmia de Deus, quando se imiscuem na teologia da f.
Da perspectiva de Heidegger, o problema que se pe o esquecimento do
ser pela metafsica ocidental, j que a filosofia heideggeriana insiste na distino
entre ser e ente. Apenas com essa separao entre ser e ente possvel o surgimento
da diferena ontolgica. O ser o que existe de mais originrio de tudo o que .33
Nesse sentido, podemos trazer colao a pergunta com que Heidegger
inicia a obra Introduo Metafsica34, qual seja: Por que h simplesmente o
ente e no antes o Nada? A insero da locuo do Nada apenas para dar
maior evidncia ao sentido da questo fundamental, isto , a incompreenso
proveniente de uma matriz do esquecimento do ser.35
Ora, o que Heidegger pretende com essa afirmao mostrar a importncia
na investigao do fundamento do ente, ou seja, qual a sua razo. O ente j
nos dado e sempre em condies de ser encontrado e conhecido. O filsofo,
ao inserir no final da pergunta e no antes o Nada?, precisamente com essa
33 quer se trate de um rochedo, de um animal, de uma obra de arte, de uma mquina ou
mesmo de Deus. Heidegger se refere a Deus como um ente Supremo, mas ente e, desse
modo, concebido e designado a partir do ser. STEIN, Nas Proximidades da Antropologia:
Ensaios e Conferncias Filosficas. Iju, Rio Grande do Sul: Uniju. 2003. p.162.
34 HEIDEGGER, Introduo Metafsica. Traduo Emmanuel Carneiro Leo. 4.ed. Rio
de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1999. p.33.
35 Heidegger ensina que de fato no possvel falar do Nada e dele tratar, como se
fosse uma coisa, como a chuva l fora ou uma montanha ou simplesmente um objeto
qualquer. O Nada permanece, em princpio, inacessvel a toda cincia. Quem pretende
falar verdadeiramente do Nada, tem necessariamente que deixar de ser cientfico. Isso s
ser uma grande perda, enquanto se for da opinio, de que o pensar cientfico seja a nica
e a forma prpria de pensamento rigoroso e de que somente ele pode e deve ser erigido
em critrio do pensamento filosfico. Entretanto as coisas esto ao inverso. Todo pensar
cientfico que uma forma derivada e, como tal, consolidada de pensamento filosfico. A
filosofia nunca nasce da cincia nem pela cincia. Tambm jamais se poder equipar-la s
cincias. -lhes antes anteposta e no apenas logicamente ou num quadro do sistema das
cincias. A filosofia situa-se num domnio e num plano da existncia espiritual inteiramente
diverso. Na mesma dimenso da filosofia e de seu modo de pensar situa-se apenas a poesia.
Entretanto, pensar e poetar no so por sua vez, coisas iguais. Falar do Nada constituir
sempre para cincia um tormento e uma insensatez. Alm do filsofo pode faz-lo ainda o
poeta, no certamente por haver na poesia, como cr o entendimento vulgar, menos rigor e
sim por imperar nela (pensa-se somente na poesia autntica e de valor), em oposio a toda
a simples cincia, uma superioridade de esprito vigorosa. Em razo dessa superioridade
o poeta fala sempre, como se ente se exprimisse e fosse interpelado pela vez primeira.
No poetar do poeta, como no pensar do filsofo detal sorte se instaura um mundo, que
qualquer coisa, seja uma rvore, uma montanha, uma casa, o chilrear de um pssaro, perde
toda a monotonia e vulgaridade.
Falar verdadeiramente do Nada ficar sempre algo de estranho. Nunca se deixar vulgarizar. Logo se
dissolve, quando se pe no cido barato e banal de uma sutileza meramente lgica. Ibid., p.54-55.
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36 Quanto a mencionada questo do ente e o seu ser, vale citar, mais uma vez, as lies
de Heidegger: Esse pedao de giz aqui uma coisa extensa, relativamente consistente,
relativamente consistente, de determinada forma e de cor branca, e em tudo isso e com tudo
isso ainda uma coisa para escrever. To certo, como lhe corresponde estar aqui, do mesmo
modo lhe pertence poder no estar aqui ou no ter o tamanho que tem. Poder ser conduzido
pelo quadro negro e gasto no algo, que lhe acrescentamos apenas com o pensamento. Ele
mesmo, como o ente que , est nessa possibilidade, do contrrio no seria um giz, qual
instrumento para escrever na pedra. Correspondentemente, todo o ente traz consigo, de
modo diferente em cada caso, uma tal possibilidade. Essa possibilidade pertence ao giz.
ele que tem consigo mesmo determinada possibilidade para determinado uso. Sem dvida,
na procura dessas possibilidades estamos habituados e inclinados a dizer, que no as vemos
nem tocamos. um preconceito. Afast-lo pertence ao desenvolvimento da questo. Por
enquanto, porm, ela tem apenas de descobrir o ente em sua oscilao entre o ser e o no-ser.
Resistindo suprema possibilidade do no-ser, o ente in-siste no ser, embora no tenha nunca
ultrapassado e superado a possibilidade do no-ser.
Eis-nos falando de repente do ser e no-ser do ente, sem havermos dito como, o que assim
se denomina, se comporta com o prprio ente. Acaso sero a mesma coisa, o ente e seu ser?
Segundo essa distino, o que , por exemplo, nesse pedao de giz o ente? J a pergunta ambgua,
porque a palavra o ente se pode entender de dois pontos de vista, tal como o grego to on. O ente
significa em primeiro lugar aquilo, que em cada caso , assim no caso do giz, essa massa branca, de
forma determinada, leve e quebradia. Em segundo lugar, o ente significa, por diz-lo assim, o
que faz que o mencionado acima seja um ente e no um no-ente, aquilo que no ente, quando o
, constitui o ser. Segundo essa dupla acepo da palavra, o ente, o grego to on indica muitas vezes
o segundo significado, portanto no o ente em si mesmo, o que o ente, mas o fato de o ente ser, a
entidade, o ser-ente, o ser. Ao contrrio, na primeira acepo, o ente designa todas e cada uma das
coisas que so, tudo que se refere a elas mesmas e no sus entidade, ousia.
A primeira acepo de to on significa to onta (entia), a segunda, t einai (esse). Ibid., p.58-59.
37 Ibid., p.62-63.
38 Ibid., p.63.
39 Neste sentido, Heidegger cita Nietzsche. Vejamos as suas lies: Ao fim de contas
Nietzsche tem, pois, toda a razo, ao chamas esses conceitos supremos como Ser, a ltima
fumaa da realidade evaporante (Crepsculo dos deuses, VIII, 78). Quem ainda se disporia
a correr atrs de um tal vapor, cuja designao verbal o nome de um grande erro! De fato,
63
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VATTIMO, Gianni. Introduo a Heidegger. Traduo Joo Gama. Lisboa: Edies 70,
1989.
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Modernidade e Universidade
Prof. Dr. Vanderlei Martins1
Resumo
O artigo discute os impactos culturais provocados pelo chamado racionalismo
moderno no mbito institucional acadmico. Dentro dessa perspectiva, a abordagem
discute o carter funcional assumido pelas universidades contemporneas a partir de
uma nova concepo de mundo imposta pelo pragmatismo cientfico moderno. Discute,
tambm, dentro do carter funcional aludido, a prevalncia de um discurso de natureza
tcnico-cientfico, logo positivista, na produo/reproduo de conhecimento.Tal prtica,
legitima e consagra, no s a afirmao de discursos fragmentados e especializados, mas
tambm deixa de privilegiar a intercomunicao entre os saberes. inteno, pois, do
artigo, discutir dois pontos principais: a pulverizao do conhecimento a partir da
Modernidade, onde, de forma progressiva, passamos a conhecer cada vez mais de muito
menos e a ausncia do discurso tico como condutor deste processo. Vale dizer, que o
artigo discute o caso brasileiro.
Palavras-chave: Modernidade; Razo cientfica; Sociedade; Universidade; tica; Direito.
Abstract
The article discusses the cultural impacts caused by called rationalism modern
institutional scope academico. This perspective, the discourse approach cute functional
character assumed by contemporary universities from a new conception of the world
imposed by modern scientific pragmatism. Discusses Well, within the functional
character alluded to the prevalence of a discourse of nature farm mach-scientific,
positivist, production / reproduction. This practice, legitimated and establishes not
only the assertion fragmented and specialized discourses, but they cease to privilege the
intercommunication between. This intention, therefore, of the article, discuss two main
points: the spraying of knowledge from of where, gradually, we come to know more and
more and much less absence of ethical discourse as a driver of this process. That is, the
article discusses the Brazilian case.
Keywords: Scientific Modernity; Reason; Society; University; ethically; Law.
1 Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ
(1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado em Cincias pela
COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ
(1996/1999), Coordenador Executivo e Membro do Conselho Editorial do Cadernos
de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor
do Curso de Direito da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da
UNESA (1999/2008),Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/SUESC
(2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus Silva Jardim (2000),
atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva. Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.
Modernidade e Universidade
66
Vanderlei Martins
Primeiro, ao entender a Natureza como mquina passvel de decomposio
para medio, tal raciocnio fragmenta a natureza em campos especficos, o que
quebra o sentido orgnico do conhecimento, dando-lhe um carter pontual,
abrindo, assim, a perspectiva para o surgimento de novos discursos, novas
cincias. Se impe, dessa forma, o que conhecemos hoje como especializaes ou
discursos cientficos especializados, inclusive nas cincias humanas e cincias
sociais, abarcando a tambm o prprio Direito.
Revolucionou tambm a cincia moderna ao estabelecer a hiptese
como princpio da nova cincia, ou seja, dentro do processo sequencial das
regras cartesianas de investigao, uma sntese ao ser elaborada ao final do
processo investigativo, transforma-se de imediato em nova evidncia passvel
de investigao, reiniciando-se, assim o processo investigativo. Significa dizer
que deixa de existir discurso cientfico de valor absoluto. Todos os discursos
cientficos passam ou devem ser interpretados como verdades relativas, como
hipteses, como novas evidncias. A partir dessa proposio, a cincia adquiriu
uma dinmica nunca antes experimentada nas idades anteriores, desenvolvendose tambm a uma velocidade nunca antes estabelecida. Podemos afirmar que o
discurso da razo cientfica moderna, ao se afirmar como concepo de mundo,
funda a Modernidade, coloca a Religio Catlica e a Filosofia, outrora concepes
de mundo prevalentes nas idades mdia e clssica, respectivamente, e alterando,
assim, o ponto de referncia da sociedade ocidental. Samos de um mundo
fechado de natureza religiosa, para um mundo aberto de natureza cientfica.
Tal mudana de paradigma vai provocar impactos significativos e, podemos
dizer radicais, na sociedade moderna e tambm na universidade moderna,
definindo, assim, um novo tempo.
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Modernidade e Universidade
68
Vanderlei Martins
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Modernidade e Universidade
70
Tornando-se instrumento de transformao da realidade com vistas ao bemviver que proteja e promova a todos.
No caso especfico da universidade brasileira, a situao se radicaliza por duas
razes principais. Primeiro porque ainda somos um pas perifrico, no alinhado
ao nvel dos pases centrais mais desenvolvidos tcnica e economicamente.
Isto faz com que a universidade se transforme na via mais importante para
rpida ascenso social e profissional. Na busca deste objetivo, a universidade
passa a ser apenas um local de passagem para busca de um conhecimento de
natureza meramente instrumental e utilitria, digamos mercadolgica. Como
segunda razo, nossa universidade, dentro do tempo histrico, uma instituio
muito jovem e isto dificulta o estabelecimento de uma pedagogia consistente e
invulnervel do ponto tico-humanista.
O que queremos dizer que ainda no tratado de forma profunda
e consistente a importncia da formao de nossos futuros bacharis para o
contexto social brasileiro, o que impossibilita tomadas de decises profundas
e significativas para estabelecimento de um projeto pedaggico que v alm da
simples preparao de natureza tcnica.
A nosso ver a universidade brasileira tem que ser rediscutida para que
possa exercer plenamente o papel lhe cabe enquanto instituio de formao
superior. O que queremos dizer que a universidade ideal aquela que cumpre,
em seu papel institucional, trs funes interligadas na formao plena do
futuro bacharel : funo cultural, funo profissional e funo cientfica, ou seja,
preciso que o futuro bacharel tenha ampla viso consciente do mundo que
lhe cerca, que seja tambm muito bem preparado tecnicamente para o exerccio
profissional e, por ltimo, que lhe seja estimulado o desenvolvimento do senso
crtico atravs da sistematizao da investigao cientfica sobre os discursos que
definem sua rea de formao.
Reproduzindo J.A.Severino, os jovens atravessam o espao-tempo
pedaggico da Universidade, dela levando, quando muito, um frgil
instrumental de habilidades, mecanicamente assimiladas, um acervo de
conceitos mal elaborados, tudo envolto numa sensao de euforia por uma
conquista que foi, afinal de contas, muito fcil. Garantindo-se uma posio
privilegiada frente uma sociedade ou muito pobre ou pouco exigente em relao
qualidade desta formao, uma vez que s lhe interessa na sua vertigem
consumista, a sua funcionalidade produtiva, estes jovens se deixam ento levar
por esta voragem, inconscientes da profunda significao e responsabilidade
que o compromisso histrico relativo ao destino da nao tem o direito de
esperar e exigir deles (5).
Apenas como ilustrao, para tirar um jovem universitrio, hoje, da rota
que lhe foi convencionada pela sociedade/realidade acadmica atual, basta lhe
dar duas sugestes de natureza pedaggica: sugerir-lhe o desenvolvimento de
seu esprito crtico-investigativo-criador a travs da pesquisa cientfica aplicada
e, como segunda sugesto de natureza pedaggica, que leia os clssicos de
sua rea de conhecimento. O jovem universitrio, provavelmente, no dar
Vanderlei Martins
o devido valor estas sugestes, pois ambas esto fora da ordem tecnicistafuncionalista universitria brasileira contempornea que se apresenta para ele.
Na verdade, o que motiva mais o jovem universitrio brasileiro contemporneo
o aprendizado atravs dos grandes manuais, prtica, vale dizer, estimulada pela
prpria universidade.
Podemos afirmar que a formao superior no Brasil, em qualquer de suas
reas, inclusive a rea jurdica, determinada por uma concepo marcadamente
positivista em seu sentido tcnico-utilitrio, limitando consideravelmente a finalidade
maior da universidade que formar o bacharel tambm aberto para o mundo e no
apenas fechado para o mercado. Qualquer discurso que se contrape esta formao
de natureza pragmtica e profissionalizante entendido/absorvido como discurso
vazio ou sem sentido.
No caso especfico da formao jurdica, como j dito acima, a regra a
mesma. Pontificam nos cursos de direito as chamadas disciplinas profissionalizantes
que so tratadas, salvo rarssimas excees, dentro de uma perspectiva pragmtica
e formalista. Desta forma, o futuro bacharel, motiva-se muito mais a aprender a
operar o Direito em suas especificidades tcnico-normativas do que propriamente
dar a esse aprendizado uma perspectiva mais humanista, mais comprometida com
os desafios impostos pela convivncia contempornea, a exigir respostas ticolegais do Direto em um ambiente social repleto de interesses e conflitos. Neste
sentido, papel fundamental dos cursos jurdicos formar juristas (aqueles que
pensam e aplicam o Direito) e no operadores do direito (aqueles que apenas
aplicam o Direito), afinal de contas, no mbito do mundo jurdico, nem sempre
o legal justo.
Olhando a formao jurdica tambm nos nveis de mestrado e doutorado,
observamos o mesmo vcio, ou seja, apesar de algumas instituies que ainda
tentam dar a esses nveis um carter acadmico, na verdade, ambos assumem,
na prtica, um carter marcadamente profissionalizante, tornando-se, assim,
extenses da graduao, e que, em ltima anlise, acabam se transformando
em especializaes pontuais. Via de regra, nos nveis de mestrado e doutorado o
conhecimento jurdico tambm buscado como investimento de natureza
profissional e no como conquista idealista de natureza intelectual. Em nosso
entendimento, tal mentalidade no leva em considerao a questo da vocao e
isso faz muita diferena, pois acaba comprometendo o grau de envolvimento com
a cincia do Direito e que, como decorrncia direta, acaba definindo a prpria
qualidade da formao, seja ela na graduao, no mestrado ou no doutorado.
Observando a trajetria histrica do ensino jurdico no Brasil, fica evidente
a causa maior desse vcio de estrutura. Os dois primeiros cursos de direito
surgidos em 1828, em Olinda e So Paulo, j nasceram com finalidade marcante,
ou seja, formar quadros para o Estado Imperial com intuito de compor a elite
poltico-administrativa de sustentao do sistema monrquico. Assim, dentro de
um vis sociolgico, o jovem bacharel se transformava no Homem do Estado,
segmento importante na composio da elite liberal condutora da poltica
nacional. Dentro dessa perspectiva, o curso de Olinda formava, principalmente,
71
Modernidade e Universidade
72
Vanderlei Martins
Segundo Bartholo, a origem do pensamento de Humboldt deriva de
uma concepo presente na filosofia idealista alem que pensa o mundo em
sua totalidade atravs de uma auto-reflexo crtica que atrela ao fazer-cincia
uma sintonia tica com a vida. Assim, a Universidade humboldtiana o espao
institucional para a realizao de uma formao humanista geral, com o objetivo
fundamental de viabilizar uma autoformao tica da pessoa, atravs de uma
atividade cientfica que se compreende a si mesma como filosofia (8).
No projeto universitrio de Humboldt, a palavra TICA no a
expresso de uma normatizao imposta ao indivduo como conduta, ao
contrrio, o agir eticamente algo que nasce natural e livremente na pessoa,
fruto de uma permanente autoconstruo reflexiva que associa conhecimento e
realidade e pe o indivduo aberto para o mundo.
Nesse sentido, a chave do pensamento humboldtiano no est na liberdade
de ensino, mas na liberdade de aprendizagem. atravs desse pressuposto
que professores e alunos confluem e desencadeiam juntos um processo de
permanente aprimoramento de virtudes cujo produto final ser uma cincia
bengna, algo bem diferente da proposta pedaggica utilitarista moderna que
faz da universidade, no o habitat da virtude, mas uma instituio que enaltece
e estimula a simples acumulao quantitativa de conhecimentos especializados.
Cabe dizer que essa concepo de universidade idealizada por Humboldt deve
ser entendida como um princpio de carter universal, pois se reporta a qualquer
rea do conhecimento moderno, formalmente compartimentadas no espao
acadmico, inclusive a rea do Direito.
A crtica maior que podemos fazer nossa universidade contempornea
que ela se estrutura em torno do conceito de posse de verdade, onde
normas, teorias e princpios gerais so pr-estabelecidos em forma de
programas e transmitidos formalmente atravs da atividade de ensino, pelos
professores. Dessa maneira, o que fica definido como realidade rotineira na
universidade brasileira atual, uma formao mecanicista e burocraticamente
pr-definida. No essa a condio ideal, mas sim que a universidade seja o
espao institucional de busca de verdades determinada pela aprendizagem.
Seria esse o cerne da questo da autonomia da universidade, pois somente a
liberdade de aprendizagem compatvel com o esprito de uma prtica cientfica
eticamente valorativa que transcende a simples transmisso/recepo de saberes
estruturados, ou seja, a universidade no deve ser entendida como centro
gerador de respostas acabadas, mas sim como espao para propagao de
perguntas precisas e sintonizadas com a realidade contempornea globalizada.
Em nosso entendimento, portanto, na relao entre ensino e aprendizagem,
a aprendizagem mais importante do que o ensino, pois a aprendizagem a
definidora da formao.
Nesse sentido, aqueles que gravitam na vida acadmica devem assumir
os limites de suas especializaes, no achar que, a partir desse espao
restrito, possvel construir a Verdade e se intitular seu representante maior. A
universidade no deve estimular essa pretenso, pois, ao faz-lo, est se auto-
73
Modernidade e Universidade
Consideraes finais
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Vanderlei Martins
poder ou local de afirmao de ideologias polticas de qualquer matiz. Tal
prtica compromete, no s a vocao objetiva do conhecimento cientfico, que
processar-se de forma livre e autnoma, como tambm compromete qualquer
projeto pedaggico que se pretenda emancipatrio. O dilogo civilizado e
tolerante entre ideologias polticas ou pedaggicas seria, acreditamos, mais
sensato e benfico para a universidade. Nesse sentido, uma convivncia acadmica
elevada, transformaria o territrio da universidade em local de trnsito de uma
cultura tambm elevada e que se materializaria, por derivao, em uma formao
tambm elevada.
Ainda dentro da perspectiva da vocao subjetiva do conhecimento
cientfico, a universidade no deve impor paradigmas que, atravs do
convencimento de natureza cientfica e mediante retrica manipuladora,
impe verdades comprometidas poltica e ideologicamente.Tal prtica, tambm
acreditamos, compromete a credibilidade institucional, impedindo que a
universidade seja importante referencial para produo de conhecimentos
pacficos e virtuosos que agreguem e no segreguem. O estabelecimento da
conscincia crtica, desprovida de qualquer outra razo instrumental,que no
seja aquela voltada para o dilogo gratuito entre discursos opostos, deve ser
devidamente institucionalizada e propagada no ambiente acadmico.
Nesse sentido, todos que atuamos na vida acadmica devemos assumir
nossos limites intelectuais, formalizados a partir de um contexto limitado de
nossas especializaes, e, sendo possvel, tentar neutralizar em ns mesmos, a
pretenso acadmica de sairmos em busca da verdade e nos transformarmos em
seu arauto maior. A universidade no deve alimentar tal tipo de esteretipo, uma
vez que no existe no mundo contemporneo globalizado, tal tipo de animal
raro.
Outro aspecto que consideramos importante mencionar, diz respeito ao
aspecto metodolgico presente em nossa universidade. Convivem hoje no mesmo
espao duas concepes pedaggicas: uma de natureza tecnicista/formalista,
que prioriza a instruo e reflete os interesses hegemnicos, principalmente os
interesses que cercam o sistema econmico capitalista e outra, de natureza
crtica, que pretende por-se disposio de um sistema social menos excludente
e mais justo. Apesar de dspares, em algum momento confluem formando a
chamada cultura acadmica, transformando-se, assim, ambas, em receiturios
fechados, que se auto-intitulam como modelos pedaggicos ideais.
Entretanto, qualquer que seja a opo para definio do modelo universitrio
brasileiro ideal, temos que admitir que o racionalismo tecnicista universitrio
atual irreversvel, pois uma derivao direta do racionalismo cientfico que
conduz a modernidade como concepo de mundo prevalente. Partindo desse
pressuposto, o que possvel fazer, como contraponto, neutralizar essa lgica
positivista que define no s a sociedade, mas tambm a universidade.
preciso, pois, atrelar ao pragmatismo tecnicista um idealismo com
a mesma intensidade pragmtica. Dar ao tecnicismo uma lucidez operativa,
atravs de uma conscincia tica, que transforme a funcionalidade tcnico-
75
Modernidade e Universidade
Referncias bibliogrficas
AZEVEDO, Marcelo Carvalho de. Educao, Sociedade e Justia. So Paulo: Loyola, 1980.
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Vanderlei Martins
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VAZ, Henrique Claudio de Lima, SJ. Escritos Filosofia I e II. So Paulo: Loyola,1988.
77
Introduo
Nos ltimos anos, o Direito e a questo ambiental defrontaram-se
de maneira explcita. A realidade viva e mutante do Planeta requer e impe
novas normas de conduta aos homens e a sociedade: desta forma que se pode
1 Doutora em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestre em Gesto
Ambiental pela Universidade Estcio de S. Especialista em Direito Pblico pela
Universidade Estcio de S. Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense.
Graduanda em Pedagogia pela Universidade Estcio de S. Docente dos Cursos de
Graduao e Ps-graduao Lato Sensu da Universidade Estcio de S e Docente da Psgraduao Lato Sensu da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ.
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Concluso
A ndole clssica e conservadora da cincia jurdica, voltada para o
ordenamento formal das aes humanas na vida em sociedade, explica por si s
uma tendncia conatural para o antropocentrismo. A distino quase bsica entre
pessoas e coisas estabelece grande diferena entre dois mundos complementares
e recprocos, todavia separados por um fosso intransponvel que, ao seu modo, a
legislao cada vez mais especializada alarga e mantm aberto.
Deste modo, a presuno do ora apresentado no sentido de provocar
a crtica acerca do antropocentrismo - que por fatores histricos, culturais,
religiosos, filosficos, ticos etc., se mostra na prxis das relaes entre Homem
e Ambiente e se posiciona na essncia epistemolgica do Direito Ambiental, em
seus primeiros passos.
A proteo ao meio ambiente suscitam muitas questes metajurdicas,
dentre as quais se destacam as questes paradigmticas. Tais questes, em
ltima anlise, tm posto em foco o ensaio contemporneo de compatibilizar
a abordagem inicial e clssica do Direito Ambiental, antropocntrica, em uma
viso solidria ou, em uma perspectiva Ecocntrica. Assim, as principais questes
ticas que a proteo do meio ambiente coloca esto envolvidas com a proteo
da natureza; proteo das geraes futuras e desigualdade com relao aos nus
ambientais. Portanto, a proteo da natureza em si mesmo, considerando-a
como um valor intrnseco, um dos principais pontos do debate ambiental
da atualidade e um dos pontos de maior divergncia entre todos os que se
empenham na defesa ambiental.
O grande debate o que se d entre os paradigmas jusfilosficos que
respaldam o Direito Ambiental. Ainda, a proteo das geraes futuras tema
relevante no Direito Ambiental, haja vista que grande parte das medidas de
proteo ao meio ambiente so tomadas com o intuito de tutelar a vida e preservar
as espcies. Busca-se que a gerao atual respeite os direitos das geraes futuras.
O Direito Ambiental carrega forosamente a questo central de suas
relaes com outras cincias, portanto, sua definio funcional (a proteo do
meio ambiente), sob o ponto de vista material, ele tem um ncleo de disposio,
porm se apresenta como uma justaposio com ouros ramos do direito. Neste
sentido, o artigo 225 da CRFB inaugurou as disposies jusfundamentais
acerca do meio ambiente. No entanto, percebe-se nitidamente a prevalncia
da perspectiva antropocntrica nessa tutela ambiental. A concepo vigente
85
de que o meio ambiente deve ser preservado porque ele til ou ao menos
necessrio sadia qualidade de vida.
Esta dimenso clara quando a Constituio Federal aduz em seu texto
que todos, (norma direcionada aos seres humanos) tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo (viso antropocntrica)
e essencial sadia qualidade de vida (viso antropocntrica), impondo-se Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-la e preserv-la para s presentes e
futuras geraes (viso antropocntrica).
Tanto que, atualmente, o Direito Ambiental, enfrenta um grande desafio
quanto admisso dos seus princpios no ordenamento jurdico, em decorrncia
da contrariedade aos interesses econmicos que representam. Interesses esses
voltados exclusivamente para a tutela do homem.
Desta exposio percebe-se que h uma responsabilidade em cada
indivduo, que deve exerc-la sempre em prol do saudvel convvio com os seus
semelhantes e com o seu meio circundante.
Como consequncia deste regramento surge um dever de agir, que
por sinal gera uma obrigao de fazer ou de no fazer determinada coisa.
Neste preciso momento, que se deve imprimir ao Direito Ambiental uma
viso holstica, atravs de uma tica sustentvel, asseverando que nenhum
crescimento econmico deve justificar a degradao ambiental de maneira
a estabelecer uma ruptura intertemporal nas cadeias de reproduo da vida.
Neste sentido, todo desenvolvimento econmico possui um limite, um ponto
nodal que representa o ponto de equilbrio da sustentabilidade ambiental,
jurdica, social e econmica.
Transformaes nesta ideologia requerem uma redefinio do paradigma
de desenvolvimento empregado hoje nas normas ambientais e, por via de
consequncia no Direito Ambiental vigente. Portanto, para que haja alterao
no norte no que tange a sustentabilidade ambiental se faz necessria uma vasta
discusso, no local, mas global.
Referncias bibliogrficas
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hermeneutics;
Post-positivism;
Activism;
Discretion;
Introduo
O novo constitucionalismo que emergiu aps a segunda metade do sculo
XX se transformou em campo frtil para o surgimento de diversas teorias que
passam das teorias do discurso fenomenologia hermenutica, sem esquecer
das teorias realistas. Nos ltimos cinquenta anos, tais teorias tiveram um
objetivo comum: superar o modelo das regras, tentar resolver o problema de sua
incompletude e solucionar os casos difceis (no abarcados pelas regras), bem
como a (in)efetividade dos textos constitucionais (compromissrios e dirigentes).
Uma das principais disputas de paradigmas (novos paradigmas demandam
formas inovadoras de compreenso) foi a de Gadamer, que resgatou o valor
da tradio, colocando a pr-compreenso como condio de possibilidade. A
1 Doutoranda em Direito pela UNESA. Mestre em Direito pela UGF. Bacharel em Direito
pela UFRJ. Coordenadora Nacional dos Cursos de Ps-graduao em Direito da Estcio.
Professora da Faculdade Mackenzie/RJ.
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Concluso
Em face do esgotamento terico dos modelos positivistas da teoria do
Direito, buscou-se construir novo paradigma com vistas a enfrentar problemas
interpretativos e prprios da razo prtica, que passou a ser cunhado de pspositivismo, por pretender romper com os projetos positivistas de outrora,
superando suas insuficincias.
Tratou-se de construir condies de possibilidade para atender s
necessidades de um mundo que emergia aps a Segunda Guerra Mundial, por
meio de um paradigma de matiz tico-filosfica, compatvel com a ideia de Estado
Democrtico de Direito. Dentre estas teorias, destaca-se o ps-positivismo de
matriz analtica de Robert Alexy, que prope a diferena estrutural entre regras
e princpios, bem como a soluo de casos difceis atravs de princpios, que
passam a ser vistos como capas hermenuticas, visando soluo desses casos.
Neste cenrio, a utilizao equivocada de princpios enfraquece a
autonomizao do Direito e repristina o modelo positivista de outrora, tendo
em vista que constitui instrumento de decisionismos e/ou de ativismos judiciais.
Ao contrrio, longe de constiturem uma reserva hermenutica para a resoluo
de casos difceis, os princpios possuem contedo deontolgico e instituem as
condies de possibilidade da normatividade, efetivando a reconciliao entre a
teoria e a prtica, esquecida pelo positivismo.
Constata-se, assim, que a viragem lingustico-ontolgica operada por
Heidegger no foi recepcionada pelos juristas da atualidade, na medida em que
a interpretao continua a ser concebida como ato de vontade do intrprete, o
95
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
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____________ O que isso? Decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2012.
_____________. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
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Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo
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questo: que projeto comum est apto a unir esforos baseados em uma concepo
de justia social que combine respeito e o melhor interesse da criana pela grande
diversidade de concepes de vida por todos os membros da sociedade?
Encontrar solues polticas para enfrentar as consequncias da
desigualdade e definir as maneiras de revert-las ajudaria a encontrar o equilbrio
entre a justia distributiva e o bem comum.
Assim, possvel pensar em um modelo de justia que seja capaz de
satisfazer efetivamente as vtimas e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrncia de
novas infraes. Este modelo denominado de justia restaurativa, uma nova
maneira de se fazer justia, lanando um novo olhar sobre a infrao, que busca
lidar com o conflito, por meio de uma tica baseada no dilogo, na incluso e
na responsabilidade social, com grande potencial transformador.21 Esta justia
traz novas e boas ideias, como a necessidade de a justia assumir o compromisso
de restaurar o mal causado s vtimas, famlias e comunidades, em vez de se
preocupar somente com a punio dos culpados22.
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Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo
Concluso
Apesar de haver inmeras legislaes protetivas, seja no mbito interno ou
externo, a grande questo, de que, deveras, h desafios a serem enfrentados, para
concretizar os direitos fundamentais das crianas e adolescentes, principalmente
dos que entram em conflito com a lei. Aumentar o nmero de legislao protetiva,
por si s, no gera um efeito transformador, prioritrio ampliar os espaos da
106
arena dialgica para que aqueles que fazem parte do sistema se sinta responsvel
tambm pela ressocializao da criana e do adolescente na vida social.
realmente possvel pensar em um modelo de justia que seja capaz de
satisfazer efetivamente as vtimas e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrncia de
novas infraes. O ndice de criminalidade de menores infratores, tem crescido
alarmantemente e preciso alar novos caminhos. Este modelo pretende
trazer uma nova maneira de se fazer justia, lanando um novo olhar sobre
a infrao, que busca lidar com o conflito, por meio de uma tica baseada
no dilogo, na incluso e na responsabilidade social, com grande potencial
transformador.33 Esta justia traz novas e boas ideias, como a necessidade de a
justia assumir o compromisso de restaurar o mal causado s vtimas, famlias e
comunidades, em vez de, se preocupar, somente com a punio dos culpados34,
principalmente no mbito da criana e do adolescente, porque capaz de
exercer um papel, de fato, socioeducativo.
Pensar em solidariedade pensar em responsabilidade coletiva. dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade a garantia
dos direitos fundamentais. Portanto, dever nesta ordem constitucional constitui
obrigao!
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a experincia joinvillense na implementao de projeto piloto de justice restaurativa junto
33 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lucia. Mudana de Paradigma:
justia restaurativa. Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008.
34 SCURO, Pedro . Manual de Sociologia Geral e Jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 102.
107
Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo
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A regulamentao das
contrataes da Petrobras:
uma abordagem jurdica e
empresarial
Danielle Riegermann Ramos Damio1
David Ferreira Lopes Santos2
Resumo
Postula-se o exame da regulamentao dos processos de aquisio de bens e servios
da PETROBRAS a partir da discusso acerca da constitucionalidade do Decreto n.
2.745/98 e os reflexos deste no gerenciamento da cadeia de suprimento da empresa. O
trato especfico do caso PETROBRAS relevante para fins acadmicos em funo de trs
aspectos centrais: representatividade econmica da empresa no cenrio nacional; grupo
empresarial que mais realiza investimentos no pas depois do Estado; e como se trata
de uma empresa de economia mista o desdobramento deste ensaio pode ser estendido
s outras empresas. O tratamento metodolgico da anlise do tipo descritivo tendo
por abrangncia a anlise bibliogrfica e a reviso da norma. O mtodo que norteou a
construo da discusso o dialtico dedutivo. As proposies encontradas neste ensaio
direcionam para: I) a constitucionalidade do Decreto n. 2.745/98; II) a importncia do
processo simplificado da PETROBRAS para sua competitividade dentro da indstria
de petrleo e gs natural e; III) necessidade de adaptao dos processos internos no
gerenciamento da cadeia de suprimento.
Palavras-chave: Cadeia de Suprimento; Indstria de Petrleo e Gs Natural;
Procedimento Licitatrio da PETROBRAS.
1 Doutoranda em Funo Social do Direito - FADISP (2015). Mestrado em Direito pela
Universidade de Marlia (2012). Especializao em Direito e Processo do Trabalho pela
Universidade Estcio de S (2003). Graduao em Direito pela Universidade Estcio
de S (2002). Autora de cinco obras, sendo que quatro so em coautoria. Atualmente
professora da ESMARN (Escola da Magistratura do Estado do RN) e da Faculdade
So Lus. membro dos conselhos editoriais das revistas Direito e Liberdade e da
Atualidades Jurdicas. Acumula vasta experincia na docncia superior (graduao e
Ps-graduao). Assessora Jurdica da FUNEP - Fundao de Apoio a Pesquisa, Ensino
e Extenso. advogada e consultora jurdica. Tem experincia na rea de Direito, com
nfase em Direito Empresarial, Civil e do Trabalho.
2 Doutor em Administrao de Empresas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
(2009), Mestre em Sistemas de Gesto pela Universidade Federal Fluminense (2004),
Especialista em Controladoria e Finanas pela Universidade Federal Fluminense
(2002) e Graduado em Administrao de Empresas pela Universidade do Grande Rio
(Cmpus Silva Jardim-RJ) (2001). Atua como professor assistente doutor da UNESP
- Jaboticabal/SP no Departamento de Economia Rural. Possui experincia profissional
no mercado financeiro e na indstria de petrleo e gs natural.
Introduo
A insero do Brasil no mercado global ganhou escala na ltima dcada do
Sculo XX3, quando alguns fatores concorreram para um melhor posicionamento
do pas na estrutura poltica, econmica e social do mundo destacam-se: a abertura
comercial promovida no incio daquela dcada, a estabilidade monetria e a
desregulamentao de setores com forte presena estatal, como por exemplo: bancos,
telecomunicaes, minerao, energia, transporte, saneamento, entre outros.
Indiferente a orientao poltica-ideolgica cuja demanda no
compreendida no escopo desse trabalho, h de fato um aumento na
competitividade no mercado nacional motivada pela entrada de empresas
estrangeiras nos setores descritos acima, bem como, no surgimento de novas
empresas nacionais. Esse cenrio ocorreu, tambm, na indstria de petrleo e gs
natural do Brasil que tinha a empresa Petrleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS)
como a responsvel pelo exerccio do monoplio da Unio na explorao,
produo e refino de petrleo e gs natural no pas.
Lembra-se que a distribuio de derivados de petrleo junto aos
consumidores, em especial, gasolina, diesel e querosene de aviao j encontrava
um mercado no restrito PETROBRAS.
A partir de 1997 com a promulgao da Lei 9.478, tem-se uma nova
ordem dentro dessa indstria, quando houve a desvinculao da PETROBRAS
como nica responsvel pelas atividades de explorao, produo e refino
de petrleo e gs natural no pas.. Criou-se, ento, por meio do Decreto n.
2.455/98 a Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP)
cujas finalidades, ainda so: regular o funcionamento desta indstria, contratar
110
3 BRUM, Argemiro J. Desenvolvimento Econmico Brasileiro. 22. ed. Iju: UNIJU, 2002,
p. 561.
Fundamentos tericos
Breve anlise histrica da indstria de petrleo
A etimologia da palavra petrleo tem origem no latim petra (pedra) e
oleum (leo) por conceito pode-se usar a especificao no dicionrio Aurlio:
leo mineral natural, combustvel, de cor muito escura, dotado de um cheiro
caracterstico mais ou menos pronunciado, com densidade variando entre 0,8 e
0,95, formado por hidrocarbonetos.6
A utilizao do petrleo pelo homem encontra registros na idade antiga,
Yergin aponta para o uso do petrleo na construo civil, impermeabilizao
de embarcaes e at como remdios (tratamento de hemorragias, reumatismo,
febre, dor de dente, entre outros)7. Na ocasio, o petrleo era tomado em funo
de precipitaes no solo, tendo como denominao betume.
4 ANP. Competncias da ANP. Disponvel em: http://www.anp.gov.br/?pg=60389&m=&
t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1350492292364>. Acesso em 17 out. 2014.
5 PETROBRAS. Relatrio de Atividades 2011. Disponvel em <http://www.investidorpetrobras.
com.br/pt/central-de-resultados/4t11.htm> Acesso em 17 out 2014.
6 Significado de Petrleo. Disponvel em http://www.dicionariodoaurelio.com/. Acesso em
24 set 2014.
7 YERGIN, D. O petrleo: uma histria de ganncia, dinheiro e poder. So Paulo: Scritta, 1993.
111
112
8 Idem 5.
9 WIKIPDIA. Disponvel em < http://en.wikipedia.org/wiki/Benjamin_Silliman,_Jr.>,
acesso em 18 out 2014.
10 Idem 5.
11 Idem 5.
113
114
Licitaes
As sociedades de economia mista, devem realizar seus contratos na forma
do procedimento licitatrio. Neste caso, inclui-se a Petrobrs.
A licitao um procedimento administrativo preparatrio do futuro
contrato, sendo que no confere ao vitorioso nenhum direito ao contrato, mas
apenas uma expectativa de direito.
[...] a expectativa de direito configura-se por uma sequencia de elementos
constitutivos, cuja aquisio faz-se gradativamente, portanto, no se trata de
um fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de um direito.
O direito est em formao e constitui-se quando o ltimo elemento advm.
H, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda no se perfizerem
os requisitos adequados ao seu advento sendo possvel sua futura aquisio.
Se houve fatos adequados para sua aquisio, que contudo ainda depende de
outros que no ocorreram, caracteriza-se uma situao jurdica preliminar,
logo, o interessado tem expectativa em alcanar o direito em formao,
expectativa de direito que poder ser frustrada ou no.17
115
116
117
118
Tal Certificado pode ser suspenso pela Petrobras, caso a empresa verifique
a falta do cumprimento das condies especificadas em lei, nos casos em que o
candidato a licitao possua ttulos protestados ou at mesmo executados, tiver
procedimento falimentar em curso, deixar de apresentar documentaes em
prazo de validade vigente, e se apresentar desempenho negativo na execuo de
qualquer contrato j em vigncia com a Petrobras. Este apontamento negativo
decorre de anotaes no Boletim de Avaliao de Desempenho, que produzido,
e justificado pela Petrobras.
19 BRASIL. Decreto n. 2745/98. Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado da Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS previsto no art . 67 da Lei n
9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/D2745.htm. Acesso em 25 set 2014.
119
120
20 Ibid 18.
21 Ibid 18.
a) Pedido de Reconsiderao;
b) Recurso Hierrquico.22
121
122
O fato que esta deciso ainda no foi transitada em julgada, ou seja, est
pendente de deciso final, podendo-se dizer que o atual posicionamento do STF
ainda no o definitivo, podendo ocorrer mudanas.
Consideraes finais
Este ensaio demonstrou a importncia da indstria petrolfera para a
sociedade atual, em razo do petrleo se manter como a principal fonte energtica
do mundo, alm da diversidade de aplicaes que seus derivados assumem.
No por outro motivo, a Unio mantm o monoplio das reservas, de
forma que na lei que desregulamenta o setor em 1997, permite que empresas
estatais e privadas desenvolvam este recurso sob sua fiscalizao e controle.
Este novo mercado permitiu a entrada de novas empresas na atividade de
explorao e produo de petrleo o aumenta a competitividade e permite que
o setor caminhe na direo dos princpios constitucionais da livre iniciativa e
concorrncia. Assim, o objeto deste estudo analisou o Decreto n. 2745/98 criado
para disciplinar os processos de contratao da Petrobras, tendo em vista, que
no h Lei especfica para contratao das empresas pblicas o que ensejaria a
Petrobras no cumprimento da Lei 8666/93 que regulamenta as contrataes do
Estado em todas as suas dimenses.
No entanto, o processual da lei 8666/93 morosa e torna de difcil
operacionalizao a contratao de bens e servios nos modelos flexveis existentes
no mercado atual e que garantem aos competidores da Petrobras maior eficincia
no uso dos recursos.
Assim, o procedimento simplificado criado Petrobras procurou aumentar
a celeridade dos processos sem prejuzo aos princpios do direito administrativo
contratao, de maneira, que esta norma no entrega a Petrobras uma vantagem
econmica, ao contrrio, a empresa ainda no possui a flexibilidade que as
27 Ibid
123
Referncias bibliogrficas
124
125
128
justa, o nosso querido professor, amigo, companheiro de anos e anos nas diversas
funes exercidas no curso de direito da Universidade Estcio, em nvel de
direo, coordenao acadmica, pedaggica e didtica, onde sobressaiu com
sua invulgar inteligncia e comprometimento pleno, sem contar com o seu
desempenho extraordinrio em sala de aula, na graduao ou na Ps-graduao.
O princpio da durao razovel do processo ingressou no nosso
ordenamento processual atravs do disposto no art. 8, 1, da Conveno
Americana de Direitos Humanos, o conhecido Pacto de So Jos da Costa Rica,
que o Brasil ratificou no ano de 1992, pelo que a Reforma do Poder Judicirio,
vinda atravs da Emenda Constitucional n 45/2004, apenas o elevou ao patamar
de garantia constitucional2.
Alguns processos duram mais que outros, dependendo da complexidade da
questo jurdica debatida em juzo, mas a busca por ferramentas eficazes contra
os males do tempo, este o maior entrave na entrega do servio jurisdicional,
permanente e no se esgota no tempo. Continuar a desafiar a inteligncia dos
participantes da relao jurdica processual e da comunidade jurdica. No se
pode esperar que todo processo seja rpido e eficaz, porque preciso respeitar o
princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.
preciso compreender o princpio da durao razovel do processo, como
instrumento processual que evite dilaes indevidas, ou seja, no deve o itinerrio
processual durar mais do que necessrio ou ponderado. O processo deve durar o
tempo necessrio para que a entrega da prestao jurisdicional seja efetiva. Por outro
giro, deve o legislador ordinrio criar ferramentas processuais que puna os sujeitos
do processo que viole o princpio da tempestividade, sejam eles as partes, sujeitos
parciais, ou no. A realizao plena do princpio da celeridade exige no s reformas
na legislao processual, mas tambm na estrutura e organizao do Poder Judicirio,
com criao de rgos especializados para atender a certas demandas complexas, ou
que no sejam, mas especiais para soluo tambm de conflitos de massa.
A doutrina mais festejada orienta-se no sentido de que os princpios da
durao razovel do processo e da celeridade revelam dupla funo, a primeira
respeitar o prazo do itinerrio processual e a segunda orientar-se no sentido da
necessidade de adoo de meios alternativos de soluo de conflitos, como a
conciliao, mediao e o juzo arbitral, entre outros. Esses meios alternativos
contribuem para a realizao de uma justia plena e rpida3. Nossa comunidade
jurdica comea a despertar para essa forma de fazer justia, muito presente
nos pases de primeiro mundo. O novo Cdigo de Processo Civil deixa clara a
possibilidade da soluo dos conflitos via atividade jurisdicional anmala, porque
a avalanche de demandas junto ao Poder Judicirio torna a Justia, por mais que
haja esforo, ainda lenta na maioria das demandas, sem que haja concreta culpa
dos responsveis em solucionar os conflitos.
2 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, 24. ed., vol. 1, pg. 67.
Atlas. So Paulo.
3 JUNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo na Constituio Federal, 9. ed., pg.314.
Editora Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
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132
133
134
De boa tcnica, a regra geral, com previso de que nas aes relativas a
obrigao de pagar quantia certa, ainda que o pedido formulado seja genrico, a
sentena dever definir desde logo a extenso da obrigao, o ndice de correo
monetria, a taxa de juros e o termo inicial de ambos, relativizando o princpio
da correlao entre o pedido e o julgamento da pretenso do autor, com excees
no caso de no ser possvel determinar, de modo definitivo, o montante devido
e a apurao do valor devido depender da produo de prova de realizao
demorada ou excessivamente dispendiosa, reconhecida na sentena.
Estabelece o novo CPC a remessa necessria, em duplo grau obrigatrio,
dos autos com condenao das pessoas jurdicas de direito pblico em limites
definidos e bem acima dos previstos no Cdigo revogado de 1973, como mil
salrios mnimos de sentenas proferidas contra Unio e as respectivas autarquias;
quinhentos salrios mnimos contra Estados, Distrito Federal e respectivas
autarquias, fundaes de direito pblico, bem assim para as capitais dos Estados
e cem salrios mnimos para os demais municpios e respectivas autarquias.
O cumprimento de obrigao de pagar quantia certa pela Fazenda Pblica
pode ser impugnado no prazo de 30 dias, nos prprios autos, pondo fim aos
embargos do devedor, como defesa (verdadeira ao autnoma) do executado
e incidental, alm de simplificar o cumprimento de sentena de obrigao de
pagar.
Entre os procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, o novo
CPC contempla o da ao de dissoluo parcial de sociedade, que observava
o procedimento previsto no antigo no art. 1.218, VII, do CPC de 1939.
Outros foram retirados como o procedimento da ao de usucapio de
terras particulares, ficando o procedimento sumrio da usucapio rural e
o de urbano (Leis 6969/80 e 10257/01, respectivamente). A incluso das
aes de famlia, como a que trata de divrcio, separao, reconhecimento
e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao, previstas nos artigos
693 e seguintes do CPC foi providncia salutar e bem vinda, com certeza.
Certamente, a maior novidade o regramento do incidente de resoluo
de demandas repetitivas, quando identificada controvrsia com potencial de
gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de
direito e de causar insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de
decises conflitantes. Foi feito o transpasse para o primeiro grau de jurisdio do
instrumento de disciplinamento da multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica controvrsia (art. 543-B do CPC de 1973) e recurso repetitivo
previsto no art. 543-C do CPC revogado de 1973.
Esse incidente ser dirigido ao Presidente do Tribunal pelo juiz ou
relator, de ofcio, como tambm pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou pela
Defensoria Pblica, por petio. o instrumento mais inovador introduzido em
nosso ordenamento processual, que evitar o andamento, em juzo, de demandas
repetitivas com possibilidade real de decises dspares, o que gera insegurana
jurdica a todos os jurisdicionados. A maior vantagem atender o princpio
da durao razovel do processo. O procedimento do incidente est previsto
135
136
propositura da ao, que se concedida pelo juiz, o autor dever aditar a inicial,
com complementao de sua argumentao e juntada de novos documentos,
nos mesmos autos com pedido de confirmao de tutela final, e, logicamente,
citao do ru para oferecer defesa. Essa tutela concedida torna-se estvel se da
deciso que a conceder no houver recurso e que ser extinto o processo e o
segundo o procedimento da tutela cautelar requerida em carter antecedente.
Este procedimento guarda semelhana com o antigo processo cautelar, que pode
ser convertido em tutela antecipada, se presentes os seus pressupostos.
Concedida a tutela cautelar antecedente o ru ter o prazo de cinco dias
para oferecer contestao e indicar provas. Oferecida contestao seguir o
procedimento comum. Concedida a tutela cautelar o autor ter o prazo de 30
dias para promover a ao principal nos mesmos autos. O pedido principal pode
ser formulado em conjunto com o de tutela cautelar. O indeferimento da tutela
cautelar no impede a que o interessada formule ao principal e nem influi no
julgamento desse, salvo nos casos de prescrio e decadncia, como previsto no
art. 810, do CPC revogado.
A previso de concesso de ofcio de medidas de urgncia, podendo exigir
cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir danos eventualmente sofridos,
salvo em relao parte hipossuficiente. So todas medidas que atendem o
princpio da tempestividade, ingressando o nosso processo em uma rotina
moderna de efetividade da prestao jurisdicional.
A tutela de evidncia recebe tratamento peculiar e detalhado (art. 311
do novo CPC) e pode ser concedida independentemente de demonstrao de
risco de dano irreparvel, ao ficar caracterizado o abuso do direito de defesa
ou manifestado propsito protelatrio do requerido, ou um ou mais pedidos
cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser
definitiva. Pedido reipersecutrio com prova documental adequada do depsito
legal ou convencional independe de prvia comprovao de risco de dano a
ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado,
pelo que o juiz pode conceder a tutela de evidncia.
As medidas de urgncia podem ser requeridas em carter antecedente,
mediante petio, que indicar a lide, seu fundamento e a exposio sumrio do
direito ameaado ou do receio de leso. Nesse caso gera um verdadeiro processo
antecedente de cognio sumria, o que exige a citao do requerido para oferecer
contestao ao pedido, no prazo de cinco dias. Concedida a medida de urgncia
o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia. Feita a impugnao ao
pedido, o processo principal dever ser apresentado nos mesmos autos em que
tiver sido veiculado o requerimento da medida de urgncia.
Outra novidade o alargamento das hipteses de improcedncia liminar do
pedido, como disciplinado no art. 285-A do revogado CPC de 1973. Pode julgar
liminarmente improcedente o pedido que se funde em matria exclusivamente
em direito, independente de citao do ru, se o pedido contrariar smula do
Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia; contrariar acrdo
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia
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137
A individualizao do homem e a
dignidade da pessoa humana
Nvea Corcino Locatelli Braga1
Resumo
O objetivo do presente artigo fazer uma anlise do processo de individualizao do
homem a partir do medievo, bem como de suas particularidades, propiciando as bases para
o surgimento da noo da Dignidade da Pessoa Humana.
Para o enfrentamento do instituto da Dignidade da Pessoa Humana, ser realizada
uma gnese, atravs da apreciao de perodos histricos, do reconhecimento da
subjetividade do homem.
Palavras-chave: Individualizao; Homem; Dignidade da Pessoa Humana.
Abstract
The purpose of this article is to analyze the process of individuation of man from
the Middle Ages, as well as their features, providing the foundation for the emergence of
the concept of Human Dignity.
To address the Institute of Human Dignity, a genesis will be held through the
appreciation of historical periods, the recognition of human subjectivity.
Keywords: Individualization; Man; Human Dignity.
Introduo
A Dignidade da Pessoa Humana constitui um dos valores fundantes do
Estado Democrtico de Direito, sendo elencada como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, no rol do artigo 1 da Carta Magna, ao lado da soberania,
da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo
poltico.
A compreenso do instituto desde a idade mdia se mostra essencial, na
medida em que revela o processo de individualizao do homem, permitindo inferir
as especificidades do contexto histrico, as bases estruturais existentes e a construo
do contedo da Dignidade da Pessoa Humana, ao longo dos sculos.
140
O filsofo acreditava que em tudo havia uma ordem, qual seja, a ordem
geral do universo, estabelecida pela ordem divina. Cabia ao homem compreendla e obedecer aos preceitos dela provenientes.
A lei da natureza, nos seus primeiros princpios gerais, quanto retido
e quanto ao conhecimento, era a mesma para todos. Assim como a razo do
homem domina e impera sbre as outras faculdades, assim necessrio que tdas
as inclinaes naturais das outras potncias se ordenem racionalmente.11
8 TOBEAS, Jos Castan. Los Derechos del Hombre. Madri: Rus. 1969, p.41.
9 SARLET, op. cit., p.31.
10 AQUINO, de Toms. Suma teolgica VI. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p. 121-123.
11 AQUINO, op. cit, p. 111.
141
A morte natural foi imposta pelo poder divino em razo do pecado original,
de modo natural morrem todos, sejam inocentes ou culpados, no havendo que
se falar em injustia12.
Deus, com sua sabedoria, o criador de todas as coisas, para as quais est
como artfice, para as coisas artificiadas. A lei eterna fruto da sabedoria divina,
diretiva de todos os atos e moes, o fundamento da ordem. 13
Toda criatura racional conhece a lei eterna por maior ou menor irradiao
dela. O conhecimento da verdade constitui certa irradiao e participao da lei
eterna, que a verdade imutvel.14
No alcance, em que o reconhecimento apreenso de um ser transcendente,
ele pode ser identificado com um gesto de f, pois somente a f d acesso ao que
ultrapassa a razo especulativa, a razo prtica e o mundo, a pessoa um objeto de f15.
O ato de considerao do outro no se embaraa com a cincia ou com
a opinio, mormente por ser a cincia, conhecimento certo e demonstrado, e
por derivar a opinio de um conhecimento duvidoso. O reconhecimento um
conhecimento certo e indemonstrvel, similar f: a f intermediria entre
cincia e opinio. 16
F e reconhecimento so formas de aproximao do transcendente. A f
voluntria, crer um ato do intelecto movido pela vontade para assentir17. A f
necessita de um ato do intelecto, que acede a uma verdade e de um ato de vontade
que impulsione o pensar. O objeto da f no evidente, sendo imperioso o ato da
vontade. O que cr, almeja crer: entre os que vem um e mesmo milagre e entre
os ouvintes da mesma pregao, alguns crem e outros no [...], porque crer, na
verdade depende da vontade do que cr. 18
Do mesmo modo, o reconhecimento um ato livre. A personalidade no
evidente. A histria demonstra como a negao da condio da personalidade
foi um fenmeno frequente. Considera o ser humano como pessoa aquele que
quer identific-lo como pessoa.19
Diante de cada ser humano, deve ocorrer um ato de f: Este ser humano
pessoa. E assim como o ato de f s perfeito em quem possui a caridade.20
142
143
144
27 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.38.
28 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade Disponibilidade relativa,
autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.34.
29 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 61-62.
30 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 124.
31 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.39.
32 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, p. 32 e A eficcia dos direitos fundamentais, p.45.
33 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p.46-47.
145
Concluso
inegvel a contribuio do pensamento medieval, no que concerne ao
moroso processo de individualizao do homem.
Foi atravs de longo iter percorrido no curso da histria, com as
especificidades inerentes a cada perodo, que se pode comear a perceber o
homem, como um ser individualmente considerado.
Assim, a Dignidade da Pessoa Humana encontrou o cenrio que precisava
para ir se estabelecendo, se revelando ao longo dos sculos, como um instituto
de nodal importncia tambm no mundo hodierno, mormente na sociedade
ocidental.
146
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147
Introduo
Este artigo resultado dos estudos que desenvolvemos no Curso de
Mestrado em Direito, vinculados linha de pesquisa que investiga o acesso
Justia e a efetividade do processo.
Para desenvolver esse tema, partimos das seguintes premissas:
a) A participao da sociedade nas aes do Estado em um Estado
Democrtico constitui pressuposto fundamental para o desenvolvimento
social?
b) Os Juizados Especiais Cveis, em parceria com as instituies de ensino
jurdico podero cumprir seu papel efetivando os princpios que os
norteiam?
c) A participao dos estudantes de Direito na administrao da justia
constitui um elemento valioso para a sua formao profissional e
humana, tornando-os seres mais crticos e comprometidos com a
realizao de uma ordem jurdica mais justa e compatvel com o ideal
de uma sociedade democrtica e inclusiva?
d) Resolvemos abordar o tema, luz dos princpios da Lei n 9.099/952 e
do pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal brasileira3, com
a parceria das instituies de ensino jurdico, por entendermos que,
em nosso pas, muito deve ser feito para o efetivo desenvolvimento do
Estado Democrtico.
Acreditamos que a participao da sociedade (organizaes sociais,
associaes, instituies de ensino e similares) nas aes do Poder Pblico, em
todos os mbitos da federao constitui uma das formas de nos desvencilharmos
do elitismo que caracteriza historicamente o modelo de sociedade brasileira.
O que demonstraremos neste trabalho so os instrumentos de participao
democrtica, onde grupos sociais, em particular uma instituio de ensino
jurdico, participem da administrao da justia, auxiliando na efetividade da
prestao jurisdicional dos Juizados Especiais Cveis Estaduais, onde seus alunos
estagirios e professores orientadores exercem funes de orientao e informao
jurdicas aos cidados, suprindo as carncias de serventurios desses Juizados e ao
mesmo tempo usufruindo da convivncia social, praticando a teoria ensinada em
sala de aula, numa parceria e inter-relao entre Universidade e Poder Judicirio.
Ada Pellegrini Grinover4, afirma que a Democracia Participativa se desdobra
em dois momentos principais: o primeiro consistente na interveno na hora da
deciso; o segundo, atinente ao controle sobre o exerccio do poder, manifestando-
150
151
Democracia Participativa
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154
155
ou trs, ou mais anos, por uma deciso exequvel nos tribunais; c) possibilidades
das partes: pessoas que possuam recursos financeiros considerveis, capacidade
jurdica (educao e status social) tm vantagens ao propor ou defender uma
demanda; d) problemas especiais dos interesses difusos: a proteo privada
de interesses difusos exige ao de grupo, porque o prmio para qualquer
indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma
ao; e) as barreiras ao acesso: os obstculos criados pelos sistemas jurdicos
so mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais,
especialmente os pobres.
No Brasil, a Lei 9.099/95 tem sido um fator determinante de concretizao
e facilidade ao acesso Justia, pois permite um processo informal e rpido, onde
se verifica um ntido ponto de equilbrio entre as necessidades dos jurisdicionados
e a observncia da lei.
Os princpios norteadores dos Juizados Especiais alcanam primazia vital
para a efetivao da Justia rpida e eficiente e so explicitados no artigo 2
da Lei n 9.099/95: O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade,
da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando,
sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
Os Juizados foram criados com o esprito voltado facilitao e ampliao
do acesso Justia, objetivando a efetividade do processo, atravs da rapidez de
seus atos processuais.
O princpio da oralidade, dizia Chiovenda11, adotado pela necessidade de
exprimir por uma frmula simples e representativa um conjunto de ideias e de
caracteres, pode gerar equvocos, se no se analisarem os princpios distintos,
conquanto intimamente associados entre si, que se encerram nessa frmula e
imprimem ao processo oral seu aspecto particular.
No processo dos Juizados Especiais, a oralidade, alm de ser um princpio
cardeal do sistema, se caracteriza tambm como um critrio, pois o processo
pode ser instaurado com a apresentao do pedido oral Secretaria do
Juizado (art. 14), e a defesa pode ser feita tambm pela forma oral (art. 30);
como acontece na Justia Trabalhista.
....................................................................................
A influncia do princpio da oralidade sobre o processo dos juizados especiais
que d ao procedimento a caracterstica de sumarssimo, como se ver
oportunamente.12
156
157
158
14 Ibid., p. 138.
Concluso
Observamos que os problemas que dificultam o acesso Justia, a
prestao Jurisdicional e a efetivao dos princpios que norteiam os Juizados
Especiais Cveis pesquisados, tm como espelho os problemas que afetam todo
Poder Judicirio e o Estado brasileiro, isto , carncias e deficincias estruturais,
humanas e econmicas. Os alunos e advogados orientadores realizam um esforo
extraordinrio para executar suas tarefas.
evidente que o trabalho que vem sendo realizado pela Universidade
Estcio de S nos Ncleos de primeiro atendimento dos Juizados Especiais Cveis
de extrema relevncia para a efetivao da prestao jurisdicional e reconhecido
por todos os entrevistados.
A assistncia jurdica realizada pelos alunos estagirios e advogados
concretizam, parcialmente, os princpios da celeridade, informalidade,
oralidade, economia processual e simplicidade, pois o primeiro atendimento,
15 BRASIL. Lei Ordinria n 8.906/94. Dispe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil. Disponvel no site: www.planalto.gov.br.
159
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WATANABE, Kazuo. Temas Atuais de Direito Processual Civil. BH: Editora Del Rey, 2001.
160
Audincia de Custdia
(Garantia) e o Sistema da
Dupla Cautelaridade Como
Direito Humano Fundamental
Ruchester Marreiros Barbosa1
Resumo
O objetivo deste trabalho contextualizar a aplicao efetiva do art. 7, item 5,
art. 8, item 1, e art. 25, todos do Pacto de San Jose da Costa Rica, com a dogmtica e
hermenutica adequada das normas internacionais de proteo aos direitos humanos,
inclusive quanto sua vigncia e eficcia no mbito interno, em oposio crtica
forma superficial e pueril do modelo que se quer implementar no Brasil, que transforma
referidas normas em mais um instrumento de criminalizao ao revs de instrumento
de transformao, e isto por meio de ato administrativo. Para tanto, realizamos
a contextualizao criminolgica, poltica e sociolgica destas normas de direito
internacional, bem como um estudo de casos j julgados pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Conclumos que o modelo proposto configura a audincia
como um ato estritamente jurisdicional e no um direito subjetivo do imputado a uma
audincia de garantia de restabelecimento de sua liberdade.
Palavras-chave: Audincia de Custdia; Direitos Humanos Fundamentais; Pacto
de San Jos da Costa Rica; Bloco de Convencionalidade; Autoridade com Funes
Judiciais; Delegado de Polcia.
Abstract
The objective of this study is to contextualize the effective application of art.
7, item 5, art. 8, item 1, and art. 25, all of the Pact of San Jose, Costa Rica, with
the dogmatic and proper hermeneutics of international norms protecting the human
rights, including as to its validity and effectiveness internally, in critical opposition
to superficially and puerile model that wants to implement in Brazil, which
transforms these standards in another criminalization instrument upside down from
1 Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro, Doutorando em Direitos
Humanos pela Universidad Nacional Lomas de Zamora, Argentina. Especialista em
Direito Penal e Processo Penal. Professor de Processo Penal da EMERJ, Professor de
Direito Penal e Processual Penal da graduao e Ps-graduao da UNESA/RJ, professor
de Penal e Processo Penal da Ps-graduao da Universidade Cndido Mendes, professor
conteundista do sitewww.atualidadesdodireito.com.brdos professores Luiz Flvio Gomes
e Alice Bianchini. Professor concursado da Secretaria de Segurana Pblica do Estado
do Rio de Janeiro. Autor de diversos artigos jurdicos e cientficos. Membro Titular da
Association Internationale de Droit Pnal, Membro do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais, Membro da Law Enforcement Law Enforcement Against Prohibition.
Palestrante e Conferencista. email:ruchester.marreiros@gmail.com. Janeiro de 2015.
a transformation tool , and this through an administrative act. Thus, we performed the
criminological context , political and sociological these rules of international law as well as
a case study already judged by the Inter-American Court of Human Rights . We conclude
that the proposed model sets the audience as a strictly judicial act and not a subjective right
of the accused to a restoration assurance hearing of his freedom.
Keywords: Custody Hearing; Fundamental Human Rights; Pact of San Jos of the Costa
Rica; Conventionality Block; Authority With Judicial Functions; Chief of Police.
Introduo
O Brasil o terceiro pas no mundo em taxa de encarceramento, mas, da
leitura mais detida da estatstica, do perfil do preso e da natureza de sua priso,
no se trata de um lugar no pdio a se comemorar, mas sim a triste explicao em
nmeros de um Brasil com um sistema penal seletista, punitivista e autoritarista,
que, expresso em nmeros, totaliza 711.4631 pessoas presas, segundo dados
divulgados neste ano de 2015 pelo Conselho Nacional de Justia.
A realidade demonstra que o Brasil tem prendido muito como consequncia
de uma poltica criminal seletiva de perspectiva interacionista2, tendo como
cliente uma massa populacional pobre e, pior ainda, 41% deste nmero se refere
a pessoas presas provisoriamente, ou seja, sem uma deciso penal condenatria
transitada em julgado. Em alguns Estados esse nmero pode ser ainda pior, como
no Estado da Bahia, onde entre os 13 mil detentos 64% so provisrios. So
ndices considerados altos pelos organismos internacionais de direitos humanos.
Dentre os pontos importantes destacados por seus defensores, ressalta o de
que a audincia representaria uma forma eficiente de combater a superlotao
carcerria3 e evitar disseminar a tortura, como apregoa Maria Laura Canineu,
Diretora da Human Rights Watch/Brasil4:
O risco de maus-tratos frequentemente maior durante os primeiros momentos
que seguem a deteno quando a polcia questiona o suspeito. Esse atraso torna
os detentos mais vulnerveis tortura e outras formas graves de maus-tratos
cometidos por policiais abusivos [sic] (destaque nosso)
162
163
que tal objetivo foi ratificado por todos os brilhantes expositores do Curso
de Capacitao para Audincias de Custdia ministrado pela Escola Paulista
da Magistratura, entre os dias 04/02/2015 a 12/02/2015, em que tivemos a
oportunidade de participar como ouvinte (sem respostas s perguntas realizadas).
Lembrei do filme: espera de um milagre. Haver interferncia de So
Paulo o santo apstolo?
Mas perguntemos: por que e com que fundamento a produo de saber,
simbolizada pelo magnfico curso de 7 dias ministrado por excelentes expositores
juzes, promotores, defensores pblicos e advogados, doutores em processo penal,
ditou a regra de que o poder de liberdade um passaporte emitido somente pelo
juiz? Somente este capaz de realizar o milagre da liberdade?
Deixemos claro que o ponto nevrlgico deste trabalho repousa no corpo
do preso e sob que aspecto a democracia atuar sobre ele, no nos deixando
mentir Michel Foucault, em Vigiar e Punir, citando Rusche e Kircheimer, ao
explicitarem o paralelismo que possuem os regimes punitivos e os sistemas de
produo (economia servil, feudal e capitalista), in verbis:
Mas podemos sem dvida ressaltar esse tema geral de que, em nossas
sociedades, os sistemas punitivos devem ser recolocados em uma certa
economia poltica do corpo: ainda que no recorram a castigos violentos ou
sangrentos, mesmo quando utilizam mtodos suaves de trancar ou corrigir,
sempre do corpo que se trata - do corpo e de suas foras, da utilidade e da
docilidade delas, de sua repartio e de sua submisso.
164
165
166
ameaa, e de trfico de drogas sem ligao com faces criminosas ou seja, de tipos
de delitos para os quais a legislao brasileira faculta liberdade durante o processo.
O trabalho revelou que cerca de 2/3 dos presos provisrios com desfecho
processual conhecido estavam encarcerados ilegalmente, quer pelo fato de os
juzes no concederem a liberdade mesmo quando garantida pela legislao, quer
porque os promotores no exerciam seu papel de fiscais da lei. Comprovou-se
tambm que a assistncia de advogados particulares geralmente s acessvel
a quem tem recursos para pag-la, mas oferecida gratuitamente aos presos
includos no experimento da ARP mais eficaz em obter a liberdade do que
aquela prestada pela defensoria pblica. Isso atesta claramente o carter seletivo
do sistema de justia criminal brasileiro, com sua opo preferencial pelos
pobres, e mostra o quanto o funcionamento de tal sistema ainda est distante
do mnimo compatvel com um Estado democrtico de direito19.
Foram estudados 4.859 casos de acusados, nas quais se referiam a casos no
arquivados e nos quais havia informao sobre a primeira medida cautelar imposta
pelo juiz logo aps a distribuio do Auto de Priso em Flagrante. 2.653 deles
(55%) detidos antes e 2.206 (45%) depois da entrada em vigor da Lei 12.403/2011.
O trabalho cientfico, de critrio epistemolgico srio e correto, focou
exatamente no mesmo problema que a audincia de custdia promete resolver,
qual seja o elevadssimo percentual de presos provisrios no sistema carcerrio,
conforme denota a introduo da pesquisa, p.5:
Um dos problemas mais dramticos do sistema penitencirio brasileiro o
grande nmero de presos provisrios que ele abriga: so 195 mil e representam
35% das pessoas encarceradas no pas como um todo. No Rio de Janeiro, somam
aproximadamente 11 mil, ou 39% do total de presos do estado20.
167
168
169
judicial, que decida sobre los derechos o intereses de las personas a travs
de sus resoluciones. (Grifo nosso)
Basta ter olhos para se ver que a Corte IDH adota um sistema
descentralizador de garantia da liberdade aos direitos humanos fundamentais,
discurso este bem harmnico e unssono com a denominada reserva relativa da
jurisdio, na qual Canotilho22 j nos ensina que o juiz no tem o monoplio da
primeira palavra, mas sim da ltima, distinto do que ocorre na reserva absoluta
da jurisdio, em que o juiz tem a primeira e ltima palavra sobre uma deciso.
170
171
Princpio 11
172
Em traduo livre:
Este Tribunal considera que, para atender garantia estabelecida no artigo 7.5
da Conveno em matria migratria, a legislao interna deve assegurar que
o funcionrio autorizado pela lei para exercer funes jurisdicionais preencha
as caractersticas de imparcialidade e independncia que devem orientar
todo rgo encarregado de determinar direitos e obrigaes das pessoas. Nesse
sentido, o Tribunal j estabeleceu que essas caractersticas no apenas devem
corresponder aos rgos estritamente jurisdicionais, mas que as disposies
do artigo 8.1 da Conveno se aplicam tambm s decises de rgos
administrativos (Delegados de Polcia, destaque nosso). Uma vez que,
em relao a essa garantia, que cabe ao funcionrio a tarefa de prevenir ou
fazer cessar as detenes ilegais ou arbitrrias, seja imprescindvel que esse
funcionrio esteja autorizado a colocar em liberdade a pessoa, caso sua
deteno seja ilegal ou arbitrria.
173
174
Neste sentido, esta norma deve ser considerada pelo Delegado como
invlida e conceder liberdade provisria a qualquer crime, pois os tratados
so normas que esto acima do cdigo de processo penal e as dezenas de
precedentes das cortes autorizam a invocao do princpio pro homine
para afastar norma inconvencional, inclusive normas trazidas pela prpria
constituio que contrariem o tratado, em um verdadeiro exerccio de controle
de convencionalidade.
175
Como se percebe com clareza solar e lgica cartesiana, o que emerge deste
pargrafo da sentena da Corte IDH que a outra autoridade autorizada por
lei a exercer funes judiciais, quando no se tratar de um juiz, deve preencher
3 requisitos: 1) AUTORIZADA POR LEI; 2) POSSA DECRETAR A
LIBERDADE DO DETIDO; e 3) INDEPENDENTE E IMPARCIAL.
Com estas caractersticas, denota-se que a Lei 12.830/13, quando garante
ao cargo do Delegado de Polcia a garantia contra remoes infundadas, e
impede a avocao das investigaes por superior hierrquico, completa o 3
requisito exigido pela Corte IDH, incluindo-se esta norma no rol de garantias
trazidas pelos precedentes da Corte, fortalecendo o bloco de convencionalidade,
acima mencionado, sendo portanto, uma norma materialmente Convencional,
possuindo status de norma supra legal, bem como materialmente constitucional,
por guardar simetria a uma garantia fundamental da priso em flagrante a ser
lavrada pela polcia judiciria.
Consideraes Finais
O que ocorre no Brasil uma insistncia em manter a legislao processual
fascista em vigor, sem a devida alterao para alm da Lei 12.403/11, e no
permitir que o Delegado de Polcia conceda liberdade provisria para qualquer
crime! Isso mesmo, qualquer crime! A partir da, acaso a conduo coercitiva
seja mantida pelo Delegado, na independncia tcnico jurdica que lhe cabe, por
no ser hiptese de liberdade provisria, o conduzido deve ser levado presena
de um juiz porque o Pacto tambm prev a direito de reviso imediata da priso
e de recurso contra ela, como fica claro no pargrafo 221 da sentena do caso
Palamara Iribarne Vs. Chile, verbis:
221. Este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones sobre este punto.
Los trminos de la garanta establecida en el artculo 7.5 de la Convencin son
claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un
juez o autoridad judicial competente conforme a los principios de control judicial
e inmediacin procesal. Esto es esencial para la proteccin del derecho a la libertad
personal y para otorgar proteccin a otros derechos, como la vida y la integridad
personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona est detenida
no satisface esa garanta, ya que el detenido debe comparecer personalmente y
rendir su declaracin ante el juez o autoridad competente42.
176
Referncias bibliogrficas
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2 MOLINA, Antonio Garca-Pablos; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia - Introduo
a seus fundamentos tericos. 3. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.385. De
acordo com essa perspectiva interacionista, no se pode compreender o crimes prescindindo
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21 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. in: Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional,, Braslia, n 113/118, p. 91, jan/dez. 1998
22 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.,
11. reimp., Almedina, Almedina, p.584. Esta garantia de justia tanto pode ser reclamada
em casos de leso ou violao de direitos e interesses particulares por medidas e decises
de outros poderes e autoridades pblicas (monoplio da ltima palavra contra actos
do Estado) como em casos de litgios particulares e, por isso, carecidos de uma deciso
definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monoplio da ltima palavra em litgios
jurdicos-privados) (grifo nosso).
23 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade Das
Leis. 3 ed. revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo:2013, p. 99100. Tais decises das cortes somadas demonstram claramente que o controle nacional da
convencionalidade das leis h de ser tido como o principal e mais importante, sendo que
apenas nmo caso da falta de sua realizao interns (ou de seu exerccio insuficiente) que
dever a Justia Internacional atuar, trazendo para si a competncia de controle em ltimo grau
(deciso da qual tem o Estado o dever de cumprir. (....) Os direitos previstos em tais tratados,
assim, formam aquilo que se pode chamar de bloco de convencionalidade, semelhana
do conhecido bloco de constitucionalidade; ou seja, formam um corpus iuris de direitos
humanos de observncia obrigatria aos Estados-partes.
24 GOMES, Luiz Flvio ; ALMEIDA, Dbora de Souza de; Coordenao: BIANCHINI,
Alice; MARQUES, Ivan Lus e GOMES, Luiz Flvio. Populismo penal miditico: caso
mensalo, mdia disruptiva e direito penal crtico. 2 reimpr. Saraiva, So Paulo: 2013, p.
98-130. O ponto culminante desse contnuo e crescente processo de midiatizao (da Justia e
da poltica) reside no s no controle externo que a mdia exerce sobre alguns membros dos demais
poderes seno tambm na prpria concretizao de uma justia paralela, com investigao,
acusao e julgamento dos responsveis pela situao problemtica.(....)
25 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7ed.
Almedina 11 reimp., Almedina. p. 329
26 HITTERS, Juan Carlos. El Controle de Convencionalidad y El Cumplimiento de Las
Sentencias de La Corte Interamericana (Supervisin Supranacional Clusula Federal). in
Calogelo Pizzolo, [et. al.], Coordenao Luiz Guilherme Marinoni e Valerio de Oliveira
Mazzuoli. Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil,
Argentina, Chile, Mxico, Peru, Uruguai, Brasilia/DF:Gazeta Jurdica, 2013, p.368/369.
27 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Ob. Cit. p.146.
179
180
Os direitos fundamentais e o
direito processual, sob a viso
da funo social do poder
judicirio
Nvea Maria Dutra Pacheco1
Resumo
No se pode afirmar que h um conceito fechado de direitos humanos,
pois a todo o momento esto a serem reconhecidos. um processo de fazer e
desfazer todos os dias. A dignidade da pessoa humana princpio constitucional,
base do Estado Democrtico de Direito, sendo ntida a existncia de uma relao
de dependncia simultnea entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais, pois, ao tempo em que os direitos fundamentais surgiram como
exigncia da dignidade de proporcionar pleno desenvolvimento da pessoa humana,
por outro lado, somente atravs da existncia desses direitos a dignidade pde
ser protegida e promovida. Reequilibrar partes com regras do processo, quando
e se necessrio, pode ultrapassar o mero entendimento do ativismo jurisdicional,
alcanando-se a efetividade do Estado Democrtico de Direito por meio da
outorga de direitos fundamentais, seja aos desassistidos, negros, desabrigados de
catstrofes, desempregados, homossexuais, doentes, deficientes e outras minorias.
Nesta vertente, o papel do magistrado ganha maior importncia, no desempenho
da reconstruo do processo civil luz dos princpios constitucionais, dos direitos
humanos e fundamentais.
Palavras-chave: Direitos Humanos; Direitos Fundamentais; Efetividade do Processo;
Funo Social do Poder Judicirio.
Abstract
One can not say that there is a narrow concept of human rights, for all the time
are to be recognized, is a process of making and unmaking every day. The dignity of the
human person is constitutional principle, the basis of the democratic rule of law, and
clear the existence of a simultaneous dependency relationship between human dignity
and fundamental rights, because, at the time when the fundamental rights emerged
as a requirement of dignity to provide full development of the human person, on the
other hand, only through the existence of such rights to dignity could be protected
and promoted. Rebalance parts with rules of the process, when and if necessary, may
1 Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA (Ps-Graduao
e Graduao); Professora de Prtica Jurdica da UNESA (Graduao); Advogada;
Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da UNESA campus Nova Friburgo; Presidente
da Comisso de Direito do Consumidor da 9 Subseo da OAB/NF.
Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio
exceed the mere understanding of the judicial activism, reaching to the effectiveness of the
democratic rule of law through the fundamental rights of grant, is to underserved, black,
disaster homeless, unemployed , gay, sick, disabled and other minorities. In this respect,
the magistrates role takes on greater importance in the performance of reconstruction of
civil procedure in the light of constitutional principles, human and fundamental rights.
Keywords: Human Rights; Fundamental Rights; Effectiveness of the process; Social
judiciary function.
Introduo
Muito tem se debatido sobre os direitos fundamentos e direitos de geraes,
diante da relevncia do tema para o ordenamento jurdico brasileiro, faz-se
necessria uma abordagem luz da Constituio e frente ao garantismo processual.
No se tem dvida de que uma das bases do Estado Democrtico de Direito,
os direitos fundamentais, so declaraes constitucionais direcionadas ao gozo de
todo cidado. Dentre eles, daremos relevo ao Direito de Informao, Direito ao
Acesso Justia e Direito ao Devido Processo Legal.
O que se esperava de um Estado Democrtico de Direito, segundo
proclamavam os jusnaturalistas2, seria a garantia dos direitos naturais dos
indivduos e que independem do texto positivo, devendo ser declaradas invlidas
as normas de direito positivo que colidam com aqueles.
Entretanto, essa ideia de proteo ao direito natural sobrevive sob outro
enfoque, o dos direitos humanos, reconhecidos em declaraes internacionais e
direitos fundamentais.
Os direitos do homem, direitos humanos, direitos pblicos subjetivos so
aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condio humana. Eles
nascem e se desenvolvem em suas Constituies.3 Para Sarlet, denominam-se
direitos fundamentais os direitos do ser humano reconhecidos e positivados
na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado.4
Tambm se utilizando das ideias e palavras de Jos Afonso da Silva, direitos
fundamentais do homem constituem uma expresso que alm de se referir a princpios
que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
182
183
Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio
184
6 MONTOURO, Andr Franco. Cultura dos Direitos Humanos. Disponvel em: http://
www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/artigo%20
comparato.htm. Acesso em: 26 de maio de 2007.
7 EINSTEIN, Albert. Escritos da Maturidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. p. 161.
8 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 129.
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Constitucionais: o princpio da dignidade humana. So Paulo: Renovar, 2002. p. 258.
o acesso a uma vida digna somente se faz possvel com instrumentos que possam
efetivar esses componentes essenciais, que o pleno acesso do cidado Justia.
Verdade que, ainda hodiernamente, no h um consenso sobre a palavra
dignidade da pessoa humana. Para Antonio Junqueira de Azevedo10, existem
duas concepes, quais sejam [...] a primeira concepo leva ao entendimento
da dignidade como autonomia individual, ou autodeterminao; a segunda,
como qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado transcendncia
Inmeras so as reflexes elaboradas nos sculos passados sobre o tema, no
entanto, possvel destacar duas grandes correntes de pensamento: a tradio
crist e a filosofia Kantiana.
Quanto doutrina crist, pode-se dizer que a responsvel pelo surgimento
da noo de dignidade humana no mundo ocidental, com a concepo de que
todos os homens possuem igualdade, por serem criados imagem e semelhana
de Deus. Posteriormente, destaca-se o pensamento de Immanuel Kant, pioneiro
na formulao da concepo moderna de dignidade humana. Para ele, todos os
seres humanos, quaisquer que sejam, so igualmente dignos de respeito e, por
essa razo, no pode ser usados como simples meio, o que limita, nessa medida,
o uso arbitrrio de uma ou outra vontade.11
Relacionando a concepo de dignidade humana com a questo processual,
o que se pretende demonstrar que dentro de um espao em que se presta a
tutela jurisdicional h a possibilidade de efetivao desses direitos, mediante a
transformao dos indivduos, onde o juiz e demais operadores da justia se
confrontam dia a dia com as indignidades praticadas contra o cidado, abrindose uma porta para que o prprio Judicirio seja o responsvel em rever o rumo
a ser dado em favor da garantia do princpio da dignidade da pessoa humana.
gente lidando com gente.
Segundo David Snchez Rubio 12, no se pode afirmar que h um conceito
fechado de direitos humanos, pois a todo o momento esto a se construir direitos
humanos, um processo de fazer e desfazer todos os dias. Esses so sciohistoricamente construdos, sendo reversveis, podendo haver hoje um direito
humano de emancipao e, logo depois, tornar-se de dominao e, novamente
serem invertidos, posteriormente. A ttulo de exemplo, a vida humana uma
condio para o exerccio do direito liberdade e ser livre um direito que tem
o ser humano com vida. Assim, esto os direitos vida e liberdade entrelaados.
No se diz que a dignidade da pessoa humana um direito concedido
pelo ordenamento jurdico, mas um atributo inerente a todos os seres humanos,
independente de sua origem raa, sexo, cor, etc. Diz-se, apenas, que esto
consagrados no plano normativo constitucional, havendo o dever de promoo
e proteo pelo Estado.
10 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa
Humana. RTDC, vol. 9, jan/mar. 2002. p. 5.
11 CARMARGO. Marcelo Novelino. Leituras Complementares de Constitucional. Direitos
Fundamentais. cap. V. O Contedo Jurdico da Dignidade da Pessoa Humana. 2. ed. ver.
e ampl. Salvador: PODIVM. 2007. p. 114-115.
12 RUBIO, David Snchez. Apontamentos da Aula da Disciplina Filosofia do Direito do
Mestrado em Direito da UNESA. RJ, maio de 2007.
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Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio
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189
Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio
190
26 Seguindo esse raciocnio, tem-se Peter HBERLE, defendendo que cidados e grupos de
interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam valiosas foras
produtivas da interpretao, cabendo aos juzes ampliar e aperfeioar os instrumentos de
informao, especialmente no que se refere s formas gradativas de participao e prpria
possibilidade de interpretao do processo constitucional. HBERLE, Peter. Hermenutica
Constitucional: a Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 9-10.
27 Doravante essa clusula dominar todo o Direito (material e processual), j que pelo seu curso,
passam os princpios da separao dos poderes, a independncia do judicirio, sua funo poltica,
o ativismo judicial e a viso poltica dos juzes na interpretao e aplicao da lei fundamental (
substantivo devido processo), bem como se estabelecem os condutores pelos quais fluem o nosso
modo de vida democrtico em direo a um futuro como nao livre, responsvel como nao
livre, comprometida com a justia a paz social e o bem-estar do povo brasileiro. SILVEIRA, Paulo
Fernando. Devido processo Legal. So Paulo: Del Rey, 2001. p. 40.
inciso LIV: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Somando-se o inciso LV: Aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.28
Por outro lado, espraiou-se a crena de que somente se lograria alcanar
o intento do processo atravs da estrita submisso dos atos praticados pelos
juzes a amplos e firmes critrios previamente concebidos em lei (um dos
desdobramentos da clusula do devido processo legal). Adstritos a rgidos
ditames, jamais conseguiriam os julgadores ultrapassar os limites impostos sua
autoridade, resguardando-se os destinatrios da atuao jurisdicional contra a
possibilidade de exerccio arbitrrio de seus poderes.
A clusula do devido processo legal, no seu sentido substancial, nada mais
do que um mecanismo de controle axiolgico da atuao do Estado e de seus
agentes, constituindo um instrumento tpico do Estado Democrtico de Direito,
de modo a impedir restries ilegtimas aos direitos de qualquer homem, sem um
processo previamente estabelecido e com possibilidade de ampla participao.
certo que na relao processual os direitos fundamentais devem ser
considerados, pelo que se torna possvel se falar em ativismo processual (judicial),
caracterizando-se pela ampliao dos poderes instrutrios do juiz. No entanto,
na contramo de uma viso humanizada do processo, temos ainda arraigado
ao nosso ordenamento o formalismo processual, caracterizado pela posio
moderada do juiz, valorizando-se o princpio do dispositivo, com a limitao de
seus poderes na atividade probatria e no impulso processual.
Piero Calamandrei, em seu Instituciones de derecho procesal civil, destacava
o carter social do novo processo e o novo significado do princpio da igualdade das
partes, que, segundo o Relatrio Grandi, baseava-se na aproximao do povo da
Justia, de um processo mais popular e acessvel s pessoas humildes, caractersticas
consideradas indeterminadas ou genricas. Para o autor, as caractersticas mais
dspares eram a tendncia de simplificao das formas, a concentrao, a clareza
das disposies, a imediatidade entre juiz e partes, e a nova concepo da igualdade
das partes, que no modelo anterior no passava de um enunciado terico.29
Nesse diapaso, possvel uma reflexo de que participao no processo
para a formao da deciso constitui uma posio subjetiva inerente aos direitos
fundamentais.
Concluso
luz dessas consideraes, a participao no processo pode ser visualizada
como dimenso intrinsecamente complementadora e integradora. O prprio
processo passa a ser meio de formao do direito.
28 BRASIL [Leis etc.] Cdigo Civil; Comercial; Constituio Federal / obra coletiva de
autoria da editora Saraiva com colaborao de Antonio Luiz de Toledo, Mrcia Cistina Vaz
dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 9.
29 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil: segn el nuevo Cdigo,
cap. 3, 62, p. 342.
191
Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio
Referncias bibliogrficas
192
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193
Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte
Introduo
Como disse Guimares Rosa, nas palavras de Riobaldo, viver negcio muito
perigoso (2001, p. 26). Acrescento, ainda, Zygmunt Bauman (2004, p. 16-17),
para quem o amor e a morte possuem semelhanas: no se tem a mnima ideia
de quando eles ocorrero, mas, quando acontecer, vai nos pegar desprevenidos.
Este um pequeno exemplo de infortnio social (morte). Todos ns
sabemos que poderemos sofrer ou mesmo que sero estabelecidos alguns
infortnios: temos conhecimento de que nossos entes queridos (e ns mesmos)
iremos morrer; consideramos ficar (mais ou menos) enfermos; temos cincia
sobre o nosso envelhecimento a cada dia e, aos poucos, da diminuio de nossa
capacidade de trabalho; a mulher tem conscincia de que, ao ter um filho, ter
que dispensar todo o cuidado a ele, e que no poder trabalhar a fim de cuidar da
nova vida que brotou de seu ser. Tambm temos conhecimento de que, amanh,
poderemos estar desempregados, sem maiores recursos para sobrevivncia.
Exatamente para isto serve a Seguridade Social: cobrir alguns riscos
especficos e sociais, visto que a eles esto sujeitos todos os que participam da
vida em sociedade.
Dentre os vrios princpios expostos para a Seguridade Social, destaco
os da seletividade e distributividade na prestao de benefcios. Previstos
expressamente na Constituio Federal de 1988 (art. 194, pargrafo nico,
III), visam a constituir um real programa bsico de sustentao econmica para
aqueles que possam necessitar do benefcio (princpio da seletividade), atrelado
a uma distribuio efetiva de benefcios para aqueles que de fato o necessitem
(princpio da distributividade) (IBRAHIM, 2010, p. 73).
Neste cenrio, avulta eleger os riscos mais prementes de uma grande parcela
de pessoas que esto includas neste regime, pois os adventos destes mesmos riscos
fazem com que a pessoa, de uma hora para outra, esteja destituda de recursos para sua
mantena, ou de seus familiares. Exatamente por se temer que as pessoas com menor
renda2 estejam abruptamente despreparadas para fazer frente s necessidades mais vitais,
o legislador elegeu os benefcios necessrios para se cobrir os riscos sociais, sendo estes
riscos um dos fundamentos da Previdncia Social (CASTRO-LAZZARI, 2005, p. 43).
Dentre estes benefcios est a penso por morte, que visa a amparar os
familiares do segurado que faleceu, prevista nos arts. 201, I da CF/88 e arts. 74
a 79 da Lei n 8.213/91.
196
2 Exatamente por isto est imposta pela legislao um teto para o recebimento dos benefcios
previdencirios, pois se presume que aquele que recebe acima de um determinado
patamar est inteiramente calado para se redimir dos riscos sociais que possam advir.
Evidentemente que uma pessoa que receba, por exemplo, 20 ou 30 salrios mnimos no
est totalmente ao largo do sistema protetivo previdencirio, mas ter que se submeter a
um limite econmico de benefcio, conhecido como teto previdencirio.
197
Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte
198
199
Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte
200
9 Cambi (2006, p. 371) oferece extensa lista no Cdigo Civil de 1.916 (arts. 126, 305,
311, 338, 340, 492, 527, 571, 581, 588, pargrafo nico, 945, 1.053, 1.136, pargrafo
nico, 1.171, 1.178, 1.208, 1.250, 1.286, 1.290, pargrafo nico, 1.327, 1.442, 1.450,
1.459, 1.527 e 1.669).
10 Vale anotar que parcela da doutrina (DIMOULIS-MARTINS, 2009, p. 28-31.
DUARTE, 2011, p. 23-25) prefere o verbete dimenso visto que a palavra gerao
nos remete a algo que se sucede a outro, sendo que os ditos direitos no apareceram de
forma cronolgica aos acontecimentos histricos.
Dito isto, narremos algumas hipteses para comprovar nossas concluses mais
abaixo. Para tanto, partamos de 3 casos extremos que permitiro uma melhor
compreenso.
HIPTESE 1 suponhamos que um casal (sem filhos) esteja sob o mesmo
teto, sendo que um deles falece. O cnjuge suprstite no tem qualquer tipo de
rendimento, nem exerce qualquer atividade laborativa. O cnjuge que faleceu
recebia, de sua atividade laborativa, o valor de 1 salrio mnimo.
HIPTESE 2 imaginemos que exista um casal (sem filhos) que viva sob
o mesmo teto, ocasio em que um deles falece. O cnjuge sobrevivente recebe 1
salrio mnimo, e o que faleceu tambm recebia 1 salrio mnimo.
HIPTESE 3 vislumbramos um casal (sem filhos) que viva sob o mesmo
teto. A mulher trabalha numa multinacional e recebe o equivalente a 40 salrios
mnimos. Seu marido trabalha numa empresa de terceirizao de servios e
recebe apenas 1 salrio mnimo. Posteriormente, o marido vem a falecer.
No teremos qualquer dificuldade em concluir que nas hipteses 1 e 2
o cnjuge sobrevivente dever receber uma penso por morte. Da hiptese 1
no surge qualquer problema: se um cnjuge no trabalha e se vale para sua
sobrevivncia dos vencimentos do outro, e provando isto (indcio) no h dvida
de que h uma dependncia econmica a respeito (presuno)11. Tambm na
hiptese 2 crvel que exista uma dependncia econmica de um cnjuge em
relao ao outro. H, sim, uma dependncia recproca e, portanto, devida,
neste caso, a penso por morte.
Contudo, teremos maior dificuldade em admitir o recebimento de penso
por morte pela mulher na hiptese 3. Isto porque a discrepncia de rendimentos
muito acentuada entre os casados. E o que faleceu fora exatamente o que
recebia bem menos. Podemos dizer que havia uma dependncia sentimental ou
afetiva neste caso mas nunca uma dependncia econmica da mulher em relao
ao homem. Conceder uma penso por morte nestes casos viola flagrantemente
os objetivos da Previdncia Social de amparar aqueles que necessitam de ajuda
em tempos de infortnio.
Por conta disto, advogamos a tese de que a presuno legal estabelecida
no art. 16, 4 da Lei n 8.213/91 relativa e, portanto, admite prova em
contrrio. Tal assertiva retirada exatamente dos princpios e objetivos da
Previdncia Social, que cria um sistema protetivo em favor daqueles que no
tem condies de prover suas necessidades sociais.
Concluindo: na hiptese 3, possvel que a mulher venha a pleitear a penso
por morte caso comprove, apenas, a condio de casada (ou de companheira), se
valendo da presuno do art. 16, 4 da Lei n 8.213/91. Mas o INSS poder
ilidir esta presuno, demonstrando o recebimento de rendimento do casal (ela,
40 salrios mnimos; ele, 1 salrio mnimo) e, consequentemente, a inexistncia de
dependncia econmica. Mas vale dizer que o INSS quem deve demonstrar isto.
11 Digo e fao esta concluso aqui apenas para fins didticos, pois a legislao previdenciria,
diante da presuno, apenas se satisfaz com a comprovao da prova do casamento, pois,
como se viu, a dependncia econmica presumida.
201
Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte
Num reforo de argumento, vale dizer que toda a doutrina afirma que
a penso por morte o benefcio de pagamento que substitui a remunerao
do segurado provedor (MARTINEZ, 2001, p. 450), destinado a suprir ou
minimar a falta dos que proviam as necessidades econmicas dos dependentes
(ROCHA-BALTAZAR JNIOR, 2009, p. 300). Ou seja, sempre h o discurso
da carncia econmica do leito familiar. Se esta no existe, no h razo de ser
para a existncia e pagamento deste benefcio.
Podemos concluir que h uma presuno legal estabelecida no art. 16, 4
da Lei n 8.213/91, bastando que o interessado comprove apenas sua condio
de dependente (cnjuge, companheiro, filho menor de 21 anos ou invlido ou
que possua deficincia mental ou intelectual). Em se provando isto, considerase que existe, por isto mesmo, uma dependncia econmica do beneficirio em
relao ao instituidor da penso (presuno). Mas o instituto previdencirio
(INSS) poder comprovar que inexiste dependncia econmica, em contraprova
a seu encargo.
202
Concluso
Portanto, entendemos que a presuno estabelecida no art. 16, 4 da
Lei n 8.213/91 de natureza relativa (iuris tantum), ou seja, inicialmente
de se estabelecer uma situao de fato favorvel ao dependente, presumindose que este necessitava economicamente do instituidor-falecido. Mas o rgo
previdencirio (INSS) pode demonstrar, atravs dos meios de prova permitidos,
que esta dependncia inexistia, ocasio em que no dever ser deferida a penso
por morte a uma das pessoas elencadas no art. 16, I, da Lei n 8.213/91.
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204
Abstract
Before the 1988 Federal Constitution, the constitutions were not seen as authentic
legal standards. The constitutions enshrine rights, but these depended almost entirely on
the goodwill of the rulers to leave the paper. With the advent of democratic rule of law,
social rights gained effectiveness, since the constitutional Article 5, 1, preaches that the
fundamental rights and guarantees have immediate application. Within the framework
ofthe STF decisions with additive character have been handed down, especially in the
injunction and the direct action of unconstitutionality by omission. O objetivo deste artigo
mostrar as polmicas relacionadas s sentenas aditivas. This type of decisions brings the
following questions: are democratic decisions? Was the judiciary taking the place of the
legislative branch? But the Supreme Court itself states that the disregard of the Constitution
may occur either through state action as governmental inertia. If the State fails to adopt
measures that are necessary to achieve the constitutional precepts, in order to make them
operative and enforceable, it will incur in negative violation of the Constitution. Moreover,
the legislature is not authorized to disregard the requirements that experience imposes
human behavior, so it is up to the judge-made law to update the meaning of legal rules,
adapting to the renewed facts of life.
For the preparation of this article was used as bibliographical research methodology
and thus bring the understanding of different authors on additive sentences. The article
is divided into the following sections: introduction; additive sentences and interpreting
the Constitution as essential to neoconstitutionalism instruments; additive and sentencing
policy; conclusion and references.
Keywords: Injunction; Direct action of unconstitutionality by omission; Additive sentence;
Judiciary power; Legislative power.
Introduo
206
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
207
208
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
209
210
21 SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 23a ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 160.
22 PIOVESAN. Op. cit., p. 48.
23 ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omisso e troca de sujeito:
a perda de competncia como sano inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 112.
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
211
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Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
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Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
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Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
217
Consideraes finais
O neoconstitucionalismo teve diversos efeitos, dentre eles, o da fora
normativa da Constituio, que, da ausncia de importncia, passou ao apogeu.
Alm disso, a instituio do Estado Democrtico de Direito, que no se conforma
com a mera adaptao realidade ou no violar liberdades individuais, e sim
em transformar, perquirindo objetivos relacionados dignidade humana, fez
com que o texto constitucional no ficasse merc da boa vontade do legislador,
prova disso o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso.
As decises proferidas em virtude de tais aes permitem que o magistrado,
diante de uma norma que no est regulamentada, o regulamente atravs da
aplicao de uma norma j existente, o que refuta a ideia de que o Supremo
Tribunal Federal estaria agindo como um legislador positivo, uma vez que ele
no cria leis, mas aplica outra por analogia. Desse modo, tambm, refuta-se a
ideia de que as sentenas aditivas seriam uma usurpao do Poder Legislativo
pelo Judicirio.
As sentenas aditivas tm sua importncia no atual ordenamento jurdico
decorrente do neoconstitucionalismo. A incluso de direitos fundamentais sociais
com aplicabilidade imediata acarretou a judicializao da poltica e sentenas
aditivas esto intimamente ligadas a este fenmeno. Realmente sentenas aditivas
causam impactos diante da reserva do possvel e do oramento, entretanto, em
um pas cuja Constituio que prega a dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos da Repblica brasileira, invivel, nos dias de hoje, se
contentar com um Poder Judicirio que se limita apenas declarar a omisso
legislativa. Ademais, seria de grande importncia o advento de uma Emenda
Constitucional que d ao Judicirio o poder de proferir sentenas aditivas, ainda
que temporrias, at que o Poder Legislativo supra a omisso, tal como foi a ideia
da Assembleia Constituinte.
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BONSAGLIA, Alexandre. Sentenas aditivas na jurisprudncia do Supremo Tribunal
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218
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
219
Os direitos fundamentais e
o assdio moral nas relaes
humanas
Maria Clia Ferreira de Rezende1
Resumo
Este artigo objetiva demonstrar o dilema e o avano dos Direitos Fundamentais,
privilegiando o exame de um fattispecie assdio moral nas relaes humanas e suas
srias implicaes na sade do assediado e na paz social. Analisar-se- o fenmeno nas
relaes de casais, nas relaes escolares e nas relaes de trabalho, onde o fenmeno
deixa marcas indelveis e muito embora venha tendo em alguma visibilidade pela
comunidade jurdica, ainda no mereceu do legislador regras de preveno e punio
efetiva, como forma de minimizar o sofrimento do assediado e a promover a sade nos
ambientes familiares, escolares e de trabalho.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Assdio moral nas relaes humanas.
Abstract
This article aims to demonstrate the dilemma and advancement of fundamental rights,
giving priority to take a fattispecie - moral harassment in human relations and its serious
implications for the health of the harassed and social peace. It will analyze the phenomenon
in couples relationships, in school relations and labor relations, where the phenomenon
leaves indelible marks, although some come with a visibility by the legal community, have
not received the legislative rules for the prevention and effective punishment as a way to
minimize the suffering of the besieged and to promote health in the family, school and work.
Keywords: Fundamental rights; Moral harassment in human relations.
Introduo
Pode-se afirmar que os Direitos Fundamentais formam um sistema
de normas constitutivas, de reconhecimento e de proteo de valores, bens
jurdicos e interesses, ou seja, de garantias essenciais s pessoas integradas
na constituio de um Estado territorial concreto. Contudo, este sistema
de Direitos Fundamentais incompleto e heterogneo. Abriga normas
de estrutura e funes variadas, que ora se completam ora colidem. A
Constituio brasileira, tendo em vista o titular do direito de uma perspectiva
1 Mestre em Direito pela UNESA-RJ, Ps-graduada em Direito Tributrio, pela
Fundao Getlio Vargas, RJ, Ps-graduada em Direito do Trabalho pela UNESARJ, Professora Adjunta da UNESA do Curso de Ps-graduao no Curso de Direito,
Professora da UNESA dos Cursos de Graduao Presencial e EAD, Professora
Convidada da EMERJ-Escola da Magistratura do RJ, Membro Integrante da Banca
para ingresso na OAB-RJ- 2004-2006, Palestrante e Advogada.
222
223
224
225
11
226
12
227
Concluso
Consoante a breve exposio deste estudo, tentamos demonstrar que
o assdio uma prtica insidiosa e costumeira nas relaes humanas. No
h como admitir no sculo XXI, que o homem seja humilhado de forma
continuada, com objetivo de destruir sua autoestima e assim manter uma
relao de dependncia por longo perodo, com consequncias que vo desde
as mais diversas de formas de patologia, inclusive com registros de casos de
suicdio por assdio moral nas relaes aqui abordadas.
Embora os avanos dos Direitos Fundamentais obtidos com a Carta da
Repblica de 1988, o assdio ainda no foi tipificado pelo legislador federal
como forma de intimidar e punir o assediador.
Presente o assdio moral presente nas mais diversas relaes humanas,
como aqui demonstrado, em ambientes que so pilares de uma sociedade
saudvel e justa, da a relevncia da reflexo sobre o tema e sua normatizao.
Para que se possa prevenir e quando necessrio punir, entendemos
que se faz necessrio uma legislao federal trazendo os contornos sobre o
relevante tema, muito embora, deve-se registar que a lacuna legislativa no
tem impedido a punio dos empregadores, sejam pessoa fsica ou seja pessoa
jurdica, como exemplarmente, tem sido a posio do judicirio trabalhista,
entendendo que o assdio passvel de uma reparao por indenizao dos
danos causados vtima do trabalhador , como tambm o deve ocorrer nas
demais relaes humanas.
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228
229
A importncia da
autocomposio e
heterocomposio como
meios propcios (alternativos)
soluo de conflitos e sua
repercusso na modernidade
Resumo
O presente trabalho tem por objetivo, em linhas gerais, apresentar
os principais meios de solues de conflitos, demonstrando as suas vantagens e
desvantagens, e ainda, a justificativa para seu uso no atual Estado Democrtico de
Direito, bem como, sua fundamentao na Modernidade.
Palavras-chave: Soluo; Conflitos; Meios; Alternativos; Direito.
Abstract
This study aims , in general , present the main means of conflict resolution ,
demonstrating its advantages and disadvantages and the justification for its use in the
current democratic state as well as its reasoning in Modernity.
Keywords: Solution; Conflicts; Means; Alternative; Law.
Introduo
A recente promulgao do novo Cdigo de Processo Civil, evidenciou
uma maior abertura aos meios alternativos de soluo de conflitos,
demonstrando que a necessidade de dilogo, e, consequente busca por
entendimento, se faz cada vez mais necessria e importante no atual contexto
de nossa Sociedade.
Neste tnica, o presente trabalho tem por objetivo, em linhas gerais,
apresentar os principais meios de solues de conflitos, diversos do Judicirio,
demonstrando as suas vantagens e desvantagens, e ainda, a justificativa para
1
232
233
12
234
A conciliao
A conciliao atualmente importante meio de autocomposio que visa a
soluo de conflitos. Em nosso ordenamento, visvel, no rito processual, sendo
parte obrigatria a sua tentativa, conforme dispe o novo Cdigo de Processo
Civil, por meio dos artigos 3, 165, 166, 168, 169, 174, 175, 334, 694, 695,
69617.
J no mbito dos juizados especiais encontra previso no artigos 21 da Lei
9099/95, e nos litgios trabalhistas encontra previso nos artigos 846,852-E, da
Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT).
Em mbito extrajudicial, tem sua previso regulada atravs das leis 9.957
e 9958 ambas de 12.01.2000, abrindo a possibilidade das empresas institurem
a Comisso de Conciliao Prvia, com representantes de empregados e
empregadores, a fim de solucionar litgios por meio da conciliao (Art.625-A e
seguintes da CLT18).
Destarte, fica evidente em como a conciliao est profundamente
entrelaada ao Judicirio, sendo obrigatria a sua tentativa no mbito judicial,
entretanto, no mbito extrajudicial se percebe sua utilizao de forma mais
detida.
A mediao
A mediao est presente na vida humana desde seus primrdios, datando
de 3000 A.C na Grcia antiga19.
Em seu favor pesam: a privacidade, o controle do foro pelas partes, a
flexibilidade, o fato de ser mais barata que a demanda judicial, a reflexo das
preocupaes e prioridades dos litigantes no resultado final, alm dos prprios
serem instrudos durante o processo, entre outras20 .
Por estes aspectos, pode-se apressadamente entender que este
uma excelente sada ao judicirio, entretanto, devemos analisar tambm
as desvantagens apontadas por John W. Cooley e John Lubet, que so: o
resultado obtido no gerar obrigaes; uma parte com maior poder aquisitivo
influenciar o resultado; no se ter as salvaguardas processuais em benefcios das
partes; o pouco acesso a informao, que pode comprometer o resultado; as
No Cdigo de Processo Civil de 1973, agora revogado, j havia previso da conciliao como
meio eficaz de soluo de conflitos por meio dos artigos 125, IV, 277, 447 nico, 448 e 740 .
18
Para maiores detalhes vide tambm: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Instituies de
direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
19
Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em
Movimento (org.) Opus cit., p.141.
20
Para maiores esclarecimentos vide: COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de
Arbitragem. Braslia: UNB. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado,2001.p.31.
17
235
partes neutras no possurem poderes para impor acordo, nem muito menos
obrigar a participao das partes; a falta de instrumentos de aplicabilidade ou
cumprimento das obrigaes21.
A mediao largamente utilizada em mbito internacional, em pases
como: EUA, Canad, Argentina e pases do continente Europeu22. No Brasil,
temos a sua utilizao atravs de Programas como: Centro de Integrao da
Cidadania de So Paulo;o Centro Integrado de Cidadania de Vitria/ES; o
Tribunal de Justia de Santa Catarina/SC, com o Projeto de Mediao Familiar;
o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro/RJ com o Projeto Introduo e Tcnica
de Mediao de Conflito; o Centro de Mediao e Administrao de Conflitos
do Rio de Janeiro - MEDIARE, com o projeto de Mediao, entre outros muitos
exemplos23de como a mediao se difunde em nosso pas continuamente.
H ainda, o projeto de Lei 4.827/98 que figura desde 2006, como Emenda
no CCJC (Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania), funcionando
nas varas de famlia e projetos neste sentido de fortalecer a mediao em nosso
pas (como relatado nos exemplos narrados acima). Existem ainda, Institutos
que visam fortalecer a mediao no Brasil entre eles podemos citar: o Conselho
Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA); Instituto de
Mediao e Arbitragem no Brasil (IMAB), entre outros24.
A arbitragem
A arbitragem sem dvida, o meio propcio escolhido no sistema jurdicobrasileiro para resoluo de conflitos. Prova disto, longa gama de leis que
possibilitavam a arbitragem tais como: a Constituio do Imprio de 1824, o
Cdigo Comercial de 1850, o Cdigo de Processo Civil de 1939, a lei das Sociedades
Annimas (Lei 6404/76), o Direito Martimo (Lei 7.203/84), sem nos esquecermos
do Cdigo de Processo Civil (arts. 1.072 a 1.102, j revogados) e da Constituio
de 1988 (Art.114, 1 e 2 e ADCT art.12 2 que prev o uso da arbitragem na
demarcao das linhas divisrias entre Estados e Municpios) entre outros25.
Entretanto, mesmo havendo a arbitragem regulamentao em nosso
ordenamento, pouco se fez uso da mesma, pelas mais diversas razes, entre elas:
os mecanismos oferecidos pelo Poder Judicirio para a soluo de conflitos,
que influenciavam negativamente o esprito dos jurisdicionados que, em quase
absoluta unanimidade, optavam pela justia estatal, visto que o juzo arbitral
no se desvinculava da mquina do Estado, visto que desta necessitavam da
homologao judicial do laudo arbitral26.
COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de Arbitragem. . Opus cit., p.32.
Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em
Movimento (org.) Opus cit., p.141.
23 Ibid., p.142.
24
Ibid., p.143.
25
Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MAGALHES, Rodrigo
Almeida (Coords.) Arbitragem. 15 anos da Lei n.9307/96. Belo Horizonte: Del Rey,2012.
26
Para maiores esclarecimentos vide: FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao
21
22
236
As vantagens por sua vez que a arbitragem proporciona, so inmeras
como:a privacidade do processo, o nvel de especializao do julgador, as partes
envolvidas escolherem as partes neutras, celeridade, escolha de normas aplicveis,
relao custo-benefcio, entre outros28.
Neste sentido, Jos Lebre de Freitas em sua obra, nos traa um panorama
do poder das partes na Arbitragem, que podem escolher os limites dos rbitros
e at mesmo suprimir as questes prejudiciais que seriam objeto de anlise num
processo judicial:
[...] O poder de deciso do tribunal arbitral deriva da vontade das partes e por
isso contm dentro dos limites em que esta pode actuar, segundo o direito
constitudo. O seu fundamento assim semelhante ao do negcio jurdico: tal
como particulares podem, no domnio da autonomia da vontade, autoregulamentar os seus interesses, e, designadamente, previnir os litgios ou
pr-lhes cobro mediante negcios de transaco (art.1248 CC29).[...] A fonte
negocial da arbitragem voluntria explica que as partes possam conceder
aos rbitros o poder de decidir segundo a equidade, desvinculando-se da
obedincia lei a que os tribunais do Estado esto sujeitos por imperativo
constitucional (art.203 da Constituio da Repblica)30.[..] Tambm na sua
extenso o objecto do processo judicial e do processo arbitral podem divergir,
na medida em que as partes queiram manter fora do campo da apreciao dos
rbitros questes prejudiciais que normalmente ao tribunal cabe resolver31.
Nacional e Estrangeira e o Monoplio jurisdicional. Opus cit., p34.
Idem, p.36.
28 Para maiores esclarecimentos vide: COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de
Arbitragem.Opus cit.,.p.31. Vide tambm: FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem.
Legislao Nacional e Estrangeira e o Monoplio jurisdicional. Opus cit., p37.
29 FREITAS, Jos Lebre. Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil. Coimbra: Coimbra
Editora,2002.p.852.
30 Idem,.p.855.
31 Ibid., p.860.
27
237
238
32 COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de Arbitragem. Opus cit., p.32.
33 GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MAGALHES, Rodrigo Almeida (Coords.)
Arbitragem. 15 anos da Lei n.9307/96. Opus cit., p.3-4.
34 GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MAGALHES, Rodrigo Almeida (Coords.)
Arbitragem. 15 anos da Lei n.9307/96. Opus cit., p.25-26.
35 Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em
Movimento (org.) Opus cit.,p.41.
239
Desta maneira possvel observar que seja no processo, seja nos meios de
soluo de conflitos, para que possam ser compreendidos adequadamente, como
Faz-se aqui plena referncia aos discursos de justificao da norma, que para melhor
entendimento do leitor explicamos: [...] Os discursos de justificao jurdico-normativa
se referem validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de razes e formas de
argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies
de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente, luz
do princpio democrtico [...]. CATTONI, Marcelo Andrade Oliveira. Direito processual
constitucional. Belo Horizonte. Mandamentos, 2001.
39
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo
e democracia em uma reconstruo das fontes normativas no direito moderno. 2. ed. Rio de
Janeiro. Lumen Juris, 2009, p.254.
38
240
Concluso
Aps todo o exposto, pode-se concluir, que vivemos uma grande crise,
sobretudo pautada em trs pilares: celeridade, eficcia processual e justia na
deciso. Contudo, a perspectiva no negativa, isto porque:
[...] A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito
interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor
caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao
passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos
unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses
e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns:
para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.
[...] 40
Referncias bibliogrficas
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<http: www.gaiojr.adv.br> Acesso em: 16 Mai. 2012.
CATTONI, Marcelo Andrade Oliveira. Direito processual constitucional. Belo Horizonte.
Mandamentos, 2001.
COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de Arbitragem. Braslia: UNB. So Paulo:
Imprensa Oficial do Estado,2001.
40
241
242
O Ativismo Judicirio e o
desvelar do Direito segundo
Heidegger
Alexandre Ribeiro da Silva1
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira2
Resumo
O presente artigo analisa o fenmeno do ativismo judicirio brasileiro atravs
do pensamento heideggeriano sobre o Direito em sua essncia, buscando a partir da
hermenutica desvencilhar a ideia do Direito como algo. O Direito, como demonstraremos,
deve ser entendido como algo alm de um ente, de uma coisa, buscando nos valores
humanos contrapor noo positivista da norma e do subjetivismo em prol de sua prpria
essncia, o que coaduna com uma interpretao da lei fundada na proteo de garantias
fundamentais pela atuao de juristas alm do mero carter descritivo da norma.
Palavras-chave: Ativismo; Heidegger; Desvelar.
Abstract
The present article analyses the phenomenon of judicial activism in Brazil through the
Heideggerian thinking about the essence of law, aiming to, as from the hermeneutics, shake off
the idea that the law is merely a thing. The law, as will be demonstrated further in this study, must
be understood as a thing that goes above this concept of thing, seeking in the human values the
contraposition to the positivist notion of norm and the subjectivism in favor of its own essence,
in coadunation with an interpretation of the law founded in the protection of fundamental
guarantees thought the action of the jurists besides the simple descriptive character of the norm.
Keywords: Activism; Heidegger; Uncover.
Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente Antnio
Carlos-UNIPAC, Campus de Juiz de Fora e tambm mestrando no programa Direito e Inovao,
na linha de pesquisa Direitos Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora.
Cursa Ps-graduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo Educacional
Damsio de Jesus. associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI). advogado e professor de literatura e portugus. Possui Ps-graduao em Direito
Processual pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2011), graduao em Direito pelo Instituto
Vianna Jnior (2009) e graduao em Letras pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2010).
2
Jornalista e advogada. Possui graduao em Comunicao Social pela Universidade Federal de Juiz de
Fora (2010) e graduao em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior (2013). Atualmente
mestranda no programa Hermenutica e Direitos Fundamentais, na linha de pesquisa Pessoa,
Direito e Efetivao dos Direitos Humanos nos Contextos Social e Poltico Contemporneos, na
Universidade Presidente Antnio Carlos. tambm mestranda no programa Direito e Inovao,
na linha de pesquisa Direitos Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora.
Cursa Ps-graduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo Educacional
Damsio de Jesus. associada ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI). Desenvolve pesquisas na rea de Teoria do Direito, Filosofia do Direito, Direito
Constitucional e Teoria da Comunicao (Agenda-Setting Theory).
1
Introduo
A judicializao e o ativismo judicirio so fenmenos comuns ao direito
brasileiro contemporneo. Porm, embora prximos, so distintos. Enquanto o
primeiro contribui para o desequilbrio entre os poderes e sobrecarrega todo o
sistema jurdico ptrio, o segundo a melhor manifestao do jurista em busca
da Justia, revelando sua tentativa de construir um Direito que supere a norma
fria e garanta proteo aos direitos mais fundamentais ao homem.
O ativismo judicial, expressa uma postura do intrprete, um modo proativo
e expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o sentido e alcance de
suas normas, para ir alm do legislador ordinrio corroborando com o desvelar
proposto por Martin Heidegger3. Assim, o Direito ganha maior densidade, j
que passa a ser compreendido a partir do homem em seu prprio acontecer de
forma mais autntica. Somente fundando-se na hermenutica e na busca de seu
ser e de sua essncia o Direito conseguir caminhar para a ideia de Justia, que
a busca da verdade pela Essncia do homem.
Destarte, a hermenutica heideggeriana procura verdadeiramente
interrogar o ser do Direito atravs da compreenso, por meio da historicidade e da
temporalidade superando a concretude da objetivao almejando uma dimenso
existencial trespassada pela filosofia.
Proposies que passamos a analisar.
244
245
246
STRECK, Lenio Luiz. O que isto, o ativismo judicial, em nmeros?. Disponvel em: <
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-que-e-isto-o-ativismo-judicial-em-numeros>
Acesso em: 30 de novembro de 2103.
247
248
O direito no pode ser visto como algo que agora , mas um desvelar para
a possibilidade, ou seja, para a essencial necessidade de dizer o direito. Portanto,
o direito no , j que a sua compreenso uma condio de possibilidades
de construo hermenutica. uma possibilidade construda ao encontro
do intrprete. A mudana paradigmtica ocorre a partir do momento da
superao da relao sujeito-objeto, no qual o ser pensando como Aletheia
como possibilidade. a ideia de ser-no-mundo, de Dasein, que possibilitou a
Heidegger ultrapassar o horizonte da ontologia da coisa.
249
250
18
251
Concluso
Vale destacar que essa posio defendida por este artigo de uma maior
pr-atividade do julgador no significa um retorno ao subjetivismo, uma vez
que o reconhece em uma situao hermenutica, vivenciando uma tradio
252
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254
Introduo
O presente artigo tem por finalidade levar discusso acerca do pleno
exerccio de direitos fundamentais, estes aqui limitados ao direito vida e
liberdade de escolha de ter uma morte digna, rompendo com paradigmas a
fim de se alcanar plenamente o exerccio da dignidade da pessoa humana.
1Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela UNIPAC Juiz de Fora - MG;
Ps-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Universidade Estcio de S;
Ps-graduado em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil pela Universidade
Estcio de S; Bacharel em Direito pela Universidade Estcio de S; Professor de Direito
do Consumidor, Responsabilidade Civil e Histria do Direito Brasileiro na graduao da
universidade Estcio de S; Advogado atuante inscrito na OAB/RJ.
Direito da personalidade
256
Segundo a autora, para Brs Teixeira2: ... A pessoa , para Miguel Reale, um
valor radical e o nico incondicionado, mas que, ao mesmo tempo, condiciona,
necessariamente, todo o processo espiritual de actualizao das virtualidades
criadoras do esprito.
Conquanto afirme que o valor no est s, cabendo a correlao pessoa /
sociedade / histria para dar origem ao que chama intersubjetividade. Tal anlise
se faz sem a necessidade de valorar a importncia deum frente ao outro, uma vez
que como dito a pessoa o valor-fonte essa se concretiza na histria. O valor da
pessoa humana fonte de todos os demais valores.
O Conceito de bens da personalidade deve partir da expresso valer
como pessoa: aqueles bens da vida que dizem respeito a uma proteo pessoa
enquanto tal, e nada mais. Assim todos os bens que dizem com a singularidade
de cada um e as condies de existncia e de expresso dessa singularidade que
constitui a personalidade humana.
Essa personalidade se constitui em um mosaico resultante do cruzamento
entre a perspectiva da alteridade (social) e da ipseidade (individual) no podendo
ser traduzida por uma listagem taxativa ou uma definio fixa.
Para o ilustre doutrinador Bunello Stancioli:
Normas de direitos fundamentais consagram direitos subjetivos. Pem-se
como direito individuais de todos os sujeitos envolvidos, garantindo-lhes um
dar, fazer ou no fazer. Dessa forma, de acordo com sua posio concernente
ao ordenamento jurdico, os indivduos humanos tm direitos pertinentes a
suas condies de sujeitos de Direito. [...]
Estes visam a proteger e aduzir, verbi gratia, a vida, a integridade fsica, o
direito imagem, etc. Dos indivduos. Por outro lado, as normas de direitos
fundamentais levam dimenso objetiva desses direitos como valores que
legitimam a ordem jurdico-constitucional do Estado.
Nessa linha, para alm da obrigao de dar, fazer ou no fazer, que resulta
na semntica do suporte normativo dos direitos fundamentais (ou uma das
dimenses da norma de direito fundamental) e que sempre pertinente
a um sujeito, o Estado (e mais alm, o indivduo e a sociedade) tem
outro dever: atuar positivamente, no sentido de tornar efetivos os valores
consagrados nas normas de direitos fundamentais, haja ou no sujeitos
presentes3.
257
258
4 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 60.
5 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 60.
6 NERY JNIOR, Nelson e outros. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 220.
de ferir frontalmente seus direitos, algo nsito no seu ser, na sua crena de vida,
deve ter seu direito de no querer viver indignamente garantido, ainda que com
certas cautelas.
259
260
8 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico. Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 61.
9 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico. Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 61. Aplicao hermenutica aos
casos das Testemunhas de Jeov
10Consulta em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/
testemunhas_de_jeova. pdf
261
262
A hermenutica
Segundo a etimologia, a palavra hermenutica hermeneuein, do grego,
que significa interpretar e, no substantivo, hermeneia, isto , interpretao.
Podemos dizer que hermenutica quer dizer sentido das palavras14. atravs
da hermenutica que se faz a compreenso histrica e humanstica, alcanando
o sentido mais fundante e existencial e de melhor aplicabilidade para o caso
concreto.
Ensina Judith Martins, que a utilizao da teoria constitucional em
substituio a teoria civilista, levou a superao da hermenutica clssica pela
teoria da interpretao dos direitos fundamentais. Isso acontece em razo
de, em suas palavras, certas normas carecerem no somente de interpretao,
mas de concretizao. A aplicao da norma de acordo com o caso concreto
(concretitude) isso em razo da definio de nosso tempo, ou seja, da plurarizao
da subjetividade jurdica ou tempo da concreo. Esse o pensamento aplicado
por Miguel Reale na criao do Cdigo Civil. Segundo ele uma diretriz
fundamental a diretriz da operabilidade, tambm chamada de concretitude.
Explica Reale15:
... o princpio da operabilidade leva, a redigir certas normas jurdicas, que
so normas abertas, e no normas cerradas, para que a atividade social
mesma, na sua evoluo, venha a alterar-lhe o contedo atravs daquilo que
denomino estrutura hermenutica, porque, no meu entender, a estrutura
hermenutica um complemento natural da estrutura normativa. (...)
concretude, oque ? a obrigao que tem o legislador de no legislar em
abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera, mas, quanto possvel,
legislar para o indivduo situado (...) quer dizer, atender as situaes sociais,
vivencia plena, no Cdigo, do direito subjetivo como uma situao
subjetiva; no um direito subjetivo abstrato, mas uma situao subjetiva
concreta.
263
Concluso
Podemos agora concluir, face ao exposto, que no so definitivas, mas
refletem o resultado das pesquisas deste trabalho, que as posies defendidas nos
debates sobre a eutansia so baseadas em convices pessoais e, muitas vezes,
antagnicas. Certo que se busca, de uma forma incessante, viver da melhor
forma possvel, conquanto, tambm buscamos e temos o direito a uma morte
igualmente boa e digna.
264
Referncias bibliogrficas
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Superior Tribunal de Justia, Doutrina, Edio Comemorativa - 20 anos, 2009.
265
A justia distributiva de
Aristteles: uma anlise de sua
aplicao nas decises judiciais
trabalhistas
Larissa Toledo Costa de Assis1
Resumo
O trabalho que se apresenta analisou dois acrdos proferidos por Tribunais
Regionais do Trabalho Distrito Federal/Tocantins e Cear nos quais h referncia, na
fundamentao dos votos, a instituto cunhado por Aristteles na obra tica e Nicmaco,
qual seja: justia distributiva. Nesse sentido, antes da referida anlise, faz-se uma breve
explanao sobre a vida e obra do filsofo. Antes da apresentao de cada julgado, explicase o sentido original do instituto e, aps a jurisprudncia, faz-se um paralelo entre o vis
aristotlico e o vis nela empregado, concluindo, pois, se h aproximao ou distanciamento
entre as abordagens.
Palavras-chave: tica a Nicmaco; Aristteles; Deciso judicial; Justia distributiva.
Abstract
This research has examined two judgments delivered by TRT - Distrito Federal /
Tocantins and Cear - in which there is reference in the grounds of the votes, the institute
coined by Aristotle in his Nicomachean Ethics, wich is: distributive justice. Accordingly,
prior to that analysis, it is a brief explanation about the life and work of the philosopher.
Before the presentation of each trial, the original meaning of the institute is explained
and after the case, it is a parallel between the Aristotelian bias and her employee bias,
concluding therefore it concludes that there is gap between the approach or approaches.
Keywords: Nicomachean Ethics; Aristotle; Judicial decision; Distributive justice.
Introduo
A fim de contextualizar o referido trabalho, torna-se necessrio realizar
algumas consideraes iniciais.
O problema que se apresenta para esta investigao cientfica consiste na
seguinte pergunta: as decises judiciais trabalhistas, quando fundamentadas
na justia distributiva apresentada por Aristteles na obra tica a Nicmaco,
tendem a faz-lo de maneira fiel ao pensamento deste filsofo?
1 Mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente
Antnio Carlos (UNIPAC); Ps-graduada em Direito Econmico e Empresarial pela
Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).
A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas
268
269
A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas
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271
A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas
272
coloca vai muito alm. Quando se fala em efetivao de direitos sociais, como
o direito ao trabalho, relao na qual h patente desigualdade entre as partes
empregado e empregador a justia que se busca a do tipo distributiva,
em detrimento da comutativa, que visa apenas a restabelecer uma condio de
igualdade anteriormente existente que, por algum motivo, sofreu desequilbrio
(contrato entre particulares, por exemplo).
Houve, nesse julgado, uma referncia terica imagem de Aristteles,
intentando o relator fundamentar com base no chamado argumento de
autoridade. Porm, poderia o nobre julgador ter fundamentado sua deciso
explorando de forma mais contundente a ideia de justia distributiva.
Ingressando na discusso sobre o segundo acrdo selecionado, ressaltase que o mesmo tambm faz referncia justia distributiva consagrada por
Aristteles.
Tal acrdo pertence reclamatria trabalhista ajuizada com vistas ao
recebimento de verbas rescisrias no quitadas pelo empregador, dentre elas a
do intervalo do artigo 384 da CLT1, que estabelece, para a empregada mulher, a
pausa de quinze minutos antes da realizao de hora extra. O excerto transcrito
integra o acrdo proferido em sede de recurso ordinrio interposto pela
reclamada.
rgo Julgador:Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio - Paran
Processo: 0000212-94.2011.5.09.0669
Origem: Vara do Trabalho de Rolndia
Classe: Recurso Ordinrio
Relator: Marlene T. Fuverki Suguimatsu
Revisor: Luiz Alves
Julgado em: 17/12/2012
Publicado em: 25/01/2013
Recorrente: Wellington Henrique Aprile Lima; Agrcola Jandelle S.A
Recorrido: Wellington Henrique Aprile Lima; Agrcola Jandelle S.A
(...)
4. Intervalo previsto no artigo 384 da CLT
O autor no se conforma com o entendimento constante na sentena de
que o artigo 384 da CLT no foi recepcionado pela ordem constitucional
vigente. Sustenta que o dispositivo infraconstitucional invocado conflita
com a disposio constante no artigo 5, I, da Constituio Federal e com
o consequente indeferimento da pretenso de recebimento desse intervalo
como hora extra (fls. 140, v/141).
O art. 384 da CLT determina a concesso de intervalo empregada, entre
a jornada normal e a extraordinria. Trata-se de norma que ingressou no
sistema jurdico com a finalidade de proteger uma situao desigual, a
da mulher, no universo do trabalho masculino. Por suas razes sociais e
histricas no implicou ofensa ao princpio constitucional da igualdade
A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas
Concluso
274
275
A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas
Notas explicativas
Este artigo est inserido no Captulo III da CLT Da proteo do trabalho da mulher.
Art. 384. Em caso de prorrogao do horrio normal, ser obrigatrio um descanso de 15
(quinze) minutos no mnimo, antes do incio do perodo extraordinrio do trabalho.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
220600-
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www2.pucpr.br/reol/index.php/DIALOGO?dd1=704&dd99=pdf>Acesso em: 05 jul
2013.
276
Introduo
Imprescindvel antes de tudo tecer sobre a postura demandista
de nossa sociedade, que um problema cultural latente que enfrentamos. A
postura do brasileiro diante de um conflito de sempre buscar a via judicial
para dirimir a questo, ou seja, extremamente litigante, o que gera um
acmulo processual e que a bem da verdade, o Poder Judicirio no consegue
acompanhar o crescimento desenfreado de aes.
1 Advogada; Ps-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estcio
de S; Graduada em Direito pela Universidade Estcio de S.
Desenvolvimento
A cultura demandista brasileira e a crise no Poder
Judicirio
Segundo os dados da Justia em Nmeros do Conselho Nacional de Justia
CNJ2 divulgados em setembro de 2014, os processos em trmites na justia
brasileira chegam casa dos milhes, mais precisamente 95,14 em 2013 e desses,
28,3 milhes, representam demandas iniciais.
Diante dos dados estatsticos, podemos concluir que a sociedade brasileira
est frente a duas barreiras: psicolgica e cultural.
notria a postura litigante dos brasileiros, que de forma quase inevitvel,
sempre buscam resolver seus intempries judicialmente, independentemente se
278
2 ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf
279
280
4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm
281
Todavia, esses direitos, diante do atual cenrio, esto sem efetividade, da
surge ideia de aplicao de outros mtodos para compor conflitos, como a
Arbitragem. possvel continuar afirmando a adequao desse instituto, pois
sem dvida, a Arbitragem corresponde perfeitamente a estes objetivos, o de
ampliar o acesso justia a todo cidado, garantindo-lhe uma durao razovel
do processo.
Em seus estudos sobre o acesso justia, Mauro Cappelleti9, aduz seu
ponto de vista e destaca a importncia da utilizao de outros meios de dirimir
conflitos:
282
8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
9 CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Mo
vimento Universal de Acesso Justia, in Revista de Processo, n 74, ano 19, abril-junho
de 1994, p. 97.
Art. 2.A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes.
283
284
12 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, 21. edio, pp. 478/479.
13 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96.
So Paulo: Atlas, 2004, 2. ed., p. 45.
Concluso
O objetivo frente proposta aqui apresentada foi o de responder a
indagao ttulo dessa abordagem, sendo: Arbitragem: Meio alternativo ou
adequado para soluo de conflitos?
Num primeiro momento restou evidenciado que para a obteno de uma
resposta segura, foi primordial encarar a realidade brasileira para alcanar a
origem dos problemas que atualmente nos assolam.
Neste diapaso, a anlise das estatsticas foi crucial para demonstrar o quo
dificultoso desarraigar da sociedade um pensamento que por anos vem sendo
adotado, ou at mesmo interlavar a viso da sociedade para diversas prticas de
soluo de conflitos que no seja somente a via judicial.
Diante dos apontamentos feitos sobre a postura demandista brasileira,
ficou denotado que a problemtica social. Frente a nossa sociedade existem duas
barreiras, a psicolgica e a cultural, o que impedem sensivelmente a pluralizao
de meios capazes de soluo de litgios.
O atual cenrio no mbito do Poder Judicirio implora por solues rpidas e
eficazes, pois so patentes os sinais de esgotamento deste poder, alm do desprestgio
que a prpria sociedade o atribui. A justia precisa ser desburocratizada, o exerccio
da cidadania, a busca pela pacificao social so nossas bases democrticas e isso
no pode se perder, do contrrio no haver progresso, no haver justia.
inadmissvel estarmos fadados a esse ciclo vicioso, o da judicializao, que
vem ferindo direitos fundamentais da nossa Repblica, como o acesso justia e
a durao razovel do processo. Esses direitos esto estampados na Constituio
Federal, porm no esto sendo efetivados e um dos motivos o flagelo chamado
morosidade que acompanhado pela ineficcia da prestao jurisdicional e que
gera um sentimento de insegurana a todos. Isso um problema grave!
O protagonista deste estudo o instituto da Arbitragem, e possvel
concluir que a atravs da Arbitragem possvel garantir a efetividade desses
direitos fundamentais, uma vez que a Arbitragem oferece segurana, celeridade,
credibilidade, economicidade, preservao do relacionamento contratual entre
outros benefcios.
atinente afirmar que atravs da Arbitragem h uma ampliao do acesso
justia. O Poder Judicirio no exerccio de sua funo tpica, busca a pacificao
social atravs da resoluo dos conflitos a ele apresentados. O que no difere
da cultura da Arbitragem que tem o mesmo objetivo, o de oferecer solues,
promovendo a pacificao social, qui, possuir meios ainda melhores que a via
judicial, haja vista suas peculiaridades contemporneas e a sua eficincia.
Por fim, a Arbitragem pode ser vista por duas vertentes, a primeira um
tanto equivocada no sentido de que descabido limitar este instituto como
285
Referncias bibliogrficas
CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Mo
vimento Universal de Acesso Justia, in Revista de Processo, n 74, ano 19, abril-junho de
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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96.
So Paulo: Atlas, 2004, 2 ed., p. 45.
286
288
A prova
Etimologicamente, o termo prova deriva da expresso latina probo,
probatio e probus, querendo significar bom, reto, honrado: A prova resulta do
que autentico. Tem-se a prova, em regra, como comprovao da verdade de
uma proposio (Carnelutti, A Prova Civil, p. 67). Somente se cogita de prova,
quando se afirma algo cuja exatido se tem de demonstrar. a demonstrao ou
descoberta de uma situao afirmada.
Do ponto de vista jurdico, o vocbulo prova guarda diferentes sentidos,
referindo-se tanto ao fato representado, quanto a atividade probatria, como
tambm, ao meio ou fonte de prova e ao convencimento gerado (Eduardo
Cambi, Direito Constitucional Prova no Processo Civil, p.47).
Prova tanto meio retrico admitido por lei, direcionado a gerar um estado
de convico quanto a existncia de um fato e a prpria convico produzida:
a soma dos fatos que produzem um estado espiritual de certeza.
Por isso, o exame da prova volta-se predominantemente para a constituio
de uma deciso judicial justa, adequada e eficaz sobre determinado fato
controvertido.
Os objetos da prova so os fatos pertinentes e relevantes ao processo, ou
seja, so aqueles que influenciaro na sentena final.
Os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade
dos fatos so chamados de meios de prova.
O Cdigo de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento
pessoal (Art. 342 a 347), exibio de documentos ou coisa (Art. 355 a
363), prova documental (Art. 364 a 399), confisso (Art. 348 a 354), prova
testemunhal (Art. 400 a 419), inspeo judicial (Art. 440 a 443) e prova
pericial (Art. 420 a 439).
Porm, os meios de provas citados pelo Cdigo de Processo Civil no so
os nicos possveis, como elucida o Art. 332 do CPC:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda
que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
Os meios de provas devem estar revestidos dos princpios da moralidade
e lealdade, alm de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal.
289
290
291
292
293
Com base ainda nas alegaes anteriores, temos que parar para avaliar o
seguinte:
1. nus da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a
ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo.
1.1 - O Artigo 333 do Cdigo de Processo Civil institui as regras gerais de
carter genrico sobre a distribuio do encargo probatrio as partes:
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II. ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
294
295
Concluso
296
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Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. V.1.2.ed.Renovar, 2011.
297
Introduo
Aspecto importante a ser inicialmente observado que o Estado
Contemporneo nasce, segundo Ferreira Filho2, no final do sculo XVIII de
um propsito claro de evitar o arbtrio dos governantes. Vale ainda destacar que a
supremacia do direito espelha-se no primado da Constituio. O primeiro recorte
com o fim de se definir a abrangncia do presente estudo requer a assertiva de
que pretende-se identificar os principais fundamentos para o entendimento de
que o acesso informao um direito humano fundamental, e que para alm
da constituio insculpido tambm em tratados e convenes internacionais
aos quais o Brasil signatrio, tendo portanto de se observar que sua soberania
sobre o assunto afetada por cortes supranacionais.
Procurar se demonstrar que alm de estar constitucionalmente insculpido
como direito fundamental, o acesso a informao tem, nos ltimos anos, recebido
1 Mestrando em Direito, (Hermenutica e Direitos Fundamentais), Universidade
Presidente Antnio Carlos, UNIPAC-JF, Dezembro de 2014. Orientador: Prof. PsDoutor Antnio Pereira Gaio Jnior.
2 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo:
saraiva. 2013. p.19
300
3 Idem: p.76
4 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo:
saraiva. 2013. p.76
5 Idem
6 CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, Participao e Processo. In: GRINOVER, Ada
P. Participao e Processo, So Paulo: RT, 1988. p. 92
301
302
13 Idem:109
14 NOGUERA, Alberto. Liberdades Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 415-436
15 Idem: p. 417
16 Idem 418-419
17 SILVA. Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros,
1996. p. 104.
303
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ONU, 1966: Artigo 19.
304
305
Transformaes sociais
Observa-se que transformaes sociais ocorridas no final do final do sculo XX
em diante tambm vm contribuindo para o reconhecimento do acesso informao
como direito humano fundamental, podendo se destacar a democratizao de vrios
pases e regies a partir da dcada de 90 e tambm os grandes avanos nas tecnologias
da informao e comunicao. Estes acontecimentos trouxeram profundas mudanas
sobre o tema em estudo; a relao das sociedades com a informao e o uso que
fazem delas passou efervescncia. As novas tecnologias sem dvida, intensificaram
a velocidade com que os rgos pblicos e outros setores da sociedade produzem,
circulam e demandam informaes.
O advento da internet , sem dvida, um vetor a ser analisado nas
transformaes sociais atuais. Dupas 25 considera o controle da internet como
uma das questes atuais vitais para o controle da utilizao de novas tecnologias;
Quanto internet, a sua manuteno como um veculo pblico de socializao
das informaes, ao lado do seu inevitvel e revolucionrio uso comercial, ir
depender de como sua regulao ser efetivada pela sociedade26. No se pode
negar internet o reconhecimento de sua capacidade em prover melhorias no
que diz respeito acelerao nos processos de transmisso de informaes e
outras questes, de forma democrtica.
Miranda27, trazendo valiosas informaes no contexto Portugus,
explica que a primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu
conhecimento, destacando a importncia da promoo do direito aos direitos
ou, a democratizao do direito, avaliando ser tal medida cada vez mais urgente
e imperativa, na atual conjuntura da lei e perante a chamada sociedade da
informao.
306
307
308
Restries e colises
Observa-se que a matriz individual do direito ao acesso informao,
individualmente analisado, se encontra no art.5 IV, que tutela a livre
manifestao do pensamento. J a matriz coletiva, objeto especfico do presente
estudo, esto capitulados nos incisos XIV e XXXIII e no art. 220 e pargrafos
como visto.
Nos incisos X, XII, XXXIV, b, LX, LXXII do art. 5 observam-se a tutela
processual (direito de petio e habeas data) e tutela material da intimidade e
dos dados pessoais (autodeterminao informativa) que se demonstra como
importante base axiolgica que pode entrar em conflito com o direito de acesso
informao.
Pode-se identificar em Canotilho, Machado e Gaio Jnior29, o conflito
que ocorre em biografias no autorizadas e liberdade de expresso.
No estudo os autores destacam o confronto entre os artigos. 20 e 21 do
Cdigo Civil Brasileiro onde se exige a autorizao para divulgar informaes
sobre a vida privada de pessoa natural e a dogmtica e doutrina constitucional
tocante liberdade de expresso.
A liberdade de expresso no justifica a desconsiderao de outros direitos
e interesses constitucionalmente protegidos. No entanto, estes tambm no
podem neutralizar as funes subjetivas e objetivas desempenhadas pela liberdade
comunicativa numa sociedade democrtica. No direito constitucional dos
direitos fundamentais, a liberdade a regra e a restrio liberdade a exceo 30.
Concluso
O acesso s informaes pblicas, como visto, valioso instrumento contra a
corrupo, previne-a, j que o ambiente de segredo a convida; o controle social, neste
sentido, complemento indispensvel fiscalizao exercida pelos rgos e poderes
pblicos, fortalece a cidadania e a democracia aperfeioando a gesto pblica. Tem
ainda o condo de promover um ambiente de respeito aos direitos e garantias
individuais - como exemplo a privacidade31 - e coletivos como, por exemplo, o
direito ao meio ambiente hgido e o direito a comunicao, ora em estudo.
Tentamos demonstrar que a doutrina, a constituio, os tratados e
convenes internacionais, as leis nacionais, a jurisprudncia e at questes
sociais, conspiram em prol do reconhecimento do acesso a informao como
direito humano no direito internacional e direito fundamental no direito
nacional.
29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Biografia no autorizada versus liberdade de
expresso./Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jnatas E. M. Machado, Antnio Pereira Gaio
Jnior. Curitiba: Juru, 2014. p
30 Idem
31 Sem o direito ao acesso s informaes dos rgos pblicos em geral, os indivduos no
tm possibilidades de saber quais informaes a seu respeito esto sob sua guarda.
309
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constitucionalismo ante El tercer milnio, Madrid:Marcial Pons, 1996.
311
Introduo
Aps a derrota da Alemanha nazista, os jurisconsultos de todo o mundo
sentiram a necessidade de desenvolver uma teoria jurdica mais comprometida
com os valores humanitrios como um modo de recuperar a legitimidade da
cincia do direito que havia sido, fortemente, abalada em razo da legalizao
do mal2 levada a cabo pelo regime de Hitler.
Assim, no foi por acaso que a Declarao Universal de Direitos Humanos
surgiu, exatamente, com o fim do nazismo, na Segunda Guerra3. Foram, justamente,
os nazistas que praticaram atrocidades indescritveis contra seres humanos indefesos
nos campos de concentrao. Desse modo, os Direitos Humanos no so somente
um marco na busca da paz, mas representam uma tentativa de banir prticas que
rebaixam os homens a condies inferiores, aos animais.
O presente trabalho, a partir de uma pesquisa terico-dogmtica abordar a
temtica e tentar encontrar uma definio de direitos fundamentais que leve em
conta seu aspecto tico e jurdico. Para tanto, ser feita uma diferenciao entre
direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, no intuito
de delimitar o objeto de estudo e de esclarecer algumas confuses terminolgicas
que geralmente surgem nesse seara.
Ressalte-se, ainda, que no desprezando toda a importncia sobre como
o princpio da dignidade humana desenvolveu-se no decorrer dos tempos na
humanidade, o presente trabalho ao tratar do referido princpio impe como
marco temporal o sculo XX, notadamente, o constitucionalismo do ps-guerra,
perodo no qual se experimentou o mais sistemtico e organizado esquema de
violaes do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como analisa a
questo dos direitos fundamentais4 mais especificamente no ordenamento
jurdico ptrio.
314
315
316
9 No positivismo de Kelsen, tudo girava em torno da lei, qualquer fosse seu contedo,
era tudo (MARMELSTEIN, 2009, p. 13), j com o ps-positivismo, a lei concedeu
espao aos valores e aos princpios que, como adverte Paulo Bonavides, se converteram
em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais (1998, p. 237), tornando a teoria dos princpios hoje o corao das
Constituies (1998, p. 253).
10 ALEXY, 2006, p. 20.
11 MARMELSTEIN, 2009, p. 14.
12 Em sua trajetria ascendente, os princpios deixaram de ser fonte secundria e
subsidiria do Direito para serem alados ao centro do sistema jurdico. De l, irradiam-se
por todo o ordenamento, influenciando a interpretao e aplicao das normas jurdicas
em geral e permitindo uma leitura moral do Direito (BARROSO, 2011, pp. 226-227).
317
318
violada sempre que o ser humano seja rebaixado a mero objeto, a simples
instrumento23, tratado como uma coisa, noutras palavras, sempre que o
indivduo venha a ser descaracterizado e desconsiderado como sujeito de
direitos24. Essa ideia ainda muito aberta e insuficiente, visto que no traduz
todos os aspectos da dignidade da pessoa humana25, um bom conceito o
desenvolvido por Sarlet:
[...] a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos26.
Desse modo, onde no existir respeito pela vida e pela integridade fsica
ou moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna
no forem asseguradas, onde no existir uma limitao do poder, enfim, onde
a liberdade e autonomia, a igualdade em direitos e os direitos fundamentais
no forem reconhecidos e assegurados, no haver espao para a dignidade da
pessoa humana27. Das ideias de Sarlet, possvel identificar alguns atributos da
dignidade humana, tais como: o respeito autonomia da vontade; o respeito
integridade fsica e moral; a no coisificao do indivduo e a garantia do mnimo
existencial. Tais atributos esto ligados de alguma forma pela noo bsica de
respeito ao outro, que sintetiza com perfeio todo o contedo do princpio da
dignidade da pessoa humana28. Insta frisar que esse respeito ao outro independe
de quem o outro, pode ser qualquer indivduo. Em suma, a dignidade no
privilgio de somente algumas pessoas escolhidas por razes tnicas, econmicas
ou culturais, todavia um atributo de todo e qualquer indivduo, pelo simples
fato de ser humano.
23 De acordo com Kant, no mundo social existem duas categorias de valores: o preo e
a dignidade. Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e manifesta
interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse
geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. O valor moral se encontra infinitamente
acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo por
equivalente. Da a exigncia de jamais transformar o homem em meio para alcanar fins
particulares ou egostas. Em consequncia, a legislao elaborada pela razo prtica, a
vigorar no mundo social, deve levar em conta, como sua finalidade suprema, a realizao
do valor intrnseco da dignidade humana (MORAES, 2003, p. 81).
24 SARLET, 2002, p. 59.
25 MARMELSTEIN, 2009, p. 18.
26 SARLET, 2002, p. 62.
27 MARMELSTEIN, 2009, p. 19.
28 MARMELSTEIN, 2009, p.19, grifos do autor.
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40 Sobre o tema vale meno a doutrina de Jane Reis Gonalves Pereira. Segundo a autora
Quanto mais intensa a interveno legislativa nos direitos fundamentais, maior ser o
nus de argumentao imposto ao legislador para justificar a constitucionalidade da lei.
que quanto mais intensa a restrio ao direito, mais fortes ho de ser as razes em favor
dos bens e direitos que amparam a restrio (princpio da proporcionalidade). Assim, nos
caos de intervenes severas em que no seja possvel identificar com segurana motivos
que as justifiquem, h de prevalecer o direito (PEREIRA, 2006, p. 182).
41 Saliente-se que asseverar que no h direitos absolutos e que toda norma de direito
fundamental relativa, passvel de limitao extremamente perigoso, pois pode levar a
uma ideia equivocada de que as protees constitucionais so frgeis e que podem ceder
sempre que assim ditar o interesse pblico, expresso vaga que, no final das contas,
pode justificar quase tudo (MARMELSTEIN, 2009, p. 370).
42 MARMELSTEIN, 2009, p. 21.
43 STERN apud CRETELLA NETO, 2012, p. 659.
44 Paulo Bonavides, tratando do assunto, traz a concepo do alemo Konrad Hesse, o
qual entende que os direitos fundamentais tm a finalidade de manter os pressupostos
elementares de uma vida na liberdade e na dignidade da pessoa humana (BONAVIDES,
2004, p. 560).
45 Para Alexandre de Moraes, a finalidade dos direitos fundamentais est na criao de limitaes
e garantias, impostas pelo prprio povo, titular do poder constituinte originrio, nas relaes
entre indivduos e o Estado e entre os prprios indivduos (MORAES, 2006, p. 25).
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324
que a doutrina refere-se a eles, muitas vezes, como sinnimos55. Insta salientar
que o emprego mais frequente de direitos humanos e direitos do homem ocorre
entre os autores anglo-americanos e latinos, em coerncia, inclusive, com a
tradio e a histria, enquanto a expresso direitos fundamentais parece ter ficado
circunscrita preferncia dos publicistas alemes.56 Inclusive Luo problematiza
a questo em torno da definio do que realmente seriam os direitos humanos:
Voc pode pensar que este significado escuro e contraditrio dos direitos
humanos, causado pela hipertrofia de seu emprego era privao vulgar da
linguagem e, especialmente, a prxis poltica; mas em comparao com
ela, h uma caracterizao clara, inequvoca e precisa doutrinria do termo.
Deve se dissipar to logo esta hiptese , uma vez que lhes a linguagem da
teoria poltica , a tica ou a expresso legal << direitos humanos >> tambm
tem sido utilizado com diferentes significados (ambiguidade) e com a
indeterminao e impreciso notvel (impreciso).57
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Consideraes finais
Com a evoluo da Teoria Geral do Direito, sobretudo devido insero
dos princpios nos textos das Constituies, operou-se uma revoluo de
juridicidade sem precedentes nos anais do constitucionalismo. De princpios
gerais se transformaram em princpios constitucionais. Destarte, as novas
Constituiespromulgadas aceraram a hegemonia axiolgica dos princpios,e
bem como assevera Paulo Bonavides, foram convertidos em pedestal normativo
sobre o qual assenta todo oedifcio jurdico dos novis sistemas constitucionais,
tornandoa teoria dos princpios, hoje, o corao das Constituies.
Pode-se dizer que a constitucionalizao dos princpios constitui-se
emaxioma juspublicstico de atualidade. Os valores ticos e sociais que inspiraram
e que ainda inspiram o surgimento dos direitos fundamentais acompanham a
evoluo da prpria sociedade ao longo de sua histria. O respeito dignidade
do indivduo, fundamento do imperativo categrico de Kant, de ordem moral,
com o advento da Lei Maior de 1988, tornou-se um comando jurdico no pas,
do mesmo modo que j havia ocorrido em outras partes do mundo.
Ao ordenamento jurdico, enquanto tal, no cumpre definir o seu
contedo, suas caracterstica, ou mesmo permitir que se avalie essa dignidade.
As Cartas Constitucionais, tampouco, o definem. O direito enuncia o princpio,
cristalizado na conscincia coletiva de determinada comunidade, dispondo sobre
a tutela, por intermdio de garantias, liberdades e direitos que a salvaguardem.
Ressalte-se que no se trata de adotar uma posio jusnaturalista, mas que,
evidentemente, antes de se incorporarem os princpios s Cartas Constitucionais,
foi necessrio que se reconhecesse a pessoa como sujeito de direitos e, desse
modo, detentora de uma dignidade prpria.
Desse modo, importante destacar que os direitos fundamentais possuem
inegvel contedo tico (aspecto material). Eles so os valores basais para uma
vida digna em comunidade. Assim, eles esto intimamente ligados ideia de
dignidade da pessoa humana e de limitao do poder. At porque, em um
ambiente de opresso no h espao para a vida digna. A dignidade humana ,
portanto, a base axiolgica desses direitos.
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329
O princpio da dignidade e os
animais no humanos: algumas
reflexes
Roberta Maria Costa Santos1
Resumo
Abordagem sobre o Princpio da Dignidade, examinado a partir do conceito de
dignidade de Immanuel Kant que entende possuir apenas o ser humano tal atributo.
Aps o esclarecimento das principais noes sobre o tema dignidade, apresentam-se as
concepes de Hans Jonas e Tom Regan, que visa ao estabelecimento de relao de
respeito entre as espcies, considerando capazes de dignidade tambm os animais no
humanos. Aps a tentativa de extenso deste valor intrnseco aos animais, parte-se para
o estudo dos fundamentos para concepo da dignidade animal na Constituio Federal
de 1988. Conclui-se que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 acolhe
a tese da dignidade animal ao vedar a crueldade para com os animais.
Palavras-chave: Princpio da dignidade; Dignidade Animal; Constituio Federal de 1988.
Abstract
Beginning with an overview of principles of dignity , spotted from the concept
of dignity from Emmanuel Kant, who understood that just humans being have such
quality. After exposing the main notions on the topic dignity, it is shown the concepts
of Hans Jonas and Tom Regan, that draws the foundations of respect between the
species, considering able of dignity also animals besides human beings. After trials of
extension of these intrinsic values to the animals, it is launched the study of fundaments to
the concepts of animal dignity under the federal constitution of 1988. The conclusion that
was reached is that the constitution of federative republic of Brazil from 1988 embraces
the thesis of animal dignity when it veto the cruelty to animals.
Keywords: Principles of dignity; Animal dignity; Federal constitution of 1988.
Introduo
O apreo que se tem pelos valores que a justia comporta, tm conduzido
filsofos, socilogos e juristas elaborao de determinadas concepes, fruto de
representaes que lhe atribuem diferentes sentidos possveis. Tais noes, destaca
Cham Perelman (2005:4), usualmente acoplam a esta palavra um valor que lhe
define como tem sido em relao equidade, distribuio e reconhecimento,
exemplos de valores atrelados a algumas concepes atuais da justia.
1 Advogada. Ps-graduada em Direito Empresarial pela PUC/RJ. Mestranda (Bolsista
CAPES) na UNESA com sanduiche na Universidade Federal Fluminense.
E-mail: robertacostasantos@ig.com.br
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333
quais confere um valor relativo, como meios instrumentais, enquanto, por outro
lado, refere-se aos seres racionais como pessoas, impregnadas de dignidade. No
plano prtico, portanto, o agir humano, seja em relao a si prprio, seja em
relao aos outros, tem como parmetro norteador a ideia de humanidade como
fim e jamais como simples meio.
O campo de anlise do princpio da dignidade da pessoa humana na
atualidade tem como ponto de partida a Constituio Federal de 1988. um
valor moral inerente pessoa, ou seja, todo ser humano dotado desse preceito,
e constitui o princpio mximo do estado democrtico de direito. Portanto est
elencado no rol de direitos fundamentais da Constituio Brasileira de 1988.
Dentro deste cenrio vale lanar luzes para o rol da dignidade humana,
pois, abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. Trata-se de
um conceito adequvel a realidade e a modernizao da sociedade, devendo
estar em conluio com a evoluo e as tendncias modernas das necessidades
do ser humano. Dentro deste tpico vale destacar que o reconhecimento da
dignidade se faz inerente a todos os membros da famlia humana e seus direitos
so iguais e inalienveis, o fundamento da liberdade, da justia, da paz e do
desenvolvimento social. Portanto, o Princpio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana, o principal e mais amplo princpio constitucional brasileiro.
Dada esta constatao, importante referenciar o pensamento de Hans
Jonas e Tom Regan que visa ao estabelecimento de respeito entre as espcies,
considerando capazes de dignidade, tambm, os animais no humanos.
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336
3 Sobre o tema, vale destacar a concepo de Jeremy Bentham (1996: 26), filsofo e jurista
ingls fundador da teoria do utilitarismo clssico: Talvez chegue o dia em que o restante
da criao animal venha a adquirir os direitos dos quais jamais poderiam ter sido privados,
a no ser pela mo da tirania. Os franceses j descobriram que o escuro da pele no
motivo para que um ser humano seja abandonado, irreparavelmente, aos caprichos
de um torturador. possvel que algum dia se reconhea que o nmero de pernas, a
vilosidade da pele ou a terminao do os sacrum so motivos igualmente insuficientes
para se abandonar um ser sensvel ao mesmo destino. O que mais deveria traar a linha
insupervel? A faculdade da razo, ou, talvez, a capacidade de falar? Mas, para l de toda
comparao possvel, um cavalo ou um co adulto so muito mais racionais, alm de
bem mais sociveis, do que um beb de um dia, uma semana, ou at mesmo um ms.
Imaginemos, porm, que as coisas no fossem assim; que importncia teria tal fato? A
questo no saber se so capazes de raciocinar ou se conseguem falar, mas, sim, se so
passveis de sofrimento.
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8 Sobre o assunto (KING, 2014: 134): O corpo cinzento e volumoso, com suas orelhas
enormes e sua tromba balanando, caminhavam num grande campo aberto ao lado de um
corpo menor, branco e travesso. Tarra e Bella haviam sado para passear. Lado a lado, dia
aps dia, elas perambulavam pelos hectares abertos do Elephant Sanctuary, no Tennessee.
At nadavam juntas. A confiana que bella, a cadela, tinha em sua amiga ficava evidente
ao permitir que Tarra acariciasse sua barriga com a pata enorme. Tarra criou um vnculo
com a vira-lata Bella por iniciativa prpria, sem qualquer incentivo dos humanos que
cuidavam dela. As duas foram amigas prximas por oito anos. E graas TV e a internet
elas se tornaram uma sensao global em vdeo. O fato de duas criaturas de tamanhos
to dspares, e de natureza to diferentes terem uma amizade duradoura foi uma notcia
animadora para muita gente. Tarra e Bella nos lembram que, quando os indivduos
querem, os laos de amizade podem transcender inclusive diferenas extremas...
9 Sabe-se que entre as pessoas h diferenas bvias, perceptveis a olhos vistos, as quais,
todavia, no poderiam ser, em quaisquer casos, erigidas, validamente, em critrios
distintivos justificadores de tratamento jurdicos dspares. Assim, exempli gratia, so
nitidamente diferenciveis os homens altos dos homens de baixa estatura. Poderia a
lei estabelecer em funo desta desigualdade evidente- que os indivduos altos tem
direito a realizar contratos de compra e venda, sendo defeso o uso deste instituto jurdico
as pessoas de amesquinhado tamanho? Pois, sem dvida, qualquer intrprete, fosse
ele doutor da maior suposio ou leigo de escassas luzes, responderia pela negativa.
Qual a razo empecedora do discrmen, no caso excogitado, se certo que uns e outros
diferem incontestavelmente? Seria, por ventura, a circunstncia de que a estatura fator
em si mesmo inidneo juridicamente para servir como critrio de desequiparao?
(MELLO,1978:16-17).
339
proteo pela dignidade animal uma alternativa que pode representar uma
efetiva proteo dos animais, pois atravs dela acredita-se que pode enfrentar
toda a discusso acerca dos direitos dos animais. Assim, os animais no
humanos, seres, cientificamente comprovados, conscientes, tambm so dignos
de respeito e proteo atravs da dignidade da vida. Vale destacar que a CRFB
de 1988 veda a crueldade, ou seja, reconhece os animais no humanos como
seres que sofrem e no como coisa.
Consideraes finais
Ao longo da pesquisa, percebeu-se que os tericos do movimento em prol
dos animais defendem uma dignidade animal, seja fundada no princpio da igual
considerao de interesses (Singer, 2013), seja na tese de sujeitos de uma vida (Regan,
2006). Desse modo, fica claro que independente da posio assumida, os animais
sofrem, sentem, amam, desenvolvem laos de amizades, lutam pela vida e, dentro
de cada um, seja a espcie que for, existe vida e essa vida digna de respeito atravs
da dignidade animal pautada na dignidade da vida. O princpio da dignidade deve
ser entendido como um valor inerente a todos os animais e no apenas ao homem.
Aps a pesquisa, pode-se concluir que a constituio brasileira de 1988, ao
vedar a crueldade incorporou a dignidade animal em seu texto, pois, s possvel ser
cruel com um ser capaz de sofrer, sentir, que possua conscincia, ainda que em grau
menor. No possvel ser cruel com um objeto. Coisas no sofrem, no sentem dor.
Referncias bibliogrficas
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Resumo
Com a Revoluo Industrial e a crescente relao de emprego no mundo globalizado
surge a necessidade de o Estado intervir na relao empregatcia. Sua obrigatoriedade se
d em sede constitucional, como direito e garantia fundamental, em que a liberdade de
expresso, em um ponto diametralmente oposto, ao poder do empregador, na relao
de trabalho, encontra-se em um limiar com a dignidade da pessoa humana. Porm, vale
ressaltar, que se vive em um Estado Democrtico de Direito, por isso, se por um lado, o
empregado tem direitos, deve-se ponderar, retirando-lhe o manto de absoluto, pois a livre
iniciativa importante fator para o desenvolvimento das naes, inclusive com previso
constitucional. Esse o grande objetivo do presente trabalho: se por um lado est o
empregado, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, devendo para isso
ser livre, por outro, a livre iniciativa que de suma importncia para o desenvolvimento
de um pas, seja desenvolvido, seja em desenvolvimento com o poder empregatcio, que
reduz ou mesmo tolhe alguns aspectos com seu poder diretivo. Dessa forma ao judicirio
tem um papel importante no equilbrio dessas duas foras contrrias, mas que so de suma
importncia para que as normas sejam cumpridas.
Palavras-chave: Liberdade de expresso; Poder empregatcio; Direito fundamental e Livre
iniciativa.
Abstract
With the Industrial Revolution and the increasing imployment relationship in a
globalized world there is a need for the State to intervene in the imployment relationship.
Its mandatory occurs in constitutional office, as a right and a fundamental guarantee,
where freedom of expression, in a diametrically opposite point, the power of the employer,
the employment relationship is at a threshold with the dignity of the human person. It is
worth noting, living in a democratic state of law, so if on the one hand, the employee has
rights, should be examined by withdrawing the absolute mantle because free enterprise
is an important factor for developing nations, including constitutional provision. This
is the great aim of this work: on the one hand is the employee, which is based on the
dignity of the human person, and to do so be free, on other hand, free enterprise that is of
paramount importance for the development of a country, is developed, is developing with
the employment power, which reduces or even hinders some aspects with its governing
power. Thus the judiciary plays an important role in the balance of these two opposing
forces, but are of paramout importance to ensure that standards are met.
1 Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente
Antnio Carlos; Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Juiz
de Fora. Professor de Direito pela Faculdade Doctum de Manhuau, titular da cadeira de
Direito Empresarial.
341
Introduo
Os Direitos Fundamentais surgem como forma de opor ao Poder do
Estado, limitando-o. Essa assertiva inicial se faz necessria pois indubitvel
que a liberdade de expresso est inserido nessa seara e confronta com o poder
empregatcio, existente na relao de trabalho.
No se quer excluir os Direitos Sociais, na qual o direito do trabalho est
includo, de ser garantia fundamental. Vale ressaltar que est insculpido nos
artigos 7 ao 11 da CF/88, trazendo um limitador tambm ao poder empregatcio.
H, portanto, uma necessidade de se adentrar na seara constitucional, mais
precisamente nos direitos fundamentais, que dignificam o homem e limitam o
poder estatal, para debater o objeto do estudo na relao do trabalho.
No se pode olvidar que o contrato de trabalho um limitador, uma vez
que, embora hipossuficiente na relao, carecendo de uma proteo maior a fim
de equilibrar a relao desproporcional, no dado ao empregado, bem como ao
empregador o direito absoluto. Esse contrato de trabalho suprime alguns direitos
em virtude da tarefa laboral que executada.
A grande problemtica est no seguinte questionamento: at que ponto pode
essa liberdade ser tolhida para que no haja ofensa a preceito fundamental? Se por um
lado o a liberdade de expresso um direito fundamental assegurado ao empregado, por
outro, no se pode coibir a livre iniciativa, ao contrrio, sua importncia tanta que foi
resguardada na Constituio Federal, em seu artigo 170, no qual andou bem o legislador.
A princpio, a questo parece de fcil soluo, mas ao aprofundar no tema,
ao analisar cada caso, se percebe que h um verdadeiro imbrglio jurdico e a
soluo no pode se pautar em bom senso, ao contrrio dever seguir critrios
objetivos, para que assim se tenha uma soluo justa e atenda norma.
Contudo, h a necessidade da busca de solues que levam em conta a
ponderao, com critrios apontados objetivamente e buscado apoio normativo,
equilibrando relaes hipossuficientes de um lado e o poder de outro.
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A prpria CLT prescreve que, nos casos em que for omissa, aplicar-seo as regras da legislao comum, sendo, portanto, totalmente admissveis na
seara do trabalho, a aplicao subsidiria dos artigos 11 a 21, que tratam dos
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O Poder Diretivo
Ao longo do sculo XVIII, como j vimos descrito acima, o modelo
utilizado nos ambientes de trabalho era baseado na vigilncia, no controle,
na padronizao das condutas e na disciplina das atividades desenvolvidas
pelos empregados. Com o advento dos movimentos que deram origem ao
Estado Liberal, o modelo de poder, at ento puramente coercitivo, passa a ser
vislumbrado de forma racional, de acordo com as ideias democrticas defendidas
pelo novo modelo poltico do Estado empregador30.
O poder diretivo, indispensvel para que o empregador possa desenvolver
suas atividades empresariais, possui fundamento tanto na Constituio Federal,
quando consagra o princpio da livre iniciativa (art. 1, IV)31, o da propriedade
privada (art. 5, XXII)32 e garante o livre exerccio da atividade econmica (art.
170, II e pargrafo nico)33, quando no art. 2 da CLT, ao definir empregador.
Assim, vislumbra-se que o poder diretivo no Direito do Trabalho no
tratado diretamente pela legislao brasileira. Seu conceito e contornos decorrem
do conceito de empregador contido na CLT, principalmente no que diz respeito
subordinao, elemento que caracteriza a relao empregatcia.
O artigo 2 da CLT define empregador como sendo a empresa, individual
ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio34. O poder de direo surge exatamente em
razo de ser do empregador os riscos da atividade desenvolvida, cabendo a ele a
direo dos servios realizados.
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353
a vida pblica. Por outro lado, o contrato do trabalhador, pode ser um fator
limitador na atividade do trabalho. Assim como no caso supramencionado, o
trabalhador est em uma organizao de tendncia e tem que se adequar a essas
tendncias, caso contrrio no trabalha l. Se professor de escola catlica, que
se faz necessrio e para tal foi contratado, professar os dogmas da escola catlica,
o que demandaria outra considerao se fosse professor de outra disciplina que
no a religiosa.
O empregado tem direito a expressar suas opinies e convices, mas no
poderia faz-lo a qualquer forma, uma vez que seu contrato um limitador. Os
direitos fundamentais do trabalhador atua contra o poder diretivo, uma vez que
a ordem econmica que tem por fim uma existncia digna fundada nos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 170, CF/88) e tem por limites a
dignidade da pessoa humana.
Conforme j iniciada a explanao, para se dar soluo ao caso, ensina
o Ministro Alexandre Belmonte que dever buscar critrios objetivos como os
princpios da razoabilidade e a proporcionalidade. Entende-se por aquele uma
busca ao exerccio racional, moderado concedido no prprio Direito. Impe
por equidade e harmonizao. J proporcionalidade visa buscar adequao e
pertinncia, necessidade e exigibilidade em direito comparado a limitao de
outro. H a ponderao de interesses nesse caso tem-se para auxiliar na soluo,
identificar os direitos fundamentais em conflito limitado pelo ato patronal.
Nesse sentido a melhor soluo para o caso concreto ponderao como
critrio objetivo utilizando os princpios da razoabilidade e proporcionalidade
atingindo o equilbrio buscado na seara judicial.
Isso posto, no resta dvidas que a ponderao serve para orientar a
aplicao em caso de conflito de normas, no deixando de configurar a quebra
do sistemas, mas permitindo, por outro lado, a aplicao de critrios baseados
na racionalidade e objetividade ao optar pelos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Referncias bibliogrficas
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355
Introduo
O mundo vive em constante mudana, principalmente cultural. Mas o
dano moral sempre esteve presente na histria, apesar disso, nem sempre nos
entendemos como pessoas dotadas de uma dignidade passvel dessa proteo.
Um exemplo de que este princpio se construiu ao longo da histria o trabalho
escravo, que reduzia a pessoa a coisa.
O importante hoje as pessoas se reconhecerem como pessoas, dignas
diante de seus valores e suas convices de justia, e, principalmente reconhecerem
1 Advogada, mestranda no programa de mestrado em Direito Hermenutica e Direitos
Fundamentais da Universidade Presidente Antnio Carlos - UNIPAC, na linha de
pesquisa Pessoa, Direito e efetivao dos Direitos Humanos no contexto Social e Poltico
contemporneo. Ps-graduanda em Direito Trabalhista pela Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais - IEC PUC-MG. Graduada no curso de Direito pelo Instituto Vianna Jnior.
no outro que este tambm portador de dignidade e que cada um sabe o que
para si uma vida digna.
O direito tem papel fundamental na sociedade. Buscam-se os tribunais
quando h a ocorrncia de qualquer conflito ou situao na qual algum se v
afastado de seus direitos por alguma razo. As decises dos tribunais devem estar
em conformidade com a justia e a proteo dos direitos dos cidados.
As pessoas, portadoras de dignidade, necessitam de decises que as
reconhecem como pessoas dotadas dessa dignidade, principalmente quando h
a violao da mesma.
Contudo, importante destacar que no podemos conceber decises injustas
porque fundamentadas na dignidade da pessoa humana. Na justia trabalhista no
difcil ocorrer injustias e exageros com relao a condenaes abusivas decaindo
sobre empresas, em razo principalmente do seu protecionismo notrio.
O dano moral no pode ser ensejo para enriquecimento ilcito dos
trabalhadores em detrimento das empresas, esquecendo os julgadores de sua
funo social, j que uma condenao em favor de um empregado pode ser ao
mesmo tempo uma condenao contra o emprego de muitos outros trabalhadores
daquela empresa condenada que pode no suportar a sentena.
O dano moral
Primeiramente, importante destacar o conceito de dano moral. Segundo
Yussef Said Cahali ( 2005)2:
Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo aquilo que molesta
gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais
inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est
integrado, qualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no h
como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia,
no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um ente querido falecido; no
desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na
humilhao pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da
normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no
desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral.
358
2 Cahali, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver., ampl. e atual. conforme o Cdigo Civil de
2002. So Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2005. p. 22.
3 Cahali, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. ver., ampl. e atual. conforme o Cdigo Civil de
2002. So Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2005. p. 44.
359
360
Cada um tem para si o conceito daquilo que acha digno e justo, o que
ter uma vida digna. A dignidade um conceito calcado na autorrealizao do
indivduo e sua realizao em sociedade.
Assim, quando ocorre uma violao que atinge aquilo que a pessoa entende
como sendo sua dignidade, ou ainda, perante terceiros que compartilham de
valores acerca da dignidade violada, ocorre o dano moral, passvel de indenizao.
361
362
363
364
365
366
367
Concluso
sabido que situaes vexatrias, comprometedoras e desrespeitosas no
podem ser admitidas nem permanecerem impunes. Principalmente quando se
trata do ambiente de trabalho, da relao de emprego. O trabalhador, em sua
maioria trabalha no porque quer, mas porque necessita, e merece respeito no
seu campo profissional.
O dano moral e seu ressarcimento como vimos esto presentes desde antes
de Cristo na sociedade. Isto porque, as pessoas se veem e reconhecem como
pessoas dotadas de dignidade e enxergam a dignidade com algo que no pode em
qualquer hiptese ser violada. O dano moral est previsto em vrios diplomas ao
longo do tempo at ser contemplado na Carta Magna de 1988.
Tal previso legal de suma importncia para a vida em sociedade, uma vez
que regula e admite a punio para aquele ofende, e o ressarcimento para aquele
que sofre qualquer violao de sua dignidade.
Apesar de ocorrerem muitas situaes que ferem a honra do trabalhador
e que felizmente indenizado, muitas vezes o quantum dessa condenao no
razoavelmente mensurado. Alm disso, sob a fundamentao da dignidade e
da proteo ao hipossuficiente, condenaes por indenizao acontecem mesmo
sendo injustas, desnecessrias e incabveis.
O magistrado deve se atentar ao caso concreto, e ao conjunto probatrio
daquele caso em anlise, para que no incorra em um equvoco, banalizando
o instituto do dano moral e condenando empresas injustamente, o que pode
muitas vezes resultar na morte de determinadas empresas.
O direito do trabalho protecionista, mas deve sempre haver o juzo de
equidade para a anlise do caso concreto de dano moral, buscando tutelar no
o trabalhador como trabalhador, mas, primeiramente, como pessoa dotada de
dignidade. Agindo assim, espera-se que o magistrado v conseguir enxergar se
houve a ocorrncia ou no de violao da dignidade daquela pessoa, sem a lente
pretensiosa da proteo ao trabalhador, j que, mesmo que tenha ocorrido no
mbito do trabalho, s h que se falar em dano moral se realmente este ocorreu,
ou seja, se realmente houve violao da dignidade da pessoa humana.
Referncias bibiliogrficas
368
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. conforme o Cdigo Civil de
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http://www.tst.jus.br/home
Resumo
A segurana no trabalho necessidade inevitvel para as empresas na preveno de
acidentes. A segurana e sade no trabalho surgem como lei constitucional, regulamentada
e normalizada, passando pela consolidao das leis do trabalho no CLT (Consolidao
das Leis Trabalhistas). O gerenciamento dos riscos associados ao trabalho fundamental
para a preveno de acidentes. Isto requer pesquisas, mtodos e tcnicas especficas,
monitoramento e controle. A escolha desse tema se deu para discutir a adoo das medidas
de livre iniciativa, que representam uma etapa da preveno em acidentes de trabalho,
ser antecedida pela etapa de avaliao dos riscos, quando eles sero quantificados para
subsidiar seu controle. Este trabalho possui como objetivo geral abordar a preveno dos
riscos para evitar acidentes de trabalho, para que este assunto to discutido possa auxiliar
trabalhadores, empresas, governos e rgos defensores do direito humano envolvidos
diretamente no assunto.
Palavras-chave: Leis; Trabalho; Segurana.
Abstract
Safety at work is inevitable necessity for companies to prevent accidents. The safety
and health at work arise as constitutional, regulated and standardized law, through the
consolidation of labor laws in the CLT ( Consolidation of Labor Laws ) . The management
of risks associated with the job is critical to the prevention of accidents. This requires research
methods and specific techniques, monitoring and control. The choice of this subject was made
to discuss the adoption of free enterprise measures, which represent a step in the prevention of
accidents, will be preceded by the step of risk assessment when they are quantified to subsidize
your control. This has as its overall goal to address the prevention of risks to prevent accidents
at work , so this issue as discussed can help workers , businesses, governments and organs of
the human rights defenders who are directly involved in the matter.
Keywords: Law; Labor; Safety.
Introduo
A segurana no trabalho necessidade inevitvel para as empresas na
preveno de acidentes. No Brasil e no exterior as instituies pblicas como as
privadas, dedicam-se a esse assunto em suas mais variadas vertentes, envolvendo
vrios profissionais da rea, devido ao seu carter multidisciplinar.
A preocupao por parte das organizaes privadas governamentais e
rgos defensores dos direitos humanos em encontrar iniciativas na preveno de
1 Advogado inscrito na OABMG; Ps-graduado em Direito e Processo do Trabalho; Psgraduado em Direito Previdencirio; Formao em Docncia de Ensino Superior; MBA
Executivo em Petrleo e Gs; Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais.
370
acidentes cresce a cada dia mais. A segurana e sade no trabalho surgem como
lei constitucional, regulamentada e normalizada, passando pela consolidao das
leis do trabalho no CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas).
O Ministrio do Trabalho regula essas leis com as normas regulares, as NRs
criadas e desenvolvidas atravs de convenes das Organizaes internacionais do
trabalho. O Brasil conhecido por sua instabilidade, a consolidao das leis, (CLT)
dado ao povo no 1 de maio de 1943. A partir de sua criao pelo Presidente
Getlio Vargas que o editou e aos subsequentes ditadores que o repudiaram, sofreu
poucas alteraes formais durante o intervalo democrtico (1945-1964).
Na constituio de 1988 teve seu poder repressivo eliminado, mas o Estado
continuou a ser o fiador da unidade sindical, dado seu poder de reconhecer o
funcionamento dos sindicatos. Do mesmo modo, o imposto sindical, permanece
e apesar dos sucessivos ataques provindos, tanto da esquerda como da direita, a
justia do trabalho continua intacta.
O gerenciamento dos riscos associados ao trabalho fundamental para a
preveno de acidentes. Isto requer pesquisas, mtodos e tcnicas especficas,
monitoramento e controle.
Os conceitos bsicos de segurana e sade devem estar incorporados
em todas as etapas do processo produtivo, do projeto implementao. Essa
concepo ir garantir inclusive a continuidade e segurana dos processos, uma
vez que os acidentes geram horas e dias perdidos de trabalho, gerando custos
para as organizaes para a mquina da previdncia. (MINAYO, M. C. S., 1991,
p.233-238).
Alguns fatores so fundamentais para garantir a segurana do trabalhador
contra acidentes de trabalho que so: a existncia de treinamento de funcionrios;
o uso correto de equipamentos de segurana: a realizao de exames mdicos
peridicos, o acompanhamento dos servios realizados, a implantao dos
Planos Ambientais entre outros.
Com um foco direcionado para a segurana no trabalho, pode-se observar
que o problema circula em torno de um segmento maior, onde o trabalhador
protegido como um todo, onde organizaes esto fazendo parcerias e buscando
o que h de mais moderno e melhor tecnologia, equipamento e gerenciamento,
para solucionar os desafios da segurana e sade no trabalho SST.
Um assunto de grande ateno a Segurana no trabalho visa diminuir ou
controlar os acidentes. A segurana no trabalho mobiliza todos os elementos
para o treinamento de tcnicos e operrios, controle de cumprimento de normas
de segurana, simulao de acidentes, inspeo peridica dos equipamentos em
determinadas reas da organizao (CHIAVENATO, 2000, p.71).
A escolha desse tema se deu para discutir a adoo das medidas de livre
iniciativa, que representam uma etapa da preveno em acidentes de trabalho,
ser antecedida pela etapa de avaliao dos riscos, quando eles sero quantificados
para subsidiar seu controle. A requerida interveno se far, na maioria das
vezes, nas fontes geradoras dos riscos, nas possveis trajetrias e nos meios de
propagao dos agentes.
Desenvolvimento
Qualidade de vida no trabalho
O contexto atual da globalizao nos revela a ininterrupta corrida de
competitividade entre as organizaes. Segundo Coutinho e Ferraz (1994) esta
corrida de competitividade se conecta a alguns elementos decisivos essenciais,
como: qualificao, produtividade e flexibilidade, significando que as firmas
esto incorporando metodicamente novos jeitos de administrao de recursos
humanos, procurando dar nova formulao a seu modo de relacionar-se com
seus ajudantes de trabalho, almejando melhorar sucessivamente o processo
produtivo alm de motivar os ajudantes a uma co-participao nos desafios de
competitividade empresarial da atualidade.
As numerosas relaes de interdependncia entre os fatores que influenciam
o bem-estar dos trabalhadores, independente da hierarquia que compem
a organizao das empresas tm tornado difcil a apreenso do conceito de
qualidade de vida no trabalho.
A inclinao das empresas ativa em todo o planeta, at mesmo em nosso
pas, a atitude participativa das pessoas, de forma direta ou indireta, em
transaes comerciais, que a cada momento so mais competitivas, com disputa
mais acirrada e clientes sempre mais difceis exigentes.
Segundo Alexandre Agra Belmonte, (2002) a relao de emprego
especfica, a significar a relao privada, pessoal, de vinculao subordinada, no
eventual assalariada de servio.
Em consequncia indispensvel exigncia de uma gesto mais
eficaz e eficiente do quadro de funcionrios que, em constante processo de
conscientizao e instruo, no aceita facilmente trabalhar em circunstncias
pouco adequadas e insuficientes.
Porm, de acordo com Mello (2001), o trabalhador no toma parte do
planejamento e sua conscincia das metas a serem conquistadas extremamente
limitada, realidade encontrada em nosso pas, onde o trabalhador ainda um
indivduo isolado. As metas estabelecidas pelos superiores, na maioria das vezes,
no tem significado algum.
Alcanar compensao individual pelo trabalho exercido parece ser a mais
importante expectativa do colaborador, principalmente nos tempos atuais onde os
progressos da tecnologia esto deixando em um nvel de menor importncia os valores.
371
Mello (2001) observa que no trabalho que o homem busca tornar digna
sua vida. nele que se baseia e constri sua existncia, nele que o ser humano
se exprime. Constituir uma atmosfera na qual impere a astcia para as questes
do meio, que estimule mais qualidade de vida a seus participantes, dando-lhes
situaes mais adequadas no trabalho. Nesta esfera, o homem deve ser a maior
riqueza a ser conservada.
Fernandes (1996) define QVT como:
[...] a gesto dinmica e contingencial de fatores fsicos, tecnolgicos e
scio-psicolgicos que afetam a cultura e renovam o clima organizacional,
refletindo-se no bem-estar do trabalhador e na produtividade das empresas.
(FERNANDES, 1996, p. 45-46).
372
373
374
Segurana no trabalho
A Segurana do Trabalho determinada por normas e leis. No Brasil a
Legislao de Segurana do Trabalho compe-se de Normas Regulamentadoras,
Normas Regulamentadoras Rurais, outras leis integrantes, como portarias e
decretos e tambm as convenes Internacionais da Organizao Internacional
do Trabalho, sancionadas pelo Brasil.
O artigo 7 incisos XXII, XXVII, XIV entre outros, da Constituio
Federal, possui como objetivo reduzir os acidentes do trabalho, ou qui, dar
uma maior proteo e segurana aos trabalhadores.
Segundo estatstica oficial da Organizao Internacional do Trabalho
(OIT), o Brasil considerado, mundialmente, como um dos recordistas
em acidentes do trabalho, encontra-se em 10 lugar, no ranking mundial,
posicionando-se atrs apenas de pases de terceiro mundo, como Indonsia,
Turquia, frica do Sul, Burundi, Coria do Sul, Guatemala, Zimbbue, Costa
Rica e ndia.
O sucesso empresarial passa pelo estabelecimento e propriedade dos
processos produtivos. A segurana empresarial no diferencia em exigncia
das demais esferas neste quesito e precisa de um planejamento especfico,
ordenado por profissional qualificado e competente que pratique as tcnicas de
planejamento, procurando o estabelecimento de processos que consintam os
objetivos de maximizao dos lucros e minimizao dos riscos.
A garantia nas empresas para efeito de planejamento abordada como uma
atividade imperativa qualidade total dos negcios da organizao, discutindo
a segurana empresarial sob o foco da segurana dos negcios, idealizando
segurana como atividade partcipe de todos os momentos empresariais, ou
seja, procurada tanto para os ativos tangveis quanto para os intangveis da
organizao.
O Planejamento est amparado na organizao das empresas, sendo
que a evidncia bsica est na administrao da segurana dos negcios
e na participao da tecnologia de segurana ao alcance da qualidade total
organizacional.
Hoje, a segurana empresarial tem um aspecto maior em termos de
aplicabilidade, pois a empresa precisa saber com exatido seu grau de risco e
sua real relao custo x benefcio, com a inteno de realizar investimentos
harmnicos. A segurana empresarial compreende a totalidade da empresa e,
consequentemente, tem como segmentos de desempenho:
a) A proteo fsica das pessoas e materiais;
b) A preservao de elementos patrimoniais;
c) Combate a incndios;
d) Preveno de acidentes nos sistemas logsticos e operacionais,
a preservao da confidencialidade de ativos tangveis e
intangveis, o planejamento de contingncias, investigaes e
proteo da informao.
375
376
Normas de Segurana
No Brasil, o assunto vem sendo discutido desde a Constituio de 1934,
onde no seu artigo 121, 1, h, estava assegurado como direito do trabalhador,
a assistncia mdica e sanitria.
Mencionava a Constituio de 1937, no seu artigo 137, l, como norma a
ser ressaltada pela legislao do trabalho, a assistncia mdica e higinica a ser
dada ao trabalhador.
A Constituio de 1946, artigo 157, VIII, aludia que os trabalhadores
teriam direito higiene e segurana do trabalho.
A Lei n 5.161/66 mencionou a Fundao Centro de Segurana, Higiene
e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) para averiguao, pesquisa e
assistncia s empresas, com a inteno de aprimorar a preveno dos acidentes
do trabalho.
A Constituio de 1967 reconheceu, o direito dos trabalhadores higiene
e segurana no trabalho (artigo 158, IX). A Emenda Constitucional n 1, de
1969, repetiu a mesma disposio (artigo 165, IX).
A CLT passou por uma nova redao nos seus artigos 154 a 201 originada
pela Lei n 6.514, de 22/12/1977, passando ento a utilizar a expresso
segurana e medicina do trabalho, e no mais higiene e segurana do trabalho.
A Portaria n 3.214, de 08/06/1978, declarou as atividades insalubres e perigosas
ao trabalhador.
A atualizada Constituio, promulgada em 05/10/1988, modificou a
orientao das normas constitucionais anteriores, especificando em seu artigo
7, XXII que:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social: XXII- reduo dos riscos inerentes
ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana.
377
378
379
380
Concluso
Acidente do Trabalho pode ser definido como aquele que ocorre pelo
exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos
segurados especiais, provocando leso corporal ou perturbao funcional que
cause a morte, a perda ou reduo da capacidade para o trabalho permanente ou
temporria (BRASIL, 2007).
Concluiu-se que necessrio corrigir os erros praticados pelos
trabalhadores em sua jornada de trabalho, para que possa existir por parte de
seus administradores conscincia desses riscos, se fazendo necessrio corrigir
erros de postura, de segurana, para que assim, concomitantemente o aumento
de cuidados com a sade do trabalhador no venha a gerar nenhum tipo de
problema relacionada as Normas de Segurana no trabalho.
Segundo relatos de Oliveira (2001), as mudanas scio-econmicasculturais e as inovaes tecnolgicas trouxeram grandes alteraes no modo de
trabalho e consequentemente induziu ao adoecimento dos trabalhadores, que
se tornaram mais vulnerveis a acidentes graves com multiplicao de doenas
ocupacionais.
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381
383
Introduo
Vivemos em uma verdadeira era de conflitos, em que a relao humana
deixada de lado em virtude da acirrada concorrncia nas relaes sociais. Em
seu livro Razes do Brasil, o escritor Srgio Buarque de Holanda nos traz uma
ntida ideia de como o processo evolutivo influenciou na transformao das
relaes sociais, estimulando, ainda que no intencionalmente, uma cultura do
conflito. Em certa passagem do aludido livro, o autor traz um breve comparativo
entre as antigas corporaes e as modernas indstrias. Nas primeiras, o mestre e
seus aprendizes formavam uma s famlia, cujos membros se sujeitavam a uma
hierarquia natural, mas que partilhavam das mesmas privaes e confortos.
J na era industrial, h uma clara distino entre empregador e empregados,
estimulando um antagonismo de classes.2
No exemplo acima citado, de fcil visualizao os desdobramentos de
tal segregao. De um lado, estaro os empregadores buscando incessantemente
o aumento de seu lucro e, de outro, os empregados buscando resguardar seus
direitos. Ou seja, as divergncias e os antagonismos se tornam mais evidentes
e, com isso, tem-se, inevitavelmente o surgimento dos conflitos. As relaes de
afeto do lugar concorrncia entre os cidados. Segundo Srgio Buarque de
Holanda
A crise que acompanhou a transio do trabalho industrial aqui
assinalada pode dar uma ideia plida das dificuldades que se opem
abolio da velha ordem familiar por outra, em que as instituies e as
relaes sociais, fundadas em princpios abstratos, tendem a substituirse aos laes de afeto e de sangue.3
384
2 HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Schwarcz S.A.. 2014. p.170.
3 Ibidem, p. 171.
385
386
387
388
10 Ibidem. p.48-50.
11 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resoluo dos Conflitos e a Funo Judicial no
Contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p.48.
12 Ibidem. p.46
Tem-se, assim, a busca por meios alternativos, para que as lides possam
ser compostas com justia, mesmo que fora e alm da estrutura clssica do
processo judicial.
J se vislumbra, ainda que timidamente, o despertar da sociedade para a
necessidade de uma nova postura frente ao problema aqui exposto, optando-se
pelos equivalentes jurisdicionais.
13 JUNIOR, Antnio Pereira Gaio. O ensino, o ser e o Novo CPC. http://www.gaiojr.adv.
br/artigos/o_ensino_o_ser_e_o_novo_cpc
14 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resoluo dos Conflitos e a Funo Judicial no
Contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p.52.
389
390
Concluso
Sem adentrar em maiores detalhes sobre os meios paraestatais de resoluo
de conflitos, o que se pretende chamar a ateno para a necessidade da
reeducao da sociedade, a qual precisa se afastar da mentalidade ultrapassada
do conflito e ir em busca da ideia do consenso.
Como bem assevera Mancuso
Impende, pois, no limiar deste novo milnio, uma releitura, atualizada
e contextualizada, do constante no inciso XXXV do art. 5 da CF, para
o fim de tornar esse enunciado aderente, assim, realidade judiciria
brasileira sufocada por uma massa quase inadministrvel de processos
como s novas necessidades trazidas por uma sociedade massificada e
conflituosa, comprimida num mundo globalizado. Urge no tomar a
nuvem por Juno, vendo naquele dispositivo um contedo insustentvel,
ou seja, uma genrica, incondicional e prodigalizada oferta de prestao
judiciria, promessa que nenhum Estado de Direito consegue cumprir,
nem mesmo a maior potncia econmica mundial, falando B.G. Garth
numa verdadeira litigation crisis ou numa litigation explosion, resultantes
de sucessivas crises econmicas, sociais, polticas e at ... jurdicas.16
391
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Antonio de M. Albuquerque. Revista Novos Estudos, CEBRAP. So Paulo, n.58, p.158.
nov. 2000.
392
17 Ibidem. p. 65.
Introduo
Doutrina e jurisprudncia so unnimes em aduzir que, atualmente,
o direito j no mais pode ser aplicado com base exclusivamente no mtodo
lgico-dedutivo. Isso porque o mtodo lgico-dedutivo pressupunha a
existncia de uma norma fundamental hipottica e hierarquicamente superior
que, exatamente por este motivo, poderia fundamentar a todos os enunciados
normativos dela decorrentes.
Ocorre que, h muito, concluiu-se que a busca por um fundamento ltimo
desaguaria necessariamente no Trilhema de Munchhausen.
O Trilhema de Munchhausen apresenta trs possveis sadas na busca
de uma norma fim: A primeira seria o regresso ao infinito(1), j que sempre
seria necessrio uma justificao superior pautada em uma norma superior. Tal
hiptese no apresenta qualquer soluo. Para evitar o regresso ao infinito seria
necessrio substituir esta norma superior por uma deciso dogmtica (2) que
no se sujeita a justificao/fundamentao, ou seja, aceitar como verdadeira
uma proposio para que no fosse necessrio justific-la. A impossibilidade
1 Advogado Especialista e Mestrando. Professor de Direito no IPTAN So Joo Del Rei.
394
2 ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Traduo de Idalina Azevedo da Silva, rika
Gudde e Maria Jos P. Monteiro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976. p. 26/27
3 STF Excerto do voto do Min. Marco Aurlio por ocasio do julgamento do RE
150.764-1
395
396
8 STF MI 4771 AGR/DF Pleno Rel. Min. Teori Zavascki Pub. 20/06/2013
9 Alexy, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild
Silva. 2. ed. Landy. SP. p. 18
397
Por fim, necessrio destacar que, por meio da tese da integrao, conclui-se
que os argumentos jurdicos e prticos gerais devem ser analisados num discurso
de forma conjunta, integrada.
(In)Certeza e Verdade
Outrossim, importante destacar que a proposta de Alexy para a
racionalidade do discurso pode ser considerada como analtico-normativa na
medida em que busca, num primeiro momento, verificar a estrutura lgica das
possveis formas argumentativas para, posteriormente, estabelecer os critrios
para a aferio da racionalidade, ou seja, o ilustre jurista prope um conjunto de
regras a partir das quais possvel aferir a racionalidade do discurso.
Alexy constata que a certeza alcanada pelo discurso no se mostra como
uma certeza matemtica, fato que facilmente superado quando incorporado
a Teoria Consensual da Verdade de Habermas, na qual, verdade tudo aquilo
que os integrantes do discurso concordam como verdade. Por meio desta teoria
elimina-se a crtica da impreciso matemtica da teoria do discurso de Alexy.
398
Por fim, conclui que mesmo aceitando o fato de que todas as formas de
fundamentao so incompletas, elas so vlidas quando complementadas umas
pelas outras.
399
400
401
Concluso
O antigo mtodo lgico-dedutivo que pressupunha a existncia de uma
norma fundamental hipottica e hierarquicamente superior j no mais bastava
para justificar a aplicao do direito, principalmente em virtude de no apontar
qualquer sada para o Trilema de Munchhausen.
Do mesmo modo, a antiga forma no apresentava soluo para os casos
de impreciso da linguagem do direito (ausncia de identidade dos signos
lingusticos); da existncia de conflitos normativos; da existncia de lacunas; e,
por fim, da possibilidade de a deciso contrariar expressamente uma norma.
A soluo para estes problemas, aponta Alexy, seria o estabelecimento de
uma regra pragmtica.
A fundamentao de uma determinada proposio no seria outro
fundamento, mas sim, uma exigncia na atividade da fundamentao
(argumentos racionais).Como forma alternativa de justificao do direito surge,
portanto, a Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy, que buscava a
validade do direito por meio do discurso.
Assim, as afirmaes normativas seriam consideradas justificadas se
fossem racionalmente fundamentadas, entendendo-se como racionalmente
fundamentadas quando fossem observadas as regras pragmticas enquanto regras
do discurso.
Da que Alexy afirma que o Discurso Jurdico seria um caso especial
da Argumentao Prtica Geral, uma vez que a Argumentao Jurdica se
enquadraria no gnero em virtude de se referir prtica, ou seja, ao agir e ainda
pelo fato de buscar uma pretenso de correo. Por outro lado, afasta-se do
gnero uma vez que por se tratar de um discurso jurdico, ele obrigatoriamente
estaria vinculado, limitado pela Lei, pelo Direito.
Ato contnuo afirma que para a justificao das afirmaes normativas
seria necessria a existncia da argumentao em dois ambitos diferentes:
mbito interno, no qual se busca averiguar se determinada afirmao pode ser
extrada logicamente das premissas utilizadas para justific-la, ou seja, trata-se
da averiguao do silogismo; e no mbito externo em que se busca a correo
daquela determinada afirmao.
Como forma de justificao externa Alexy apresenta seis grupos dentre os
quais os cnones interpretativos esto includos. Os cnones interpretativos, por
402
Referncias bibliogrficas
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TOLEDO, Cludia. Teoria da argumentao jurdica. In: Revista da Escola Superior
Dom Helder Cmara - Veredas do Direito.Vol. 2. N. 3, jan. a dez. de 2005
15 Alexy, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild
Silva. 2. ed. Landy. SP. p. 245
403
Introduo
O direito do ser humano se manifestar a respeito de suas prprias opinies
vem de longa data sendo tratado de forma ora repressiva, ora como assunto
motivador na defesa dos direitos constitucionais. de conhecimento que as regras
regulamentadas pelo Cdigo Civil devem estar alinhadas Carta Magna em seu
sentido de orientao normativa. E a Constituio por si s no deixa de garantir
os direitos que tambm so regulamentados no Cdigo Civil em seu artigo 20,
que trata da possibilidade de proibio da divulgao de informaes de cunho
pessoal. Uma breve anlise do texto constitucional passvel de perceber vrias
regulamentaes da restrio desse direito que englobam matria de proibio
ou autorizao ali inserida. Essa anlise do Cdigo Civil segue uma linha de
1 Advogado especialista em Direito Empresarial e Econmico pela UFJF, Mestrando em
Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Unipac Universidade Presidente Antnio
Carlos, Professor em Processo Civil, Direito de Famlia e professor orientador do Ncleo
de Prtica Jurdica pela faculdade de Cincias Gerenciais de Manhuau/MG.
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Concluso
As publicaes realizadas sem autorizao, independente de quais sejam
entre filmes, livros, peas teatrais ou outras quaisquer, devem ter a ideia de num
primeiro plano, possuir um amparo legal dentro de uma justificativa dos direitos
fundamentais, liberdade de expresso ou qualquer outro tipo de legalizao da
difuso da comunicao. A exigncia de autorizao do biografado ou, no caso
de este ser pessoa falecida, dos respectivos familiares, ou titulares legtimos do
seu patrimnio moral, configura uma clara violao da liberdade de expresso e
de informao, incompatvel com a especial sensibilidade jurdico-institucional
dos princpios da liberdade e da democracia6. Logo, uma possibilidade de
apaziguamento entre o impasse desse confronto normativo pode ser observado
pelo zelo de uma interpretao para se conseguir a melhor interpretao das
normas discutidas de cunho personalssimo, com consequente sano, inibio
ou reparao do direito posto lide.
Segundo a doutrina, grande parte do direito de expresso est ancorada
numa barreira constitucional que deve ser respeitada. Todo o material a ser
publicado sem o crivo de uma prvia autorizao deveria, no mnimo, passar por
uma anlise das pessoas que possuam um vnculo social com aquele indivduo
a que se refere, buscando dar um tratamento de grande veracidade aos fatos
narrados. E com ou sem a autorizao prvia, dever o bigrafo manter o
zelo pela decncia das informaes prestadas, buscando cultivar os direitos da
personalidade como causa primordial no tratamento verdico dos fatos narrados.
A prioridade de se ter uma resoluo para o conflito advindo do confronto entre o
direito de expresso e um direito da personalidade, de forma equilibrada, justifica
a proteo que a Justia precisa dar aos biografados em relao aos atos ofensivos
ou que deturpam sua imagem por aquele que a divulga de uma forma agressiva
ou no condizente com a verdade vivida pelo mesmo. Clamar por ateno ou
buscar estar em voga devido a alguns relatos falsos, porm, alarmantes e de
grande curiosidade popular, pode trazer um sucesso vantajoso e rpida vantagem
financeira para o bigrafo, porm, momentneo. E aqui a Justia deve estar
sempre prontificada a filtrar o abuso de forma a coibir coercitivamente qualquer
412
Leonardo Granthom
Referncias bibliogrficas
BARROS, Carlos Roberto Galvo. A Eficcia dos Direitos Sociais e a Nova Hermenutica
Constitucional. So Paulo: Virtual Books, 2010.
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Curitiba: Juru, 2014.
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O PAPA... Liberdade de expresso no d o direito de insultar o prximo, diz o Papa.
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413
Introduo
O presente trabalho se destina a um breve estudo do instituto do Dano Social,
de forma a expor como vem se apresentando em decises do judicirio brasileiro.
Pretende discutir em que prisma essa prtica, que ainda timidamente vem
sendo introduzida, se posiciona, sendo, pois, mais uma flagrante manobra do
ativismo judicial ou se coadunaria aos preceitos da justia social.
Para cumprir com esse objetivo, o estudo compromete-se em apresentar
de forma breve o instituto da Responsabilidade Civil, a gnese do ato ilcito
e a indstria do dano que a economia capitalista com sua lgica perversa e
desenfreada de mercado vem sustentando hordienamente.
O trabalho pretende como eixo nodal discutir acerca da Teoria do Dano
Social, demonstrando como vem sendo aplicada nas demandas judiciais ptrias,
alm disso, busca apresentar suscintamente o Ativismo Judicial e a investigar se
h um dilogo estreito do instituto do Dano Social com tal prtica ou perquerir
se a aplicao do Dano Social cumpre com a to desejada equidade perseguida
pelos ditames da Justia Social dentro do cenrio das relaes de consumo.
O desenho de todo esse trajeto visa enfrentar, derradeiramente, a possivel
dialexidade da aplicao do Dano Social num vis ativista e/ou como uma forma
de fazer cessar as prticas abusivas que so recorrentes e que lesam sobremaneira
a coletividade, homenageando e apaziguando o clamor por justia social.
O Dano Social poder ter surgido mediante a existncia atual dos grandes
conglomerados econmicos que ao visar incessantemente o lucro, no se
intimidam de reiteradamente lesar a coletividade com suas prticas abusivas.
O tema apresenta inquestionvel relevncia tendo em vista que o instituto
do Dano Social, ainda que embrionariamente, vem sendo apresentado em
decises judiciais ptrias, e preciso que o operador do Direito esteja antenado
ao assunto de modo a tutelar os interesses que afetaro seus jurisdicionados e
suas maneiras de construir o pleito de forma exitosa.
A realizao do trabalho teve como metodologia a Reviso Bibliogrfica,
onde foram consultadas vrias literaturas relativas ao assunto, artigos publicados
na internet, alm de estudos doutrinrios e jurisprudenciais acerca do tema.
A pesquisa bibliogrfica possibilitou a formulao do problema a ser
enfrentado e a construo de hipteses, sendo, pois, a inteno do trabalho
provocar o questionamento e a reflexo sobre o tema.
O trabalho buscou utilizar-se do mtodo dedutivo para anlise dos fins
pretendidos, uma vez que se valeu como ponto de partida de premissas de
carter geral, que se comportam como afirmaes supostamente aplicveis a
determinada situao problemtica particular.
Responsabilidade Civil
416
pblica, figurando o Estado como alvo de aes indenizatrias em face dos danos
causados aos indivduos.
No Brasil, a responsabilidade civil tambm sentiu as mudanas ao longo
dos anos em face das novas protees, direitos e garantias fundamentais, previstas
na Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002.
O Estado Democrtico de Direito inaugurado por esses diplomas buscou
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Surge, ento, uma
responsabilidade civil nitidamente social que caminha em direo a tutela dos
interesses sociais.
Trata-se de uma verdadeira revoluo dos conceitos tradicionais de
responsabilidade civil e do ressarcimento dos danos praticados, em que o juiz no
fica adstrito a proteger os interesses individuais, mas busca decidir de maneira
eficaz para reparar o dano globalmente produzido (CAPPELLETTI. 1997 p.
141).2CAVALIERI (2014) 3 destaca que os maiores desafios da Responsabilidade
Civil moderna ser o de previnir o alastramento do dano, garantir a indenizao
satisfatria quando da sua ocorrncia, e por ltimo, o maior de todos os desafios
ser o de previnir e reparar os danos coletivos e difusos.
Nessa seara que envolve os danos coletivos, mister debater a cerca da
responsabilidade social das empresas privadas, detentoras do domnio econmico
e notoriamente praticante de atos ilcitos que afetam diretamente os indivduos e
indiretamente toda a sociedade.
Recuperando o que foi dito anteriormente, se o Estado fora, num
dado momento histrico, o principal objeto de estudo em relao sua
responsabilidade perante a sociedade, h que se aperfeioar, hodiernamente, a
limitao da atuao das empresas privadas que buscam apenas lucros sem se
preocupar com a funo social dos seus atos.
Fulcrado nessa responsabilizao, nasce a Teoria do Dano Social. Situa-se
no plano da Responsabilidade Civil. No qualquer responsabilidade civil, mas a
de ndole social, coletiva, que perpassa os interesses individuais para alcanar os
direitos e interesses de grupos sociais e ou de toda a coletividade. Pode ser material
(financeiro) ou moral (extrapatrimonial, afeta os direitos personalidade, como
vida, sade, sossego, integridade fsica, imagem, honra) (MARGRAF, 2013) 4
Logo, a reparao dos danos sociais no cobre os prejuzos de uma vtima
em especfico, o que o difere de uma indenizao por dano moral individual.
O dano repetitivo, constante e destrutivo das prticas abusivas dos grandes
conglomerados econmicos, no alcana apenas a vtima do caso concreto, mas
todo o corpo social.
2 CAPPELLETTI, Mauro. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil.
Traduo de Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos. In Revista de Processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais. jan-mar/1997.
3 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 11.ed. So Paulo:
Atlas, 2014
4 MARGRAF, Alencar Frederico. Teoria Do Dano Social: A Hermenutica Constitucional Como
Trincheira Contra Os Grandes Conglomerados Econmicos. Revista Crtica do Direito nmero 3
volume - 02de dezembro a 06 de janeiro de 2013 RCD - Revista Crtica do Direito
417
418
5 VADE MECUM RT. 8. Ed.rev.,ampl.e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
6 NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito 33 ed. ver., atual., Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 348
7 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 11.ed. So Paulo:
Atlas, 2014
8 MARGRAF, Alencar Frederico. Teoria Do Dano Social: A Hermenutica Constitucional Como
Trincheira Contra Os Grandes Conglomerados Econmicos. Revista Crtica do Direito nmero 3
volume - 02de dezembro a 06 de janeiro de 2013 RCD - Revista Crtica do Direito
O dano
O dano considerado o piv da responsabilidade civil, sem o qual, no
haveria que se falar em obrigao de indenizar ou ressarcir, de tal sorte, que no
basta o ato ilcito, este deve ser capaz de produzir um dano.
CAVALIEIRI (2014) 10 entende que o dano deva ser conceituado como
uma leso a um bem ou interesse juridicamente tutelado, sendo este de natureza
patrimonial, moral ou diverso desses dois, como o caso do dano imagem e o
dano esttico.
Sendo certo que esse estudo pretende iniciar um dilogo acerca do
dano social, devido, pois, que nessa altura seja timidamente enfrentado
a modalidade de dano moral que pode ter sido o nascedouro do dano
social, qual seja, o Dano Moral Coletivo, mas que com ele no se
confunde. Em razo, principalmente das vtimas atingidas que no dano
social so indeterminadas ou indeterminveis e no dano moral coletivo so
determinadas ou determinveis.
Para o ilustre Professor j referendado acima, o dano moral coletivo
relaciona-se a mcula a direitos e interesse difusos e coletivos. O autor traz como
conceito a essa modalidade de dano:
Pode-se ento conceituar o Dano Moral Coletivo como sentimento de
desapreo que afeta negativamente toda a coletividade pela perda de
valores essenciais; sentimento coletivo de comoo, de intranquilidade
ou insegurana pela leso a bens de titularidade coletiva, como o meio
9 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro no compra: os limites morais do mercado; traduo
de Clvis Marques. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2012.
10 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 11.ed. So Paulo:
Atlas, 2014
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420
421
Julgados emblemticos
Plano Pr Pago INFINITY-PR TIM
A TIM CELULAR S. A. divulgou nacionalmente o seu PLANO INFINITY
PR a toda coletividade. A oferta era de que, para cada ligao coberta pelo
plano o consumidor pagaria R$0,25, sem limite de tempo. Entretanto, a
empresa de telefonia provocava interrupes e assim, um assunto que poderia ser
resolvido numa s ligao, resolver-se-ia ao largo de vrias ligaes, forando ao
pagamento de vrias tarifas de R$0,25. Tal conduta fere o direito transparncia
nas relaes de consumo, sendo este, um direito no restrito simplicidade
das teias contratuais, e quando violado, afeta toda a coletividade. Trata-se de
um julgado emblemtico do Juizado Especial Cvel e Criminal da Comarca de
Jales-SP (processo n 1507/2013), pois o Magistrado, ao sentenciar, explana
acerca da Teoria do Dano Social, o que revela-se como um importante avano
do Direito. Entende o magistrado, a necessidade da aplicao da referida teoria
422
15 VADE MECUM RT. 8. Ed.rev.,ampl.e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
423
O ativismo judicial
Hodiernamente, muito se debate no cenrio jurdico acerca do chamado
ativismo judicial.
No Brasil, o ativismo judicial somente recebeu ateno pela comunidade
jurdica com o deslocamento da Carta Magna para o centro do ordenamento
jurdico, quando ento toda a ordem jurdica passou a ser interpretada conforme
a Constituio, fazendo-se uma verdadeira leitura garantista do direito.
O tema enfrentado pela doutrina de forma bastante dialtica. Parte dela
entende ser o Ativismo um completo abandono da norma posta por critrios
subjetivos do intrprete do direito e, outra vertente doutrinria, entende que
a postura ativista deva ser perseguida pelo operador do direito que por meio
de suas decises, dever extrair o verdadeiro sentido da norma constitucional,
viabilizando, por conseguinte, o exerccio de direitos e garantias fundamentais
insertos na Carta Magna, com fito realizao de justia e pacificao social.
O que parece pacificado entre os doutrinadores que o ativismo judicial
conceitualmente o exerccio da funo jurisdicional alm dos limites impostos
pelo prprio ordenamento. A controvrsia est na tenacidade interpretativa de
tal comportamento. Parece que o parmetro para caracterizar uma deciso como
ativista ou no reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura
de um determinado dispositivo constitucional.
Segundo assevera LEAL (2008), 16 a expresso ativismo est associada
ideia negativa de exorbitncia de competncia por parte do Poder Judicirio.
J para o professor DE CARVALHO (2014)17 uma postura ativista seria
aquela adotada pelo magistrado que reconhece estar a atividade jurisdicional
alm do fazer cumprir a lei em seu significado formal, mas sim de realizar os
princpios constitucionais abstratos, como: dignidade da pessoa humana,
igualdade e liberdade.
O eminente Professor Lnio Luiz Streck 18(2013), enfrenta o assunto
como sendo um vis relativo a conscincia do julgador e o poder discricionrio
que acompanha o exerccio do seu ofcio. Sustenta que haveria uma tendncia
contempornea de apostar no protagonismo judicial como uma das formas de
concretizao de direitos.
Neste diapaso, considerando que os princpios e valores consagrados
pela Carta Magna so de ordem abstrata e subjetiva, cabe ao intrprete
424
425
Nesse diapaso, h quem entenda que a aplicao Dano social vicia a deciso
judicial fazendo nascer uma sentena ultra petita. , pois, o entendimento do
Tribunal Regional do Trabalho da 15 regio, no acordo ao Recurso Ordinrio
n 6097220125150081 SP 034094/2013- PATR, Relator: LUIZ ROBERTO
NUNES, data de Publicao: 03/05/2013):
INDENIZAO POR DANO SOCIAL. CONDENAO DE OFCIO.
JULGAMENTO ULTRA PETITA. Por fora do disposto nos artigos 128
e 460 do CPC, o mbito de atuao do Julgador est adstrito aos limites
traados pelo pedido inicial, sendo vedado ao Judicirio o julgamento extra
ou ultra petita. Nesse passo, no pode subsistir a indenizao por dano social
imposta de ofcio pela origem, em sede de reclamatria individual, em que
pese a louvvel inteno do Julgador de atuar na proteo do interesse da
coletividade (TRT-15 - RO: 6097220125150081 SP 034094/2013-PATR,
Relator: LUIZ ROBERTO NUNES, Data de Publicao: 03/05/2013)
426
21 VADE MECUM RT. 8. Ed.rev.,ampl.e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
Diante do exposto, fica evidente que o instituto do Dano Social tem sua
natureza jurdica compreendida de forma diversa pelos operadores do direito.
O olhar direcionado a esse instituto que o qualifica ou como um vcio ativista
das decises judiciais ou como instrumento, tambm ativista, mas no seu vis
positivo e por isso garantidor de justia social.
A justia social
Ao abordar a questo das desigualdades sociais se faz necessrio, antes de
qualquer discusso, reconhecer que uma iluso acreditar no seu fim, tendo em
vista que at mesmo a Constituio Federal em seu artigo 3 inciso III prev que
um objetivo fundamental da Repblica reduzir a desigualdade, e no erradic-la25.
No entanto, por mais que existam diversos direitos que protegem o ser
humano na sua individualidade h de se reconhecer a necessidade de evitar a
violao de direitos coletivos.
DE MELLO (2011, p. 881) 22afirma que o Estado no deve exercer
apenas o papel de mantenedor da paz e da ordem, assume uma funo mais
ampla no sentido de buscar, ele prprio, o bem-estar coletivo. Salienta ainda
que a Constituio Federal dever ser seguida devida sua fora mandamental,
pois se trata de um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos
obrigatrios para o Estado e para os indivduos. Por essa razo, quando trata
da realizao de uma Justia Social estar na verdade, de maneira imperativa,
constituindo o estado brasileiro no indeclinvel dever jurdico de realiz-la.
SILVA (2000) 23 destaca que a ausncia da justia social fere diretamente
a dignidade da pessoa humana, pois esta protege as condies mnimas de
existncia. Desacredita na possibilidade de conciliao do capitalismo atual com
o Estado Democrtico e Social de Direito, tendo em vista que a histria mostra
que a injustia inerente ao modo de produo capitalista.
Na mesma linha de raciocnio relata BRUNA (2011, p.172)24 que se a
atividade econmica no for controlada acarretar na usurpao da renda
social, limitando e impedindo o alcance da justia social que somente se realiza
mediante distribuio equitativa de riqueza.
TEPEDINO (1999, p. 66) 25 entende que as atividades de mercado
proporcionam inmeros conflitos entre as normas que tutelam a dignidade da
pessoa humana e a explorao econmica, afirmando ainda que ser necessrio um
controle social mais efetivo e consubstanciado nos valores constitucionalmente
estabelecidos29
22 DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Eficcia das normas constitucionais sobre a justia
social. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, vol. 6, Mai/2011.
23 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed., So Paulo:
Malheiros Editores, 2000
24 BRUNA, Srgio Varella. O Poder Econmico e a conceituao do abuso no seu exerccio.
So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001
25 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil: Direitos Humanos e as relaes jurdicas
privadas. Rio de Janeiro: Renovar. 1999, p. 66
427
Concluso
O presente artigo buscou iniciar uma breve apresentao e discusso acerca
do instituto do Dano Social e como vem sendo aplicado no sistema judicirio
ptrio. Longe de pretender esgotar o assunto que de to relevante e pertinente a
realidade hodierna, enseja novos debates, estudos e reflexes, o estudo foi capaz
de revelar a forma como a Teoria do Dano Social ganhou corpo dentro de um
contexto de Responsabilidade Civil social e como as decises judiciais tem se
valido dessa forma de coero indireta para ampliar e ratificar a justia social.
O sistema capitalista, resguardado constitucionalmente, e seus grupos
econmicos devem, por bvio observar as normas ptrias vigentes. Entretanto,
o que tem se visto o desrespeito reiterado a essas normas, que fatalmente
importam em dano a toda a coletividade.
Ancorada em legislaes de cunho social, como o Cdigo de Defesa
do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, surge uma nova concepo de
responsabilidade civil preocupadada em resguradar a dignidade humana e a
necessidade de superar as desigualdades sociais.
Atualmente, a teoria do dano social, apareceu como uma poderosa
estratgia coercitiva a servio da nova responsabilidade civil de ndole coletiva
que se pretende justa, distributiva, solidria e fraternal.
Sua aplicao depende da existncia de requisitos bsicos, quais sejam, a
presena do agente causador do dano, devendo, pois, ser uma pessoa jurdica
de importante dimenso e com larga atuao no cenrio econmico; a conduta
ilcita deve ser recorrente; o dano deve afetar a coletividade ou um grupo
de pessoas indeterminadas ou indeterminveis e por ltimo dano deve ser
grave e capaz de produzir intranquilidade social e alteraes relevantes, dada
a apropriao indevida da renda dos indivduos e a enganao produzida no
esprito dos consumidores brasileiros.
O magistrado ao aplicar o dano social em suas decises, age amparado pelo
seu poder geral de efetivao. Trata-se do poder, positivado no cdigo processual
ptrio, que o juiz tem, para determinar medidas executivas, em relao s quais
poder determin-las de ofcio. E, isso legitima a aplicao da teoria, afastando
qualquer discusso de mcula a princpios processuais e constitucionais.
Entretanto, nesse contexto, aproxima o instituto do dilogo acerca do Ativismo
judicial, no tocante a ser essa, uma prtica ativista.
Enfrentar suscintamente a questo do ativismo foi de suma importncia
para o estudo, tendo em vista que a Teoria do Dano Social pode ser encarada
428
26 VADE MECUM RT. 8. Ed.rev.,ampl.e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
como uma prtica ativista e a luz daqueles que consideram ser o ativismo um
instrumento garantidor de direitos, do mesmo modo entendem a aplicao
do dano social no caso concreto, como sendo uma atitude positiva de um
magistrado que entende que a prestao jurisdicional deva estar a servio dos
ditames e preceitos de uma justia social.
Por fim, no possvel conviver com o dano social provocado por empresas
que lesam diariamente um grande nmero de indivduos, com a prtica reiterada
de condutas ilegais. E por isso a relevante Teoria do dano Social deve ser
fortemente reconhecida e aplicada, de modo a realizar o bem maior que pretende
um Estado democrtico de Direito, qual seja, a realizao de uma sociedade
justa, solidria e fraterna.
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VADE MECUM RT. 8. Ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013.
429
Introduo
Analisar os princpios ticos inseridos na atualizao do nosso Cdigo de
Processo Civil nos leva a descobrir at que ponto nossos legisladores decidiram
pelo fortalecimento destes conceitos nesta atualizao. Ao decorrer deste trabalho
apresentaremos as inovaes dentro da Norma e de que forma foram mantidos
os princpios ticos e morais dentro desta.
O tempo tem se encarregado de fortalecer ou enfraquecer o senso
tico no ser humano. O ser humano perdeu a noo do tempo verdadeiro para
o tempo virtual fazendo com que tica e Moral se confundissem no universo
digital, levando o homem a perder o pudor e dispusesse ao mundo, a informao
sem sua autocensura, imaginando que apenas ele estava lendo ou vendo o que
acabava de jogar no universo sem estrelas, mas, com muitos bytes.
Princpios da coperao
A palavra COPERAO nos faz pensar em UNIO por interesses
mtuos, hoje em dia, este comportamento est se fortalecendo no sistema
processual brasileiro, quando, pelo pensamento de democracia fortalecido,
todos os interessados em uma demanda se unem para uma rpida e saudvel
soluo do conflito.
Mas esta unio pode derrubar todo sentimento tico e Moral existente
no processo, pois, as atitudes tomadas pelo interesse de um polo na lide, podem
buscar o rumo diferente deste conceito filosfico.
Para a doutrina mais tradicional, o dever de cooperao recproca entre
partes e Magistrados costuma dividir-se em pelo menos quatro elementos
essenciais: dever de preveno, de esclarecimento, de consulta e de auxlio s partes.
Para o autor o objeto por hora mais importante o dever de auxlio s partes, para
assim ver na prtica como esta modalidade pode ser aplicada com eficcia. (Daniel
Ferreira de Lira; Dimitre Braga Soares de Carvalho e Pedro Ivo Leite Queiroz)3
No saudvel o princpio da Cooperao quando esta atitude vem
revestida da M F, o ser humano por seu interesse, na sua maioria, ultrapassa
o limite da Boa-F, utilizando de subterfgios nada legais para cooperar com
interesse puro, sem a consolidao do Ser Legal.
Originando na fides romana, envolvida por conceitos religiosos, ticos e
morais, seu valor literal, tinha mais peso do que a exteriorizao de sua forma.
A Boa-F se enfraquece quando se depara com o EGOSMO,
INDIVIDUALISMO e a IMORALIDADE, pois, como exemplo, na
interpretao de determinados contratos considerados de boa-f (bona fides),
como a locatio e o mandatum, o valor da palavra empenhada tinha um peso
maior do que a exteriorizao da forma.
432
3 LIRA, Daniel Ferreira de; CARVALHO, Dimitre Braga Soares de et al. Princpio da
cooperao no processo civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3315, 29 jul. 2012.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22268>. Acesso em: 18 mar. 2015.
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Acontece que toda pessoa, significa dizer que nem toda pessoa dentro do
processo tem conhecimento suficiente para saber se est sendo conduzida a sua
defesa no processo com obedincia ao PRINCPIO DA BOA-F.
Segundo Moraes:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando
tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no
mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado
- persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade
do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado
e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso
criminal). 7
6 DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2008.
7 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 15. Ed., So Paulo, Atlas, 2004, p. 124
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Referncias bibliogrficas
DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo
de Conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2008.
IMMANUEL KANT foi um filsofo prussiano, geralmente considerado como o ltimo
grande filsofo dos princpios da era moderna nascido a 22 de abril de 1724, em Knigsberg,
Alemanha e vindo a falecer em 12 de fevereiro de 1804.
LIRA, Daniel Ferreira de; CARVALHO, Dimitre Braga Soares de et al. Princpio da
cooperao no processo civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3315, 29 jul. 2012.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22268>. Acesso em: 18 mar. 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. Ed., So Paulo, Atlas, 2004, p. 124.
Processo: REsp 235644 SP 1999/0096529-9 Relator(a): Ministro WALDEMAR ZVEITER
Publicao: DJ 09/04/2001 p. 354 - RSTJ vol. 143 p332 - RT vol. 791 p. 178.
9 Processo: RE 252257 RS Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 28/08/2012.
rgo Julgador: Primeira Turma- Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-180
DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012.
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