AO DE LA INTEGRACION NACIONAL Y DEL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA

DIVERSIDAD
SUMILLA: SOLICITA REITERO DE
SOLICITUD DE
FECHA: 11 DE ENERO 2011, EXP.N1940
SEGN SE ESPECIFICA.
SEOR: JORGE VELASQUEZ PORTOCARRERO.
PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE UCAYALI.
S.P
CIUDAD.DE MI CONSIDERACION:
EL QUE SUSCRIBE PRESIDENTE DEL AA.HH.JORGE LUIS BARRANTES AGUILAR DE
ESTA CIUDAD DE PUCALLPA, A USTED CON RESPETO DIGO.
QUE HABIENDONOS REUNIDO ERN NUESTRO AA.HH.JORGE LUIS BARRANTES
AGUILAR DE ESTA CIUDAD DE PUCALLPA, TANTO EL CONSEJO DIRECTIVO COMO LOS
MORADORES, DONDE SE VIO LA GRAN NECESIDAD DE SOLICITARLE NUEVAMENTE A
SU DESPACHO EL ARREGLO DE NUESTRAS CALLES CON RELLENO Y ENRRIPIADO CON
FECHA: 11 DE ENERO DEL 2011, SEGN SE OBSERVA DEL EXP. N1940, PRESENTADO
AL GOBIERNO REGIONAL DE UCAYALI, SIN QUE A LA FECHA SE HAYA DADO SOLUCION
A NUESTRO PETITORIO, POR LO QUE LE SOLICITAMOS EL REITERO A NUESTRO
PETITORIO Y DE ESA MANERA PODER TENER ARREGLADOS NUESTRAS CALLES.
AGRADECIENDOLE A SU PERSONA POR EL APOYO QUE NOS BRINDA.
POR LO EXPUESTO:
A USTED SEOR PRESIDENTE, TENGASE POR OFRECIDA LA PRESENTE Y PROVEA DE
ACUERDO A LEY.
PUCALLPA, 01 DE OCTUBRE DEL 2012
________________________________
AMERICO LA TORRE CABRERA
DNI.N00154050
PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL AA.HH.
JORGE LUIS BARRANTES AGUILAR-PUCALLPA.

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Escuela de Post Grado

MAESTRA EN DERECHO PENAL

El Aborto negativo

Maestristas:

CACHIQUE ARVALO RUBN

CALDERN MORENO CESAR MANUEL
CCERES NINAJA MARCO
PASQUEL CHOY-SNCHEZ ERIC ALFONSO

Regin Ucayali
Abril de 2008

NDICE
EXORDIO ---------------------------------------------------------------------------------- 4
ABORTO NEGATIVO ------------------------------------------------------------------- 5
ANALISIS AXIOLOGICO ------------------------------------- ------------------------- 5
ANALISIS NORMATIVO --------------------------------------------------------------- 19
PANORAMA LEGAL -------------------------------------------------------------------- 19

LEGISLACION PERUANA ------------------------------------------------------------- 21

ANALISIS SOCIOLOGICO ------------------------------------------------------------ 37
CONCLUSIONES ------------------------------------------------------------------------ 42
BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------- 43

EXORDIO
Esta monografa trata un tema muy complejo para la sociedad civil, debido a que
los gobernantes del mundo tienen concepciones e ideas muy distantes al respecto,

oscilando entre el conservadurismo y la liberalidad. En la antigedad, la realizacin de

abortos era un mtodo generalizado para el control de la natalidad. Despus, fue
prohibido por algunas religiones, pero no se considero una accin ilegal hasta el siglo
XIX. El aborto se prohibi para proteger a las mujeres de intervenciones quirrgicas,
que en aquellos tiempos, eran muy riesgosas; la nica situacin en la que estaba
permitido era en casos en los que peligraba la vida de la madre.

El objetivo de este trabajo es hacer conocer todos los puntos del aborto y tratar
de hacer entender que el aborto es un delito y que tiene una plena justificacin para ser
considerado un hecho punible, cuyo campo de fundamentacin no se halla en la religin
pues, de ser as, la intervencin del Derecho no tendra cabida- , sino que descansa en

valores esenciales, que toda sociedad, que se considera respetuosa de la vida, debe
preservar. Sin lugar a dudas, esta problemtica no se reduce al aspecto valorativo,
porque existe una realidad que hay que estudiar y cmo el legislador ha tratado de dar
una respuesta a ello. Por tal razn, el presente trabajo est estructurado en tres
captulos o, mejor dicho, el tema es tratado desde tres perspectivas: el valorativo,
normativo y sociolgico. Para, finalmente, elaborar las conclusiones a las que arriba el
grupo en contra del trabajo.

Esperamos que el presente trabajo, con la informacin que hemos podido

recabar y sistematizar, constituya un apoyo ms a la defensa de la vida en formacin,
siendo una de sus formas de proteccin la penalizacin de una conducta, que,
manifiestamente, atenta contra un valor fundamental, como lo es la vida.
Los integrantes.

EL ABORTO NEGATIVO
I. ANLISIS AXIOLGICO
I.1. Etimologa

Etimolgicamente, la palabra aborto procede del latn abortus o aborsus,

derivados de ab-orior, opuesto a orior, nacer.
Se conoce con el trmino aborto a la interrupcin del embarazo, la que puede
producirse en forma espontnea, o provocada. As, se distingue el aborto espontneo
del provocado: en el aborto espontneo las causas que lo originan son ajenas a la
voluntad humana, mientras que el aborto provocado es el causado voluntariamente por
el hombre, de manera intencional y artificial.
I.2. Evolucin de histrica
Antiguamente, se justificaba el aborto por diversos motivos, ya sea porque el
embarazo se encontraba en sus primeros meses y se consideraba que el feto no estaba
animado

(Grecia),

o,

como

suceda

en

Roma,

el

embrin era estimado como una portium viscerum matris, esto es, una parte de la
madre y, por consiguiente, quien abortaba lo haca disponiendo de su cuerpo. En el
mundo cristiano siempre se tuvo como ilcito el cometer un aborto, y as fue
considerado por prcticamente todas las codificaciones de la Europa cristiana.
En las ltimas tres dcadas, la legislacin sobre el aborto inducido ha sido objeto
de cambios en casi todos los pases, con una tendencia general cada vez menos
restrictiva. Algunos pases que antes slo permitan el aborto cuando era necesario
para salvar la vida de la mujer, han modificado su marco legal para incluir motivos
eugensicos, econmicos o sociales, y as sucesivamente. Actualmente casi dos tercios
de la poblacin mundial vive en pases cuya legislacin admite el aborto por diversas
razones, inclusive la peticin de la mujer; mientras que un pequeo grupo de pases
que conforman el 3% de la poblacin mundial lo prohben sin admitir causa alguna de
excepcin.
I.3. Definicin

Es la interrupcin dolosa del proceso fisiolgico del embarazo causando la

muerte del producto de la concepcin o feto dentro o fuera del claustro materno, viable
o no.
I.4. Delimitacin del problema
Estamos en desacuerdo que se despenalice el aborto en algunas de sus formas,
por las razones que a continuacin sustentaremos.

I.5. Justificacin
El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de los dos gametos, es
decir, con la fecundacin1.
Hemos querido empezar nuestra defensa a favor de la penalizacin del aborto,
resaltando que lo que se trata es de defender la vida humana. As, Carlos Santiago
Nino2, refirindose a la sociedad argentina, afirma que el feto, an en su etapa de
desarrollo ms temprano, no debe ser tratado como una simple tumoracin, y que
deben existir razones para separarlo del organismo que lo alberga y poner fin a su vida.
Asimismo, sostiene que el feto, an en su estado de desarrollo ms tardo, tiene un
status moral diferente que el del nio ya nacido.
Antes de ingresar a analizar el fondo de la controversia desde un punto de vista
valorativo, es necesario partir del fundamento sobre el cual descansa nuestra posicin en
contra del aborto, que es la vida. Pues bien, a partir de Savigny, en su interpretacin del
Derecho romano, se generaliz la idea de que los no nacidos no son personas, pues se
pensaba que no se poda considerar como hombre a quien forma parte de las vsceras de la
1

Portal de Beln - Asoc. sin fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Repblica la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin
2
Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea; pgina 50.

madre. El criterio se propag establecindose en las legislaciones una situacin asimilable a

una condicin suspensiva: slo se reconocen los derechos una vez producido el acontecimiento
futuro e incierto del nacimiento con vida.
Inspirado en Freitas, Vlez Sarsfield estableci como principio la regla que admite la
personalidad del concebido, y por esto, lo llam persona por nacer. Cifuentes3 propone que se
entienda que es persona el concebido y que si muere antes de nacer quedan sin efecto los
derechos y bienes que en ese tiempo adquiri, sin borrar su personalidad que tuvo una vida
real en el seno de la madre.
El mismo autor4 sostiene que se le debe atribuir a la persona por nacer el derecho de
vivir, el derecho de nacer. Comenta que las nuevas discusiones sobre la ingeniera gentica se
reducen a establecer cundo puede considerarse que hay concepcin firme y verdadera.
Se acepta ahora la existencia del llamado preembrin, hasta los 14 das, el cual no se ha
anidado completamente, careciendo de las cualidades de estructuracin cerebral y nerviosa
autnoma que permita individualizar a un sujeto. Hasta entonces pueden ser un sujeto o ms.
Quizs entonces, podemos pensar que la concepcin de un nuevo ser se concreta a
partir del da 14 desde la fecundacin del vulo por el espermatozoide, es decir, cuando el
preembrin se convierte en embrin.
Sobre su personalidad moral, Nino comenta que, en los primeros meses el feto no tiene
condiciones psquicas para gozar de derechos, no puede elegir planes de vida, no siente placer
ni dolor, no tiene conciencia. Son, en los primeros meses, frutos de un proceso natural que se
convertirn en personas morales.
Mazzinghi5 parte de la premisa de que mientras por un lado hay una liberalizacin de las
formas de generacin de vida mediante tcnicas de reproduccin, por otro lado la eliminacin

Cifuentes, Santos: Elementos de Derecho Civil. Parte General. Editorial Astrea. 1997; pgina 80.

Cifuentes, Santos: Elementos de Derecho Civil. Parte General. Editorial Astrea. 1997

Mazzinghi: La interrupcin del embarazo: el aborto. Comentario en La Ley. Ao 2002. Tomo A.

de la vida en formacin (in utero o ex utero) va elevando sus ndices, no slo estadsticos sino
de permisibilidad.

Creemos que la finalidad de la tutela jurdica de la vida desde la concepcin tiene

un propsito de no-maleficencia - es decir de abstenerse intencionadamente de realizar
acciones que puedan causar dao, en las palabras de Beachamps y Childress 6respecto del ser en gestacin.
Establecido que el aborto protege una vida en formacin, corresponde ahora si los
derechos alegados por la mujer pueden sobreponerse sobre el mismo.

Ahora bien, ante la contraposicin entre, la proteccin de la autonoma de los

progenitores, por una parte ( y recordemos que la autonoma es la regulacin personal
de uno mismo, que implica que una persona autnoma acta conforme con un plan
elegido), que desean interrumpir un embarazo, frente a la obligacin moral de
abstenerse de causar un dao, por otra parte, la solucin tica es la que respete a la
tica de mnimos de la que habla Diego Gracia: no tomar decisiones que puedan
causar un dao o que sean injustas. Creo que es el fundamento tico por el cual el
derecho positivo resuelve esta cuestin social: est prohibido interrumpir un embarazo.
El tema tambin puede ser visto desde la ptica de tres principios, que constituye
el eje del modelo ya clsico de la Biotica: beneficencia (y no- maleficencia), autonoma
y justicia.
Beneficencia (del lat. bonum facere, lit. "hacer el bien") y No-Maleficencia (del
lat. non malum facere, lit. "no hacer dao"). Quiz sea ms propio hablar en espaol de
principios de beneficio y no maleficio. En cualquier caso, hacer el bien y no hacer el mal
constituyen la frmula originaria de la moralidad individual y social, Y ambos, no daar y
ayudar al otro, se pueden derivar de la naturaleza humana.

Beauchamps - Childress: Principios de tica Biomdica; pg. 13.

Suele establecerse una gradacin de obligaciones no-maleficencia-beneficencia

que incluye cuatro elementos en orden jerrquico o preferencial 7:1. Se debe no infligir
mal o dao (principio de no-maleficencia); 2. Se debe prevenir el mal o dao; 3. Se
debe remover el mal; 4. Se debe hacer o promover el bien.
Autonoma: la palabra autonoma deriva del griego autos (propio) y nomos
(regla, autoridad o ley), y ha adquirido significados tan diversos como autogobierno,
derechos de libertad, intimidad, eleccin individual, libre voluntad, elegir el propio
comportamiento y ser dueo de uno mismo. La autonoma personal es la regulacin
personal de uno mismo, libre, sin interferencias externas que pretendan controlar, y sin
limitaciones personales, como por ejemplo una comprensin inadecuada, que impidan
hacer una eleccin. Una persona autnoma acta libremente de acuerdo con un plan
elegido, de la misma manera que un gobierno independiente maneja sus territorios y
establece sus polticas de accin. Sin embargo, una persona con dficit de autonoma,
o es controlada por otros al menos en algn aspecto de la vida, o es incapaz de
reflexionar y actuar en funcin de sus propios deseos y planes.
Podramos decir que todas las teoras sobre la autonoma estn de acuerdo en
que hay dos condiciones esenciales: a) la libertad (actuar independientemente de las
influencias que pretenden controlar), y b) ser agente (tener la capacidad de actuar
intencionadamente).
Justicia: Los trminos equidad (fairness), mrito (desert) (lo que es merecido) y
titularidad (entitlement) (a lo que uno tiene derecho) han sido usados por varios filsofos
en sus intentos de explicar la justicia. Todas stas explicaciones interpretan la justicia
como trato igual, equitativo y apropiado a la luz de lo que se debe a las personas o es
propiedad de ellas. Una situacin de justicia se presenta siempre que las personas son
acreedoras de beneficios o cargas a causa de sus cualidades o circunstancia
particulares, tales como causar dao o haber sido daado por los actos de otra
7

Mainetti, J.A.: Biotica Sistemtica. Publicado en www.bioetica.bioetica.org

10

persona. Quien tiene una exigencia vlida basada en la justicia tiene un derecho y, por
tanto, se le debe algo. As pues, una injusticia implica un acto errneo u omisin que
niega a las personas beneficios a los que tienen derecho o que falla en la distribucin
justa de las cargas.
De este modo, la Biotica, en el modelo principialista, adopta como mtodo el
modelo de principios prima facie, obligatorios como cnones ticos. Para Diego Gracia,
los principios de justicia y de no-maleficencia conforman ticos mnimos obligatorios.
Vale decir que, ante un conflicto entre los principios, siempre deben tomarse soluciones
que no sean injustas, y que no provoquen dao.
En contra del aborto, se halla la Iglesia Catlica, que es una de las principales
defensoras de la penalizacin del aborto. Pero debemos dejar sentando que no slo por
el hecho que provenga de la misma deba ser rechazada o deba afirmarse que su
posicin carece de una base razonable. Todo lo contrario, se sustenta en un respeto por
la vida humana. As, pues, la postura de la Iglesia Catlica es firme, dice que "La vida
humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de su
concepcin. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver
reconocidos sus derechos de persona, entre ellos, el derecho inviolable de todo ser
inocente a la vida. La cooperacin formal a un aborto constituye una falta grave, que la
Iglesia sanciona con la pena cannica de excomunin". La Iglesia catlica es el grupo
social que ms se a opuesto y se opone al aborto , sin embargo se plantea una
pregunta la cual nos deja pensativos por un momento, esto con el nimo de hacer una
reflexin. La iglesia dice que aunque la presencia de un alma espiritual no puede
deducirse de la observancia de ningn dato experimental, las mismas condiciones de la
ciencia sobre el embrin humano ofrecen una indicacin preciosa para discernir
racionalmente una presencia personal desde este primer surgir de la vida humana:
Cmo un individuo humano podra no ser persona humana?"
As mismo, la Iglesia trata los criterios morales que se deben ser aplicados a los
problemas que hoy se plantean en el mbito de la biomedicina. Los mdicos deben

11

respetar la vida de los seres humanos al igual que deben comprometerse a ayudar a los
dems seres humanos para la preservacin de la salud para una vida sana, pero
cuando se llega al punto en que la ciencia y los avances cientficos pueden ser
utilizados para manipulaciones genticas "en materia de embriones", la investigacin
mdica debe renunciar a intervenir sobre embriones vivos, a no ser que exista la
certeza moral de que no se causar dao alguno a su vida y a su integridad ni a la de la
madre. Se desprende de esto que toda investigacin, aunque se limite a la simple
observacin del embrin, ser ilcita cuando, a causa de los mtodos empleados o de
los efectos inducidos, implicase un riesgo para la integridad fsica o la vida del embrin.

Segn la Iglesia la vida humana debe ser respetada y protegida de manera

absoluta desde el momento de la concepcin. Desde el primer momento de su
existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los
cuales est el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida. Desde el siglo primero,
la Iglesia ha afirmado la malicia moral de todo aborto provocado. Esta enseanza no ha
cambiado; permanece invariable. El aborto directo, es decir, querido como un fin o
como un medio, es gravemente contrario a la ley moral. No matars el embrin
mediante el aborto, no dars muerte al recin nacido

Debemos admitir que en el mundo s hay problemas, y entre los principales estn
la baja tasa de fecundidad y las enfermedades de transmisin sexual. Para intentar
acabar con dichos problemas se han inventado diversas manipulaciones, como la
pldora del da despus, o anticonceptiva de emergencia. Mucha gente desconoce
cmo acta esta pldora. Las investigaciones han llevado a afirmar que esta pastilla,
dependiendo de la etapa del ciclo en la que se encuentre la mujer en el momento que la
tome, actuar inhibiendo la ovulacin otras veces impedir la ovulacin, puede alterar
los vasos sanguneos, porque la progesterona impide que se formen los vasos
sanguneos, por lo que el embrin, por as decirlo, se va a morir de hambre .Esta
pldora prolonga su accin durante seis o siete das despus de haber sido ingerida, por

12

lo que durante este tiempo se obtendrn los mismos resultados que el da que fue
ingerida, aunque la posibilidad de sufrir un aborto descender en un 10 %. La utilizacin
de esta pldora y otros anticonceptivos, y la legalizacin del aborto, pueden llevar a
aquellas mujeres que los consumen a tener hasta cinco veces ms embarazos que
aquellas que no los utilizan.

Tambin el Concilio Vaticano II, se manifest claramente en contra del aborto

afirmando el derecho a la vida desde el mismo momento de la concepcin, declarando
a aquel "crimen abominable". El derecho a la vida se define as: Derecho, tanto
individual como colectivamente considerado, que tiene todo ser humano a mantener y
desarrollar plenamente su existencia biolgica y social-conforme a su dignidad. Tambin
es el derecho de la persona a conservar su estructura psico-somtico de forma ntegra,
considerada sta en su totalidad, de tal forma que pueda realizar de la forma ms plena
posible los restantes elementos que la componen; es Derecho a conservar la existencia
dentro de unos mrgenes de viabilidad y dignidad, considerada la estructura
psicosomtica del ser humano en alguno de sus componentes, de tal manera que no
sufra menoscabo o detrimento en alguna de sus facetas bsicas. La vida, desde su
concepcin, ha de ser salvaguardada con el mximo cuidado; el aborto y el infanticidio
son crmenes abominables. Tambin dice que La ley divina y la ley natural excluyen,
pues, todo derecho a matar directamente a un hombre inocente. Hace referencia
tambin a los avances cientficos que cada vez son mas refinados y cuyas
consecuencias pueden ser graves. La Encclica Humanae Vitae de Pablo VI dice que el
aborto es una realidad experimentada en todos los pases donde se ha instaurado la
mentalidad contraceptiva: la anticoncepcin a la larga lleva al aborto. No se ha
encontrado el pas donde funcione la anticoncepcin "impecable", sin que la gente
recurra al aborto ante los fallos de los anticonceptivos. Una vez que una cultura ha
aceptado la anticoncepcin inevitablemente esto la lleva al aborto. Esta enciclica caus
un impacto muy fuerte acerca del no uso de los anticonceptivos fue de acogida
generosa y exigente por parte de la gran mayora de fieles cristianos, pero tambin de

13

rechazo por parte de quienes esperaban que la enseanza del Papa se acomodara a
sus propias expectativas subjetivas.

I. 6 Posiciones en contrario

A pesar de lo razonable que resulta la penalizacin del aborto slo para

determinados supuestos, existen posiciones en contrario. As, los partidarios de la
legalizacin del aborto lo enfocan desde el punto de vista llamado "tica de las
consecuencias", por lo tanto la pregunta que se realizan para encarar el tema es ..."si
se hace legal el aborto: Las consecuencias sern mejores o peores que las que se
obtienen del aborto ilegal? Efectivamente son numerosas las posiciones que coexisten
en la sociedad mundial y ello hace que el problema tenga posibilidades de solucin.
Estn a favor de la pro-eleccin, que asegura que el aborto se practica en los pases
ms desarrollados alegando que esto produce grandes adelantos; pero esto no es
verdad sino al revs, ya que la cultura que promueve el aborto es una cultura de
muerte. No se puede suprimir la vida de un inocente en nombre "de la libertad de
eleccin". Podemos leer por ejemplo que: "En pases donde el aborto es legal, las
complicaciones que amenazan la vida, prcticamente no existen"... Debemos decir que
esa expresin es un tanto irnica e insensible Cmo pueden decir eso de un acto que
representa la eliminacin de una nueva vida? Y en tanto a que no amenaza a la vida de
la madre, est comprobado que el ndice de mortalidad de mujeres durante el aborto,
en lugares que se considera legal no ha disminuido, ya que segn los mdicos sigue
siendo una operacin riesgosa que se realiza a ciegas. Las feministas sostienen que
donde el aborto es legal y se combina con informacin y servicios anticonceptivos de
alta calidad, las tasas de aborto han disminuido y suelen ser ms bajas que en los
pases donde est legalmente restringido.
A continuacin expondremos las razones por las cuales se debe mantener la
prohibicin del aborto. Desde la perspectiva de la vida en formacin, tenemos que: a) el

14

aborto daa al nio asesinndole, quitndole la vida; b) se ha comprobado mdica y

cientficamente, que en el mismo instante de la unin del espermatozoide con el vulo,
existe una nueva persona, ya que aquella semilla, posee todas las caractersticas
fsicas y psicolgicas de un ser nico habiendo aportado cada uno de los padres el 50%
de los cromosomas intervinieres; incluso el nio a las horas de ser gestado ya tiene un
metabolismo y un sistema hormonal propios, siendo capas de crear defensas naturales
contra los mecanismos biolgicos de rechazos que son inherentes a la madre. Desde la
posicin de la madre, es de indicarse que la mujer que se somete a un aborto no
comprende cabalmente su responsabilidad y lo que ese acto puede acarrearle, pero los
estudios realizados clnicamente nos dan los siguientes resultados: infecciones
provocadas por restos del feto y/o placenta que queda en la matriz; grandes
hemorragias; perforacin del tero; esterilidad; trastornos menstruales; otros. Tambin
puede producir consecuencias psquicas: angustia irrefrenable de la seorita bajo la
idea de: cmo sera su nio si no hubiese abortado; humor depresivo; perturbaciones
psicosomaticas; perturbaciones del sueo; tremendas pesadillas; deformaciones de la
personalidad; tratamiento difcil y prolongado y otros. El aborto daa a la madre por que
es ella quien se somete a un aborto no deseado y corre con la responsabilidad que
puede acarrearle.
Todos los problemas antes mencionados son un claro ejemplo de todas las
infecciones trastornos que pueden llegar a contagiarse o puede llegar a tener la madre
debido a que est abortando. Todas las perturbaciones psicosomticas, sueo,
deformaciones acusaciones contra ella misma angustia irrefrenable, son algunos casos
de los que llega a padecer la madre que ha abortado. Tanto las infecciones como las
consecuencias psquicas pueden afectar a la madre quedando as estril y
convirtindose as en una demente se puede llegar a odiar a toda clase de nios

Legalizar el aborto no elimina los abortos ilegales: a la liberacin de las leyes la

produccin de abortos legales aumentara prodigiosamente y los abortos ilegales no

15

bajaran, sino que subiran frecuentemente, de modo que su costo no podra ser
afrontado por algunos sectores sociales, como la gente pobre o de escasos recursos,
que es en sntesis la ms afectada, o sea que continuaran de igual manera los abortos
ilegales.
La madre tiene derecho sobre su propio cuerpo, pero no sobre el otro ser
humano como el que se est gestando en su interior, ya que este tambin tiene un
cuerpo.
Nuestra humanidad no se juzga por el hecho de que no existen personas a las
cuales nadie ame o desee, como en el caso de los nios, sino por lo que se hace con
estas personas. Hay que ayudarlos o matarlos? hay muchas parejas con imposibilidad
de concebir y la adopcin sera una doble solucin, les dara amor y un hogar para
aquellos nios no deseados y un hijo a aquellos padres imposibilitados.
La suposicin de que las personas que sufren alguna invalidez disfruten menos
de la vida que los normales, es falsa ya que se ha probado que no hay diferencia en la
ratificacin que ambos obtienen de la vida, dicha opinin carece de experiencia.
Hay efectos dainos para la madre despus del aborto, ya hay un 10% de
aumento de esterilidad, un 10% de abortos espontneos y problemas emocionales de
un 9% a un 59%, tambin los partos ptrmsyutod de un 5% a un 15% y las perforaciones
de tero durante el aborto.
El nio tambin tiene derecho a elegir su proyecto de vida, y ese proyecto es
nacer.
I.7. En la sociedad peruana
En la corriente social peruana, se manifiesta contraria al aborto y a favor de una
planificacin familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisin personal y el
acceso general a la informacin, adquisicin y uso de medios anticonceptivos. No
obstante, en doctrina existen posiciones encontradas, entre los que consideran que el

16

aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas, y otros que consideran que
el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y otros, que sostienen que la
impunidad en ciertas circunstancias indicadas. La primera posicin la defienden los
tratadistas catlicos, quienes orientados por la doctrina catlica concluyen que debe
reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen los
lineamientos desarrollados en la Encclica Humana Vital, la misma que puede resumirse
en la siguiente frase: el hombre y la sociedad estn sometidos al mandamiento de Dios
de no matar.
La segunda posicin la sustentan los movimientos liberales, como los grupos
feministas, quienes con argumentos coincidentes sealan que existe el derecho a
decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo a l, slo puede ser madre las veces
que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de la
gestante respecto al producto de la concepcin, afirmndose que no se puede estar de
acuerdo en el hecho que el feto tenga ms derechos que la mujer que los lleva;
finalmente, tambin sostienen que las necesidades econmicas deben tenerse en
cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a los
hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que en aquel sentido o
por fundamentos parecidos, existen pases en que la prctica del aborto es lcito.
La tercera posicin de modo realista concluye que el respeto a la persona y a su
dignidad est por encima de una vida en formacin, por tanto, en circunstancias
especiales debidamente previstas por la normatividad penal y practicada con las
debidas garantas y por persona especializada, debe ser impune el aborto.
Nuestro Cdigo Penal se adhiere a la primera posicin, pues reprime todas las
dems conductas abortivas. De ese modo y siendo respetuosos de los reales
significados de las palabras y posiciones, no compartimos la opinin de Bramont Arias
Garca, cuando afirma que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma
subrepticia en nuestro Cdigo Penal, por el hecho que al establecerse una pena mnima
de tres meses, en la prctica se traduce en impunidad, por operar la prescripcin. Al

17

final, de manera contundente e insoslayable, aparece claro que toda conducta abortiva,
excepto la teraputica, es delito en el Per, quiz insignificante, pero por obra y gracia
del legislador nacional, constituye hecho punible.
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurdico, se ha previsto que el aborto en toda
circunstancia constituye delito, a excepcin del teraputico, el mismo que aplicando el
estado de necesidad justificante, toda vez que al haberse dispuesto lo contrario, no
hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del Corpus
Iuris Penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la
persona humana y su dignidad, que, de acuerdo al numeral 1. de la Constitucin
Poltica de 1993, aparece como fin supremo de la sociedad y el Estado.
La segunda posicin aparece tambin desmesurada, pues entra en contradiccin
con todo nuestro sistema jurdico, que defiende el derecho a la vida desde sus inicios.
En tanto que la tercera posicin doctrinaria, en forma ms acertada, ponderando
los bienes jurdicos en su real dimensin, ha formulado hasta dos modelos de
regulacin del aborto: El sistema de las indicaciones y la solucin del plazo. El primer
modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcin del estado de gestacin slo
cuando concurren circunstancias determinadas que evidencien que el aborto aparece
indicado, es decir, cuando aparecen la indicacin teraputica, tica, eugensica y
social. Respecto a ste ltimo, queremos detenernos. As, pues, consiste en legalizar la
interrupcin del embarazo cuando por las mismas circunstancias econmicas
apremiante en que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestacin se
producir una situacin de angustiosa necesidad econmica para la madre y el nio.
El segundo modelo, la de la solucin del plazo, afirma que debe
discriminarse el aborto, cuando es practicado al comienzo de la gestacin
(normalmente, durante las dos primeras semanas) y por un especialista en medicina 8.
8

GIMBERNAT, ORDEIG, Enrique; Estudios de Derecho Penal; mil novecientos noventa; pgina 80.

18

En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres primeros meses de gestacin
prima sobre la vida del producto de la concepcin. Transcurrido este plazo, la libertad
de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurdicos de
trascendencia como su salud o vida. Esta impunidad en los tres primeros meses, se
debe a que a partir de aquel tiempo el producto del embarazo comienza a adquirir una
forma semejante a la humana y tambin por el hecho concreto de que su prctica,
siempre por un especialista en la ciencia mdica, de modo alguno pone en peligro la
salud y menos la vida de la abortante.
Nos adherimos al primer modelo, el del sistema de indicaciones, puesto que el
segundo modelo entra en contraposicin con el derecho a la vida del concebido, que
nuestro ordenamiento jurdico ampara y defiende desde la concepcin; entra, pues, en
contradiccin o conflicto con los principios fundamentales del Estado Democrtico de
Derecho, que alentamos y defendemos.

II) ANLISIS NORMATIVO

19

II.1. Panorama legislativo

La Constitucin de 1993 determina en su artculo 2 inciso 1 que toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su
libre desarrollo y bienestar, a ello aade que el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece. Este enunciado es similar al de la Constitucin anterior. En el
artculo 6 expresa que la poltica nacional de poblacin reconoce el derecho de las
personas a decidir.

El Cdigo del Nio y el Adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y a la

sociedad del establecimiento de condiciones adecuadas para la atencin de la madre
durante la etapa del embarazo, el parto y la fase post-natal, otorgando una atencin
especializada a la adolescente madre y garantizando la lactancia materna y el
establecimiento de centros de cuidado diurno.

A raz de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo realizada en

El Cairo, en setiembre 1994, se dio nueva apertura al debate pblico sobre el aborto y
el derecho a la vida durante los meses de mayo a noviembre de ese mismo ao.
La Iglesia nuevamente, ejerci presin esta vez directamente sobre la delegacin
peruana que asisti a la Conferencia, conminndola a declarar la posicin antiabortista
de la Constitucin del Per. Los interlocutores de esta delegacin aclararon que el
legalizar el aborto no era el propsito de la Conferencia.

En cada uno de estos momentos de debate las instituciones defensoras de los

derechos de las mujeres se pronunciaron con argumentos jurdicos, mdicos y sociales.
En 1995, con fecha 17 de agosto, la Resolucin Ministerial 572-95-SA/DM dicta
medidas para facilitar el acceso de la poblacin a la informacin y los servicios de

20

planificacin familiar. De este modo se expende en forma totalmente gratuita la ms

amplia gama de mtodos anticonceptivos.
La Ley N 26530, publicada el 10 de setiembre de 1995, modifica la Ley de
Poltica Nacional de Poblacin excluyendo al aborto como mtodo de planificacin
familiar. De este modo, s considera a la intervencin quirrgica como mtodo, ya que la
LPNP la exclua tambin.

La Resolucin Ministerial 071-96-SA/DM aprueba el Programa de Salud

Reproductiva y Planificacin Familiar 1996-2000 con fecha 06 de febrero de 1996. Esta
norma

define

nuevos

lineamientos

de

la

poltica

nacional

de

poblacin.

La Ley General de Salud de 1997, Ley N 26842 ha sido publicada el 20 de julio del
presente ao. La norma afirma en su ttulo preliminar que el concebido es sujeto de
derecho en el campo de la salud. La ley no se pronuncia respecto del aborto
expresamente; hace muy poca mencin a la maternidad. En su artculo 6, reconoce el
derecho de toda persona a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su
preferencia.

Nuestro ordenamiento legal en el captulo de aborto, tutela la vida humana

dependiente, es decir de aquella vida humana que no tiene la calidad de persona, es un
ser

concebido

pero

no

nacido,

una

esperanza

de

vida

intra

uterina.

El feto no es todava una persona humana, pero tampoco es una cosa.

El feto solo deviene en persona con el nacimiento, por lo que su aniquilamiento no
constituye delito de homicidio. Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de
manera intencional, y que provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del
embrin o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsin. Para a ejecucin del
delito

se

requiere:

que

la

- que el embrin o feto est vivo

21

mujer

est

embarazada

II.2. La legislacin peruana

II.2.1. AUTOBORTO
Nuestro Cdigo Penal reprime el aborto en sus diversas modalidades. As, en
primer lugar, tipifica lo que se conoce como autoaborto o aborto propio en los
siguientes trminos: La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas ; lo cual se encuentra previsto en el

artculo 114 del Cdigo Penal.

a) El bien jurdico protegido
Lo constituye la vida del producto del embarazo: la vida en formacin y, por ende,
dependiente. Existe, al respecto, unanimidad para considerar que la vida dependiente
merece proteccin penal desde el momento de la anidacin biolgica, pues recin en
ese momento la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e
indispensables para desarrollarse. Contrariu sensu, antes de dicho momento biolgico
histrico, no existe viabilidad. Segn nuestro sistema, concluye la proteccin de la vida
dependiente en el momento en que comienza las contracciones uterinas que avisan el
inminente nacimiento del nuevo ser.
b) Sujeto activo
Viene a ser cualquier mujer en estado de gestacin mayor de dieciocho aos.
Siendo que sola la mujer en estado de preez puede ser agente o autora de su propio
aborto o consentirlo, estamos frente a una figura delictiva especial, propia. El tercero
que coopera o interviene en el aborto propio tambin se constituye en sujeto activo,
pero su conducta se subsume en el artculo 115 del Cdigo sustantivo.
c) Sujeto pasivo

22

La vctima slo puede ser el producto del engendramiento con vida. El feto debe
estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe
sus condiciones de viabilidad. Basta que se constate que las maniobras abortivas se
produjeran dentro del periodo comprendido desde la anidacin del vulo fecundado
hasta el inicio de las contracciones uterinas.
Del artculo antes indicado se advierte que engloba dos conductas delictivas
distintas:
a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto.- Es conocido como aborto
activo. Se configura cuando la propia mujer en estado de preez se practica la
interrupcin de su embarazo por diversas razones y valindose de cualquier
medio. Su comportamiento puede ser por accin u omisin. Es omisiva cuando,
por ejemplo, la mujer, con la intencin de interrumpir su embarazo, ha decidido
no tomar los medicamentos prescritos por el profesional mdico para impedir el
aborto.
b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el
aborto.- Conocido tambin como aborto pasito. Se materializa cuando la mujer
embarazada consiente que un tercero, que puede ser un profesional, le
interrumpa su gestacin, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que
le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo. Aun cuando la mujer
no intervenga directamente en la prctica abortiva, limitndose a dar su
consentimiento o cooperando, es de resaltarse que la mujer, al desear abortar,
pagando al tercero, demuestra con ello una actitud y comportamiento activo e
importante.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito (no oponerse al
acto), pero no presunto. Se exige, adems, que el consentimiento sea
jurdicamente vlido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad
legal para otorgarlo, esto es, slo se aceptar como vlido cuando se trate de

23

una mujer mayor de dieciocho aos de edad, pues a partir de dicha edad se
adquiere la mayora de edad.
En ambas modalidades delictivas, la abortante tiene un rol principal y
protagnico, puesto que no slo tiene iniciativa en la idea de practicar el aborto, sino
tambin el dominio de la accin que le permita dirigir su propia voluntad. Los mviles o
causas que motivan su conducta no afectan la tipicidad de los hechos, aunque ser una
circunstancia a tener en cuenta al momento de individualizarse la pena.
d) Tipicidad subjetiva
Es un delito doloso. Es decir, la gestante debe tener conciencia y voluntad que su
conducta est dirigida a conseguir la muerte del feto. De no concurrir este elemento
subjetivo, la conducta no se configurar. Si, verbigracia, se llegara a determinar que el
aborto se produjo por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta ser
atpica.
e) Antijuricidad
Superado el anlisis de la tipicidad, corresponder establecer si la conducta
tpica es antijurdica o, por el contrario, es conforme a Derecho. Esto quiere decir que el
Juez verificar si concurre o no alguna causa de justificacin, como puede ser el estado
de necesidad justificante o un miedo insuperable.
f) Culpabilidad
En esta fase, se determinar si el hecho es pasible de ser atribuido
personalmente al autor. Para lo cual, se verificar si la gestante que caus su propio
aborto o consinti que un tercero se lo practique es imputable, es decir, mayor de
dieciocho aos de edad y que no sufra alguna anomala psquica. Luego, tambin es
necesario determinar si conoca la antijuricidad de su conducta, pudindose presentar
un error de prohibicin. Tambin se analizar si le era exigible no cometer el aborto y
respetar el producto del embarazo.

24

g) Consumacin y tentativa
El delito se consuma con la muerte del feto como consecuencia de las maniobras
abortivas, ya que sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o afuera
como consecuencia de su expulsin. Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la
tentativa. Ella se ocurrir tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsin del
embrin, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como en el
caso de haber sido conseguida la expulsin, pero no la muerte, por ser el feto ya viable.
II.2.2. ABORTO CONSENTIDO
El artculo 115 del Cdigo Penal tipifica lo que se conoce, doctrinariamente,
como aborto consentido, descrito en los siguientes trminos: El que causa el aborto con
el consentimiento de la gestante, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

a) El bien jurdico
Lo constituye la vida del producto de la concepcin, la vida dependiente, es decir,
la vida del embrin o feto, cuya justificacin radica en el inciso 1. del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado, en tanto que el concebido es sujeto de derecho a todo
cuanto le favorezca.
b) Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia mdica hasta
una comadrona. Su conducta se desarrolla despus de haberse obtenido el
consentimiento de la mujer que se dispone a abortar.
c) Sujeto pasivo

25

Nuevamente, es el producto de la gestacin. De realizarse el supuesto agravado,

la vctima ser la mujer fallecida.
d) Tipicidad objetiva
Se configura cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la
embarazada, le somete a prcticas abortivas y le provoca la interrupcin de su
embarazo. Acta activamente ejecutando la interrupcin del estado gestacional,
mientras que la conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento
para que el tercero ejecute la accin delictiva. Si del actuar del agente, pudiendo
preverlo y, por ende, evitarlo, se produce la muerte de la gestante, ello constituye una
circunstancia agravante.
Es de recordarse que el consentimiento de la gestante debe ser legal, esto es,
voluntario y espontneo y sin ningn vicio que lo invalide. Por el ejemplo, el
consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y, por
tanto, carece de valor alguno, como tambin resulta invlido el permiso que pudiera
prestar una enajenada o dbil mental.
Es de puntualizarse, por otro lado, que el consentimiento vlido de la mujer en
nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, puesto que no
estamos ante un bien jurdico de libre disposicin9.
El aborto seguido de muerte se configura cuando el agente que dolosamente
somete a prcticas abortivas a la gestante, provoca, por culpa previsible, su muerte. La
muerte se imputa como efecto de una imprevisin culpable, de una falta de cuidado, de
un acto imprudente. En sentido contrario, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgnica de la gestante imposible de detectar), el tercero no
ser responsable de aquella muerte. Tal exigencia responde a la necesidad de que en

SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal; Parte Especial; Editorial IDEMSA; Lima, 2004; pg. 165.

26

la conducta del agente exista dolo o culpa, quedando desterrado la responsabilidad

objetiva, conforme lo establece el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
La agravante presupone que el delito base se haya consumado. Sin embargo, la
agravante subsistir an cuando, luego de producidas las maniobras abortivas, el
producto de la concepcin se logre salvar por intervencin de terceros.
e) Tipicidad subjetiva
Se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad de practicar el
aborto con el pleno consentimiento de la abortante, es decir, se requiere dolo. Pero, con
relacin a la circunstancia agravante, interviene el elemento culpa como circunstancia
para ocasionar un resultado ms grave.
Como quiera que este hecho punible es igual al anterior, slo que analizado
desde la perspectiva del abortante, los criterios expuestos en cuanto a la antijuricidad y
culpabilidad tambin le resultan aplicable. Aunque debe precisarse que la circunstancia
agravante se verifica cuando se produce la muerte de la madre, admitindose la
tentativa, como tambin la participacin.
El agente que cometa este hecho ser sancionado con pena privativa de libertad,
que oscila entre uno a cuatro aos. Empero, de producirse el supuesto agravante, la
pena indicada oscila entre dos y cinco aos.
II.2.3. EL ABORTO NO CONSENTIDO
En nuestro ordenamiento penal, en su articulo 116 se describe: El que hace
abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos. Si sobreviene la muerte y el agente pudo prever este
resultado la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

27

a) Bien jurdico
Lo constituye la vida dependiente del producto de la gestacin y, de realizarse el
segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. De manera secundaria
y accesoria, tambin se atenta contra intereses jurdicos fundamentales, como son la
salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Aun cuando normativamente no exista
una agravacin por atacar o poner en peligro a varios bienes jurdicamente protegidos,
consideramos que tales circunstancias deben ser tomadas en cuenta al momento de
individualizar la pena.
b) Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquier persona, no se requiere tener alguna
condicin especial, salvo la mujer embarazada. En el primer supuesto de la norma, son
dos las vctimas: el producto de la concepcin y la gestante, que no prest su
consentimiento vlidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Pero, en el supuesto agravado, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o
das antes haba sido sometida a prcticas abortivas sin su consentimiento.
c) Tipicidad
Desde la tipicidad objetiva, la primera hiptesis delictiva se configura cuando el
agente, sea ste una persona natural comn o profesional de la medicina, practica el
aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con su consentimiento o lo que es
ms reprochable, en contra de su expresa voluntad. La negativa u oposicin de la mujer
no necesariamente debe ser expresa. El hecho punible puede ser por accin u omisin,
resultando irrelevante los medios empleados por el agente para vencer la resistencia,
potencial o activa, de la mujer embarazada. Tambin se configura el hecho punible si el
consentimiento o autorizacin ha sido prestado por persona que no tiene capacidad
suficiente para emitir un consentimiento jurdicamente vlido, es decir, tratndose de
una persona menor de dieciocho aos de edad.

28

En cuanto al supuesto agravado (aborto no consentido seguido de muerte), se

materializa cuando el agente causa, por culpa, la muerte de la gestante, a quien
inicialmente la someti a prcticas abortivas sin su consentimiento. Ser suficiente
verificar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para
configurarse la circunstancia agravante. Ahora, si el resultado muerte se produce sin
que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de
circunstancias extraas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho ser atpico.
Desde la tipicidad subjetiva, tambin se exige la presencia de dolo. Esto significa
que el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su
consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo vlidamente; sin embargo,
voluntariamente le somete a maniobras abortivas con el propsito de acabar con la vida
del embrin, que se proyecta decididamente a convertirse en persona. Respecto a la
circunstancia agravante, surge la culpa en el actuar del sujeto activo despus que
dolosamente ha realizado el proceso abortivo. Esto es, bajo esta circunstancia
agravante, debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente
al aborto y luego debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer
embarazada.

II.2.4. ABORTO ABUSIVO O CAUSADO POR PROFESIONAL

Se encuentra regulado en nuestra normativa penal en su articulo 117 en los
siguientes trminos: El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que
abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos
115 y 116 e inhabilitacin conforme al articulo 36 incisos 4 y 8.

Del artculo 117 del Cdigo Penal, se advierte que el legislador solo pretende
poner nfasis en el sentido que adems de la pena privativa de libertad prevista en los
artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena de inhabilitacin. Este
artculo regula una agravante por la condicin de autor. En doctrina se le conoce como

29

aborto abusivo, debido a que el agente tiene la condicin especial de ser profesional de
la medicina, de cuyo conocimiento abusa, sometiendo a prcticas abortivas a una
gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin l. Ello consiste en una violacin
maliciosa de sus deberes profesionales, como el de cuidar los bienes jurdicos ms
importantes, como la vida y la salud. Tal conducta produce alarma social y, por ende,
aparece ms reprochable socialmente.

II.2.5. ABORTO PRETERINTENCIONAL

Se encuentra tipificado en el artculo 118 del cdigo penal de la siguiente forma:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido propsito de causarlo,
siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a
ciento cuatro jornadas.
Su denominacin se debe a que la tipicidad subjetiva se constituye de una
mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o accin final. Se
configura cuando el agente, mediante la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el
propsito de causarlo. El agente dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le
consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin
habrselo propuesto. Puede materializase en dos supuestos: cuando el embarazo sea
notorio para cualquier persona, esto es, que la gestacin sea objetivamente evidente, o
cuando el estado de gestacin le conste al agente. Para configurarse el aborto, las
lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion, lamentablemente, la
interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad, pues, de no ser as, es
decir de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad fsica de la
gestante, se configurar un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y
el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.
Desde la perspectiva de la tipicidad subjetiva, se exige que el agente acte con
dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida cuyo

30

estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de
la embarazada y, como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado,
ocasiona el aborto. Es de precisarse que la violencia no origina directamente el aborto
sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca, incluso ayudado por otras
causas, como puede ser la fragilidad de la gestante. Slo, posteriormente, aparece la
culpa. Esto significa que el agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo, que es
notorio o le consta, pero ste deviene como consecuencia automtica del uso de la
violencia.

II.2.6. EL ABORTO TERAPUTICO

El artculo 119 prescribe: No es punible el aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente.

Se configura cuando el aniquilamiento del producto de la gestacin efectuado por

un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante
legal de ser sta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida. Se realiza como
nica alternativa para salvar la vida de la gestante o, en todo caso, evitarle un mal
grave y permanente en su salud. Viene a ser, pues, la interrupcin artificial del
embarazo que realiza un mdico, con el consentimiento de la gestante o su
representante y con previa opinin favorable de dos mdicos que trataron el caso en
consulta, con el propsito de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud
un mal grave y permanente.
Se debe verificar 4 circunstancias:
i)

Consentimiento de la gestante o de su representante legal, si lo tuviere.

ii)

El aborto debe presentarse como la nica alternativa para salvar la vida de la

embarazada o, en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.

31

iii)

Debe existir un previo diagnstico mdico, efectuado por dos o ms

especialistas que aconsejen realizar el aborto.

iv)

Debe ser practicado por un mdico, excluyndose a cualquier otra persona.

Su fundamento radica en el inciso 4. del artculo 20 del Cdigo Penal, es decir, en

la categora del estado de necesidad justificante, pero el mismo debe reunir los
requisitos antes indicados. En realidad, este artculo regula una excepcin de
responsabilidad por el aborto causado ante una situacin de peligro para la mujer, que
ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrin.
En esta figura se presenta un conflicto de intereses: la vida independiente y cierta de
la gestante, reconocida como persona, y la vida dependiente e incierta del producto de
la gestacin identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Se admite que la
vida humana autnoma y cierta de la gestante de modo alguno puede ser igual a la vida
dependiente e incierta del producto del embarazo.

II.2.7. ABORTO SENTIMENTAL

O TICO

Descrito en el inciso 1. del artculo 120 del Cdigo Penal, que establece: El
aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: () 1.- cuando
el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del matrimonio, o inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido
denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel

practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber
sufrido el delito de violacin sexual. Es decir, por haber resultado gestando a
consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual.
Aunque, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho
gentico, tambin se considera como modalidad del aborto tico el practicado a una

32

mujer que haya sido embarazada por inseminacin artificial no consentida y producida
fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que sta clase de aborto debe ser
impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consiente. Si le
hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o en su caso,
mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocrsele
a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe
prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido
a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de
nivel internacional.

II.2.8. EL ABORTO EUGENSICO

Se encuentra contemplado en el inciso 2 del artculo anotado: El aborto ser reprimido
con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: () 2.- Cuando es probable que el
ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista
diagnostico medico.

Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugnico

tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por las
graves taras de las que pueden ser portadores
Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente activo
debe actuar despus de conocer el diagnostico medico que indica la slida probabilidad
del nacimiento de un ser humano defectuoso. El diagnostico medico constituye
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su defecto de no
contar con diagnostico medico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se
verifica. Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la
concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnostico debe sealar claramente

33

que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario, de detectarse que la

tara del feto es curable con especial tratamiento medico, la practica del aborto se
subsumir a una figura mucho mas grave.
II.3. Legislacin comparada
Observando la legislacin actual de distintos pases, puede advertirse que el
aborto es reprobado en s pero que, las permisiones que en mayor o menor medida se
consagran, tienen por objeto proteger los derechos reproductivos de la mujer. En esta
observacin encontramos:
Legislacin ms liberal: corresponde a un grupo de pases donde el aborto es
permitido ya sea por solicitud de la mujer embarazada, por motivos de salud,
eugensicos o motivaciones de tipo socioeconmico.
Este grupo est conformado por cuarenta pases entre los cuales encontramos a
Estados Unidos, Canad, Holanda, Austria, Noruega, Grecia, Dinamarca, Vietnam,
Cuba y China, entre otros.
En Estados Unidos, el caso que admiti la legalidad de la prctica del aborto
como ejercicio de un derecho de la mujer fue "Roe versus Wade", resuelto por la
Suprema Corte de ese pas en 1973, en el cual se defini la existencia de un derecho
constitucional a la libertad de abortar.
Legislacin que permite causales amplias: las leyes de estos pases tienen, en
general, una actitud comprensiva hacia el aborto. Aunque no es suficiente la peticin de
la mujer, se incluyen diferentes motivos vlidos para justificar un aborto, como ser: la
proteccin de la vida y la salud de la mujer, la violacin, el incesto, las razones
eugensicas o los factores sociales y econmicos.
Este grupo comprende alrededor de 31 pases, entre los cuales estn Gran
Bretaa, Alemania, Italia, Espaa, Japn, Israel, Sudfrica, la India, Barbados y Belice.

34

Es importante advertir que la no-punibilidad del aborto no significa que en estos

pases el aborto sea ms frecuente que en los que s lo castigan; por el contrario, el
reconocimiento de los derechos reproductivos de la poblacin, acompaado con una
educacin sexual masiva, y un amplio acceso a mtodos anticonceptivos favorece a
que ocurran pocos abortos. Un ejemplo de esto es Holanda, que es el pas con menor
frecuencia de abortos en el mundo.
Legislacin ms restrictiva: Las leyes de estos pases admiten entre dos y cuatro
causales de excepcin. Adems de permitir el aborto cuando la continuacin del
embarazo pone en riesgo la vida de la mujer, tambin admite los motivos eugensicos
(dao fetal), y la proteccin de la salud de la mujer, o bien cuando el embarazo se debi
a violacin o incesto.
Entre los 59 pases que integran este grupo se encuentran Argentina, Brasil,
Mxico, Arabia Saudita y Tailandia.
En Argentina, el aborto es un delito contra las personas consagrado en los
artculos 85 a 88 del Cdigo Penal. Sin embargo, la legislacin argentina no slo
contempla el aborto teraputico, que es lcito siempre que el peligro a la vida de la
mujer no pueda ser evitado de ninguna otra forma, sino que adems reconoce la licitud
del aborto en caso de violacin a una mujer demente o idiota.
Adems de las restricciones legales que favorecen la clandestinidad del aborto,
en estos pases suele haber niveles muy bajos de uso de mtodos anticonceptivos
modernos, y la educacin sexual es casi inexistente.
Legislacin que permite el aborto teraputico: la legislacin de este grupo de 45
pases slo permite el aborto para salvar la vida de la mujer afectada. Entre los pases
ms poblados de este grupo vale mencionar a Indonesia, Irn, Egipto, Venezuela,
Nigeria y Afganistn.

35

Legislacin totalmente prohibitiva: corresponde a 15 estados donde se prohbe el

aborto de modo total y sin admitir causal de excepcin alguna. Los pases que cuentan
con esta legislacin son Colombia, Chile, Honduras, Filipinas, Somalia, Hait, Repblica
Dominicana, Andorra y El Vaticano, entre otros.
Pero esto no tiene como correlato que, en el territorio de esos Estados, todos los
embarazos se lleven a trmino.
Es interesante el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en 1973. En
Roe vs. Wade la Corte, decidi imponer lmites al Estado en cuanto a la legislacin del
aborto segn la etapa del embarazo:
a) hasta los tres meses de embarazo prevalece la decisin de la madre (derecho
a la privacidad) que puede tomar la decisin de abortar con el consentimiento del
mdico que la atiende, sin la intromisin del Estado.
b) en el segundo trimestre, el Estado puede regular su realizacin sobre la base
del riesgo para la salud de la madre (el bien jurdico a proteger es la salud fsica
de la madre).
c) en el ltimo perodo del embarazo, cuando el feto "es viable", el Estado puede
prohibir la realizacin de abortos (el bien jurdico a proteger es la vida del feto).
La decisin, sumamente controvertida hasta hoy, trat de conciliar el derecho a la
intimidad de la madre con el derecho a la vida del feto. La eleccin de los plazos
no fue arbitraria, sino que se basa en una meditada decisin con fundamentos
cientficos.

La tendencia mundial, en materia de aborto, es de una creciente permisibilidad.

Las distinciones en perodos de embarazo a los efectos de la mayor o menor
permisibilidad del aborto que dispuso la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roe

36

vs. Wade coinciden con las conclusiones comentadas ut- supra sobre la gradualidad de
la responsabilidad moral por el aborto tomando en cuenta el estado de evolucin del
feto, la intensidad del gravamen para la madre derivado de la continuacin del
embarazo y el grado de voluntariedad de la concepcin.

III. ANLISIS SOCIOLGICO

En la antigedad la realizacin de abortos era un mtodo generalizado para el

control de la natalidad. Despus fue prohibido por algunas religiones, pero no se
considero una accin ilegal hasta el siglo XIX. El aborto se prohibi para proteger a las
mujeres de intervenciones quirrgicas, que en aquellos tiempos, eran muy riesgosas; la
nica situacin en la que estaba permitido era en casos en los que peligraba la vida de
la madre.
Ahora bien, en nuestro pas, estudios realizados muestran que el alto impacto del
aborto en la mortalidad materna se corresponde con su elevada frecuencia. Por otra
parte, la penalizacin impide que se lleve un exacto registro de los abortos que ocurren.
Los riesgos y complicaciones son ms elevados cuando se trata de abortos
clandestinos que de abortos legales. Un estudio de Belligan muestra que es mayor el

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acceso de las mujeres con capacidad econmica al aborto y que las mujeres pobres
tienden a realizar uno casero o a continuar con el embarazo 10.
Esta prohibicin ha generado una oferta clandestina de prcticas abortivas que
son altamente riesgosas para la salud y la vida de la mujer. Con esta realidad, que no
ofrece opciones, se encuentran los progenitores ante un embarazo: una vez producida
la concepcin, la mujer debe llevar adelante la maternidad so pena de incurrir en un tipo
penal. Si el embarazo no fue planificado y no pueden los padres afrontarlo, deben
hacerlo pese a que se vean obstaculizados sus planes de vida, y su planificacin
familiar. Si el embarazo se produjo porque no han tenido medios de anticoncepcin
adecuados a su alcance (por circunstancias de pobreza, por ejemplo), o los han
utilizado y stos fallaron en su eficacia estamos frente a ejemplos de una real y efectiva
lesin a la autonoma personal de los progenitores, en especial de la mujer.
Somos conscientes de esta problemtica. No podemos negar que se presenta
una forma de discriminacin. En efecto, si se parte de la tesis que si se reprime
penalmente toda clase de aborto, la legislacin aparece discriminatoria, pues en la
prctica la mujer favorecida econmicamente, frente a un embarazo no querido,
inmediatamente se pone en manos de profesionales de la salud, y se practica el aborto
sin poner en peligro su integridad fsica; si, en cambio, una mujer humilde se encuentra
ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del embarazo le obliga, la mayor de las
veces, a ponerse en manos de personas sin ningn conocimiento de la medicina, a fin
de hacerse maniobras abortivas con el riesgo de poner en peligro su salud y hasta su
vida. Muchas veces, se descubre la comisin del delito de aborto, cuando las
maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas a la salud, y muchas veces para
la vida de la abortante. Caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto
tambin ilegal, practicado por el profesional de la medicina, nunca se descubre pasando
a engrosar lo que se conoce como la cifra negra de la criminalidad, del delito de aborto.

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Belligan, J. Y otros: Inequalities in maternal health, a pattern in developing countries.

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De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificacin de las conductas

abortivas aparecen como meramente simblicas.
No obstante a esta situacin real, podemos aceptar la legalizacin del aborto.
Hacerlo significara un claro atentado contra los principios que nuestra sociedad trata de
preservar. Lo que, en todo caso, por razones de poltica criminal, sustentando en el fin
de salvaguardar la vida o integridad fsica de la gestante, el Estado no debera
sancionar o penalizar la conducta de los profesionales que practiquen el aborto, sino
solo a la mujer que, con pleno consentimiento, decida practicarse el aborto. De este
modo se evitara que esta prctica abortiva ocasione mayores daos a lo que ya de por
s significa.
Asimismo, debemos apuntar las consecuencias y los efectos que puede producir
el aborto. Entre las complicaciones, que ameriten el ingresar al hospital se encuentra la
infeccin y hemorragia, que obliguen en ocasiones a tratamientos radicales como la
histerectoma an en mujeres muy jvenes. En cuanto a las complicaciones a largo
plazo, los resultados de mltiples estudios efectuados son contradictorios y gran parte
de ellos tienen inconsistencias metodolgicas. Algunos sugieren que pueden afectar
embarazos posteriores aumentando el riesgo de permutares, embarazo eptopico,
aborto espontneo o bajo peso del nio al nace, especialmente en los casos de aborto
repetido, o cuando bien, sean usado tcnicas que han lesionado el Crvix. De cualquier
manera lo mismo que para el estudio de otros peligros potenciales del aborto, las
complicaciones a largo plazo son mas graves cuando se trata de aborto ilegalmente
intuidos, y estos no es causal: en la mayora de los casos se debe a los condiciones e
que se realizan las intervenciones: personal no capacitado, escasas o nulas medidas de
higiene utilizacin de material o instrumental improvisado o inadecuado intervenciones
mal practicadas, des proteccin y abandono a su muerte en caso de complicaciones.
La consecuencia ms grave es la muerte de la mujer y esta situacin es
particularmente complicada cuando esa mujer tiene otros hijos. La complicacin

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frecuente es la infeccin, la que comnmente se limita a la matriz aunque pueden

extenderse llegando a producir incluso peritonitis.
Por otra parte, no es rara la perforacin accidental de las paredes de la matriz
durante la dilatacin y el legrado, pudiendo el desgarro llegar a afectar vejiga o
intestino.
En caso del aborto en las adolescentes es particularmente complicado sobre
todo el caso de aquellos precarios recursos econmicos y que lo practican a
escondidas de sus familiares con o sin el apoyo de su pareja, aborto que ser realizado
por personas no capacitadas mdicamente, pero constituyen para ellas la nica opcin
debido al costo econmico de la intervencin, por lo que cientos de mujeres recurren a
el y muchas mueren por ser atendidas en condiciones de insalubridad e en
clandestinidad.

Del mismo modo, el aborto, legal o ilegal tambin daa fsica y psicolgicamente
a la mujer y hasta puede acarrear la muerte. La propaganda pro - abortista
continuamente proclama la mentira de que el aborto legal es mdicamente " seguro", y
de que es necesario legalizarlo o despenalizarlo debido a la gran cantidad de muertes
maternas causadas por el aborto ilegal. Esta estrategia para legalizar el aborto se llama
engaosamente "maternidad sin riesgos".

En efecto, los mtodos empleados para producir el aborto afecta seriamente a la salud
de la gestante. As, el uso del mtodo de succin o aspiracin, produce infeccin,
trauma del crvix, peritonitis, endometritis, laceracin del tero, trauma renal,
inflamacin de la pelvis, embolismo, trombosis, esterilidad, etc. Por otro lado, la
utilizacin del mtodo de dilatacin y curetaje (D y C), tiene los mismos riesgos para la
mujer que el de succin o aspiracin, adems de los siguientes: perforacin uterina,
hemorragia, infeccin del tracto genital, laceracin intestinal, absceso plvico y
tromboembolismo. Tambin es de indicarse que el mtodo de dilatacin y evacuacin

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(D y E) tiene los mismos riesgos para la mujer que el del mtodo de dilatacin y
curetaje (D y C), apenas mencionado, adems de los siguientes: infeccin plvica,
renal, del crvix y peritoneal. Tambin puede causar que la mujer tenga en futuros
embarazos implantacin ectpica, bebs de bajo peso o que nacen muertos,
malformaciones congnitas, etc. A su vez, el mtodo de inyeccin salina puede producir
ruptura del tero, embolismo pulmonar, otros peligrosos cogulos intravasculares, etc.

Por ltimo, cabe sealar que el cncer de la mama ha alcanzado proporciones

alarmantes en EE.UU. En 1973, cuando se legaliz el aborto en todo el pas, alrededor
de 85 mujeres de cada 100,000 sufran esta terrible enfermedad. Para 1983 la
proporcin haba aumentado a 95 de cada 100,000. Hoy en da es ms de 110 de cada
100,000. Cada ao alrededor de 182,000 mujeres reciben este temible diagnstico.
Este tipo de cncer tambin est aumentando en el mundo entero.
Los cientficos han podido identificar muchos de los factores de riesgo asociados
con el aumento del cncer del seno, tales como el tipo de alimentos que se consume y
los desrdenes genticos. Pero el 60% de dicho aumento haba sido, hasta hace poco,
un misterio para los investigadores. Sin embargo, estudios recientes de gran reputacin
han encontrado una tasa ms elevada de este tipo de cncer entre las mujeres que han
abortado su primer beb durante el primer trimestre. Joel Brind, Ph.D. ha sealado que
no se trata de una mera conexin estadstica, sino que se apoya en datos biolgicos y
endocrinolgicos.

De otro lado, es lgico que los efectos negativos del aborto en la mujer afecten
tambin la relacin con su esposo o "amigo". Precisamente entre los efectos negativos
emocionales del aborto en la mujer estn la aversin hacia su esposo o "amigo", una
disarmona general en sus relaciones interpersonales. De hecho, ciertos estudios
muestran que hasta un 70% de las parejas se separan en el trmino de un ao despus
de haber ocurrido el aborto.

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CONCLUSIONES
Existen esencialmente dos tipos de aborto el aborto espontneo y el aborto
provocado: en el aborto espontneo las causas que lo originan son ajenas a la
voluntad humana, mientras que el aborto provocado es el causado voluntariamente por
el hombre, de manera intencional y artificial
el aborto es un delito y que tiene una plena justificacin para ser considerado un hecho
punible, cuyo campo de fundamentacin no se halla en la religin pues, de ser as, la
intervencin del Derecho no tendra cabida-, sino que descansa en valores esenciales,
que toda sociedad, que se considera respetuosa de la vida, debe preservar.
As mismo, es menester indicar que existen excepciones en cuanto al aborto referido al
cmo se produjo el embarazo, esto es, si no fue un embarazo planificado, encuentra en
el aborto provocado el medio necesario. Aunado a ello existen tambin factores
predominantes que de alguna manera justifican al aborto como por ejemplo cuando el
concebido presente taras permanentes, o este en riesgo la vida de la madre, o sea el
embarazo no consentido (producto de una violacin).

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