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Dom Jaime Spengler


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Joaquim Clotet
vice-reitor

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Jeronimo Carlos Santos Braga | diretor
Jorge Campos da Costa | editor-chefe
Agemir Bavaresco
Ana Maria Mello
Augusto Buchweitz
Augusto Mussi
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Carlos Gerbase
Carlos Graeff Teixeira
Clarice Beatriz da Costa Sohngen
Cludio Lus C. Frankenberg
Erico Joo Hammes
Gilberto Keller de Andrade
Lauro Kopper Filho

EDIPUCRS, 2014
DESIGN GRFICO [CAPA] Rodrigo Braga
DESIGN GRFICO [DIAGRAMAO] Francielle Franco
REVISO DE TEXTO Fernanda Lisba

Edio revisada segundo o novo Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa.

EDIPUCRS Editora Universitria da PUCRS


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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

E56

ENADE comentado : direito 2012 [recurso eletrnico] / orgs.


Clarice Beatriz da Costa Shngen, Elton Somensi de
Oliveira, Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon. Dados
eletrnicos. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2014.
89 p.
Sistema requerido: Adobe Acrobat Reader
Modo de acesso: <http:www.pucrs.br/edipucrs>
ISBN 978-85-397-0522-1
1. Educao Superior Brasil Avaliao. 2. Exame
Nacional de Cursos (Educao). 3. Direito Ensino Superior.
I. Shngen, Clarice Beatriz da Costa. II. Oliveira, Elton
Somensi de. III. Pozzebon, Fabrcio Dreyer de vila.
CDD 378.81

Ficha catalogrfica elaborada pelo Setor de Tratamento da Informao da BC-PUCRS.


TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente
por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos, videogrficos. Vedada a memorizao e/ou
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Sumrio
APRESENTAO 6

Questo 24 49

Questo 9 7

Questo 25 51

Questo 10 11

Questo 26 (ANULADA) 53

Questo 11 13

Questo 27 55

Questo 12 15

Questo 28 59

Questo 13 17

Questo 29 65

Questo 14 20

Questo 30 68

Questo 15 23

Questo 31 72

Questo 16 26

Questo 32 76

Questo 17 28

Questo 33 78

Questo 18 32

Questo 34 80

Questo 19 34

Questo 35 82

Questo 20 37

Questo Discursiva 03 84

Questo 21 41

Questo Discursiva 04 87

Questo 22 43

Questo Discursiva 05 89

Questo 23 47

COMENTADO

DIREITO
2012

APRESENTAO
O Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade) objetiva avaliar o rendimento dos alunos dos cursos de graduao, ingressantes e concluintes, em relao aos
contedos programticos dos cursos em que esto matriculados.
importante observar que o exame obrigatrio para os alunos selecionados e
condio indispensvel para a emisso do histrico escolar. A periodicidade mxima
da avaliao trienal para cada rea do conhecimento. No caso do Curso de Direito, o
exame j foi realizado em 2006, 2009 e 2012.
A Faculdade de Direito da PUCRS, em reconhecimento pleno da relevncia dessas
avaliaes, publicou o Enade Comentado 2006 e o Enade Comentado 2009; e, nesta
oportunidade, apresenta a publicao do Enade Comentado 2012.
As publicaes visam contribuir para os estudos acadmicos e profissionais dos
alunos do Direito; assim como provocar, por meio da reflexo e anlise das questes
propostas, a aproximao dos instrumentos de avaliao a partir de uma perspectiva
crtica e interdisciplinar.
Assim, convidamos todos os interessados a realizarem a leitura do Enade Comentado
2012, com base no conhecimento jurdico e desenvolvimento do raciocnio lgico, diante
das problemticas propostas.

Professora Clarice Beatriz da Costa Shngen

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 9
O carter especial dos diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico
no ordenamento jurdico brasileiro: eles esto abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna.
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil,
dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitante, seja ela anterior
ou posterior ao ato de adeso. [...] A priso civil do depositrio infiel no mais se compatibiliza com os
valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que no est mais voltado para si mesmo,
mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais,
o dever de efetiva proteo dos direitos humanos.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n 349.703-1/RS.
Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento em: 03/12/2008, DJe de 05 jun. 2009 (adaptado).

No que se refere aplicao dos dispositivos dos tratados internacionais no direito interno, avalie
as seguintes asseres e a relao proposta entre elas.

I. A recepo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa
Rica pelo ordenamento jurdico brasileiro acarretou impedimento legal priso civil do depositrio infiel.
PORQUE
II. A previso constitucional para priso civil do depositrio infiel foi revogada por fora do status
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

COMENTADO

Gabarito: (C)
Autor: Cludio Lopes Preza Junior

COMENTRIO
Os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos possuem dentro do ordenamento
jurdico brasileiro uma posio especial. A questo, desde a promulgao da Constituio de 1988,
ganhou novos contornos dentro da tradio constitucional brasileira devido ao 2, in fine, do art. 5,
o qual determina que:

Art. 5 []
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Dessa forma, abriu-se uma renovada discusso sobre qual o status dos tratados internacionais dentro
do ordenamento jurdico ptrio, em especial aqueles que versam sobre direitos humanos, uma vez que
o 2 encontra-se justamente dentro do artigo 5, o qual versa exclusivamente sobre os direitos e as
garantias fundamentais.
A principal celeuma se d em torno da possibilidade de um tratado internacional do qual a Repblica
Federativa do Brasil venha a ratificar, que verse sobre direitos humanos, acabar por ser denunciado
indiretamente quando uma lei com teor contrrio for sancionada pelo Executivo nacional.
Como pela simples redao do 2 do artigo 5 no se estabelece quorum diferenciado para aprovao destes tratados, os mesmos eram aprovados segundo as regras do artigo 47 da Constituio,
ou seja, presente a maioria absoluta dos membros de cada uma das casas do Congresso (quorum de
instalao), o projeto de lei est aprovado pela maioria simples (quorum de votao), isto , contam-se
os votos a favor, os votos contra e ainda as possveis abstenes.
Outra possibilidade, ainda no campo do processo legislativo, seria do tratado que porventura tratasse de tema que segundo a Constituio exigisse o quorum de maioria absoluta estabelecido para as
chamadas leis complementares segundo o seu artigo 69.
Assim, o ordenamento ptrio podia assistir a possibilidade da revogao de um tratado internacional
devidamente internalizado pela sano de uma lei interna (ordinria ou ainda complementar, mas sempre
infraconstitucional) com disposies contrrias ao seu texto!
Dentro desse contexto, surgiu a Emenda Constitucional n 45/2004. Essa emenda introduziu, entre
outras mudanas na Constituio, o 3 no artigo 5, o qual determina que:

Art. 5 []
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Com essa alterao, os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, uma vez que
venham a ser identificados pelo Congresso Nacional como tais e sejam aprovados com o quorum
8

COMENTADO

especial de trs quintos dos membros de cada uma das casas legislativas federais e em dois turnos
em cada, tero status de Emendas Constituio.
Dessa maneira, com o surgimento deste 3 fica afastada a possibilidade de um tratado internacional, o qual verse sobre direitos humanos, de ser revogado pela aprovao e sano de uma lei
ordinria lei interna portanto com texto contrrio Conveno Internacional. Isso porque esses
tratados deixam de ser supralegais e passam a integrar o ordenamento jurdico brasileiro a partir de
seu novo status constitucional.
Por bvio, a nova realidade imposta pela Emenda Constitucional n 45/2004 suscita uma srie de
outras dvidas, como, por exemplo, a possibilidade de divergncia de interpretao entre a Presidncia
da Repblica e o Congresso Nacional sobre o teor das especificaes do tratado quanto aos direitos
fundamentais.
Contudo, existem outras dvidas ainda, como, por exemplo, o tratamento dos tratados sobre direitos
humanos ratificados e devidamente internalizados antes do surgimento da EC n 45/2004. o caso
justamente da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a qual a Repblica Federativa do Brasil
manifestou sua ratificao no cenrio externo e realizou a internalizao da mesma no ordenamento
jurdico ptrio anteriormente ao aparecimento do 3 do artigo 5 da Constituio.
Abreviando todas as consideraes que poderiam ser feitas a respeito desse, digamos, novo fenmeno, o STF j havia se manifestado sobre a questo do status dos tratados internacionais que versam
sobre direitos humanos dentro do sistema jurdico brasileiro. Assim, no RE n 349.703-1/RS, julgado
ainda em 2008, o Supremo determinou que esses tratados encontram-se numa posio privilegiada
dentro da pirmide hierrquica das normas que se encontram abaixo da Constituio: esto acima da
legislao infraconstitucional e abaixo das normas constitucionais, so, portanto, supralegais.
Com essa interpretao, o STF pode ento determinar que os tratados internacionais sobre direitos
humanos, ratificados e devidamente internalizados pelo Estado brasileiro, no podem ter sua aplicao
afastada por legislao infraconstitucional contrria ao seu texto, independentemente de a lei nacional
ser anterior ou posterior ao tratado. E isso tambm, podemos inferir logicamente, para esses mesmos
tratados internalizados antes das determinaes do 3 do artigo 5 introduzido pela EC n 45/2004.
Logo, a disposio do Pacto de San Jos da Costa Rica sobre a impossibilidade de priso do depositrio infiel torna a legislao ptria existente que a regula ilcita. Essa a determinao inclusive
da Smula Vinculante n 25, surgida aps o julgamento reiterado de diversos recursos similares ao RE
n 349.703-1/RS, a qual determina que: Smula Vinculante n 25: ilcita a priso civil de depositrio
infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. (Plenrio 16.12.2009).
E isso apesar da manuteno da redao do artigo 5, inciso LXVII, da Constituio: Art. 5 []
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Logo, o candidato deve dominar todas essas informaes e a evoluo histrica, destacando-se a
mais recente, sobre a discusso da incorporao de um tratado internacional no ordenamento jurdico
brasileiro, especialmente daqueles que tratam sobre direitos humanos.
Para a soluo da questo, o candidato deve atentar que os tratados internacionais que versam
sobre direitos humanos e no foram incorporados ao ordenamento nacional conforme as determinaes do 3 do artigo 5 da Constituio, possuem o status de supralegais. Portanto, eles no tm sua
aplicao afastada pela lei interna, seja ela sancionada anterior ou posteriormente a internalizao do
diploma internacional.
Ainda, por serem supralegais, no ocorre em relao aos tratados sobre direitos humanos, a incidncia das regras de aplicao das leis no tempo. Dentre essas regras temos que existindo leis do
mesmo status, quando tiverem determinaes conflitantes entre si, a posterior revogar a anterior.
No entanto, como dito, aos tratados posicionados como supralegais, no diremos que revogam as
9

COMENTADO

disposies em contrrio, mas sim que tornam inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles
conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso (nos prprios termos do STF segundo o
acrdo do RE n349.703-1/RS).
Assim, a assertiva I est correta ao dizer que: I A recepo da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica pelo ordenamento jurdico brasileiro acarretou
impedimento legal priso civil do depositrio infiel.
Est de acordo com as consideraes feitas acima sobre a supralegalidade dos tratados internacionais
que versam sobre direitos humanos e que no foram aprovados de acordo com as regras do 3 do art.
5 da Constituio (se fossem aprovados segundo este 3, teriam o status de Emenda Constitucional).
Contudo, a assertiva II no est correta: II. A previso constitucional para priso civil do depositrio infiel foi revogada por fora do status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil.
Como analisamos, o tratado supralegal no revoga a legislao nacional correlata, mas a torna inaplicvel poder-se-ia afirmar que no se trabalha na dimenso da validade, apenas na dimenso da eficcia.
Ainda, a assertiva II est equivocada porque o Pacto de San Jos da Costa Rica, ao ser supralegal, mas
infraconstitucional segundo o entendimento majoritrio do STF , jamais poderia revogar dispositivo
constitucional (no caso a previso da priso do depositrio infiel art. 5, LXVII, da Constituio de 1988).
Assim, repetimos, o que a Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa
Rica faz, ao ser devidamente internalizado em nosso ordenamento jurdico, segundo o entendimento
de nosso Supremo Tribunal, tornar inaplicvel a legislao interna relacionada questo.
A Smula Vinculante n 25, citada acima, faz justamente isso, ao dizer que a priso do depositrio
infiel, seja qual for sua modalidade, ilcita, e no inconstitucional!
Portanto, alm de equivocada a assertiva II, a mesma, de forma alguma pode ser relacionada com a
assertiva I, especialmente quando se pretende estabelecer entre as duas assertivas uma ligao lgica,
com a introduo entre elas do conectivo PORQUE, como a questo pretende fazer.
Assim, partindo do texto original proposto para cada uma das alternativas da questo, dentre as
quais apenas uma representa a resposta correta, temos que (comentrios destacados abaixo de cada
alternativa):
A) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.
A alternativa A no deve ser marcada, porque a assertiva II no est correta e a assertiva II no
uma justificativa da I, como analisamos acima.
B) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
A alternativa B no deve ser marcada, porque, mesmo dizendo de forma correta que a assertiva
II no uma justificativa da assertiva I, a assertiva II no est correta, como analisamos acima.
C) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
A alternativa C deve ser marcada por estar correta, pois a assertiva I uma proposio verdadeira,
e a assertiva II uma proposio falsa, de acordo com a anlise feita acima.
D) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
A alternativa D no deve ser marcada, porque inverte justamente os termos, pois a assertiva
I verdadeira e a assertiva II falsa!
E) As asseres I e II so proposies falsas.
A alternativa E no deve ser marcada, porque, como analisamos, a assertiva I verdadeira e a
assertiva II falsa, logo, as duas no podem ser falsas!

10

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 10
A Constituio brasileira de 1988 reconheceu o direito dos remanescentes das comunidades de quilombos propriedade definitiva das terras que ocupam, devendo o Estado emitir os respectivos ttulos
(Art. 68, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Para dar efetividade ao texto constitucional,
foi editado o Decreto n 4.887, de 20 de novembro, que regulamenta o procedimento para identificao,
reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras quilombolas. Importante notar que o
referido Decreto objeto de controle da constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal desde
2004, sem julgamento do mrito.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade,
ADI n 3.239. Relator Min. Cezar Peluso.

Acerca do processo de reconhecimento e titulao das terras quilombolas, avalie as afirmaes a seguir.

I. Consideram-se comunidades dos quilombos os grupos tnico-raciais, segundo critrio de autoatribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com
presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida.
II. ICabe ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) regulamentar os procedimentos administrativos necessrios titulao das terras ocupadas pelos remanescentes das
comunidades dos quilombos.
III. A caracterizao dos remanescentes das comunidades dos quilombos deve ser atestada mediante autodefinio da prpria comunidade e deve ser levada a registro no Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional (IPHAN) do Ministrio da Cultura.
IV. responsabilidade exclusiva da Unio a identificao, o reconhecimento, a delimitao, a demarcao e a titulao das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos.

correto apenas o que se afirma em


A. I e II.
B. I e III.
C. III e IV.
D. I, II e IV.
E. II, III e IV.
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COMENTADO

Gabarito: (A)
Autor: Marcus Vinicius M. Antunes

COMENTRIO
A resposta questo n 10 depende do conhecimento do texto do Decreto 4.887/03, exarado pelo
Presidente da Repblica. O Gabarito aponta como resposta correta a soluo da alternativa A. Essa
remete s proposies I e II como verdadeiras.
A proposio I transcrio literal do art. 2 do Decreto; a II, transposio quase literal do 1 do
art. 3. O contedo dessas proposies nasce de deliberaes poltico-administrativas. Assim, as respostas propostas nas alternativas C e E podem ser afastadas por mero raciocnio lgico, j que no
contemplam nem I nem II.
A proposio III falsa, porque o registro da caracterizao dos quilombolas deve ser feito junto
Fundao Palmares, conforme 4 do art. 3, e no junto Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional. A proposio IV falsa, porque no h competncia exclusiva da Unio para efetuar identificao, delimitao e outros procedimentos relativos s terrasocupadas pelos quilombolas, j que existe
competncia concorrente art. 24, VII, da Constituio Federal para essa atividade administrativa
relativa proteo do patrimnio histrico nacional.
Sumariamente, so as consideraes.

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COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 11

HALVERSON, B. Disponvel em: <http://revistaescola.abril.com.br>. Acesso em: 09 jul. 2012.

No dilogo entre Calvin e seu pai reproduzido acima, a discusso dos personagens pode ser relacionada a temas da filosofia do Direito. Assim, considerando-se uma suposta norma que houvesse
institudo o mandato de pai,
A. a afirmao de Calvin acerca da necessidade de um novo pai suscita a questo da validade da
norma.
B. a resposta do pai de Calvin, que nega o trmino de seu mandato, constitui questo referente
vigncia da norma.
C. a afirmao do pai de Calvin sobre a impossibilidade de recontagem de votos evoca um problema
de eficcia da norma.
D. a pergunta feita por Calvin sobre a autoria da Constituio levanta questes acerca da eficcia
da norma.
E. a informao de que a me de Calvin teria participado na redao da Constituio evoca questo
acerca da vigncia da norma.

Gabarito: (B)
Autor: Ricardo Libel Waldman

13

COMENTADO

COMENTRIO
A questo refere-se ao problema da vigncia da norma que atribui poder (mandato) parao pai, e,
nesse sentido, a resposta correta est na alternativa B. A resposta A est equivocada, porque Calvin
no questiona a validade da norma que instituiu o mandato de pai, mas, sim, quando aquela norma
deixar de vigorar. A alternativa C est incorreta, porque a resposta no sentido da impossibilidade de
recontagem se refere ao contedo da norma e no sobre a eficcia social, cumprimento ou no da
norma.A alternativa D diz respeito validade da norma, o suposto autor teria competncia para criar a
constituio e no suaeficcia. Do mesmo modo, a alternativa E ao tratar da autoriatrata, na verdade,
da validade.

14

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 12
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas
finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema por meio do qual as pessoas podem reivindicar seus
direitos e(ou) resolver seus litgios, sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente
acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Sem
dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades
modernas, pressupe o acesso efetivo. O acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica.
CAPPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso Justia. Trad. de Ellen Gracie Northfllet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 8-13 (adaptado).

Considerando o acesso Justia como um dos temas relevantes da processualstica contempornea, bem como a repercusso, no ordenamento jurdico brasileiro, do movimento de acesso Justia
iniciado por Cappelletti e Garth, no sentido de superao dos obstculos para a efetiva prestao da
tutela jurisdicional, conclui-se que
A. a autorizao de julgamento por amostragem de recursos especiais interpostos constitui obstculo
ao acesso Justia, pois pode prejudicar uma das partes pelo fato de no haver anlise detalhada
do recurso.
B. o direito de acesso Justia no implica, necessariamente, direito de acesso ordem jurdica justa,
ou seja, a compatibilizao do direito substancial com a realidade social, judicialmente.
C. a restrio do direito assistncia judiciria constitui um dos retrocessos no acesso Justia
trazidos pela Constituio Federal de 1988.
D. a alterao do cumprimento das sentenas e o procedimento sumarssimo da Justia do Trabalho
so exemplos de reestruturao de prticas tradicionais no Brasil sob a perspectiva da ampliao
do acesso Justia.
E. as violaes de carter difuso, ou seja, as leses causadas ao cidado, individualmente, em diferentes esferas do seu patrimnio jurdico constituem obstculo ao acesso Justia, em razo do
alto custo do processo.

Gabarito: (D)
Autor: Cludio Ari Pinheiro de Mello
15

COMENTADO

COMENTRIO
A alternativa A contm um erro que j a exclui como resposta certa. No existe, no direito processual brasileiro, autorizao legal para julgar recursos especiais por amostragem, como consta no texto.
Recurso especial o nome do recurso que pode ser interposto para que o Superior Tribunal de Justia
reaprecie deciso dos tribunais de segunda instncia, conforme artigo 105, III, da Constituio Federal.
No se pode dizer que o regime de julgamento de recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do
Cdigo de Processo Civil, corresponda a um julgamento por amostragem. O que a norma referida
permite que o STJ escolha um ou mais recursos que contenham discusso sobre uma determinada
tese jurdica, cuja controvrsia se repete em muitos recursos especiais ou recursos que tramitam nos
tribunais inferiores. Ao julgar o recurso especial representativo da controvrsia, a Corte est julgando a
tese replicada em todos os demais recursos especiais. Posteriormente, a deciso do caso paradigmtico
aplicada individualmente a cada recurso que trata da mesma controvrsia. No h, pois, julgamento
por amostragem e, por via de consequncia, no h ofensa ao direito fundamental de acesso justia.
A alternativa B est tambm errada e seu erro trivial. evidente que o direito fundamental de
acesso justia no envolve imediatamente o direito a um sistema jurdico justo. No podemos eliminar
a possibilidade de que as pessoas tenham direito a uma ordem legal justa. Sem dvida essa uma
questo central da filosofia do direito. Contudo, o direito de acesso justia no tem essa ambio. Ele
se restringe a garantir s pessoas a possibilidade de submeterem seus conflitos jurdicos a um rgo
judicial, independentemente da justia ou da injustia das normas aplicveis ao seu caso. Em sntese,
acesso justia acesso ao poder judicirio, e no a uma ordem jurdica justa.
A Constituio Federal de 1988 tem como uma de suas principais caractersticas justamente a
ampliao do acesso justia. A prpria incluso do direito de acesso justia no catlogo dos direitos fundamentais uma demonstrao dessa evoluo. Mas na extenso da atuao do Ministrio
Pblico na defesa de direitos coletivos e na criao da Defensoria Pblica para tutela dos direitos dos
hipossuficientes que podemos ver com mais clareza essa evoluo da ordem constitucional brasileira
em relao ao acesso justia. Errada a alternativa C, portanto.
A alternativa D efetivamente contempla duas inovaes legislativas que facilitaram o acesso justia.
Ambas as inovaes visaram dar mais efetividade e mais celeridade no processamento e julgamento
aos processos judiciais referidos na alternativa. Atualmente h um consenso no sentido de que o acesso
justia implica direito a um processo clebre e efetivo. Assim, essa a resposta certa.
Sem dvida o alto custo dos servios judiciais sempre foi um entrave ao acesso ao poder judicirio.
Entretanto, no h uma relao de causalidade ou de dependncia entre as violaes difusas e individuais ao patrimnio jurdico dos cidados e o alto custo dos processos. Um processo no se torna
mais caro porque trata de violao a qualquer tipo de bem componente do patrimnio jurdico de uma
pessoa, qualquer que seja o conceito que se possa emprestar a esse enigmtico e incomum conceito.
Est errada, portanto, essa alternativa.

16

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 13
A Constituio brasileira de 1988 reconheceu aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (art. 231).
Sobre o processo de demarcao das terras indgenas, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, no Estado de Roraima, em conformidade
com a Portaria n 534/2005 do Ministrio da Justia (Petio n 3.388-RR, j. 19/03/2009).
Tendo como base os dispositivos da Constituio Federal e as decises do judicirio a respeito da
demarcao das terras indgenas, verifica-se que

A. os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram reconhecidos no texto
constitucional, mas so exercidos com base em ato constitutivo de demarcao, de competncia
da Unio.
B. a demarcao de terras indgenas deve ser feita em reas fora de unidades de conservao, j
que aos ndios permitido o uso dos recursos naturais de suas terras.
C. as terras indgenas, quando devidamente demarcadas, constituem territrio poltico dos ndios,
reconhecido e protegido pela Unio.
D. as terras indgenas podem ser objeto de arrendamento, desde que assim autorizado pela Fundao
Nacional do ndio (Funai).
E. a competncia para a demarcao de terras indgenas da Unio, na esfera do poder executivo.

Gabarito: (E)
Autora: Mrcia Andrea Bhring

COMENTRIO
A Constituio brasileira de 1988 dedicou um captulo especfico aos ndios, capitulo VII, dentro
do Ttulo VIII da Ordem Social, e que tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais, nesse contexto, aponta o artigo 231 que: So reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
17

COMENTADO

bens.1 o que se percebe, tambm, da leitura do artigo 20 da XI da Constituio Federal, portanto:


So bens da Unio: [...] as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
Apenas para situar o caso Raposa Serra do Sol, vale lembrar, que essa demarcao se estendeu
por mais de trinta anos.2 A Fundao Nacional do ndio (Funai), em 1993, props ao Ministrio da
Justia que fosse reconhecida a extenso de 1,67 milho de hectares contnuos da Terra Indgena. Em
1996, o Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, por Decreto de n 1775/96, permitiu no
processo o princpio do contraditrio, o que resultou em mais de quarenta contestaes administrativas
foram apresentadas contra o reconhecimento proposto pela FUNAI, que foram negadas pelo Ministro
da Justia, Nelson Jobim. Em 1998, Renan Calheiros, como chefe do Ministrio da Justia, assinou
portaria declarando a regio da Raposa Serra do Sol como de posse permanente dos povos indgenas
em rea contnua. Contudo, em 1999, o governo de Roraima ingressou com o mandado de segurana
de n 6.210/99 pedindo a anulao da portaria. J em 2002, o STJ (Superior Tribunal de Justia) negou
provimento ao pedido, o que permitiu a continuidade do processo de demarcao. Mas, foi em 2005,
aps o Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos assinar a Portaria de n 534/2005

determinando para quais grupos indgenas a posse permanente seria destinada, o Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva assinou decreto determinando a homologao
da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e estabelecendo que a regio do
Parque Ambiental do Monte Roraima seria submetida a um regime jurdico de dupla afetao
na medida em que unidade de conservao, mas tambm deve servir realizao dos
direitos constitucionais dos ndios.

Tambm em 2005, ajuizou-se no STF (Supremo Tribunal Federal) a Petio 3.388/RR contra a Unio
impugnando o modelo de demarcao contnua da Terra Indgena. O STF foi alm com a deciso,
visto que, aplicvel a outros casos de conflitos demarcatrios, foi uma postura inovadora, conforme
aponta o voto do Ministro Menezes Direito: A deciso adotada neste caso certamente vai consolidar o
entendimento da Suprema Corte sobre o procedimento demarcatrio com repercusso tambm para o
futuro. Da a necessidade do dispositivo explicitar a natureza do usufruto constitucional e seu alcance.3
Por fim, o STF, por meio de seus ministros decidiu:

Como enunciam os pargrafos do artigo 231:


1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas
atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias
a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo
das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais
em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas,
ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de
catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse
das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino
direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.
1

Histrico completo disponvel em: <http://www.socioambiental.org/inst/esp/raposa/>. Acesso em: 23 jun. 2014.


Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. STF, Petio 3.388/RR, relator Min. Carlos Britto, j.
19/03/2009.

18

COMENTADO

Com o trnsito em julgado do acrdo embargado, todos os processos relacionados


Terra Indgena Raposa Serra do Sol devero adotar as seguintes premissas como necessrias: (i) so vlidos a Portaria/MJ 534/2005 e o decreto presidencial de 15-4-2005,
observadas as condies previstas no acrdo; e (ii) a caracterizao da rea como terra
indgena, para os fins dos arts. 20, XI, e 231 da Constituio, torna insubsistentes eventuais pretenses possessrias ou dominiais de particulares, salvo no tocante indenizao
por benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f (CF/1988, art. 231, 6). As chamadas
condies ou condicionantes foram consideradas pressupostos para o reconhecimento
da validade da demarcao efetuada. No apenas por decorrerem, em essncia, da prpria Constituio, mas tambm pela necessidade de se explicitarem as diretrizes bsicas
para o exerccio do usufruto indgena, de modo a solucionar de forma efetiva as graves
controvrsias existentes na regio. Nesse sentido, as condies integram o objeto do que
foi decidido e fazem coisa julgada material. Isso significa que a sua incidncia na Reserva
da Raposa Serra do Sol no poder ser objeto de questionamento em eventuais novos
processos (Pet 3.388-ED, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 23-10-2013, Plenrio,
DJe de 4-2-2014).

Nota: O Plenrio do STF, no julgamento da Pet 3.388, decidiu pela demarcao contnua da rea de
1,7 milho de hectares da reserva indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima, a ser ocupada apenas
por grupos indgenas.4

Vale lembrar, compete Unio a demarcao de terras indgenas, como enunciado na alternativa E.

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%202051>. Acesso em: 23 jun. 2014.

19

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 14
Chamamos de julgamento (isto , a faculdade graas qual dizemos que uma pessoa julga compreensivamente) a percepo acertada do que equitativo. Uma prova disto o fato de dizermos que
uma pessoa equitativa , mais que todas as outras, um juiz compreensivo, e identificamos a equidade
com o julgamento compreensivo acerca de certos fatos. E julgamento compreensivo o julgamento
em que est presente a percepo do que equitativo, e de maneira acertada; e julgar acertadamente
julgar segundo a verdade.
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad.: Mrio da Gama Kury. 4. ed. Braslia: EDUnB, 2001, p. 121-123.

Na direo do que aponta o texto de Aristteles, verifica-se que o ser humano, de modo constante,
exerce a arte de julgar. Assim o faz em situaes determinadas do cotidiano, decidindo acerca de suas
condutas e das dos outros, analisando medidas e fatos e avaliando situaes. Com o operador do direito no diferente, mormente com magistrados, agentes responsveis pela tomada de decises nas
relaes processuais. Com base nesse entendimento e no texto acima apresentado, avalie as seguintes
asseres e a relao proposta entre elas.

I. A relao processual pressupe o julgamento, o qual representa, para o magistrado, um agir com
deliberaes, uma vez que, ao decidir, esse operador jurdico se baseia na antecedente anlise
dos fatos e, de modo reflexivo, atinge o seu convencimento diante das provas apresentadas
pelas partes no mbito do processo.

PORQUE
II. Ao analisar os fatos apresentados na relao processual, o magistrado deve ser equnime e
aproximar-se das partes envolvidas, para formar o seu convencimento com base nas opinies por
elas emitidas, o que lhe permite deliberar de modo mais sensato, justo e compreensivo com todos.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

20

COMENTADO

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (C)
Autor: Pedro Guilherme Augustin Adamy

COMENTRIO
A questo se utiliza de um texto clssico de Aristteles, no qual o Filsofo trata do julgamento, da
capacidade de julgar, da faculdade humana de realizar, exercer e concretizar juzos sobre temas no
exclusivamente jurdicos ou judiciais que esto em sua realidade para fazer um paralelo com os julgamentos realizados no mbito jurdico. Aristteles, no entanto, no est diretamente preocupado com
o julgamento judicial aquele realizado por juzes ou tribunais , mas, antes, com o fenmeno do juzo
em si, com o ato humano de julgar, com o julgar. Dessa forma, deve-se atentar para a diferena entre
o que compe o fenmeno de julgar, de emitir juzos sobre a realidade, na citao do Livro VI da tica
Nicomaqueia, e o julgamento realizado pelo rgo judicial competente.
Estando clara essa diferena, a questo prope uma relao entre a faculdade humana de realizar
e emitir juzos e a obrigao constitucional e legal de operadores do direito de, da mesma forma,
realizar julgamentos.
Da anlise da assertiva I, pode-se extrair que, de fato, a relao processual pressupe e implica
o julgamento, por dois motivos principais. O primeiro, porque a nenhum juiz dado no decidir uma
questo trazida ao Judicirio. Tal fenmeno, compreendido no brocardo non liquet, vem expressamente previsto no art. 126 do Cdigo de Processo Civil.5 Alm disso, mesmo que o julgador no esteja
convencido sobre as alegaes de ambas as partes, tambm deve ele emitir juzo sobre o processo.6
O segundo, porque o Poder Judicirio , no estado democrtico, o rgo competente para analisar leso
ou ameaa de leso a direito (art. 5, inc. XXXV). Dessa forma, havendo algum conflito que implique
leso ou ameaa de leso a direito ou pretenso, o rgo competente para sua anlise e julgamento o
Judicirio. Dessa forma, uma vez que a lide, o conflito, o desacordo sejam levados ao Poder Judicirio,
dever haver um julgamento, pelo rgo competente, resolvendo o conflito, dando fim lide.
Da mesma forma, consta da assertiva I que o magistrado deve agir com deliberaes. A expresso
contm um pleonasmo, uma vez que qualquer ao pressupe uma deliberao anterior sobre a conduta, os fins buscados e as consequncias. J h muito escreveu Jhering que no h desejo (ou ao,
o que o mesmo) sem uma finalidade.7 Apesar das crticas recebidas por Jhering, permanece a ideia
central de que as finalidades tm um papel central na definio da conduta dos indivduos e grupos de

Cdigo de Processo Civil, Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da
lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos
princpios gerais de direito.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 178.

A ao em si no nunca um fim, somente um meio para o fim. JHERING, Rudolf von.DerZweck im Recht,Leipzig: Breitkopf
und Hrtel, 1912, p. 05 e 13.

21

COMENTADO

indivduos,podendo-se, inclusive, falar de uma racionalidade teleolgica.8 De qualquer forma, mesmo


que a expresso contenha uma repetio desnecessria, isso no torna a assertiva incorreta, uma vez
que o julgamento , em alguma medida, um agir que compreende deliberar.
No entanto, nem sempre ao juiz, em um caso concreto, dado realizar uma discriminao correta do
equitativo, para usar as palavras de Aristteles. Da anlise da assertiva II, por exemplo, tem-se que o julgador no mbito do Poder Judicirio, muitas vezes, no forma o seu convencimento com base nas opinies
das partes envolvidas. Assim, no mais das vezes, o julgador judicial deve tomar sua deciso, isto , emitir
o seu juzo, tendo como fundamento outros elementos que no as alegaes das partes ou, ainda, consideraes equitativas sobre a realidade posta diante de si. Dessa forma, ao afirmar que o magistrado deve
ser equnime e aproximar-se das partes envolvidas, a assertiva apresenta erro, uma vez que na deciso
judicial, isto , no processo de emitir um juzo sobre um conflito colocado sob seu crivo, o magistrado est
vinculado a muitos outros fatores internos e externos9 ao processo , alm das alegaes das partes.
O mesmo dizer que o julgamento judicial possui fatores outros normativos, especialmente que
podem conduzir a um resultado bastante diverso daquele que espera(m) a(s) parte(s), ao exporem as
suas respectivas verses e alegaes ao rgo judicial competente. Dessa forma, mesmo que o juiz
queira ser equnime, aproximando-se das partes, a sua vontade limitada pelas disposies constitucionais e legais aplicveis. Assim, a sua deliberao dever levar em considerao argumentos outros,
alm da mera opinio emitida pelas partes.
Assim, mesmo que a conjuno porque presente entre as assertivas I e II implique que haja uma
relao necessria entre uma e outra, isso no verdadeiro. Com efeito, o art. 131 do Cdigo de
Processo Civil determina que o magistrado deve apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes. Somente essa ltima
figura do dispositivo legal j faria com que a assertiva II, que determina que o julgador deve formar seu
convencimento com base nas opinies das partes, fosse considerada incorreta. Alm disso, o julgador
no mbito jurdico pode, em algumas oportunidades, formar a sua convico inclusive distanciando-se
das partes e das verses e opinies produzidas em juzo.10
Deliberar de forma sensata, justa e compreensiva, como consta na assertiva II, representa muito
mais do que simplesmente tomar as verses das partes produzidas no processo, analis-las, sopes-las
umas contra as outras e tomar a sua deciso de forma equitativa. A deciso judicial, isto , a emisso de
um juzo pelo operador jurdico, leva em considerao um nmero maior de elementos, todos eles que
compem a argumentao jurdica, que deve ser realizada, o tanto quanto possvel, de forma objetiva
e imparcial pelo tomador da deciso.

Como afirma Robert Alexy, toda a conduta humana tem uma estrutura teleolgica. Por essa razo a lgica da conduta teleolgica validade para todas as concepes sobre a racionalidade. Cf. ALEXY, Robert. Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft. In: _ _ _ _ _ _; DREIER, Ralf. Rechtssystem und praktische Vernunft.
ARSP, Beiheft 51, 1993: 13-14.

Respeitados os limites impostos pelo art. 128 do CPC.

10

Veja-se, por exemplo, o art. 23 da Lei Complementar 64/90 e a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 1082, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, publ. no DJ de 04.11.1994.

22

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 15
Em outra oportunidade, com a inteno de conceituar o termo necessidade temporria, empregado pelo art. 37, inciso IX, da Constituio da Repblica, anotei: temporrio aquilo que tem durao
prevista no tempo, o que no tende durao ou permanncia no tempo.
A transitoriedade pe-se como uma condio que indica ser passageira a situao, pelo que o desempenho da funo, pelo menos pelo contratado, tem o condo de ser precrio. A necessidade que
impe o comportamento h de ser temporria, segundo os termos constitucionalmente traados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho no seja temporria, que ela at tenha de ser permanente.
Mas a necessidade, por ser contnua e at mesmo ser objeto de uma resposta administrativa contida
ou expressa num cargo que se encontre, eventualmente, desprovido, que torna aplicvel a hiptese
constitucionalmente manifestada pela expresso necessidade temporria. Quer-se, ento, dizer que
a necessidade das funes contnua, mas aquela que determina a forma especial de designao de
algum para desempenh-las sem o concurso e mediante contratao temporria.
Assim, poderia haver a contratao para atender a necessidades temporrias de uma atividade que
pode, ou no, ser permanente e prpria do rgo da Administrao Pblica. O que deve ser temporria
a necessidade, e no a atividade.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 3.386/DF. Rel. Min. Crmen Lcia. Julgamento em: 14/04/2011, publicada no DJe
n. 162, de 24/08/2011. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br>. Acesso em: 13 jul. 2012.

A necessidade temporria de contratao pela Administrao Pblica, objeto de anlise no voto


acima transcrito, encontra fundamento constitucional no princpio da

A. legalidade.
B. impessoalidade.
C. moralidade.
D. publicidade.
E. eficincia.

Gabarito: (E)
Autor: Yuri Restano Machado

23

COMENTADO

COMENTRIOS
De acordo com a Constituio Federal, art. 37, IX, cabe lei estabelecer os casos de contratao
por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Nesse
sentido, regulamentando a determinao contida no preceito constitucional, foi editada a Lei n 8.745,
de 19 de dezembro de 1993.11
A contratao temporria situao que foge ao curso regular da Administrao, apresentando-se
como exceo regra geral da contratao de servidores pblicos. Tanto assim que a mencionada
Lei n 8.745, de 2003, fixa os casos considerados de excepcional interesse pblico (art. 2), os prazos
mximos de contratao em cada uma das hipteses previstas (art. 4) e os critrios de recrutamento
do pessoal (art. 3). Dadas as peculiaridades dessa espcie de contratao, a contratao de servidores
se d mediante processo seletivo simplificado, ficando dispensada a realizao de concurso pblico
de provas ou de provas e ttulos.
Os casos de contratao temporria visam a atender situaes muito particulares, em que se mostra mais eficiente atividade pblica a contratao realizada de forma simplificada e por prazo certo.
Vale reproduzir, a propsito do tema, o pensamento de Celso Ribeiro Bastos:12

No h negar-se que o problema do servidor precrio, efmero, , em princpio, procedente. dizer, h certas funes a serem cumpridas pela Administrao que no comportam a integrao no quadro mais restrito dos funcionrios pblicos. Este , sem dvida, de
uma rigidez que no tem condies de assimilar a admisso rpida e efmera do servidor.
Da, porque, nossas ltimas constituies tm sempre referido circunstncias sob as quais
o regime estatutrio de ser afastado. No h confundir-se, pois, com as deturpaes
acarretadas por uma prtica imoral, que no passado ocasionou o inchao do quadro de
precrios que na verdade se eternizavam na funo, quer por mera decorrncia dos fatos,
quer at mesmo por previso constitucional que os estabilizava.
por esta razo que a atual Constituio continua a dispor sobre o servidor temporrio. Trata-se de fato de categoria imprescindvel para o bom desempenho das funes
administrativas.

Introduzido no texto constitucional com a Emenda Constitucional n 19/1998, o princpio da eficincia


lanou para a Administrao Pblica o desafio de qualificar-se. Inserido no conjunto de medidas que
ficou conhecido como Reforma Administrativa, esse princpio estabelece que a Administrao tem por
dever ser eficiente na utilizao de seus recursos, materiais e humanos, de forma a que se alcance
o interesse pretendido da maneira que melhor corresponda ao bem comum. A incluso da eficincia
no rol dos princpios jurdicos da Administrao Pblica, apesar da obviedade, como assinala Gilmar
Ferreira Mendes, constitui-se numa necessidade de se reafirmarem os pressupostos de exerccio dos
poderes administrativos. A obrigao de ser eficiente orienta no s para a perseguio e o cumprimento
dos meios legais e aptos ao sucesso apontados como necessrios ao bom desempenho das funes
administrativas, mas igualmente para o resultado almejado.13
Diante do fato de que existem determinadas funes que no se ajustam aos rgidos moldes do
regime prprio dos servidores pblicos, o modo encontrado pelo constituinte para permitir que as com-

11

Com alteraes da Lei n 9.849, de 26 de outubro de 1999, e da Lei n 10.667, de 14 de maio de 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988. So Paulo: Saraiva, 1988, pp. 96-97.

12

MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 898.

13

24

COMENTADO

petncias administrativas fossem eficientemente cumpridas foi a adoo de um regime diferenciado de


contratao de servidores, aplicvel para casos pontuais e especficos. Logo se v uma estreita conexo
entre contratao temporria e eficincia administrativa. A eficincia exige, por vezes, flexibilidade nos
sistemas de contratao de pessoal da Administrao Pblica.
nesse sentido, ento, que a questo ora analisada apresenta como resposta correta a alternativa
E, ou seja, a necessidade temporria de contratao pela Administrao Pblica encontra fundamento
constitucional no princpio da eficincia.

25

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 16
Poeminha sobre o trabalho
Chego sempre hora certa,
contam comigo, no falho,
pois adoro o meu emprego:
o que detesto o trabalho.
Millr Fernandes

Trs apitos
Nos meus olhos voc l
Que eu sofro cruelmente
Com cimes do gerente
Impertinente
Que d ordens a voc.
Noel Rosa

Fbrica
Quero trabalhar em paz
No muito o que lhe peo
Eu quero um trabalho honesto
Em vez de escravido.
Renato Russo

A partir dos textos acima, avalie as afirmaes que se seguem.


I. No trecho gerente / Impertinente / Que d ordens a voc do texto de Noel Rosa, h referncia
indireta a um dos elementos caracterizadores da figura do empregado, que, conforme os termos
da legislao trabalhista vigente, o pressuposto da subordinao.
II. No texto de Noel Rosa e no de Renato Russo, h referncias a temas de ordem trabalhista e
constitucional, especialmente ao princpio da dignidade da pessoa humana e ao direito a um
ambiente de trabalho equilibrado.
III. Todos os textos fazem referncia a algum tema do Direito do Trabalho, como jornada e horrio
de trabalho, subordinao do empregado s ordens de quem representa a empresa e ambiente
de trabalho equilibrado.
IV. O texto de Renato Russo apresenta vis histrico, porque a erradicao do trabalho escravo e
degradante j foi alcanada no Brasil.
26

COMENTADO

correto apenas o que se afirma em


A. I.
B. II.
C. I e III.
D. II e IV.
E. III e IV.
Gabarito: (C)
Autor: Joo Vicente Rothfuchs

COMENTRIO
A questo cita trechos de textos de autoria de Millr Fernandes, Noel Rosa e Renato Russo que fazem
referncia a temas relacionados ao Direito do Trabalho e apresenta quatro assertivas referentes a tais
textos, questionando a correo das mesmas. Analisar-se-, uma a uma, as afirmaes, verificando a
sua correo ou incorreo para, ao final, buscar a resposta correta.
A assertiva I trata do segundo texto, de autoria de Noel Rosa, afirmando que h, no mesmo, referncia
indireta a um dos elementos caracterizadores da figura do empregado: a subordinao. Da leitura do
texto pode-se identificar a efetiva presena de tal requisito na afirmao de que o gerente d ordens
ao empregado. O dar ordens demonstra aspecto importante do poder de direo exercido pelo empregador sobre o empregado e da dependncia deste ltimo ao primeiro. Duas faces representativas
do requisito subordinao, essencial caracterizao do vnculo empregatcio. Portanto, clara est a
presena da subordinao e, assim, correta a afirmativa.
A assertiva II refere-se ao segundo e ao terceiro textos, mencionando a existncia de referncias a
temas de ordem trabalhista e constitucional, especialmente ao princpio da dignidade da pessoa humana
e ao direito a um ambiente de trabalho equilibrado. Pode-se identificar no texto de Renato Russo, na
comparao de trabalho honesto com escravido, efetiva referncia ao princpio da dignidade de
pessoa humana e na expresso trabalhar em paz, meno a um ambiente de trabalho equilibrado.
O texto de Noel Rosa, porm, no menciona qualquer dos aspectos. O sofrimento do interlocutor
no de ordem laboral, mas pessoal, j que o mesmo sofre de cimes do gerente que simplesmente
exerce o seu ofcio, ao dar ordens ao empregado. Observe-se, ainda, que no so as ordens que
so impertinentes, mas, sim, o prprio gerente por dar ordens. A assertiva, portanto, est incorreta.
A assertiva III a mais simples, pois resta claro que todos os textos fazem referncia a algum tema
do Direito do Trabalho. A referncia a jornada e horrio de trabalho est no primeiro texto, na expresso chego sempre hora certa; a subordinao demonstrada nas ordens dadas pelo gerente no
segundo texto, e o ambiente de trabalho equilibrado aparece no texto de Renato Russo no trabalhar
em paz. Afirmativa correta.
Finalmente, a assertiva IV se demonstra equivocada, pois, infelizmente, a erradicao do trabalho
escravo e degradante ainda no foi totalmente alcanada no Brasil, apesar de ser uma das principais
preocupaes do Ministrio Pblico do Trabalho. Embora a escravido tenha sido abolida em 1888, o
trabalho anlogo condio de escravo e o trabalho degradante persistem em determinadas atividades
em que no h a observncia das normas de segurana e medicina do trabalho e/ou h restrio
liberdade do trabalhador. Maiores esclarecimentos podem ser obtidos em <http://portal.mpt.gov.br/wps/
portal/portal_do_mpt/area_de_atuacao/ trabalho_escravo>.
Diante dessa anlise, esto corretos os itens I e III, e, portanto, a resposta certa a da alternativa C.
27

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 17
John Locke, no sculo XVII, analisou a sociedade e organizou a defesa terica da propriedade
burguesa absoluta, que serviu de fundamento a muito que se conhece hoje do modelo de propriedade.
A propriedade da terra passou a ser objeto no mundo das trocas. Na sociedade contempornea, ela
sofre uma srie de limitaes formais cujos contedos delineiam a sua funo social, que se distingue
da funo social da posse e da funo social da terra. A propriedade privada e seus consectrios tm
o carter individualista dos direitos gerados nas concepes liberais do Estado moderno, e algumas
restries ao exerccio desse direito ora se do em favor da sociedade, ora em favor dos interesses dos
prprios titulares dos direitos relacionados a ela.
Considerando o texto acima, os fundamentos tericos do direito de propriedade e os limites estabelecidos pelas suas funes na sociedade contempornea, conclui-se que a demarcao de terras, como
restrio oriunda dos direitos relativos propriedade privada e das relaes de contiguidade, direito
A. exclusivo do proprietrio do bem, em razo da natureza dos interesses tutelados e do atendimento
aos interesses sociais e funo social.
B. de titular de direito real de qualquer classe, como o condmino e o credor pignoratcio, atendendo-se,
assim, a interesses sociais e funo social.
C. de titular de direito real de posse, uso e fruio do imvel, includos o locatrio e o usufruturio,
atendendo-se, assim, aos interesses sociais.
D. daqueles que se encontram no imvel em razo de direito real, como o enfiteuta e o usufruturio,
o que atende diretamente aos interesses privados, sendo essa sua funo.
E. de titular de direito real ou obrigacional, includos o usufruturio e o depositrio, o que atende a
interesses privados e sua funo social.

Gabarito: (D)
Autora: Tula Wesendonck

COMENTRIO
A questo trata de matria relativa aos limites entre prdios e regulada pelos Arts. 1297 e 1298 do
CCB, que estabelecem o direito de demarcar o imvel. Tal direito exercido pela Ao Demarcatria,
cujo procedimento est previsto nos Arts. 946 e seguintes do CPC.
28

COMENTADO

O texto anexado questo descreve a evoluo do direito de propriedade. Embora faa referncia aos
limites estabelecidos propriedade, no tem ligao direta com a matria-objeto da questo. O objeto
da questo est dirigido s disposies concernentes ao Direito de Vizinhana, mais especificamente
aos limites entre prdios. Por essa razo, o texto anexado questo no precisa ser considerado pelo
candidato para a sua resoluo.
A questo tem por finalidade definir a titularidade do direito de demarcar terras, conforme a parte
final de seu enunciado, a se ver: demarcao de terras, como restrio oriunda dos direitos relativos
propriedade privada e das relaes de contiguidade, direito. Nas alternativas apresentadas so
indicados possveis legitimados ao direito referido. Para resoluo da questo, fazem-se necessrios
o exame e a interpretao da legislao, doutrina e jurisprudncia, conforme adiante se explanar.
O Art. 1297 do CCB dispe que o proprietrio tem o direito de estabelecer os limites do seu imvel
ou constranger o seu confinante a proceder com ele a demarcao entre os dois imveis. Tambm estabelece a possibilidade de aviventar rumos apagados ou arruinados. O dispositivo legal faz referncia
somente legitimidade do proprietrio sem incluir outros sujeitos como titulares do direito de demarcar.
A redao do dispositivo repete a essncia da regra contida no Art. 569 do CC de 1916, segundo
a qual, o proprietrio teria o direito de delimitar o seu imvel. A orientao tambm foi seguida pelo
CPC, ao dispor nos Arts. 946 e 950 a legitimidade do proprietrio para promover a ao demarcatria.
A leitura dos textos legais conduz concluso da legitimidade exclusiva do proprietrio, tanto para
o direito material de demarcar o imvel como para promover a ao demarcatria. Aos dispositivos
legais referidos, so apresentadas duas interpretaes opostas, uma decorrente da doutrina e outra da
jurisprudncia. A doutrina majoritria defende a inaplicabilidade da interpretao literal do dispositivo.
J a jurisprudncia majoritria opta por posio completamente distinta, restringindo a legitimidade
ativa para a propositura da ao demarcatria ao proprietrio. A matria polmica, sendo passvel de
discusso a resposta apresentada pelo gabarito oficial, como ser demonstrado a seguir.
A doutrina majoritria defende que no deve ser adotada a interpretao literal dos dispositivos legais
(tanto do CCB como do CPC), o que possibilitaria a incluso de outros titulares alm do proprietrio para
o direito de demarcar os limites do imvel e por consequncia para reconhecer tambm a legitimidade
de outros sujeitos para a propositura da ao demarcatria. J na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a
doutrina brasileira defendia que a titularidade estabelecida na legislao no poderia ser interpretada
como restrita ao proprietrio, sendo cabvel a interpretao extensiva do dispositivo, para abranger
outros titulares de direitos reais, ou mesmo possuidores.
Assim, Pontes de Miranda advertia que o Art. 946 do CPC precisava ser interpretado considerando duas
espcies de demarcao: a demarcao de posse e a demarcao de domnio. O autor asseverava que

a ao de demarcao do domnio somente toca ao proprietrio, ao titular do domnio.


Mas os compossuidores tm ao de demarcao do terreno possudo, portanto a ao
de demarcao da posse, como tm a ao de diviso da composse. Supe tal ao existir
disputa sobre limites; ora disputa sobre limites entre dois possuidores disputa possessria e no de demarcao da propriedade. Tm-na os que so titulares de direito real (o
enfiteuta, o usufruturio, usurio, o habitador, o credor anticrtico, o titular da servido),
sendo litisconsorte necessrio o proprietrio. Tem-na o possuidor, mas somente a ao de
demarcao da posse, contra o possuidor ou contra o proprietrio do prdio confinante.14

Assim, com fundamento na posse ou no domnio, a ao poderia ser proposta pelo proprietrio, por
titulares de direitos reais limitados de gozo e fruio, e at mesmo por possuidores. A distino entre
ao real e ao com fundamento na posse tambm referida pela doutrina atual, a se ver:

14

MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 13.

29

COMENTADO

A legitimidade ativa deve ser alargada para aqueles cuja titularidade est muito prxima
de proprietrio, como o enfiteuta, o nu-proprietrio e o usurio. Cada condmino do imvel
confinante, no mbito de seu direito concomitante de propriedade, tambm pode intentar
a demarcao, sem o concurso dos demais condminos. Trata-se de ao real. Todavia,
possuidores tambm tm ao demarcatria de sua posse, como tm ao de diviso de
composse, em face da exteriorizao da propriedade. A declarao da sentena movida
por possuidor restringe-se delimitao do fato da posse.15

Portanto, vislumbra-se ainda hoje a necessidade de distinguir a fundamentao da ao demarcatria, o que ir influenciar na escolha da alternativa da questo proposta. Alm da distino a respeito
das espcies de demarcao, a doutrina tambm defende a ampliao dos legitimados definidos pela
lei, como se v das passagens que seguem:

Pode prop-la o proprietrio, nos termos da lei. Mas essa expresso se deve atribuir
sentido amplo, legitimando-se, pois, a ao daquele que seja titular de direito real, como
o enfiteuta, nas enfiteuses constitudas na vigncia do Cdigo Civil de 1916 (Art. 2038 do
CC 2002), o superficirio e o usufruturio. J o simples possuidor, ainda que de boa-f, no
tem qualidade para promov-la, bem como o sucessor em herana ainda no partilhada.
Igualmente, pode o condmino intent-la (Cdigo de Processo Civil, Art. 952).16
Nosso direito (Art. 1297 do CC) assegura a todo proprietrio, e por extenso ao usufruturio e ao enfiteuta, a faculdade de obrigar o seu confinante a proceder com ele
demarcao entre os dois prdios, estabelecendo por onde deve passar a linha lindeira.17

A doutrina brasileira tambm refere que a intepretao do Art. 946, I do CPC deve seguir a orientao
dada pelo Art. 934, I do CPC, estendendo-se a legitimidade ao possuidor, a saber:

A demarcatria pode ser estendida a qualquer titular de jus in re, seja de direito real na
coisa prpria propriedade , como de jus in re direitos reais limitados facultando-se
aos usufruturios e enfiteutas, como titulares de faculdades de uso e gozo sobre a coisa,
o manejo da ao, visando ao estabelecimento de limites. Alis, basta observar a dilatao
de legitimidade propositura da ao de nunciao de obra nova (Art. 934, I, do CPC).18

Essas lies demonstram argumentos consistentes para favorecer a extenso da legitimidade aos
titulares de direitos reais limitados de gozo e fruio e aos possuidores. J na jurisprudncia, a orientao
a respeito da interpretao dos dispositivos no sentido oposto, considerando a legitimidade exclusiva
do proprietrio para a propositura da ao demarcatria.19
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil.Direitos Reais. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 292, vol. V. O autor cita ainda passagem de Humberto Theodoro Jr. a qual refora a distino: A disputa de limites no privilgio dos detentores do domnio.
Podem perfeitamente dois possuidores limtrofes se deparar com a necessidade de definir os extremos de suas posses. A
demarcao ter cabimento e no ser demarcao de domnio, mas demarcao de posse.

15

16

17

BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 37. ed. Revista e atualizada por Carlos Alberto
Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 152, vol. 3.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 221, vol. IV.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais.2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 473.

18
19

APELAO CVEL. DIVISO E DEMARCAO DE TERRAS. DIREITO CIVIL. COISAS. PROPRIEDADE. DIVISO E DEMARCAO. Ao de demarcao proposta por promitente comprador. Promessa de compra e venda no averbada junto matrcula do imvel. Inexistncia de direito real. Ilegitimidade ativa ad causam. APELO NO PROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel n 70034038034,
Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 25/02/2010.)
AO DEMARCATRIA - AUSNCIA DE COMPROVAO DA PROPRIEDADE DO IMVEL - ILEGITIMIDADE ATIVA
CONFIGURADA. - A legitimao ativa e passiva para a ao demarcatria pressupe a propriedade (arts. 946, I, Cdigo de
Processo Civil, 1.297 e 1.298, CC). Apenas o proprietrio tem legitimidade ativa e passiva para a ao demarcatria (STJ, 4

30

COMENTADO

Feitas essas consideraes, passa-se ao exame das alternativas.


A alternativa considerada correta pelo gabarito foi a alternativa D. Porm, como a matria muito
controversa, possvel questionar a possibilidade de mais de uma alternativa correta ou mesmo nenhuma, em virtude da possibilidade de ser adotada uma das vrias posies defendidas pela doutrina
ou aplicadas pelos Tribunais, por esse motivo, passa-se ao exame de cada uma das alternativas.
A alternativa A atribui a titularidade do direito de demarcar exclusivamente ao proprietrio e foi considerada incorreta pelo gabarito oficial. No entanto, no texto legal (tanto civilista como processual civil),
e tambm na posio majoritria jurisprudencial, a titularidade conferida nica e exclusivamente ao
proprietrio. Logo, a alternativa A poderia ser considerada correta.
A alternativa B no pode ser considerada correta, pois refere estar legitimado o titular de direito
real de qualquer classe e, por essa razo, englobaria os casos de direitos reais em garantia. O titular
de tais direitos somente seria titular do direito de demarcar nos casos de exercer posse sobre o bem,
como no caso de credor anticrtico.
A alternativa C est errada, pois posse no direito real, e a mesma refere-se a direito real de posse.
A alternativa D considerada correta pelo gabarito oficial e acompanha a doutrina majoritria, a
qual defende a legitimidade do proprietrio e dos titulares de direitos reais limitados de gozo e fruio
sobre coisas alheias, como visto anteriormente.
A alternativa E aponta como legitimados os titulares de direito real e obrigacional. Para parte da
doutrina, a alternativa poderia ser considerada correta, pois refere a necessidade de se proceder a
distino entre os fundamentos da discusso a respeito das espcies de demarcao, com fundamento
na posse ou no domnio.
Embora o enunciado da questo faa referncia demarcao de terras como uma limitao
propriedade, ele no restringe o direito de demarcar ao proprietrio, pois o direito de propriedade do
confinante pode ser exercido pelo possuidor de um imvel em detrimento do exerccio. Nessa tica, o
exerccio do direito de demarcar no estaria destinado somente ao proprietrio mas tambm ao possuidor, e isso em virtude de a possibilidade do direito de demarcar representar uma limitao ao exerccio
da propriedade do confinante.
Por todas essas consideraes, possvel concluir, atravs da anlise das fontes do Direito, que a
questo 17 passvel de anulao.

Turma, j. em 30.08.1993, DJ 20.09.1993, p. 19.179). Os titulares de direitos reais limitados no tm legitimidade para a ao
demarcatria. (MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo, 3. ed.,
2011, Ed. RT, p. 879). No comprovada a propriedade do autor em relao ao imvel demarcando, dever ser reconhecida a
sua ilegitimidade para a propor a ao demarcatria. Recurso no provido. (TJ-MG - AC: 10684090076184001 MG, Relator:
Veiga de Oliveira, Data de Julgamento: 11/06/2013, Cmaras Cveis / 10 CMARA CVEL, Data de Publicao: 21/06/2013.)
AO DEMARCATRIA - AUSNCIA DE COMPROVAO DA PROPRIEDADE DO IMVEL - ILEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. - A legitimao ativa e passiva para a ao demarcatria pressupe a propriedade (arts. 946,
I, Cdigo de Processo Civil, 1.297 e 1.298, CC). Apenas o proprietrio tem legitimidade ativa e passiva para a ao
demarcatria (STJ, 4 Turma, j. em 30.08.1993, DJ 20.09.1993, p. 19.179). Os titulares de direitos reais limitados no
tm legitimidade para a ao demarcatria. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo. 3. ed. 2011, Ed. RT, p. 879). No comprovada a propriedade do autor em relao ao
imvel demarcando, dever ser reconhecida a sua ilegitimidade para a propor a ao demarcatria. Recurso no provido. (TJ-MG, Relator: Veiga de Oliveira, Data de Julgamento: 11/06/2013, Cmaras Cveis / 10 CMARA CVEL.)
APELAO CVEL. AO DE DEMARCAO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUSNCIA DE DOMNIO QUE LEGITIME A PROPOSITURA DO PROCEDIMENTO DEMARCATRIO. IMPRESCINDIBILIDADE. NATUREZA REAL DA AO.
EXEGESE DO ART. 946 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CARNCIA DE AO CONFIGURADA. DECISO MANTIDA.
RECURSO IMPROVIDO. A propositura do procedimento demarcatrio restringe-se apenas aos detentores de direito real,
de modo que no detm legitimidade para requerer a demarcao de terreno o possuidor desprovido de ttulo de domnio.
(TJ-SC, Relator: Joo Batista Ges Ulyssa, Data de Julgamento: 24/07/2013, Segunda Cmara de Direito Civil Julgado).

31

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 18
Tendo-se recusado a cumprir ordem lcita de servio, um empregado foi advertido, por escrito, por
seu gerente. Ao receber a advertncia escrita, recusou-se a assinar cpia do documento do empregador, sob alegao de no concordar com seu contedo. Foi, ento, despedido por justa causa, sob a
imputao de ato de indisciplina.
Nessa situao, infere-se que

A. o empregado agiu de forma ilegtima ao se recusar a assinar a advertncia do gerente.


B. a imputao de indisciplina ao empregado que se recusou a assinar a advertncia foi medida
tomada corretamente pela empresa.
C. a empresa agiu corretamente ao despedir o empregado por justa causa com base na recusa dele
de assinar a advertncia escrita.
D. a recusa do empregado em assinar a advertncia constitui caso de insubordinao, sendo possvel
a terminao fundada nesse motivo.
E. a empresa errou ao demitir por justa causa o empregado que se recusou a cumprir ordem lcita
de servio, pois o gerente j o havia advertido.

Gabarito: (E)
Autor: Eugnio Hainzenreder Junior

COMENTRIO
O tema da questo em tela trata da ruptura do contrato de trabalho por justa causa e aborda a situao da alnea h do artigo 482 da CLT, qual seja, ato de indisciplina ou de insubordinao. No nosso
entendimento, a questo bastante dbia e obscura. Observe-se que, nos termos da questo, a falta
cometida pelo empregado deu-seao recusar o cumprimento de ordem lcita, revelando o enunciado
do problema que a dispensa do trabalhador (e no demisso, j que se trata de resilio contratual
de iniciativa do empregador)ocorreu em razo de recusar-se a assinar a advertncia. Contudo, a

32

COMENTADO

alternativa correta apontada pela banca (alternativa E) refere-se ao descumprimento de ordem lcita, e
no recusa na assinatura da advertncia pelo empregado, gerando, pois, dvida quanto interpretao lgica da reposta.
De qualquer sorte, para compreenso da matria em apreo, fundamental observar que ato de
indisciplina e ato de insubordinao envolvem situaes distintas. Vejamos: o ato de indisciplina ocorre
quando o empregado desrespeita ou deixa de cumprir uma norma de ordem geral de servio, como, por
exemplo, quando deixa de cumprir uma norma do regulamento interno da empresa. J ainsubordinao
caracteriza-se pelo descumprimento, pelo empregado, de ordem a ele dirigida por sua chefia direta,
pelo empregador ou seus prepostos. Note-se que, como no caso da questo ora em anlise,a ordem
deve ser lcita, no abusiva e inserida no poder diretivo do empregador.Assim,a recusa do trabalhador
em no cumprir ordem lcita dada pelo gerente caracteriza-se em um ato de insubordinao. Veja-se
que a ordem pode ser tanto verbal quanto escrita, desde que a mesma seja dirigida diretamente para o
empregado; do contrrio, em sendo a ordem dirigida a todos os empregados (ordem geral), tal evento
seria considerado ato de indisciplina.
O gabarito da questo, como sendo alternativa E, pretendiaabordar o princpio do non bis in idem,
que consiste na proibio da aplicao de dupla penalidade pelo mesmo fato gerador. No caso da
questo em apreo, a causa da dispensa deve ser um fato totalmente diverso dos anteriores praticados
pelo empregado ou a reiterao ou agravamento de atos j praticados anteriormente. A ltima falta
que ser apenada com a justa causa.
Isso porque, ao aplicar a penalidade, o empregador deve estar certo de que aquela a melhor forma
de punio, j que, uma vez aplicada, no ser permitida a alterao da penalidade sob pretexto de
que a dosagem foi incorreta. Assim, se o empregado comete um ato faltoso e o empregador resolve
punir esse ato com uma advertncia, no poder, em seguida e pelo mesmo motivo, desconsiderar a
advertncia e aplicar a justa causa.

33

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 19
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 226, 3.

reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10/01/2002, art. 1.723.

Pelo que dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a Constituio, para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da
unio estvel heteroafetiva.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 4.277, Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 219, jan./mar. 2012, p. 240.

Considerando os textos apresentados acima, avalie as seguintes asseres e a relao proposta


entre elas.

I. No plano jurdico, inclusive no que concerne a processos judiciais de natureza cvel, ganhou fora
a interpretao de que deve ser reconhecida a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, em
razo da deciso proferida na ADI n 4.277.
PORQUE

II. O Supremo Tribunal Federal o intrprete mximo da Constituio Federal, por exercer o controle de constitucionalidade, o que ocorre, entre outras hipteses, quando julga uma ao direta
de inconstitucionalidade.

34

COMENTADO

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (A)
Autora: Maria Regina Fay de Azambuja

COMENTRIO
A questo em comento trata do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da unio homoafetiva como entidade familiar. Os ministros do STF, ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4.27720 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 13221, reconheceram
a unio estvel para casais do mesmo sexo. As aes foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela
Procuradoria-Geral da Repblica e pelo Governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral.
O STF, com base na hermenutica construtiva, e invocando princpios essenciais, como o da dignidade
da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da
no discriminao e da busca da felicidade, reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental orientao sexual, havendo proclamado a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva
como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem
a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequncias no plano do
Direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares.22
A fim de defender a supremacia constitucional, a prpria Constituio Federal estabelece o controle
de constitucionalidade das leis. Existem dois critrios de controle constitucional: o controle difuso e o
controle concentrado. O controle difuso pode ser exercido por todos os componentes do Poder Judicirio, ao passo que o controle concentrado deferido apenas ao tribunal de cpula do Poder Judicirio
ou a uma corte especial.23 Assim, somente a jurisdio concentrada em face da Constituio Federal
exclusiva do Supremo Tribunal Federal.24
A Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADI), que integra o rol de competncia do Supremo Tribunal Federal, encontra-se prevista no artigo 102, I, a da CF/88. Revela-se cabvel contra leis ou atos
normativos, estaduais ou federais. O pedido, no caso da ao direta, ser a declarao de inconstitucionalidade. O sentido mediato a preservao da ordem jurdico-constitucional com a restituio do
estado de coisa anterior. a desconstituio do ato impugnado.25
20
21

STF, ADI 4277, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.

STF, ADPF 132, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.

22
23
24

STF, RE 477.554 AgR/MG, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/08/2011.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 52.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 7. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 791.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 331.

25

35

COMENTADO

Consoante previsto no 2 do art. 102 da CF/88, as decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual, produziro eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direita e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal.26
Nessa seara, sob o argumento de que o artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal de 1988 veda
qualquer discriminao em virtude de sexo, raa, cor e, nesse sentido, ningum pode ser diminudo ou
discriminado em funo de sua preferncia sexual, a deciso dos Ministros do STF foi pela procedncia das aes no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para excluir qualquer
significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.27

Ao reconhecer s unies homoafetivas o status de entidade familiar, com os mesmos direitos


e deveres da unio estvel, com efeito erga omnes e vinculante, o Supremo Tribunal Federal
ps fim insegurana jurdica decorrente da omisso legislativa acerca da matria.28

26
27

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 56.

STJ, REsp. 1.183.378-RS, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 25/10/2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 213.

28

36

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 20
O Estado de direito contrape-se ao Estado absoluto, porquanto, baseado na lei (que rege governantes e governados), reconhece aos indivduos a titularidade de direitos pblicos subjetivos, ou seja,
de posies jurdicas ativas com relao autoridade estatal.
GRINOVER, A. P. Liberdades pblicas e processo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 1982, p. 5 (adaptado).

Os direitos fundamentais do indivduo representam limites objetivos atuao do ente estatal. Esses
direitos estabelecem, portanto, um padro tico a ser seguido pelo Estado. Nessa perspectiva, conclui-se que, em um Estado de direito,

A. o indivduo detentor de uma srie de direitos fundamentais protegidos por garantias normativas
que asseguram sua plena efetivao no plano prtico.
B. a restrio da atuao do Estado est baseada no fato de o indivduo ser titular de direitos indisponveis e, ao mesmo tempo, detentor de prerrogativas processuais.
C. o agente estatal deve agir, na sua relao com o indivduo, com base na tica, tendo em vista que
os direitos pblicos subjetivos exigem do Estado um compromisso moral com o cidado.
D. a efetividade das garantias fundamentais proporcional liberdade concedida pelo Estado de
direito ao indivduo para o exerccio de direitos fundamentais.
E. os limites encontrados pela autoridade estatal, em uma relao processual com um indivduo, so
estabelecidos em normas de cunho tico contempladoras de garantias fundamentais.

Gabarito: (A)
Autor: Alexandre Mariotti

37

COMENTADO

COMENTRIO 1
A Questo 20 trata da repercusso, em um Estado de direito, da titularidade de direitos fundamentais pelos indivduos em relao atividade estatal. Parte de um excerto adaptado de obra de doutrina
jurdica e acrescenta comentrio com uma referncia capciosa a um padro tico que decorreria
dos direitos fundamentais. E por que essa referncia capciosa? Porque, mesmo que os direitos
fundamentais possuam contedo tico, eles vo alm disso, estabelecendo limites jurdicos
atuao do Estado. Em outras palavras, o Estado e seus agentes no tm apenas deveres morais ou
ticos, mas deveres jurdicos de observncia dos direitos fundamentais.
Por essa perspectiva, a primeira assertiva est essencialmente correta: os direitos fundamentais
previstos no ordenamento jurdico so normas e, sendo normas, devem ser observadas pelos agentes
estatais, tendendo a produzir efeitos no plano prtico. Entretanto, sua formulao merece ressalvas:
primeira, ainda que seja tradicional a distino entre direitos e garantias, os direitos fundamentais, por
serem normas, no dependem de outras garantias normativas para que sua observncia seja obrigatria; segunda, sabido que a efetividade (ou eficcia social) dos direitos fundamentais no uma
questo puramente normativa, mas envolve tambm o mundo dos fatos. Assim, parece injustificada
a ilao de que a existncia de garantias normativas asseguraria, por si s, a plena efetivao dos
direitos fundamentais no plano prtico.
A segunda assertiva, por sua vez, est incorreta: a limitao jurdica que o Estado sofre em virtude
dos direitos fundamentais independe de o indivduo ser, concomitantemente, titular de prerrogativas
processuais. No mximo, poder-se-ia dizer que as garantias processuais que integram a relao de
direitos fundamentais so importantes para assegurar-lhes maior efetividade.
A seguir, a terceira assertiva est incorreta: como esclarecido na introduo, os agentes estatais
no tm apenas deveres morais ou ticos, mas, antes de mais nada, deveres jurdicos de observncia
dos direitos fundamentais. Depois, a quarta assertiva est incorreta porque estabelece uma relao,
inexistente no contexto, entre liberdade e efetividade no mais dos direitos, aqui, mas das garantias
fundamentais. No custa lembrar que a liberdade , ela mesma, um dos direitos fundamentais que o
Estado de direito tem o dever jurdico de observar.
Por fim, a quinta assertiva est incorreta porque incorre na mesma confuso entre direito, moral e
tica j destacada no comentrio terceira assertiva. Reitere-se, ento: direitos e garantias fundamentais so normas, que estabelecem limites jurdicos atuao do Estado e de seus agentes.
Em concluso, ainda que sujeita a ressalvas, somente a primeira assertiva pode ser tida por correta,
razo pela qual deveria ser assinalada a alternativa A.

Autora: Caroline Vaz

COMENTRIO 2
O Estado de Direito est presente onde h a supremacia da legalidade, e traduz como principais
aspectos caracterizadores: a) o afastamento de qualquer ideia ou objetivo transpessoal do Estado, que
no uma criao de Deus, mas apenas uma comunidade (res publica) a servio do interesse comum
de todos os indivduos, restando as questes ticas, religiosas fora do mbito de competncia do Estado; b) os objetivos e tarefas do Estado limitam-se a garantir a liberdade e a segurana das pessoas
e da propriedade, possibilitando o autodesenvolvimento dos indivduos; c) a organizao do Estado e a
38

COMENTADO

regulao de suas atividades obedecem a princpios racionais, dos quais decorrem em primeiro lugar
os direitos bsicos da cidadania, a liberdade civil, a igualdade jurdica, o domnio da lei, a existncia de
representao popular e a sua participao no Poder Legislativo.
Por outro lado, consoante a doutrina especializada, sabe-se que os direitos vm estabelecidos como
declaraes que reconhecem direitos representativos dos valores mais importantes de uma sociedade
em determinado perodo histrico. J as garantias fundamentais so os instrumentos, os meios de que
o Direito (legislador constituinte) dispe para assegurar a realizao daqueles direitos.
Assim, devem existir instrumentos que possibilitem a concretizao no plano ftico daqueles direitos
fundamentais, com base na racionalidade e no em critrios ticos e religiosos daqueles que administram a res publica. Busca-se, portanto, a proteo jurdica de direitos fundamentais exclusivamente e
o controle da discricionariedade legislativa e administrativa por meio de princpios abstratos. Por outro
lado, no se tratam essas garantias somente de procedimentos processuais jurdicos, mas tambm
de atuaes poltico-administrativas e poltico-legislativas, pois todos os Poderes devem atuar para a
consecuo de tais garantias, da porque estar equivocada a assertiva B.
Ainda, quanto atuao estatal do Poder Pblico, como referido, no se trata de compromisso
moral, mas sim legal, j que todos os direitos, ou pelo menos aqueles elencados como fundamentais,
esto positivados na Constituio Federal, Lei maior de um pas, que pode seguir padres ticos de
determinado perodo histrico, mas padres gerais, refletidos nas normas editadas pelo prprio Estado.
Por isso a assertiva C est errada.
A garantia efetiva aos direitos, por sua vez, no tem a ver somente com a liberdade dos indivduos,
ou de modo especfico com o modelo de Estado (liberal, social ou democrtico, etc.), embora tenha surgido modernamente no Estado liberal, em contraposio ao Estado Absolutista. A garantia dos direitos
fundamentais relaciona-se ao compromisso assumido pelo Estado, por seu legislador constituinte, de
dar tutela aos direitos mais elementares para a existncia digna e igualitria da sociedade, independente
das ideologias, enquanto perdurar a Carta Magna, onde surge o equvoco da assertiva D.
Por derradeiro, os limites impostos aos Estados nas relaes processuais com os indivduos so
previstos em lei, que possibilita o tratamento isonmico de todos os administrados, j que as inclinaes
ticas e religiosas do Poder Pblico, como referido no incio, esto fora do mbito de competncia dos
Estados de Direito.
Da ser a alternativa mais correta a prevista na alternativa A.

REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. A Constitucionalizao do
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2013.

Autor: Augusto Jobim do Amaral

39

COMENTADO

COMENTRIO 3
cedio que o Estado Democrtico de Direito marcadamente reconhecido por ser um governo de
leis (no um governo meramente de homens) e, sobretudo, um governo ditado pela lei; a atuao estatal
ser respaldada atravs dela, e no por um simples voluntarismo discricionrio de seus agentes. Sendo assim, a lei deve ser posta exatamente como mecanismo de proteo do mais dbil dessa relao
indivduo/Estado, destaque especial materializado concretamente na figura dos direitos fundamentais
do indivduo. Tal retm o fundo de legitimidade, em maior ou menor medida, de todo Estado de Direito,
devendo ser instrumentalizados pelas ditas garantias normativas fundamentais que lhes daro respaldo
para a sua plena aplicao. A restrio que possa haver atuao estatal, a seu turno, no fica adstrita
a direitos indisponveis do indivduo, mas tambm dota o Estado do dever de respeitar, quando houver,
a disponibilidade deles e assegurar essa condio.
De outra parte, se ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5 II da CF), deve tambm o Estado Democrtico de Direito resguardar a liberdade
de pensamento, de conscincia, de crena, jamais sendo algum privado de direitos por motivo de
convico filosfica ou poltica (5 IV, VI e VIII da CF), o que representa a consagrao da proibio de
ingerncia do Estado no mbito da autonomia moral de cada indivduo, suprimindo qualquer reprovao
penal nessa seara. Portanto, especificamente em matria processual penal, de maior sensibilidade por
tratar-se de liberdades pblicas, a atuao estatal em nada deve ter como fonte e ser autorizada por
normas de cunho tico, seno pela guarida jurdica respaldada normativamente pelos limites ao poder
punitivo constitucionalmente estabelecido.

40

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 21
No artigo 1 do Cdigo de tica do Advogado, afirma-se que o exerccio da advocacia exige conduta
compatvel com os preceitos deste Cdigo, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com
os demais princpios da moral individual, social e profissional. luz de tais princpios e normas, bem
como da legislao ordinria, avalie as afirmaes a seguir.
I. O advogado deve recusar-se a fazer defesa criminal se considerar o ru culpado.
II. O advogado-empregado tem direito aos honorrios de sucumbncia fixados em sentena referente ao em que tenha atuado em nome da empresa que o emprega.
III. As verbas recebidas a ttulo de honorrios contratuais devem ser deduzidas dos honorrios de
sucumbncia.
IV. A litigncia de m-f, prevista pelo Cdigo de Processo Civil, deve ser objeto de ao especfica,
o que impede condenao do advogado nos prprios autos da ao em que atuou.
V. permitido que uma sociedade de advogados que atue com dois profissionais distintos represente interesses opostos em um mesmo processo.

correto apenas o que se afirma em

A. I e III.
B. I e V.
C. II e IV.
D. II e V.
E. III e IV.

Gabarito: (C)
Autor: Roque Bregalda

41

COMENTADO

COMENTRIO
A afirmativa I falsa. No cabe ao advogadojulgar o ru culpado ou inocente. O art. 21 do Cdigo
de tica e Disciplina estabelece que: direito e dever do advogado assumir a defesa criminal sem
considerar sua prpria opinio sobre a culpa do acusado.
A afirmativa II verdadeira, pois cabe ao advogado da causa perceber os honorrios de sucumbncia. Estabelece o art. 21 da Lei 8.906/94, do Estatuto da Advocacia, que: Nas causas em que for
parte o empregador, ou por este representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados.
Aafirmativa III por si s j falsa, por estar vinculada afirmativa I, que falsa. O Estatuto da
Advocacia assegura ao advogado o direito aos honorrios contratadossem ter que deduzir o valor de
eventual sucumbncia. O art. 22 da Lei 8.906/94 estabelece que: A prestao de servio profissional
assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento
judicial e aos de sucumbncia.
A afirmativa IV nossa segunda afirmativa verdadeira. Pelo princpio constitucional da indispensabilidade do advogado na administrao da justia CF/88, art. 133 , no cabe ao juiz da causaaplicar
penalidade ao advogado da causa, nos autos do processoem que atua. A litigncia de m-f, espcie
do gnero lide temerria, s pode ser aplicada ao advogado quando configurar prtica de dolo ou culpa,
em ao prpria. Estabelece o pargrafo nico do art. 32 do Estatuto da Advocacia que: Em caso de
lide temerria, o advogado ser solidariamente responsvel com o cliente, desde que coligado com
este para lesar a parte contrria, o que ser apurado em ao prpria.
Por ltimo, em V, temos mais uma afirmativa falsa. Ainda que no por simples excluso por estar
vinculada a outras afirmativas falsas, o art. 15, 6 da Lei 8.906/94,reza que: Os advogados scios
de uma mesma sociedade profissional no podem representar em juzo clientes de interesses opostos.

42

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 22
Os argumentos e a racionalidade da teoria da aparncia esto fundamentados na tica das relaes.
Essa teoria tem por fim permitir a soluo dos conflitos que surgem nos negcios jurdicos, no mbito
tanto do direito empresarial quanto do direito civil, motivados por divergncias entre os elementos volitivos e as declaraes feitas.
Acerca da teoria da aparncia, objeto do texto acima, avalie as afirmaes a seguir.
I. A teoria da aparncia pressupe equvoco cometido por homem mdio que considera como
situao de direito uma situao de fato, cercada de circunstncias enganosas.
II. Nos casos em que a teoria da aparncia aplicada, adota-se a fico de inexistncia do erro, e
o negcio validado conforme a convico daquele que errou.
III. A teoria da aparncia tem por objetivo proteger interesses, mesmo que ilegtimos; assim, mediante
sua aplicao, so reconhecidos como vlidos os atos praticados enganosamente.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. III, apenas.
C. I e II, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

Gabarito: (C)
Autora: Gabriela Wallau Rodrigues

COMENTRIO 1
A questo versa sobre a Teoria da Aparncia, segundo a qual, em sntese, consideram-se vlidos
atos jurdicos realizados erroneamente, desde que de boa-f e pautados pela escusabilidade.

43

COMENTADO

A aparncia de direito assim definida por lvaro Malheiros:29


Nela, um fenmeno materialmente existente e imediatamente real manifesta um outro
fenmeno no existente materialmente nem imediatamente real e o manifesta de
modo objetivo, atravs de sinais, de signos aptos a serem apreendidos pelos que dele se
acercarem; no atravs de smbolos, mas pelos prprios fatos e coisas, com base num
comportamento prtico, normal. Manifesta-o como real, conquanto no o seja, porque
essa base de relaes e de aes, abstratamente verificvel na generalidade dos casos,
vem a falhar no caso concreto.

A ideia, portanto, proteger o agente que se equivoca em relao a uma determinada situao de
fato como, por exemplo, aquele que se dirige a determinado estabelecimento empresarial e negocia
com quem, estando atrs do balco, imagina ter efetivamente poderes para representar a pessoa jurdica, mas, na realidade, no os tem. o que ocorre tambm no caso do herdeiro putativo, que todos
imaginam ser herdeiro de direito e, posteriormente, comprova-se que no o era.
Por certo, a fim de evitar distores, nem toda situao de equvoco pode ser considerada vlida. O
alcance da Teoria da Aparncia tem como pressupostos: (a) a boa-f objetiva (no bastando simplesmente a anlise psicolgica da ignorncia, mas tambm efetivo o cumprimento do dever de cuidado
pelo agente); e (b) a escusabilidade (ou seja, qualquer homem mdio, como referido pela assertiva I
acima, teria igualmente, dadas as circunstncias fticas, incidido no mesmo equvoco). Portanto, mostra-se errada a assertiva III da questo, uma vez que no so quaisquer interesses, muito menos aqueles
ilegtimos, que podem ser validados pela aplicao da Teoria da Aparncia.
Observa-se ainda que, nas relaes empresariais, a importncia da Teoria da Aparncia acentua-se
no que diz respeito proteo daqueles que negociam com os administradores (ou seja, com quem
presenta a pessoa jurdica) sem necessariamente conhecer os limites dos poderes em que esto
investidos. Eis por que o Enunciado n. 11 da 1 Jornada de Direito Comercial buscou evidenciar que,
muito embora o art. 1.015 do Cdigo Civil30 preveja que o terceiro possa ser atingido pela limitao de
poderes do administrador, a eficcia da norma fica condicionada observncia da Teoria da Aparncia.
Veja-se: Enunciado 11. A regra do art. 1.015, pargrafo nico, do Cdigo Civil deve ser aplicada luz
da teoria da aparncia e do primado da boa-f objetiva, de modo a prestigiar a segurana do trfego
negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-f.
Por fim, destaca-se que o sistema jurdico brasileiro consagra a ideia em diversos de seus dispositivos
legais, a exemplo do art. 309 do Cdigo Civil, que expressamente prev que o pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor. Ou seja, tal como referido na
assertiva II da questo, a validao do negcio se dar de acordo com a convico daquele que errou.
Imaginando ter pago ao verdadeiro credor, assim ento ser validamente considerado.

Autora: Ana Cludia Redecker

MALHEIROS, lvaro. Aparncia de Direito. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n. 6, So Paulo,
out-dez., 1978, p. 4.

29

Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no
constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Pargrafo
nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes
hipteses: I se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II provando-se que
era conhecida do terceiro; III tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

30

44

COMENTADO

COMENTRIO 2
Conforme o texto da Questo 22, a Teoria da Aparncia princpio de direito que fundamenta negcios jurdicos, no mbito tanto do direito empresarial quanto do direito civil. O Cdigo Civil de 2002
lana seus fundamentos em vrios dispositivos legais.
A Teoria da Aparncia tem como objetivo dar segurana jurdica s relaes, que so estabelecidas
sem a verificao minuciosa da veracidade dos fatos que envolvem o negcio jurdico em questo. V.g.:
exigir a apresentao de uma certido da Junta Comercial, a fim de verificar se o contrato social apresentado para demonstrar os poderes dos administradores para a realizao do negcio efetivamente
corresponde ao ltimo ato da Sociedade, arquivado neste rgo.
Essa teoria, assim, efetiva-se por meio da proteo ao terceiro de boa-f, que, confiando nas informaes prestadas, bem como na aparncia legtima exteriorizada pelo sujeito, no poder ser prejudicado
em detrimento de quem aparentou legitimidade enquanto, na realidade, no a detinha.

Nesse sentido dispem as assertivas I e II abaixo transcritas:

I. A teoria da aparncia pressupe equvoco cometido por homem mdio que considera como
situao de direito uma situao de fato, cercada de circunstncias enganosas.
II. Nos casos em que a teoria da aparncia aplicada, adota-se a fico de inexistncia do erro, e
o negcio validado conforme a convico daquele que errou.

Destarte, na aplicao da Teoria da Aparncia, apresentada como verdadeira uma situao que
de fato no , mas pela qual uma pessoa leva a termo um negcio jurdico com terceiro de boa-f. Esse
terceiro de boa-f deve ser resguardado, e a pessoa que criou a situao aparente deve responder
pelos efeitos advindos dela.
Por fim, a assertiva contida no inciso III no est correta porque a Teoria da Aparncia no tem por
objetivo proteger interesses ilegtimos, uma vez que a proteo de uma aparncia em detrimento de um
direito somente ser admitida quando estivermos diante de um atentado ao dever de atuar de boa-f.

Autora: Liane Tabarelli Zavascki

COMENTRIO 3
A Teoria da Aparncia, embora no positivada expressamente no Direito brasileiro, visa proteger o
sujeito de boa-f nos negcios jurdicos, nos quais aparentemente uma situao de fato revela como se
verdadeira fosse uma realidade que no o . Desse modo, verifica-se que a necessidade de se conferir
proteo quele que, de boa-f, realizou um negcio jurdico, impe que a situao aparente surta os
mesmos efeitos jurdicos da situao que aparentou ser, de modo que um fenmeno que no existiu
acaba gerando efeitos, como se real fosse.31 Logo, a aplicao dessa teoria permite validar o negcio
31

RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da aparncia. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 24, maro 1982, p. 222-231. p. 223.

45

COMENTADO

jurdico quando o titular que exerce o direito, aparentemente, parecia estar apto para tanto ou o prprio
direito exercido, aparentemente, parecia existir. Regra que abriga esse entendimento est, por exemplo,
contemplada nos artigos 30932 e 31133 do Cdigo Civil de 2002 sobre o credor putativo. Veja-se que

o direito no pode prescindir da aparncia. Quando chegamos ao caixa de um banco e


efetuamos um pagamento, no temos necessidade de averiguar se a pessoa que recebe
funcionria da instituio financeira. Na verdade, a aparncia uma forma de equilbrio
de toda vida social. Pode ocorrer o pagamento a pessoa que tenha a mera aparncia de
credor ou de pessoa autorizada. Trata-se do credor putativo. O exemplo mais marcante
a situao do credor aparente. Contudo, muitas hipteses podem ocorrer. Suponhamos o
caso de algum que, ao chegar a um estabelecimento comercial, paga a um assaltante,
que naquele momento se instalou no guich de recebimentos, ou a situao de um administrador de negcio que no tenha poderes para receber, mas aparece aos olhos de todos
como um efetivo gerente. No se trata apenas de situaes em que o credor se apresenta
falsamente com o ttulo ou com a situao, mas de todas aquelas situaes em que se
reputa o accipiens como credor. [...] A lei condiciona a validade do pagamento ao fato de
accipiens ter a aparncia de credor e estar o solvens de boa-f. Restar ao verdadeiro
credor haver o pagamento do falso accipiens.34

Trata-se, em ltima instncia, da influncia da boa-f objetiva, prevista no art. 422, CC/02, a qual
adverte que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f. Dessa forma, diante desses registros, com relao s
afirmativas da questo, pode-se inferir que:
I. A teoria da aparncia pressupe equvoco cometido por homem mdio que considera como
situao de direito uma situao de fato, cercada de circunstncias enganosas. A assertiva
verdadeira, j que a tutela da aparncia incide sobre o erro escusvel, aquele que pessoa cautelosa e prudente cometeria.
II. Nos casos em que a teoria da aparncia aplicada, adota-se a fico de inexistncia do erro, e o
negcio validado conforme a convico daquele que errou. A assertiva verdadeira, tendo em
vista que, a partir da aplicao da teoria da aparncia, deixa-se de invalidar um negcio jurdico
a fim de prestigiar a boa-f do terceiro envolvido na situao, consoante j relatado.
III. A teoria da aparncia tem por objetivo proteger interesses, mesmo que ilegtimos; assim, mediante
sua aplicao, so reconhecidos como vlidos os atos praticados enganosamente. A assertiva
equivocada, pois se pode dizer que h aproximao entre a teoria da aparncia e a tutela da
boa-f, no se prestando, pois, a mesma para proteger interesses ilegtimos.

32

Art. 309, CC/02: O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor.

33

Art. 311, CC/02: Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitao, salvo se as circunstncias contrariarem a presuno da resultante.

34

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 13. ed. So Paulo: Atlas,
2013, p. 182-184, v. 2.

46

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 23
Maria, servidora pblica federal, me de 2 filhos, ingressa com Ao Ordinria na Justia Federal,
para declarao de inexigibilidade do imposto de renda sobre os valores recebidos pela autora a ttulo
de auxlio pr-escola, absteno da reteno do imposto de renda sobre os mesmos valores e consequente restituio dos valores j descontados e retidos em seus vencimentos. A autora requer, ainda,
antecipao de tutela, para evitar as retenes enquanto aguarda a deciso da lide. Utiliza, como fundamento para seu pedido, deciso do STJ que traz a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL
E PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DOS ARTS. 458, II, E 535, I E II, DO CPC.
NO OCORRNCIA. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. AUXLIO-CRECHE. NO INCIDNCIA.
SMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. [...]
3. A jurisprudncia desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxlio-creche funciona
como indenizao, no integrando, portanto, o salrio de contribuio para a Previdncia. Inteligncia
da Smula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo,
DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, DJ 22/10/2009; AgRg
no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/
SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n 1.111.175/SP, DJe de 01/07/2009.

Considerando esse contexto, avalie as seguintes asseres e a relao proposta entre elas.

I. O pedido de antecipao de tutela cabvel, visto que se demonstra, inequivocamente, a verossimilhana das alegaes, apontando, inclusive, sua concordncia com a deciso dos tribunais,
conforme requisito exigido pelo Cdigo de Processo Civil.
PORQUE
II. Nos termos previstos pela legislao vigente, em especial pelo Cdigo de Processo Civil, deve
a parte requerente demonstrar, para a obteno da tutela antecipada, fundado receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao.

47

COMENTADO

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (B)
Autor: Fbio Canazaro

COMENTRIO
A Questo 23 da prova do ENADE envolve interpretao de texto referente a uma questo de Direito
Tributrio, bem como conhecimentos especficos da matria processual civil (tutela antecipada).
O caso apresentado na questo o de uma pessoa fsica que ingressa com ao buscando o reconhecimento da no incidncia do Imposto de Renda (IR), sobre espcie de valor recebido (auxlio-pr-escola). Na hiptese h a referncia a um pedido de antecipao de tutela para evitar futuras retenes
do IResse o elemento nuclear da questo; isso porque o pedido de antecipao vai embasado em
um julgado do STJ, que reflete a posio da Corte em relao natureza desse tipo de verba.
Aqui deve-se ter ateno: isso porque o precedente citado no retrata exatamente o mesmo caso
da ao em que se busca a antecipao dos efeitos da sentena. Ambos referem-se efetivamente de
auxlio (creche ou pr-escola), e o interpretam como uma verba indenizatriao ponto-chave para a
configurao de um dos elementos da antecipao de tutela: a verossimilhana. Porm, o caso julgado
pelo STJ refere-se no incidncia de contribuio previdenciria, enquanto o da ao intentada refere-se no incidncia do Imposto de Renda tributos de espcie diferente. Independentemente dessa
diferena, que serve, creio eu, para provocar uma reflexo sobre a pertinncia do paradigma sobre o
caso concreto, entendo que, pelo fato de o STJ ter atribudo referida verba o carter de indenizatria,
estaria justificada a hiptese de no incidncia do IR.
Em relao s assertivas, da mesma forma, destaco a necessidade de ateno.
Na assertiva I, a verossimilhana, de fato, est demonstradapela natureza da verba indenizatria,
ainda que no tenha sido provada a plena concordncia com a deciso do Tribunal; isso porque o Tribunal decidiu em relao contribuio previdenciria, e a ao intentada visa afastar a incidncia do
IR. Em outras palavras, ainda que o fundamento de decidir seja o mesmono incidncia sobre verba
indenizatria, no se pode afirmar que h plena (ou total) concordncia com a deciso do STJ, pois
o Tribunal no julgou caso de Imposto de Renda.
Na assertiva II, est um dos elementos para a concesso da antecipao de tutela; porm esse
elemento no justifica a assertiva I. Na assertiva I, o que tende a garantir a antecipao de tutela
a verossimilhana, decorrente da interpretao dada pelo STJ verba do auxlio-creche; na II, o que
tende a justificar o perigo de dano.
Diante disso, aponto como correta a alternativa B.

48

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 24
Uma das obrigaes implcitas de quem exerce o direito de ao a de apresentar com clareza o
que se postula, porque a exata compreenso do postulado ir influir decididamente na possibilidade
de defesa, dificultando o contraditrio, e a ausncia de clareza importa em retardamento da prestao
jurisdicional, maculando o princpio da durao razovel do processo.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio.
Processo n 00634-2011-015-03-00-6, RO, DEJT de 25/06/2012.

Considerando a necessidade de clareza da postulao, conforme alude o texto acima, suponha que,
em uma ao trabalhista, tenha sido impossvel ao juiz determinar exatamente a pretenso do autor.
Nessa situao, infere-se que

A. o autor incorreu em ofensa ao princpio da lealdade processual.


B. a falha do autor caracteriza falta de interesse processual de sua parte.
C. o juzo acionado deve declarar abuso do direito de ao pelo autor.
D. o juzo acionado deve declarar inpcia da petio inicial ou do pedido.
E. a parte autora deve ser punida mediante aplicao do instituto da confisso.

Gabarito: (D)
Autora: Martha Macedo Sittoni

49

COMENTADO

COMENTRIO
Entende-se que a falta de clareza em determinada postulao ocasiona a inpcia da petio inicial
ou do pedido. Isso porque o art. 295, pargrafo nico, do CPC, dispe que se considera inepta a petio
inicial (alterado pela L-005.925-1973):

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;


II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

Assim, percebe-se que a ausncia de clareza, a falta de pedido ou de causa de pedir, a confuso e
falta de lgica na pretenso so hipteses de inpcia, circunstncia que permitir ao julgador extinguir
o feito sem resoluo do mrito.

50

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 25
A noo de Constituies rgidas decorrncia dos movimentos constitucionalistas modernos, surgidos principalmente a partir de meados do sculo XVII. Conquanto estivesse entre os objetivos desses
movimentos idealizar nova forma de ordenao, fundamentao e limitao do poder poltico por meio
de documento escrito, tornou-se necessria a distino entre poder constituinte e poderes constitudos.
Considerando-se o disposto na Constituio Federal de 1988, seria constitucional lei que
I. permitisse a contratao de promotor de justia, sem concurso pblico, mediante livre escolha
do procurador-geral de justia.
II. obrigasse membros de associaes a permanecerem associados por vinte anos.
III. proibisse o anonimato em reclamaes encaminhadas a qualquer ente da Administrao Pblica
Direta e Indireta.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. III, apenas.
C. I e II, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

Gabarito: (B)
Autora: Luiza Matte

COMENTRIO
Constituio rgida aquela que no se altera como qualquer lei, ou seja, possui um processo prprio, mais elaborado, para poder ser modificada. O processo de reforma de uma Constituio rgida
vem previsto nela mesma e, portanto, obra do Poder Constituinte, que, entre outras coisas, cria a
Constituio, prev as possibilidades de reforma e constitui os demais poderes do Estado, entre eles o
51

COMENTADO

Poder Legislativo, chamado, como os demais, exceo do Poder Constituinte, de poder constitudo.
Os poderes constitudos devem exercer suas funes de acordo com o disposto no sistema constitucional e nesse sentido que, na questo em tela, pergunta-se que tipos de hipotticas leis, obviamente
advindas do Poder Legislativo constitudo, seriam ou no constitucionais. de se grifar que se trata
de uma questo hipottica, que leva o aluno a pensar a Constituio como sistema e tambm como
fundamento do ordenamento jurdico infraconstitucional.
Com relao assertiva I, tem-se que a Constituio estipula o concurso pblico como regra para o
ingresso na Administrao, o que se observa no art. 37 da Lei Maior. Assim, a hiptese de um membro
do Ministrio Pblico escolhido livremente pelo procurador-geral de justia, sem concurso pblico, fere
essa regra, indo contra o sistema constitucional e podendo ser, portanto, descartada por inconstitucional.
Quanto assertiva II, h norma constitucional expressa, qual seja, o inciso XX do art. 5 da CF/88,
que veda a obrigatoriedade de permanecer associado, sendo a inconstitucionalidade da hiptese bastante clara.
Por fim, no que tange assertiva III, no h inconstitucionalidade, pois a vedao do anonimato faz
parte do sistema constitucional de modo incisivo, como condio para a manifestao do pensamento.
Sabe-se que o anonimato vedado para que seja possvel a punio dos excessos eventualmente cometidos ao exercer-se a liberdade de expresso, sendo a proibio expressa no art. 5, IV, da
Constituio de 1988 e reforada no art. 220 do mesmo diploma legal.

52

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 26 (ANULADA)
Os relatrios, de forma sinttica, identificaram os seguintes desafios que se colocam para o
Judicirio: 1) uma trajetria de judicializao em que vrios atores (governo, mdia e advocacia) fomentam
o crescimento da litigiosidade; 2) uma conjuntura socioeconmica que colaborou para um crescimento
vertiginoso de demandas ligadas ao sistema de crdito no Brasil; 3) um quadro de variados incentivos
para a litigao e para a interposio de recursos, o que s refora a morosidade e o congestionamento do sistema judicial, em um crculo vicioso e em um contexto em que a cultura de conciliao ainda
encontra pouco espao.
Diante desses desafios, conclui-se que, em face da crise da morosidade judicial, o Judicirio no
pode agir mais reativamente ao aumento sistemtico da litigncia processual. Aes de carter proativo,
capitaneadas pelo Poder Judicirio, incluindo-se o Conselho Nacional de Justia (CNJ), so necessrias
para o efetivo combate do problema e passam pelo aperfeioamento da gesto judicial, pela legitimao
dos mecanismos alternativos de resoluo de conflito, pela elaborao de polticas de reduo e de filtro
das demandas judiciais e pela cooperao interinstitucional com rgos da Administrao Pblica (no
caso presente, com INSS, Ministrio da Previdncia Social e Banco Central) e com instituies privadas
ligadas ao maior nmero de litgios (bancos, empresas de telefonia etc.).
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Departamento de Pesquisas Judicirias. Demandas repetitivas e morosidade na
justia cvel brasileira. Braslia, jul. 2011. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em: 12 jul. 2012 (adaptado).

Considerando o contexto brasileiro abordado no texto acima, verifica-se que

A. a disponibilizao de crdito populao, em conjunto com a melhoria relativa de renda, cria


condies de aplicao dos mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, j devidamente
legitimados no sistema jurdico brasileiro.
B. a morosidade do Judicirio, como referido no texto, pode ser atribuda, entre outras causas, ao
surgimento de demandas repetitivas capitaneadas por grandes litigantes, que, continuamente, se
recusam a legitimar os mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
C. a existncia de um sistema recursal que incentiva a litigncia processual e a concentrao das
demandas repetitivas em poucos litigantes institucionais, tanto na Administrao Pblica quanto nas
instituies privadas, favorecem a adoo de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
D. o Poder Judicirio, em conjunto com o CNJ, criou, conforme mencionado no texto, condies para

53

COMENTADO

se melhorar a resoluo dos conflitos, ao incentivar o acesso justia e a busca de soluo do


litgio processual de forma clere, reduzir o nmero de recursos processuais e estabelecer metas
quantitativas de sentenas a serem cumpridas pelos magistrados.
E. o aumento da litigncia processual fruto, entre outros fatores, da melhoria de renda da populao, do maior acesso informao e da progressiva conscientizao do cidado acerca das suas
garantias jurdicas e dos caminhos processuais de efetivao.

54

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 27
Nos contratos de massa, os valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, do trabalho
e da livre iniciativa, o preenchimento do conceito de Estado Democrtico de Direito, os princpios da
liberdade, justia e solidariedade, o da igualdade e as diretrizes da poltica nacional do consumo, entre
as quais se destaca o princpio da boa-f, oferecem aos tribunais slidas bases de referncia para a
interpretao, no contrato, de uma normativa intervencionista, quando violados, ou em vias de serem
violados, ditos princpios.
MARTINS-COSTA, J. Crise e modificao da ideia de contrato. In: TEPEDINO, G.;
FACHIN, L. E. Doutrinas essenciais: obrigaes e contratos. v. III.
So Paulo: RT, 2011 (adaptado).

luz da viso intervencionista a que o texto acima alude e considerando a jurisprudncia dos tribunais brasileiros, avalie as afirmaes a seguir.

I. O simples descumprimento de um contrato d ensejo indenizao por dano moral.


II. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel a contratos firmados antes da vigncia desse
dispositivo legal.
III. Um juiz pode conhecer, de ofcio, a abusividade de clusulas contratuais em relao de consumo
de que tenha conhecimento.
IV. Quando o consumidor for ru, a competncia pode ser declinada, de ofcio, para o seu domiclio.
V. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao em defesa de interesses individuais
homogneos.

correto apenas o que se afirma em

A. I e III.
B. I e IV.
C. II e III.
D. II e V.
E. IV e V.
55

COMENTADO

Gabarito: (E)
Autora: Liane Tabarelli Zavascki

COMENTRIO
I. O simples descumprimento de um contrato d ensejo indenizao por dano moral. Trata-se de
assertiva equivocada, j que o direito reparao do consumidor surge quando o mesmo experimenta
prejuzos em funo do descumprimento contratual, no obstante os danos a serem reparados sejam
de ordem exclusivamente moral. Observe-se:

A proteo da integridade pessoal e patrimonial do consumidor, nesse sentido, tem


autonomia em relao s hipteses de cumprimento retardado da obrigao, mediante a
utilizao das alternativas do art. 35, I e II, e mesmo em relao deciso de resolver o
contrato. O direito reparao do consumidor, neste sentido, passvel de exerccio desde
quando haja dano. O que no caso do descumprimento da oferta, poder surgir da mera
violao do dever pelo fornecedor. Ou seja, o direito indenizao tem como pressuposto
apenas a existncia da violao do dever e dos danos que tenham sido causados por este
ilcito. Eventual atendimento do fornecedor s alternativas determinadas pelo consumidor,
de cumprimento especfico posterior, ou substituio por produto ou servio equivalente,
no exonera o dever de indenizar, embora certamente o atenue, quando os danos no se
restrinjam mera falta da prestao principal, mas sim, que tenham sido decorrncia desta
ausncia do cumprimento do dever pelo fornecedor.35

E, ainda:

A regra, portanto, da possibilidade do consumidor postular perdas e danos, segundo


o art. 35, combinado com o art. 6, VI, do CDC, sempre que, em face do descumprimento
da oferta, apresentao ou publicidade, decorrerem danos materiais ou morais. Ao lado
desta alternativa, de modo cumulativo, reconhecido ao consumidor o direito de postular
as demais alternativas relacionadas no artigo 35, quais sejam: o cumprimento especfico
da obrigao, a substituio do produto ou servio ofertado por outro equivalente, ou ainda
a resciso do contrato.36

II. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel a contratos firmados antes da vigncia desse
dispositivo legal. H doutrinadores37 e jurisprudncia que defendem essa possibilidade em se tratando
de contratos que, no obstante tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei n 8.078/1990,
so de trato continuado. Isso em razo de que o CDC norma de ordem pblica e visa concretizar as
normas constitucionais dos art. 5, XXXII (o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor)
e art. 170, VI (A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: [...] V defesa do consumidor) da Constituio. Assim, no haveria desrespeito

35

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2013. p. 271.

36
37

Ibidem, loc. cit.

Claudia Lima Marques e Rizzatto Nunes, por exemplo.

56

COMENTADO

ao art. 5, XXXVI, da CF/8838 e ao art. 6 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.39 Ocorre
que essa aplicabilidade imediata se refere apenas aos contratos com eficcia duradoura.
III. Um juiz pode conhecer, de ofcio, a abusividade de clusulas contratuais em relao de consumo
de que tenha conhecimento. H quem entenda pela possibilidade, nas relaes de consumo, de conhecimento pelo julgador da abusividade de clusulas contratuais independentemente de requerimento da
parte interessada. A doutrina se inclina nesse sentido. Veja-se:

As normas de proteo ao consumidor da Lei 8.078/1990 so de ordem pblica e interesse social (art. 1 do CDC). A sano especfica para as clusulas abusivas a nulidade
de pleno direito (art. 51, caput) ou nulidade absoluta, utilizando-se da terminologia do
Cdigo Civil (arts. 166 a 170). Uma das consequncias mais visveis dessas caractersticas
justamente a possibilidade de o juiz declarar a nulidade independentemente de pedido. O
pargrafo nico do art. 168 claro: As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Portanto, o reconhecimento da
abusividade e consequente declarao de nulidade das clusulas inseridas em contratos
de consumo podem e devem ser conhecidas de ofcio (ex officio) pelo magistrado. Assim,
independentemente da formulao de qualquer pedido na ao ajuizada pelo consumidor
ou at mesmo quando o consumidor figurar como ru. Trata-se, portanto, de exceo
regra de que O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta (art. 128 do CPC).40

Do mesmo modo:

O controle das clusulas abusivas e decretao da sua nulidade competncia tipicamente judicial. Cumpre ao juiz o exame e reconhecimento de clusulas contratuais abusivas
nos contratos de consumo, decretando sua nulidade e realizando a integrao do contrato,
quando julgue ser o caso, mediante requerimento do consumidor, interessado, de quem o
represente adequadamente, ou mesmo de ofcio.41

Por outro lado, nos contratos bancrios, onde a legislao consumerista aplicvel42, a matria se
encontra sumulada. Trata-se da Smula 381 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: Nos contratos
bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas. Dessa forma, pode-se compreender que essa afirmativa no procede, em razo desse entendimento da jurisprudncia o
qual solicitado no enunciado da questo no obstante haja divergncias acerca do tema em tela.
IV. Quando o consumidor for ru, a competncia pode ser declinada, de ofcio, para o seu domiclio.
O art. 6, VIII, do CDC43 disciplina que deve ser facilitada a defesa dos direitos do consumidor. A fim

38

Art. 5, XXXVI, CF/88: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Art. 6, LICC: A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

39

BESSA, Leonardo Roscoe. Proteo Contratual. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 348-403 e p. 370-31.

40

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2013. p. 339.

41

42

Art. 3 da Lei n. 8.078/1990: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer
bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes
de carter trabalhista (grifo nosso).
Art. 6 da Lei n. 8.078/1990: So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; [...].

43

57

COMENTADO

de se prestigiar tal regra, o Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de que a competncia
territorial, em se tratando de relao de consumo, pode ser declinada ex officio pelo julgador, j que se
trata de matria de ordem pblica. Assim, a fim de se prestigiar o consumidor, afasta-se a aplicao da
Smula 3344 desse Tribunal.45 Portanto, essa assertiva est correta.
V. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao em defesa de interesses individuais homogneos. O art. 82, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor46, fazendo remisso ao art. 81 do mesmo diploma legal47, disciplina a possibilidade de o Ministrio Pblico ajuizar aes coletivas. Sobre a
legitimidade de o MP propor ao em defesa de interesses individuais homogneos, entende-se que

no h dvida da legitimidade do Parquet para a defesa dos direitos individuais homogneos e, claro, tambm dos direitos difusos e coletivos. [...] Diz o inciso III do art. 129 da
Constituio Federal que funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito
civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente
e de outros interesses difusos e coletivos. O problema posto, portanto, est em saber se
ao coletiva visando proteger direitos individuais homogneos est includa na expresso
outros interesses difusos e coletivos. E, conforme j demonstramos, direito individual
homogneo um tipo de direito coletivo. Logo, se direito coletivo, est posto no prprio
texto constitucional a legitimidade do Parquet. Mas, alm disso, a Lei n. 8.078/90 expressamente garantiu tal legitimidade.48

Por fim, assinala-se tambm que o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de se manifestar
sobre a matria e o fez no sentido aqui exposto.49 Logo, essa afirmativa est correta.
Assim, diante dos apontamentos anteriores, a resposta da questo est contida na alternativa E, ou
seja, o que se afirma nas assertivas IV e V correto.

Smula 33, STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.

44

Nesse sentido: TJDF, acrdo n679808, Rel. Desa. Simone Lucindo, julgado em 22/05/2013; do mesmo Tribunal: acrdo
n664286, Rel. Desa. Simone Lucindo, julgado em 21/03/2013; acrdo n633228, Rel. Des. Alfeu Machado, julgado em
08/11/2012 e acrdo n 383675, Rel. Des. Flavio Rostirola, julgado em 15/10/2009.

45

Art. 82, CDC: Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico, [...].

46
47

Art. 81, CDC: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente,
ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos,
assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.

48
49

NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 744-746.

RE 185.360-3-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, julgado em 17.11.1997.

58

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 28
Avalie as seguintes afirmaes com referncia competncia da Justia do Trabalho para julgar
aes de dissdios coletivos, possessrias, mandados de segurana e habeas data.
I. A competncia funcional para processar e julgar dissdios coletivos dos Tribunais Regionais
do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, conforme a rea de abrangncia do conflito e
a representao das categorias envolvidas no conflito de interesses.
II. A Justia do Trabalho incompetente para julgar aes possessrias, includo o interdito proibitrio, ainda que essas aes sejam decorrentes do exerccio do direito de greve dos trabalhadores
da iniciativa privada.
III. Os Tribunais Regionais do Trabalho so competentes para julgar mandado de segurana em
que figure como autoridade coatora juiz, titular ou substituto, de vara do trabalho; juiz de direito
investido na jurisdio trabalhista e o prprio tribunal ou qualquer dos seus rgos colegiados
ou monocrticos.
IV. da Justia comum a competncia para impetrar habeas data em favor do empregador, contra
rgo de fiscalizao da relao de trabalho que se nega a fornecer informaes sobre processo
administrativo.

correto apenas o que se afirma em

A. I e II.
B. I e III.
C. III e IV.
D. I, II e IV.
E. II, III e IV.

Gabarito: (B)
Autora: Denise Pires Fincato

59

COMENTADO

COMENTRIO
A questo de complexidade mdia. Exige do candidato conhecimentos sobre os limites da Jurisdio Trabalhista, especialmente focando na competncia material, o que lhe demandar domnio dos
dispositivos constitucionais e processuais (trabalhistas) pertinentes. Pontualmente, ento, deve-se estudar o artigo 114 da CF/88 e a CLT em seus dispositivos relativos Organizao da Justia do Trabalho
(delegao constitucional) e Competncia (artigos 651, 678 e vizinhos).
Como eixo da questo n 28, a base constitucional merece ser relembrada:

Art.112- A lei criar varas da Justia do Trabalho, podendo, nas comarcas no abrangidas
por sua jurisdio, atribu-la aos juzes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal
Regional do Trabalho.
Art.113-A lei dispor sobre a constituio, investidura, jurisdio, competncia, garantia
e condies de Exerccio dos rgos da Justia do Trabalho.
Art.114- Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I- as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo
e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios;
II- as aes que envolvam exerccio do direito de greve;
III- as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV- os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matria sujeita sua jurisdio;
V- os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o;
VI- as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de
trabalho;
VII- as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
rgos de fiscalizao das relaes de trabalho;
VIII- a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e
seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir;
IX- outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.

Pelo gabarito oficial, o candidato dever ter assinalado a alternativa B como certa, que toma por
corretos os enunciados I e III, a seguir transcritos:

I. A competncia funcional para processar e julgar dissdios coletivos dos Tribunais Regionais
do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, conforme a rea de abrangncia do conflito e
a representao das categorias envolvidas no conflito de interesses.
III. Os Tribunais Regionais do Trabalho so competentes para julgar mandado de segurana em
que figure como autoridade coatora juiz, titular ou substituto, de vara do trabalho; juiz de direito
investido na jurisdio trabalhista e o prprio tribunal ou qualquer dos seus rgos colegiados
ou monocrticos.

60

COMENTADO

Comenta-se.

Com relao assertiva I, essa realmente est correta, com base no art. 114 da CF/88, conjugado
com o art. 678 e seguintes da CLT que a seguir so colacionados.
Em sntese, aos Regionais conferida a competncia ORIGINRIA para apreciar e julgar os conflitos
coletivos apresentados por entidades sindicais com bases territoriais em sua regio de atuao (exemplo:
entidade sindical com base no municpio de Canoas/RS, competncia para o dissdio coletivo no TRT4).
A rea de abrangncia do conflito e o tipo de representao das categorias em litgio so determinantes para o desdobramento mencionado na questo: a competncia do Tribunal Superior do Trabalho,
em atuao excepcionalmente originria, nos dissdios coletivos. Sim, eis que a categoria pode estar
representada pela Federao; e/ou o conflito pode abranger empregados/empresas em mais de uma
unidade federada brasileira50 (o que estenderia a competncia para conhecer a matria, ento e de
forma irregular, a mais de um Regional) e/ou na circunstncia de dissdio coletivo de natureza jurdica
(no meramente econmica).
Pois, nessas circunstncias, ao Tribunal Superior do Trabalho ser destinada a competncia ORIGINRIA para conhecer e julgar dissdio coletivo, por ser ente da organizao judiciria trabalhista
com competncia territorial superior a um estado federativo, ou seja, nacional e, ainda, por sua misso
institucional de manuteno da coeso do sistema justrabalhista.

Art. 677. A competncia dos Tribunais Regionais determina-se pela forma indicada no Art.
65151 e seus pargrafos e, nos casos de dissdio coletivo, pelo local onde este ocorrer.
Art. 678. Aos Tribunais Regionais, quando divididos em Turmas, compete:
I- ao Tribunal Pleno, especialmente:
a)processar, conciliar e julgar originariamente os dissdios coletivos;
b)processar e julgar originariamente:
1) as revises de sentenas normativas;
2) a extenso das decises proferidas em dissdios coletivas;
3) os mandados de segurana;
4) as impugnaes investidura de Juzes classistas e seus suplentes nas Juntas de
Conciliao e Julgamento;
c)processar e julgar em ltima instncia;
1) os recursos das multas impostas pelas Turmas;
2) as aes rescisrias das decises das Juntas de Conciliao e Julgamento, dos Ju-

50

Neste sentido, vide a Lei n 7.7.01/88, que em seu art. 2 estatui: Compete seo especializada em dissdios coletivos,
ou seo normativa: I - originariamente: a) conciliar e julgar os dissdios coletivos que excedam a jurisdio dos Tribunais
Regionais do Trabalho e estender ou rever suas prprias sentenas normativas, nos casos previstos em lei; [...]. Exceo se
aplica na hiptese dos Tribunais Regionais da 2 e 15 Regies (ambos no Estado de So Paulo), eis que a Lei de criao do
TRT15 instituiu ser do TRT2 a competncia na hiptese de confuso territorial entre estes (vide Lei 9.254/96, art. 12, compete
exclusivamente ao Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio processar, conciliar e julgar os dissdios coletivos nos quais a
deciso a ser proferida deva produzir efeitos em rea territorial alcanada, em parte, pela jurisdio desse mesmo Tribunal
e, em outra parte, pela jurisdio do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio).

Art. 651. A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.
1Quando for parte no dissdio agente ou viajante comercial, a competncia ser da Junta da localidade em que a empresa
tenha agncia ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, ser competente a Junta da localizao em que o
empregado tenha domiclio ou a localidade mais prxima.
2A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissdios ocorridos em
agncia ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional disposto em contrrio.
3Em se tratado de empregador que promove realizao de atividades fora do lugar do controle de trabalho, assegurado
ao empregado apresentar reclamao no foro da celebrao do contrato ou no da prestao dos respectivos servios.
51

61

COMENTADO

zes de Direito investidos na jurisdio trabalhista, das Turmas e seus prprios acrdos;
3) Os conflitos de jurisdio entre as suas Turmas, os Juzes de Direito investidos na
jurisdio trabalhista, as Juntas de Conciliao e Julgamento, ou entre aquelas e estas;
d)julgar em nica ou ltima instncia:
1) os processos e os recursos de natureza administrativa atinentes aos seus servios
auxiliares e respectivos servidores;
2) as reclamaes contra ato administrativo de seu Presidente ou de qualquer de seus
membros, assim como dos Juzes de Primeira instncia e de seus funcionrios;
II- s Turmas:
a)julgar os recursos ordinrios previstos no Art. 895, (a);
b)julgar os agravos de petio de instrumento, estes de decises denegatrias de
recurso de sua alada;
c)impor multas e demais penalidades relativas a atos de sua competncia jurisdicional,
e julgar os recursos interpostos das decises das Juntas e dos Juzes de Direito que as
impuserem.
Pargrafo nico. Das decises das Turmas no caber recurso para o Tribunal Pleno,
exceto no caso do inc. I da al. c do item 1, deste artigo.

J no que toca assertiva III, tambm deve ser tido por correto pelos argumentos a seguir esposados.
O enunciado segue tratando da competncia dos Regionais, especialmente na apreciao e julgamento de Mandados de Segurana. Guise-se, por oportuno, que o Procedimento Especial Mandado
de Segurana admitido na Justia do Trabalho, forte no art. 769 da CLT, seguindo sua tramitao
peculiar (sem agresso aos postulados essenciais da Justia Especializada Trabalhista), nos termos
da Instruo Normativa n 27 do TST.
Em razo da ampliao da competncia trabalhista, promovida pela Emenda Constitucional n
45/2004, todos os atos de autoridades, judiciais ou administrativas, que digam respeito s relaes de
trabalho, passaram a ser conhecidas pela Justia do Trabalho (vide art. 114 retrotranscrito).
Isso passou a gerar certa dvida no que toca competncia funcional: a quem compete conhecer
os Mandados de Segurana? Sinteticamente, pode-se responder que seu cabimento pode ser ao juzo
singular da Vara do Trabalho, aos colegiados Regionais ou mesmo Corte Trabalhista Nacional: depender de quem seja apontado como autoridade coatora.
Didaticamente, deve-se partir da premissa de que a prpria autoridade (ou pessoa funcionalmente
a esta equiparada) no poder apreciar a arbitrariedade ou ilegalidade de seu ato. Assim, a Instncia
Judiciria que se localizar logo acima daquela em que alocada a suposta autoridade coatora ser a
competente, originariamente para o MS.
No deve causar estranheza a meno a juzes trabalhistas titulares ou substitutos, eis que mera
organizao na carreira da magistratura. Da mesma forma, expresso juzes de direito investidos na
jurisdio trabalhista, j que trivial que nas localidades no atingidas pela jurisdio especializada do
trabalho, atuem subsidiariamente (e limitados primeira instncia), os juzes de Direito.
Destarte, cabendo (e.g.) mandado de segurana contra atos da Auditoria Fiscal do Trabalho, o
juzo de primeira instncia trabalhista (juiz do trabalho ou juiz de direito subsidiariamente atuando)
quem dele conhecer, proferindo deciso.
No entanto, sendo do prprio juiz do trabalho (ou de direito) o ato coator ou at mesmo do prprio
Regional (por seus Desembargadores, v.g.), ao Tribunal Regional respectivo (em Seo Especializada)
caber conhecer e julgar52.
52

Art. 678. Aos Tribunais Regionais, quando divididos em Turmas, compete: I- ao Tribunal Pleno, especialmente: [...] b)processar e julgar originariamente: [...] 3) os mandados de segurana; [...]

62

COMENTADO

Embora refuja ao espectro da questo (que se limita aos Regionais), cumpre salientar que o Mandado
de Segurana tambm pode ser impetrado diretamente no TST, nas hipteses previstas na Lei 7.701/88
e em seu Regimento Interno, aos quais se recomenda leitura.
De outra banda, a questo toma por incorretas as assertivas II e IV, a seguir transcritas, o que
tambm demanda comentrios elucidativos.
II. A Justia do Trabalho incompetente para julgar aes possessrias, includo o interdito proibitrio, ainda que essas aes sejam decorrentes do exerccio do direito de greve dos trabalhadores
da iniciativa privada.
IV. da Justia comum a competncia para impetrar habeas data em favor do empregador, contra
rgo de fiscalizao da relao de trabalho que se nega a fornecer informaes sobre processo
administrativo.

Comenta-se.
Novamente, a novel redao do artigo 114 da Constituio Federal serve de base ao raciocnio
lgico-jurdico da questo. Na assertiva II, diz-se que a Justia do Trabalho incompetente para julgar
possessrias, ainda que essas aes decorram do exerccio do direito de greve.
Retome-se que, desde a EC 45/2004, todas as questes (no exclusivamente o interdito proibitrio)
que envolvam o exerccio do direito de greve, assim como as decorrentes das questes sindicais, so
da competncia material da Justia Especializada do Trabalho.
Assim expressamente o artigo constitucional citado:

Art.114- Compete Justia do Trabalho processar e julgar:


I- as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo
e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios;
II- as aes que envolvam exerccio do direito de greve;
III- as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
[...]
IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.

Pela abertura obtida via conjugao dos incisos I e IX, tambm no descabido que uma ao de
reintegrao de posse, movida por ex-empregador em face de seu ex-empregado seja apresentada
Justia do Trabalho, se a reintegrao que se pretende guardar relao com a relao de trabalho
(por exemplo: a desocupao compulsria de imvel cedido a empregado em razo do trabalho, tendo
em vista a justa causa obreira e o trmino da relao trabalhista).
J a assertiva IV invoca o instituto do habeas data e busca sua aplicao no meio trabalhista. Parte
da afirmativa de que no cabe Justia do Trabalho conhecer53 do procedimento especial habeas data
em face do empregador que deseja ter acesso a informaes suas (ou de seu empreendimento) em
poder de autoridade administrativo-trabalhista.
Equivocado o entendimento.
Outra vez, invoca-se o art. 114 da CF que claramente estatui a competncia funcional trabalhista
para apreciar e julgar o habeas data:
Pode-se tecer crtica formulao da questo, uma vez que no cabe aos rgos judicirios impetrar qualquer medida
em favor de particulares. Os rgos judicirios podem receber, conciliar, processar e julgar os pedidos de tutelas que lhe so
direcionados (vide princpio do dispositivo).
53

63

COMENTADO

Art.114- Compete Justia do Trabalho processar e julgar:


[...]
IV- os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matria sujeita sua jurisdio;
[...]

E, na hiptese da questo, o complemento do dispositivo legal ([...] quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio) tambm est presente: o avaliador faz constar que o habeas
data impetrado pelo empregador o fora contra o rgo de fiscalizao da relao de trabalho e envolve
informaes supostamente constantes em processo administrativo.
Da dizer-se que, na hiptese apresentada, quer porque cabvel a ao em si, quer porque a matria
nela discutida seria relacionada relao empregatcia, cabe Justia Especializada do Trabalho apreciar
habeas data impetrado por empregador para ter acesso s informaes constantes em procedimento
administrativo-fiscalizatrio trabalhista.
Fora dos limites da questo proposta, mas no objetivo de complementar o leque de conhecimentos,
aponta-se que a Instruo Normativa n 27 do TST tambm se refere ao habeas data, reservando-lhe
a aplicao da normativa prpria (nos mesmos moldes do Mandado de Segurana).

64

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 29
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA (ART. 543-C DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIO PARA A REPETIO
DE INDBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. ART. 3, DA LC
118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAO DA JURISPRUDNCIA DO STJ. SUPERADO
ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA.
1. O acrdo proveniente da Corte Especial na AI no Eresp n 644.736/PE, Relator o Ministro Teori
Albino Zavascki, DJ de 27/08/2007, e o recurso representativo da controvrsia REsp. n 1.002.932/SP,
Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009, firmaram o entendimento no sentido de que
o art. 3 da LC 118/2005 somente pode ter eficcia prospectiva, incidindo apenas sobre situaes que
venham a ocorrer a partir da sua vigncia. Sendo assim, a jurisprudncia deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09/06/05, o prazo para a repetio
do indbito de cinco anos a contar da data do pagamento; e, relativamente aos pagamentos
anteriores, a prescrio obedece ao regime previsto no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento do STF no RE n. 566.621/RS, Plenrio, Rel.
Min. Ellen Gracie, julgado em 04/08/2011, quando foi fixado marco para a aplicao do regime novo de
prazo prescricional levando-se em considerao a data do ajuizamento da ao (e no mais a data
do pagamento) em confronto com a data da vigncia da lei nova (09/06/2005).
3. Tendo a jurisprudncia deste STJ sido construda em interpretao de princpios constitucionais,
urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente, para dar a palavra final em
temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mrito em repercusso geral (arts. 543-A
e 543-B do CPC). Desse modo, para as aes ajuizadas a partir de 9/6/2005, aplica-se o art. 3 da Lei
Complementar n 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lanamento por
homologao em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 1, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvrsia, REsp. n 1.002.932/SP, Primeira Seo, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.
5. Recurso especial no provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008.
RECURSO ESPECIAL N 1.269.570 - MG (2011/0125644-3).
Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br>. Acesso em: 17 jul. 2012 (adaptado).

65

COMENTADO

Considerando a ementa acima, avalie as seguintes asseres e a relao proposta entre elas.

I. Aplica-se a aes ajuizadas a partir de 09/06/2005 o novo regime do prazo prescricional para
o ajuizamento de ao de repetio do indbito tributrio de tributos sujeitos a lanamento por
homologao.
PORQUE
II. O STJ, revendo seu posicionamento anterior, consolidou entendimento, na esteira do decidido
pelo STF, de que se deve considerar como marco para a aplicao do novo regime de prazo
prescricional a data do ajuizamento da ao (e no mais a data do pagamento do tributo), em
confronto com a data da vigncia da lei nova (09/06/2005).

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (A)
Autor: Arthur Maria Ferreira Neto

COMENTRIO
No perodo anterior ao advento da Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, prevaleceu
junto ao Superior Tribunal de Justia o entendimento de que, no caso dos tributos sujeitos a lanamento
por homologao, o prazo para o contribuinte pleitear a restituio de indbito tributrio iniciaria aps
a homologao tcita de que trata o artigo 150, pargrafo 4o, do CTN. (Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que
a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente
extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.) Assim, consolidou-se
a postura de que o termo inicial do prazo prescricional fixado no artigo 168, inciso I, do CTN, ou seja, a
extino do crdito tributrio no seria o pagamento antecipado do tributo, mas sim transcurso do prazo
de cinco anos contados do fato gerador do tributo, o que, na prtica, gerava um prazo de prescrio de
10 anos para a restituio de indbito tributrio. Acolheu-se assim a tese que veio a ser denominada
de prescrio dos 5 + 5 anos.

66

COMENTADO

Ocorre que, de modo a corrigir a criticvel interpretao que veio a ser pacificada junto ao STJ, o
legislador complementar veio a editar nova norma geral de direito tributrio, com o intuito de retificar dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional, esclarecendo assim que a extino do crdito tributrio ocorre,
no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de
que trata o 1 do art. 150 da referida Lei(artigo 3o). Com isso, o prazo prescricional para a restituio
de indbito tributrio no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao seria apenas o de 5
anos contados do pagamento antecipados do tributo devido, afastando-se por consequncia a leitura
conjugada dos artigos 168, inciso I, e 150, pargrafo 4o, ambos do CTN, que embasava at aquele
momento a interpretao do prazo de 5 mais 5 anos.
Tal dispositivo foi editado com o intuito de assumir funo meramente interpretativa da legislao
tributria, tendo assim a inteno de incidir retroativamente, conforme dispe o artigo 106, inciso I, do
CTN,inclusive em relao s aes judiciais que j estavam em curso quando da edio da Lei Complementar no118. Alm disso, o artigo 4oda LC 118 disps que tal diploma legal entraria em vigor 120
dias aps a sua publicao (i.e. 09/06/2005).
Em um primeiro momento, o STJ, analisando o disposto nos artigos 3oe 4oda Lei Complementar
no 118, decidiu que seria inconstitucional a tentativa de dar aplicao retroativa ao prazo de prescrio
criado. De outro lado, fixou regra temporal de transio para a aplicao do novo regime jurdico de prazo
prescricional (o de 5 anos do pagamento antecipado do tributo e no mais o prazo de 10 anos contados
do fato gerador), estabelecendo que a nova sistemtica de contagem doprazo extintivo incidiria apenas
sobre indbitos tributrios surgidos aps a vigncia da referida Lei Complementar.
No entanto, em momento posterior, o Supremo Tribunal Federal veio a modificar parcialmente tal
entendimento, por um lado, reconhecendo tambm que seria inconstitucional o disposto no artigo 3oda
Lei Complementar 118/05, no ponto que havia pretendido dar aplicao retroativa lei tributria, mas
decidindo, por outro lado, que a nova interpretao fixada pelo mesmo Diploma Complementar poderia
incidir sobre todas as aes judiciais que viessem a ser ajuizadas aps a sua entrada em vigor, ou seja,
09/06/2005, independentemente do momento em que surgido o indbito tributrio.
Assim, mostram-se verdadeiras tanto a assertiva I quanto a assertiva II, sendo esta a fundamentao
jurdica daquela.

67

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 30
O direito moradia ingressou no art. 6 da Constituio Federal por fora da Emenda Constitucional
n 26/2000. Tal alterao deu causa rediscusso do entendimento de alguns institutos do direito civil,
em especial o referente garantia do bem de famlia previsto na legislao ordinria.
A garantia ao bem de famlia inclui a situao em que

I. o proprietrio oferece o nico imvel de sua propriedade como garantia hipotecria de dvida
de terceiro.
II. o proprietrio aluga seu nico imvel para terceiros e, com o valor do aluguel recebido, paga
seu prprio aluguel.
III. a pessoa reside sozinha no nico imvel de sua propriedade.
IV. o proprietrio foi executado por dvida de penso alimentcia.

Est correto apenas o que se afirma em

A. I e II.
B. I e IV.
C. III e IV.
D. I, II e III.
E. II, III e IV.

Gabarito: (D)
Autor: Plnio Saraiva Melgar

68

COMENTADO

COMENTRIO
O enunciado insere o tema do direito moradia, cujo reconhecimento expresso no elenco dos direitos
sociais do artigo 6 da Constituio Federal brasileira se deu com a promulgao da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000.54 Os direitos sociais tm a sua histria vinculada superao do
Estado liberal e s lutas pela concretizao da igualdade material. Conforme magistrio de Jos Afonso
da Silva55, estabelecem prestaes positivas proporcionadas pelo Estado, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos. Nesse sentido, tm por
escopo a promoo da igualdade, impondo ao Estado o dever de agir positivamente para superar as
desigualdades impostas pelas condies sociais.
Posteriormente, a questo envolve o tema do bem de famlia, instituto que estabelece um status
peculiar a um imvel, destinando a sua utilizao moradia. E, enquanto conservar tal condio, por
regra, no poder ser alvo de penhora. De fato, preserva-se o bem que abriga a pessoa, assegurando-se um mnimo patrimonial compatvel com uma existncia digna.
Originariamente, no direito brasileiro, a figura do bem de famlia foi reconhecida pelo Cdigo Civil de
1916. No ano de 1990, promulgou-se a Lei 8.00956, que consolidou o denominado bem de famlia legal ou
obrigatrio. Por seu turno, o Cdigo Civil brasileiro de 2002, entre os artigos 1711 e 1722, regulamentou
o denominado bem de famlia convencional ou voluntrio. Ante o exposto, nota-se haver duas espcies
de bem de famlia, com regimes distintos: o bem de famlia legal e o voluntrio ou convencional.
O bem de famlia legal decorre de uma disposio de ordem pblica (a Lei 8.009/90) que assegura
o direito moradia independentemente de qualquer ato de manifestao de vontade. De outra banda,
o bem de famlia convencional decorre de uma manifestao de vontade que torna o bem inalienvel e
impenhorvel. Por essa via, o imvel57 definido como bem de famlia estar isento de dvidas assumidas
posteriormente sua instituio, salvo aquelas derivadas de tributos relativos ao prprio imvel ou s
despesas condominiais.58
Por fim, antes da anlise das assertivas postas pela questo, recorta-se a definio de Ricardo
Arcoverde Credie:59

Bem de famlia o direito de imunidade relativa apreenso judicial, que se estabelece, havendo cnjuges ou entidade familiar, primeiro por fora de lei e em alguns casos
ainda por manifestao de vontade, sobre imvel urbano ou rural, de domnio e/ou posse
de integrante, residncia efetiva desse grupo, que alcana ainda os bens mveis quitados
que a guarneam, ou somente esses em prdio que no seja prprio, alm das pertenas
e alfaias, eventuais valores mobilirios afetados e suas rendas.

54
55

Nesse sentido: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc26.htm>.

Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 286.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8009.htm>.

56

Observa-se que a impenhorabilidade incide igualmente sobre bens mveis, desde que vinculados ao imvel tido como bem
de famlia.

57

58

59

Nesse sentido, ver, de Caio Mrio. Instituies de direito civil. Atualizao: Tnia da Silva Pereira. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 557, v. 5.

Bem de famlia: teoria e prtica. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 2004, p. 20.

69

COMENTADO

Nos termos do inciso V do artigo 3 da Lei 8.009/90, a garantia que torna o bem de famlia impenhorvel estende-se a processos de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra
natureza, exceto para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar. Tal fato poderia levar a crer que a assertiva I da questo em comento apresenta
algum equvoco. Contudo, faz-se necessrio compreender a adequada interpretao dada referida
lei. Sem embargo, o Superior Tribunal de Justia (STJ) decide no sentido de que a impenhorabilidade
do bem de famlia inoponvel quando a hiptese versar sobre execuo de hipoteca instituda como
garantia real da prpria dvida, sendo os devedores os beneficirios diretos.60 Por via de consequncia, conforme entendimento do prprio STJ: a possibilidade de penhora do bem de famlia hipotecado
s admissvel quando a garantia foi prestada em benefcio da prpria entidade familiar, e no para
assegurar emprstimo obtido por terceiro.61 Correta, pois, a assertiva I.
A ordem jurdica brasileira estabelece uma sensvel proteo famlia e ao direito moradia. Nessa direo, o STJ, ampliando o alcance da Lei 8.009/90, entende que a impenhorabilidade do bem de
famlia estende-se ao imvel do devedor ainda que esteja alugado, no servindo, portanto, moradia
daquela pessoa ou entidade familiar. A orientao predominante no STJ

no sentido de que a impenhorabilidade prevista na Lei n 8.009/90 se estende ao nico


imvel do devedor, ainda que esse se ache locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam famlia constituir moradia em outro bem alugado ou utilizar o valor obtido com a
locao desse bem como complemento da renda familiar.62

Correta, pois, a assertiva II.


O artigo 1 da Lei 8.009/90 estabelece ser impenhorvel o imvel residencial prprio do casal,
ou da entidade familiar (grifo nosso). Uma interpretao afivelada aos ditames de uma reducionista
interpretao literal, leva a pensar que o imvel de uma pessoa solteira ou que reside solitariamente
poderia vir a ser penhorado. Contudo, a partir de uma compreenso sistemtica do direito e considerando a teleologia da prpria norma e do instituto do bem de famlia no seria razovel chegar-se
a essa concluso. Por conseguinte, o STJ, aps reiteradas decises, no ano de 2008, editou a Smula
n 364, consignando que: o conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel
pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. Correta, pois, a assertiva III.
Nada obstante a proteo estabelecida ao direito moradia e a garantia da impenhorabilidade do
bem de famlia, h de se considerar a existncia de algumas excees. Nessa direo, destaca-se o
inciso III, do artigo 3 da Lei 8.009/90, ao estabelecer que a impenhorabilidade oponvel em qualquer
processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhistaou de outra natureza, salvo se movido
pelo credor de penso alimentcia. De acordo com o texto legal, ao credor de penso alimentcia
estabelecida uma distino legal diante dos demais credores, vez que a ele no oponvel garantia
da impenhorabilidade. Logo, a garantia ao bem de famlia no inclui a situao em que o proprietrio
foi executado por dvida de penso alimentcia. Incorreta, pois, a assertiva IV.
Pelo visto e ponderado, com correo o gabarito da questo a alternativa D.

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.152.734 - SP (20090020663-8). Inteiro teor disponvel em: <https://ww2.stj.
jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=990165&sReg=200900206638&sData=20100820&formato=HTML>.

60

61

AgRg no AG n 921.299SE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 28.11.2008. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=990165&sReg=200900206638&sData=20100820&formato=HTML>.

62

RECURSO ESPECIAL N 714.515 - SP (20050002209-8). Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=927750&sReg=200500022098&sData=20091207&formato=HTML>.

70

COMENTADO

REFERNCIAS
CREDIER, Ricardo Arcoverde. Bem de famlia: teoria e prtica. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Atualizao: Tnia da Silva Pereira. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, v. 5.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

71

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 31
Considere que Tito e Lvio devam determinada quantia a Slvio e Felipe e que, vencida a dvida,
Slvio, isoladamente, tenha acionado Tito para a cobrana. Nessa situao, Slvio teria direito a cobrar

A. 100% da dvida, pois a obrigao indivisvel.


B. 25% do valor da dvida, por se tratar de obrigao divisvel.
C. 50% da dvida, dada a presuno de solidariedade passiva entre os devedores.
D. exclusivamente de Tito, j que ocorre litisconsrcio passivo necessrio.
E. 100% da dvida, se Felipe vier a integrar o polo ativo da lide, pois h, na situao, um litisconsrcio
ativo unitrio.

Gabarito: (B)
Autor: Felipe Kirchner

COMENTRIO 1
A questo traz um caso prtico envolvendo dvida existente entre os credores Slvio e Felipe, que
ocupam o polo ativo da relao obrigacional, e os devedores Tito e Lvio, que por sua vez ocupam o
polo passivo dessa relao jurdica. Assim, como temos mais de um credor e mais de um devedor,
estamos diante de uma obrigao complexa pela multiplicidade de sujeitos.
Embora esse item traga questionamento especfico sobre o Direito das Obrigaes, as assertivas
exigem conhecimento interdisciplinar, eis que cobram conhecimentos tambm da matria processual
civil. Vejamos os contedos necessrios correta apreenso da questo.
Primeiro, como proposto expressamente no enunciado, a dvida se encontra vencida, razo pela
qual exigvel pelos credores Slvio e Felipe, conforme artigo 331 e seguintes do Cdigo Civil (CC).
O vnculo obrigacional de dbito a que Tito e Lvio esto submetidos tem como objeto determinada
quantia, o que indica tratar-se de valor pecunirio, o qual possui a natureza jurdica de bem fungvel
(artigo 85 do CC) e divisvel (artigo 87 do CC). Nesses termos, a obrigao de constitui em uma prestao divisvel, conforme determina o artigo 257 do CC, eis que possvel o seu cumprimento fracionado
e parcelado, o que no ocorreria se o objeto fosse indivisvel (ex. entrega de um carro, relgio, etc.).
Ademais, no existe no enunciado qualquer elemento indicativo da indivisibilidade da prestao (v.g.,
natureza, ordem econmica ou razo determinante do negcio).
72

COMENTADO

Sendo uma obrigao divisvel, cada credor (Slvio e Felipe) pode cobrar sua cota-parte de cada
devedor (Tito e Lvio) os quais respondem, cada qual, apenas pela sua cota-parte independentemente da participao dos demais credores, ou seja, Slvio est legitimado a acionar os devedores
conjunta ou isoladamente sem a necessria participao do cocredor Lvio. Dessa feita, no h falar
em litisconsrcio necessrio entre os credores, no incidindo na espcie a regra do artigo 47 do Cdigo
de Processo Civil (CPC).63
Dito isso, surge a questo de qual seria a cota a ser recebida pelos credores e a ser prestada pelos
devedores. O supramencionado artigo 257 determina que a obrigao divisvel presume-se dividida
em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. No caso proposto no h
meno de disposio contratual especfica, razo pela qual cada credor teria direito a cobrar 50%, e
cada devedor estaria obrigado a prestar 50%. Nesses termos, Slvio pode cobrar 25% de Tito e 25%
de Felipe, os quais devem pagar os restantes 25% ao cocredor Felipe.
Como o enunciado prope que apenas um credor (Slvio) acionou isoladamente um devedor (Tito),
a questo traz a lume a discusso acerca da existncia de solidariedade na relao. Como se sabe,
a obrigao solidria ativa aquela na qual cada credor pode exigir toda prestao, como se fosse
credor nico, enquanto a obrigao solidria passiva aquela em que cada devedor responde por toda
dvida, como se fosse devedor nico. Na solidariedade falamos em cotas-parte apenas nas chamadas
relaes internas, que so aquelas que se constituem entre os credores e entre os devedores. Contudo,
o artigo 265 do CC expresso em afirmar que a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes. Dessa feita, como o caso proposto no traz qualquer indicativo de que as partes
tenham convencionado a solidariedade, e no havendo norma que a institua para o caso em questo,
trata-se de obrigao no solidria, onde cada parte pode exigir (credores) e responde (devedores)
apenas pela sua cota-parte.
Posicionada teoricamente a questo, passa-se a anlise objetiva das alternativas.
A alternativa A est incorreta, porque a obrigao divisvel, uma vez que tem como objeto determinada quantia (valor pecunirio), o que se trata de bem divisvel e permite o cumprimento fracionado
da prestao.
A alternativa B est correta, pois, sendo a obrigao divisvel, no havendo solidariedade e incidindo
a presuno de diviso da obrigao em quantos forem os credores e os devedores, cada credor tem o
direito de cobrar 50%, e cada devedor est obrigado a prestar 50%. Nesses termos, Slvio pode cobrar
25% de Tito e 25% de Felipe, os quais deveriam pagar os restantes 25% ao cocredor Felipe.
A alternativa C est incorreta, porque a solidariedade no se presume, mas resulta da lei ou da
vontade das partes.
A alternativa D est incorreta, porque no se constitui o litisconsrcio passivo necessrio, j que Silvio
pode cobrar sua cota-parte de cada devedor, podendo ingressar com demanda exclusiva contra Tito ou
Lvio, cobrando a cota de cada qual. Contudo, ressalta-se, ainda, que, ao afirmar a exclusividade de Tito
juntamente com a ocorrncia do litisconsrcio passivo necessrio, a alternativa traz uma contradio,
pois, se houvesse a formao do litisconsrcio passivo necessrio, a cobrana no poderia ser dirigida
exclusivamente a Tito, tendo que englobar tambm o devedor Lvio.

63

Ocorre o litisconsrcio quando em um dos polos da demanda (ou em ambos) h pluralidade de partes, ou seja, quando h
mais de um autor ou ru na relao processual (cumulao subjetiva). A doutrina apresenta diversas classificaes, sendo
estas as que interessam ao deslinde da questo em exame: (i) quanto posio processual, o litisconsrcio pode ser ativo,
quando dois ou mais autores litigam contra um mesmo ru; passivo, quando dois ou mais rus so demandados por um
mesmo autor; ou misto, quando dois ou mais autores litigam contra dois ou mais rus; (ii) quanto obrigatoriedade da sua
formao, o litisconsrcio pode ser facultativo, quando no obrigatria a sua formao; ou necessrio, quando a formao
obrigatria, no estando na esfera de disponibilidade das partes; (iii) quanto aos efeitos da sentena, o litisconsrcio pode ser
unitrio, quando a deciso judicial tiver de ser idntica para todos os litisconsortes; ou simples, quando a deciso de mrito
no tiver de ser necessariamente idntica para todos os litisconsortes (ocorre quando h pluralidade de relaes jurdicas
em um processo ou quando h uma relao jurdica cindvel).

73

COMENTADO

A alternativa E est incorreta, pois no h a formao de litisconsrcio ativo unitrio, uma vez que a
ao intentada por Slvio e Felipe no teria que ser decidida de forma idntica para todos os litisconsortes, pois diversos fatores poderiam levar a decises de mrito diferentes (ex.: compensao, oposio
de excees pessoais, etc.).

REFERNCIAS
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes: responsabilidade civil: curso de direito civil. 10. ed. So
Paulo: Atlas, 2004.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9.
ed. Bahia: Jus Podivm, 2008.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, v. I.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, v. 2.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: obrigaes. 14. ed. So
Paulo: Saraiva, 2013, v. 2.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 2.
LBO, Paulo Luiz Neto. Direito Civil: obrigaes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2013, v. II.

Autora: Liane Tabarelli Zavascki

COMENTRIO 2
A alternativa A est equivocada. Tendo em vista que o enunciado da questo no esclarece que a
obrigao de dar coisa certa (quantia em dinheiro) assumida pelos dois sujeitos passivos (devedores
Tito e Lvio) perante os dois sujeitos ativos (credores Slvio e Felipe) indivisvel por motivo de ordem
econmica ou devido indivisibilidade da obrigao ter sido avenada no contrato firmado entre as
partes, trata-se de obrigao divisvel (quantia em dinheiro) em tantas partes quantos devedores comportados pela obrigao, j que, por sua essncia, dinheiro comporta fracionamento, divisibilidade no
cumprimento da obrigao, respondendo, pois, cada devedor por sua cota-parte. O art. 258 do Cdigo
Civil de 2002, nesse sentido, proclama: A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto
uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica ou
dada a razo determinante do negcio jurdico.
74

COMENTADO

A alternativa B est correta. Em razo da previso contida no art. 257 do Cdigo Civil, qual seja, a
de que havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se
dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores, em verdade, cada
devedor responde por 50% da obrigao perante os dois credores. Assim sendo, Slvio tem direito a
cobrar 25% do valor da dvida de Tito e 25% do valor da dvida de Lvio. Da mesma forma, Felipe tem
direito a cobrar 25% do valor da dvida de Tito e 25% do valor da dvida de Lvio.
A alternativa C est equivocada. Consoante o art. 265, CC/02, a solidariedade no se presume;
resulta da lei ou da vontade das partes. Em virtude de que o enunciado da questo no sinalizou que
os sujeitos passivos da obrigao a assumiram de forma solidria, no se pode presumir existir solidariedade na obrigao. A presuno, dado o texto legal, no sentido oposto, ou seja, de que h benefcio
de divisibilidade da obrigao assumida pelos devedores diante dos credores.
A alternativa D est equivocada. No caso em apreo, no se vislumbra a ocorrncia de litisconsrcio
passivo necessrio. O litisconsrcio necessrio disciplinado no art. 47, CPC, o qual dispe que h
litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver
de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender
da citao de todos os litisconsortes no processo. Observe-se que, seja ativo ou passivo,
o que, de fato, torna necessrio o litisconsrcio a forosa incidncia da sentena sobre a
esfera jurdica de vrias pessoas. Sem que todas elas estejam presentes no processo, no
ser possvel emitir um julgado oponvel a todos os envolvidos na relao jurdica material
litigiosa e, consequentemente, no se lograr uma soluo eficaz do litgio.64

Desse modo, o litisconsrcio necessrio tem de ser observado na propositura da ao, sob pena
de invalidade da relao processual.65 Verifica-se, portanto, que no h que se falar em existncia
de litisconsrcio passivo necessrio no caso em comento, j que a cobrana em juzo da cota-parte
de cada devedor pode ser feita por meio de aes distintas. No h obrigatoriedade de litgio conjunto, e, se houvesse, Tito no responderia exclusivamente pela integralidade da obrigao como a
alternativa sugere.
A alternativa E est equivocada. A situao em tela tambm no revela situao de litisconsrcio
ativo unitrio. Diz-se que
d-se o litisconsrcio necessrio quando a lei ou a prpria relao jurdica de direito
material impe o litgio conjunto. A ele se contrape o litisconsrcio facultativo. O litisconsrcio unitrio, por sua vez, caracteriza-se como aquele em que o resultado do processo,
amplamente considerado, uniforme para todos os litisconsortes. A ele se contrape o
litisconsrcio simples. [...] a maioria dos casos em que o litisconsrcio necessrio (determinada pessoa tem que estar concomitantemente em juzo), ele tambm unitrio (o
resultado ser uniforme para todos os litisconsortes).66

Logo, constata-se que no h que se falar em existncia de litisconsrcio ativo unitrio no caso, em
virtude de que 1) no h litisconsrcio ativo unitrio na situao; 2) Slvio no tem direito a cobrar 100%
da dvida de Tito, consoante a forma como a obrigao foi assumida anunciada no enunciado da questo.

64

65

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual civil e processo de
conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 129, v. I.

Ibidem, loc. cit.


BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: ordinrio e sumrio.
3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 492, v. 2, tomo I.

66

75

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 32
Relativamente aos crimes contra a Administrao Pblica, avalie as situaes hipotticas apresentadas nos itens a seguir.
I. Pratica crime de peculato-apropriao o funcionrio que, no tendo a posse de dinheiro, valor ou
bem, o subtraia ou concorra para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se
de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
II. Pratica crime de concusso o servidor que exija, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo exercida na Administrao ou antes de assumi-la, mas em razo dela,
vantagem indevida.
III. Pratica crime de corrupo passiva o servidor que solicite ou receba, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da funo exercida na Administrao ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida ou aceite promessa de tal vantagem.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. II, apenas.
C. I e III, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

Gabarito: (D)
Autor: Rogrio Maia Garcia

76

COMENTADO

COMENTRIO
Incorreta a situao hipotticaI, uma vez que pratica o crime de peculato-apropriao o funcionrio
pblico que toma para si dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tenha
a posse em razo do cargo. Essa modalidade de peculato est descrita na primeira parte do artigo 312
do Cdigo Penal: Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio.
Cumpre destacar que o funcionrio pblico que, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem,
o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionrio, pratica o crime de peculato-furto (tambm chamado de
peculato imprprio), descrito no artigo 312, 1 do Cdigo Penal. Assim como o peculato-apropriao
e o peculato-desvio (previstos no caput do art. 312 do Cdigo Penal), o peculato-furto punido com
uma pena de recluso de dois a 12 anos, e multa.
A situao hipotticaIIest correta, nos termos do artigo 316 do Cdigo Penal: Exigir, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo
dela, vantagem indevida. A situao hipottica descreve, assim, o crime de concusso.
Igualmente correta a situao hipotticaIII, conforme o disposto no art. 317 do Cdigo Penal: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Diante disso,
a situao hipottica descreve conduta definida no art. 317 do Cdigo Penal como corrupo passiva.

77

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 33
Alfa ofereceu, no prazo decadencial previsto em lei, representao em face de Beta, em razo de
injria consistente na utilizao de elementos relativos sua condio de portador de deficincia fsica, tais como manco e aleijadinho. Oferecida a denncia, no houve possibilidade de composio,
transao penal ou suspenso condicional do processo. Aps algum tempo, em virtude da relao de
amizade entre os filhos de Alfa e Beta, Alfa encaminhou ao juzo encarregado pedido de arquivamento
do processo, pois perdera o interesse na persecuo criminal.
Na situao apresentada, o juiz deveria

A. julgar improcedente a ao penal e absolver o ru.


B. extinguir o processo, sem julgamento de mrito, por falta de interesse de agir de Alfa.
C. negar o pedido de Alfa, por ser irretratvel a representao aps o oferecimento da denncia.
D. declarar extinta a punibilidade, diante da retratao da representao por Alfa.
E. aceitar o pedido de Alfa, por ser retratvel a representao anterior prolao da sentena.

Gabarito: (C)
Autora: Fernanda Corra Osrio

COMENTRIO
Na situao apresentada, o juiz deveria: C) negar o pedido de Alfa, por ser irretratvel a representao aps o oferecimento da denncia.
Conforme se verifica no enunciado da questo, o crime praticado por Beta, em tese, se adequa
conduta tipificada no 3 do artigo 140 do Cdigo Penal, cuja ao penal promovida por iniciativa do
Ministrio Pblico a partir da manifestao de interesse da vtima, consubstanciada na representao
a que se refere o pargrafo nico do artigo 145 do Cdigo Penal. A presente questo trata assim, dos
limites de disponibilidade da vtima no mbito das aes penais pblicas condicionadas representao.
Conforme se observa da regra inscrita no artigo 24 do Cdigo de Processo Penal, a ao penal
pblica condicionada representao somente ser promovida pelo seu titular (Ministrio Pblico), em

78

COMENTADO

caso de expressa manifestao de vontade da vtima. Contudo, essa manifestao de vontade da vtima
deve ser realizada dentro de um prazo expressamente fixado em lei, qual seja, de seis meses, a contar
da data em que vier a saber quem o autor do crime, nos termos do artigo 38 do CPP.
Esse requisito, aponta Aury Lopes Jr., se configura como verdadeira condio da ao, sem o qual
o Ministrio Pblico no pode proceder contra algum sem que exista essa autorizao do ofendido
(Direito Processual Penal. 11. ed. SP: Saraiva, 2014, p. 394).
Todavia, sustenta o mesmo autor que seu exerccio facultativo, estando subordinado a critrios
de oportunidade e convenincia, pois a vtima no est obrigada a representar (obra citada, p. 397). E,
sendo medida facultativa, segundo o interesse da prpria vtima, tal medida pode ser objeto de retratao,
ou seja, esta poder retirar a autorizao dada, voltar atrs na representao (obra citada, p. 398).
Entretanto, se o CPP estabelece um prazo para o exerccio da representao, tambm estabelece
um prazo para o exerccio de sua retratao, admitindo est apenas at o oferecimento da denncia.
Isso porque o seu artigo 25 taxativo ao impor que a representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.
Assim, autorizada a propositura da ao penal pblica condicionada representao pela vtima
dentro do prazo legal, e tendo o rgo ministerial efetivamente oferecido a denncia, extingue-se
a disponibilidade da vtima sobre os rumos da ao, na medida em que seu prosseguimento cabe
exclusivamente ao MP, que poder, entretanto, se assim entender adequado, postular, ao final, pela
absolvio do acusado.
Dessa forma, entre as alternativas apresentadas pela questo, a nica que est correta a C, que
traz a hiptese legal aplicvel em face da regra do artigo 25 do CPP.
A alternativa A est errada, pois o juiz dever apreciar o pedido de condenao ou absolvio firmado pelo MP e, a partir da anlise dos elementos de prova produzidos no curso da ao, decidir pela
condenao ou absolvio do acusado, no havendo, na hiptese em apreo, qualquer relao dessa
deciso com a vontade de retratao da vtima. A alternativa B, por sua vez, est errada na medida
em que o interesse de agir, no caso, no da vtima, e sim do rgo acusatrio. E esse, quando do
oferecimento da denncia, detinha todos os requisitos necessrios para sua propositura. E, por fim, as
alternativas D e E, equivocam-se diante da regra inscrita no artigo 25 do CPP.

79

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 34
Mandado de Segurana. Questes fticas de alta indagao. H que se distinguir a complexidade
dos fatos e do tema de direito daquelas situaes que no prescindem de abertura de fase de instruo.
Se o caso est compreendido no campo da referida dificuldade, nem por isso o mandado de segurana
exsurge como via imprpria, impondo-se o julgamento de mrito. Somente em se defrontando o rgo
julgador com quadro a exigir elucidao de fatos cabe dizer da impertinncia da medida, sinalizando
no sentido do ingresso em juzo mediante ao ordinria.
RMS n 21514/DF. Relator: Min. Marco Aurlio. Julgamento em: 27/04/1993, publicado no DJ de 18/06/1993 p. 12.111.
Disponvel em: <http://jusbrasil.com.br>. Acesso em: 11 jul. 2012.

Considerando o trecho de julgamento reproduzido acima, avalie as seguintes asseres e a relao


proposta entre elas.
I. cabvel mandado de segurana contra violao de direito lquido e certo, sendo estes atributos
verificados pela sua comprovao imediata, independentemente da complexidade jurdica.
PORQUE
II. Nos casos de complexidade jurdica, a garantia oferecida pelo writ preservada, o que no ocorre
em situaes de complexidade ftica, circunstncia que exige dilao probatria e impede, por
essa razo, a utilizao desse remdio constitucional.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (A)
Autora: Mrcia Andrea Bhring
80

COMENTADO

COMENTRIO
Ambas asseres so verdadeiras, e a proposio II justifica a I, porque na Constituio Federal
brasileira de 1988, no ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, se trouxe logo no captulo I, dos
direitos e deveres individuais e coletivos, expressamente no artigo 5, que menciona:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Ou seja, claramente estabelece a importncia do mandado de segurana enquanto garantia proteo


de um direito que seja lquido e certo, portanto passvel de ser comprovado desde logo, incontroverso.
Vale a meno, ainda, da Lei brasileira que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo
n 12.016, de 7 de agosto de 2009, e que logo no artigo 1 refere:
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

Cabe destacar, com Hely Lopes Meireles, a definio do mandado de segurana, que o meio constitucional colocado disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito individual lquido e certo, lesado ou ameaado
de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.67
Vez que, nos casos de maior complexidade jurdica, a garantia oferecida justamente pelo remdio
preservada, cumpre referir que o Supremo Tribunal Federal j deixou consubstanciado que a discusso
em torno do significado de direito lquido e certo veicula matria de carter eminentemente processual,
mesmo porque a noo de liquidez, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurana, diz respeito
aos fatos.68 E ainda, o ministro Seplveda Pertence: O direito lquido e certo, pressuposto constitucional
de admissibilidade do mandado de segurana, requisito de ordem processual, atinente existncia
de prova inequvoca dos fatos em que se basear a pretenso do impetrante e no procedncia desta,
matria de mrito.69
O que no ocorre, obviamente em situaes de complexidade ftica, (de fato) circunstncia que
exige, sim, dilao probatria e impede, o uso desse writ constitucional.
67

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e Aes Constitucionais. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira
Mendes. So Paulo: Malheiros, 2013.

68

69

RTJ 134/681, Rel. p/ o acrdo Min. CARLOS VELLOSO RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVO RE 195.192/RS, Rel.
Min. MARCO AURLIO RMS 23.443/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO RMS 23.720/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

RTJ 133/1314.

81

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO 35
Assunto de enorme importncia neste novo milnio o que diz respeito ao rpido desenvolvimento
das cincias biomdicas, com destaque para as questes referentes gentica e, particularmente,
sua relao com o Direito Penal. O avano do conhecimento cientfico e de suas aplicaes tcnicas,
ao mesmo tempo em que suscita novas esperanas coletividade, preocupa os indivduos, dados os
possveis riscos e abusos decorrentes de uma livre investigao cientfica das cincias que tratam da
vida. Nesse sentido, a Lei n 11.105/2005 define como crime as manipulaes realizadas com o fim de
reproduzir um ser humano biologicamente idntico a outro.
Destacam-se, ainda, os seguintes documentos legais: a Constituio Federal do Brasil, que, em seu
artigo 5, inciso IX, garante a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica e cientfica, bem
como a liberdade de comunicao, independentemente de censura ou licena, e a Lei n 11.105/2005,
que, em seu artigo 26, prev pena de recluso de dois a cinco anos, alm de pagamento de multa, para
os responsveis por clonagem humana.
Com base no contexto descrito acima, avalie as seguintes asseres e a relao proposta entre elas.

I. A tipificao penal da clonagem humana revela a preocupao do legislador quanto tutela de


bens jurdico-penais supraindividuais, tal como a intangibilidade do patrimnio gentico humano.
PORQUE
II. Sob a tica de uma concepo cientfica, a pesquisa com clonagem de seres humanos tem
respaldo jurdico, pois positiva para o progresso cientfico da humanidade e constitui direito
fundamental.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

82

COMENTADO

Gabarito: (B)
Autor: Marcos Eduardo Faes Eberhardt

COMENTRIO
I As novas tecnologias em complexidade muito maior daquela informada pela criminalidade
tradicional exigem preocupao do legislador pela configurao de situaes de perigo a interesses
supraindividuais, indeterminados por certo, mas que merecem proteo estatal. A prpria Constituio
Federal, ao tutelar a proteo ao meio ambiente (art. 225, 1, II), indica a natureza supraindividual da
preservao da diversidade e da integridade do patrimnio gentico do Pas.
Em poucas palavras, entre a importncia das investigaes e a proteo da dignidade humana, as
experincias biomdicas necessitam os limites impostos pela Lei n. 11.105/05.
II Apesar de criticada, a pesquisa acerca da clonagem humana atende o direito constitucional vida
e preservao da sade (como Direito Social e Dever do Estado) e recebeu respaldo jurdico na Lei
n. 11.105/05. A preveno e a busca de cura para doenas graves atende integralmente ao progresso
cientfico da humanidade.
A afirmativa II no uma justificativa da afirmativa I. A justificativa para a afirmativa I no est na
linha de argumentao da afirmativa II. O encontro de limites legais no mbito penal, de alguma forma,
impe critrios limitadores ao progresso cientfico.

83

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO DISCURSIVA 03
A Lei n 10.220, de 11 de abril de 2001, que dispe sobre normas gerais relativas atividade de peo
de rodeio, equiparando-o a atleta profissional, em seu art. 2, estabelece que: o contrato celebrado
entre a entidade promotora das provas de rodeios e o peo, obrigatoriamente por escrito, deve conter:
I. a qualificao das partes contratantes;
II. o prazo de vigncia, que ser, no mnimo, de quatro dias e, no mximo, de dois anos;
III. o modo e a forma de remunerao, especificados o valor bsico, os prmios, as gratificaes e,
quando houver, as bonificaes, bem como o valor das luvas, se previamente convencionadas;
IV. clusula penal para as hipteses de descumprimento ou rompimento unilateral do contrato.
1 obrigatria a contratao, pelas entidades promotoras, de seguro de vida e de acidentes
em favor do peo de rodeio, compreendendo indenizaes por morte ou invalidez permanente, no
valor mnimo de cem mil reais, devendo este valor ser atualizado a cada perodo de doze meses,
contados da publicao desta Lei, com base na Taxa Referencial de Juros TR.

Em seu art. 4, a Lei n 10.220/2001 dispe que:

A celebrao de contrato com maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um anos deve ser
precedida de expresso assentimento de seu responsvel legal. Pargrafo nico. Aps dezoito anos
completos de idade, na falta ou negativa do assentimento do responsvel legal, o contrato poder ser
celebrado diretamente pelas partes mediante suprimento judicial do assentimento.
Lei n 10.220, de 11 de abril de 2001. Dispe sobre normas gerais relativas atividade de peo de rodeio, equiparando-o a
atleta profissional. Dirio Oficial da Unio, 12/04/2001.

Considerando os elementos essenciais da relao de emprego e os dispositivos da Lei n 10.220/2001


transcritos acima, redija um texto dissertativo, avaliando a possibilidade de um indivduo brasileiro, solteiro
e com 15 anos de idade ser contratado como peo por uma empresa promotora de provas de rodeio.

84

COMENTADO

Em seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes aspectos:

a) capacidade para contratar o indivduo mencionado; (valor: 3,0 pontos)


b) licitude do objeto do eventual contrato; (valor: 3,0 pontos)
c) formalidades do eventual contrato. (valor: 4,0 pontos)

Autor: Maurcio de Carvalho Ges

COMENTRIO 1
Embora a premissa do enunciado Considerando os elementos essenciais da relao de emprego,
importante observar que, na verdade, o contrato de peo de rodeio, na forma da Lei 10.220/2001,
trata-se, na verdade, de um contrato de trabalho em sentido amplo, no caso, de prestao de servios.
Inclusive assim que essa atividade tratada pela Previdncia Social. Portanto, entendo que deveria
ser feita esta advertncia inicial na resposta.

COMENTRIO 2
Como se trata decontrato de trabalho em sentido amplo, por analogia, possvel aplicar o que dispe
o artigo 7, inciso XXX, da Constituio Federal e do artigo 402 da Consolidao das Leis do Trabalho,
no sentido de que, com exceo do menor aprendiz, o menor de 16 (dezesseis) anos no pode trabalhar.

COMENTRIO 3
O artigo 4 da Lei 10.220/2001 fixa a mesma limitao legal: trabalho a partir dos 16 (dezesseis)
anos, sendo que, em idade entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, deve haver a assistncia do
representante legal.

COMENTRIO 4
Embora o enunciado exija que se aborde a licitude do objeto do eventual contrato (item b), importante ressaltar que o trabalho do peo de rodeio de 15 anosno ilcito, mas, sim, ilegal, nos termos
do artigo 166 do Cdigo Civil.

85

COMENTADO

Sugesto de texto dissertativo


No caso em que questo, no h a possibilidade legal de se contratar um indivduo de 15 anos
para realizar a atividade de peo de rodeio. A contratao seria ilegal. Segundo o que dispe o artigo
4 daLei 10.220/2001, o peo de boiadeiro, para executar sua atividade, em favor de uma empresa
promotora de eventos, deve possuir idade mnima de 16 (dezesseis) anos, na mesma forma, ainda
que por analogia, de como determina a Constituio Federal e a CLT. O contrato ser ilcito se houver
contratao de menor de 16 (dezesseis) anos, ou, em sendo maior de 16 (dezesseis) anos, mas menor
de 21 (vinte e um) anos, no houver a assistncia legal do representante. Portanto, para que o eventual
contrato fosse legal e, portanto, vlido, necessitaria que o contratado tivesse idade igual ou superior a
16 (dezesseis), ou, caso tivesse idade superior ao mnimo, mas inferior a 21 (vinte e um) anos de idade,
que houvesse a assistncia do representante legal. Importante complementar que, se o contratado
tivesse 18 (dezoito) anos ou mais, e o representante legal se negasse a represent-lo ou na falta de
representante, tal formalidade poderia ser suprida por autorizao judicial, nos termos do pargrafo
nico, do artigo 4, da referida Lei.

86

COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO DISCURSIVA 04
Pelos estudos que temos desenvolvido sobre a matria, pensamos que h bilateralidade atributiva
quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de relacionamento,
dizemos que ele jurdico. Onde no existe proporo no pretender, no exigir ou no fazer, no h Direito,
como inexiste este se no houver garantia especfica para tais atos.
Bilateralidade atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em razo da qual os sujeitos de uma
relao ficam autorizados a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo.
Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares:

I. sem relao que una duas ou mais pessoas, no h Direito;


II. para que haja Direito, indispensvel que a relao entre os sujeitos seja objetiva, isto , insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relao;
III. da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma prestao ou ao, que
pode limitar-se aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros.
REALE, M. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 51 (adaptado).

Com base no texto e no conceito de bilateralidade atributiva, redija um texto dissertativo, atendendo,
necessariamente, ao que se pede a seguir.

a) Relacione os conceitos de direito subjetivo e dever jurdico com a bilateralidade atributiva.


(valor: 4,0 pontos)
b) Explique como a garantia indicada pelo texto essencial para caracterizar uma relao jurdica.
(valor: 4,0 pontos)
c) Apresente um exemplo de relao jurdica vlida, nos termos da bilateralidade atributiva, mencionando seus respectivos polos na relao. (valor: 2,0 pontos)

Autor: Gustavo Oliveira de Lima Pereira

87

COMENTADO

COMENTRIO
A questo toca um dos temas fundamentais da Teoria do Direito, em especial ao campo da teoria da
norma e do ordenamento jurdico. Um breve texto de Miguel Reale, um dos grandes nomes da teoria e
da filosofia do direito brasileiro, ilustra a questo.
Para enfrentar a questo, o acadmico deve ventilar a discusso a respeito da bilateralidade atributiva, que, em linhas gerais, trata-se de uma das caractersticas fundamentais danorma jurdica e
que a diferenciam de uma norma moral. Enquanto a norma moral remete a uma censurabilidade no
cenrio cultural local (dever de agradecer gentilezas, dever de fidelidade matrimonial), a norma jurdica
caracteriza-se por possuir sempre dois lados: de um lado, atribui-se um direito subjetivo, que a situao
jurdica que possibilita a algum o direito de exigir de outrem um dever jurdico que dele corresponde.
Esse dever jurdico o outro lado da norma jurdica.
Portanto, em uma relao jurdica, podemos observar sempre a existncia de um sujeito ativo aquele
que detm o direito subjetivo e um sujeito passivo, que detm o dever correspondente, consagrando
assim a bilateralidade atributiva, ou seja, uma relao de interdependncia entre direitos e deveres no
Direito. Assim, caracteriza-se o direito, pela bilateralidade atributiva, na dialtica entre direitos e deveres
entre seres humanos em uma determinada sociedade regida pelo estado de direito. Uma anlise mais
crtica feita por Boaventura de Sousa Santos. O autor analisa a discusso a respeito do porqu no
atribumos direito natureza e aos animais. Segundo o socilogo portugus, no conferimos direitos
a estes, pois no podemos lhe infligir deveres. Aqui estaria um dos limites da teoria do direito atual,
demandando uma reconstruo de sua estrutura.

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COMENTADO

DIREITO
2012

QUESTO DISCURSIVA 05
Suponha que agentes da polcia civil, aps invadirem, durante a madrugada, casa onde residem
Antnio e Pedro, tenham encontrado, no quarto de Pedro, 15 quilogramas de maconha e 30 frascos
de lana-perfume. Suponha, ainda, que, com base nessa descoberta, os agentes tenham efetuado a
priso de Antnio e Pedro.

Com referncia situao hipottica descrita acima, redija um texto dissertativo, respondendo, de
forma fundamentada, s questes que se seguem.

a) Que norma de direito fundamental aplicvel situao? (valor: 3,0 pontos)


b) A priso de Antnio e Pedro deve ser mantida? (valor: 4,0 pontos)
c) A conduta dos policiais legtima? (valor: 3,0 pontos)

Autor: Alexandre Lima Wunderlich

COMENTRIO
a) A invaso de domiclio sem ordem judicial viola sobremaneira o inciso XI do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, que estabelece a inviolabilidade do domiclio. A Constituio diz que a casa
asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial. O texto muito claro.

b) A priso medida extrema no processo penal, e no caso a custdia de Antnio e de


Pedro no pode ser mantida por esse fundamento, pois a invaso residencial nos termos em
que foi descrita pode, inclusive, ensejar infrao penal. At se poderia sustentar que as drogas
encontradas na residncia legitimariam a priso, mas como as substncias so fruto de uma
invaso ilegal e no h sinais de traficncia, a priso no poder ser mantida.
c) A atitude dos policiais foi ilegal, descumpriram o comando constitucional e violaram os
direitos fundamentais de Antnio e Pedro.

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