Robert AIexy

Es pro f esor de F'I

1 oso f'Ia (.

n,1111111/IIImlilllllllllflill
0010ln

"
11
de sus investigaciones se L
jurdica" que, segn Alexy, sera un caso especial de Ia arp.III1H"lIliI\'IOII
prctica en general, caracterizada por su sujecin a Ia ky Y SII('slrevha Iria
cin con Ios precedentes judiciales y Ia dogmtica. I.a idea IHsva ('S Ia de
un modelo que vincule dos procedimientos no inslilucjollali'l.adosrl
de Ia
argumentacin prctica general y el de Ia argumenlacII de Ia dOllllilliea
jurdica- con dos procedimientos institucionalizados -e1 dei procedlllielllo
legislativo y el deI proceso judicial-o

Derecho
~Razn
Prctica

Los ensayos que se incluyen en este libro constituyen una complementa

cin esclarecedora de de Ias dos obras de este autor ya publicadas en castel~
lano: Teora de ia argumentacin jurdica y Teora de ias derechos jndamentales.

lE

J401
A?H4d
(~IlIII1111

ISBN 968-476-195-3
Diseno: Norberto Pinek

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BIBLIOTECA DE ETICA, FILOSOFIA

DEL DERECHO Y POLlTICA

VALIDEZ
EI.
LENGUAJE
CONCEPTOS
CONCEPTO
JURIDICO
JURIDICOS
ESTABILIDAD
EL
CONTRIBUCIONES
DERECHO
DERECHO
ELOGICA,
INCERTIDUMBRE
YDE
LAS
AFILOSOFIA
TEORIAS
LA TEORIA
PROBLEMAS
DE
LA
DERECHO,
i.DERECHO
SIN
REGLAS?
MATEMATICA
Karl
Olivecrona
DEL
DERECHO
Y LA
JUSTICIA
216
FUNDAMENTALES
DERECHO
DE
Erncsto
Werner
W.
LA
N.
PRAGMATICA
Hohfeld
Krawietz
Garzn
Valds
DEL
420
9765310
821
15
14
13
12
17 PROBLEMAS
LOGICA
SOCIOLOGIA
LAS
MORAL
PROBLEMA
Y
PURA
INSTITUCIONES
OTROS
DE
AlfRoss
Hans
Matthias
Herbert
Jerome
Y
DEL
DEL
DERECHO
ETICA
Hartmut
Hans
DERECHO?
POSITIVISMO
Kelsen
DERECHO
ENSA
YH6ffe
Frank
DERECHO
Fiedler
Kaufmann
JURISPRUDENCIA
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NORMATIV
YOS
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MORALES
JURIDICO
A
19
18
ESTUDIOS
EL
DERECHO
CONCEPTO
Otfried
DELDERECHO
Y
SOBRE
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SOCIOLOGICO
TEORIA
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Valds
YREALIDAD
DE
LOS
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Norberto
CONTEMPORANEAS
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Bobbio
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Klug
11
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TEORIA
Geiger
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BIBLIOTECA DE ETICA, FILOSOFIA DI~I,

DERECHO Y POLffiCA - 30
Dirigida por Emesto Garzn Valds
y Rodolfo Vzquez (ITAM, Mxico)

(u. de

ROBERT ALEXY

Magunc ia, 1\klllalllll )

DERECHO Y RAZON
PRACTICA

Distribuciones
Fontarnara, S. A.

Primera edicin: 1993

INDICE

Cuidado de Ia edicin: Wistano Orozco

Composicin tipogrfica: Alma Camacho. Tel. 658-80-53

Sistema jurdico, principios jurdicos y razn

prctica

Derechos, razonamiento jurdico y discurso

racional

23

Sobre Ias relaciones necesarias entre el Derecho

y Ia Moral

37

La idea de una teora procesal de Ia argumentacin

.
'dOlca .....................................
Jun

Reservados todos ]os dcrcchos conf<lnnc a Ia

i<'v

Distrihuciones Fontamara, S.A

Av. Hidalgo No. 47-8 - Colonia dei (';1I11il"1I
Deleg. Coyoacn - 04]00 Mxico. I) I'
Telfonos: 544-47-2R y 549Y1K I I'a, (,H')
Impreso y hccho cn M~xico
Printed and ma de in Ml'XIl'O

HH (,/

59

SISTEMA JURIDICO, PRINCIPIOS

JURIDICOS Y RAZON PRACTICA *

II1

1. INTRODUCCION

Existe
para todo caso jurdico una
nica respuesta correcta? Esta pregunta formula uno de los problemas
ms discutidos de Ia actual filosofa dei Derecho. Quien desencaden Ia
discusin fue eI filsofo dei Derecho de Oxford, Ronald Dworkin. La tesis
de Dworkin de que existe una nica respuesta correcta para cada caso se
incluye en una teora de los sistemas jurdicos que se distingue fundamentalmente de teoras positivistas como Ias de Hart y KeIsen. Segn Ia
perspectiva positivista, cl sistema jurdico es, ai menos en 10 eseneial, un
sistema de regIas que se pueden identificar como regias jurdicas sobre Ia
base de su validez y/o eficaeia. Do tal sistema jurdico es siempre, por
diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por causa de Ia vaguedad
deIlenguaje dei Derecho, Ia posibilidad de conflictos entre normas y Ia
existencia de casos no regulados. Si un caso cae en un espacia vaco dei
sistema jurdico que no puede tampoco ser llenado en forma intersubjetivamente obligatoria con ayuda de Ia metodologa jurdica, entonces por

Este texto integra Ia ponencia presentada por el autor en Ias IV Jornadas

Internacionales de Lgica e Informtica Jurdicas, celebradas en San Sebastiu, eu
septiembre de 1988. Publicado en DOXA 5, Universidad de A1icante, 1988.
Traduccin de Manuel Atieuza.

definicin eljuez no est vinculando por el sistcmajurdico. Dcbe decidir

por media de fundamentos extrajurdicos. Su situacin sc ascmeja en todo
a Ia dellegislador. En este caso no se puede hablar de una nica respuesta
correcta ya dada por e1sistema jurdico, que slo cabc reconocer.
Dworkin contrapone a este modelo de regias dei sistema jurdico un
modelo de principias. Segn el modelo de principios, el sistema jurdico
est compuesto, adems de por regias, de un modo esencial, por principios
jurdicos. Los principias jurdicos deben permitir que tambin exista una
nica respuesta correcta en Ios casos en que Ias regIas no determinan una
nica respuesta correeta. La nica respuesta eorrecta o verdadera sera
as Ia que mejor pueda justificarse a travs de una teora substantiva que
eontenga aquellos principios y ponderaciones de principios que mejor se
correspondan con Ia constitucin, Ias regias de Derecho y los precedentes.
Dworkin reconoce que con esto no se ha encontrado ningn procedimiento que muestre necesariamente Ia nica respuesta correcta. Sin embargo,
" ello no constituye una objecin en contra de su existencia. Dn juez ideal,

I, ai que Dworkin llama ((Hrcules, equipado con ((superman skill, Iearning,/

agudeza
sobre~umanas,
en situacin
de encontra:
Ia nica
res~ues
correcta.
AIJuez
realleestada
corresponde
tarea
de aprOlamarse
a este
Idea1'1
, ta
patience
and
acumen,
es
decir,
con Iahabilidad,
sabidura,
paciencia
10 ms posible.

'.1

La teora de Dworkin de una nica respuesta correcta plantea una gran

cantidad de cuestiones. Aqu slo cabe considerar una parte de ellas. Mi
intervencin se dividir en dos partes. EI objeto de Ia primera parte es Ia
teora de Ias principias. Se tratar de mostrar que Ias criterios de Dworkin
para Ia distincin entre regias y principias afectan ciertamente a puntos
importantes, pero no ai ncleo. Si se Ias analiza a fondo, queda claro que
una teora de Ias principias por s sola no est en condiciones de sostener
Ia tesis de Ia nica respuesta correcta, 10 que, sin cmbargo, no hace que
disminuya su importancia para Ia filosofajurdica, Ia metodologa jurdica
y Ia dogmtica jurdica. En Ia segunda partc pretendo captar Ias dficits
de Ia teoda de Ias principias a travs de una teora de Ia argumentacin
jurdica orientada de acuerdo con cI concepto de razn prctica. La unin
de ambas teodas constituye Ia base de una teoda dei Derecho en Ia que
rige una versin dbil de Ia tesis de Ia nica respuesta correcta.

10

2. TEORIA DE LOS PRINCIPIOS

2.1 Regias y principios

Tanto Ias regias como los principias pueden concebirse como normas. En
tal caso, de 10 que se trata es de una distincin dentro de Ia clase de Ias
normas. Los criterios de distincin que se ofrecen son numerosos y de
diverso tipo.

2.1. J. La generalidad como criterio de distincin

EI crit crio de distincin ms frecuent emente citado es el de Ia generalidad.

Segll1dlo, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y Ias regias, normas de un grado relativamente bajo. Dn
ejemplo de norma de un grado relativamente alto de generalidad es Ia
norma de quc todos gozan de libertad de creencas. En cambio, !iene un
grado relativamente bajo de generalidad una norma que dice que todo
recluso tiene cI derecho de apartar a otros reclusos de sus creencias. Quien
considera Ia gencralidad como decisiva Uega a Ia conclusin de que entre
Ias regias y los princpios existe slo una distincin de grado. Esta puede
designarse COIllO Ia lesis dbil de Ia separacin. La tesis fuerte de Ia
separacin Ia representa, en cambio, quicn afirma que Ia diferencia entre
rcglas y principios no cs simpkmente de grado, sino de tipo cualitativo.
Esta tesis es correcta. Queda por saber cmo hay que fundamentaria.

2.1.2 Los criterios de distincin de Dworkin

Dworkin emplea dos argumentos. EI primero dice que Ias regias son
aplicables en Ia forma todo-o-nada (aU-or-nothing-fashion)~ro
en cam.~
bio Ias pnncipios no. Si se da elsupuesto de hecho de una regia, existen
_~os~s.
O Ia regia es vlida, y entonces deben aceptarse Ias
consecuencias jurdicas, o no es vlida, y entonces no cuenta para nada en
Ia decisin. En cambio Ias principias, aun cuando segn su formulacn
sean aplicables ai caso, no determinan necesariamente Ia decisin, sino
,.,~-

11

que solamente proporcionan razones que hablan en favor de una u otra

decisin. EI segundo argumento, vinculado con el anterior, hace valer que
los principios tienen una dimcnsin que Ias regias no exhiben, es decir, una

diccin se elimina declarando a una norma nula, por tanto, no vlida, y

expulsndola as dei orden jurdico.
De manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisin
sobre Ia celebracin de un juicio oral contra tin inculpado aI qne ameUf!Z.a

~~~Cil~So.\~,imen~.9~,,~,L~~il?l1.Q~ue
en Ias
c~lisi?nesai
dos pnnclplOS, se
se muestra
da un valor
declsono
entre'
princtpS. SI c~nan
principio que en el caso de colisin tenga un peso relativamente mayor, sin
que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente
menor. En otros contextos, el peso podra estar repartido de manera
opuesta. En cambio, en un conflicto entre regias que sucede, por ejemplo,
cuando una regia manda algo y otra prohbe 10 mismo, sin que una regia
establezca una excepcin para Ia otra, ai menos una debe siempre ser
invlida.

~~~o
deunataque
de apopleja y nn infarto.2 Las normas en colisin
son, por un lado, Ia norma dei Art. 2, ap. 2, prr. 1de Ia Ley Fundamental,
que reconoce ai individuo un derecho fundamental de Ia vida y a Ia
integridad fsica, y, por otro lado, el principio dei Estado de Derecho, en
cuanto que impone ai Estado eI dcber de garantizar un eficiente funcionamiento de Ias instituciones dei Derecho penal. Si existi era slo eI derecho
fundamental, entonces Ia celebracin de un juicio oral que pusiera en
peligro Ia vida y Ia salud de un inculpado habra que calificarla sencillamente de prohibida. Si existi era slo el deber dei Estado de cuidar de un
di ciente funcionamiento
de Ias instituciones jurdicas, entonces habra
que considerar cl juicio oral simplemente como obligatorio o, cuando
menos, permitido. EI tribunal habra, por tanto, podido resolver el caso
eliminando dei ordcnamicntojurdico
hien cI dcrecho fundamental, o bien
d dchcr. Si hllhicra Iwcho csto hahra tratado Ia colisin de Ias correspondicnles normas ("01110 una Cllllfradiccll y, por cUo, como un conllicto de
ITI',bs" EI procedcr dd I ribunal sin embargo es de un tipo enteramente
distinto. No habla de una contradiccin entre ambas normas, sino de una
(/'1lsin, y subraya que ninguna de ellas goza simplemente
de primada
frente a Ia otra, 10 que sera el caso si una de Ias normas, como en el
conllicto de regias, hubiese sido declarada invlida. EI caso ha de ser
rcsudlo ms bien a travs de una ponderacin, con 10 cual todo depende
de si cl inters dei inculpado contrario a Ia celebracin, en el caso
concreto pesa de un modo claro esencialmente ms que Ios intereses a cuya
proteccin debe servir Ia medida estatal. Este es un caso prototpico de
colisin de principios. EI factor decisivo 10 constituye el principio ai que
lc corresponde
un peso relativamente mayor en el caso concreto. AI
principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pem no se
lc declara invlido.

Puede dudarse de Ia solidez dei argumento todo-o-nada si se tiene en

cuenta Ia posibilidad de que con ocasin de Ia decisin de un caso se
introduzca en una regIa una nueva excepcin hasta entonces desconocida.
Pero en tal caso, el segundo argumento de Dworkin, Ia tesis de que los
conflictos de regias ofrecen una estructura enteramente distinta a Ia de Ias
colisiones entre principios, ofrece un criterio de distincin adecuado. Esta
tesis, neva adems directamente a un punto decisivo para Ia teora de los
principios. Por ello se analiza ms detenidamente en relacin con dos
decisiones deI Tribunal Constitucional alemn.

2.1.3 Conflictos de regias y colisiones de principios como puntos de apoyo

para Ia obtencin de criterios de distincin adecuados
En Ia primera decisin se trata de un conflicto entre una norma jurdica
dei Estado federal (Bund) y una norma de un land.1 La norma jurdica del
land prohbe Ia apertura de puestos de venta los mircoles desde Ias 13
horas, mientras que Ia norma federal 10 permite hasta Ias 19 horas. EI
tribunal resuelve este caso segn Ia norma de conflicto EI Derecho
federal prevalece sobre eI Derecho de land (ArL 31 de Ia Ley Fundamental), mientras que declara nula Ia norma jurdica de land. Este es un caso

permite 10 que Ia otra prohbe. Si ambas fueran vlidas, Ia apertura los

de por
un conflicto
de regias.
Laspermitida
dos normas
son prohibida.
contradictorias.
Una
" dsico
mircoles
Ia tarde estara
tanto
como
La contra-

~';l'

I BVerfGE.
12

1. 283 (292).

BVcrfGE. 51, 324.

13

---.---~---

------~-"-'--------~T'W~"t_"';OO----'~~~

.':::_~.'_>J

~,~.-~".-r-_.,-----'-

[I

2.1.4. El ncleo de Ia diferencia entre regias y principios

Podra pensar se que con ello se ha dicho todo 10esencial sobre Ia estructura lgica de los principios, y que ahora, sobre esta base, podra comprobarse Ia correccin de Ia tesis de Dworkin de Ia nica respuesta correcta.
Sin embargo, esto sera precipitado. Se podra preguntar por qu colisionan 10sprincipios de Ia manera descrita. Slo esta cuestin, no planteada
por Dworkin, lleva ai ncleo de Ia diferencia entre regias y principios. Si
no se capta esto, difcilmente puede esperarse extraer Ias conclusiones
correctas de Ia presencia en e1 orden jurdico tanto de regIas como de
pnnClplOS.
EI punto decisivo para Ia distincin entre regias y principios es que los
principios son normas que ordenan que se realice algo en Ia mayor medida
posible, en relacin con Ias posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios
son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan por
que pueden ser cumplidos en diversos grados yporque Ia medida ordenada
de su cumplimiento no slo depende de Ias posibilidades fcticas, sino
tambin de Ias posibilidades jurdicas. El campo de Ias posibilidades
jurdicas est determinado a travs de principios y regIas que juegan en
sentido contrario.
En cambio, Ias regIas son normas que exigen un cumplimiento pleno y,
en esa medida, pueden siempre ser slo o cumplidas o incumplidas. Si una
regIa es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente 10que ordena,
ni ms ni menos. Las regias contienen por ello detenn in aciones en e1campo
de 10 posible fctica y jurdicamente. Lo importante por ello no es si Ia
manera de actuar a que se refiere Ia regia puede o no ser realizada en
distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se
exige Ia mayor medida posible de cumplimiento en relacin con Ias posibilidades jurdicas y fcticas, se trata de un principio. Si slo se exige una
determinada medida de cumplimiento, se trata de una regia.

2.1.5. Los principios y Ia separacin entre Derecho y moral

No es difcil reconocer que Ia presencia de principios, por tanto, de

mandatos de optimizacin, en e1sistema jurdico tiene consecuencias en
cuanto ai carcter de ste y ai concepto de Derecho, que sobrepasan con
mucho el aspecto metodolgico. Donde esto es ms claro es en los princi14

pios constitucionales, como los de dignidad humana, libertad, igualdad,

democracia, Estado de Derecho y Estado social. Si una constitucin
contiene estos seis principios, ello significa que se han incorporado a ella
Ias formas principales de1Derecho racional de Ia modernidad. EI carcter
de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas,
sino que con e1lasse plantea una tarea de optimizacin. Dicha tarea es, en
cuanto a Ia forma, jurdica; en cuanto aI fondo, sin embargo, es siempre
tambin moral, a causa de su contenido moral. Puesto que algo anlogo
vale para muchos otros principios, Ia teora de los principios ofrece un
punto de partida adecuado para atacar Ia tesis positivista de Ia separacin
entrc Derecho y moral.
EI problema de Ia relacin entre Derecho y moral ha de plantearse de
nuevo bajo e1aspecto de Ia vinculacin entre Ia argumentacin jurdica y
Ia moral. Sobre Ia base dei concepto de principio obtenido cabe preguntar
anil: lodo si es posiblc una teora de los principios que determine para cada
caso justamente una respuesta.

2.2. Tt~OI'a de los pl'incipios

nica respuesta correcta

L? I. '/'codas ja(es y dhiles de los principios

SUpOlll'.alllOS
tJlll' Sl' pudina crear una lista en cierto modo completa de
los prillcipios de
siskmajurdico. l'lIl:sto que no eontendra nada sobre
eI peso relativo de los principios, es decir, sobre Ia rdacin de prioridad
entre dlos, ciertamente podra decirnos qu es 10 que hay que tomar en
eonsideracin, pero no qu es 10 que tiene preferencia en cuanto ai
resultado. Por ello, no sera mucho ms que un catlogo de puntos de vista
() de topoi. Esta simple re1acin de principios representa, desde el punto
de vista de su rendimiento, Ia variante ms dbil de una teora de los
principios. La variante ms fuerte sera una teora que contuviera, adems
de todos los principios, todas Ias relaciones de prioridad abstradas y
concretas entre dlos y, por ello, determinara unvocamente Ia decisin en
cada uno de los casos. Si fuera posible una tepra de los principios de Ia
forma ms fuerte, sera sin duda acertada Ia tesis de Dworkin de Ia nica
respuesta correcta.
1111

15

2.2.2. Teoria de los principios y teoria de los valores

Para descubrir 10 fuerte que pueda ser una teora de Ias principias desde
el punto de vista de su rendimiento, hay que fijarse en Ia semejanza que
tienen Ias principias con Ia que se denomina valor. En lugar de decir
que el principio de Ia libertad de prensa colisiona con el de Ia seguridad
exterior, podra decirse que existe una colisin entre el valor de Ia libertad
de prensa y el de Ia seguridad exterior. Toda colisin entre principias
puede expresarse como una colisin entre valores y viceversa. La nica
diferencia consiste en que Ia colisin entre principios se trata de Ia cuestin
de qu es debido de manera definitiva, mientras que Ia solucin a una
colisin entre valores contesta a qu es de manera definitiva mejor. Principios y valores son por tanto 10 mismo, contemplado en un caso bajo un
aspecto deontolgico, y en otro caso bajo un aspecto axiolgico. Esto
muestra con claridad que el problema de Ias relaciones de prioridad entre
principios se corresponde con el problema de una jerarqua de los valores.
2.2.3. Orden estricto

Los problemas de una jerarqua de Ias valores jurdicamente relevantes se

han discutido con frecuencia. Se ha mostrado as que no es posible un
orden que conduzca en cada caso precisamente a un resultado -a tal orden
habra que Uamarlo orden estricto. Vn orden estricto solamente sera
posible si el peso de Ias valores o de Ias principias y sus intensidades de
realizacin fueran expresables en una escala numrica, de manera calculable. EI programa de semejante orden cardinal fracas a ante Ias problemas
de una medidn del peso y de Ia intensidad de realizacin de Ias principios
jurdicos o de Ias valores jurdicos, que sea ms que una ilustracin de un
resultado ya encontrado.

2.2.4. Orden dbil

EI fracaso de Ias rdenes estrictos no significa sin embargo que sean

imposibles teoras de los principios que sean ms que un catlogo de topoi.
Lo que es posible en un orden dbil que consista de tres elementos: 1) un
16
I...

..
1II1

sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema de estructuras de

ponderacin y 3) un sistema de prioridades prima facie.

2.2.4.1. Condiciones de prioridad

EI que Ias colisiones entre principias deban resolverse mediante ponderadn en el caso concreto, no significa que Ia solucin de Ia colisin sea
solam ente significativa para el caso concreto. Antes bien, pueden establecerse, eon ocasin de Ia dedsin para casos concretos, relaciones de
prioridad que son importantes para Ia decisin de nuevos casos.
Un ejemplo 10 ofrece el caso Lebach dei Tribunal Constitucional alemn, en el que se trataba de una informacin televisiva repetida, no
amparada ya por un inters informativo actual, sobre un delito grave,
emitida poco antes de Ia excarcelacin del autor? La argumentacin dei
trihullal se dcsarrolla en tres niveles. En cI primer nivel constata una
colisin ('111 re Ia pmkn'in fundamental e igual de Ia personalidad y Ia
liherl;l<1de infmlllacin, I':n d segundo nivel estah1cce que bajo una
cOlldiciulIdekllllillada y rdativanl(;lltc abstracla, esto es, Ia de una informaciIIael lIal subrc UI1ddito grave, existe una prioridad de principio o
prima fade en favor de Ia libcrtad de informacin. En el tercer nivel decide
fillalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a
saber, una 1) informacin televisiva repetida, 2) no amparada ya por un
Ilh'I informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro Ia
resoeiali:taein dcl autor, Ia proteccin de Ia personalidad prevalece sobre
Ia lihertad de informacin. Esto significa que tienen validez Ias consecueneias jurdicas del principio prevaleciente y que, por tanto, Ia emisin del
programa te1evisivo est prohibido bajo estas cuatro condiciones. Lo
ltimo neva a una idea fundamental para Ia relacin de los niveles de Ia
regia y de los principios, que se puede formular en una ley de colisin: Ias
eondiciolles, bajo Ias que un principio prevalece sobre otro, forman el
supuesto de hecho dc una regIa que determina Ias eonsecuencias jurdicas
deI principio preva1ccielltc.
Las condicioncs de prioridad estab1ccidas hasta el momento en un
sistema jurdico y Ias regIas que se correspondcn con dias proporcionan

BVerfGE. 35. 202,

17

informacin sobre el peso relativo de los principios. Sin embargo, a causa

de Ia posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de caractersticas, no se puede construir con su ayuda una teora que determine para
cada caso precisamente una decisin. Pero de todos modos, abren Ia
posibilidad de un procedimiento de argumentacin que no se dara sin
ellas. Este procedimiento, desde luego, debe ser incluido en una teora
completa de Ia argumentacin jurdica.

2.2.4.2 Estrncturas de ponderacin

111111

En contra dei concepto de una teora de los principias basada en condidones de prioridad podra hacerse valer que, puesto que Ias condiciones
de prioridad implican regias, slo se necesitara tomar enconsideracin
estas regIas. Esta objecin lleva a un segundo elemento fundamental de Ia
teora dbil de los principios, a Ia ley de Ia ponderacin. Los principios, en
cuanto mandatbs de optimizacin, exigen una realizacin 10 ms completa
posible, en relacin con Ias posibilidades jurdicas y fcticas. La referencia
a Ias posibilidadesfcticas lleva aios bien conocidos principios de adecuadn ynecesidad. La referencia a Ias posibilidadesjurdicas implica una ley
de ponderacin que puede ser formulada como sigue: Cuanto ms alto sea
eI grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor
debe ser Ia importancia dei cumplimiento dei otro. La ley de ponderacin
no formula otra cosa que el principio de Ia proporcionalidad en sentido
estricto. Con ello se dice, grosso modo (10 que se puede demostrar de
manera exacta) que el principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya mencionados, se sigue lgicamente deI carcter principal
de Ias normas, y ste de aqul. Esto no es slo interesante para un examen
terico-estructural. Significa que una teora de Ias principias conduce a
estructuras de argumentacin racional, 10 que no vale para un simple
catlogo de topoi. A pesar de esta contribucin a Ia racionalidad prctica
que no hay que iofravalorar, es, sin embargo, tambin clara Ia urgencia con
que Ia teora de los principias necesita uo complemento a travs de una
teora de Ia argumentacin jurdica de mayor alcance.

18

2.2.4.3. Prioridades prima facie

El tercer elemento de una teora dbil de los principios son Ias prioridades
prima fade. Ya se mencion un ejemplo. En una informacin actual sobre

un delito grave, a Ia libertad de informacin le corresponde una prioridad

prima facie frente a Ia proteccin de Ia personalidad. Las prioridadesprima
fade establecen cargas de Ia argumentacin. De esta manera crean un

cierto orden en el campo de los principios. Desde luego, no contienen una

determinacin definitiva. Si son ms fuertes los argumentos en favor de
una prioridad de un principio que juega en sentido contrario, se cumple
suficientemente con Ia carga de Ia prueba. Con ello, el orden depende de
nuevo de Ia argumentacin.

-'O

ARGUMENTACION

J.L IInlllmldll

JlJRIDICA

Y RAZON PRACTICA

de In-s nivdl's dei sistema jurdico

I ,as n:llcxioncs anteriores muestran que es imposible una teora fuerte de

los principios de forma que determine para cada caso precisamente una
ITSpllcsta. Esto es as no slo a causa de Ia limitacin deI poder deI
cOllocimicnto humano, que podra superar un Hrcules dworkiano, sino
falllhi6n por razones lgicas en sentido ms amplio. Pero de todos modos
es posiblc una teora dbil de los principios. Esta, sin embargo, no determina para cada caso una nica respuesta correcta. Sin embargo, Ia idea de
una nica respuesta correcta no tiene por qu ser abandonada. Se puede
seguir manteniendo por dos vas. La primera Ia recorre quien afirma que
Ia existencia de una nica respuesta correcta no depende de que exista un
procedimiento que permita mostrarIo. Esta no se seguir aqu. La segunda
va se abre con Ia comprensin de que Ia adicin de un nivel de los
principios aI de Ias regIas no lleva todava a un modelo completo dei
sistema jurdico. Los principios, como Ias regias, no regulan por s mismos
su aplicacin. Si se quiere lograr Ufi modelo adecuado dei sistema jurdico,
entonces se debe anadir a estos dos niveles que expresan, en relacin con
Ia cuestin de Ia correccin de Ia decisin, el lado pasivo del sistema
jurdico, otro lado activo referido a esta cuestin. Los niveles de Ia regia y
19

[111

de los principios deben ciertamente complementarse

con un tercero, a
saber, con una teora de Ia argumentacin jurdica, que dice cmo, sobre
Ia base de ambos niveles, es posible una decisin racionalmente fundamentada. Vna respuesta concluyente a Ia cuestin de Ia nica respuesta
correcta slo es posible refirindose a estos tres niveles.

3.2. Supuestos bsicos de Ia teora de Ia argumentacinjurdica

EI punto de partida de Ia teora de Ia argumentacin jurdica es que en Ia
jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prcticas, por
tanto, de 10 que est ordenado, prohibido y permitido. La argumentacin
jurdica es por ello un caso especial de Ia argumentacin prctica en
general. Es Ufi caso especial porque est situada bajo una serie de vnculos
institucionales que brevemente pueden caracterizarse como Ia vinculacin
a Ia ley, ai precedente y a Ia dogmtica. Estos vnculos, que pueden
concebirse mediante un sistema de regias y formas especficas de Ia
argumentacin jurdica, no llevan snembargo en cada caso precisamente
a un resultado. Esto vale tanto para Ia subsuncin bajo regias como para
Ia ponderacin de principios. Por !o que respecta a !os principios, ha
quedado claro que su estructura, en cuanto mandatos de optimizacin,
!leva a que, siempre que exhiban un contenido moral, en su aplicacin haya
que contestar siempre cuestiones moralcs. Este es un aspecto de Ia tesis
general de que en todos 10s casos ms o menos problemticos son necesarias valoraciones que no pueden extraerse obligatoriamente dei material
autoritativamente
fijado. La racionalidad de Ia argumentacin jurdica
depende por ello esencialmente de s, y con qu alcance, estas valoraciones
adicionales son susceptibles de un control racional.
'111

3.3. Tcora procedimental

IliI'l

La cucstin dc Ia racionalidad de Ia fundamentacin jurdica lIeva as a Ia

cuestin de Ia posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios prcticos o moralcs cn general. La discusin de esta cuestin se ha visto
obstaculizada largo tiempo por Ia oposicin entre dos posiciones bsicas
extremas de Ias que sicmpre se presentan nuevas variantes: por un lado,
Ias posiciones subjetivas, rclativistas, decisionistas y/o irracionalistas y, por

nalistas. No existe sin embargo ningn motivo para una semcjante actitud
todo-a-nada.
Cicrtamenteobjetivistas,
no son posibles
teoras cognocitivistas
morales materiaies
que
otro lado, Ias posiciones
absolutistas,
y/o raci08-

para cada cuestin prctica permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente precisamente una respuesta, pero s que son posibles 11teoras morales procedimentaies que formulan regias o condiciones de Ia
versin
especialmente
argumentacin
decisin
prcticaprocedimental
racional. V na
prometedora de ouna
teora moral
es Ia
deI discurso
prctic? \,
racional.
U

J.4. Discurso, nica respuesta correcta, razn prctica

3.4. I. Regias dei discurso
I.a pil'/a IIl1dear de Ia tcora dei discurso est formada POfllllsistcma.de
regias dei dS('\IlS0 y de principil.l0-dddiscursn,
clly~bsci=-vancia-a~ura
Ia raeiollalidad de Ia arg,ml1l'ntacin y de sus resultados. En otro lugar he
tratado dl' formuhn explcitamente este sistema a travs de un sistema de
}H regias. Las regias se extienden desde aqullas que exigen no contradicCiII,daridad lingstica y verdad emprica, pasando por aqullas que
cxpresan Ia idea de universalizabilidad,
entre otras cosas asegurando a
e;HIa 11110d derecho a tomar parte en el discurso y a cada uno Ia misma
cOlIsideracin en el discurso, hasta aqullas que rigen para Ia argumentacin consecuencialista,
Ia ponderacin y el anlisis de Ia formacin de
convicciones normativas. Este sistema de regias que pretende formular
algo as como un cdigo de Ia razn prctica, no slo complementa Ias
rl'glas especficas deI discurso jurdico, sino que constituye tambin Ia base
para su justificacin y crtica, en el marco de una justificacin y crtica dei
sistema jurdico en su conjunto.
3.4.2. Unica respuesta correcta
La cuestin de Ia nica respucsta correcta depende esencialmcnte de s el
discurso prctico lIeva a una nica respuesta conecta para cada caso.
Llcvara a ello si su aplicacin garantizara sicmpre un consenso. Ya un
simple esbozo muestra claramente que varias de sus exigencias, bajo

20

..
II11I

21

condiciones reales, slo se pueden cumplir de manera aproximada. Esto

correcta para cada caso slo podra admitirse recurriendo a cinco ideal-"
saber:
1) tiempo
2) informacin
darida~
~. zaciones,
excluyeaun
consenso
para ilimitado,
cada cuestin.
Por tanto,ilimitada,
una nica3)respuesta
lingstica conceptual ilimitada, 4) eapacidad y disposicin ilimitada para(

I
? I el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios ilimitada ....
.-'

DERECHOS, RAZONAMIENTO JURIDICO

Y DISCURSO RACIONAL*

3.4.3. Razn y correccin relativa

11111111

I;

Aqu queda an por ver si sobre Ia base de semejantes idealizaciones es

posible una nica respuesta conecta para cada caso o si Ias diferencias
antropolgicas de Ias participantes en el discurso que obstaculizan el
discurso hacen que, pese a Ias idealizaciones, puedan existir casos sin una
nica respuesta correcta. En todo caso, est claro que en Ia realidad no
existe ningn procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria, Ilegar en cada casa a una nica respuesta carreeta. Esto
ltimo no obliga sin embargo a renunciar a Ia idea de Ia nica respuesta
correcta, sino que nicamente da ocasin para determinar su status con
ms precisin. EI punto decisivo aqu es que Ias respectivos participantes
en un discurso jurdico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de
tener un pleno sentido, deben, independientemente de s existe o no una
nica respuesta correcta, elevar Ia pretensin de que su respuesta es Ia
nica correcta. Esto significa que deben presuponer Ia nica respuesta
correcta como idea regulativa. La idea regulativa de Ia nica respuesta
correcta no presupone que exista para cada caso una nica respuesta
correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica
respuesta correcta y que no se sabe en qu casos es as, de manera que vale
Ia pena procurar encontrar en cada caso Ia nica respuesta correcta. Las
respuestas que se encuentren, en el marco de este intento, sobre Ia base
deI nivel de Ia regia y de Ias principias, de acuerdo con Ias criterios de Ia
argumentacin jurdica racional, que incluyen Ias de Ia argumentacin
prctica general, tambin responden entonees, aunque no sean Ias nicas
respuestas eorrectas, a Ias exigencias de Ia razn pretica y, en este sentido,
son aI menos relativamente correetas.

Mi
tesis es que hay una relacin
interna entre Ia teora de los derechos y Ia teora deI razonamiento jurdico.
No puede haber una teora de los dereehos sin tener una teora dei
razonamicnto jurdico, y una teora del razonamiento jurdico adecuada,
presuponc una l.cora de los derechos. Este es un primer paso. No es
suficienle com;etar simplcmente Ia tcora de los derechos con Ia teora deI
razonamienl.o jurdico. Se necesita una razn para hacer necesaria dicha
rclan. Esta razn puede encontrarse en Ia teora deI discurso racional
que est en Ia base del sistema en su totalidad. Este es el motivo por el que
c1tl.ulode mi conferencia es: "Derechos, razonamiento jurdico y discurso
racional".
M artculo se divide en tres partes. La primera parte trata de Ia teoria
de los dcreehos. En Ia segunda parte dir algo acerca del papel de los
dcreehos en el razonamiento jurdico. EI tema de Ia tercera parte es Ia
rclacin entre Ias derechos fundamentales y el discurso racional.

!i

Textolefdoen el Simposiosobre Problemasde Argumentaeinen el marco dei

Primer Seminario Eduardo Garea Mynez, ITAM-Eseuela Libre de Dereeho,
Mxico,1991. Traduccinde Pablo Larrafiaga.

11111'

ill

22

23

1111.1111
i,

,11

I. TEORIA DE LOS DERECHOS

li!!1

1. EI concepto de derecho
Es imposible presentar aqu una teora elaborada de los derechos y,
afortunadamente,
es tambin innecesario. Me limitar a dos distinciones
que forman Ia base de mi argumento.

a) Conceptos fuerte y dbil de los derechos

IIIIIII!

1,11

I!

La primera diferencia es Ia distincin entre un concepto fuerte y uno dbil

de los derechos. U n concepto fuerte de derecho es un concepto de acuerdo
ai cual todos los rasgos que se consideran importantes en conexin con los
derechos, son elementos dei concepto de derecho. Se pueden encontrar
ejemplos famosos de conceptos fuertes en Ia teora de Jhering que define
aios derechos como "intereses jurdicamente protegidos",l y en Ia definicin de derecho de Windscheid como "un poder de Ia voluntad o superioridad de Ia voluntad que confiere el orden Jurdico".2 Otras teoras que
proponen un concepto fuerte son Ias teoras escpticas de los derechos,
que primero tratan Ia existencia de un derecho como elemento dei concepto de derecho y entonces -negando Ia existencia de derechos- pueden
declarar fcilmente que eI concepto de derecho es un concepto vaco.
Todos los conccptos fucrtes dc derecho tienen una seria desventaja.
ElIos transforman cucstioncs substancia\es de Ia tcora del dereeho muy
discutidas en problemas conccptualcs.
Las concepcioncs dbilcs de los dcrcchos tratan de evitar esto. De
acuerdo con ellos, los dcrcchos son relaciones jurdicas.3 Quiz Ia
relacin-derecho mas importante es Ia de pretensin-derecho.
Esta es una

1 R. v. Jhering, Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicldung, 3a parte, 5a ed., Lcipzig 1906, p. 339.
2 B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a ed., rev. Th. Kipp, vol. 1.,
Frankfurt, 1906, p. 156.
3 Cf. R. A1exy,Theorie der Gnmdrechte, Badcn-Badcn 1985, (reimprcsin: Frankfurt 1986). pp. 185-194.

24

relacin normativa entre tres elementos: quien detenta un derecho (a), a

quien se dirige el derecho (b), y el contenido del derecho (G). Usando el
operador-derecho
"R" podemos expresar una pretensin-derecho
de
Ia siguiente manera:

(1) R a b G.
La proposicin a tiene un derecho oponible a b con respecto aGes
equivalente a Ia proposicin b tiene una obligacin hacia a con respecto a

G:

(2) Ob aG.
Esta frmula expresa una obligacin relativa. Los derechos-pretensin
relativas son dos aspectos de Ia misma cosa. Son, para
(lccirlo en trminos lgicos, relaciones conversas.
El contenido de los derechos-pretensin
puede ser de actos u omisiolIes. En el primer caso tenemos un derecho positivo, y en el segundo, un
derccho negativo. En una constitucin liberal predominan derechos consilllcionales negativos contra el Estado. En una constitucin socialista se
Plleden encontrar
muchos derechos positivos oponibles el Estado, es
decir, los derechos sociales.
Este anlisis podra ser mucho ms elaborado. Nos Uevara entonces a
ipos de derecho ms bsicos, a Ias libertades y los poderes, y a una lgica
de I()s derechos que podra seguir ideas de Bentham,4 Bierling5 y Hohfeld. 6
Para nuestros propsitos es suficiente una idea que se puede extraer
fcilmente de 10 que se ha dicho: 10s derechos son tipos especiales de
normas. No es verdad que todas y cada una de Ias normas expresao uo
dereeho. Pero si hay un derecho, entonces hay una obligacin relativa, y si

y Ias obligaciones

4 J. Bentham, Of Laws in General, ed. por H.L.A Hart, Londres 1970, pp. 57 s.,
82 SS., 98, 119, 173 S.
5 E. R. Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 2a parte, pp. 49 ss.
6 W. N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning", en: Fundamental Legal conceptions as Applied in Judicial Reasoning
an other Legal Essays, New Haven, 1923, pp. 35 ss.

25

hay una obligadn relativa, entonces hay un derecho. Un enunciado ~ue

expresa una re1adn relativa es un enunciado que expresa una norma. Si
todo esto es derto, hablar acerca de derechos no es algo misterioso en
absoluto. Cuando hablamos de derechos hablamos simplemente de un tipo
especial de normas.
Volvamos abora a Ia distincin entre conceptos fuertes y dbiles de
derechos. EI concepto dbil propuesto aqu permite hacer una distincin
clara entre derechos y razones para derechos.8 La proteccin de Ia
voluntad libre o de los intereses fundamentales no son elementos dei
concepto de derecho, pero son posibles razones para derechos y, como
razones para derechos, son razones para normas. An ms, no son Ias
nicas razones posibles para derechos. En principio, cada razn para una
norma puede ser una razn para un derecho.9 As, por ejemplo, Ia eficienda de Ia economa, que es un bien colectivo, puede ser considerada como
una razn para el derecho individual de propiedad. Tambin nosotros
tenemos una solucin simple ai problema de Ia existencia de derechos.
Existe un derecho cuando Ia norma a que corresponde es vlida. Esto
significa que un derecho jurdico existe cuando hay una norma jurdica
vlida a Ia cual corresponde. Incluso parece que elproblema de Ia reIacin
entre derechos jurdicos y argumentacin jurdica est resueIto. La argumentacin relativa aIos derechos jurdicos parece ser Ia misma argumentacin conectada con Ia aplicacin de normas en generaL Parece que no
bay un discurso especial de los derechos. Que esto no es completamente
errneo pero que, no obstante, es algo superficial en un punto crucial
parecer obvio una vez que veamos nuestra segunda distincin. Esta es
Ia distincin entre regias y principios o, entre derechos definitivos y
derechos prima fade.

R. Alexy, Theorie der Grnndrechte, (nota 4), p. 163.

165 ss.
9 De acuerdo con Ia Corte Constitucional Federal de A1emania, hay dos
razones para considerar Ia libertad de expresin como un derecho fundamental
o constitucional: el bien individual dei desarrollo libre de Ia personalidad y el bien
colectivo de Ia libre comunicacin (cf. BVerfGE 82, 43 (52); 82, 236 (268, que a
su vez es condicin necesaria para otro bien colectivo, el proceso democrtico (cf.
BVerfGE 82,272 (281.
7

8 Ibid. pp.

26

b) Reg/as y principios
La segunda distincin es una distincin entre dos tipos de normas, esto
es, entre regIas y principios.lO Las regIas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohiben, permiten u otorgan un poder de
manera definitiva. As, pueden caracterizarse como "mandatos definitivos". Los derechos que se basan en regIas son derechos definitivos. Los
principias son normas de un tipo completamente
distinto. Estos ordenan optimizarY
Como tales, son normas que ordenan que algo debe
hacerse en Ia mayor medida fctica y jurdicamente posible. Las posibilidades jurdicas,
adems de depender de regIas, estn esencialmente
determinadas por otros principios opuestos, hecho que implica que los
principios pueden y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en
principios son derechos prima facie.u

2. Aplicacin y justificacin

de derechos

La distincin entre regIas y principias tiene consencuencias

de largo
alcance para Ia aplicacin y justificacin de derechos. Primero atender a
Ia aplicacin de derechos.

(/) La aplicacin de derechos

El concepto de aplicacin de un derecho sue na algo extrano. Es bastante
daro 10 que significa tener un derecho, pero l.qu se podra querer decir
10 Esta distincin ha sido ampliamcntc discutida. Cf. J. Esser, Grnndsatz
und
Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 311.
ed., Tbingen, 1974; R.
Dworkin, Tatang Rights Seriollsly, 2a ed, Londres 1978, pp. 1480; J. Raz, "Legal
Principies and the Limits of Law", en: The Yale Law Journal81 (1972), pp. 851 ss.;
R. A1exy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", en Rechtstheorie,
suplemento 1
(1979), pp. 59 ss.; J. R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des
Uechtssystems, Baden-Baden, 1990.

11 R. A1exy,"Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica", en Dom 5

(1988), pp. 143 ss.
]2 Cf. R. A1exy,Theorie der Gnmdrechte,
(nota 4), pp. 75 ss.

27

por Ia aplicacin de uo derecho? Para estar seguros, hablando estrictamente es siempre Ia norma que otorga un derecho Ia que se aplica. Sin
embargo, tiene sentido hablar de Ia aplicacin de un derecho. Tratar de
demostrar esto refirindome aIos derechos fundamentales o constitucionales.
Los derechos fundamentales o constitucionales son derechos abstractos. Es tpico en Ias constituciones modernas que se otorgue primero un
derecho fundamental y que despus se afiada una clusula que autorice aI
parlamento, o a Ia administracin, a delimitar o restringir dicho derecho.
Esto crea un problema bien conocido que puede resolverse si se usa Ia
distincin entre regIas y principios. El problema es que un derecho constitucional oponible aI Estado, que induye Ia clusula que habilita aI Estado
a delimitar o restringir dicho derecho, parece no tener ningn valor, o casi
ningn valor. Y de hecho, no tiene ningn valor, o casi ningn valor, si se
considera que el derecho 10 otorga una regIa. En este caso, sera una regIa
que admite cualquier excepcin. Haciendo excepciones se podra remover
el derecho por completo. EI derecho como tal no podra desarrollar ningn
poder propio contra Ias restricciones o limitacionesP Naturalmente, se
podra tratar de introducir una regia adicional estableciendo lmites a Ia
limitacin deI derecho. En Ia constitucin de Ia Repblica Federal de
Alemania se puede encontrar una clusula que prohibe eliminar Ia esencia
de un derecho constitucional (art. 19 seco 2). Pero, lcmo se puede
determinar Ia esencia? y, 10 que es ms importante, ldebe ser eI Estado
completamente libre eu Ia dclimitacin de derechos a condicin de que no
elimine su esencia?
El panorama cambia comElctamente si se considera que el dereeho es
otorgado por un principio. 4 El problema de delimitacin se convierte
en un problema de optimizacin. Esto significa que los derechos constitucionales tienen que realizarse en Ia mayor medida posible, fctica y
jurdicamente. Las posibilidades fcticas dependen de cursos de accin
alternativos. Si no es necesaria Ia limitacin de un derecho constitucional
para alcanzar los objetivos dei legislador, especialmente si hay medios
aptos para alcanzar el objetivo dei legislador que interfieran menos
intensamente con el principio, entonces hay una posibilidad fctica mayor
13 Cf. R. Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", en: Rechtstheorie
(1987), p. 41l.
14 R. Alexy, Theorie der Gnmdrechte
(nota 4), pp. 78 ss., 100 SS.

28

18

de realizacin dei derecho y Ia delimitacin queda prohibida por eI

principio que est en Ia base dei derecho. Las posibilidades jurdicas de
Ia realizacin, adems de depender de regIas, estn determinadas esencialmente por medio de otros principios opuestos. Esos principios opuestos pueden ser o bien principios en conflicto, o bien, otros bienes
individuales o colectivos. En Ia determinacin tanto de Ias condiciones
fcticas de realizacin como de Ias jurdicas, eI derecho constitucional
ticne una fuerza por s mismo. Esta es Ia razn para concebir aIos derechos
eonstitucionales como derechosprimaface,
esto es, como derechos basados en principios. Si seguimos esta propuesta, Ia aplicacin de un derecho
es algo ms que Ia mera subsuncin de uo caso bajo una regIa. Es un
proceso de ponderacin o balanceo. En el siguiente captulo se dir ms
sobre esto.

11)

La justificacin

de derechos

No slo se afecta Ia aplicacin de derechos ai concebidos como derechos

prima facie basados en principios. Lo mismo se puede decir de su justificaein. La proposicin de derechos prima fade es una proposicin bastan-

te dbil. No se decide nada acerca de 10 que est definitivamente obligado.

Un socialista, siempre que no sea un fantico, puede aceptar un derecho
general a Ia libertad como un derecho prima facie. Podemos tener Ia
csperanza de que 10 acomode, a travs de un proceso de ponderacin,
dentro de sus idealcs polticos. Vn liberal, considerando de nuevo que no
l'S un fantico, puede aceptar cl dcrecho social general a Ia asistencia social
como un derecho prima fade. Aqu, tambin, podemos esperar que 10
reduzca a travs de un proceso de ponderacin de acuerdo a sus ideales
polticos, por ejemplo, que 10 transforme en un derecho definitivo con un
contenido mnimo.
De esta manera, parece que es posible que Ia teora de los derechos
I'undamentales consista en una lista de derechos fundamentales absIractos que pueden ser tomados en ecnsideracin. Tal teora seda bastante
dbil, quiz incluso una teoda pobre y, sin embargo, no dejara de tener
algn valor. Contendra eI principio de los discursos acerca de los derechos
definitivos. La debilidad de tal lista es una explicacin de por qu, incluso
en los afios ms duros de Ia guerra fria, han sido posibles acuerdos
internacionales sobre derechos humanos. Esto muestra que tal lista es
29

slo un primer paso. El segundo paso es Ia determinacin de los pesos

relativos de los distintos derechos prima fade. Esto nos lleva a Ia segunda
parte de roi argumento, que trata del papel de los derechos en el razonaroiento jurdico.

11. DERECHOS

Y RAZONAMIENTO

JURIDICO

A Ia distincin entre regias y principios le corresponden dos tipos diferentes de aplicacin de normas: Ia subsuncin y Ia ponderacin. El concepto
de un derecho es compatible con ambas. Vn sistema jurdico puede
contener muchos derechos individuales que no se sostengan en principios.
Es fcil dar ejemplos de derechos otorgados por regIas que pueden
aplicarse por subsuncin sin necesidad de pasar a travs del proceso de
ponderacin. Podran aducirse los derechos que resultan de Ia aplicacin
de Ias leyes sobre contratos, deI derecho penal, del derecho fiscal y dei
derecho administrativo. En muchos casos, estar seguro de Ia aplicacin
de regIas en este tipo de derechos definitivos no es una tarea fcil. Hay
muchos casos en que Ia vaguedad, Ia ambigedad, Ia apertura valorativa
o Ias lagunas, no permiten llegar a una decisin por medio de simple
deduccin. En estos casos, Ia subsuncin es simplemente un marco dentro
deI cual tiene que tener lugar el razonamiento jurdico, para I1egara una
decisin racional.15 Pero este tipo de razonamiento jurdico no tiene
ninguna relacin especial con el concepto de un derecho. Se trata de
razonamiento jurdico en general.
EI panorama cambia si el sistema jurdico tiene derechos que se sostienen en principios. Antes de pasar a los casos, habra que preguntarse bajo
qucondiciones un sistema jurdico contiene derechos que se sostienen en
pnnclplOs.

derechos fundamentales y, 10 que es ms, el art. 1seco3 declara explcitamente que stos son derechos directamente aplicables que obligan aios
legisladores, a Ia administracin y a Ia judicatura. La fuerza obligatoria de
los derechos fundamentales es controlada por Ia Corte Constitucional
Federal, Ia cual, para este propsito, tiene un poder extensivo. Este sistema
puede llamarse un sistema de derechos fundamentales perfectamente
institucionalizado. En un sistema de este tipo cada aplicacin de regIas
envuelve -de hecho o potencialmente- derechos fundamentales. En casos
de vaguedad, por ejemplo, el juez tiene que tomar en cuenta el impacto de
los derechos fundamentales que pueden ser afectados por su decisin.16
Vn juez que simplemente aplica una regIa tiene que estar seguro de que
su aplicacin estricta no infringe ningn derecho fundamental.
No hay duda de que Ias cosas son diferentes en sistemas que no son
sistemas de derechos fundamentales perfectamente institucionalizados,
por ejemplo, por carecer de derechos fundamentales en el nivel constitucional, o porque no hay un tribunal constitucional. Sin embargo, mi
lesis es que, no obstante, -siempre que se trate de sistemas de tipo
democrtico constitucional occidentales-Ios derechos fundamentales juegan un papel importante en los sistemas jurdicos, por 10menos desde nn
punto de vista substancial. En esos sistemas jurdicos, el papel de 10s
derechos fundamentales se debe a Ia prctica jurdica, y dentro de Ia
prctica jurdica ste se manifiesta en el razonamiento prctico. Desde un
punto de vista crtico se podra decir que 10s derechos fundam entales
deben ser promovidos por Ia prctica jurdica e institucionalizados por
decisin poltica.

2. Ponderacin

argumento

Ahora podramos preguntarnos cmo afecta Ia existencia de derechos

fundamentales bsicos ai razonamiento jurdico. EI punto crucial ya ha
sido mencionado. Es el concepto de ponderacin o balanceo. EI concepto
de ponderacin es un concepto discutido. Algunos autores opinan que no

1. Sistemas jurdicos penectos e impcrfectos

En un sistema jurdico como el de Ia Repblica Federal de Alemania es
fcil contestar esta pregunta. La constitucin contiene un catlogo de
1S

30

R. Alexy, Teoria de ia argumentaci6njuridica,

Madrid, 1989, pp. 213 ss.

16 BVerfGE

7,198 (205 ss.).

31

es ms que un camuflaje a meras decisiones o intuicionesY Esta crtica

sera correcta si no se tratara de un procedimiento de ponderacin racional. Mi tesis es que hay un procedimiento racional de ponderacin.
EI procedimiento de ponderacin racionalmente estructurado 10 provee Ia teora de los principios. Los principios son mandatos de optimizacin. Como tales, implican 10 que en Ia terminologa jurdica alemana
se lIama Ia regia de proporcionalidad (VerhaltnismaBigkeitsgrundsatz).18 Esta regia comprende tres subreglas: Ia regia de adecuacin
(Grundsatz der Geegnetheit), Ia regia de necesidad (Grundsatz
der
Erforderlichkeit), y Ia regia de proporcionalidad en sentido estricto
(Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im engeren Sinne). Me referir primero a Ia primera y segunda regias, esto es, Ia regia de adecuacin y Ia
regia de necesidad. Ambas estn implicadas por el hecho de que los
principios son regias que ordenan que algo debe realizarse en Ia mayor
medida fcticamente posible. Supongamos que ellegislador introduce Ia
norma N con Ia intencin de mejorar Ia seguridad dei Estado. N infringe
Ia libertad de expresin. La seguridad dei Estado puede ser concebida
como materia un principio, dirigido a un bien colectivo. A este principio le podemos lIamar PI. La libertad de expresin puede ser concebida
como un derecho individual fundamental que se basa en un principio. A
este principio le Ilamaremos P2. Supongamos ahora que Ia norma N no es
adecuada para promover PI, esto es, Ia seguridad dei Estado, y sin embargo, infringe P2, o sea, Ia libertad de expresin. En este caso de inadecuacin, existe Ia posibilidad fctica de cumplir ambos principios
conjuntamente en una mayor medida, declarando invlida N, que aceptando Ia validez de N. Aceptar Ia validez de N no conlleva ninguna ganancia
para PI sino slo prdidas para P2. Tal solucin no sera un ptimo de
Pareto. Los derechos como principios exigen ptimos de Pareto.
La deduccin de Ia segunda regia, Ia regia de Ia necesidad, es muy
similar. Supongamos que hay una alternativa N' a N, que es suficientemente adecuada para promover PI, y que infringe menos P2 que N. En esta
situacin, PI, y P2 prohiben conjuntamente N. N no es necesaria para

1I

'11

17 Cf.E. Forsthoff,"DieUmbildungdes Verfassungsgesetzes",

en: Festschrift for
C. Schmitt, ed. por H. Barion,E. Forsthoffy W. Weber,Berln 1959, pp. 35 ss.;C.
Schmitt,"DieTyrenneider Werte",en: Sakularisation und utopie, Festschrift for E.
1967,pp. 37 ss.
Forsthoff, StuttgartlBerln/ColonialMaguncia
18 Cf. R. A1exy, Theorie der Grundrechte, (nota 4), pp. 100.

32
I

realizar PI, porque PI puede ser cumplido con un costo menor. De nuevo
se trata de un ptimo de Pareto.
La tercera subregla de Ia regia de proporcionalidad, Ia regia de proporcionalidad en sentido estricto, ticne un carcter distinto. Esta regia se
vuelve relevante cuando un acto realizado por el Estado es adecuado y
necesario. Consideremos a un legislador que quiere prevenir, de Ia
manera ms perfecta posible, que Ia gente contraiga SIDA. Propone una
ley que prescribe que todos los sujetos infectados de SIDA deben ser
puestos en cuarentena de por vida. No hay duda de que Ia salud pblica y,
por 10 tanto, Ia proteccin de Ias personas no infectadas es una meta
valiosa. Ahora supongamos que Ia cuarentenade
por vida es una
medida tanto adecuada como necesaria para que el SIDA sea controlado
en Ia mayor medida posible. En esta situacin, Ia regia de proporcionalidad en sentido estricto requiere que se tome en cuenta el derecho de
aqulIos infectados de SIDA. Prohibe que se siga slo un principio,
esto es, el ser fanticos. El contenido de Ia idea de proporcionalidad en
sentido estricto puede expresarse de Ia siguiente manera:
Cuanto ms intensa sea Ia interferencia en un principio, ms importante
tiene que ser Ia realizacin dei otro principio.19
La regIa nos dice cmo argumentar cuando slo se puede cumplir un
principio a costa de otro. Tenemos que investigar Ia intensidad de Ia
interferencia, en nuestro ejemplo, Ia intensidad de Ia interferencia con los
derechos de aqullos que seran puestos en cuarentena de por vida, y Ia
importancia de Ias razones para tal interferencia. Pero es claro que Ia regIa
slo nos dice Ia direccin dei argumento. No prescribe ningn resultado.
Alguien que no considere a Ias derechos individuales como algo con gran
valor puede aplicar Ia regIa para favorecer el bien colectivo de Ia salud
pblica. AI hacer esto, llegara aI resultado de que Ia cuarentena de por
vida est justificada. AIguien para quien los derechos individuales son muy
valiosos llegara ai resultado contrario aplicando Ia misma regia de ponderacin.
Dn crtico de Ia teoria de los principias podra sostener que Ia posibilidad arriba seialada de Ilegar a resultados divergentes muestra que toda
esta teoria, o aI menos el concepto de ponderacin, es intil. Pero esta
sera un errar. En el razonamiento prctico general, as como en el
razonamiento jurdico, no se puede esperar el tener tin mtodo que nos
19 Ibid.

p. 146.

33

permita llegar a una solucin definitiva para cada caso difcil. Lo que se
puedc crear son estructuras racionales para el razonamiento. Es difcil
negar que Ias estructuras implicadas ai concebir los derechos como principios son racionales. Por ello, me gustara proponer, como resultado
intermedio, que los derechos fundamentales basados en principios implican una estructura racional de argumentacin orientada a travs dei
concepto de ponderacin, y que una estructura racional de argumentacin
jurdica implica que los derechos fundamentales tienen que basarse en
principios. eon esto tenemos algo ms que nada, pero todava no es
suficiente. Para llegar ms lejos, debemos ver ahora Ia relacin entre Ios
derechos y eI discurso racional.

11I. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO

RACIONAL

1. La idea de discurso racional

Dn discurso racional prctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La
racionalidad
dei discurso se define por un conjunto de regias dei
discurso.2o Estas regias garantizan eI derecho de cada ser humano a
participar en eI discurso y el derecho de cada participante de presentar y
criticar cuaIquier argumento. Otras regias, por ejemplo Ias que prohiben
contradicciones o Ias que exigen c1aridad lingstica, Ia verdad emprica,
Ia consideracin de Ias consecuencias y Ia investigacin de Ia gnesis de
Ias convicciones normativas, no son de especial inters aqu. Para el
argumento que quiero presentar ahora, slo necesito Ia idea de libertad e
igualdad en los argumentos, que es Ia base normativa de Ia teora dei
discurso. La teora dei discurso sostiene que una argumentacin que
excluye o suprime personas o argumentos -excepto por razones pragmticas que tienen que ser justificadas- no es una argumentacin racional, y que Ias justificaciones que se obtienen de Ia misma son defectuosas.
No tratar aqu de argumentar en favor de esto, por el momento 10 dar
por sentado.
20

34

Cf. R. A1exy,Teora de ia argumentacin jurdica, (nota 16), pp. 185 ss.

2. EI discurso racional

Ia justificacin de los derechos individuales

Dn discurso es una empresa colectiva. Sin embargo, Ia teora dei discurso

no expresa, en absoluto, ningn ideal colectivista. Que los individuos
tengan que discutir unos con otros para ser racionales es una expresin dei
ideal de que todas, y cada una de Ias personas, deben ser tomadas en serio.
Lo que es verdad en los argumentos
racionales acerca de .cuestiones
jurdicas o polticas tiene implicaciones para Ias respuestas que se den a
tales cuestiones. Mi tesis es que eI resultado de un discurso racio!1al sera
un sistema de derechos fundamentales que incluya una preferenciaprima
fade de los derechos individuales sobre los bienes colectivos.21 La solucin de Ia cuarentena de por vida para el problema dei SIDA no sobrevivira a Ia prueba dei discurso racional, porque ste imposibilita dicha
preferencia.

3. EI discurso racional

Ia aplicacin de derechos

En muchos casos Ia respuesta no es clara. La teora dei discurso no es una

mquina que nos permita determinar exacta, objetiva y definitivamente eI
peso de cada derecho, pero muestra que son posibles Ios argumentos
racionales acerca de los derechos. Y por esto, muestra que Ia inclusin de
derechos fundamentales
en el sistema jurdico conduce a una conexin
entre Derecho y Moral.

I;

21 R. A1exy, "Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft".

Conferencia presentada en el 15 Congreso Mundial sobre Filosofa deI Derecho y
Filosofa Social, Gttingen 1991 .

35

SOBRE LAS RELACIONES NECESARIAS

ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL*

l Hay relaciones necesarias entre

cl Derecho y Ia Moral? La respuesta a esta cuestin tiene consecuencias
de largo alcance. Estas cubreu casi desde Ia definicin del concepto de
sistema jurdico hasta Ia teora de Ia argumentacin. Es, ai fin y ai cabo,
una cuestin de Ia manera en que se entiende eI Derecho y de cmo Ia
ciencia y Ia prctica jurdicas se ven a s mismas. Esta explica por qu no
se ha encontrado todava una respuesta generalmente satisfactoria pese a
los grandes esfuerzos que se han dedicado a encontrarIa.
Mi tesis es que hay una relacin conceptual necesaria entre eI Derecho
y Ia Moral que supone que el positivismo jurdico fana como teora general.
Para dilucidar y justificar esta tesis tenemos que revisar primero Ia tesis
positivista de Ia separacin y su contra parte, Ia tesis no positivista de Ia
conexin.

I. LAS TESIS DE LA SEPARACION

le

j::

Y DE LA CONEXION

Todas Ias teoras positivistas argumentan a favor de Ia tesis de Ia separacin.

Esta dice que eI concepto de Derecho ha de definirse de manera que no
incluya, eu absoluto, ningn elemento de Ia Moral. Consecuentemente,
para una teoda positivista, slo quedan dos elementos definitorios: eI
elemento de Ia decisin de Ia autoridad y eI elemento de Ia efectividad
* Publicado en Ratio Juris, Vol.2, No. 2, July 1989(167-183). Traduccinde Pablo
Larraf'laga.

37

social.1 La gran cantidad de modificaciones dei positivismo jurdico (cf.

Ott 1976, 33-98) resultan de Ias diferentes interpretaciones
yevaluaciones de estos dos elementos de Ia definicin (Dreier 1986a, 890).
En contraste con esto, todas Ias teodas no positivistas argumentan en
favor de Ia tesis de Ia conexin. La tesis de Ia conexin tiene por objeto
definir el concepto de Derecho de manera que incluya elementos de Ia
Moral. Sin embargo, ningn no positivista serio excluye dei concepto de
Derecho 10s elementos de Ia decisin de Ia autoridad y Ia efectividad social.
La diferencia entre stos y 10s positivistas se establece ms bien por su tesis
de que el Derecho ha de definirse de una manera que, adems de estos
rasgos que se refieren aios hechos, incluya tambin elementos de Ia
Moral. Una vez ms, son posibles interpretaciones y evaluaciones muy
divergentes.
Las tesis de Ia separacin y de Ia conexin nos dicen cmo ha de ser
definido el concepto de Derecho. De esta manera, formulan el resultado
de una argumentacin sin mostrar los argumentos en Ias que se sostiene.
Los argumentos que pueden aducirse en favor de eIlas pueden dividirse
en tres categoras: Ios analticos, 10s empricos y 10s normativos. Aqu me
limitar slo a Ia consideracin de 10s argumentos analticos y normativos.
Estos son 10s argumentos que se encuentran legtimamente en eI centro
de Ia discusin acerca dei positivismo jurdico.2

1 Los dos elementos de Ia definicin se refieren a Ia dimensin de validez. Existe,

desde luego, Ia posibilidad de definir el concepto de derecho excluyendo Ia dimensin de validez (cf. abajo lU). Una teora positivista que quiera hacer uso de esta
posibilidad tendr, por 10tanto, que determinar un elemento ajeno a Ia Moral que
no se refiera a Ia dimensin de validez. Sin embargo, esto no se proseguir aquf.
2 Los argumentos empricos pueden ser tanto aqullos que se basan en Ia descripcin de cierto uso dei lenguaje o prctica como aqullos que se refieren a
necesidades fcticas. Los argumentos de este tipo slo pueden mostrar que Ia
relacin entre Derecho y Moral es necesaria para cierto uso dellenguaje o para
cierta prctica, pero no que es necesaria en general. Para mostrar 10anterior, el
uso dellenguaje o Ia prctica analizada tienen que ser sefialados de alguna manera.
Los argumentos dei segundo tipo pueden basarse en tesis empricas como Ia de que
el sistema jurdico que no protege Ia vida, Ia libertad o Ia propiedad, no tendr
una validez duradera. ta proteccin de Ia vida, Ia libertad y Ia propiedad es, sin
embargo, tambin un requerimiento moral. Por 10 tanto, se puede decir que
satisfacer ciertos requerimientos es fcticamente necesario para que el derecho
tenga una validez duradera y, consecuentemente, que esto es necesario para Ia

38

El principal argumento analtico en favor de Ia tesis positivista de Ia

separacin es que no hay un nexo conceptualmente necesario entre eI
Derecho y Ia Moral o, entre cmo es el Derecho y cmo debe ser. Este
argumento es frecuentemente catalogado como "Ia tesis de Ia separacin".
Nadie objetar a sto, excepto por el peligro de confundir este argumento
analtico con Ia tesis de que el concepto de Derecho tiene que definirse
independientemente
dei de Moral.3 El hecho de que los dos no deben
confundirse se vuelve obvio con el talento de los no positivistas para
conceder que no hay una conexin conceptual necesaria. Los no positivistas pueden fundamentar su tesis de que el concepto de Derecho tiene
que definirse con elementos de Ia Moral por medio de argumentos no
analticos.
Tanto Ia tesis de Ia separacin como Ia tesis de Ia conexin se sostienen
con un argumento normativo, cuando se sefala que es necesaria Ia exclusin o Ia inclusin de elementos de Ia Moral en el Derecho se hace para
alcanzar cierto objetivo o para cumplir una norma. Las conexiones o
separaciones que se justifican de esta manera pueden llamarse "normativamente necesarias".4 Hay argumentos normativos enrevesados, e.g.
si se argumenta en favor de Ia tesis de Ia separacin sefalando que sta
lleva a una claridad lingstica y conceptual que garantiza Ia seguridad
jurdica. Lo mismo ocurre si se argumenta en favor de Ia tesis de Ia
conexin sefalando que sta facilita Ia mejor solucin a los problemas de
Ia injusticia en el Derecho.5

existencia de un sistema jurdico (cf. Hart, 1961,188 ss.). Tambin en esta versin,
el argumento emprico queda incompleto, en 10que se refiere ai problema de Ia
conexin conceptual necesaria entre el Derecho y Ia Moral. Para decir, a partir de
Ia tesis de que satisfacer ciertos requerimientos morales mnimos es necesario para
Ia validez permanente dei sistema jurdico, que tales requerimientos tienen que
incluirse en el concepto de Derecho, se necesitan ms premisas.
3 Una confusin puede encontrarse, e.g., en Hoerster (1986, 2480).
4 Tiene que haber una distincin estricta entre necesidad normativa y necesidad
conceptual. Decir que algo es normativamente necesario no significa otra cosa que
decir que es obligatorio. ta validez de una obligacin puede ser negada sin caer en
una contradiccin, pero no Ia existencia de una necesidad conceptual. Por elIo,
queda claro que Ia necesidad normativa es una necesidad slo en un sentido ms
amplio.
S Para Ia comparacin de argumentos normativos en favor y en contra dei
positivismo jurdico, cf. Ott (1988, 345-56).

39

1i

Los debates recientes acerca dei concepto de Derecho han sugerido

que el trmino "derecho" es ambiguo y vago en tal medida, que los
argumentos acerca deI positivismo jurdico no pueden establecerse por
medio deI anlisis conceptua!. Se dice que Ia esencia dcl argumento es "una
estipuladn normativa, una sugerencia para una definicin" (Hoerster
1986, 2481; Hoerster 1987, 187 ss.), que slo puede justificarse por
argumentos normativos. Debe enfatizarse que no es Ia "apertura" del
concepto de Derecho en todos aspectos 10 que se afirma aqu, esto es, que
de acuerdo con consideraciones normativas se puede dar Ia determinacin de cualquier sentido de ste. La afirmadn slo se refiere a una
apertura con respecto a Ia conexin entre Moral y Derecho. Esta es
equivalente a Ia tesis de que Ia conexin entre Derecho y Moral no es ni
conceptualmente
necesaria ni conceptualmente imposible.
EI positivismo tiene buenas razones para transferir el pmblema a un
nivel normativo. La tesis positivista de Ia separacin dice que el concepto
de Derecho debe definir se de tal manera que excluya elementos morales,
no slo en algunas, sino en todas sus aplicaciones. La tesis de Ia separadn
en su versin universal slo podra basarse en argumentos analticos si Ia
inclusin de Ia Moral fuese conceptualmente
imposible en todas sus
aplicaciones. Este no es el caso, y se vuelve obvio cuando observamos
situaciones en Ias que un enunciado como: "La norma N ha sido correctamente establccida y es socialmente efectiva, pem no es Derecho porque
viola los principios fundam entales" no contiene una contradiccin, y Ia
pregunta "l,La norma N ha sido creada correctamente y es socialmente
efectiva, pero, es Derecho? no carece de sentido. Lo nico que puede
probarse por argumentos analticos por si solos es el hecho de que hay
algunas aplicaciones deI trmino "derecho" en los que Ia Moral no puede
ser incluida por razones conceptuales. Sin embargo, esta no es 10 que dice
Ia tesis de Ia separacin.
Un positivista que quiera defender Ia versin universal de Ia tesis de Ia
separacin con alguna posibilidad de xito tiene que sostener dos pretensiones. Primem, tiene que negar cualquier relacin conceptual necesaria
entre el Derecho y Ia Moral en un nivel analtico; segundo, en eI nivel
normativo, tiene que sostener que hay mejores razones para una definidn independiente de Ia Moral que para una definicin que Ia incluya. El
no positivista, por otra parte, tendr xito defendicndo Ia tesis de Ia
conexin si puede refutar cualquiera de Ias dos tesis. Refutara Ia primera
tesis mostrando que existe alguna coneccn conceptual necesaria entre el
40

Derecho y Ia Moral, cualquiera

que sta sea. Tratar de hacer esto es
especialmente atractivo por Ia importancia de los argumentos conceptuales. Por consiguiente, en adelante consideraremos conexiones conceptualmente necesarias.

11. UN MARCO CONCEPTUAL

La justificacin de mi tesis de que hay una relacin conceptual necesaria

entre el Derecho y Ia Moral tendr lugar dentro de un marco conceptual
que consiste en cuatro distinciones.

1. Concepto y vali dez

La primera distincin es entre un concepto de Derecho que induye el
concepto de validez y otro que no 10 incluye (d. Kantorowicz 1958, 16 ss.).
Es fcil ver que esta distincin debe hacerse. As, se puede decir sin caer
en contradiccin: "N es una norma jurdica, pem N ya no es vlida -en este
momento- todavia". Incluso es posible imaginar un sistemajuridico
ideal
y afirmar 10 siguiente sin contradecirse: "Este sistema jurdico nunca ser
vlido". Por otra parte, alguien que se refiera a una norma vlida no tiene
que referirse a Ia validez. Puede deeir simplemente: "La ley 10 exige".
As, esclaro que tanto en concepto de Derecho que incluye el de validez
como el que no 10 inluye son posibles.
Para discutir el positivismo jurdico es recomendable escoger un concepto de Derecho que incluya el de vali dez. De esta manera
puede
evitarse una trivializacin dei problema. Lo anterior radicara en definir
el Derecho como una dase de normas, e.g. una conducta externa sin
referencia a Ia dimensin de vali dez (cf. Dreier 1987, 374 s.), para decir
entonces, que puede no haber una relacin necesaria entre Derecho y
Moral, porque podemos imaginar normas para una conducta externa con
cualquier contenido posible. La inclusin de Ia validez en el concepto de
Derecho significa Ia inclusin deI contexto institucional de promulgadn, aplicacin y Ia coaccin dei Derecho. Este contexto puede ser
importante para Ia cuestin de Ia conexin conceptual necesaria.
41

con su esposa negra y considera los aspectos jurdicos deI viaje (Hoerster
1986,24-81).

2. Norma y procedimiento
La segunda distincin es entre eI sistema jurdico como un sistema normativo y como sistema de procedimientos.6
Como sistema de procedimientos, el sistema jurdico es un sistema de acciones basadas en, y guiadas
por, regias por medio de Ias cuales se crean, se justifican, se interpretan,
se aplican y se coaccionan normas. En tanto que Ia tesis de Ia conexin se
refiere ai sistema jurdico como sistema de normas, se refiere a los resultados o productos de algn proceso de creacin. Se puede decir, consecuentemente, que Ia tesis de Ia conexin, en esta versin, se refiere a Ias
externalidades deI sistema jurdico. Por otra parte, se envuelven aspectos
internos si se propone que hay conexiones necesarias entre eI sistema
jurdico como procedimiento y Ia Moral.

3. EI observador

y el participante

La tercera distincin es aqulla entre Ia perspectiva dei observador y

Ia dei participante. Esta dicotoma es ambigua (MacCormick 1978, 27592). Aqu se seguir Ia siguiente interpretacin: La perspectiva dei
Participante Ia ocupa alguien que, dentro deI sistema jurdico, toma parte
en el debate acerca de 10 que eI sistema obliga, prohibe y permite, y acerca
de los poderes que ste confiere. Eljuez es eI centro de Ia perspectiva dei
participante. Si otros participantes, por ejemplo, tericos dei derecho,
abogados o ciudadanos interesados en el sistema jurdico, presentan argumentos en favor o en contra de dertos contenidos dei Derecho se refieren,
ai final, a cmo el juez debera haber decidido, si hubiese querido tomar
Ia dedsinjurdica
correcta.La perspectiva dei observador Ia ocupa alguien
que no pregunta cul es Ia decisin correcta de acuerdo con determinado
sistema jurdico, sino que se pregunta cmo son tomadas, de hecho, tales
dedsiones dentro de un sistema jurdico. Un ejemplo de tal observador
es el americano blanco de Norbert Hoerster, que quiere viajar a Sud Africa
6 Para el sistema jurdico como sistema de procedimientos, c.f. A1exy(1981, 185
ss.). La distincin de Fuller entre "el esfuerzo deliberado que se dirige a Ia elaboracin dei Derecho y el resultado que emerge" puede ser muy similar a ]a distincin
entre norma y procedimiento que aquf se hace (c.f. Fuller 1969, 193).

42

4. Definicin e ideal

\I

La cuarta distindn
se refiere a dos tipos de conexiones conceptuales
necesarias entre el Derecho y Ia Moral. Las dei primer tipo son llamadas
conexiOltes "definitorias", Ias dei segundo tipo, "calificativas".
Una
conexin conceptual "definitoria" est en juego si a una norma o sistema
de normas, que no satisface cierto criterio moral, se le niega el carcter de
norma jurdica o sistema jurdico. Una conexin conceptual "calificativa"
esta en juego si alguien afirma que una norma o sistema de normas, que
no satisface derto criterio moral, puede ser considerado como norma
jurdica o como sistema jurdico, aunque se puede decir, no obstante, que
es un una norma jurdica o sistema jurdico defectuoso por razanes conceptuales. Lo que es decisivo aqu es que el defecto que se seiala es
jurdico y no slo de carcter moral. Los argumentos que se deben a
conexiones conceptuales calificativas se basan en Ia asundn de que los
ideales jurdicos estn contenidos en Ia realidad de un sistema jurdico. En
lugar de una conexin "calificativa" podra hablarse de una conexin
"ideal".

5. Combinaciones
EI marco conceptual trazado anteriormente
hace obvio que se puede
aludira varias cosas cuando se dice que hay una conexin necesaria entre
el Derecho y Ia Moral. Si se suma Ia distincin entre una conexin necesaria
normativa y una conceptuae a Ias cuatro distinciones del marco conceptual, es dedr, a Ia distincin entre el concepto de Derecho que incluye
yel que excluye Ia vali dez; entre norma y procedimiento; entre observador
y participante, y, entre conexiones definitorias y calificativas, es posible
7 Para poder combinar Ia distincin entre una conexin definitoria y una calificatoria con el concepto de conexin conceptual necesaria se tiene que remover el rasgo
de necesidad conceptual insertado en Ia distincin por motivos de simplificacin.
Esta es una operacin poco problemtica.

43

1[!i'IIIIIII
1111,111111'

hacer 32 combinadones de rasgos contenidos en estas distinciones. Para

cada combinadn se puede formular Ia tesis de que existe una conexin
necesaria, o de que sta no existe. Por 10 tanto, el total es 64 tesis. Para ei
problema de Ia conexn hay, sin duda, relaciones de implicacin entre
estas 64 tesis. As, Ia verdad o falsedad de algunas tesis impiica ia verdad
o falsedad de otras tesis. Tambin es posibie que aigunas combinaciones
sean conceptualmente imposibles. Sin embargo, esta no cambia ia idea
bsica de que en el argumento acerca de ia reiacin necesaria entre
Derecho y Moral entra en juego una variedad de afirmaciones bastante
distintas entre si. Una explicacin de Ia plausibilidad de este argumento
puede encontrarse en el hecho de que comnmente los participantes en el
debate no se percatan de que ia tesis que defienden es diferente a Ia tesis
que atacan, por Ia que se trata, simplemente, de un mal entendido. Este
argumento gana plusibilidad si se considera Ia posibilidad de otras distindones a parte de Ias mencionadas aqu. EI nmero de tesis puede exceder
en mucho a Ias 64.
La multipiicidad de tesis ya se ha iimitado aqu a dos aspectos: primero,
slo se examinarn Ias conexiones conceptualmente necesarias y, segundo,
un concepto de Derecho que induye el concepto de vali dez ser ia base
de ia argumentacin. Consecuentemente,
s 10 quedan acho combinaciones, es decir, 16 tesis. Pareeera que otra simplificacin seda razonable.
De Ias acho combinaciones restantes slo Ias dos extremas sern tratadas
ms detenidamente.
La primera Ia adoptaria alguien que vea ai Derecho exclusivamente
como un sistema de normas, que asume el punto de vista dei observador y
busca una conexin definitoria. Se puede decir que alguien busca este tipo
de conexin cuando quiere saber, si por razones conceptuales, una vioiacin de un criterio moral remueve el estatus de norma jurdica o sistema
jurdico de Ia norma o sistema de normas en consideracin. Quien quiera
argumentar esta cuestin positivamente tiene que demostrar que Ias normas o sistemas de normas pierden necesariamente su carcter jurdico
cuando sobrepasan eiertos lmites de injusticia. Su argumento podra
lIamarse "el argumento de ia injusticia" con referencia a Dreier (1980a,
890). Hay que enfatizar aqu que el argumento de Ia injusticia puede
presentarse en formas muy variadas. En Dreier, ste se refiere a una
conexin normativa necesaria que se justifica desde Ia persepectiva de un
participante
(Dreier 1986a, 894). Esta variacin puede lIam ar se "interna" y "normativa". Lo nico que habra que considerar aqu sera una

44

coneXlOn conceptual necesaria para ser juzgada desde eI punto de vista

de un observador. As, aqu slo se discutir una versin dei argumento de ia injusticia que puede llamarse "externa" y"analtica".
La contraparte de ia perspectiva caracterizada por los conceptos de
norma, de observador y de definicin es ia perspectiva caracterizada
por ios conceptos de procedimiento, de participante y de ideal. Quien
quiera demostrar una conexin conceptual necesaria entre el Derecho y
ia Moral desde esta perspectiva puede tratar de mostrar que en los
procesos de creacin y aplicacin dei Derecho los participantes tienen,
necesariamente, una pretensin de correccn, Ia cua! induye una pretensin de correccin moral. Las razones de esta tesis se pueden englobar
como "el argumento de Ia c01Teccin". Aunque en ambos casos una relacin
conceptual necesaria est en cuestin, ai argumento de Ia injusticia puede
Uamrsele "fuerte" mientras que ai argumento de Ia correccin
puede
Uamrsele "dbil". Analizaremos primero Ia tesis fuerte

m. EL

ARGUMENTO

DE LA INJUSTICIA

Ei argumento de Ia injusticia puede refcrirse a normas individuales

de un sistema jurdico o ai sistema jurdico en su totaIidad.

1. Normas individuales
Posiblemente
Ia versin ms conocida deI argumento de Ia injusticia
referido a normas individuales es Ia que se origina en Gustav Radbruch.
Su famosa frmula es:
"Ei conflido entre justicia y certeza jurdica puede resolverse de
forma que se d prioridad ai derecho positivo, asegurado por Ia
promulgacin yel poder, incluso si s te no es razonable y es injusto
en sus contenidos, excepto en el caso en que Ia contradiccin
entre el derecho positivo y ia justicia se vuelva tan intolerable que
45

Ia condicin de "derecho incorrecto" tenga que hacer lugar a Ia

justicia. (Radbruch 1946,353)8
La discusin acerca de esta frmula se ha llevado a cabo casi exclusivaIa frmula es el
resultado de sopesar los valores de justicia y de seguridad jurdica (Radbruch 1946,352 s.), esto es, el resultado de una consideracin normativa.
Esta incorporacin de elementos morales en el concepto de Derecho era
necesaria para apoyar a los juristas contra el reto de un Estado injusto
(Radbruch 1946,354 s.). De acuerdo con Dreier, Ia frmula de Radbruch
es necesaria para remover Ias consecuencias jurdicas de un sistema
injusto, incluso si ellegislador permanece pasivo (Dreier 1986a, 891). Las
crticas tampoco se sustentan en argumentos conceptuales. Hart menciona Ias ventajas de Ia claridad e integridad lingstico-conceptual en
favor de Ia tesis de Ia separacin (Hart 1958, 619 s.), y Hoerster pone en
duda si una definicin planteada por Ia filosofa dei Derecho puede
incrementar Ia resistencia contra Ia injusticiajurdica (Hoerster 1987, 187
s.).
EI nico punto de inters aqu es si Ia frmula de Radbruch, desde el
punto de vista dei observador que mira aI sistema jurdico como sistema
de normas, expresa una conexin conceptualmente necesaria o conceptualmente imposible. Como ejemplo se puede examinar Ia dcimo primera
regulacin ai Reichsburilergergesetz que data dei 25 de noviembre de 1941,
por Ia que se revoca a los emigrantes judos Ia ciudadana alemana por
razones raciales. Con referenda a Ia frmula de Radbruch, Ia Corte
Constitucional Federal ha considerado Ia regulacin como nula desde su
creacin (BVerfGE 23, 98 (106.l.Cmo describira un observador con-

temporneo del sistema jurdico nacional-socialista, e.g. un jurista extranjero que quisiera escribir un artculo sobre el sistema alemn nazi para
una revista de su pas, el caso del judo expatriado A? Todos en su pas
podran entender el enunciado:

mente9 con argumentos normativos. Para Radbruch,

8 Para Ia recepcinde ia formula por Ias cortes de Ia Repblica Federal de

Alemania,cf.BVerfGE 3, 58 (119); 3, 225 (233); 6, 389 (414 ss.); 23, 98 (106); 54,
53 (67 ss.);BGHZ 3,94 (107); 23,175 (181); BGHt 2,173 (177); 2, 234 (238); 3,

357 (36 ss.).

9 Una excepcines Iatesisde Radbruch:"Porqueno se puede definirelDerecho,
elderechopositivo,de ningunaotra maneraquecomoun ordeno estatutoque est
determinadoen su propiosentidopara servira Iajusticia" (Radbruch 1946, 353).
Es solamenteen Ias ltimos trabajos de Radbruch que esta tesis trata de una
conexindefinitoria.Que antes tenrauna carctercalificatorioqueda revelado en
el hecho de que Radbruchargumentaen favorde esta tesisjunto con Iatesisde
Iaseparacin(Radbruch 1970, 123, 178 s.).

46

(1) A es expatriado de acuerdo con el derecho alemn sin mayores

explicaciones. Este no es el caso dei enunciado:
(2) A no es expatriado de acuerdo con el derecho alemn.
Si no se aiadiese ms informacin ai enunciado, dara informacin falsa
o confudira allector. Esta muestra que en Ia combinacin que examinamos aqu no es necesaria Ia incorporacin de elementos morales. Adems,
hay que preguntarse si en esta combinacin tal incorporacin es conceptualmente imposible. Supongamos que el artculo de nuestro observador
contiene el siguiente enunciado:
(3) A no es expatriado de acuerdo con el derecho alemn a pesar
de que todos los tribunales alemanes y Ia administracin 10 tratan
como expatriado y se refieren, como fundamento, ai texto de una
norma que ha sido promulgada correctamente de acuerdo con los
criterios de validez vigentes en el sistema jurdico efectivo en Alemama.
Se puede asumir que este enunciado, en Ia combinacin descrita,
contiene una contradiccin. Pues es claro que hay un uso dei trmino
"derecho" en Ia persepectiva dei observador de acuerdo con Ia cual, Ia
inclusin de elementos morales, como caractersticas definitorias en el
concepto de Derecho, no es slo conceptualmente innecesaria sino conceptualmente imposible.
EI hecho de que nuestro observador pudiese finalizar su artculo con Ia
siguiente pregunta abierta:
(4) A es expatriado correctamente de acuerdo con el criterio de
validez en Alemania, y su expatriacin es socialmente efectiva. Pero,
les sto derecho?

47

no es argumento contra sta perspectiva. Con esta pregunta, Ia posicin

dei observador ha sido abandonada. Y an ms, ahora queda muy poco
claro si 10 que est en cuestin es una conexin definitoria o calificativa.
As que Ia cuestin va ms alI de Ia combinacin que aqu se examina. Es
por esto que hay que afirmar que Ia tesis de Radbruch para Ia combinacin
que se examina aqu, es decir, Ia tesis deI observador que atiende normas
particulares y pregunta por una conexin definitoria, no est fundamentada por una conexin conceptualmente
necesaria entre eI Derecho y Ia
Moral. Debe notarse, sin embargo, que dei hecho de que eI positivismo
est en 10 correcto, en 10 que a Ias variaciones externa y analtica deI
argumento de Ia injusticia de normas individuales se refiere, nada se sigue
en 10 que respecta a correccin de Ia variante interna y normativa.

2. Sistemas jurdicos
Lo que es correcto para una norma individual no 10 es automticamente para eI sistema jurdico en su totalidad (cf. Hart 1958, 621). La
cuestin es, por Ia tanto, si hay una relacin conceptual necesaria entre
el sistema jurdico en su totalidad y Ia Moral. De nuevo, Ia pregunta puede
plante ar se desde el punto de vista de un observador que mira aI Derecho
slo como un sistema de normas y pregunta por una conexin definitoria.
Dos tipos de requerimientos morales pueden distinguirse en 10 que
pudiera ser una re1acin necesaria con eI Derecho: requerimientos formales y materiales. Dn ejemplo de Ias teoras que proponen una conexin
necesaria entre criterios morales formales y el sistema jurdico es Ia teora
de Funer sobre Ia moral interna dei Derecho. Entre estos criterios Fuller
incluye principias de legalidad como Ia generalidad dei derecho, Ia promulgacin y Ia prohibicin de Ia aplicacin retroactiva deI Derecho (FulIer, 1969,46 ss.). Por otra parte, Ia conexin entre cri terias materiales y el
sistema jurdico est en juego cuando Otfried Hoffe rechaza sistemas de
normas que no satisfacen ciertos criterios de justicia, es decir, que no
satisfacen su carcter jurdico (Hoffe, 1987, 159, 170). EI determina esos
criterios fundamentales de justicia por media dei principio de ventaja
distributiva,que induye el principio de seguridad co\ectiva que exige, entre
otras cosas, Ia prohibicin de matar, As como de robar, a todos Ias
miembros dei sistema jurdico (Hoffe 1987, 169 ss.).
48

AI discutir tales conexiones hay que distinguir claramente entre conexiones fcticas y conexiones conceptuales.lO Dn sistema jurdico que no
contiene normas generales ni para proteger Ia libertad ni Ia propiedad de
sus miembros, no tiene ninguna oportunidad de validez continua y, por 10
tanto, de existencia permanente en el mundo con personas realmente
existentes. Este es un hecho simple pero empricamente importante, sin
embargo, no 10 examinar ms profundamente aqu. Ms bien, Ia pregunta
es si tal sistema puede incluirse dentro dei concepto de sistema jurdico.
Hay dos tipos de rdenes sociales que no pueden ser sistemas jurdicos por razones conceptuales,
sin importar si tienen, o no, validez continua: eI orden sin sentido y el orden predatorio.
Tenemos un orden sin
sentido cuando un grupo de individuos se rige de una manera que ni revela
consistentemente
Ia intencin de quien, o quienes establecen Ias regIas;
ni permite una continua prosecucin de los intereses de los sbditos.
Imaginemos a algunas personas regidas por un grupo de forajidos armados. Los sbditos no tienen ningn derecho. Dentro dei grupo armado
se permite cualquier accin armada. Con excepcin de esta permisin
no hay ninguna otra regIa genera1.11 Los forajidos dan aIos sujetos rdenes
concretas parcialmente contradictorias,
siempre cambiantes y parcialmente imposibles de satisfacer. Siempre que los sbditos obedecen Ia
hacen nicamente por miedo a Ia violencia. Este sistema no es un sistema
jurdico por razones conceptuales.
Dn orden sin sentido se convierte enpredatorio cuando Ias forajidos se
transforman en bandidos organizados. Esto presupone, ai menos, Ia prohibicin de violcncia y lajerarquizacin
entre Ias bandidos. Supongamos
que se establece un sistema de regias para Ias sbditos con Ia intencin
continuar Ia explotacin de stos. Para tomar un ejemplo extremo: una de
Ias principales fuentes de ingreso de Ias bandidos en eI asesinato regular
de algn sbdito para vender sus rganos internos. Para mantener a Ias
vctimas 10 ms sanas posible, prohiben aios sbditos fumar, beber o Ia
existencia de cualquier tipo de violencia. Las regias no establecen,
sin

10 En este sentido, Kelsen se reflere a un "mnimo de seguridad colectiva" como

"condicin para una validez relativamente permanente" pero no como un elemento moral necesario dcl concepto de Derecho (Kelsen 1960,49 s.).
11 Kelsen no hablara aquf siquiera de una "banda de asaltantes", ya que por
Ia falta de una prohibicin de Ia violencia entre Ias forajidos, no hay una comunidad
y, por 10 tanto, no hay ninguna "banda" (Kelsen 1960, 48).

49

embargo, ningn derecho respecto a los bandidos. EI propsito de Ia

explotacin es conocido por todos. Los bandidos no tratan de encubrirlo
de ningn modo. Se puede argumentar acerca de si el sistema vlido entre
los bandidos es un sistema jurdico, pero el sistema en su totalidad no 10
es, slo por razones conceftuales.
ahora a un tercer orden.!

Para justificar sto tenemos que atender

A largo plazo, el orden predatorio no sirve para sus intenciones. Por 10

tanto, los bandidos luchan por legitimacin. Se convierten en legisladores
y, con eUo, el sistema de bandidos se transforma en un sistema de regias
(rulersystem). Continuan explotando aios sbditos. Pero ahora llevan
a cabo Ia explotacin por medio de actividades guiadas por regias. Afirman
que tal prctica es correcta, porque sirve a algn prsito superior, como,
por ejemplo, el desarroUo del pueblo. Es posible matar y robar, en cualquier momento, a cualquier sbdito para alcanzar los propsitos de Ia
explotacinde los dirigentes. Sin embargo, los gobernantes son castigados
si no matan o roban de acuerdo con cierta forma, por ejemplo, mediante
Ia decisin de tres miembros dei grupo dominante; y si sus actos no estn
pblicamente justificados por el propsito de desarrollar ai pueblo. La
mayora de los sbditos aceptan esta justificacin, y Ia mayora de los
gobernantes tambin creen en ella.
Con este paso se ha cruzado Ia Inea. Sin duda, el sistema es muy injusto.
Pero ya no es conceptualmente imposible llamarlo "sistema jurdico". As,
se puede preguntar qu hace Ia diferencia entre un sistema de regias y
un sistema de forajidos-bandidos. La diferencia no es Ia introduccin de
ciertas regias generales, porque stas ya aparecen en el sistema de los
bandidos. La diferencia tampoco puede ser el hecho de que el sistema de
regias otorga cierta ventaja para todos mediante Ia proteccin de Ia vida,
Ia libertad y Ia propiedad, pues robar y matar sigue siendo posible en
cualquier momento. EI punto decisivo es que unapretensin de co"ecn
est enraizada en Ia prctica dei sistema de regias y sta se sostiene contra
cualquiera. La pretensin de correccin es un elemento necesario dei
concepto de Derecho. La conexin entre Derecho y Moral se establece
mediante ella. Ahora esto debe ser justificado. Si lajustificacin tiene xito,

1I

12 EI sistema de Ias bandidos es un caso dei argumento de Ia banda de ladrones

de San Agustfn para negar Ia cualidad jurdica. Cf. De Civitate, VI, 4: "Remota
itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? quia et latrocinia quid sunt nisi
parva regna?".

50

entonces el positivismo fracasa en 10 que se refiere a sistemas jurdicos,

incluso en Ia combinacin ms favorable para ello, esto es, aqulla compuesta por los conceptos de norma, observador y definicin.

IV. EL ARGUMENTO

DE LA CORRECCION

En el ltimo ejemplo, el sistema jurdico ya era algo ms que un simple

sistema de normas establecidas y efectivas. Ahora se adoptar una perspectiva completamente nueva que se caracteriza por Ia pregunta de cundo hay una conexin conceptual
necesaria,
ai menos de carcter
calificativo, entre eI Derecho y Ia Moral, si se asume que el sistemajurdico
tambin es un sistema de procedimientos y, si es visto desde eI punto de
vista de un participante, e.g., desde el punto de vista del juez.
Mi respuesta a esta pregunta se basa en dos teoras: Ia teora de Ia
pretensin y Ia teora dei discurso, con Ia tesis dei caso especial. Se podra
anadir una ter cera teora: Ia teora del principio (cf. Dreier 1986b, 27 ss.).
Sin embargo, esta teora no se discutir aqu. Estas teoras expresan
distintos aspectos de Ia idea de correccin jurdica. Y Ia idea de Ia
correccin nos lIeva a una conexin conceptual necesaria entre el Derecho
y Ia Moral.

1. La teora de Ia pretensin

La teora de Ia pretensin sostiene que

Ias decisiones judiciales, as como el
necesariamente
tienen una pretensin
normas que no tienen esta pretensin,
sistemas jurdicos. Por eI momento,

Ias normas jurdicas individuales y

sistema jurdico en su totalidad,
de correccin.
Los sistemas de
implcita o explcitamente, no son
Ia teora de Ia correccin es de

carcter definitorio. Los sistemas jurdicos que tienen esta pretensin,

pero que no Ia satisfacen, son sistemas defectuosos. En este sentido Ia
teora de Ia pretensin es calificativa. La teora de Ia pretensin juega
una papel exclusivamente calificativo en el caso de Ias normas individua51

les y de Ias decisiones judiciales. stas son jurdicamente

defectuosas
cuando no tienen, o no satisfacen, Ia pretensin de correccinY
La teora de Ia pretensin puede ser atacada por dos vas. En una se
puede negar, primeramente, que esta pretensin est conectada conceptualmente con el Derecho o, por otra parte, afirmar que si bien Ia pretensin est conectada conceptualmente
con el Derecho, su contenido es
trivial y que no incluye implicaciones morales.
Para refutar Ia primera objecin hay que echar mano de dos ejemplos.
El primer ejemplo es el primer artculo de una nueva constitucin dei
Estado X, en el cual, una minora domina a Ia mayora. La minora desea
seguir disfrutando de Ias ventajas que resultan dei dominio de Ia mayora,
pero aI mismo tiempo desean ser honestos. Su asamblea constituyente
acuerda eI siguiente enunciado como artculo primero de Ia constitucin:
(1) X es una repblica soberana, federal e injusta.
Este artculo constitucional

es, en cierto modo, defectuoso.14 La pre-

gunta es: l,En qu consiste este defecto?

Se podra pensar que eI defecto consiste exclusivamente en el hecho
de que el artculo no sirve adecuadamente
a su propsito. La minora
quiere mantener una situacin injusta. Las posibilidades de xito se debilitan si no existe, por 10 menos, Ia pretensin de que es justo. Aqu, de
hecho, tenemos un detecto tcnico. Sin embargo, esto no explica Ia naturaleza defectuosa dei artculo. Supongamos que eI nuevo artculo suprime
una monarqua para crear una repblica. Supongamos, adems, que Ia
mayora dominada adoraba aI antiguo monarca, por 10 que Ia situacin
presente se pone igualmente en riesgo por Ia introduccin de una repblica, que por calificar a sta de injusta. Si introducir Ia clusula de Ia
injusticia fuese solamente un defecto tcnico, se cometera el mismo
errar introduciendo Ia clusula de Ia repblica. Este no es el caso.

13 Si se

tuviese que mostrar que carecen de carcter jurdico o de validezjurdica,

sto se podra hacer mediante argumentos normativos. Este es el momento para
emplear Ia versin de Dreier dei argumento de injusticia. Para Ia fuerza dei
argumento normativo sera importante que est relacionado con algo defectuoso
desde el principio, por razones conceptuales. Sin embargo, este punto no ser
desarrollado aqu.
14 Para un argumento similar, cf. MacCormick (1986, 141).
52

Por consiguiente, debe haber otra explicacin de Ia deficiencia dei

artculo. Se podra asumir un detecto moral. Aqu tenemos una incorreccin moral, pero podemos ver fcilmente que esta no es una explicacin
completa. Supongamos que Ia injusticia consiste en negar algunos derechos a miembros de cierta raza. En 10 que concierne aI defecto moral, no
habra ninguna diferencia si se removiese Ia clusula de Ia injusticia y fuese
remplazada por un segundo artculo que negase dichos derechos aios
miembros de esa raza. Sin embargo, restara alguna diferencia en el
carcter "defectuoso".
Una explicacin de sto podra ser el hecho de que se ha violado una
convencin muy extendida, pero no necesaria, acerca de Ia manera en que
deben escribirse los textos constitucionales,
esto es, que tenemos un
detecto convencional. Indudablemente,
una convencin ampliamente
aceptada ha sido violada. Pero, por s misma, esta explicacin tampoco es
suficiente. La regia violada es ms que una mera convencin. Esto se hace
obvio por el hecho de que no puede ser cambiada, aun en condiciones
cambiantes o por un cambio de preferencias. Esto se confirma porque un
artculo como:
(2) X es un Estado justo
es redundante.
As que slo queda el detecto conceptual. Una pretensin de correccin
se relaciona necesariamente con el acto de establecer una constitucin, y
en este caso se trata, principalmente, de una pretensin de justicia. El autor
de una constitucin comete una contradiccin performativa si en el contenido de su acto constituyente niega esta pretensin.15
En un segundo ejemplo un juez enuncia el siguiente veredicto:

(3) EI acusado es -equivocadamentepetua.

sentenciado

a cadena per-

El enunciado necesita interpretacin. El juez puede querer decir que

el veredicto contradice aI derecho positivo. Puede querer decir tambin
que el veredicto corresponde aI derecho positivo, pero que es injusto. Estas
15 En cierto modo, hay alguna analoga con el famoso ejemplo de Austin: "EI gato
est en el felpudo, pero no 10 creo". (Austin 1970,63 s.).

53

y otras interpretaciones nos llevan a numerosos problemas que no quiero

tratar aqu. Slo debe interesarnos Ia siguiente interpretacin:
(4) EI acusado es -equivocadamente, porque el derecho ha sido
interpretado incorrectamente- sentenciado a cadena perpetua.
Si duda, el juez deja su papel social y viola regIas del dcrecho positivo
que, posiblemente en todos los sistemas, 10 obligan a interpretar correctamente el derecho vlido. Sin embargo, tambin violara regIas sociales si
pronunciase el veredicto sin haberseafeitado yvistiendo una toga sucia.
EI veredicto tambin violara regIas dei derecho positivo si Ia interpretacin fuese incorrecta, aunque el juez creyera, y pretendi era, que es
correcta. Y a Ia inversa, tambin se cometera una falta, si el juez supusiese
que su interpretacin era incorrecta y, anunciando este error, no violase
el derecho positivo. Es obvio que 10 ~ue tenemos aqu es algo ms que
una irregularidad social o jurdica. 6 EI juez comete una contradiccin
performativa y, en este sentido, un erro r conceptual. Una decisinjudicial
pretende siempre aplicar correctamente el derecho, sin importar qu tan
relevante sea el caso. EI contenido del veredicto contradice Ia pretensin
hecha por el acto institucional de enunciar Ia sentencia.
Los dos ejemplos muestran que los participantes en un sistemajurdico,
en los distintos niveles, tienen necesariamente una pretensin de correccin. Pero esto todava no prueba que esta pretensin nos \leve a una
relacin conceptual necesaria entre el Derecho y Ia Moral. Para explicar
esto, tenemos que examinar ahora Ia teora dei discurso junto con Ia tesis
del caso especial.

2. La teora dei discurso

EI punto de partida es, de nuevo, Ia pretensin de correccin. La pretensin de correccin implica Ia pretensin de justificabilidad. Ahora, se
pueden concebi r muchas maneras distintas de justificacin de decisiones
judicialcs. EI espectro va desde meras referencias a tradiciones o autori16 En desacuerdo, Neumann (1986, 88 ss.) se refiere ai siguiente ejemplo: "En
nombre deI pueblo, cl SI. N es sentenciado a dicz afios de prisin, aunque. no hay
buenas razones para ello".

54

dades hasta Ia argumentacin racional que considera todos los aspectos.

EI punto decisivo es que Ia pretensin de justificabilidad permite una
perspectiva crtica. EI hecho de que una decisinjudicial no est justificada
del todo, o que est justificada de acuerdo con estndares irracionales, o
mal justificada, no Ia priva de su carcter de decisin judicial. En 10 que a
sto respecta, Ia pretensin de justificabilidad no tiene un carcter definitorio sino calificativo. Sin embargo, Ia pretensin de justificabilidad crea
Ia posibilidad de oponer mejores contraargumentos que pueden cambiar
Ia prctica de Iajustificacin para el futuro. En este sentido, Ia pretensin
de justificabilidad que se presenta necesariamente, significa, por si misma, Ia posibilidad de establecer niveles de justificacin ms altos como
los desarrollados en Ias sistemas jurdicos modernos.
Cualquiera que justifique algo acepta, como mnimo, que Ia otra persona es un igual, aI menos en un discurso en el que no ejerce coercin, o que
no es apoyado por Ia coercin que ejercen otros. Adems, pretende no
S'loque es capaz de defender su tesis contra su adversario, sino contra
cualquiera. Estas pretensiones de igualdad y universalidad provienen de
Ia base de una tica procedimental que se construye sobre Ia idea de
generalizabilidad. Esta es Ia tica discursiva (cf. Habermas 1983, 55 ss.;
Alexy 1988, 43 ss.; Alexy 1989, 177 ss.). La conexin que Ia teora del
discurso crea entre los conceptos de correccin, de justificacin y de
generalizabilidad puede transportarse aI Derecho con Ia ayuda de Ia tesis
de que el discurso jurdico es un caso especial dei discurso prctico general
(cf. Alexy 1989, 212 ss.; Habermas 1981, 62 s.; MacCormick 1978,272
ss.; Kriele 1979,34.) Si esta tesis es verdadera, se podra establecer una
relacin necesaria entre Dcrecho y Moral directamente vlida para los
sistemas jurdicos modernos, y probablemente justificable para Ias sistemas jurdicos pre-modernos, dentro dei marco de una teora normativa de
Ia evolucin jurdica. Si -y esto es 10 nico que se puede decir aqu- es
verdad Ia tesis de que Ia moral universalista que ha encontrado (en el
Derecho) expresin en los derechos bsicos y en los principios de Ia
democracia, es Ia -o una- moral correcta, entonces se encontrara alguna
conexin entre el Derecho y Ia -o una- Moral correcta.
Se han presentado varias objeciones a Ia tesis dei caso especial (cf. e.g.
Neumann 1986, 84 ss.; Kaufmann 1986, 436 s.; Tuori 1989). En en 10 que
se refieren a Ia comprensin de los procedimientos jurdicos institucionalizados, no sern tomadas eu cuenta aqu. En este momento slo importa
si Ia argumentacin jurdica como tal, esto es, independientemente de los
55

.---.01

procedimientos institucionalizados que tienen lugar si se trata de decisiones obligatorias, es una argumentacin que puede interpretarse como una
contribucin, concreta o posible, ai discurso prctico.
El problema ms importante proviene dei hecho de que Ias decisiones
judiciales no pretenden estar justificadas en un sentido absoluto, sino slo
dentro dei marco de un sistema jurdico particular. Este es el caso slo si
pueden justificarse tras Ia consideracin de Ia ley, de precedentes o de Ia
dogmtica (Alexy 1989, 214, 220, 289). Ulfrid Neumann (1986, 90) afirma
que estos lmites constitutivos de Ia argumentacin jurdica conducen a
una diferencia cualitativa entre Ia argumentacin jurdica y Ia argumentacin prctica general. Afirma que Ia argumentacin jurdica puede depender de una ley no razonable. Esta separacin entre Ia racionalidad
discursiva y Ia racionalidad jurdica es apresurada y pasa por alto dos
aspectos. EI primero es que, tomando en cuenta eI carcter abierto de los
resultados de un proceso racional, se pueden dar razones para Ia institucionalizacin de procedimientos de decisin como Ia legislacin parlamentaria, de tal modo que, los lmites dei discurso jurdico no 10 priven
de su carcter de procedimiento racional (Alcxy 1981, 185 s.). EI segundo
aspecto, que es ms importante aqu, es que Ia decisin jurdica que
aplica correctamente
una lcy no razonable o injusta, no satisface en
absoluto Ia pretensin de correccin que sta plante a necesariamente
en todos los aspectos de Ia misma. Y como esta pretensin, en 10 que
respecta a Ias decisiones individuales, no es de carcter definitorio, esto
significa que si Ia ley no razonable o injusta es vlida, entonces, Ia
decisin es jurdicamente vlida. Tambin es posible que principios formales (cf. Alexy 1985, 120) como el de seguridad jurdica y el separacin
de poderes exijan sumisin a leyes injustas, o no razonables. Aun As, a
causa dei carcter calificativo de Ia pretensin de correccin, Ia decisin
sufre de undefecto jurdico. No es una decisin jurdicamente perfecta.
As, mi argumento a favor de una conexin conceptual necesaria entre
el Derecho y Ia Moral est cerrado. La base est formada por Ia pretensin
de correccin. sta slo tiene carcter definitorio para el sistema jurdico
en su cojunto, aparte de que su carcter calificativo se hace obvio si eI
sistema jurdico se ve como un sistema de procedimientos, desde el punto
de vista de un participante. La explicacin de esta pretensin dentro dcl
marco de Ia teora dei discurso deja claro que el Derecho tiene una
dimensin ideal conceptualmente necesaria que conecta ai Derecho con
una moral procedimental universalista.
56

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58

LA IDEA DE UNA TEORIA PROCESAL

DE LAARGUMENTACION JURIDICA*

I
En

el campo de Ia teora jurdica

de Ia argumentacin, existe actualmente un amplio consenso en el sentido
de que los modelos simples son insuficientes. Pueden, por cierto, dilucidar
algunos aspectos pero son insuficientes como teora de Ia argumentacin
jurdica. Esta tiene que ocuparse de un objeto complejo ai que slo puede
hacerse justicia si se abarca Ia pluralidad de sus aspectos.
Como ejemplos de teoras que procuran hacerlo pueden ser mencionadas Ias de Aarnio1 y Ia de Peczenik.2 En Ia teora de Aarnio, e1 concepto
wittgensteniano de forma de vida juega un papel decisivo; en Ia de Peczenik, el de cultural progresso Aqu han de ser presentadas algunas observaciones acerca de una teora que se orienta hacia un tercer concepto: el de
Ia razn prctica o racionalidad prctica. Mis consideraciones se limitan
Publicado en Ernesto Garzn Valds (comp;), Derecho y Filosofia, Fontamara,
CaL Biblioteca de Etica, Filosoffa dei Derecho y Poltica, No. 18, Mxico, 1992.
Traduccin de Ernesto Garz6n Valds.
1 A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turku 1977; dei mismo autor, Legal Point of
view. Six Essays on Legal Philosophy, Helsinki 1978.
2 A. Peczenik, "Non-Equivalent Transformations and the Law" en A. Peczenik y
J. Uustialo (comps), Reasoningon Legal Reasoning, Vammala 1979, pgs. 47 Yss.;
deI mismo autor, Fonnalism, Rule-Scepticism and luristic Operationalism, conferencia pronunciada en el 9" Congreso mundial de filosoffa dei derecho y filosoffa
social, Basile 1979 (se publicar en Ias Actas de este congreso).
59

--<
I

aqu a algunos aspectos de Ia estructura 3formal de esta teora, que ha sido

expuesta detalladamente en otro lugar.
EI recurso aI concepto de Ia razn prctica o de Ia racionalidad prctica
carece de valor mientras no se aclare qu es 10 que ha de entenderse por
este concepto. Una tal adaracin, al igual que una explicacin deI concepto de Ia argumentacin jurdica racional, puede Uevarse a cabo dentro
dei marco de una teoria procesal.4
Parto aqu dei hecho de que Ia argumentacin jurdica es un caso
especial de Ia argumentacin prctica en general.5 La discusin de Ia
estructura y de los problemas de una teora procesal de Ia argumentacin
jurdica, que se orienta hacia eI concepto de Ia razn prctica, tiene que
comenzar, por 10 tanto, con Ia teora de Ia argumentacin prctica en
general
EI paradigma de una tal teora es Ia teora deI discurso racional.6 De
acuerdo con esta teora, un enunciado normativo es correcto o -presuponiendo una teora liberal de Ia verdad- verdadera 7 cuando puede ser el
resultado de un determinado procedimiento, es decir, el dei discurso
racional. La relacin entre correccin y procedimientos es caracterstica
de todas Ias teoras procesales.
Si a es el representante
de una teora
~>
3 R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,
Francfort deI Meno 1978
(Alexy 1978a). Tambin se orienta por el concepto de Ia razn prctica Ia teorfa de
Neil MacCormick (Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978).
La cuestin acerca de hasta qu punto Ias tesis aquf expuestas son conciliables o
hasta coinciden con Ias de MacCormick quedar aquf abierta. Sin embargo, sin
necesidad de lIevar a cabo un detalIado anlisis comparativo, puede afirmarse que
ambas teorfas lIegan aIos mismos resultados en algunos puntos esenciales, tales
como el que en Ia argumentacin jurfdica no siempre exactamente una es Ia
respuesta correcta.
4 Para Ia evaluacin histrica de estas teorfas como asf tambin con respecto a su
conexin con Ias conceptos de justificacin y legitimacin, Cfr. J. Rabermas,
"Legitimationsprobleme in modernen Staat", en Politische Vierteljabresschrift, Sonderherft 7 (1976), pgs. 39 y 88.
5 Alexy 1978a, pg. 32 Y88., 263 Y88.
6 Cfr. aI respecto Alexy 1978a, pgs, 221 y ss. en donde, sobre Ia base de una
discusin de Ias teorfas de Wittgenstein, Austin, Stevenson, Rare, Toulmin, Baier,
Habermas, Lorenzen, Schwemmer y Peralman, se esboza una teorfa general deI
discurso prctico racional.
7 Para una exposicin de Ias argumentos sobre Ia capacidad de verdad de los
enunciados normativos, cfr. AR. White, Truth, Londres 1970.

60

procesal que ha de ser construi da sobre el procedimiento P, a Ia pregunta

acerca de si un enunciado normativo N es correcto responde diciendo:
D: Dn enunciado normativo N es correcto si y slo si puede ser eI
resultado de un procedimiento P.8
Dentro dei marco de Ias teoras procesales hay muy diferentes formas
de presentacin de P. Las diferencias pueden c1asificarse segn que se
refieran (i) aIos individuos que participan en eI procedimiento o (ii) a Ias
exigencias que se imponen aI procedimiento.
De Ia manera como sea
estructurado el procedimiento con respecto aIos individuos y a,las exigencias deI mismo depende (iii) Ia peculiaridad deI proceso de decisin.
(i) Con respecto aIos individuos, hay que diferenciar de acuerdo con
su nmero y tipo. P puede ser realizado por un solo individuo pero en P

8 D reproduce Ia forma de respuesta de un partidario deI procedimiento P,

cualquiera que sea Ia manera como este ltimo sea determinado. Naturalmente,
con Ia ayuda deI trmino "P-correcto", puede formularse una versin neutral que
no presuponga Ia aceptacin y tampoco Ia negacin de P. "P-correcto" significa
"correcto en relacin con el procedimiento P'. La versin neutral de D, D', reza
entonces: "Un enunciado normativo N es P-correcto si y slo si puede ser el
resultado de un procedimientoP".
Podrfa uno considerar Ia posibilidad de utilizar en D y D', en lugar de Ias
expresiones "correcto" y "P-correcto" Ias expresiones "fundamentable" y "P-fundamentable". Esta es en gran medida una cuestin terminolgica ya que "fundamentable" y "P-fundamentable" serfan definidas en D y en D' de Ia misma manera que
"correcto" y "P-correcto". Pero pueden resultar interesantes variantes de teorfas
procesales cuando una de Ias expresiones es utilizada en D o en D' y Ia otra es
definida de manera diferente.
D slo indica si N puede ser el resultado de P; pem no que N es este resultado.
Pero esto es tan inocuo como necesario. Es inocuo porque N, en todos los casos
en Ias que N en el resultado de P, tambin puede serIa. Que adems el uso de
"puede" en lugar de "es" es necesario, se muestra claramente en teorfas que parten
de un procedimiento que ha de ser realizado por individuos realmente existentes.
Si se utilizara "es", quedarfa bloqueado el camino para Ia introduccin de una
hiptesis sobre Ias resultados de un procedimiento de este tipo en el sentido de que
N es un resultado posible de P y, por ello, correcto. Como "correctos" podrfan ser
designados slo aquellos enunciados normativos que son el resultado de procedimientos de fundamentacin efectivamente realizados.
Estas ideas, 10 mismo que Ia versin presentada de D fueron sugeridos por una
crftica deI profesor Weinberger, a quien deseo expresarle mi agradecimiento.
Agradezco tambin Ias importantes indicaciones dei Dr. Stuhlmann-Laeisz.

61

!Ii
li
!

II1

pueden participar tambin varios o todos los individuos de una clase que
puede ser definida de manera ms o menos amplia. Por 10 que respecta
ai tipo de los individuos, puede partir se de individuos realmente existentes
o de individuos construidos o ideales. Dn ejemplo de un procedimiento
que se basa, primero, en un solo individuo y, segundo, en un individuo ideal,
es Ia variante de Ia teora dei ideal-observer, propuesta por Firth.9 En
cambio, Ia teora dei discurso est caracterizada por eI hecho de que en P
puede participar un nmero limitado de individuos en Ia situacin en que
realmente existen.
() Las exigencias pueden ser formuladas como condiciones o como
regias. Hasta qu punto una formulacin puede ser transformada en otra
sin que con ello se afecte el resultado dei procedimiento10 es una cuestin
que quedar aqu abierta, ai igual que Ia de saber si ya el tipo de formulacin condiciona diferencias sistemticamente relevantes. En todo caso,
Ias diferencias ms importantes resultan de Ia fuerza de Ias exigencias.
Sobre esto habr que volver ms adeIante.
(i) De Ias caractersticas de los individuos y de Ias exigencias depende
el que el proceso de decisin incluya o no Ia posibilidad de Ia modificacin
de Ias convicciones normativas de los individuos existentes ai comienzo del
procedimiento. Cuando tal no es el caso, puede decirse sobre Ia base de
Ia decisin emprica y normativa en un determinado momento. U n modelo
terico de decisin de este tipo es el previsto por Rawls para Ia eleccin
de Ias principios de Ia justicia que l caracteriza como "the only choice
consistent with the full description of the original position",l1 que ~uede
ser tomada desde el "standpoint of one person selected at random". 2 En
cambio, Ia teora dei discurso como modelo terico de argumentacin, est
9 R. Firth, "Etical Absolutism and the Ideal Observer", en Philosophy and PhenomenoZogicaZ Research 12 (1952), pgs. 320 Yss.; cfr, adems R.B. Brandt, EthicaZ
Theory, Englewood eliffs, N.J. 1959, pgs. 173 Yss.
10 Dudoso es slo si una tal reformulacin neutral con respecto ai resultado es
posible en todos Ias casos. Que en aZgunos casos es posible puede ser mostrado con
Ia ayuda de ejemplos. Asf, a una condicin tal como Ia deI desconocimiento de Ia
propia situacin corresponde una regia que dice que no hay que formular argumentos que uno no formularfa si uno se encontrara en otra situacin. Cabe senalar
adems, que en teorfas que trabajan con individuos construidos, tambin Ias
caracterfsticas de Ias individuos pueden ser consideradas como exigencias.
11 J. Rawls,A Theory of Justice, Cambridge Mass. 1971, pg. 121.
12 Rawls, pg. 139.

62

caracterizada por el hecho de que Ias convicciones fcticas y normativas

de Ias individuos pueden ser modificadas en virtud de los argumentos
presentados en el curso deZprocedmiento. En Ia que sigue, ser considerada slo esta variante de una teora procesal.

11

Como no contiene ninguna determinacin

especial con respecto a Ias
individuos, Ia teora deI discurso puede ser ntegramente formulada a
travs de regias. Por razones de simplificacin, es conveniente formular,
a ms de regias, formas de argumentos. 13 Tcnicamente no existe ninguna
dificultad en transformar Ias formas en regias que permitan o prescriban
Ia aplicacin de argumentos de una determinada forma. Por ello, en 10
que sigue, se hablar slo de regias.
Las regias dei discurso prctico son de tipo muy diferente. Sobrepasara
el marco de este trabajo formularias aqu. EI sistema de regias expuesto
en otro lugar14 y ai que aqu se har referencia, incluye, para dar algunos
ejemplos, regias de Ia lgica, regias acerca de los derechos de participacin
e intervencin oral, sobre cargas de Ia argumentacin, diversas variantes
de Ia idea de Ia universalidad, regias para eI examen dei surgimiento de
convicciones normativas y formas de argumentos deductivos.
EI modelo del discurso ofrece no slo ventajas. La deficiencia ms
notable consiste en que el sistema de regias no determina el resultado en
una serie de casos. Esto puede aclarar se con un ejemplo simple. Se trata
de Ia respuesta a Ia cuestin prctica C. Tres individuos, a1, Q2 y a3,
participan en el procedimiento que, en adelante, ser caracterizado como
PP. pP es definido por Ias reglasR1, ..., Rn.15 AI comienzo dei procedimien13

Con respecto a este concepto, cfr. Alexy 1978a, pg. 121.

A1exy1978a, pgs. 234 y ss.; deI mismo autor: "Eine Theorie des praktischen
Diskurses" en W. Delmller (comp.) Normenbergrndung - Normendurchsetzung,
tomo 2, Paderbon, 1978, pgs. 36 Yss. (Alexy
MateriaZen zur Normendiskussion,
1978b).
15 Muchas polmicas sobre cuestiones prcticas se debe a diferentes suposiciones
empricas RP 1..., RP li contienen por ello una referencia a Ias regias de Ia argumen14

63

to, en el momento tJ, a1, a2 y a3 proponen cada uno diferentes respuestas

recprocamente exc1uyentes a C: N1, N 2 Y N 3. Como]R (i) comienza sobre
Ia base de Ias convicciones fcticamente existentes, (ii) no todos los pasos
de Ia argumentacin estn determinados y (iii) contiene regIas que pueden
ser satisfechas slo aproximadamente,16 en el momento t2 son posibles Ias
siguientes formas de coordinaciones simples entre N's ya's:17

(1) a1/N1, a2/N1, a3/Nj

(2) a1/-N1, a2/-Nl, a3/-Nj
(3) a1/Nl, a2/Nl a3/Nk

tacin empfricaR"J,..., Re o (cfr. Ia regia (6.1) en Alexy 1978a, pg. 255). No obstante
su importancia, aquf no pudo entrar a considerar Re 1, , Re o. Como RP 1,, RP n
remiten a ellas Re 1, , Re o sern consideradas como incluidas cuando se hable de
RP1, ... RPn.

Cfr. Alexy 1978a, pg. 255 YSS.

17 Las tres formas de coordinacin que reproduce esta tabla estn caracterizadas
por el hecho de que en ellas se trata, por una parte, de formas simples, y por otra,
de formas puras. Las formas son simples porque Iasa's estn siempre coordinadas
con una N negada o no negada. Son puras porque representan consenso positivo
perfecto (1), consenso negativo perfecto (2) y disenso negativo perfecto (3). Se
percibe de inmediato que en Ia tabla faltan tanto el disenso negativo perfecto, como
asf tambin los consensos positivos y negativos no perfectos (parciales) que son
posibles como partes de coordinaciones positivas, negativas o mixtas. Tampoco es
posible presentar mediante (1) - (3) que una a no es coordinada ni con una Nl ni
con - Ni (ordinacin neutral). La razn de Ia limitacin introducida en el texto es
que sobre Iabase de (1) - (3) Ias modalidades discursivas pueden ser suficientemente explicadas. Pero como su presentacin completa requiere un tratamiento de
estas formas, habrn de ser aquf brevemente consideradas.
Cuando se trata de dos N's que se excluyen recfprocamente pero que no son
contradictorias, Ias formas simples no bastan para presentar Ias relaciones lgicas
entre todas Ias coordinaciones posibles y Ias modalidades discursivas. Asf, por
ejemplo, en el caso de aIlN.azJN. a3/-Nj. no se sabe si Nj slo es discursivamente
posible o tambin necesaria, pues a3 puede ser coordinada tanto con -Nj como con
Nj y con -Ni. Por Ia tanto, una presentacin completa de Ia lgica de Ias coordinaciones slo es posible dentro dei marco de Ias coordinaciones compu estas. Bajo Ias
presupuestos dei caso dei ejemplo, que deben ser precisados agregando que (a) en
el punto tz tres a's son coordinadas con tres N's en donde (b) Ias N's son mutuamente incompatibles pero ninguna N se encuentra en relacin de contradiccin con
otraNy (c) que es posible que lasa's sean coordinadas con lasN's negadas, hay 64
coordinaciones completas compu estas consistentes, pues bajo los presupuestos (b)
ordenaciones compuestas completas y
y (c), enn N'sy m a's, son posibles (n +
consistentes. Dn ejemplo de una coordinacin de este tipo, que corresponde a Ia
forma (1) de Ia tabla, es (i) allNl - Nz - N3 - auNl - Nz - N3 a31- Nl - Nz N3. Esto
pone claramente de manifiesto que Ias coordinaciones compuestas no ofrecen
16

I1

1t

64

ninguna ventaja frente a Ias coordinaciones positivas simples. Tal es el caso slo
con respecto a coordinaciones simples negativas o mixtas. Asf, tanto (ii) ali -Nl Nz
- N3, au - Nl - Nz N3 a31- Nl - Nz N3 como tambin (iii) all- Nl 1-Nz - N3 au - Nl Nz N3, a31- Nl - Nz N3 son casos de (2). Coordinaciones compuestas de este tipo
son completas porque en ellas no hay coordinaciones neutrales, es decir, no se da
el caso de que para algunas a's (por ejemplo, porque no saben estas a's si deben
prestar su aprobacin a N1 o a - N) no estn coordinadas positiva o negativamente
con N que a su vez, est coordinada positiva o negativamente con otras a's. Dn caso
especial elemental de coordinaciones compu estas constituye Ia coordinacin de slo
una N, en forma negada o no, en el cual en n a's siempre hay 2n coordinaciones.
Las modalidades discursivas surgen siempre en forma definida de Ias coordinacioneS positivas completas. Cuando por 10 menos una a est coordinada con Nj y por
10 menos una a - Ni, Ni Y -Nj son discursivamente posibles. Cuando Ni est
coordinada con todas Ias a's Ni es discursivamente necesaria. Cuando Nj est
coordinada con todas ias a's es discursivamente imposible.
Casos interesantes resultan de coordinaciones compu estas incompletas que se dan
cuando algunas a's no estn coordinadas ni positiva, ni negativamente con una N
que a su vez est coordinada positiva o negativamente con otras a's. Para tales
casos, hay que modificar Ia definicin que se ha dado de Ia posibilidad discursiva de
Ia siguiente manera: Nj (-Ni) es discursivamente posible si Nj (-Ni) est coordinada
por 10 menos con una a. Cabe sefialar que merece ser considerada Ia posibilidad de
introducir los conceptos de necesidad e imposibilidad discursivas dbiles. Nj podrfa
ser definida como "discursivamente dbilmente necesaria" cuando por 10 menos una
a est coordinada con N; y ninguna a est coordinada con - N; y como "discursivamente dbilmente imposible" cuando por 10 menos a est coordinada con - N; y por
10 menos una a no est coordinada ni con Nl ni con - Nl Yninguna a est coordinada
conNi.
Sobre el trasfondo de estas precisiones, Ia tabla dei texto es suficiente -aun cuando
slo reproduce un fragmento de Ias posibles coordinaciones- para Ia explicacin de
Ias modalidades discursivas. C..abemencionar an, que no slo puede ser completada de Ia manera aquf expu esta, sino que tambin puede ser ampliada con relacin
a variaciones de a y variaciones de N.

65

en el caso (1), N] en relacin a RP] ,..., RPn ya] - a3 en el tiempo t2 es

discursivamente necesario. En el caso (2), N; es discursivamente imposible.

esencial dei procedimiento

En el caso (3) N/h N; YNk (que no necesitan ser idnticos a Np N2 y N3)

son discursivamente posibles. Lo importante es que el tiempo t3 y en caso
de que participen otros individuos, el cuadro puede ser diferente.
Las deficiencias y 10s problemas son pues obvios. EI conepto "correcto",
que fuera utilizado ms arriba en D, es relativizado de mltiple manera:
(i) eI resultado de Ia discusin puede ser tanto un enunciado normativo
(casos (1) y (2)) como astambin consistir en diferentes enunciados (caso
(3)). En este caso, todos Ias enunciados discursivamente posibles tienen
que ser calificados como "correctos". (ii) El resultado depende de 10s
participantes ap ..., a] y (iii) de Ias regIas RP ], ... , n. i,Cmo pueden estas
ltimas ser justificadas como racionales? (iv) Adems, el resultado en eI
tiempo t3pueden ser diferente ai dei tiempo t2. A estas debilidades se
agrega un problema de tipo ms bsico: (v) En muchos, quizs en Ia
mayora, de los casos en Ias que uno desea saber si N es correcto, el
procedimiento no puede ser realizado prcticamente.
i,Cmo se sabe
cules con sus resultados?
Las dificultades aqu presentadas son considerables. Sin embargo, no
hacen caer Ia teora. Por el contrario, algunas de estas debilidades cons-

(ii) La relativizacin con respecto a Ias participantes no es slo un

inconveniente.
Toda discusin tiene que tener un punto de partida. No
puede comenzar en Ia nada. Este punto de partida consiste en Ias convicciones normativas de 10s participantes fcticamente existentes. La teora
dei discurso no es nada ms que un procedimiento para su tratamiento
racional y aqu, cada conviccin normativamente relevante es un candidato
para una modificacin basada en una argumentacin raciona1.20 En esta
limitacin a Ia estructuracin
racional de Ia argumentacin reside una
importante ventaja de Ia teoria dei discurso. Una teora que trata no slo
de estructurar racionalmente eI proceso de argumentacin y de decisin
sino que tambin, aI establecer, por ejemplo, determinadas
premisas
iniciales, trata de determinarIo racionalmente, est no slo expuesta a
objeciones en contra de Ias premisas iniciales elegidas por eI respectivo
terico de Ia argumentacin o de Ia decisin, que por 10 general son ms
difciles de responder que Ias objeciones en contra de Ias regIas dei
discurso, sino que adems est expuesta a Ia objecin bsica de que de esta
manera el terico penetra en un campo que, ya por el hecho de que sus
convicciones normativas no son en general ms correctas que Ias de los
participantes, queda mejor librado a estos ltimos, tanto ms cuanto que
en todo momento ai terico le queda abierta Ia posibiIidad de actuar como
participante.
Si se quiere utilizar Ios conceptos clsicos de Ia relatividad
y objetividad de Ias normas morales,21 puede decrse que eI resultado dei
discurso no es ni slo relativo ni slo objetivo. Es relativo en Ia medida en

tituyen tambin su fuerza.

(i) EI que puedan ser posibles discursivamente

varias N's es slo una

deficiencia si uno presufg0ne que en cuestiones prcticas hay exactamente

una respuesta correela.
Pero este presupuesto debe ser puesto en duda.
Lo importante es tener en cuenta que deI hecho de que sean posibles
respuestas diferentes no se infiere que todo sea posible.19 Un aporte

18 En el mbito de Ia teora de Ia argumentacin jurdica, esta tesis es sostenida por

Dworkin (R. Dworkin, Taking Rights Seriusly, Londres 1977, pg. 81; dei mismo
autor, "No Right Answer?" en P.M.S. Hacker/J. Raz (comps.), Law Morality and
Society, Essays in Honor of H.LA. Hart, Oxford 1977, pgs. 58 y ss.). Una actitud
crtica ai respecto: A.D. Woozley, "No Right Answer" en The Pilosophical Quartely
29 (1979), pgs. 25 y ss.; cfr. adems, R. Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips"
en Rechtheorie, Beiheft 1 (1979), pgs. 59 y ss.
19 EI hecho de que con relacin a pP sean discursivamente posibles enunciados
contradictorios Ni Y- Ni, no tiene Ia fatal consecuencia de que pP pueda inferirse
todo. Y esto porque N1 y - Nj en primer lugar, son slo discursivamente posibles y
segundo, porque estn coordinados con diferentes individuos.

66

consiste en Ia exclusin de posibilidadcs

(caso

(2)).

20 Esta diferencia a ai teora aqu esbozada de Ia de Aarnio que, siguiendo Ia teora

de Wittgenstein sobre Ia forma de vida, considera que "the ultimate link in the chain
of arguments for a value judgement is not within the reach of rational justification"
(A. Aarnio, "linguistic Philosophy and legal Theory. Some Problems of Legal
Argumentation" enRechstheorie Beiheft 1 (1979), pg. 37). Con respecto a Ia crtica
de esta tesis, cfr. R. A1exy,"Aarnio, Perelman und Wittgenstein, Einige Bemerkungen zu Aulis Aarnios Begriff der Rationalitt der juristischen Argumentation" en
A Peczenick y J. Uusitalo (comps.) Reasoning and Legal Reasoning, 1979, pgs.

121 Y ss.
21 Cfr. ai respecto G. Patzig, 'Relativismus und Objektivatt moralischer Normen"
dei mismo autor, Ethik ohne Metaphysik, Gotinga 1971, pgs. 62 Yss. (hay traduccin castellana de E. Garzn Valds, Etica sin metafsica, Estudios Alemanes,
Buenos Aires 1974).

67

~I
I:

11,1:

111'

,I
'11

:1

que est condicionado por Ias peculiaridades de los participantes y es

objetivo en Ia medida en que depende de Ias regIas. De esta manera, Ia
teora dei discurso evita tanto Ias debilidades de Ias teoras morales
relativistas como Ias de Ias teoras morales objetivistas.
(iii) EI problema central de Ia teora dei discurso es Ia formulacin y
justificacin deI sistema de regias. Por una parte, tiene que ser 10 ms
fuerte posible y excluir 10 ms posible a fin de aumentar su significacin
de decisin. Por otra parte, debe ser 10 ms dbil posible a fin de que
pueda encontrar amplia aceptacin.
Sistemas que no poseen ningn
contenido moral habrn de satisfacer Ia segunda, pero no Ia primera
exigencia. Quien, por ejemplo, slo exige eI respeto de Ias regias de Ia
lgica, Ia verdad de Ias premisas empricas utilizadas y que se tomen en
cuenta Ias regias de Ia funcionalidad, encontrar amplia aceptacin como
respecto a cada una de estas exigencias, pero su sistema, bajo el presupuesto de participantes con diferentes concepciones normativas, no excluye
casi nada. Adems, no logra agotar los mltiples aspectos deI concepto
de racionalidad.
Los valores opuestos de fuerte y dbil pueden ser colocados en una
relacin ptima si, a ms de una serie de otras exigencias, se recogen, sobre
todo, Ias diferentes manifestaciones de Ia idea de universalidad como
regIas dei procedimiento en RP 1,.., RP n. EI sistema que de esta manera
surge puede ser definido como "kantiano".22 Aqu se ha partido de Ias
suposicin de que estas regias, ai igual que Ias dems regias dei discurso,
son fundamentables bajo el presupuesto de un concepto amplio de fundamentacin23 Ia razn prctica puede ser definida como Ia facultad que,
siguiendo este sistema de regias, llega a intelecciones prcticas.
(iv) EI que los resultados de pP en el tiempo t3 puedan ser diferentes a
Ias dei tiempo t2 se debe a muchas razones. Una de dias reside en el hecho

22 Cfr. ai respecto A1exy1978a pg. 153,como astambin R. Dreier, "Zur Einheit

der praktischen Philosophie Kants. Kants Rechtsphilosophie im Kontexto seiner
Moralphilosophie" en Perspektiven der Philosophie, Neues labrbuch 5 (1979) pgs.

5bss.
Cfr. ai respecto A1exy1978a, pgs. 225 y ss. en donde se distinguen cuatro formas
de fundamentacin: Ia tcnica, Ia emprica, Ia definitoria y Ia universal-pragmtica,
que pueden ser utilizadas en el discurso terico-discursivo, para Ia fundamentacin
de Ias regias de discusin.

de que entre t2 y t3 pueden ser eliminadas muchas deficicncias quc cxistan

hasta t2. Ya por ello no puede hablarse de un inconveniente.
(v) Si uno quisiera saber si N es correcto y -como sucede en muchos
casos, quiz en Ia mayora de ellos- no es posible llevar a cabo en Ia realidad
rP, entonces, de acuerdo con Ia definicinD, queda slo Ia posibilidad de
preguntarse si N puede ser el resultado de PP. Para ello, quien se formula
Ia pregunta debe realizar mentalmente el procedimiento.
Las dificultades
que en este caso surgen son considerables.
Se requieren hiptesis sobre
los argumentos y el comportamiento argumentativo de los virtuales participantes. EI saber emprico para ello necesario es alcanzable slo en
medida limitada. Sin embargo, esta no hace que el criterio carezca de
sentido. No es imposible imaginarse los argumentos de los otros y Ias
intereses que ellos expresan. Con respecto a casi toda cuestin prctica
se han expuesto ya argumentos. Ellos pueden ser tratados como argumentos de posibles participantes. Lo importante es que se conserve el carcter
hipottico de los resultados de los procedimientos llevados a cabo mentalmente.24 La inseguridad de este criterio no fundamenta ninguna objecin.
En Ia medida en que no pueda ser presentado otro ms seguro y convincente, es mejor contar con criterios inseguros a renunciar totalmente a
ellos.

lU

EI que Ias debilidades de rP en parte sean aceptables bajo el presupuesto

de Ia falta de alternativas ms aptas y en parte constituyan su fortaleza,
dice todava poco acerca de su valor prctico. Este 10 obtiene pP plenamente slo en una teora deI Estado y dei derecho. Una teora tal es posible
no slo como una manifestacin especial de Ia teora dei discurso sino que,
adems, por razones tericas internas, su desarrollo es necesario.
AI amplio campo de 10 discursivamente posible no puede corresponder
un campo igualmente amplio de 10 jurdicamente permitido. Si as no fuera
ello significara que los conflictos sociales podran ser solucionados sobre

24

68

Cfr. A1exy1978b, pg. 53.

69

Ia base de regias contradictorias.

Los lmites de Ia determinacin dei
resultado de rP fundamentan as Ia necesidad de fijar precisiones en eI
mbito de 10 discursivamente posible a travs de Ia legislacin positiva. A
esto se agrega el hecho de que aun cuando discursivamente slo hubieran
resultados necesarios o imposibles, seda tambin indispensable su transformacin en normas jurdicas.25 La aceptacin de una regia por todos
Ias participantes en eI discurso no trae necesariamente como consecuencia
su obediencia por parte de todos. En una sede de normas, cuando algunos
no pueden cumplirlas sin ms, no puede requerirse de nadie su cumplimiento.z
As pues, hablando en trminos generales, Ia estructura de rP fundamenta Ia necesidad dei derecho. La necesidad dei derecho fundada en rP
puede dividirse en Ia necesidad de otros tres procedimientos:
(i) eI de Ia
creacin estatal deI derecho (pd), (ii) el de Ia argumentacin jurdica
y (iii) eI dei proceso judicial (P). Eu lo.siguiente, se formularn algunas
observaciones con respecto.a pl,
y pI como as tambin acerca de Ias
relacin entre rP, pd,
y P.
(i) Existen procedimientos muy diferentes de Ia creacin estatal deI
derecho (pd). Aqu debe interesarnos slo eI hecho de que pd, ai igual que
todo sistema de regIas, puede ser objeto de rP.27 Es ms fcil ponerse de
acuerdo sobre procedimientos para Ia creacin de regias que sobre regias
de contenido. Sin embargo, no puede suponerse que siempre exactamente
un pd es el resultado de PP. Por 10 tanto, eon reIacin a pP son siempre
posibles discursivamente varios pd. Y aqu es posible que una clase parcial
de Ias regias de pd, Rd], ., Rd q, sea discursivamente necesaria. El que un
pd sea discursivamente posible y cul sea fcticamente vlido, depende de

(r)

25

Cfr. ai respeeto M. Kriele, Recht und praktische Vemunft, Gotinga 1979, pgs.

41Yss.

Que Ia teora dei discurso conduce de esta manera a Ia teora dei Estado es
interesante desde el punto de vista histrico, pues, como ha se'alado Kriele, puede
ser considerada como una reforma filosfico-moral de Ias teoremas "de Ia teora
elsica de Ia democracia que se basa en Ia idea de que mediante Ia diseusin pblica
se puede alcanzar Ia razn y el progreso" (Kriele, pg. 30).
2 Basta se'alar que Ias diferencias de Ia teora proeesal pueden aplicarse slo ai
procedimiento de Ia ereacin estatal dei dereeho, sino que por primera vez han sido
formuladas ampliamente en Ia teora dei Estado; as, por ejemplo, Ia distinein entre
Ia partieipaein de todos, algunos o slo uno.
70

hechos histricos. Pero esta, aI igual que 10 que en general sucede con Ias
teoras proeesales orientadas por d concepto de Ia razn prctica, l;S slo
un aspecto.
AI poder ser pd objeto de pP, puede pd ser objeto tanto dc Ia crtica
racional como de Ia legitimacin racional y, por 10 tanto, objeto de modificacin y de conservacin racionales. pd puede ser criticado tanto dircctamente tomando en cuenta Ias regias que definen pd como mediatamente,
a travs de Ias normas creables con Ia ayuda de estas regias. Los argumentos presentados y Ias decisiones adoptadas dentro dei marco de pd pueden
ser orientadas hacia pP y evaluadas sobre Ia base de rP.
(ii) No es posible ningn pd que pueda facilitar aios sometidos aI
derecho ya quienes 10 aplican, a ms tardar en eI momento en que surge
una cuestinjurdica,
normas a partir de Ias cuales, conjuntamente con Ias
premisas empricas pueda o bien inferirse lgicamente o, con Ia ayuda de
Ias regIas dei mtodo jurdico, pueda fundamentarse inequvocamente 10
que est ordenado jurdicamente en el caso particular. Esta fundamenta
Ia necesidad de Ia teora de Ia argumentacinjurdica.
Existen numerosos
casos de Ias que, eon reIacin ai material autoritativo producido por pd,
son posibles varias decisiones jurdicas.
La tarea de Ia argumentacin
jurdica consiste en cerrar esta laguna de racionalidad.
Una teora de este tipo tiene, por 10 menos, que satisfacer cuatro
condiciones de adecuaein. Tiene que satisfacer Ia exigencia de Ias juicios
jurdicos (i) dentro del marco de Ias nonnas jurdicas vigentes, (i i) tomando
en cuenta Ias precedentes judiciales
y (iii) enmarcada en Ia dogmtica
elaborada por Ia ciencia dei derecho practicada institucionalmentc,
(iv)
ser fundamentable correcta o racionalmente. 28 Estas cxigcncias pucdcn ser
tomadas en cuenta dentro dei marco de un terccr modelo procesual, eI dei
discurso jurdico racional (p'l).
AI igual que flP,
puede renunciar a formular Ias cxigencias acerca de
Ias propiedades de los individuos. Ellas pueden ser captadas mcdiantc un
sistema de regIas y formas.29 Caractersticas de
son Ias relaciones con
pP y con pd. Mientras que Ia relaein con pd consiste en que los resultados
de"pd son el punto de partida de
Ia relacin eon pP consistc en que
dentro de
tienen que ser respondidas cuestiones que slo pueden ser

28
29

r,

Cfr. ai respecto Alexy 1978a, pgs. 264 y 88.

Para un sistema de este tipo, efr. Alexy 1978a, pgs. 273 y 88.
71

11[11

II

respondidas sobre Ia base deI procedimiento JP. Ya esta pane claramente

es definido por dos clases de regIas y formas: por una
de manifiesto que
parte por Ias regIas y formas especficas deI discurso jurdico (Ra a, .. , Ra m),
que, dicho brevemente, expresan Ia sujecin a Ia ley, a Ias precedentes
judiciales ya Ia dogmtica y, por otra, por Ias regIas y formas deI discurso
prctico engeneral (RP 1, ... , Ji1 n), sin Ias cuales no puede tomarse en cuenta
Ia exigencia de que Ias juicios jurdicos tienen que ser racionalmente
fundamentables dentro deI marco deI arden jurdico vigente. RP 1,..., RP n
rigen en eI marco de Ra 1,..., Ra m. Este es eI sentido de Ia tesis dei caso
especial.30 A esta se agrega eI hecho de que numerosas Ra1 son casos
especiales de RP n.31 Con respecto a Ias ventajas e inconvenientes de
puede hacerse referencia expresa a 10 ya dicho acerca deJP.32 Aqubasta
destacar slo dos cosas. A causa de Ias limitaciones normadas por Ra, ..,

IIAII

I'[I

111'

(iii) Ya estas debilidades de

como criterio de Ia corrcccin. hace
necesario com,? cuarto procedimiento
el deI proceso judicial (fi). EI
resultado de P dep~nde, ilde~s de,RP1, ..., RPn y de Ra1, ...,Ram, de Ias
regIas deI proceso.RI 1,"".RI k. .RI1,...,.RI k estn conformadas d una manera
tal que ai concluir P siempre hay slo una posibilidad; en P ai igual que
en
no slo se argumenta sino que tambin se decide. Sin embargo, Ia
necesidad de Ia decisin no significa ningn abandono de Ia razn. EI que
en un procedimiento como P se decida es razonable teni,endo ~n cuenta
Ias estructuras. de IR, p1 y
Cules sean Ias regIas de.RI 1,..., .RI k Y cmo
se decide enP puede fundamentarse racionalmente slo haciendo refcrecia aJP

r,

r.

yr.

Ra m, por ejemplo, debido a Ia vinculacin con Ias resultados de fid,

est
caracterizado con respecto a JP por Ias lmites de Ia argumentacin

racional. Sin embargo, Ia teora general deI procedimiento racional prctico aqu esbozada y que vincula Ias distintos procedimientos particulares,
pane claramente de manifiesto que estas limitaciones pueden actuar no
slo reduciendo sino aumentando Ia racionalidad.33 Desde luego, por Ia
que respecta ar, este aumento de racianalidad no conduce hasta el punto
es definido tambin haciendo
de Ia seguridad deI resultado. Como
queda afectado tambin por eI hecho de que
referenda a RP 1, ... , RP n,
son discursivamente posibles, y en este sentido
con Ia relacin a
correetos, varios resultados.

r r

30 Martin Kriele, yendo ms ali de Ia tesis dei caso especial, ha hablado de "Ia
amplia identidad dei discurso tico con el jurdico". Esta existira bajo dos condiciones: "primero, que el derecho dado pretenda ser Ia tica condensada en el Estado
constitucional democrtico, y segundo, que tambin Ia crtica poltico-jurdica ai
derecho tenga que valer como elemento constitutivo dcl discurso jurdico" (Kriele,
pg.34). Esta tesis no puede ser entendida en un sentido estricto. Las distinciones
entre pP y P" excluyen no slo una identidad plena sino tambin una "identidad
amplia". En cambio, en sentido amplio, esta tesis es correcta. Como sc ha expuesto,
P" no es una complementacin casual dei pP sino su dcsarrollo necesario a partir de
razones internas a Ia teora.
31 Cfr. ai respecto Alexy 1978a. pgs. 352 y ss.
32 Especial importancia tiene 10 expuesto supra bajo (v) sobre Pp.
33 Cfr. Alexy 1978a, pgs. 307 y ss.

72

73

COLECCION FONTAMARA
I . PARA COMPRENDER LA HlSTORIA

I~
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9.
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7.
3. George Novack
5. BREVISIMA RELACION DE LA DESTRUCCION
8.

DE LAS INDIAS
Bartolom de Ias Casas
TEORIA DE LA HlSTORIA
Agnes Heller
INTRODUCCION A LA LOGICA. "Lgica formal y lgica
dialctica' ,

George Novack
LA ADMINISTRACION CAPITALISTA DEL TRABAJO
Cipriano Flores Cruz
MIVIDA
Isadora Duncan
DIARIO DEL SEDUCTOR
Sren Kierkegaard
SEXO CONTRA SEXO O CLASE CONTRA CLASE, Ia mujer, casta, clase o sexo oprimido.
Evelyn Reed
LAS MEMORIAS DE SHERLOCK HOLMES
Arthur Conan Doyle
LA MAYORIA MARGINADA
Franco Basaglia, Franca Basaglia Ongaro
POR UNA ESCUELA DEL PUEBLO
Clestin Freinet
EL ARCHlVO DE SHERLOCK HOLMES
Sir Arthur Conan Doyle
LOS TELENINOS
M. Alfonso Erausquin, Luis Matilla, Miguel Vzquez
EL EVOLUCIONISMO
Benjamin Farrlngton
CINCO ENSAYOS DE MATERIALISMO HlSTORICO
Etienne Balibar
HlSTORIAS DE AMOR ENTRE SAMURAIS
Saikaku Ihara
METODOLOGIA Y METODO EN LA PRAXIS COMUNITARIA
Juan B. Barreix Moares, Simn Castillejos Bedwell
FILOSOFIA DE LAS CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES. Materiales
para una fundamentacin cientfica
J.M. Mardones, N. Ursa
EPIDEMIOLOGIA: Economia, medicina y politica
Jaime Breilh
ENCLA VES PSICOLOGICOS
Germn Gmez (Compilador)
LA BUSQUEDA DEL ASGARD. Relatos de Ia Mitologia Escandinava
Jos Salvador Chvez
LA ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO CAPITALISTA
Ornar Guerrero
LAS FUNCIONES CORTICALES SUPERIORES DEL HOMBRF:
A. R. Luria
LAS CIENCIASDE LA ADMINISTACION EN EL ESTADO
ABSOLUTISTA
Ornar Guerrero
CURSO DE LINGISTICA GENERAL
Ferdinand de Saussure

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26.
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RETRATO
LmRO
ALTERNATIVA
MUCHACHOS
DE
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LOS
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VAMPIROS
TERRIBLES
PEDAGOGICA
GRA
YAcerca
TEORIA
RELATOS
EDUCACION
HISTORIAS
DE
DE
LOS
Y
SANGRE
LUCHA
SENTlMIENTOS
DE
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MISTERIO
FANTASMAS
CLASES
CAPITAL
ESTADO
Y
VIVIENDA
EN
AMERICA
ESTUDIO
LAS
ORACIONES
EN
ESCARLATA.
CATOLICAS
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MUNDO
LA
MEMORIAS
EVOLUCION
E
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MUJER.
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Y
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EL
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AMERICA
Y
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de
Sherlock
EXPANSION
ESPANOLA
PACIFICO
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LOS
PARAISOS
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SINEQUIOTOMIA
SI
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ADMINISTRACION
PUBLICA
NORTEAMERICANA:
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32.
Holmes"
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Straffon
Jean
Antonio
Cocteau
Gramsci
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Sir
Arthur
Conan
Doyle
Nicols
Maquiavelo
Beauregard
Gonzlez
Ortiz
Manuel
Payno
Sylvia
Marcos
(Coordinadora)
Tomo
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Sur y elen
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hacia
el Oriente
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Ia historia:
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CaribeCapuana,
Siglos XVI
y XVII
Goethe,
Potocki,
Hoffmann,
Polidori,
Poe, piratera
Gautier,
LeelFanu,
Maupassant,

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74.

DERECHO Y FILOSOFIA
Ernesto Garzn Valds (Compilador)
HISTORIAS DE AMOR
D. H. Lawrence
LA VIRGEN Y EL GITANO
D.H. Lawrence
LA CUESTlON ETNICO-NACIONAL
Hctor Daz-Polanco
CRISIS AGRICOLA Y ALIMENTARIA EN MEXICO 1982-1988
Jos Luis Calva
LOS EMPENOS DE UNA CASA
Sor J uana Ins de Ia Cruz
f:L ORIGEN DEL HOMBRE
Charles Darwin
LOS OJOS DE LA PANTERA. "Y otros relatos de terror"
Ambroce Bierce
UBU COMPLETO. Ubu Rey. Ubu Cornudo. Ubu Encadenado. Ubu en et Disparadero
Alfred Jarry
LA MANO FANTASMA
Joseph Sheridan Le Fanu
NAUFRAGIOS
Alvar Nfiez Cabeza de Vaca
RAFLES. EI Prncipe de los Ladrones
Ernest William Hornung
LA POSADA DE LAS DOS BRUJAS. Seguido de Los idiotas. Relatos de terror
Joseph Conrad
LAS MINAS DEL REY SALOMON
Henry Rider Haggard
LA HORA FATAL. Y otras historias de terror y de fantasmas
Sir Walter Scott
ARSENIO LUPIN CONTRA HERLOCK SHOLMES
Maurice Leblanc
CARMILLA. Historia de vampiros
Joseph Sheridan Le Fanu
HISTORIAS DE LO OCULTO
D. H. Laurence
EL LENGUAJE PICTORICO
Laura Crdenas
DlCCIONARIO FlLOSOFICO
Voltaire
EL MUNDO PERDIDO
Arthur Conan Doyle
HOJAS DE HlERBA
Walt Whitman
CUENTOS DE HUMOR NEGRO
Saki (H.H. Munro)
EL REGRESO DE SHERLOCK HOLMES
Arthur Conan Doyle
LAS A VENTURAS DE SHERLOCK HOLMES
Arthur Conan Doyle
SANTA
Federico Gamboa
ELMILLON
Marco Polo
SEXO Y LITERATURA
D. H. Lawrence

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103.

1,lil

I~II

97.
78.
98. EDGAR ALLAN POE
Charles Baudelaire
EL FEMINISMO
ESPONTANEO
DE LA HISTERIA
Emi1ce Do Bleichmar
EL CORAZON
DE LAS TINIEBLAS
Joseph Conrad
SITUACION
LIMITE

106.

107.
108.

Joseph Conrad
TIFON

109.

J oseph Conrad
LA MUJER, en el pasado, en el presente y en el porvenir
August Bebel
LA UTOPIA DE LA RAZON
Alejandro deI Palacio Daz
EL PERRO DE LOS BASKERVILLE,
un caso de Sherlock Holmes
Arthur Conan Doyle
EL V ALLE DEL MIEDO, un caso de Sherlock Holmes
Arthur Conan Doyle
MUJER, HISTORIA
Y SOCIEDAD.
(Ponencias sobre Ia Liberacin de Ia Mujer)
Alexandra Kollontai
ZADIG, MICROMEGAS,
y otros cuentos
Voltaire (Franos Marie Arouet)
EL REGRESO DEL HIJO PRODIGO
Andr Gide
EL SPLEEN DE PARIS
Charles Baudelaire
LAS ONCE MIL VERGAS
Guillaume Apollinaire
MARXISMO
Y FEMINISMO
Mary-Alice Waters
REFORMA
O REVOLUCION
y otros escritos contra los revisionistas
Rosa Luxemburg
jBUENA NUEV A! LAS ENSENANZAS
DEL MAESTRO
Martn Alfonso VilIanueva R.
CONFESIONES
DE UN OPIOMANO
INGLES

110.

Thomas de Quincey
LA CUESTION
HOMOSEXUAL
J ean Nicolas
MUJERES,
MAQUILADORAS
Y MICROINDUSTRIA
DOMESTICA
Jos Antonio Alonso
CORYDON
Cuatro dilogos socrticos sobre el amor que no puede decir su nombre.
Andr Gide
ANTOLOGIA
DEL EROTISMO
Miguel Guzmn
FONTAMARA

Peredo

Ignazio Silone
LA CRISIS DEL SISTEMA POLITICO
MEXICANO
Pedro Lpez Diaz
PROMETEO
MAL ENCADENADO
Andr Gide
HISTORIA
DJ<;FANTASMAS
Charles Dickens
VIAJES DEL CAPITAN
LEMUEL GULLIVER
Jonathan Swift
EL GALLO PITAGORICO
Juan Bautsta Morales

ESTUDIOS

DE GENERO

Y FEMINISMO

Patricia Bedolla Miranda,

Olga L. Bustos Romero, Ftima Flores Palacos y Illanca
Garcia y Garcia (Cornpils.)
NUEV A EDAFOLOGIA:
Regiones tropicales y reas templlldas de Mxico.
Rgulo Len Arteta
RESPUESTA
A SOR FILOTEA
DE LA CRUZ
Sor Juana Ins de Ia Cruz
EL EXTRANO CASO DEI,
Robert Louis S1cvenson
TRES NOVI':LAS ('ORTAS.

nu.

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JEKVI.I .. S('I-:llitlo tI(: LlI MII.iel' Solllllrl'

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EL AMOR.

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1':1. MORAnOR
DE LAS SOMBRAS,
y otros cuentos de Cthulhu
11
Lovecraft
i,QlJE ES LA SOCIOLOGIA
DEL CONOCIMIENTO?
Mchael Lowy
EL DIVINO NARCISO
Sor J uana Ins de Ia Cruz
EL SIGNIFICADO
DE LA SEGlJNDA
GUERRA MUNDIAL
Ernest Mandei
ALIENACION
Y EMANCIPACION
DEL PROLETARIADO
Ernest MandeI

y,

i,HACIA DONDE VA LA U.R.S.S. DE GORBACHOV?

Ernest MandeI
EL PAPEL
DEL TRABAJO
EN LA TRANSFORMACION
HOMBRE
F. Engels
EL PENSAMIENTO

POLITICO

DE KARL

DEL

MONO

EN

MARX

Robin Blackburn y Carol Johnson

FEMINISMO
Y UTOPIA - Unin Obrera
Flora Tristan
TEORIA,
CIENCIA
Y METODOLOGIA
EN LA ERA DE LA MODERNIDAD
Francisco Dvila Alds
LAS ANTINOMIAS
DE ANTONIO
GRAMSCI
Perry Anderson
LA HISTORIA
Y SU METODO
Alberto J. PIa
LOGICA PARLAMENTARIA
Guillermo Gerardo Hmilton
LA CREACION
CULTURAL
EN LA SOCIEDAD
Lucien Goldmann

MODERNA

ESPA~IALIDAD
Y ESTADO: FORMAS Y RE-FORMAS
Vctor Manuel Moncayo
LA REVOLUClON
MEXICANA
CONTRA
EL PRI
Manuel Aguilar Mora y Maurcio Schoijet (compiladores)
CRONICAS
GASTRONOMICAS
I
Miguel Guzmn Peredo
EL ARTE Y EL CUERPO DE MADONNA
ENTRE LA ClUDAD
Emili Olcina

Y LA AVENTURA

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24

LOGlCA DE LAS NORMAS

Y LOGlCA DEONTICA
Georges Kalinowski
MARXISMO Y FILOSOFIA
DELDERECHO
Manuel Aticnza y
Juan Ruiz Manero
RACIONALlDAD Y EFICIENCIA
DELDERECHO

Albert Calsamiglia
25 ALGUNOS MODELOS
METODOLOGICOS
DE
'CIENCIA' JURIDICA
Carlos S. Nino
26 ENTRE EL DERECHO
YLAMORAL

IIII

27

Francisco Laporta
ESTUDIOS SOBRE KELSEN

Letizia Gianformaggio
LOGlCA Y DERECHO
Ulises Schmill
29 EL CONCEPTO DE SOLlDARIDAD
Javier de Lucas
30 DERECHO Y RAZON PRACnCA
Robert AIexy
31 POSITIVISMO JURIDICO,
REALISMO SOCIOLOGlCO
Y IUSNATURALISMO
28

i.11

32

Este libro se termin de imprimir en el segundo semestre de

1993 en los talleres grficos de Premi Editora de libros s.a.,
Enrique Snchez 20, Tlahuapan, Puebla, Mxico.
El tiraje fue de 1000 ejemplares ms sobrantes para reposicin.

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34

Eduardo Garca Mynez

ETICA CONTRA POLITICA
Elas Daz
EL CONCEPTO DE INFLUENCIA
Y OTROS ENSA VOS
Ruth Zimmerling
POLITICA, HISTORIA Y DERi':CIIO
EN NOR13ERTO 130131310

Alfonso Ruz Miguel

RACIONALlDAD .IURIDICA,
MORAL Y POLlTICA
Javier EsquiveI
36 NORMAS
Y ACTITUDES NORMATIV AS
Pablo Navarro y Cristina Redondo
37 INFORMATICA
Y DECISION ./lJRIDICA
.Iulia Barragn
38 INTERPRETACION
DEI, DI IRECHO
Y CRITICA .IURIDlCA
Modesto Saav<:dra
39 LOS CONCEPTOS JURIDICOS
FUNDAMENTAI,ES
DE W. N. HOHFELD
Alfonso Onate
40 DERECHO. RACIONAL!DAD
Y COMUNICACION SOCIAL
Aulis Aarnio
35