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Master 2 : Theorie du droit

Seminaire Theorie de la connaissance et epistemologie juridiques

Le constructivisme juridique, enqute sur une


epistemologie emergente
II. Les origines du constructivisme juridique
Mercredi 16 septembre 2015

Textes etudies : F. Geny, Science et technique en droit prive positif.


Tome II. Elaboration technique du droit positif, Sirey, 1915, p.369-389.
F. Geny, Science et technique en droit prive positif. Tome
IV. Rapports
entre lelaboration scientifique et lelaboration technique du droit positif,
Sirey, 1924, n277, p.31-34.
Aparte methodologique
Il existe deux methodes pour analyser un texte :
- Methode analytique : privilegier la partie sur le tout
- Methode synthetique : privilegier le tout sur la partie
Lun des enjeux du seminaire consiste desapprendre la methode
analytique enseignee jusqu present. La methode analytique, celle du
commentaire darrt, est une methode dexpert : on se concentre sur tous
les points pris individuellement. Il faut se familiariser avec une approche
holistique afin de placer les problmes dans un contexte plus large. Quand
on traite un sujet, il faut se demander quel problme on repond, quel est
le problme du sujet. Mme si le sujet est formule sous forme de question,
la question nest pas le problme ; elle est elle-mme derivee dun
problme quil faut retrouver. Il faut toujours avoir une vue densemble.
Pour les exposes, il faut bien caracteriser lenjeu, qui est en dehors du
texte ; et non se contenter dun bon resume. La difficulte consiste voir
les enjeux du texte (donc voir au-del de ce qui est dit) sans pour autant
secarter du texte (ne pas ajouter des sources et les commenter aussi).
Lexercice propose est celui de la precision : dire peu de choses mais bien
les dire et bien construire lintervention. Il faut chercher le mot juste et les
lignes directrices avant de pouvoir ajouter du contenu.
Fiche : Thse, problme, enjeu, intert, arguments.
Conseil : consulter le dictionnaire historique des juristes franais et le
dictionnaire de la culture juridique aux PUF.
Franois Geny (1861-1959)
Il fait partie des premiers auteurs qui ont une vocation exclusivement
universitaire, la plupart des enseignants commentateurs du Code civil
etaient en premier lieu des professionnels (Demolombe etait avocat par
exemple). Au XIXme sicle, lidee est quon est dabord un praticien et
dans un second temps un theoricien. Ce nest qu la fin du XIXme sicle

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que lon cree lagregation des facultes de droit. Toute la generation de
Geny (Esmein, Planiol...) est la premire generation de theoriciens purs, ils
sont les premiers tenter de donner une theorie de la methode. Geny est
arrive dernier sur huit lagregation. Son premier ouvrage est Methodes
dinterpretation et sources en droit prive positif en 1899, en deux
volumes.
Les textes etudies sont issus de Science et technique en droit prive
positif , oeuvre en quatre volumes, ecrite de 1914 1924 ; et completant
son premier ouvrage. La reflexion de Geny setend sur ces six tomes. Geny
na pratiquement eu aucune influence en France et nest jamais cite en
doctrine. Il a en revanche eu une influence considerable aux Etats-Unis.
Le concept central de sa pensee est la libre recherche scientifique. Geny a
essaye de repondre la question de savoir quelle etait la methode du
droit, quelle methode on utilisait pour etudier le droit positif. Toute la
pensee de Geny est une critique de lexegse, dont il invente lidee afin de
mieux la critiquer1. Cette idee sera propagee et reprise par de nombreux
auteurs, notamment Julien Bonnecase, qui en faisant une histoire de la
pensee juridique, dira quil y a eu une ecole de lexegse. Ce concept a
permis dunifier les commentateurs du Code civil pour pouvoir sen
debarrasser dun seul bloc2. Geny entend critiquer la methode de
lexegse qui consiste commenter le code civil article par article en
disant que cette ecole serait servile la loi. Si on comprend lidee de
servilite, on comprend egalement que le grand concept de Geny se fonde
sur lidee opposee, la liberte ; do la libre recherche scientifique .
Autre element prendre en compte : cest au tournant du XXme sicle
quest publie le code civil allemand et quarrive avec lui le thme du
vieillissement du code civil. On assiste aussi aux premiers accidents dans
les usines et au debut de lindustrialisation donnant naissance aux grands
debats sur la responsabilite sous la plume de Saleilles, Planiol, etc. Cest
dailleurs cette epoque quon a tous les grands arrts (Boudier, Thefaine,
Jandheur, Baillard et Coquerelle...). Dans ce contexte-l, si le legislateur
ne renove pas le code civil, on va renover la manire de faire du droit civil.
Cest cette epoque-l quon a aussi la creation de la fameuse theorie des
sources du droit qui se trouve dans Methodes dinterpretation... : cest
bien Geny qui a cree la theorie formelle des sources du droit. On peut
noter une petite ironie quant la theorie des sources du droit : celle-ci
ninclut pas la jurisprudence. Pour Geny, les sources simposent au juge,
elles lui sont superieures. Or la jurisprudence ne peut tre superieure au
juge car cest lui qui cree les solutions donc il ny a que deux sources du
droit : la loi et la coutume ecrite.
On peut dailleurs relever un paradoxe important dans lenseignement du
droit. Quand on prend les manuels dintroduction au droit et quon regarde
1 Lire larticle de Ph. Remy Eloge de lexegse , disponible dans la
Revue de la Recherche Juridique ; dans lequel il reprend tous les
commentateurs du XIXme sicle et montre quaucun ne se reclame de
lecole de lexegse qui a donc ete cree par ses critiques.
2 Consulter louvrage La doctrine, de Jestaz et Jamin.
2

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les sources du droit, on a la loi, les decrets, etc. Mais on ne sait pas si la
jurisprudence est une source du droit. Presque tous les manuels la
rejettent, trs peu disent que cest une source du droit : presque tous les
grands auteurs disent la jurisprudence nest pas une source du droit .
Mais pourtant, elle est traitee comme une source du droit, par les
universitaires comme par les praticiens... Avec la theorie des sources du
droit, on a donc une theorie qui ne rend pas compte de ce quon fait ! Si
on devait noter le nombre de fois o on a entendu la phrase ou le tronon
de phrase la Cour de cassation/le Conseil dEtat a dit que... , on
pulveriserait les records... Posons la question : si la Cour de cassation a dit
quon pouvait resilier le contrat dans un delai raisonnable, peut-on dire
que cette solution ne sapplique pas ? Si on dit a pour nimporte quel
exercice, on sera fortement sanctionne... On est oblige de suivre la
solution de la Cour de cassation ; la jurisprudence est donc bien traitee
comme une source du droit alors que dans 90% des manuels ce nest pas
une source. Mais on peut voir un symptme du fait quon est en train de
prendre conscience que la jurisprudence est bien une source du droit : la
question des revirements de jurisprudence et de leur retroactivite nous fait
comprendre quon a trop delaisse la question du statut de la
jurisprudence. Pour se poser la question de la retroactivite des revirements
de jurisprudence, il faut dej assimiler la jurisprudence la loi. Cest
letape intellectuelle prealable et implicite. La loi dit que la loi nest pas
retroactive3 ; donc pour transferer la problematique de la retroactivite de
la loi la jurisprudence il faut dej egaliser la loi et la jurisprudence. Un
autre element prendre en compte dans la prise de conscience : les
theories realistes de linterpretation4. Pour Michel Troper, le sens du texte
ne depend pas de lemetteur mais du recepteur, de linterprte. Cest alors
le juge qui dit quel est le vrai sens du texte : il a donc un pouvoir superieur
au legislateur. Pour Troper, il ny a pas une hierarchie des normes mais une
hierarchie des textes, on renverse la pyramide des normes de Kelsen.
Dautre part, quand on assiste aux deliberes la Cour de cassation, on voit
que les magistrats presents se comportent effectivement comme des
legislateurs en ce sens quils ne discutent pas de la meilleure solution
possible (les rapporteurs ont dej fait le travail sur la question) mais de la
manire dont ce quils vont dire sera interprete. Ils discutent des mots
quils emploient, de ce quon fera dire leur decision si on linterprte a
contratrio... Ils se comportent comme des legislateurs mais le problme
est quils ne sont pas legislateurs ; ce qui leur manque est le sacre de la
doctrine5.
Etude du texte de Franois Geny

3 Article 2 du code civil.


4 Lire en ce sens larticle de Michel Troper Une theorie realiste de
linterpretation dans La theorie du droit, PUF.
5 Le premier avoir vu le problme nest jamais cite : il sagit de Christian
Mouly. Disparu en plein milieu de sa carrire, il na pas pu aboutir.
3

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Nb : La grande question de Geny est celle de savoir quelle est la methode
du droit positif.
Premire question : Pourquoi etudier ce texte dans une seance intitulee
Origines du constructivisme juridique ? Geny est le premier parler de
construction do lorigine du constructivisme. a veut dire quelque chose
dimportant : la question du constructivisme qui, lechelle de lhistoire du
droit, est neuve. Elle existe depuis peine plus dun sicle, ce nest rien
lechelle de lhistoire du droit qui se deroule sur vingt-cinq sicles si on
considre que le droit romain commence avec la Loi des XII Tables entre
451 et 449 av. J.-C.
Deuxime question : Pour lui, la construction est-elle legale du donne,
superieure au donne ou inferieure au donne ?
Dans le deuxime texte (p. 31-32) :
Il faut donc admettre, - ft-ce en vertu dune sorte dharmonie
preetablie, - que, mme dans son activite la plus autonome, lintelligence
humaine contribue, pour sa large part, lelaboration du droit positif.
Mais comme aucune loi, psychologique ni logique, ne peut ici nous fixer
les conditions et la mesure de sa valeur, nous apprecierons celle-ci,
daprs les donnees, scientifiquement reconnues, de lorganisation
juridique, et naccepterons les solutions, incluses dans les conceptions et
constructions de lesprit, quen tant quelles correspondent aux exigences
combinees de la justice et de lutilite sociale.
Dans ce passage, il nous explique que le construit est soumis au donne, et
si on comprend cela, on comprend le titre de son ouvrage Science et
technique en droit prive positif. La science a pour objet le donne et la
technique le construit.
(...) considerer les constructions, edifiees par leur moyen, comme de
simples hypothses, toujours dominees par les faits ()
Or les faits , a relve bien du donne. Dans ce passage il reprend des
phrases quil avait prononcees lui-mme en 1899.
Que peut-on inferer de cela quant la position philosophique de Geny ?
Est-il positiviste ou jusnaturaliste ? Distinguons dabord entre le
positivisme general et le positivisme juridique. Que veut dire tre
positiviste en general, au sens dAuguste Comte ? Dans le positivisme, la
connaissance nest fondee que sur des faits et non sur lexperience 6. Et le
6 Le fait de dire que la connaissance est fondee sur lexperience est une
excroissance du positivisme quon appelle le positivisme logique, ou
lempirisme logique. Cest la philosophie du Cercle de Vienne, groupement
de savants et philosophes qui a fonctionne de 1923 1936 ; ils ont emis
toute une serie de propositions sur la science qui combattait la
metaphysique en disant que toutes les propositions qui ne pouvaient pas
tre verifiees par les faits etaient sans signification. On retrouve cette idee
4

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positivisme juridique ? Quand il dit que le droit positif moderne se confond
avec la loi ecrite (p.34), il parle de ses contemporains. Lecole de lexegse
nest pas positiviste au sens dAuguste Comte puisque leur connaissance
nest pas fondee sur le fait encore que tout depende de la manire dont on
definit le fait juridique. Soit on dit que ce qui est factuellement juridique,
ce sont les comportements dans la societe, et dans ce cas on derive vers
une sociologie du droit et vers les sources materielles du droit ; soit on dit
que le fait juridique, ce qui est positif, ce quon peut percevoir, cest le
texte. L on soriente vers la theorie des sources du droit et vers le
positivisme tel quon le connat et dans lequel on vit 7. Geny est-il dans un
positivisme sociologique ou textualiste ? Geny serait positiviste au sens
sociologique, en ce qui concerne la creation du droit mais textualiste quant
son application. Il est entre les deux. Geny en realite ouvre dej ce qui
est notre problme actuel. Aujourdhui on sest plutt orientes vers un
positivisme textualiste mais on a un retour des theories sociologisantes du
droit travers la theorie realiste de linterpretation, selon laquelle comme
le droit nest que lexercice dune volonte, ce quil faut connatre ce sont
les determinants et causes qui influencent la volonte (ce qui appelle donc
une analyse sociologique, politique du droit). En comparant avec Michel
Foucault (cf seminaire precedent), si on fait une analyse des discours,
cest que le droit se trouve dans les textes. Cest pour a que Foucault
sinteresse larchive. Larchive cest du texte, dans lequel il y a un savoir.
Foucault dit quil est positiviste en ce sens quil sinteresse aux discours et
que les discours apparaissent dans des textes. Et donc toute la
problematique de Foucault est de savoir comment on articule la theorie du
discours une pratique. Cest exactement la mme chose en droit, cest-dire que ce qui nous manque lheure actuelle : savoir comment le
discours juridique a une influence dans la pratique. Cest le problme de
Geny aussi.
Sil existe un savoir juridique, si on peut parler depistemologie du droit et
faire une theorie de la connaissance juridique, cette connaissance est
censee avoir une influence dans la mise en uvre du droit. Mais si on dit
dun autre cte que le discours des avocats, des juges est un discours
qui masque des motivations inavouees ou des opinions politiques,
morales, religieuses... Le discours en lui-mme perd son sens puisque lon
va lexpliquer par rapport un point de vue externe au discours. Si on fait
cela, le discours sevapore, les paroles ne sont que du vent. Mais si on
explique le discours dun point de vue interne, cest--dire du point de vue
de la pratique des acteurs du droit, ce qui nous manque cest dexpliquer
comment le discours juridique peut influencer la prise des decisions des
juges alors quon sait que les juges ne sont pas neutres. Le realisme
americain qui est en train darriver en France aurait tendance nous faire
dans le celbre Tractatus logico-philosophicus de Wittgenstein qui a
beaucoup influence le Cercle de Vienne bien quil nen ait pas ete membre.
Par exemple, emettre une proposition qui ne renvoie aucun etat du
monde, cest de la metaphysique, une croyance infondee.
7 On soriente en fait vers Kelsen, selon qui il faut tre un organe habilite
par un texte pour produire une norme.
5

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oublier le debat juridique. Comment on applique un texte ? Si on deplace
compltement le debat vers la sociologie, que reste-t-il enseigner dans
les facultes de droit ? La veritable question au fond, est celle de savoir si
on a besoin dune theorie de linterpretation en droit ou non. Si tout est
sociologique on na pas besoin dune theorie de linterpretation. Cest fini.
Le droit ne serait alors que la projection de nos opinions ideologiques et
morales... Ce qui nous manque aujourdhui en France cest dexpliquer
larticulation du discours juridique dun point de vue interne la pratique.
Comment se fait-il que les avocats se repondent entre eux comme sils
etaient tout fait serieux ? Les avocats se comportent comme si le
droit , a voulait dire quelque chose. Quand ils senvoient des
conclusions, il repondent aux arguments. Et le juge traite les avocats
comme sils disaient quelque chose de serieux. Si on prend le discours
juridique au serieux8, a veut dire quil est articule une pratique du droit
mais comment penser larticulation du savoir, du discours, la pratique ?
On ne le sait pas. Et aujourdhui, on est toujours dans lopposition
positivisme textualiste/sociologie...
On remarquera, dans le premier texte (p.371), quand Geny cite les quatre
types de donnees. Il dit quon a les donnees reelles (ou strictement
naturelles), historiques, rationnelles et ideales. Pour resumer simplement,
les donnees reelles sont celles du monde physique (la gravitation, etc.) ;
les donnees historiques sont la tradition juridique ; les donnees
rationnelles sont le droit naturel moderne cest--dire les preceptes quon
peut construire par la raison (ne fait pas autrui ce que tu ne voudrais pas
quil te fasse) ; et les donnees ideales qui sont selon Geny les
aspirations du moment . Mais ce qui nous interesse est la fin du
premier paragraphe :
Toutes ces donnees devant contribuer ensemble chacune pour sa part
et sa faon suggerer les directions capitales du droit positif.
Si on suggre les directions capitales du droit positif, on nest pas dans
une activite de connaissance mais de volonte : on legifre ! Donc la
question : partir de quel moment, en tant que juriste on est autorise
legiferer ? Est-on autorise legiferer contre le legislateur 9 ? Quand peut-on
legiferer ?
Dans la theorie des sources du droit de Geny, on a la loi au sommet ; et la
jurisprudence et la doctrine sont au-dessous, egalite. Tandis que dans la
8 Cf Ronald Dworkin, Prendre les droits au serieux.
9 De manire compltement incidente, lexemple pris par Geny dans ce
texte est celui du mariage. En 1915, Geny nous dit que la difference des
sexes est un donne, une realite. Pour lui la seule question est celle de la
polygamie et linceste. Il dit qu la rigueur on peut en discuter selon le
donne ideal... Mais pour lui la difference du sexe est indispensable et
simpose au legislateur. a pose une question interessante : est-ce que
lexistence de la loi sur le mariage pour tous invalide les conclusions de
Geny ?
6

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theorie actuelle, on est plutt dans une configuration o la loi et la
jurisprudence sont des sources du droit et o la doctrine les etudie, les
prend pour objet. La jurisprudence et la doctrine sont tous les deux
interprtes, elles font chacune des constructions juridiques cest--dire
quelles sont dans luvre technique : elles sont dans le construit. Mais si
cest la jurisprudence et la doctrine qui sont dans le construit, alors a
contrario le legislateur nest pas dans le construit. De quelle theorie relve
le legislateur ? Ni du donne ni du construit. Il relve de la theorie des
sources du droit.
On peut se demander alors comment articuler la theorie positiviste des
sources du droit (loi et coutume) avec le donne et le construit. En fait la
distinction donne/construit nest pas superposable la distinction quon a
dans
la
theorie
des
sources
du
droit,
par
exemple
jurisprudence/legislateur ; puisque la jurisprudence est le construit mais la
loi nest pas le donne. Ce nest ni le donne reel, ni le donne rationnel, ni le
donne historique, ni le donne ideal. Donc les distinctions ne sont pas
superposables.On va alors commencer parler de donne et de construit
quand il y aura des lacunes. Dans le systme de Geny, lidee cest quon
ne va faire intervenir le donne que lorsquil y aura des lacunes. Soit la loi
rgle le problme et dans ce cas en vertu de la theorie des sources du
droit le juge doit la respecter ; soit la loi ne rgle pas le problme et
souvre la question de linterpretation. Le construit, les constructions
juridiques doivent sadapter aux sources formelles ; le construit est soumis
la fois la theorie des sources du droit et au donne.
Grand problme epistemologique de Geny : quand il y a un vide, decide-ton encore en fonction du savoir ?
Quelles differences entre la libre recherche scientifique et linterpretation ?
- Lire les pages 469 496 de louvrage de Benot Frydman, Le sens
des lois, histoire de linterpretation et de la raison juridique,
Bruylant, 3me edition, 2013.
- Extrait commente infra du tableau p. 492-493.

Objet

Interpretation
Sources
formelles
(on
interprte la loi et la
coutume chez Geny).

Libre recherche
Pour faire de la libre
recherche il faut tre dans
une lacune, il faut que le
cas ne soit pas prevu par
les sources formelles. La
libre recherche a donc pour
objet la nature des choses
et la realite sociale : cest-

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Elements

Nature des elements

Linterpretation porte sur


des formules et lois ecrites
puisquil
faut
que
la
coutume soit formalisee
pour tre une source du
droit. (Sources formelles du
droit)
Si
on
est
dans
linterpretation des sources
formelles, on est dans le
construit,
ce
sont
les
theories
juridiques.
Le
construit est artificiel et
abstrait.

Statut epistemologique

Technique. La technique
juridique,
ce
sont
les
theories generales et les
concepts.

Discipline
Valeur

Hermeneutique et logique.
Sterile. Linterpretation est
sterile parce quon ne peut
pas modifier le sens des
textes ; linterprte nest
pas legislateur.
Legislateur.

Auteur de la norme

Fondement de la norme
Situation du juge

Domaine dapplication

Volonte.
Soumission lautorite.
Lorsque le juge doit statuer
et quil est face une
source formelle il doit se
soumettre son autorite.
Premire mais limitee. Les
sources
formelles
simposent.

-dire le donne.
La libre recherche porte sur
des faits sociaux. (Sources
materielles du droit).

Dans la libre recherche,


notre objet est le donne. Le
donne
est
naturel
et
concret. Forcement puisque
le donne cest lhistoire, le
reel,
la
raison
(et
eventuellement lideal mais
les trois premiers elements
sont concrets).
Science. La science ici, ce
nest pas la science du
droit mais les sciences
modernes : les sciences de
la nature, la sociologie,
leconomie, etc.
Sociologie appliquee.
Fecond. On est dans la
lacune donc on peut se
comporter
comme
un
legislateur..
Juge. Comme on peut se
comporter
comme
un
legislateur, le juge est le
veritable auteur de la
norme, contre le legislateur
Raison.
Liberte. Le juge est libre sil
y a des lacunes.

Seconde
mais
illimitee.
Illimitee car on est dans la
liberte et on peut donc
avoir nimporte quel type
de solution.

Pour Geny, le constructivisme juridique cest ce qui possde la plus petite


valeur dun point de vue epistemologique. Cest pour a que le construit
est subordonne, inferieur au donne.
Quel est le problme que Geny tente de resoudre ? Dans la theorie des
sources du droit, le juge est soumis la loi. Sil y a une lacune, le juge
peut-il faire ce quil veut ? Si le juge peut faire ce quil veut, cest
angoissant parce que a veut dire quil ny a pas de savoir juridique. Et sil

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ny a pas de savoir juridique, a veut dire que luvre du juge procde de
sa volonte. Cest presque arbitraire10.
Dworkin repond exactement au mme problme de savoir si lorsque le cas
nest pas prevu par la loi le juge dispose dun pouvoir discretionnaire, sil
peut faire ce quil veut quand le cas nest pas prevu par la loi (le juge
devant appliquer la loi). Si la loi ne dit rien, est-ce que le juge est libre ?
Reponse des positivistes, notamment de Hart : oui, le juge nest tenu que
dans le cadre de la norme ; au-del il a un pouvoir discretionnaire. Contreattaque de Dworkin : non, le juge na pas de pouvoir discretionnaire, cest
le droit-integrite.
Lidee de Geny est que le juge a une libre recherche scientifique : elle est
libre sur le principe car il ny a rien dans la loi mais elle est limitee en ce
quelle est scientifique. a veut dire que cest une recherche qui debouche
sur un savoir et donc la decision du juge sera fondee sur ce savoir. Mais le
paradoxe est quil ne sagit pas dun savoir juridique, cest celui de la
sociologie, de leconomie... il traite vraiment le juge comme un legislateur
et cest pour a que lidee de Geny naccroche pas.
Franois Geny est-il positiviste ou jusnaturaliste ? Les deux. Il est
positiviste dans la colonne de gauche et jusnaturaliste dans la colonne de
droite : il est inclassable. Et quest-ce que le realisme americain ? La
suppression de la colonne de gauche (de linterpretation) et la
generalisation de la colonne de droite (de la libre recherche scientifique).
Pas de sources formelles, pas de constructions artificielles, pas dabstrait,
pas de technique, pas dhermeneutique, pas de soumission lautorite. Au
contraire, mme en presence dun texte : sociologie appliquee, le veritable
auteur de la norme cest le juge, ce qui compte cest la raison, on est libre,
il ny a plus de nature des choses, il ny a que la realite sociale (on
supprime la 1re case).
Question : La construction est-elle dans la loi faite par le juriste ou dans la
libre recherche scientifique ?
- La construction, ce nest pas la libre recherche scientifique, cest la
loi. Le juge a une double casquette : il est dans les deux colonnes. Le
juge quand il est dans le construit, nest pas auteur de la norme,
cest toujours le legislateur ; et le juge interprte ce que dit le
legislateur donc il nest pas auteur de la norme. Mais le juge est la
fois dans le construit et dans le donne. Il a une attitude passive dans
le construit (cf linterpretation est sterile). Mais pourtant lidee de
10 La difference entre le discretionnaire et larbitraire est trs tenue.
Larbitraire est une volonte sans raison et le discretionnaire est une
volonte qui nexplicite pas ses raisons. Par exemple un jury de
baccalaureat a un pouvoir discretionnaire mais pas arbitraire : sil decide
de donner les points du jury, il na pas se justifier et on dit quil est
souverain. Cest pour a quon ne peut pas faire de recours contre les
notes.
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construction renvoie celle dactivite. En fait, Geny nest pas un
auteur constructiviste.
Question : Le construit ne serait donc pas la traduction de la loi ?
- En fait on a deux types de construit. On a le construit au sens strict
et le constructivisme au sens epistemologique. Cest cette difference
qui est importante. Quand on parle de construction juridique, de
quoi parle-t-on ? Geny en parle la p.31 : Ds que le concept
excde la traduction adequate de la realite, il echappe la sphre
du donne ; il ne peut plus valoir que comme element de
construction. Quand il parle de la construction ici, que vise-t-il ?
Les concepts. Et les concepts sont des elements des theories
generales.
Prenons un exemple. La distinction des obligations de moyens et de
resultat est-elle dans la loi ? Non. Donc cest du construit. Quelle
difference avec le constructivisme epistemologique ?
P.32 : () mme dans son activite la plus autonome, lintelligence
humaine contribue, pour sa large part, lelaboration du droit positif.
Existe-t-il un etat du droit positif ? Reformulons la question : le droit positif
est-il construit ou donne ? Pour Geny ce serait le donne historique. Pour
prendre connaissance du droit positif, quest-ce quon utilise ? Les
concepts. Et les concepts sont construits. Arrive-t-on faire une difference
entre le droit positif et les concepts du droit positif ?
Reprenons lexemple de la distinction des obligations de moyen et de
resultat et procedons par etapes. Cette distinction est-elle de droit positif ?
Oui, elle est appliquee mais nest pas dans les textes. Construit ou donne ?
Cest construit et pourtant cest de droit positif. Et si cest de droit positif
cest dans le donne historique... Mais si cest construit a ne peut pas tre
donne. Si ce nest pas donne, cest bien nous qui lajoutons. Ce nest pas
dans la loi, ce nest pas un concept donne par le legislateur : cest
construit. Si on dit que la distinction des obligations de moyens et de
resultat est de droit positif et que cest construit... Cest incoherent. On ne
peut pas dire a en etant coherent : si cest construit, cest nous qui
lintroduisons or justement si cest nous qui lintroduisons, comment peuton dire que cest de droit positif ?
Reposons-nous la question sous une autre forme. Le droit positif est-il
independant du juriste qui letudie ? La realite est-elle independante de
nos perceptions ? Cette question philosophique est trs importante en
sciences physiques, mais quen est-en droit ? Le droit est-il un objet
naturel ? Est-il un universel in re ou est-il une construction humaine ? Si le
droit est une creation humaine, letat du droit positif ne peut pas tre
independant de lesprit humain. Cest impossible. Si on considre que le
droit est une creation humaine, letat du droit positif est une creation de
notre esprit, par exemple avec la distinction des obligations de moyens et
de resultat. Elle nexiste que tant quon la pense mais on peut emettre
10

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lhypothse de pouvoir faire du droit sans cette distinction, et on la fait
puisquau XIXme sicle on ne lavait pas et on vivait trs bien sans...
alors quaujourdhui on a limpression quon ne pourrait justement pas
vivre sans et quon est obliges de vivre avec. Mais si cest une
construction, si elle nest pas donnee, a veut dire que letat du droit
positif nest pas independant de notre propre construction. Donc lorsquon
dit que lon contribue lelaboration du droit positif, cest faux : on
lelabore entirement. Le droit positif ce nest quune construction faite par
les juristes. Tout le droit positif est construit. Cette thse est celle du
constructivisme epistemologique. La connaissance est une construction.
On peut tre tente de repondre quil y a quand mme une realite
indepassable mais il faut faire attention car dans le constructivisme
sociologique, dans le constructivisme des sciences et comme le dit
Nietzsche : il ny a pas de faits, il ny a que des interpretations 11. Cest-dire que mme le concept de fait est une interpretation. Mme le concept
de nombre peut sinterpreter comme etant une construction (cf Seminaire
1)12. On peut comprendre que le constructivisme soit critique en sciences
physiques et en mathematiques, la plupart des mathematiciens sont
platoniciens, cest--dire quils pensent que les nombres et les theormes
existent independamment deux et quils les decouvrent. On peut douter
de la validite de cette position pour le droit. Decouvre-t-on le droit qui
existait dej, de toute eternite ? Et donc on ne ferait que reveler le droit
existant... Cest la thse realiste, celle dAristote, de Michel Villey... Le droit
serait independant de nous. Si le droit est independant de nous, le
legislateur peut se tromper sil va contre le droit naturel. Mais si le droit
nest pas independant de nous, on ne peut pas se tromper. Et il y a un
autre problme encore plus grave : si le droit positif est une construction,
peut-on encore parler de connaissance ? Ne serait-on pas alors dans le
registre de linvention plutt que dans celui de la connaissance ?
La difference avec la science physique, cest que dans la science
physique, on a quand mme un reel. Comme le dit Hilary Putnam, si
vous pensez que toutes les theories se valent, faites une theorie selon
laquelle vous pouvez voler et jetez-vous du troisime etage . Il y a quand
mme un reel, il va se passe quelque chose. Cest valable dans la science
physique, mais en droit ? En droit, partir de quel moment on heurte un
mur ? Jamais. On fait ce quon veut. Difference de sexe ? Non, finalement,
vous pouvez vous marier. Le mariage pour tous est bien de droit positif.
Si letat du droit positif est construit, est-on encore en presence dune
connaissance ? Et quelles sont les limites ? Si tout est construit, on fait ce
quon veut. {Cf seminaire 3}
Retour au texte de Michel Foucault
11 Friedrich Nietzsche, Fragments posthumes.
12 Henri Poincare, La science et lhypothse.
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P.7 : Quest-ce que le positivisme ? Au fond, il se caracterise je crois
comment ? Par le fait quil a voulu etablir entre chaque domaine de
savoir et chaque domaine danalyse, des coupures absolument radicales
qui faisaient par exemple que la vie pouvait pas tre reduit au processus
physico-chimiques donc que la biologie ne pouvais pas tre ramenee ni
la chimie ni la physique etc.
Il explique ici que dans le positivisme on decoupe des champs danalyse
qui sont des champs observables. Et cest exactement comme pour le
corps humain et la medecine : on a des specialistes de chaque partie. Le
positivisme appelle une methode analytique, pour etudier chaque champ.
Cest ce quon retrouve en droit : on a des specialistes de chaque matire
et sous-matires et on se specialise lextrme.
Or, je suis positiviste en ce sens moi que je crois en effet la specificite
du discours et jessaye de faire apparatre ce champ du discours, cette
fabrication du discours, ce discours-objet, jessaye de le faire apparatre
dans sa solidite et sa specificite (...)
Il dit quil est positiviste parce quil ninvente pas les discours, il etudie les
discours qui sont presents dans des textes : cest a pour lui tre
positiviste.
() mais je voudrais chaque instant montrer comment il se rattache
{le positivisme}, il se relie quelque chose dautre et qui lui est
exterieur.
On a le fameux problme quon a evoque plus tt savoir que le discours
ne renvoie pas lui-mme, il renvoie quelque chose dexterieur. Le
discours nest pas ferme sur lui-mme.
Et cest au fond a mon problme, par rapport aux structuralistes, (...)
Pour les structuralistes, ce qui compte cest la structure. Du point de vue
structuraliste, la structure du discours rendrait compte de tout le discours.
Foucault sy oppose en disant que ce qui linteresse, cest que le discours
se relie quelque chose qui lui est exterieur. Cest pour a quil soppose
aux structuralistes, il ne veut pas expliquer le discours partir du discours.
P.8 : (...) mon problme, cest de montrer comment la pratique
discursive sarticule sur des pratiques qui ne sont pas discursives.
Pour le droit cette phrase est trs importante parce que a signifie que
notre problme pourrait tre dexpliquer comment le discours juridique
sarticule sur des pratiques qui ne sont pas discursives. Le fait quon arrive
gauche ou droite avec une voiture na rien voir avec un discours et
pourtant a sarticule au discours juridique. Le fait quune fois quon ait
signe un papier on verse de largent parce quon pense avoir conclu un
contrat et que ce contrat est obligatoire, na strictement rien voir avec
un discours mais cette pratique sarticule un discours, le discours du
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legislateur. Comment est-ce quon pense cette articulation ? Si on se met
exclusivement du cte de la pratique en oubliant le discours, on est dans
le realisme.
Retour au grand problme de Geny : en cas de lacune, decide-t-on encore
en fonction du savoir ? Les discussions sur lepistemologie juridique sont
en realite trs graves car tout lenjeu de lepistemologie juridique est de
savoir si on peut faire nimporte quoi. Sil y a un savoir on ne peut pas tout
faire, parce que le savoir soppose au pouvoir. Prenons les realistes au
serieux et admettons un instant que les tribunaux fassent ce quils
veulent. Comment expliquer alors que les interpretations juridiques soient
aussi stables ? Michel Troper le justifie par une contrainte sociologique,
cest dans notre education de ne pas trop changer davis... Mais si la
contrainte est epistemique, cest--dire quelle relve de la connaissance,
la veritable explication de la stabilite des interpretations, cest le savoir
juridique. La theorie realiste nie lexistence dun savoir juridique et donc
ne cherche pas de contrainte epistemique. Si on arrive etablir lexistence
dune contrainte epistemique, on na pas refute les realistes, il nest pas
question de dire que le droit nest pas influence par la morale, la politique
et la religion ! Mais ce quil faut expliquer et que nexpliquent pas les
realistes (et cest le mme problme que pose Ronald Dworkin ce qui ne
veut pas dire que nous adopterons la mme reponse ), cest le pourquoi
des desaccords. Ou alors, comme dit Dworkin, si on ne prend pas le droit
au serieux, les juges discutent pendant de longues seances, les avocats
bataillent sur des interpretations... Et quand les juges rentrent chez eux,
ils explosent de rire on les a bien eus, ils croient quon cherche le droit,
en fait on fait ce quon veut . Quand on a interviewe les juges du Conseil
constitutionnel ils ont repondu quils se sentaient lies, quils ne pouvaient
justement pas faire ce quils voulaient... Est-ce une contrainte des pres,
une contrainte doctrinale ? Si on ladmet, on admet lidee dune
communaute des juristes, grande idee de Christian Atias mais qui a ete
contestee. Or le savoir ne peut exister que dans une communaute. Si on
essaye de proposer nos theories physiques aux physiciens, ils vont les
refuser parce quon ne fait pas partie de la communaute des physiciens. Il
y a des codes et des concepts connatre. On retrouve des communautes
epistemologiques en physique, en mathematiques... Les desaccords entre
les juges existent. Il suffit de regarder une affaire comme laffaire
Babyloup sur le port du voile au travail.Premire instance, le licenciement
est valable ; Cour dappel, valable ; Cour de cassation, pas valable ; Cour
dappel, valable ; cassation, cest valable. Cette controverse veut-elle dire
quelque chose ? Ne veut-elle rien dire ? Est-ce quon prend la controverse
au serieux ou nest-elle quune faade ? Si lhypothse que les juges
explosent de rire en rentrant chez eux est intenable, a veut dire et cest
Michel Foucault que le discours juridique a une consistance, quil contient
quelque chose que nous navons pas encore reussi theoriser qui explique
son fonctionnement, qui explique quon a des debats. Cest tout a lenjeu
de lepistemologie du droit.
Mais le constructivisme ajoute un problme supplementaire, parce que si
on construit les concepts, alors ce nest pas de la connaissance...
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Comment la pratique discursive sarticule-t-elle sur des pratiques qui ne
sont pas discursives ?

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