EDJ 2002/31712

Audiencia Provincial de Crdoba, A 22-5-2002, n 46/2002, rec. 73/2002

Pte: Berdugo y Gmez de la Torre, Juan Ramn

Resumen
La AP desestima la apelacin de la querellante por considerar que los hechos no son constitutivos del delito de prevaricacin; entiende
la Sala que en virtud del principio de intervencin mnima, la recurrente no debi acudir a la jurisdiccin penal, ltima "ratio" de la
va represiva, cuando la presunta irregularidad podra solucionarse a travs de los recursos ordinarios en va administrativa.
NORMATIVA ESTUDIADA
RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal
art.313
NDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 2
CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS
PREVARICACIN
Cuestiones generales
Bien jurdico protegido
Sujeto activo
Funcionario pblico
Maliciosamente

PRINCIPIOS PENALES
RECTORES DEL PROCESO PENAL
Intervencin mnima
FICHA TCNICA
Procedimiento:Recurso de apelacin
Legislacin
Aplica art.313 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal
Cita art.404 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penal
Cita art.61.3, art.79, art.88.3 de Ley 25/1995 de 20 julio 1995. Modificacin Parcial Ley General Tributaria
Jurisprudencia
Cita STS Sala 2 de 24 junio 1998 (J1998/8617)
Cita STS Sala 2 de 23 abril 1997 (J1997/2773)
Cita STS Sala 2 de 10 julio 1995 (J1995/3472)
Cita STS Sala 2 de 20 abril 1995 (J1995/2783)
Cita STS Sala 2 de 3 febrero 1995 (J1995/943)
Cita STS Sala 2 de 10 noviembre 1994 (J1994/8391)
Cita STS Sala 2 de 16 mayo 1992 (J1992/4828)
En Crdoba a veintids de mayo de dos mil dos.

ANTECEDENTES DE HECHO
NICO.- Por la representacin procesal de "M., S.L." se interpuso en tiempo y forma recurso de reforma contra auto de fecha
18-12-2001. Siendo desestimado por auto de fecha 21-3-2002.

Lefebvre-El Derecho, S.A.

DA. M CARMEN GARCIA PARRA - DA. CARMEN

GARCIA PARRA

Contra el mismo se interpuso recurso de apelacin por la misma representacin.

Dndose traslado a las dems partes dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Admitido a trmite dicho recurso de
apelacin se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde se form el oportuno rollo que turnado de ponencia correspondi al Ilmo.
Sr. Magistrado D. Juan R. Berdugo y Gmez de la Torre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelacin interpuesto por la representacin de "M., S.L." se basa en el art. 61-3 Ley general Tributaria,
redaccin dada por Ley 25/95 EDL 1995/15078 (" los ingresos correspondientes a declaraciones- liquidaciones o auto liquidaciones
presentadas fuera de plazo sin requerimiento previo, as como las liquidaciones derivadas de declaraciones presentadas fuera de plazo
sin requerimiento, sufrirn un recargo del 20% con exclusin de las sanciones que, entre otros casos, hubieran podido exigirse pero no de
los intereses de demora...") cuya inaplicacin, voluntaria e intencionada, pues el recurrente present sus declaraciones, sin requerimiento
previo, y no obstante ha sido sancionado, determina la comisin por el funcionario que resulta responsable de la Agencia Tributaria
Delegacin de Crdoba, Dependencia de Inspeccin, de un delito de prevaricacin previsto y penado en el art. 404 C.P EDL 1995/16398 .
- El recurso no puede prosperar, asumindose por la Sala los razonamientos de los autos del instructor de 18-12-01 y 21-3-02, que,
respectivamente, acordaron el archivo del procedimiento por no constituir delito ni hechos de la denuncia presentada, y desestimaron
el recurso de reforma primeramente interpuesto.
En efecto, una constante jurisprudencia del T.S., que va desde sus ms antiguas sentencias -ss. 19-2-1891, 9-3-10, 25-1-11, 31-1-14 y
8-6-16, recogidas todas ellas en la de 3-5-86, hasta las ms recientes de las que bastara con citar las de 16-5-92 EDJ 1992/4828 , 8-3-93,
10-11-94 EDJ 1994/8391 , 3-2-95 EDJ 1995/943 , 4-6-96, 23-4-97 EDJ 1997/2773 , 24-6-98 EDJ 1998/8617 , tiene establecido que
para que pueda tipificarse el delito de prevaricacin, en sus diversas modalidades, ha de mediar el requisito objetivo del dictado de una
resolucin injusta, sin que pueda identificarse con la mera ilegalidad, ya que no toda contradiccin con el ordenamiento jurdico puede
estimarse como tal, sino que se precisa que ello sea tan patente, notorio y an grosero que de modo claro y evidente, sin posibilidad de
deuda alguna, la resolucin de que se trate carezca de toda posible explicacin razonable, siendo a todas luces contraria a derecho.
SEGUNDO.- Condicionamientos que no se aprecian en el caso enjuiciado la agencia tributaria se ha limitado a incoar un expediente
sancionador por infraccin tributaria grave, en concreto del art. 79 L.G.T EDL 1995/15078 , con propuesta de sancin conforme al
art. 88-3 EDL 1995/15078 , y posibilidad del interesado dentro de los 15 das siguientes a la fecha de su notificacin de presentar
las alegaciones que considere oportunas y manifestar de forma expresa su conformidad o disconformidad con aquella propuesta, e
igualmente con advertencia al interesado de que contra el acto de imposicin de la Sancin por el que se resuelva el expediente, podr
interponer recurso de reposicin ante la Delegacin de Inspeccin o bien directamente reclamacin econmica administrativa ante
el Tribunal Econmico Administrativo Regional de Andaluca, en el plazo de 15 das hbiles siguiendo a aquel en que se notifique
la correspondiente resolucin, recurso de reposicin o reclamacin que suspender automticamente la ejecucin de las sanciones
tributabas, sin necesidad de aportar garanta y sin que puedan ejecutarse hasta que sean firmes en va administrativa.
Pues bien si el recurrente, en base a la interpretacin que sostiene del art. 61.3 LGT EDL 1995/15078 , pudo acudir a estas vas, en
virtud del principio de la intervencin minina, no debi acudirse a la ltima "ratio" de la va represiva cundo la presunta irregularidad
puede solucionarse en otras. As se ha pronunciado por el T.S- ss, a va de ejemplo, de 20-4 EDJ 1995/2783 , 10-7 EDJ 1995/3472 ,
13-10 y 14-11-95- recogidas todas ellas en la de 4-7-96- segn las cuales, en virtud del conocido principio de la intervencin mnima
a la va penal, por ser la ltima "ratio", nicamente debe acudirse cuando las presuntas anomalas en que se haya podido incurrir no
puedan corregirse a travs de los recursos ordinarios o por otros cauces legalmente previstos distintos de los de la va represiva.
Quizs puede estimarse de ms especifica aplicacin al presunto caso lo mantenido por el T.S en autos de 9-2 y 23-4-98, por los que,
precisamente y como se hace en el supuesto de que ahora se trata, lo que acord fue desestimar "a limine" y por aplicacin del artculo
313 L.E.Cr EDL 1882/1 sendas querellas, y en cuyos autos se pronunci lo siguiente:
"En todo caso haya que partir del principio esencial jurdico-penal denominado de intervencin mnima, que, en el fondo, est
directamente ligado al de proteccin exclusiva de bienes jurdicos. Se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal, no slo no puede
emplearse en defender intereses minotarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen
ser protegidos con tan grandes medidas coactivas sin perjuicio de que sean o no respetables, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir
al Derecho Penal y sus gravsimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurdicos
no penales."
As ha de estimarse que ocurre en este caso en el que la hoy querellante, sin no estaba de acuerdo con la incoacin del expediente
sancionador, siempre pudo intentar corregir las irregularidades que denuncia por la va de los recursos ordinarios en va administrativa,
sin necesidad, por tanto, de avocar los temas a esta improcedente y ltima "ratio" de la va represiva.
TERCERO.- En base a lo razonado deben confirmarse las resoluciones recurridas, con costas de oficio.
Vistos los artculos citados, concordantes y dems de general aplicacin.

DA. M CARMEN GARCIA PARRA - DA. CARMEN

GARCIA PARRA

Lefebvre-El Derecho, S.A.

FALLO
La Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de "M., S.L." contra auto 21-3-02
que desestim la reforma contra auto de 18-12-01 y confirmando ambas resoluciones, con declaracin de costas de oficio.
Notifquese la presente resolucin a las partes y verificado expdase testimonio junto con los autos originales al Juzgado de
procedencia para su cumplimiento y ejecucin.
As por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Puebla Povedano.- Juan R. Berdugo y Gmez de la
Torre.- Antonio Jimnez Velasco.

Lefebvre-El Derecho, S.A.

DA. M CARMEN GARCIA PARRA - DA. CARMEN

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