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CHIESE E STATI ASSOLUTI:

RIFORMA PROTESTANTE E DIRITTO:


Il movimento religioso generato dalal riforma protestante e dalla controriforma del 500 ebbe
numerose ricadute sul mondo del diritto:l'organizzazione ecclesiastica,la giurisdizioen canonica e il
regime dei beni della chiesa risultano modificati sia nelle regioni riformate che nei paesi rimasti
cattolici. L'aspetto + rilevante della riforma protestante riguarda e nuove dimensioni della
spiritualit cristiana ,ovvero dimensioni e prospettive diverse rispetto alla tradizione precedente
,non solo per la distanza di idee e dottrie ,ma anche per la molteplicit delle correnti interne alle
singole chiese protestanti del continente e d'inghilterra. Lo stato moderno si afferma e cimenta i suoi
nuovi poteri anche nei confronti delle altre chiese e spesso anche in antagonismo con esse. In questi
contrasti,il confine tra elemento temporale e spirituale presenta degli elemtni nuovi rispetto all'et
emdievale. Inoltre le divisioni religiose si intersecarono in modo molto stretto con le vicende
politiche e dinastiche ,infatti in Inghilterra alla met del 500 e in Spagna avvennero questi
mutamenti. In Francia,nel contrasto tra Borboni e i Guisa che condussero al regno di Enrco 4
consent al presenza di comunit calviniste in alcune parti del regno e + tardi questa nuova idea
verr sancita con la pace di WESTFALIA del 1648 con riferiemnto alle relazioni internazionali tra
gli stati europei mediante l'affermazine del principio di non ingerenza nelle vicende di un altro stato.
Il problema della line di confine tra sfera civile e religiosa,per,si venen a configurare in modo
nuovo in seguito alla divisione religiosa d'europa.
I disacco dell'Inghilterra dalla chiesa di Roma si realizz attraverso una stretta cooperazione tra la
monarchia e il Parlament . L'affrancamento dell'Inghilterra della giurisdizione ecclesiastica romana
e l'attribuzione alla monarchia di questa sezioen della giustizia furono deliberati sotto forma di
legge dal Parlamento inglese ,il quale negli stessi anni riconobbe il carattere assoluto del potere
monarchico. Con questi interventi legislativi anche il Parlamento rafforz il suo potere e sotto il
regno di Elisabetta,la chiesa d'Inghilterra assunse il carattere di CHIESA DI STATO.
Essa dovette inoltre affrontare l'opposizione della corrente religiosa dei puritani che si ispirava a tesi
politiche-religiose di Calvino,sul patto tra i sudditi e il re. Il contrasto tra le posizioni episcoalistiche
sostenute dagli Stuart e le posizini antigerarchiche dei presbiterani d'Inghilterra e di scozia
condusse alle drammatiche vicende della guerra cvile e dell'esecuzione del re Carlo 1 nel 1649. nel
600,in seguito alle misure repressive adottate dagli Stuart e dalla chiesa anglicana ,gruppi di uomini
impegnati religiosamente abbandonarono la mdrepatria per realizzarenelle terre lontane d'America i
loro ideali etici.
La Riforma protestante diede vita a diverse posizioni teologiche ,politiche e giuridiche e LUTERO
fu un sostenitore del principio dell'obbedienza dei sudditi al sovrano. Anche CALVINO segu tesi
analoghe. L'accento posto da alcune confessioni sul legame tra Dio e l'individuo si riflett anche sul
terreno delle istituzioni religiose ,in particollare sulla struttura interna delle comunit religiose. Tra
gli episcopaliti e i presbiteriani un importante osservatore,ovvero SAMUEL JOHNSON ravvis nel
2 700 una differenza di impianto ecclesiastico e religioso + profondo di quello intercorrente tra i rii
e i cattolici romani. Si pose comunque anche per i protestanti la questione della titolarit delle
funzioni gi spettanti al vescovo. La dieta imperiale di Asburg del 1555 attribu ai principi
territoriali il compito di determinare in mdo vincolante la confessione dei rispettivi sudditi ,insieme
al potere di intervenire in materia ecclesiastica e religiosa ,dove il signore sommo vescovo del
principato e passano a lui non solo alcune funzioni giurisdizionali gi esercitate dai vesovi ,ma
anche compiti di natura educativa emorale . Nel tempo,poi,al potere personale dei rpincipi si
affianc quell esercitato da appositi consigli composti da teologi e giuristi ai quali passarono le
funzioni giurisdizionali proprie dei vescovi. Con la pace di Westfalia la syuddivisione tra paesi
riformati e cattolici venne confermata sull abse di un diritto riconosciuto al principe anche in
materia religiosa sul proprio territorio.
Qeusto intreccio di funzioni secolari e religiose furonoa l centro di approfondite analisi da parte
della dottrina giuridica e molto importante fu la concezione della doppia persona del
principe,considerato signore TEMPORALE e RELIGIOSO insieme. REINKING rifacendosi a

teorie luterane, distinse le funzioni religiose esercitate dal principe da quelel di gestione materiale
affidate all'economo e da quelle proprie spirituali e pastorali affidate ai pastori. La teoria della
duplice persona dle principe mirava ad evitare una commissione epricols di poteri civili e religiosi
nelle mani del principe,ritenendo ormai irreversibilmente tarsferite al consistorio e alle funzioni
episcopali. Ugo Grozio diede una impostazione differente,in quanto fondata sulla teoria del
CONTRATTO SOCIALE ,la qual eocntrapponeva al singolo inividuo e all'insieme dei suoi sudditi
un unico soggetto pubblico,ovvero lo Stato territoriale. Da qui nacque quindi la competenza del
rpincipe a disciplinare i rapporti tra Stato e Chiesa e la tendenziale parit delle diverse confessioni
religiose davanti allo Stato. La teorizzazione delle chiese come PERSONE GIURIDICHE si
richiam a questa njova impostazione che fa discnedere la legittimit dei collegi e delle persone
giuridiche dalla concessione o autorizzazione dello Stato.
I diritti dei principi inmateria religiosa operarono anche in Germania e su questa base il principe
territoriale si riteneva legittimato ad itervenire ad esempio nella secolarizzazione dei beni
ecclesiatici o nella creazione di nuovi episcopati.
LA CHIESA E GLI STATI CATTOLICI:
La risposta della chiesa di Roma alla crisi esplosa con la riforma avvenne mediante il CONCILIO
DI TRENTO,dove i vescovi cattolici si riunirono per 3 volte tra il 1545-1564,per definire una vasta
serie di questioni sacramentali e liturgiche che sancirono il distacco dalle posizioni dei protestati
,inoltre venen discipinata la pubblicitd el matrimonio vietando i matrimoni clandestini e sis tabil
con l'intervento del cardinal Morone che le decisioni dei concili acquisissero valore normativo per
la Chiesa solo con l'approvazione del papa. Anche la liturgia e la formazione del clero venenro
riformate dando origine ad un movimento di rinascita religiosa e ad esso diedero impulso alcuni
nuov ordini religiosi ,come l'ordine dei Gesuiti.
Un capitolo di particolae rilevanza per la storia dei rapporti tra stato e chiesa costituito
dall'INQUISIZIONE SPAGNOLA . Con la caduta del regno di Granada,nel 1492 la monarchia
spagnola accenti la politica di unificazione del regno e alla cacciata degli ebrei segu il ricorso allo
strumento dell'inquisizione ,allo scopo di eliinare i residui di eresia ,identificando e condannando
quei sudditi,che pur essendosi dichiarati cristiani ,nascostamente continuavano ad essere fedeli alla
religione isalmica o a quella ebraica. Attraverso l'opera di inquisitori, venivano esaminati i casi di
individui sospetti denunciati localmente o autodenunciati mediante un ATTO DI FEDE che
garantiva l'impunit. Se il processo evidenziava le prove dell'ersia seguiva ala condanna in 2
momenti diversi. Solo con il processo all'inquisizione infatti era possibile al re intervenire
nell'intero territorio soggetto alla corona superando le prerogative di autonomia delle magistrature
localik e delle consuetudini secolari sancite dai fueros ,dove in molti casi l'accusa di eresia e il
ricorso alla procedura dell'inquisizione costitu per i re di Spagna il rpetesto per interventi di
repressione giudiziria motivata da ragioni poltiiche. Le decisioni degli inquisitori locali vennero
sottoposte al controllo di un CONSIGLIO SUPREMO DI INQUISIZIONE ,facente capo a Roma. E
procedure inquisitorie spagnole indussero il papa a ristrutturare nel 1542 l'inquisizione romana con
la costituzione del Santo Uffizio. Questa congregazione divenne lko struemnto principale per la
tutela dell'ortodossia cattolica e in pari tempo nasceva l'indice dei libri proibiti e si accentuava in
Itali la repressione delle correnti favorevoli alle tesi dei riformatori protestanti.
Non solo il mondo della riforma ,ma anche diverse corrrenti del pensiero cattolico elaborarono es
espressero idee riguardo al tema dei rapporti con il potere secolare. La storia degli stati che rimasero
estranei alla riforma e la chiesa di roma non fu meno tormentata di quella dell'Europa
protestante,infatti ad esempio LA SPAGNA DI FILIPPO 2 conobbe fasi di acuo contrasto con Roma
e mantene non solo il diritto di controllare l'applicazione delle bole pontificie nei territori della
monarchia,ma aveva anche il diritto di designare i vescovi e i titolarid ei + importanti benefici
ecclesiastici di Spagna. Spesso le pretese della monarchia su questi territori provocarono al
resistenza dei territori soggetti,come avvenne quando Filippo 2 progett di estendere a Milano
l'inquisizione spagnola con la scusa di voler proteggere il ducato da pericolo di eresia. A + spesso il
contrasto si accese tra le 2 autorit,ovvero quella ecclesiastica e secolare e a Milano,quando il

cardinale Borromeo si avvalse di un'antica consuetudine che consentva alla Chiesa il ricoro al
braccio secolare nei confronti degli autori di reati contro la religione,la + importante corte di
giustizia del ducato ,ovvero il Senato si oppose all'iniziativa dell'arcivescovo in nome delle
prerogative del re nel governo del ducato.
La spinta riformatrice del conciglio di Trento si scontr con la tendenza espansiva dei poteri delle
monarchie assolute,in una fase dove gli stati miravano ad acqusire il controllo diretto del territorio e
delle funzioni pubbliche.
Il rapporto tra Stato e Chiesa assunse in Francia i connotati particolari,infatti la PRAMMATICA
SANZIONE del 1438 aveva limitato i diritti del papa sulla chiea di Francia ,affermando la
superirit del concilio ecumenico rispetto all'autoriit pontificia . Nel 1516 poi,il concordato di
Bologan ristabil un'itesa con Roma ,fondata dal riconoscimento da parte del re dell'autori suprema
del papa sulla Chiesa,cui si contrapponeva il ricnoscimento da parte del papa del diritto del re di
Fracia di presentare i propri candidati ai seggi vacanti dei vescovadi ,in modo che una delle cariche
ecclesiastiche + importanti di Francia fosse un titolo esclusivo della monarchia.
Queste liberalit in concreto si traducvano in una serie di poteri dell'autorit secolare nei confronti
della chiesa ,dove ogni decreto conciliare doveva ricevere l'aprovazione del re,il quale esercitava in
questo modo la sua autorit anche sui beni della chiesa e sulla disciplina ecclesiastica. Erano poteri
tutelati dal Parlamento di Parigi ,dove il ricorso all'appello poteva essere interposto contro
prevaricazioni ecclesiastiche in materia beneficiaria e religiosa di ogni genere. Il Parlamento
esercitava quindi un potere diretto nei confronti del clero e dei beni della Chiesa.
Nel corso del 600 nacquero poi nuovi contrasti ,infatti n el 1673 Luigi 9 dichiar esteso all'intero
regno il tradizionale diritto della monarchia farncese di percepire i redditi dei benefici ecclesiastici
vacanti e il diritto di designare i titolari dei benefici nel periodo di vacanza del seggio episcopale.
Una dichiarazione del CLERO DI FRANCIA conferm queste posizioni richiamando le tesi sulla
superiorit del concilio rispetto al papa ,riguardo alla assoluta sovranit del re di Francia
sull'inesistenza di ogni diritto papale quanto alla eventuale disposizioen del re. L'opposizione per
del papa Innocenzo 3 a Parigi ,indusse Luigi 14 a ricercare un accorod con Roma e nel 1693 la
Dichiarazione venne ritrattaata e il clero francese venne indotto dal re ad adeguarsi. Pochi anni +
tardi,il re viet al parlamento di occuparsi di questioni spirituali.
TEORIE DELLA SOVRANITA':
NICCOLO' MACCHIAVELLI aveva enunciato una concettualizzazione della politica fondata sulle
nozioni di VIRTU' ,FORTUNA E NECESSITA',dove la virt rappresentava la capacit di utilizzare
ai fini del potere di governo le opportunit del momento,ovvero la FORTUNA ,spesso dischiuse nei
condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali,ovvero la NECESSITA'.
Da qu ancque quindi anche l'idea di RAGION DI STATO,concepita come criterio oggettivo per
l'individuazione delle linee d'azione necessarie per il mantenimento o l'accrescimento del potere
dello stato nei rapporti interni e internazionali. La teoria della SOVRANITA' trov una precisa
enunciazione all'interno della monarchia francese ,dove nel trattato di JEAN BODIN si definisce la
sovranit come un potere assoluto e indivisibile. Per sottolineare quest aspetti si evocano numerose
metafore. Anche le teorie + ispirate all'idea di assolutismo contemplavano una serie di limiti del
potere sovrano,infatti si possono distinguere almeno 3 limiti ,ovvero:
-limiti derivanti da precetti etico-religiosi vincolanti per lo stesso re,
-limiti derivanti dalla moltiplicazione di funzioni e di organi dell'interno dello stato,
-limiti derivati da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici.
Gli stessi autori che enunciano l'unicit e la forza del potere sovrano affermano anche che il re non
pu violare le leggi divine e naturali per non rendersi colpevole di lesa maest divina ed eglideve
usare il suo potere solo per il bene comune . In caso di violazione da parte del sovrano ,non sono
previsti n rimedi ,n sanzioni terrene. Pi consistenti sono invece le limitazioni poste dal sovrano
da quelle correnti di pensiero che difendono una concezione pattizia del potere politico e ci
avviene soprattutto all'interno dell riforma protestante da parte di seguaci che si allontanarono dalle
posizioni assunte dal fondatore a sostegno delle autorit costituite. Il successore di Calvino,ovvero

TEODORO BEZA ,asser che i magistrati possono opporre legittimamente resistenza al principe
tirannico ,mentre altri sostennero teorie politche sul fondamento di un patto religioso originario
,come il patto tra Dio e Abramo ,il quale si accompaganva ad un 2 patto stipulato tra il popolo e il re
,in virt del quale il monarca tirannico poteva essere lecitamente abbattutto . Questa era infatti la
tesi sostenuta dai calvinisti ugonotti francesi.
Queste teorie non contestavano n l'autorit monarchica in se,n la concentrazione delle funzioni e
dei poteri dnelle mani del re . Solo alcuni esponenti misero in discussione l'autorit dello stato e del
potere legittimo . Lutero su questo puto si espresse coj grande risolutezza ,divhiarando inviolabile
l'obbligo ell'obbedienza dei sudditi nei confronti del principe e anche Calvino dichiar corretto il
prendere atto dell'assetto della propriet ,perch era compito del diritto garantire questo assetto . Ma
le teorie del aptto sociale posero comunque le premesse per le successive configurazioni
contrattualistiche del potere politico,che saranno fondate sull'idea della sovranit popolare. Il
dibattito sulle istituzioni politce fu particolarmente articolato nell'Inghilterra del 600 ,quando
JAMES HARRINGTON sostenne la tesi della derivazione del potere politico dalla struttura della
propriet e negli stessi anni un piccolo gruppo coposto da militari e civili ,ovevro i LIVELLANTI si
fece portavoce di tesi molto radicali. Essi infatti proposero un testo di costituzione che attribuiva il
diritto di eleggere 400 rappresentanti a suffragio universale e inoltre si stabiliva la nullit di goni
legge futura che fosse in contrasto con i principi della costituzione. Nei dibattiti di PUTNEY svolti
all'interno di un consiglio composto da ufficiali e soldati ,venne approvato il principio della
sovranit popolare. Il movimento dei levellers infatti ebbe effimera esistenza.
I POTERI DEL RE:
La formaizone dello stato moderno si realizzataa attraverso un procediemnto apparentemente
contraddittorio,ovvero:
-da un lato rafforzando le funzioni del sovrano,
-dall'altro disaccando glik atti e i diritti sovrani della persona del re e della sua volont. Questo
secondo aspetto si manifesta in + forme,ovvero mediante un processo di specializzazione che
condusse alla creazioe di consigli,uffici e di magistrature,ciascuno dei quali dotati di proprie sfere di
competenza e anche mediante la sottrazione al sovrano di poteri e di responsabilit prima interenti
alla sua persona e da lui esercitati. In fracia questo processo si pu cogliere ad esempio ella
distizione tra il demanio e i beni della corona . Le competenze dei sovrani risultano enormemente
elevatie. Il re svolge la funzione di legislatore emanando norme generali ,concede privilegi anche in
deroga alle leggi e alle consuetudini e nomina e revoca liberamentei ministri . Egli non ha vincoli
nel dichiarare la guerra e concludere i trattati internazionali e pu avocare a s qualsiaasi decisione
giudiziaria.
Ci furono stati invece dove l'assetto dei poteri sovrani ebbe caratteri diersi da quelli qui
elencati,come per esempio il caso del regno di Germania,dove il re veiva designato da un collegio di
7 e in seguito 10 elettori laici ed eccleisastici e acquisiva il diritto alla carica di imperatore. Inoltre il
re imperatore doveva impegnarsi con giuramnto ad osservare una serie di regole e di limiti che
erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava e con gli altri pirncipi del regno. Ci che
veniva invece decisio solo dal re dipendeva dalle mutevoli contingenze storiche e istituzionali dei
diversi stati. Per esempio nella Spagna del secolo d'oro,il regno di Filippo 2 fu caratterizzato dalla
tendenza i questo monarca a controllare direttamente enormi quantit did ecisioni e il re annotava
personalmente migliaia di pratiche che gli pervenivano da ogni parte dei suoi domini ,solo
facendosi aiutare da pochissimi segretari. Il potere pieno dei sovrani assoluti non si esercit mai
nell'isolamento ,troviamo infatti ovunque sin dal medioevo la presenza di un consiglio del re
composto dai grandi del regno e da altri eprsonaggi di fiducia del sovrano. Nella prima met del
medioevo ,lo sviluppo dei poteri sovrani del re e l'ampliars delle funzioni pubbliche port a
trasformazioni di rlievo ,in Francia infatti sin dal Medioevo si erano staccati dal conseil du roi il
parlamento di Pparigi e la camera die conti e nel corso dell'et moderna il cosniglio del re sub
numerose trasformazioni nell progressiva specializzazion di un diversa composizione dell'organo a
discrezione del sovrano. Per le questioni politiche invece i re di Francia privilegiarono una

composizione + ristretta del consiglio ,per la quale occorreva ogni volta una provocazione ad
personam del sovrano . In questa composizione il consiglio trattava i + importanti affari di stato
della politica interna ,estera e militare.
LE ASSEMBLEE RAPPRESENTATIVE:
La tradizione medievle aveva trasmesso alla Spagna l'istituzione di asempblee dette cortes ,le quali
comprendevano gli esponenti della nobilt,clero e della citt. Alle cortes spettavano funzioni
rilevanti ,come ricevere il giuramento del re ll'atto dell'ascesa al trono,deliberare sui sussidi
straordinari richiesti dal sovrano e approvare le eggi . Esse si riunivano con convocazione del re con
caden triennale . Contemporaeamte per and decresendo il peso istituzionale delle cortes e
l'approvazione dei tributi straordinari era infatti diventa meno frequente in conseguenza delle
enormi risorse di oro americano a disposizione della monarchia quanto al diritto delle cortes di
approvazione delle leggi,questo rimase,ma i sovrani in + occasioni ribadirono la loro potest di
prescindere dal voto dell'assemblea. Anche la presena del sovrano alle riunini poi divenne sporadica
nel corso dell'et moderna. La complessit della struttura istituzionale dei paesi germanici si riflette
anche nei modi della patecipazione al potere degli ordini rappresentativi . Al livello superiore infatti
gli stti di nazione tedesca dell'impero avevano il diritto di riunirs in un'assemble detta REICHSTAG
,composta da ceti,ovvero dai rappresentanti della nobilt maggiore e minore ,dei prelati e delle citt
imperiali. Spettava a loro di cooperare con il proprio voto all'approvazione e all'interpretazione
delle leggi imperiali ,di delberare sui nuovi tributi e di decidere sull guerra. In queste
materie,l'imperatore e re di Germania veva l'iniziativa,ma occorreva comunque il previo consenso
dell'assemblea dei ceti. Un analogo ordinamento rappresentativo lo si trova anche all'interno dei
numerosi principati della Germania ,dove l'assemblea comprendeva in collegi distinti i nobili,i
prelayi e i rappresentanti delle citt e anche il ceto rurale ottenne la rappresentazione. Le +
importanti questioni politiche erano trattate nel LANDSTAG ,soprattutto quelle di natura tributaria
e le innovazioni legislative ,le quali richiedevno l'approvazione dei 3 colelggi del landstag per
divenire legge. Un'assempblea rappresentativa dotatat di aprtcoalri poteri fu quella del regno di
Polonia . La dieta polacca adott nel 1642 la regola del LIBER VETO che attribuiva ad ogni
singolo compoente dell'assemblea il compito di bloccare la decisione in caso di dissenso.
Il Parlamento inglese del 500 ereditava dal Medioevo una composizione bicamerale,in cui la camera
dei Lords si affiancava a quella dei Comuni ,dove erano rappresentate le 37 contee ,le citt e i
borghi del regno. In tutto i comuni contavano 298 membri all'inizio del regno d enrico 8 ,saliti poi
nel 500-600. contee ,borghi e citt elegevvano i propri rappresentanti,scelti tra acvalieri e possidenti
della classe media . Il diritto di voto era riservato ai proprietari con un reddito di almen 40 scellini
,ed era invece escluso chi possedeva terr ein concessione anche se con un reddito superiore a tale
somma. Nel 500,durane la monarchia dei Tudor il Palrmento acquis il privilegio di libert di parola
e l'immunit dell'arresto dei propri membri e tuttavia tali prerogative furono in + occasion
contrastate dai sovrani. Quanto alla potest legislativa ,non era contestato dalla monarchia il
tradizionale diritto del parlamento di votare le leggi,ma era altrettanto pacifico che il re potesse
introdurre emendamenti senza necessariemante sottoporli di nuovo al voto delle 2 camere e
soprattutto il sovrano cnservava il potere di convocare e di sciogliere il Parlemento.
Al superamento defintivo di queste limtiazioni si giunse olo alla fine del 600,al termine di una lunga
e aspra concatenazione di lotte e cotrasti tra monarchia degli Start e parlamento . Le accresciute
finalit finanziarie della monarchia indussero il re Giacomo 1 a introdurre nuove imposizioni fiscali
e dazi aggiuntivi con decisioni approvate dalle corti di Giustizia,senza chiedere il previo consenso
del Parlamento.
I tentativi della monachia di far prevalere la propria posizioen su quella ecclesiastica ,imponendo
anche il catechismo voluto dal vescovo Laud provocarono l'intervento armato della Sscozia
presbiteriana e in Inghilterra la guerra civile. Nel breve corso dei due anni che seguirono alla
drammatica svolta del 1640,il Parlamento approv con voto quasi unanime una serie di proposte di
legge che modificavano in profondit il rapporto istituzionale con la monarchia ;tra queste il diritto

di autoconvocazione e l'abolizioe dei tribunali speciali . La guerra con la Scozia e il conflitto


interno,indussero poi al governo repubblicano di OLIVER CROMWELL e alla condanna e
all'esecuzione capitale di Ccarlo 1. fu solo allora con la definitiva rimozione degli Stuart che il
parlamento ottenne il riconoscimento esplicito e definitivo di alcune prerogative fondamentali ,in
gran parte contenute nella carta dei diritti (BILL OF RIGHTS)del 1689,come per esempio la facolt
di autoconvocazuone e il proprio ruolo determinante sia nell'approvazione delle leggi che nella
cvotazione sulle tasse e sui prestiti pubblici ,con il divieto per il re di sospedere l'applicazione di
una legge e la piena libert di parola e di tutela contro gli arresti arbitrarti,garantite dalla
giurisdizioen esclusiva dei propri membri. L'esito della contrapposizione tra Parlamento e potere
monarchico ebbe unulteriore effetto collaterale di grande portata ,infatti il primato della legislazione
e del prlamento ne usc vincente non solo nei confronti delle pretese legislative del re ,ma anche nei
confrnti della posizione che Coke aveva sostenuto all'inizio del secolo,quando aveva ritenuti i
giudici del Ccommon Law legittimati a dichiarare nullo uno statuto contrastante con i principi
fondamentali del diritto inglese. dnque a partire da questo momento che si instaura in Inghilterra
quel regime di distinzione tra POTERE LEGISLATIVO,ESECUTIVO E GIUDIZIARIO ,che segna
il superamento dell'assolutismo e sta alla base del moderno costituzionalismo.
IL DIRITTO DEI DOMINII COLONIALI:
Importante analizzare anche i caratteri del diritto europeo fuori d'Europa,con la conquista del
nuovo mondo e la creazine dei dominii e degli imperi colpniali dopo la scoperta dell'America nel
1492.
per quanto riguarda il diritto dell'AMERICA LATINA:
Vi soprattutto importante la questione del titolo giuridico della conquista. L'America nacque dalla
scoperta di Colombo e dalle operazioni militari di cortes e deglia ltri condottieri ,resa possibile per
la prosepttiva dell'oro che la corona spagnola voleva ottenere a coperrura delle spese militari ingenti
. La conquista delle isole fu per lungo tempo giustificata con l'aggancio di alcune bolle pontificie di
Alessandro 4. esse assicuravano ad Isabella e Ferdinando,da aprte della Santa Sede i nuovi dominii
sulla base del potere dei papi non solo nell'ordine spirituale e religioso ,ma anche nell'ordine
temporale . Il ruolo politico della sanat sede si maniest anche nello stabilimento dei confini tra
possedimenti spagnoli e portoghesi e confermato l'anno succesivo nel trattato di Tordedillas dove il
Brasile venne assegnato al Portogallo e adott la lingua dei conquistatori.
In seguito altre dottrine vennero formulate per dare fondqamento alle coqnuiste americane .
Secondo JUAN DE SEPULVEDA era lecito assoggettare gli Indios per predicare il loro vangelo e
per sradicare le consuetudini contro natura che da loro erano praticate . La causa di GUERRA
GIUSTA che ne nasceva comportava sulla abse dello ius gentium romano e antico il diritto di render
eschiavi i popoli vinti e di approppriarsi dei prodotti delle loro terre . Questa era quindi la loro
forma di legittimazione che utilizzavano. Alla tesi di Sepulveda si oppose il frate domenicano
Bartolomeo de Las Casas ,il quale sosteneva che la religione cristiana non poteva venire imposta
agli indios ,ma piuttosto predicata e proposta a loro,lasciando la librt di accettarla. Differente fu la
posizione di Frqanceisco de Vitoria ,il quale rifiutava la tesi del giusto titolo per concessione
papale ,ma riteneva che vi fosse un diritto di comunicazione tra le genti e di libert di
commercio,abilitante all'accesso ai nuovi territori.,un diritto la cui violazione da parte degli indios
avrebbe legittimato la guerra come GIUSTA.
La disciplina giuridica appplicata ai nuovi territori fu di ripartire gli indios tra i coloni conquistatori
assegnando a ciascuno di loro in affidamento un certo numero di indios ,seguendo il regime
dell'ENCOMIENDA. L'encomienda l'assoggettamento di una persona e della sua famiglia al
pagamento di un tributo ,ovvero a prestare la forza lavoro a favore del colono. La giurisdizione
sugli indios era ivnece esercitata da capi indigeni scelti dai coloni,detti CACICCI.
La normazione della spagna tenne per bveve tempo conto delle posizioni espresse da Las Casas
,infatti Carlo 5 proibiva la schiavit degli indios e negeva l'ereditariet dell'encomienda. Gi 2 anni
+ tardi per l'ereditariet venne concessa.
Il quadro normativo dell'AMERICA SPAGNOLA risulta complesso ,perch alle ordinanze e alle

prammatiche regie si aggiungevao importanti nuclei di diritto con suetudinario .


Non mancarono poi i tentativi di raccogliere in un unico corpius la variet delle fonti che erano
applicabili nei territori ,quale quello di Leon Pinelo nel 3 decenni del 600 ,anche se solo nel 1680 si
var un testo complessivo di carattere generale,ovvero la RECOPILACION DE LAS LEYES DE
LOS REYNOS DE LAS INDIAS.
Il caso dell'America centro medieionale ha caratteristiche particolari ,perch la dominazione della
Spagna si attuata attraverso una serie di operazoni normative e dottrinali che coinvolgono il
mondo del diritto direttamente.
Il ruolo che il diritto del paese colonizzatore ha svolto variato nel corso del tempo. L dove vi fu il
trasferiemnto di nuclei consistenti di popolazione provenienti dall'Europa ,i modellie uropei furono
largamente imposti anche alle popolazioni conquistate. Le colonie inglesi nata all'inizio del 600 sis
vilupparono sulla base del Common Llaw ,anche se presto il diritto americano determin numerosi
sviluppi nuovi e originali rispetto al diritto inglese.
Nell'America merdionale fu il diritto spagnolo a trasferirsi,anche se con caratteri e istituti nuovi e
diversi . L'Olanda e le provincie unite dei paesi bassi invece realizzarono nel 600 una fiorente
attivit commerciale che le port alla conquista dell'Isola di Giava e dell'Indonesia. Lo steumento
principale dell'espansione coloniale olandese fu la COMPAGNIA OLANDESE DELLE INDIE
ORIENTALI ,costituita nel 1602 mediante al fusione di 8 compagnie minori . La compgania era
guidata da 17 uomini direttori,nominati da sei camere che rappresentavan le diverse province
olandesi . Essa ricevette il monopolio dei traffici olandesi a oriente del Capo di Buona speranza . Fu
creata un'amministrazione stabile con sede nell'isola di Giava che gestiva i domini con il potere di
stpulare trattati e fare guerra. Dopo il secolo d'oro del 600,l'ascesa della potenza navale e miliare
inglese,ma anche le ribellioni delle popolazioni locali minarono il dominio olandese in ASIA.
Dove invece le condizioni di cultura delle popolazioni autoctone erano + primitive ,fu il diritto degli
invasori ad affermarsi . Differente l'esito della colonizzazione dell'INDIA. Qui per un arco di
secoli i commerci hanno costituito il movente dell'egemonia occidentale e i paesi europei non hanno
proceduto a vere e proprie conquiste territoriali. Pertanto anche i diritti klocali si sono a lungo
conservati. In India fondamentale stato il ruolo svolto dalla COMPAGNIA DELLE INDIE
fondata nel 1600 ,conil privilegio che accordava alla compagnia il monopolio del commercio con le
Indie pe run periodo di 15 anni . La compagnia era formata da un gruppo di 125 azionisti ,che
nominavano 24 direttori. Negli anni seguenti,un inviato del re d'Inghilterra riusc ad ottenere
dall'imperatore un importante privilegio di commercio per gli inglesi della compagnia ed essa
divenne cos sempre + ricca e potente . La vittoria sui francesi,determin poi la concessione alla
compagnia di diversi poteri di guerra e di govero su diverse porzioni di territorio ,dove vennero pe r
la prima volta inviati anche giudici inglesi per la gestione di una parte delle controversie.
Anche la Francia speriment il modello della compagnia per azioni ,ma qui il controllo dello stato
fu + puntuale.
L'ORDINE INTERNAZIONALE:
La scoperta del nuovo mondo e degli altri continenti ha segnato una radicale trasformazion e delle
relazioni internazionali e delle dottrine giuridiche a loro correlate . La frattura dell'unit religiosa
europera derivata dalla riforma protestante ha fornito un movente per far nascere contrasti bellici rra
stati ,trasformandole in GUERRE DI RELIGIONE. FRANCISCO VITORIA inquadrava
teologicamente la conquista delle americhe in un'idea di guerra giusta e ALBERTO GENTILI
invece sostenne una tesi molto diffente;ovvero egli sosteneva che la guerra da considerare
GIUSTAnon sulla base di una giusta causa ,ma semplicemnete in considerazione della natura del
nemico,ovvero una guerra tra stati sovrani doveva considerarsi giusta perch contrapponeva 2 giusti
nemici tra loro in lite.
In questo senso la pace di Westfalia del 1648 ,che pose fine alle guerre religiose segn una tappa
importante per la storia del diritto internazionale e la lunga stagione delle faide medievali era con
ci superata ;la guerra diventaav quindi una lecita prerogativa degli stati e SOLO di essi,mentre
ogni altro contrasto violento si configurava come infrazione dell'ordine interno.

Alcuni principi di rilievo per operarono in forma tacita ,attraverso clausuel segrete ,come per
esempio la LINEA DI AMICIZIA sostenuta dall'Inghilterra che sino al 700 tutel la apce tra stati ad
oriente di una linea ideale segnata adalla longitudine corrispondente alle Azzorre ,lasciando invece
al di l di tale confine libero gioco ai rapporti di forza tra stati.

LA SCUOLA CULTA:
Un primo indirizzo innovatore della dottrina giuridica fu quello che prese il nome di scuola
CULTA . Esso deriv da un filone della cultura dell'umanesimo fiorita nel corso del 400 italiano.
Celebre la vicenda di LORENZO VALLA,il quale professore a Pavia scrisse nel 1433 di preferire
una pagina di Cicerone all'intera serie delle opere di Bartolo ,in quanto scritte in latino scolastico a
Valla risale poi il metodo storico di aver dimostrato l'origine medievale della Donazione di
Costantino ,sfino ad allora ocnwsiderata l'unico docuemnto autentico dello stato della Chiesa.
Qualche anno + tardi,ANGELO POLIZIANO si dedicava a Firenze a collezionare il testo
antico,scritto in caratteri onciali rilevandone le differenze allo scopo di predisporre una edizione
critica del + importante documento della cultura giuridica di Roma.
IL METODO DEI CULTI E ALCIATO:
Nel giro di pochi anni,videro la luce alcune opere innovatrici scritte da autori di diversi paesi e il
dotto umanista GUILLAUME BUDE' pubblic nel 1508 le sue ADNOTATIONES AD
PANDECTAS che applicava ad una quantit di passi del Digesto gli strumenti dell'umanesiumo per
scavare il vero significato originario,ristabilendo la versione corretta. Nello stesso anno ,il milanese
ANDREA ALCIATO faceva pubblicare le adnotationes ai 3 libri del codice,in cui applicava lo
studio di quest'ultima parte dell'opera giustinianea molte nozioni storiche fondate sulla profonda
conoscenza di fonti giuridiche greche e latine. Alciato nel 1530 pubblic un importnatte trattato dal
titolo DE VERBORUM SIGNIFICATIONE del Digesto ispirato al metodo storico filosofico .
Alciato da considerare il vero fondatore della scuola,in quanto riuniva in ns le doti di profondo
conoscitore delle fonti classiche ,di cultore del metodo filosofico e di giurista completo capace non
solo di interpretare i passi + complessi della compilazione ,ma anche di redigere corposi pareri
legali. Nel 1518 ZASIUS pubblicava invece le LUCUBRATIONES DE ORIGINE IURIS
dedicate allos tudio storico della giurisprudenza romana . La caratteristica di metodo di
queste opere conosciuta dal duplice criterio d ricercare innanzitutto la formulazione originaria dei
testi studiati per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine.
Era frequente che termini e istituzioni ricorrenti nel Corpus Iuris non trovassero spiegazione
all'interno della compilazione ,in quanto molte espressione erano state evidenti al loro tempo da non
chiedere chiarimenti,mentre altre si erano trasformate od erano scomparse alla fine dell'impero
antico e sopravvivano nella compilazione come relitti storici. Quanto alle origini invece
dell'applicazione del nuovo metodo basta richiamare il legame che unisce questa nuova corrent
della cultura giuridica conq uella dell'umanesimo . Fu infatti la passone per lo studio delle fonti
della cultura antica a indurre alcuni uomini ad applicare anche alle fonti del diritto i frutti della loro
conoscenza di fonti non giuridiche. Negli umanisti poi era presente il gusto estetico per l'eleganza
formale del latio classico ,distaccato dal latino classico. L'atteggiamento mentale e culturale degli
umanisti se da un lato influenz un filone della cultura religiosa cattolica, dall'altro fu valorizzato
dalla cultura delle corenti protestanti di Lutero ,Calvino e i loro seguaci in sintonia con il libero
esame della scrittura. Non a caso,infatti,diversi esponenti di questo indirizzo di studi era stati attratti
dalle correnti della riforma protestante. Ebbe sbagliato considerare i culti ribelli per natura ,al
contrario infatti proprio in Francia furono vicini alla scuola umanistica uoini destinati a riscoprire
alte funzioni pubbliche .
INDIRIZZO STORICO-FILOLOGICO:
L'impianto culturale adottato dai maestri della nuova scuola era quello di voler svilupparsi in
diverse direzioni e queste direzioni effettivamente vennero intraprese a partire dal 500. ad un filone

di ricercehe e di opere filologiche si affiancarono una tendenza alla storicizzazione del diritto,un
metodo volto a ripensare la teoria e la sistematica del diritto comune . Il primo aspetto si manifest
nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi,una ricerca per deludente perch la sola opera classica
soppravvisuta al naufragio della giurisprudenza al di fuori del digesto riemerger nell'800.
Nel 400 fu soprattutto l'indirizzo filologico inaugurato da Valla e da Polizano a far conoscere nel
500 un importante sviluppo di qesto metodo ,infatti si iniziarono a curare le prime edizioni critiche
del corpus iuris fondate sull'esame di + manoscritti e pubblicate senza l'ausilio della glossa
accursiana. Dopo Alciato ,la fioritura di indagini su testi della giurisprudenza classica ebbe il suo
culmine con l'opera di JACQUES CUJAS(CUIACIO). Egli fu autore di indagini estese sull'opera di
giuristi classici quali papiniano ,ricostruite con perizia,collocando i frammenti del Digesto
nell'ordine riginario delle opere da cui erano stati presi per ricostruire meglio il significato. Cuiacio
sottopose all'analisi filologico-storica anche testi qual il Codice teodosiano e i libri feudorum .
Esponenti di rilievo di questo filone furono Pierre Pithou e Denis e Jacques Godofroy. molto
importante ricordare come l'impostazione filologica e storicistica dei Culti non sia rimasta confinata
allo studio crititco delle fonti giuriche dell'antichit ,ma si sia estesa anche ad altre fonti e fasi della
storia. I Culti furono gli anticipatori dell'indirizzo di studio e di rivalutazione del Medioevo che
caratterizzer la cultura storica del Romanticismo.
L'INDIRIZZO CRITICO:
Strettamente connesso con l'indirizzo filologico fu nei Culti un atteggiamento nuovo nei confronti
della storicit del diritto . Proprio la cura con la quale essi vollero ricostruire il dettat e il significato
autentico dei giuristi classici li condusse a considerare le fonti contenute nel corpus quali
monumenti della cultura antica . Anche la consuetudine di citare prassi di autori classici non
significava sudditanza nei loro confronti,in quanto il riferimento ogni volta era frutto di scelte
liberamente comoiute all'interno della cultura antica. Platonismo,stoicismo ,scetticismo ed
epicureismo costituivano alcuno dei moduli culturali ed etici ai quali la cultura del singolo umanista
poteva aderire . I Culti si affrancarono del principio di autorit non solo nei confronti dei
commentari e delle interpretazioni tradizionali ma anche nei confronti degli stessi autori antichi.
Si spiega allora il fatto che proprio alcuni dei maggiori esponenti della sucola abbiano
espressamente dichiarato inaccettabile il criterio di adottare senza discutere la normativa
giustinianea . JEAN BODIN,il teorico dell'assolutismo dchiarava assurdo ritenere universalmente
valide quelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel corso del tempo . Le implicazioni
di questo atteggiamenot fondato su solide conoscenze storiche ma allo stesso tempo liberi da vincoli
nei confronti delle fonti antiche era di grande portata. Nel momento stesso in cui la compilazione
giustinianea veniva scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da quella del diritto
postclassico,l'unit del sistema del Corpus Iurisi veniva messa in discussione.
L'INDIRIZZO SISTEMATICO:
Nella scuola culta convive anche un altro indirizzo culturale,di natura sistematica . Esso si collega
con la valorizzazione delle scienze umane diverse dal diritto ,a cominciare dalla filosofia
,considerata dai culti non solo utile ma necessaria . Un chiaro esempio del metodo dei Culti e del
ruolo che esso poteva svolgere sul terreno del diritto offerto dalla teoria di CONNAN riguardo
alla struttura giuridica del contratto. Nsecondo il giurista francese la causa del contratto,la fonte
della sua natura di obbligazione risiede nel SINALLAGMA ;termine greco gi impiegato dai
giuristi romani,in particolare da Labeone ,che conan reinterpreta fornendo un'etimologia che fa levo
sul concetto di scambio. appunto lo scambio tra prestazioni a costruire l'eleento comune del
contratto deterinandone l'obbligatoriet. Questo elemento di base viene ricondotto allo ius
gentium ,a sua volta fondato sull'equit ,sulla base di un'impostazione di giustizia come proporzione
che egli fa risalire alla filosofia di Aristotele. La nozione generale cos elaborata della causa del
contratto gli consentiva di chiarire elementi essenziali di singoli atti giuridic anche i fini della
praica;anche se va detto che la teoria di Connan non ebbe particolare fortuna.

Questo indirizzo condusse a sua volta ad esiti diversi e vi fu una tendenza che port ad accantonare
l'impianto sistematico del codice e del digesto ,legato alle partizioni dell'Editto perpetuo ;fu solo
invece la tripartizione di Gaio tra cose ,persone e azioni che sta alla base delle istituzioni di
Giustiniano ad essere la + adatta a costruire la cornice delle trattazioni sistematiche di diritto.
L'impostazione teorica dei Culti si afferm non solo nell'impostazine del diritto romano,ma anche
nella sistemaione di regole consuetudinarie. Alcuni tra i massimi studiosi delle coutumes francesi
uscirono dai banchi della scuola culta,come Charles Du Moulin e Antoine Loisel. L'indirizzo
sistematico adottato da alcuni esponenti della scuola cult intendeva rispondere essenzialmente a
finalit di chiarezza analitica ed espositiva. Si voleva rendere + preciso l'apprendimento della
complessa normativa deln Corpus Iuris . Tuttavia l'esito delle maggiori opere sistematice dei Culti
fu + vasto e incisivo . Esse nacquero come esposizioni sistematiche e didattiche e divennero ben
presto fonti autoritative anche nella pratica del diritto ;dunque vennero considerate alla stregua di
testi in senso lato normativi secondo l'indirizzo proprio dell'et del diritto comune ,dove la dottrina
+ autorevole costituiva una vera fonte del diritto.
L'INDIRIZZO TEORICO:
Vi fu infine un ulteriore indirizzo aperto alla scuola umanistica. Altri autori sottolinearono che il
necessaario fondamento teorico del diritto doveva essere formulato in termini universali e i
maggiori autori furono DUAREN e BODIN. Ci conduceva Doneau a sottolineare il legame tra la
norma giuridica e la natura :la natura delle cose,dell'uomo . La natura secondo Connan costituisce il
nuvleo fondamentale delle consuetudini ,perch il diritto consuetudinario condiviso dalla maggior
parte dei popoli e non quello legiferato ad essere da lui identificato come DIRITTO NATURALE.
Questo indirizzo teorico si ricollega ad alcuni autori con la niova logica di Pierre de l Ramm e si
collega soprattutto con un'impostazione metodologica nuova ,che riordina la materia del diritto e
dello stesso Corpus Iuris secondo scehmi sistematici fondati sull logica e non + sulle tecniche
tradizionali del Medioevo. Negli stessi anni in cui prendeva forma la cultira umanistica applicata al
diritto,vedevano la luce anche nuove costruzioni sistematiche e moduli concettuali a volte distinti
dai modelli tradizionali . L'olandese NICOLAS EVERTSZOON pubblicava nel 1516 un'opera di
notevole impianto teorico ,in parte ispirata alla cultura dell'umanesimo ;che conobbe grande fortuna
in Europa come strumento prezioso per i pratici . Nello stesso anno JOHANN OLDENDORP dava
alle stampe un'opera che applicava anch'essa al diritto i moduli dell filosofia dialettica;mentre +
tardi vedeva la luce la sua introduzione al diritto naturale ,civile e delle genti in cui si auspicava un
ikntervento dei sovrani per sfoltire e riordinare le fonti giuridiche. Queste furono opere che
godettero di larga diffusione in Europa ,in quanto utili a rendere familiare ai giuristi i moduli
dell'argomentazione e l'impiego di luoghi comuni. Analoga fortuna la ebbe l'opera di NICOLO'
VIGELIO . In Vigelio importanti l'adozione di criteri di classificazione degli isitutti e delle regole
romane entro categorie di carattere filosofico-dialettico ,con l'indicazione per ogni luogo comune
dei passi del Digesto in cui viene impiegato. Presso alcuni giuristi protesti invece il riflesso
dell'impistazione religiosa molto evidente ,infatti la vera legge per loro solo quella di Cristo
,mentre le categorie e le regole del diritto romano sono solo stumenti per costruire un sistema con
metodo nuovo. Il filone della scuola culta partiva fondamentalmente dalla classificazione di
PERSONE,COSE E AZIONI ,ma si fondava su premesse toriche diverse da qielle dei giuristi
classici . Se in Gaio le persone e le cose erano innanzitutto fatti sui quali nasceva l'impostazione
normativa,nell'imoostazione dei teorici moderni si manifest un indirizzo volto ad elaborare le
categorie e i concetti fondamentali sui quali costruire l'edificio delle norme.
La matrice umanistica torner ad operare nel corso dell'800 ,in autori che ad essa si richiamarono
per proporre metodi di insegnamento nuovi per siggerire linee di riforma del sistema giuridico. Cos
avverr ad esempio in Olanda,a Napoli,in Toscana etc...

PRATICI E PROFESSORI:
I GIURISTI DEL MOS ITALICUM:
Il metodo introdotto dai giuristi della sucola culta fu lontano dal raccogliere un consenso generale
nel mondo dei giuristi. L'ostilit con la quale sian dalle origini quattrocentesche le opioni di
Lorenzo Valla furono criticate dimostra l'avversione a questa scuola. Basta citare il rimprovero di
Cuiacio ai commentatori,accusati di essere rolissi su punti di scarso rilievo ed evasivi invece su
questioni + delicate. I tradizionalist,non erano certo privi di argomenti a sostegno della ripulsa del
metodo umanistico . Il piemontese Matteo Gribaldi Mofa,senza negare il fondamento di molte
retifiche testuali e interpretative proposte dai culti,difese il metodo didattico tradizionale dei
commentatori ,che suddivideva in tante fasi distinte l'esame di ogni frammento della compilazione.
Il giurista Alberto Gentili,argoment le ragioni della tradizione con osservazioni acute e precise.
Egli contestava l'utilit del metodo umanistico nella concreta via del diritto e se il compito del
primo giurista consiste nell'impostazione corretta del ragionaento ,allora l'approccio filologico e
storico dei testi romani superfluo; una sorta di arnese che non aiuta chi deve difendere una causa
o chi deve deciderla ,a differenza invece di quanto avveniva facendo ricorso ai commentari,ai
consilia e ai trattati.
Questo profondo contrasrto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos italicum
iura docendi al MOS GALLICUS,dove quest'ultimo indicava il metodo ddattico della scuola dei
Culti ,fiorita soprattuttp a Bourges ;mentre il metodo italico di insegnare il diritto era rimsto il vanto
delle maggiori universit della penisola ,da Pisa a Padova. Alciato ,di ritorno dalla Franciua aveva
dovuto accentuare la sua impostazione didattica in senso filologico e storico a richeista degli stessi
studenti,che da varie regioni d'Europa erano confluiti a Bourges attratti da questa nuova prospettiva
culturale. Invece gli studenti e i professori degli studi italiani respingevano l'erudizione dei culti e
rimanevano fedeli al metodo che si disse BARTOLISTICO ,perch intendeva riallacciarsi al
modello del massimo esponente della scuola del commento.
Anche nelle universit german iche la resistenza nei riguardi del metodo storico-filologico si fece
sentire,infatti il protestante Ugo Donello venne contestato dagli studenti di Atldorf proprio per
questa ragione. Se osserviamo la produzione didattica del 500-600 si nita che la grande
maggioranza delle pubblicazioni giuridiche si colloca su versanti diversi rispetto a quelli dei Culti e
tuttavia sarebbe irroneo ritenere che la dottrina dei culti e il loro metodo non si fosse espanso anche
in Italia ,infatti l'esame delle opere di teoria e di pratica mostra come non si facesse ricorso solo a
sputn teorici e pratici dei Culti,ma come nella scuola i testi giustinianei collegati con l'indirizzo
umanistico venissero utilizzati.
L'attivit didattica comunque continu a svolgersi secondo l'ordine dei Libri Legales ,ovvero nella
forma del commento. Enorme sviluppo conobbe invece nell'et moderna il TRATTATO ,ovvero le
monografie giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o di singoli istituti. Ad essi vanno
aggiunte le raccolte di allegazioni,decisioni spesso di proporzioni enormi. La grande enciclopedia
giuridica pubblicata a Venezia nel 1584 riproduce 30 grandi volumi di centinaia di trattati scelti tra
le opere + importanti del 13-14 sec ,in grado di rcorpire l'intero arco del diritto pbblico ,penale e
processuale. Questa vasta fioritura di opere destinate a servire la pratica determin da parte dei
contemporanei l'attribuzione della qualifica di Pragmatici o Pratici agli autori dei trattati. Tra le
opere + frequentemente citate si deve riciamare il trattato DE ORDINE IUDICIORUM di Roberto
Maranta.
Il panorama della dottrina fracese di questi secoli,comprende accanto ai maestri della scuola culta
anche giuristi autorevoli come CHARLES DU MOULIN . Importantissima fu la teorizzazione dei
poteri del re nell'opera di Jean Bodin,ovvero LES SIX LIVRES DE LA REPUBLIQUE ,uno dei
documenti + importanti della storia dell'assolutismo e tra i giuristi di diritto privato,larga
circolazione ebbero in Europa i trattati in materia di famiglia ,successioni etc... il lombardo
JACOPO MENOCCHIO ,fu autore di 2 importanti trattati .commentari sul possesso e riun e
discusse ,suddividendole per temi molte questioni sulle quali la normativa aveva lasciato spazio alla
discrezionalit del giudice. Menocchio dedic infine la sua ultima opera ad una difesa in favore

dello stato,in quanto i questo periordo erano frequenti i conflitti tra Stato e Chiesa.
IL DIRITTO PENALE:
importante nel 500 fu lo sviluppo del diritto penale;una mteria che i Glossatori e i Commentatori
non avevano trattato minuziosamente ,anche perch lo spazio nella compilazione giustinianea era
ridotto . Inoltre lo Stato moderno in via di formazione rafforz i poteri punitivi nelle mani dei
monarchi. Si estesero infatti le fattispecie che venivano ricomprese nel reato di lesa maest .
L'egemonia della pena e della represione venne assunta ed esercitata dalle magistrature del re
,lasciando la sovrano larghi poteri di grazia. Con riferimento alla Lombardia,importante opera fu
quella di EGIDIO BOSSI,giudice del senato milanese . Ki suoi trattati vari ,pubblicat nel 1562 sono
un'esposizione complessiva della materia penale e processuale ,dove viene presa in considerazione
soprattutto la normzione locale e la giurisprudenza dle Senato. Importante fu poi anche il trattato di
GIULIO CLARO ,anch'esso giudice del senato milanese e membro a Madrid del consiglio
d'Italia ,dove nel 5 libro trattava il diritto e la procedura penale,di cui per ciascun reato l'autore
delineava le nozioni essenziali e le tesi della dottrina. Carattere differente ha invece il pensiero di
TIBERIO DECIANI,professore a padova eautore di un trattato di diritto penale nel quale trovano
spazio anche notizie e anlisi di normative del passato prossimo e remoto,compresi l'egitto e roma
influente dal metodo umanistico e culto,che si integra con un'impostazione logicosistematica
derivata dalle categorie aristoteliche. Largamente utilizzato fu poi l trattao di FARINACCIO
,ovevro un'enciclopedia di diritto e procedura penale che raccolgieva ed esaminava le tesi di
centinaia di autori in ambito penale,costituendo per gli avvocati un repertorio di argomentazioni.
Anche fuori dall'Italia ci furono importanti trattazioni in questo ambito,come per esempio a Utrech
dove ANTHON MATTHES con la sua trattazione si rivela sensibile al razionalismo
giusnaturalistico nato qualche ann prima.
IL DIRITTO COMMERCIALE:
Importante in questi secoli fu anche lo svilippo del diritto commerciale ,quel diritto che nato nelle
citt medievali aveva attirato l'attenzione di alcuni esponenti del Comemnto ,anche se solo a partire
dal 500 venne affrontato in maniera sistematia. Per primo l'avvocato STRACCA raccolse inun
trattao un insieme di questioni relaive ai mercanti,al loro status e alle obbligazioni e alle procedure
delle corti mercantili. All'inizio del 700,SIGISMONDO SCACCIA pubblic a sua volta un trattato
(De commerciis et scambio)articolato secondo le categorie scolastiche che elencavano le regole e le
eccezioni insieme alle argomentazioni favorevoli e ontrarie alle diverse tesi . Altri autori
pubblicaroo poi raccolte di materiali tratti dalla loro vita professionale ,come il fiorentino
ANSALDO ANSALDI ,avvocato e poi giudice a roma che nel 1689 pubblic i DICORSI LEGALI
DEL COMMERCIO E DEL MERCATO ,nei quali discuteva cento casi di diritto commerciale
verificatosi negli anni precdenti . Un aspetto significativo di questo filone dottrinale consiste
nell'integrazione tra le consuetudini del diritto commerciale e le categorie delle dottrina del diritto
comune . Nel frattempo,la Francia si era dotata di una salda legislazione sulla materia commerciale
con le due ORDINANZE di Luigi 14 sul commercio e sulla marina.
LA SCUOLA DI SALAMANCA:
La storia del modenro pernisero giuridico ha av uto origine grazie ad un piccolo gruppo di
professori dell'universit spagnola di Salamanca ,vissuti nel 500-600.. ci che caratterizzava la
scuola spagnola era la comune estrazione teologica . Si trattava in fatti non di professori di
diritto,ma di teologia morale ,per lo + appartenenti all'ordine dei domenicani. Partendi dal
commento e dalla summa di tommaso d'Aquino,i maestri di Salamanca non solo affrontavano i temi
di giustizia e del diritto naturale ,degli status personali e del principe ma si spinsero
oltre,porendendo in esame anche molti istituti dell'ordinamento normativo ,come ad esempio la
propriet,le successioni etc...erano conoscitori profondi non solo della teologia ma anche del diritto
romano e del kor tempo e miravano a scandagliare la congruenza delle norme del diritto romano

con i principi del diritto naturale e divino. Qui sta la novit della loro imposazione. I teologi della
prima scolastica non avevano ignorato il mondo del diritto,per non l avevano anlizzato nemmeno
come i maestri di Salamanca,i quali scesero nei particolari della disciplina normativa in misura +
sistemativca. Gli scolastici spagnoli si proposero di disegnare confini precisi entro i quali le
proposizioni del corpus dovevano titenersi valide erch conformi a principi e valori di livello
superiore rispetto al diritto positivo.
I MAGGIORI ESPONENTI:
il primo fu FRANISCO VITORIA ,un domenicano formatosi solo sui testi di San Tommaso
e i classici latini,da Cicerone a Sseneca . Fu un importante professore di teologia a Salmanca
nel 1526 e non solo comment la summa tomistica,ma si occup dei profili giuridici e
teologici della conquista delle Indie occidentali. Nonostante per lui la conquista delle
Americhe e la sottomissione degli indios fosse una gerra iusta,Vitoria espresse la convinione
che la conversione non dovesse essere forzata ma libera e che gli indigeni americani
dovessero essere trattati alla stregua di inori sotto tutela e non come schiavi.
BARTOLOME' DE LAS CASAS:anch'egli difendeva la libert degli indios e per tutta la sua
vita si batt per sostenere il diritto degli indios alla libert,argomentando l'illegittimit della
loro situazione e tentando di fondare citt abitate da liberti indiani.
DOMENICO SOTO:sostenne la derivazione del diritto positivo da quello naturale in 2
forme:una in via deduttiva coerente con le premesse e quindi non mutabile,o attraverso una
specificazione che tenesse conto delle circostanze concrete . In questa second a direzione il
diritto naturake poteva venir tradotto in forma positiva secondo criteri non immutabili nel
tempo e nell spazio ,venendo allora teorizzato.
Questa tesi fu sostenuta anche da LUIS DE MOLINA ,il quale nel trattato DE
IUSTITIA ET IURE dove erano presenti soprattutto questioni di diritto pruvato ,ma
anche diritto di castiglia,continua a seguire la dottrina morale aristotelica e la tesi di
San Tommaso d'Aquino. Egli importante anch eper la sua posizione razionalistica
riguardo ai rapporti tra i valori e la volont divina ,ovvero dove il bene e il male sono
identificabili da soli perch Dio li ha dichiarari tali e li ha scritti sulle tavole della
legge.
FRANCISCO SUAREZ,fu il teologo che influenz il pensiero giuridico posteriore e
fu sempre un maestro di Salamanca . Egli fu l'autore di opere sul matrimonio,ma
soprattutto di un vasto trattato(DE LEGIBUS),dove volle costruire una dottrina del
diritto e della societ che consentisse di giustificare le istituzioni e le norme del
diritto naturake anche mediante il ricorso a criteri della ragione e non solo sulla base
della rivelazione. Egli sostenne il ppotere di giusrisdizione,con la connnesa autorit
di punire i criminali ,senza la necessit di un conferimento di autorit da Dio ,ma
solo sulla base della volont della comunit stessa. Riguardo al diritto
naturale,Suarez accoglieva la tesi di chi tra i canonisti e i teologi medievali attribuiva
al termine ius oltre al significato di diritto soggettivo ,anche il significato di una
potest individuale sulla libert e sulla propriet. Un problema complesso da lui
discusso era quello di giustificare la prorpiet come diritto naturale pur
riconoscendosi unanimamente che in origine la propriet dei beni era stata comune a
tutti gli uomini. Egli risolse questa questione dihiarando che la norma del diritto
naturale relativa alla comunione originaria di beni era da considerarsi permissiva e
non precettiva,perch era possibile che l'appropriazione pacifica di beni e di terre da
parte dei singoli venisse ammessa e protetta dal diritto positivo.
Caratteristica fondamentale della scuola di Salamanca quella di avvicinare e analizzare le
questioni giuridiche anche nei particolari relativi ai singoli istituti e contratti,sulla base del diritto
comune che essi conoscevano,ma con il vaglio costituito da vlori e principi dela teologia.

LA SCUOLA ELEGANTE OLANDESE:


Venne fondata nel 1575 l'universit di Leida e molto velocemente crebbe nei decenni successivi
,grazie ad un metodo di insegnamento che affiancava alle lezioi corsi ulteriori detti
COLLEGIA,sino a diventare nel corso del 600 un putno di riferimento per la cultura giuridica dei
paesi bassi e d'Europa. N questo contetso vanno ricordati alcuni dei + importanti maestri dei paesi
bassi ,dove il loro insegnamento mostrava l'impronta culta. DONELLO fu uno dei
improtanti,chiamato a Leida ad insegnare. All'indirizzo culto e orientato alla pratica di un folto
gruppo di maestri olandesi si d il nome di GIURISPRUDENZA ELEGANTE ,che ne indica
appunto lo stile preciso e conciso ,distaccato dalle grevi articolazioni proprie di una parte della
dottrina del diritto comune. GERARD NOODT ,professore prima a Leida ,coniuga nei suoi scritti
una capacit critica e filologica nell'interpetazione dei testi del diritto romano classico con
un'impostazione ideale ispriata a principi di tolleranza e di apertura.
L'impostazione dei professori della scuola elegante olandese si riallaccia a quela culta,anche se il
legame non con il filone di Donello,ma con il filone di Cuiacio. Come gi lui,anche gli olandesi si
rifanno alla sistematica antica e non esitanoa criticare alcune ricostruzioni filologiche di Alcito e dei
primi umanisti,senza attribuire al manoscritto fiorentino del Digesto il valore di testo originale nei
confronti della Vvulgata.
USUS MODERNUS PANDECTARUM:
Ancora a Leida,ARNOLD VINNEN fu autore di un commentario alle Istituzioni che venne ben
considerato a livello europeo. Anche in lui si vide mplto chiaaramente l'impostazione culta ancorata
all'impostazione basata sull'esegesi rivolta al testo romano pi che alla dottrina medievale ,la quale
si oniuga con l'attenzione per il diritto locale e per le consuetudini. Del diritto antico si tendeva ad
utilizare ci che ancora fosse funzionale . In questa prospettiva ,un altro professore olndese,VOET
si occup di un'opera sulle pandette e gli vene affidata na cattedra diu diritto pratico. L'esempio
per di una trattazine accurata del diritto locale era stata fornita da UGO GROZIO ,ovvero il
fondatore del moderno giusnaturalismo ,il quale aveva scritto un'i ntroduzione al diritto olandese .
A questo filone della scuola olndese si collega l'opera di autori del 600-700 ,i quali adottarono un
metodo didattico deve l'analisi testuale di ascendenza culta e l'attenzione per la giurisprudenza
locale si intrecciaroo nei diversi autori. Dal titolo di un'opera pubblicata nel 1690 da SAMUEL
STRYK ,questo indirizzo teorico-pratico prese il nome di USUS MODERNUS PANDECTARUM.
Questa formla designa un approccio che va distinto da qulelo della giurisprudenza elehgante ,in
quanto il rapporto questo indirizzo con autori come Vinnen e Voet molto pi diretto. L'usus
modernus mira a coniugare le fonti giustinianee con la necessit fdella pratica e rifugge dalle
ricostruzioni testualei erudite per privilegiare invece l'enunciazione di una serie di regole coerenti e
precise,ancorae al testo legale antico. Caratteristico il programma enunciato da Voet nel
commento alle pandette ,dove sostiene che le questioni antiche verrranno trattate di sfuggita ,solo
per dare ai giuristi un sollievo per la vita del nuovo stile giuridico. Tuttavia per il contenuto non
risponde alle promesse enuncite dall'autore . Un aspetto essenziale dell'usus modernus fu quello di
valorizzare la tradizione germanica e l'opera del medico CONRIG contrapponeva per la prima
volta il nucleo del diritto originario tedesco a quello straniero ,il quale comprendeva quello romano.
Sembra giustificato ritenere che l'impiego da parte della dottrina dell'usus modernus di elementi
riconducibili alla tradizione germanica e a quella canonistica e consuetudinaria non costituisca solo
il frutto di unmero perfezionamento dottrinale ,ma risponda a tendenze reali della societ del tempo.
Nonostante alcuni elementi comuni,la distanza di impostazione tra i giuristi della giurisprudenza
elegante olandese e i maestri dell'usus modernus notevole . I primi ritengono che senza gli
struemnti della filologia e della storia non sia possibile comprendere nemmeno i profili strettamente
giuridic delle norme dei tetsi romani ,anche se per loro il metodo elegante non lusso ,ma una
condizione necessaria per capire correttamente i testi;mentre i secondi limitano il ricorso allo studio
filologico dei testi ancithi perch mirano a conservare nella sua integrit il Corpus Iuris Civilis ,che
per integrano con gli elementi della tradizione germanica e con la giurisprudenza delle corti.

GIOVANNI BATTISTA DE LUCA:


Fu un autore importante che oper in Italia . da considerare infatti il + significativo giurista
italiano del 600. per la maggior parte della voita fu un avvocato a Roma,poi a 60 divent un
sacerdote e infine venne nominato cardinale. La sua fama la si deve alla sua opera,intitolata
THEATRUM VERITATIS AC IUSTITIAE . Quest'opera era formata da un complesso di casi
vertenti su questioni legate ai contratti,alle usure e ai feudi. Egli colpisce soprattutto nella sua opera
la limpidezza delle argomentazioni che erano state pensate e scritte per sole cause . importante
inoltre la sua impostazione direrta a non asumere acriticamente una massima legale ,ma piuttosto a
valutare l'applicabilit per ogni singolo caso. Anzich accmulare citazioni dottrinal,egli preferiva
ancorare il suo rgionamento alla solidit intrinseca delle motivazion in diritto,richiamando quando
lo riteneva necessario dottrine di autori lontani dalla pratica dei tribuali,quali teologi della scuola di
Salamanca. Egli disprezzava il vano sfoggio di citazini,che era invece frequente nei pratici del suo
tempo e privilegiava ivece nelle argomentazioni la liena diretta che mostra la vera natura di un
rapporto giuridico in discussione . De Luca critic anche l'istituto del fedecomesso famigliare
utilizzato dal patriarziato osservando che il solo mezzo per tutelare nel tempo la gestione di un
patrimonio famigliare sarebbe stato creare un fedecommesso dei cervelli ,ovvero trasmettendo di
padre in figlio non i beni,ma le capacit. Molto importante fu la sua iniziativa di pubblicare una
redazione abbraviata in lingua italiana dell'opera principale ,nell'intendo di rendere famiglaire il
linguaggio e il contenuto del diritto anche fuori dall'ambiente forense ,al servizio di chi non fosse
giurista professionale.

DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI:


IL RUOLO DELLA DOTTRINA E DELLA STAMPA GIURIDICA:
Il diritto romano comune doveva la sua forza al collegamento con la carica imperiale che ebbe un
peso politico e istituzionale considerevole,anche se fu poco per volta sopraffatta dagli stati assoluti
e in Germania dai principati territoriali dell'et moderna. Essenziale per la dottrina giuridica il
carattere della POLIVALENZA ,infatti nel Corpus Iuris Civilis vi sono presenti norme di tagli
assolutistico ,ma vi sono anche norme a tutela dell'individuo come tale ,purch libero e non allo
stato servile . A tutti quindi la dottrina giuridica offriva validi appelli e mezzi di tutela. Erano poi le
contraddizioni presenti nel Corpus ad offrire preziosi agganci ai giuristi per le loro trattazioni.
Nasce quindi qui il ruolo svolto dalla dottrina dei giuristi . La persistenza del modello del diritto
comune nell'et moderna si manifesta anche nel fatto che le opinioni dei dottori possiedono e
mantengono ancora un cert valore. Alla fine del 400 per si ebbe un importante svolta riguardo ai
modi di operare e neklla tecnica dei dottori determinata da una rivoluzione importante,ovvero
l'INVENIONE DELLA STAMPA. Grazie ad essa,con un ritmo crescente avevano incominciato ad
uscire anche le opere di diritto + importanti per l'antichit ,come il corpus iuris,la glossa
accursiana ,i commentatori et... stampare un'opera comportava dei costi certamente inferiori
rispetto al lavoro dei copisti . Per il secondo 400,infatti,risalgono circa 2000 opere giuridiche
edite ,mentre nek secondo periodo dopo l'invenzione della stampa troviamo una folla di stampatori
in centri importanti,ma anche in centri minori e solo nel corso del 500 alcune sedi si affermarono
con assoluta prevalenza quali centri dell'editoria giuridica internazionale. Si ebbero quindi imprese
editoriali anche impoinenti ,quali la pubblicazione della grande raccolta dei TRACTATUS
UNIVERSI IURIS. Nell'et precedente alla stampa,non di rado un giurista non poteva permettersi
neppure l'acquisto del corpus iuris glossato ed operava quindi ricorrendo agli appunti presi dalle
lezioni seguite presso lo studio generale ;mentre dopo l'invenzione della stampa un avvocato o un
giudice potevano permettersi di avere a disposizione una vera e propria biblioteca giuridica . Questa
disponibilit di testi giuridici comport mutamenti significativi nel riolo della dottrina come fonte
del diritto. Molto caratteristico il fatto che questi possibili riferimenti a tesi della dottrina da parte
di avvocati e consulenti non erano limitati alle opere di esegesi del diritto locale o generale,ma si
estendevano a testi e autori collocati su altri evrsanti della cultura. In questo senso la dottrina del
diritto comune ha una natura onnivora ,ovvero ogni idea pu venire richiamata e ogni tsto pu

essere impiegato per un caso concreto.


COMMUNIS OPINIO DOCTORUM:
Tutto ci apriva ai giudici un ampio margine di discrezionalit. Chi ne oagav le spese era invece la
certezza del diritto ,ovvero la revedibilit delle conseuenze giuridiche di un atto o di un
comportamento giuridicamente rilevante. Si pu allora spegare perch si siano affermati alcuni
fondamentqali strumenti per ovviare agli inconvenienti e ai rischi creati dall'eccessiva
discrezionalit consentita agli operatori del diritto. Si tratta di 2 vie diverse ra loro:
-RILIEVO ATTRIBUITO ALLA COMMUNIS OPINIO DOCTORUM,
-PESO CRESCENTE ESERCITATO DALLA GIURISRUDENZA DELLE GRANDI
MAGISTRATURE.
Riguardo al primo punto: esso consisteva nell'identificare le questioni di diritto sulle quali nel
tempo una pluralit di giuristi si era pronunciato in sede scientifica,in u trttato o in un consilium .
Quando si riscontrasse l'accordo di tutti o della maggior parte dei giuristi su una determinata
soluzione si affermava che essa era diventata un'opinione comune e da questa constatzione si faceva
derivare la conseguenza che in una causa i giudici avrebbero dovuto attenersi. Secondo alcuni autori
del tempo in questo caso l'opinione comune doveva prevalrre persino sul testo della legge,urch
risultasse che gli autori lo avessero conosciuto. Si tratt di un vincolo indirizzato allo scopo di
fornire elementi di ceretzza in un sistema divenuto incerto nel tempo. N glia vvocati n i giudici
erano obbligati ad attenersi ,ma la tendenza a falo divenne sempre + forte ,anhe perch esisteva la
responsabilit per colpa anche per avvocati e giudici,e ne erano esenti solo coloro i quali erano
fedeli all'opinione comune, nacquero cos alcuni trattati in cui si discutevano le ipotesi di contrasto
tra le opinioi espresse da uno stesso autore e non mancavano testi in cui si contrapponevano le opi
ioni comuni . Per tali vie il ruolo della dottrina giuridica raggiungeva un'incisivit mai raggiuta in
precedenza,perch le tesi e le opiioni dei giuristi potevano venir utilizzate come supporto di
un'argomentazione giudiziaria e spesso acquisivano forza di legge. Se si considera che le dottrine e
le opinioni dei giuristi venivano espresse in un quadro normativo del diritto comune non sembra
fuori luogo utilizzare l'espressione di REPUBBLICA DELLA CULTURA GIURIDICA per
qualificare una fase della storiqa europea in cui la comuit dei dottori creava le linee evolutive di un
grande ordinamento giuridic. Fiorita soprattuttp rtra il 14-16 sec ,la dottrina come fonte autonoma
del diritto vede diminuito il suo ruolo ,senza per scomparire. Una precisa scala poi tra le diverse
fonti del diritto ci viene fornita da De Luca nel trattato DOTTOR VOLGARE,dove alle decisioni
dei grandi tribunali sono seguiti i voti decisivi ,ovvero i pareri e i consilia e poi le dottrine dei
grandi commentatori e infine i pareri degli avvocati.
PROFESSIONI LEGALI:LA FORMAZIONE E L'ACCESSO:
L'universit continu ad esercitare nei secoli dell'et moderna il suo compito di formazione
superiore per coloro che aspiravano ad ottenere l'accesso alle professioni legali;inoltre vi furono
sedi che in vari momenti divennero centri di irradiazione di tendenze nove della cultura giuridica .
Agli insegnamenti tradizionali,si aggiunsero alcuni insegnmenti nuovi,infatti venner istitituiti corsi
di diritto puubblico,di diritto feuale ,di diritto naturale e di diritto patrio. In francia,nel 1679 si
inaugur un corso obbligatorio di droti francais che mirava a porre in evidenza i profili comuni alle
diverse coutumes. Tuttavia l'oggetto che serviva per la formazione di govani avviati alle professioni
legali rimase comunque in Europa quella dei tetsi romani. I modi dell'insgenamento non erano
uniformai ,perch vi erano facolt guridiche e professioni alcune volte aderenti al metodo scolastico
del tardo commento,ovvero del mos italicus,mentre altri aderenti all'impostazione dei culti,ovvero
del mos gallicus. In alcune regioni d'Europa,tra le quali l'Italia,la formazione universitaria deig
iuristi attravers una grave crisi ,infatti le funzioni e le cariche + prestigiose vennero rservate ai
membri del ceto patrizio e i collegi professionali che avevano recepito nei propri statuti i vincoli di
ceto ottenero con privilegi sovrani il potre di conferire direttamente il titolo dottrinale. Questa
chiusura tipica dell'Europa si amnifest anche nei confronti dei giuristi ,infatti ai fii dell'ammissione
ai collegi,il requisito della cittadinanza che gi esisteva in precedenza ,venen esteso sino a

comprendere un periodo di 100 anni di residenza della famiglia in citt. Presso i collegi
professionali si attivarono corsi di diritto,semplificati rispetto a quelli tradizionali e il
conseguimento del titolo dottorale era per questa via + semplice.
Un regime particolare lo si ebbe invece a Venezia,dove il diritto comue non era in vigore e non lo fu
neanche mai,anche se lo studio universitario di Pdova,dove il diritto comune si insegnava secondo i
parametri tradizionali costitu per secoli uno dei centri principali della cultura e della formazione
giuridica d'Europa. A Venezia vigeva il diritto consuetudinario consacrato negli statuti e nelle
province delle diverse magistrature cittadine e un riolo importante lo ebbero i CONSULTORI ,i
quali venivano chiamati a dare il loro parere su numerose e delicate questioni di polirica legate al
diritto e tra questi figura Paolo Sarpi,il quale fu l'autore della storia del concilio di Trento.
Nonostnte tutto per,la formazione giuridica continu ad essere in questi secoli un canale di ascesa
sociale.
A Napoli,la rivolta del 167 port una proposta di riforma che privilegiava il ceto dei tgati rispetto
all'aristocrazia nobiliare ed essa venne per respinta come scandalosa dal Cconsiglio d'Italia a
Madrid,anche se alla fine del secolo ,Francesco D'Andrea lasciava scritto ai nipoti he a Napoli era la
carriera forense ad aprire la via alle + alte cariche e alle grandi fortune anche a chi fosse di
estrazione sociale modesta.
In Francia era invece presente il SISTEMA DI VENALITA' DEGLI UFFICI,che consentiva alla
monarchia di acquisire risorse in denaro ,comportando l'esborso di somme ingenti. Dato che una
carriera di successo poteva comrpendere + generazioni di giuristi di una stessa famiglia ,questo
dischiudeva l'accesso al patriarziato. L'acquisto della carica attraverso l'esborso di una omma
attribuiva un diritto permanente ,anche se va sottolineato che le funzioni di maggior rilievo vennero
attribuite dal re ai COMMISSIONARI ,revocabili in ogni momento.
AVVOCATI,PROCURATORI E CAUSADICI:
Un aspetto importante delle organizzazioni delle professioni risiedeva nella loro articolazione . In
Italia al vertice della scala vi erano i COLLEGI DEI GIURECONSULTI del patriaziato ,a cui
spettavano e funzioni + importanti e lucrative. Di minor prestigio c'erano invece gli AVVOCATI
,forniti del titolo di laurea che li abilitava alla funzione di difesa,ma non appartenenti alla elite
patrizia e al di sotto di questi operaba una categoria di operatori di minor prestigio detti
CAUSIDICI ,i quali svolgevano la funzione di rappresentanza processuale con il titolo antico di
procuratori e curavano l'accertamento dei fatti inerenti alla causa ,infatti vengono anche detti
FATTISTI(come nominati da De Luca ne suo Dottor Volgare). I causidici formavano spesso una
corporazione a s distinta risetto da quella dei giudici e degli avvocati e talvolta unit a quella dei
notai . In alcune sedi presente anche la figura dei SOLLECITATORI,i quali avevano funzioni
simili a quelle dei causidici. I NOTAI ,invece,mantennero la truttura risalente al Medioevo. Questo
spettro di funzioni e di categorie all'interno delle professioni legali non molto diverso nelle altre
regioni europee. In Francia,per esempio gli avvocati erano organizzati in ordini autonomi che si
ispiravano al modello corporativo medievale ed elegevvano dei delegati ,mentre il PRESIDENTE
era designato dai presidenti aziani ed aveva poteri inciii riguardo all'ammissione eall'esclusione
dell'albo. I PROCURATORI,invece,avevano lo status di ufficiali regi ed erano nominati dal re ed
usufruivano del sistema della venalit delle cariche ,con la possibilit di acquistare per denaro
l'ufficio.
In Germania,invece le due categorie degli avvocati e dei procuratori coesistevano con la distinzione
di funzione,anceh se la posizione dei procuratori sembra essere stata prevalente ,in quanto oltre a
raprresentare la parte in giudizio,esponevano oralmente le ragioni del cliente del tribunale.
L'articolazioe della professione di avvocato su due livelli si afferm anche in Inghiterra on il
Common Law e diede luogo alla differenziazione tra i sollecitatori e i difensori.
Un aspetto importante st poi nell'intreccio tra finzioni di difesa,di consulenza e funzioni di giudizio
. Gi prima della chiusura patrizia cinquecentesca,il collegio dei giudici e degli avvocati costituiva
una corporazione unica dove al suo interno venivano scelti dai giudici i giurisperiti incaricati di
redigere il consilium sapientiis che il magistrato traformava poi in sentenza e inoltre il collegio

poteva fungere come istanza d'appello per determinate cause . Quanto alle tecniche di
argomentazione degli avvocati e dei consulenti di questi secoli ,pochi scritti sono importanti come
le agine di De Luca,il quale distignue le diverse tipologie argomentative che sono effiaci nelle
argomantazioni orali e in quelle scritte. Nell'et mloderna,le cariche giudiziarie + importanti
vennero per lo + ricoperte attingendo da parte del sovrano ai membri del collegio dei giureconsulti .
In Francia,gli ufficiali del re sul territorio ,ovvero i balivi e i senascalchi abbandonarono nel 16 sec
le funzioni giudiziarie perch nobli di coppa corta ,ovvero di formaizone militare ,mentre a
giudicare in nome del re erano i luogotenenti ,ovvero i nobili di coppa lunga.

LA GIURISPRUDENZA:
CORTI SOVRANE E ROTE:
Nei secoli dell'et modenra,la giurisprudenza acquist un ruolo di garnde rilievo tra le fonti del
diritto ,sopratutto in riferimento alle pronuncie e ai giudicati dei tribunali supremi di ciascuno stato.
Ogni stato ebbe in effetti la sua corte o le sue corti supreme e ciascuna ebbe caratteri e competenze
specifiche . In Italia troviamo infatti il Senato milanese ,creato dai francesi nel 15 sec ed ereditato
dali spagnoli,che riguardava la fusioe in un solo orgao di 2 consigli,ovvero uno politico-giuridico e
l'altro giurisdizionale. Era presente poi la ROTA ROMANA ,la quale fungeva da tribunale
ecclesiastico per l'intera cristiant cattolica ,ma anche come corte dello stato pontificio in materia
civile . Nel corso del primo 500 ,in parte ispirandosi alla rota romana, vennero istituiti nell'Itaia
centrale diversi tribunali superiori,ovvero le Rote,i cui giudici erano scelti tra giuristi di prestigio
non appertenenti allo stato ,per il quale venivano reclutati. In Francia,il Parlamento di parigi,era
stato ristrutturato come corte di giustizia e nel corso dei secoli si aggiunsero altre corti supreme ,le
cui decisioni erano definitivamente insindacabili. In Germania,invece,al di sopra delle corti dei
principati territoriali troviamo 2 tribunali supremi :
-il tribunale di corte ,il quale aveva competenza su questioni attinenti ai diritti e alle prerogative
dell'Impero,
-il tribunale camerale ,il quale era il tribunale supremo dell'Impero,competente quale corte di ultima
istanza per gli appelli,atttraverso sentenze civili dei giudici locali. Quesot venne riformato nel 1495
e venne strutturato da quel tempo con la nomina di giudici dotti ,ovvero formati nelle universit.
Questo requisito era inizialmente richiesto solo per la met dei giudici e solo in seguito venne esteso
a tutti i 16 componenti della corte,i quali dovevano applicare il diritto romano comune. In questo
modo,la giurisprudenza del tribunale oper come significativa istanza giudiziaria suprema entro
l'impero.
GIUDICI,COMPETENZE E PROCEDURE DELLE CORTI:
Nonostante le diverse corti d'Europ fossero diverse l'una con l'altra presentavano alcuni elementi in
comune:
-innanzitutto l'accresciemnto dei poteri sovranj si realizza attraverso lo strumento della
giurisdizione regia ,mantenendo perci il modello dello STATO GIURSDIZIONALE ,nel quale i
poteri sovrani si attuano prevalentemente attraverso controlli e pronunce di natura giudiziale,
-riguardo alle competenze nei grandi tribunali ,la distinzione delle funzioni dello stato era
sconosciuta nell'et dell'assolutismo ,infatti molte corti sovrane,eccetto le Rote,esercitavano anche
fuzioni di natura legislativa. In diversi stati le leggi volute dal re non entravano in vigore se non
dopo essere state registrate dal parlamento o dal senato e la registrazione non era solo un
adempimento formale.
-gli ordini emanati dalle corti spesso avevano valore di legge ,con efficacia generale e non limitata
al singolo caso e le decisioni del parlamento di Parigi potevano dettare regol vincolanti anche su
materie non disciplinate dalle ordinanze regie ,n dalla consuetudine.
-il compito primario delle corti era quello dell'esercizio della giurisdizione ,infatti spesso la corte
aveva giurisdizione esclusiva s materie di particoalre rilevanza politca e spesso alla corte spettava di
pronuciarsi dove una corte inferiore non fosse rivestita di una causa penale per a quale il reo

rischiva la pena capitale. Alla corte spettava anche una funzione istruttoria o decisionale nella
concessione delle grazie .
Dunque era presente un complesso enorme di competenze giudiziarie simili,alle quali
corrispondeano regole processuali non identiche nei diversi ordinamenti.
La composizione del corpo giudicante era di norma prerogativa diretta del sovranoo,il quale
scegleiva i magistrati secondo proceudure differenziate,ovvero talvolta in via esclusiva e talvolta
entro una lista di nomi proposti dlla corte stessa . Il sistema della venalit delle cariche diffuso in
Francia consentiva ai candidati appartenenti a famiglie sufficientemente provviste di somme di
denaro di competere per le lucrose cariche nelle massime magistrature.
La chiusura aristocratica del'Europa a partire dal 500 ,limit in alcuni stati la selezione alla cariche
delle supreme magistrature al solo ceto patrizio e anche dove i requisiti di censo non erano
richiesti ,l'esercizio delle cariche + elevate costituiva la via per accedere alla nobilt che si disse di
toga ,per distinguerla da quella militare. A Napoli,l'accesso ai due massimi organi giudiziari,ovvero
il Sacro Regio Consiglio e la Camera Summaria era aperto anche ai giuristi provenienti dalle
famiglie non appartenenti alla nobilt.
Il personale delle Rote era invece reclutato di norma tra giuristi forensi di qualit. A differenza di
quanto avveniva per le Rote e per i consigli veneziani,i componenti delle corti sovrane erano
nominati a vita,consentendo ai membri del collegio un'autonomia perfino di fronte al potere
monarchico.
I METODI DI PROCEDURA DELLE CORTI:
Molti erano i modi di procedere delle corti.
La ROTA ROMANA,pratic dal 300 un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema
di decisione detto DECISIO con argomentazioni di fatto e di diritto ,fondato sulle allegazioni di
parte ma redatto dall'uditore-relatore sulla base dell'enunciazione di putni controversi . Dopo aver
sottoposto al collegio degli uditori il caso e averne raccolto il voto ,che ciascuno di essi forniva
dopo aver ascoltato le parti,il testo della decisio veniva sottoposto alle parti in causa per possibili
cotrodeduzioni ed eventualemente riformulato. Solo a questo punto veniva emessa la vera sentenza .
A partire poi dal 1563 venne introdotto l'obbligo della redazione scritta delladecisio e inizi cos la
raccolta delle decisioni della rota romana ,dotate di particolare autorit. Una procedura simile venne
adottata anche da altri grandi tribunali italiani.
Mentre le sentene dell'et comunale erano prive di motivazione, le rote desunseto per lo + dal
modello della Rota romana il requisito della motivazione ,applicandolo alla sentenza ,invece che
allo schema di decisione preliminare . Nella decisione,la discrezionalit delle corti svrane fu
maggiore o minore a seconda dei casi. Il Parlmaneto di parigi e le altri corti sovrane del regno
potevano discostarsi dal rigore della legge nei loro giudizi,perch si consideravano sciolti
dall'osservanza della legge. Anche a Milano,il senato era abilitato dalla legge a giudicare secondo
coscienza ,considerando solo la verit dei fatti e cos avvenne anche per molte altre corti supreme.
Ci significava quindi che la corte suprema poteva decidere anche al di l di ci che le parti avevan
richiesto nella domanda di giudizio,sulla abse di fatti noti alla corte stessa,purch rpesenti negli atti
e la qualit e la quantit della pena poteva variare sulla base di una libera valutazione degli elementi
dedotti in giudizio.
L'amministrazione della giustiia di antico regime era imperniata sul sistema delle prove legali e i
giudici erano tenuti a seguire le regole probatorie predetermiknate ,che in parte erano fissate nelle
legg romane ,canniche e locali. Era nata quindi una rete di regole,con la possibilit di sommare nel
processo penale gli indizi e le prove parziali fino a formare la prova piena . Se questa non veniva
raggiunta, i giudici non potevano condannare . Nasceva allora la spinta a conseguire la prova
attraverso lo strmento decisivo della confessioe e in presenza di indizi i giudici erano obbligati a
sottoporre l'imputato alla tortura . Se vi fosse stata la confessione ,la pena edittale veniva irrogata ,in
caso contrario il diritto comune attribuiva al giudice il potere di irrogare una pena discrezionale
inferiore a quella edittale. Era un sistema penale opposto a quello moderno,in quanto i giudici non
erano liberi di valutare le prove.

RACCOLTE DI DECISIONI:
In Francia,la giurisprudenza del parlamento di Parigi ,trascirtta in appositi registri aveva dato
origine a raccolte di decisioni,le + aniche risalenti al 200 . altre raccolte di decisioni del Parlamento
parigino furono composte dal 500 al 700 da giuristi quali Papon,Louet ,Rousseau etc...e largamente
utilizzate anche al di fuori della Francia. Le sentenze della Rota genovese in materia
commerciale,edite da Marco Belloni furono utilizzate dai giuristi e citate dlla dottrina in tutta
Europa. Anche le decisioni della Rota romana ebbero larghissima circolazione e fecero testo
soprattutto per le materie legate alla procedura civile e alla materia matrimoniale. In questo caso
alcuni giudici di spicco raccolsero o talvolta integrarono le decisioni giurisprudenziali ,pubblicando
raccolte . Cos avvenne infatti per esempi per il regno sabaudo ,dove il giureconsulto Antoine Favre
riun' nell'ordine del codice giustinianeo un repertorio di decisioi del Senato di Savoia. Le raccolte di
decisioni avevano per autore solitamente un giurista attivo nella corte,il quale selezionava una serie
di decisioni delle qualoi egli era stato nella maggior parte dei casi il relatore ed aveva scritto
l'argomantazine sulla quale il collegio aveva fondato la decisione della controversia. In occasione
della compilazione potev accadere che l'apparato dottrinale e la stssa argomentazione potessero
essere rivisti e modificati ,alcune volte anche in enso differente rispetto al dispositivo della
decisione. Il valore delle raccolte,non stava nella loro natura di precedente giurisprudenziale,ma nel
pregio delle argomentazioni e delle opinioni accresciuto per il fatto di provenire da collegi dotati di
grande autorit.
Presso la rota romana si consideravano a distanza di due secoli ancora validi i precedentu contenuti
delle raccolte di decisioni trecentesche antiche e anche nel regno di Napoli si aderiva alal
giurisprudenza del Sacro Real Consiglio . La giurisprudenza delle corti supreme conseguiva un
parziale effetto unificante per il diritto vivo all'interno di ciascun ordinaento ed questa la funzione
essenzial eid certezza scolta dai tribunali dell'et moderna. Accanto a questi,le pronuncie di gandi
tribunali assunsero anche fuori dallo stato di appartenenza un ruolo pari o superiore a quello svolto
dalle teorie o dai pareri dei grandi dottori. Quale sia stato per il livello della giustizia
amministrativa in questi secoli difficile da dire ache per la variet estrema degli ordinamenti
giudiziari e delle giurisdizioni.

DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA:


I DIRITTI LOCALI:
Nei primi 3 secoli dell'et moderna fino al 700,rimase una componente fondamentale del sistema
delle fotni,ovvero i diritti particolari e locali. Dei diritti particolari basta ricordare che questi
prevedervano una specifica discilin per la regolamentazione dei diritti di ciascun ordine o ceto. In
Germania,accanto alle norme del diritto imperiale valide per l'intero territorio,sorpravvissero gli
statuti delle citt,in particolre presso alcne citt imperiali non soggette all'autorit di un principato
territoriale ma direttamente allimpero,dette quidi LIBERE. Tra 400-500 la legislazione di queste
citt venne sostiutita da una nuova redazione statuaria e spesso in queste riforme ,il diritto romano
comunque venne integrato al preesistente strato normativo consuetudinario. Tra le citt che si
dotarno di nuovi statuti possiamo trovare:Norimbrega,la quale fu la prima ad intraprendere
un'integrazione sistematica tra diritto locale e diritto comune ,ioppure Worms ,la quale con la
riforma del 1499 diede spazio al diritto romano. Nei territori provinciali italiani dipendentei dalla
corona spagnola,alcuni tesri legislativi oresentano una struttura organiza. Ad esempio,nel ducato di
Milano,soggetto alla corona di Spagna,le cotituzxioni del 1541 stabilirono le competenze delle
magistrature ,il sistema delle pene e alcuni capisaldi del diritto pubblixo e privato validi per il
ducato.
Il regno di Napoli,anch'esso sottoposto alla Spagna non ebbe un vero e proprio testo
legislativo,anche perch il liber augustalis di Federico 2 del 1231 integrato con i capitoli angioini e
gli ordini dei regni successivi aveva mantenuto il suo vigore.
Quanto alle repubbliche ,va menzionata la riforma legislativa di Genova ,la quale nel 1576 stabil
un assetto poliico-costituzionale destinato a durare per secoli,sino alla fine dell'autonomia ligure .
Era un assetto che presentava aspetti eterogenei ,infatti se da un lat un osservatore intelligente

criticava la produzione normativa,dall'altro a liitazione del potere del doge e della signoria genovese
era tutelata dalla magistratura dei sindacatori.
In Francia,invece,il fenomeno dei diritti locali presenta caratteri specifici legati alla storia del paese
e alla presenza di una forte monarchia. La distinzione tra le regioni meridionali e quelle del centro e
del nors si mantenne durante l'et moderna,fino alla rivoluzione . Nel sud della Francia, diverse
terre e citt avevan messo per iscritto le consuetudini locali in forma di statuto ,ache se il diritto
romano giustinianeo mantenne in queste regioni il suo valore,come fonte sussidiaria dei diritti
locali. Invece,i paesi di diritto consuetudinario svilupparono le loro consuetudini ispirate in origine
al diritto dei Franchu,ma trasformate nel corso dei secoli.
L'ordine di redigere per iscritto tutte le consuetudini del regno venne sancito da Carlo 7 con
l'ordinanza di Montils-les-Tours del 1454,anche se ebbe solo risultati parziali ,e solo nel 1499 si
ebbe un impulso decisivo delle codificazione delle coutumes co Carlo 8,quando venne stabilita una
procedura dove il re ordinava ai baili o ai senasclchi di mettere per iscritto le consuetudini del luogo
. Questa poi veniva effettuata dai giudici locali assistiti dai pratici . Il testo una volta messo per
iscritto veniva revisionao ,spesso anche introducendo regole diverse ispirate al diritto romano da
commissari regi sceti tra i membri della corte sovrana competente per la regione . Questa seconda
redazione era poi sottopost all'asemblea locale composta dai rappresentati di clero,nobilt e terzo
stato ,i qual discutavano vari emendamenti e votavano il testo con esito positivo solo sugli articoli
sui quali tutti e 3 erano d'accordo ;mentre dove mancava l'ssenso il testo non si considerava
approvato ma RISERVATO e infine la coutume veniva pubblicata e da quel momento era
considerata vigente.
Questa procedura condusse nell'arco di alcuni decenni l'approvazione del testo scritto di 100 di
cnsuetudini e un ruolo fondamentale nel processo di revisione venne svolto da 2 presidenti del
Palramento di Parigi,ovvero PIERRE LIZET e CHRISTOFLE DE THOU. Alle soglie della
rivoluzion in Francia si potevano contare circa 400 consuetudini locali e circa 65 provinciali o
regionali. Una conseguenza di questa linea promossa dalla monarchia fu di particoalre
rilevanza,infatti con la redazione scritta si arrest definitivmene il processo creativo della
consuetudine nei settori in cui la normativa si era racchiusa in un testo.
La presenza di cos tangte consuetudini scritte ,se da un lato rese + sicuro il loro
accertamento,dall'altro cre problemi di non facile interpretazione per norme spesso simili.
Nacquero cos numeorsi commenti a singole consuetudini da parte di giuristi di spicco e su questa
base cominci a realizzarsi un indirizzo volto a mettere in riliev gli aspetti comuni alle diverse
consuetudini scritte. Un impulso decisivo riguardo alle consuetudini fu impress con un editto di
Luigi 14 del 1679,con il quale si prescriveva che in tutte le facolt di diritto del regno venisse
istituita una cattedra di droit francese,al fine di illustrare il contenuto delle ordinanze regie e delel
consuetudini. Altri giursiti,nello stesso perioro invece si cimentarono in opere di sintesi di raggio
ancora + ampio ,cercando di racchiudere in un unico quadro le norme consuetudinarie on le norme
di diritto romano comune. Nei paesi bassi,al di sopra della frammentazione consuetudinaria,la
trattazione di Ugo Grozio offrre un quadro che avr molta fortuna nel corso della storia.
LE LEGISLAZIONI REGIE:
Nell'et dell'assolutismo si afferma un'attivit propriaente legislativa dello stato che spetta bens al
sovrano ma viene eserciatata anche mediante il ricorso a procedure differenziate nei diversi stati.
Nell'iter di approvazione delle leggi,i ruoli e le volont del re ,di talune assemblee o di talune corti
alcune volte si sommavano,mentre altre si eludevano. Nonostante tutto ci,il ruolo della
legislazione regia rimase in questi secoli relativamente marginale perch intere province del diritto
furono lasciate alla disciplina delle fonti tradizionali e dei dirtti locali . La tipologia delle leggi
sancite direttamente dai sovrani dell'et moderna comprende un ventaglio di configurazioni. Si
ebbero soprattutto numerosi privvedimenti legislativi e videro la luce anche raccolte sistematiche di
norme anteriori,antiche e recenti,ordinate dai sovrani o comunque da loro riconosciute . Lo sttao
moderno conobbe inoltre molte altre disposizioni normative di origine diversa ,ovvero un enorme
quantit di ordini,di capitoli e di prammatiche emanati dai governatori provinciali o dalle

magistrature di nomina regia . Erano in effetti numerosi i soggetti cui spettavano legittimi poteri
normativi,all'interno di sistemi costituzionali che ancora non praticavano lamoderna tripartizione
dei poteri. Nell'et moderna,vennero poi applicate anche le fonti normative tradizionali di origine
medievale e di origine non statuale ,ovvero gli statuti cittadini,rurali e le consuetudini scritte.
LA SPAGNA:
Nel regno di Castiglia,le CORTES(dive erano rappresentati nobilt,clero e borghesia
cittadina)esercitavano l'esercizio legislativo,dando vita a disposizioni normative ed erano inoltre
chiamate a votare sulle proposte di legge di iniziativa regia . Nel corso del 16 sec,Carlo 5 e Filippo
2 riuscirono a far riconoscere il proprio potere legislativo,limitando l'intervento delle cortes,le quali
invece in tutti i modi cercavano di emergere . Negli altri regni della monarchia spagnola,invece,le
cortes riuscirono a conservare fino al 700 il diritto di intervenire nell'iter di applicazione delle
norme di legge.
Nell'Italia spagnola del 500-600 coesistevano + modelli costituzionali nell'iter di formazione delle
lggi del re:nel ducato di Milano per esempio si richiedeva la procedura della registrazione degli
ordini della corona di Spagna ,mantenendo cos la normativa introdotta neggli anni del dominio
francese. Per la Castiglia,invece,occorre richiamare le LEGGI DEL TORO del 1505 . erano 82 leggi
che dettavano importanti regole in tema di diritto privato e rimadsero in vigore fino alla fine del
600,influenzando anceh altri territori. Una nuova raccolta di leggi venne poi creata da Filippo 2,il
quale promulg la NUEVA RECOMPILACION ,ovvero una raccolta sistematica ,ripartita in 9 libri
divisi in titoli,che contiene leggi e ordinanze promulgate tra il 1584-1567.
dopo che nel 1512 la Navarra fu conquista militarmente da Fferdinando il Cattolico, vi fu il
tentativo di applicare in questo territorio il diritto castigliano in maniera sussidiaria rispetto al fuero
generale navarrino ,anche se la resistenza fu accanita e venne allora messo in atto un criterio gi
affermato precedentemente,ovvero che a fronte di norme emanante dal re ma non condivise dalla
cortes,le autorit alle quali le ordinanze erano indirizzate le trasmettevano alle magistrature locali
con una formula,ovvero si obbedisca ma non si applichi.
IL PORTOGALLO:
Anche il Portogallo ebbe 2 importanti compilazioni legislative:
-l prima consste nel rifacimento delle ORDINAZIONI ALFONSINE del 1446 ,le quali non si
limitavano a riprodurre i testi precedenti,ma lik modificavano per espressa volont del
re,includendo le leggi regie posteriori alla compilazione del 1446 . esse comprendevano in 5 libri il
diritto amministrativo,civile e penale,il processo e la disciplina delle chiese.
-la compilazione che raccoglieva le leggi posteriori al 1521 e questa compilazione vene promossa
durante il periodo che vide l'unione del portgallo con la Spagna sotto Filippo 2. formulate da Filippo
2 le ordinactione stabilirono che se non espressamente abrogate le rdinanze precedenti rimanevano
n vigore.
L'ordine delle fonti mantenne quale diritto sussidiario rispetto alle 3 ordinazioni il diritto canonico e
quello romano comune . Nel 1769 la legge di Bbuona Ragione sotto il re jos 1 intordsse alcune
riforme iportanti . Le ordinazioni si mantennero in vigore in portogallo ,per quanto riguarda il
diritto civile fino all'introduzione de codice civile del 1867.
LA GERMANIA:
Nei territori dellla Germania,la potest legislativa del re e dell'imperatore era condizionayta dalla
struttura dei ceti,dominata da principi territoriali che esprimevano la loro volont nella dieta
imperaiale . Alcune decisioni di natura legislativa assute in questa forma vennero nel tempo
considerate quali leggi fondamentali. Le + importanti erano considerate la BOLLA D'ORO del
1356v sull'elezione del re di Germania e le norme stabilite dalla dieta di Worms del 1495. dunque il
Germania il re imperatore non poteva da solo loegiferare . Egli poteva amanare edtti ,rescritti e
mandati purch non in contrasto con le disposizioni normative approvate nelle diete e la violazione
di queste regole comportava la nullit del provvedimento imperiale. Un secondo gruppo di

interventi,costituito da leggi orgniche mirate a disciplinare in forma sistematica interi settori


dell'ordinamento giuridico trova in Germania una realizzazione importante con la CAROLINA del
1532 che ridisegn l'intero settore del diritto penale nei territori dell'Impero il progetto d
codificazione penale fu ripetutaemtne discuss e rivisto in occasione delle diete imperiali negli anni
1521-1532 con la consueta procedura che dava largo spazio ai ceti e ai principati territoriali. Il
significato della riforma introdotta con la Carolina sta nel superamento di un'impostazione oggettiva
del diritto penale,aggravata dal fatto che al sistema altomedievale delle composizioni
pecuniarie,concepito come un danno da risarcire ,era ormai subentrato anche in Germania un
sistema di pene corporali severe . La Carolina introdusse il principio che subordinava la punibilit
alla colpa e al dolo dell'autore del fatto criminoso ,attribuendo un peso determinante all'elemento
soggettivo. Anche la sistematica dei reati e la loro qualificazione ricevettero un'attenta formulazione
giuridica che si ispriava agli svogliemnti della dottrina e delle legislazioni italiane del 300 e del
400 . un'integrazionedella normativa criminilistica a livello imperiale fu realizzta con gli ORDINI
DI POLIZIA del 1530 ,approvati da diete imperiali con la cooperazione dei ceti . Questa tipologia
normtiva disciplinava l'ordine interno sulla base di una npzione di polizia che la dottrina e la
normativa stavano elaborando contestualmente.
LA FRANCIA:
Nella Francia dell'et modenra vale il pirncipio secondo il quale "ci che il re vuole,lo vule la
legge". Si denomnavano ORDINNANCES quelle leggi che disciplinavano in via general euno o +
istituti. Si tratt di una prerogativa che nel corso del tempo divent propria del re . La forma
giuridica che pose in essere le ordinances quella delle LETTERE PATENTI ,sottoscritte dal re e
munite del sigillo reale . Esse non entravano in vigore se on dopo essere state registrate dalla corte
sovrana competente sul territorio entro il quale esse dovevano applicarsi. La verifica delle corti non
solo formale,in quanto se vi sono motivi di opposizione ,questi vengono esplicitati e l'ordinanaza
viene modificata se non addirittura ritirata. La resistenza opposta dalle corti sovrane
all'accogliemnto di ordonnances non gradite determin il ricorso al altre forme e procedure meno
vincolanti ,dove la volont del sovrano poteva esercitarsi senza ostacoli ,infatti a partire dal regno di
Enrico 4 ,spesso il re sottopose al conseil du roi numerose decisioni di natura legislativa.
Anche se le leggi nuove non di rado rispondevano a richieste degli stati generali e divevano
comunque ottenere la registrazione da parte dei parlamenti,la diretta potest legilsativ dle sovrano
nel corso del 500 conobbe sviluppi di grande portata,infatti alcune ordinnances introdussero in
modo permanente regole importanti e tra le + significative troviamo la legge che abbrevi i termini
per le prescrizioni e l'ordinanza di Villers -Cotterets predisposta dal cancelliere Ppoyet ,che
disciplinava le donazioni,l'appello da abuso etc...
Alcuni tentativi di sistemazione del ricco complesso di ordinanze regie si ebbe tra la fine del 500 e
l'inizio del 600. il re Enrico 3 incaric un altro magistrato,ovvero Barnab Brisson di raccogliere
non solo le leggi regie ma anche le normative locali . Questo enne fatto,anche se l'opera non
ricevette il valore ufficiale.
Neppure Luigi 13 riusc a vincere l'opposizione del Parlamento di Parigi che si oppose con successo
all'approvazione di un tesro predisposo dal guardasigilli che avvea lo scopo di sistemare le
principali disposizioni di diritto pubblico in un unico testo . Una matura tipologia normativa di tipo
codificatorio si afferm invece nel 2 600 in Francua atraverso alcuen ordinanze di Luigi 1 ,le quali
cotituirono vere pietre militari nella storia delle legislazioni moderne . L'impulso per la loro
realizzazione lo si deve al ministro Colbert,il quale pensava che osl un'opera di riforma legislativa
potesse attribuire alla monarchia quel controllo normativo che le corti di giustizia si arrogavano
interpretando le leggi del regno. Una commissione dello zio di Colbert cominci l'opera di riforma
alla quale il re associ un gruppo di giuristi con a capo un magistrato eminente che per parte sua
aveva concepito il progetto coe una redazione del diritto civile. Nel 1667 vide la luce
L'ORDINNANCE CIVILE che ridisegn l'intera opera del processo civile in maniera
orgaica,vietando ai Parlamentari di prinunciare decisioni discrezionali che contrastavano le norme
positive e tre anni + tardi,nel 1670 l'ORDONNANCE CRIMINELLE stabil co chiarezza le regole

del processo penale incardinato sul principio inquisitorio,dove al magistrato spettava il compito di
istruire la causa con pieni poteri e in segreto alla ricerca di prove soprattutto sulla confessione del
reo ,ottenibile anche ricorrendo alla tortura e si introduceva inoltre l'appello obbligatorio al
Parlamento in caso di condana capitale. Importante fu poi anche l'ORDINNANCE DU
COMMERCE del 1673 dovuta all'iniziativa di Colbert,ma predisposta da Savary ,la quale univa
all'attivit professionale e alle funzioni del giudice la capacit di esporre le regle proprie del
commercio del tempo.
Si discusso se queste leggi organiche presentino i caratteri propri di un codice nel senso moderno
del termine e la sistematicit del loro impianto e la chiarezza del dettato farebbero rispondere in
maniera affermativa ,anche se in esse manca ancora un carattere fondamentale ,ovvero l'esclusione
di ogni altra fonte applicabile alle aterie discipliante,infatti le ordinanze colbertine abrogano ogni
altra forma di contrasto con la nuova disciplin,ma non escludono il ricorso alle consuetudini e al
diritto comune quando si riscontrano delle lacune .

DANIMARCA E NORVEGIA : la Danimarca applica 3 distinti diritto locali fino al 600 fino alla
svolta della unificazione della giurisdizione tra citt e campagna e alla nuova forma di governo
assolutistico introdotta da Federico III, che elimina molti privilegi della nobilt. Si inizia la
preparazione di un testo legislativo valido per lintero regno, il Danske Lov che disciplinava i vari
settori e si applicava a tutti i sudditi, eliminando la distinzione tra cittadini e rurali e costituendo la
fonte esclusiva alla quale i giudici dovevano riferirsi. In Norvegia si promuove un testo unificato
che raccoglie il diritto precedente ma poi si promulga il Norske Lov che rimane testo fondamentale.
SVEZIA: si hanno 2 progetti di riforma legislativa ma non giungono a termine e quindi si conferma
la precedente formazione del diritto territoriale con alcune integrazioni. Si ha in seguito una
commissione che predispone una serie di leggi e codifica anche il diritto marittimo. I lavori arrivano
a termine dando forma a un testo sistematico che si mantiene in vigore per molto tempo.
ITALIA In Italia non attecchisce lumanesimo giuridico, la didattica non cambia e si continua a
insegnare con il metodo del commento. Alberico Gentili riconosce agli umanisti parte della
ragione, ma riconosce anche linutilit dal punto di vista pratico della loro idea, perch non propone
alcuna alternativa al sistema di diritto comune in una realt disgregata come quella italiana,
lumanesimo non ha possibilit di applicazione. Filone sistematico si intende gettare le basi per
un nuovo diritto, il diritto comune casistico e giurisprudenziale, necessario ottenere ordine nel
diritto. I Glossatori e i Commentatori hanno creato un falso ordine, tacitando le contraddizioni della
compilazione. Le Istituzioni di Gaio forniscono unidea per organizzare il diritto secondo la
tripartizione personae, res, actiones. Nel 1541 Carlo V (Milano sotto dominio spagnolo) emana le
Nuove Costituzioni, una raccolta normativa dello Stato di Milano definita ius patrium. una
disciplina settoriale, riguardante la struttura pubblica e le competenze degli organi; i giuristi
commenteranno le Nuove Costituzioni, adeguandole al contesto (Gabriele Verri nelledizione del
1700 aggiunger ordini del Senato). Vittorio Amedeo II, a capo del Regno di Sardegna, emana le
Costituzioni Piemontesi - 1729, raccolta di leggi regie e di norme nuove. Gerarchia esplicita delle
fonti applicata nel Regno di Sardegna: 1) volont regia (lacunosa perch prevede altre fonti
sussidiarie) 2) statuti, usi e consuetudini 3) giurisprudenza del Senato 4) diritto comune
In altre realt nascono le leggi delle citazioni: leggi in cui si stabilisce quali autori dottrinali possono
essere allegati in giudizio (es, il giudice pu rifarsi solo a Bartolo e Baldo per il diritto civile) .
Alcuni sovrani vietano categoricamente il ricorso allopinione dottrinale, la sentenza deve essere
basata solo sulla legislazione, spesso accompagnata allobbligo di motivare la sentenza 1724,
Regno di Napoli.

106
STATO SABAUDO: nel corso del 700 in alcuni stati italiani si avviano processi effettivi di
revisione delle fonti: caso di maggior rilievo lo stato sabaudo dove il re promuove riforma
legislativa dove il re non si limita a risistemare le leggi ma imposta un diverso assetto della giustizia
e del sistema delle fonti. Si tenta di limitare larbitrio giudiziale e di circoscrivere il peso delle corti.
Anche in Toscana si avvia un tentativo di riforma e anche nel ducato di Modena.
RIORDINO LEGISLATIVO IN ITALIA Le ordennances di Luigi XIV diventano un modello per
lEuropa del 700. Necessit di riordino legislativo che passi dalle mani del sovrano; certezza,
riordino, semplificazione.
Le grandi compilazione ufficiali in Italia
Costituzioni piemontesi 1713- il Piemonte raddoppiato, annessione della Sardegna (pace di
Utrecht). Secondo il re Vittorio II necessario un riordino legislativo per lo sviluppo
dellassolutismo. Il re ordina una semplificazione della legislazione sabauda, dando indicazioni sui
criteri da rispettare. Si tratta di norme con carattere precettivo (brevi, simili a comandi, astratte,
generali) e destinate a tutti. La commissione dei magistrati fece resistenza alla realizzazione del
progetto; il gruppo forense non solidale con le riforme regie, per il pericolo di una svalutazione
del ruolo politico dei magistrati. Nel 1729- vedono la luce le Costituzioni piemontesi, nelle quali si
stabilisce una gerarchia delle fonti: legislazione regia giurisprudenza dei supremi tribunali
consuetudini diritto comune in via sussidiaria
Le costituzioni piemontesi non possono definirsi una vera e propria codificazione, sebbene abbiano
introdotto riforme importanti nell'ambito della normativa preesistente, sostituendosi al diritto
comune in molti settori e sebbene facessero espresso divieto giudici ed agli avvocati di citare nei
processi le opinioni dei doctores. Tuttavia, esse abrogavano le norme del diritto comune anzi
prevedevano la possibilit di essere da queste integrate dal diritto comune. Mario Viora ritiene che
ci fossero criteri per riconoscere se un testo rientra o meno nella categoria del codice. Requisito
della non eterointegrabilit: un codice esaustivo e completo; trova al proprio interno la risposta a
qualsiasi problematica giuridica e non deve rimandare ad altre fonti; offre principi generali dai quali
possibile ricavare soluzioni anche ai casi non espressamente contemplati.

IL GIUSNATURALISMO MODERNO:
Nel 1600 nasce un nuovo movimento culturale e ideologico, il giusnaturalismo, in seguito al crollo
dellunit religiosa, allapertura di nuovi mondi e alla nascita della Scuola di Salamanca. Questo
la dottrina del diritto naturale cos come si configurata nei secoli XVII e XVIII ad opera di
pensatori come Grozio, Hobbes, Locke, Pufendorf Kant che trova il suo fondamento nella ragione
umana e nelle regole dellordine naturale. Hanno una particolare importanza per la qualit delle idee
e per linfluenza sullevoluzione del diritto. Si volevano identificare i principi e i valori del diritto
radicati nella ragione considerata come il fondamento della natura umana si formula lipotesi
dellesistenza di uno Stato di natura in cui luomo gode di diritti naturali. Col termine
giusnaturalismo si intendono in generale quelle dottrine filosofico-giuridiche che affermano
l'esistenza di un diritto naturale, cio di un insieme di norme di comportamento dedotte dalla
"natura" e conoscibili dall'uomo. Il giusnaturalismo si contrappone al cosiddetto positivismo
giuridico e al diritto positivo, inteso quest'ultimo come corpus legislativo creato da una comunit
umana nel corso della sua evoluzione storica. I moderni autori della corrente giusnaturalistica si
richiamano ai teologi di Salamanca ma con un punto di svolta fondamentale nel XVII sec.: queste
dottrine entrano nella cultura giuridica influenzandone lo svolgimento. Le regole di diritto nuove si
fondavano sulla concezione di un uomo concepito come un essere che allistinto coniuga la ragione
insita nella sua natura: concezione laica che pone laccento sui diritti inalienabili della persona.
Questa corrente ha una triplice fonte di riferimento per gli scritti: diritto romano richiami ai
precetti fondamentali della Scrittura e del Cristianesimo testi letterari, poetici, storici e filosofici
greci e romani

Il diritto romano prevedeva uno ius gentium per tutti e uno ius civile come diritto positivo. Il
cristianesimo e la Scuola di Salamanca prevedono un diritto divino. ll diritto naturale si oggettiva in
diritti soggettivi, innati, imprescrittibili e inalienabili, di cui ciascun individuo titolare, a
prescindere dalle sovrastrutture e dalla religione. Questi diritti soggettivo precedono e limitano il
diritto positivo, al di l dei confini di ogni ordinamento giuridico (i quali diritti valgono solo
allinterno di un territorio statale), limitano lo stra-potere delle forme di stato, soprattutto di quelle
assolute. Il giusnaturalismo mira a provare i limiti del diritto positivo e a positivizzare i diritti
inviolabili delluomo. Resta il problema di stabilire quali siano i diritti naturali delluomo. Il
passaggio allo stato civile e, quindi, alla positivit del diritto [Positivismo giuridico] avvenuto
grazie alla stipulazione di un patto originario, che per necessit (Hobbes) e per calcolo o per libera
scelta (Rousseau) tutti gli uomini si sarebbero impegnati a contrarre. Tale contratto ha dato origine
alla societ e allo Stato, la cui esistenza ha creato una situazione di maggiore sicurezza, garantita da
norme finalizzate, in primo luogo, proprio alla salvaguardia dei diritti naturali di ognuno. Alcuni
intellettuali si dedicano a definire la natura e la disciplina dei rapporti tra stati, del potere pubblico
nei confronti dellindividuo, cio regole di ordinamento superiore ai positivi perch fondato su
norme universali e razionali. Teoria di un contratto sociale originario per raggiungere condizione di
pace e sicurezza affidandone la tutela a un sovrano. Il patto tra Dio e Abramo considerato modello
anche per le convenzioni tra uomini. Si deve identificare un complesso di principi oggettivamente
valido perch conforme alla ragione umana. Non tutti per accolgono questa visione.Con ci il
giusnaturalismo sostiene lorigine umana dello Stato e stabilisce i limiti del potere statuale, oltre i
quali esiste solo larbitrio. Nel 1600 lunit religiosa viene meno, il giusnaturalismo un
movimento laico, la natura a cui si riferisca la natura stessa delluomo, che ha in s la capacit di
evolversi data dalla ragione universali perch razionali. Si delineano i rapporti fra lo Stato e
lindividuo, il suddito, come singolo cittadino, pu vantare dei diritti nei confronti dello Stato, ma
ha anche dei doveri nei suoi confronti. 1) affermazione esistenza di un diritto naturale 2) lo stato di
natura lantecedente logico dello Stato civile idea astratta 3) il passaggio dallo Stato di natura
allo Stato civile avviene con il contratto sociale 4) la ragione sostituisce Dio laicizzazione del
diritto; lo Stato laico autonomo dalla tradizione religiosa e dalla morale.
UGO GROZIO Ugo Grozio fu il padre del giusnaturalismo moderno e fondatore del diritto
internazionale introdusse il concetto di diritto naturale e recupera questa idea e la utilizza in un
nuovo modo. Egli affermava lesistenza di un ordine naturale, frutto della razionalit umana, valido
ovunque, indipendentemente dalla fede, dalla nazionalit e dalle idee di ogni individuo. Il suo
pensiero pu definirsi laico in quanto del tutto disinteressato a problematiche teleologiche e
religiose: il diritto naturale secondo Grozio non trova la sua giustificazione nella volont di Dio o
nellordine divino delle cose ma esiste indipendentemente dallesistenza di Dio. Lopera principale
di Grozio fu il De iure belli ac pacis (1625), in cui egli pose il fondamento di un diritto
internazionale (materia fino ad allora priva di regolamentazione), che ora si rendeva necessaria a
causa dellenorme sviluppo dei traffici che i Paesi transoceanici conobbero durante i secoli XVI e
XVII) ed in cui vengono enunciati i grandi orientamenti di fondo del moderno razionalismo. Fine
dellopera di identificare una serie di principi e regole fondate sulla ragione condivisibili da tutti
gli uomini. Il pensiero di Grozio esercita principale influsso su diritto internazionale pubblico: si
propone di individuare una legge comune alle nazioni che ponesse argine alle guerre. Grozio muove
da una concezione in cui figurano da un lato i principi di ragione che formano i fondamenti del
diritto di natura e dallaltro le regole di diritto delle genti che racchiudono i comportamenti creati
nei rapporti internazionali di pace e guerra (consuetudine della storia). Fu soprattutto nel diritto
privato, tuttavia, che il pensiero di Grozio assunse importanza cospicua. I diritti naturali sono
regole autoevidenti di giustizia (non c bisogno che siano costituiti da un atto di volont esterna,
sono gi insiti nelluomo) trovano il loro fondamento nella ragione (natura razionale), elemento che
connota tutti gli individui e non nel comando diretto di Dio Processo di laicizzazione del diritto.
1- Diritto naturale razionale ed universale: perch fondato sulla natura razionale delluomo Si pu

dedurre da tale presupposto una serie di regole autoevidenti ed universalmente valide, da cui possa
poi svilupparsi il diritto positivo di origine consensuale. 2- Si disvela alluomo immediatamente;
3- Appartiene a tutti gli uomini.
Le principali regole da cui Grozio ritiene di potere dedurre unintera serie di precetti giuridici
particolari sono tre: non appropriarsi indebitamente di beni altrui e restituire il maltolto;
mantenere fede ai patti conclusi (pacta sunt servanda: tale principio vincola sia i consociati tra loro
che i consociati al potere politico); risarcire il danno cagionato per propria colpa
da questi precetti di natura generale che possono poi trarsi infinite norme, via via pi particolari,
per disciplinare compiutamente la vita della societ.
Secondo il giurista olandese il diritto naturale, fondato sulla ragione delluomo e sul suo
primordiale appetitus societatis (istinto sociale), preesisterebbe allo stato civile, ossia alle istituzioni
politiche e sociali. Lappetitus societatis un istinto naturale, un desiderio di socialit; luomo
vive in stato di natura pacificamente; con laumento dei bisogni individuali e la diminuzione dei
beni disponibili luomo passa ad uno stato civile attraverso un contratto sociale, che interessa il
sovrano, a cui i consociati delegano il potere; contratto bilaterale; i consociati ed il sovrano hanno
reciproci diritti e doveri. Alla base della legittimit del potere vi un atto di volont dei consociati;
monarchia assoluta, tuttavia limitata, nel rispetto dei diritti naturali degli individui da parte del
sovrano. Nello stato di natura presociale dominerebbe la pacifica convivenza, il rispetto reciproco
dei patti e lo stato indiviso dei beni a disposizione. La societ civile avrebbe, origine quando lo stato
di natura, gi precario di per s, diventa impraticabile a causa dellassottigliarsi delle ricchezze
naturali a disposizione, del conseguente aumento dei bisogni individuali e dellaccrescersi
dellegoismo dei singoli. Lo stato civile nascerebbe, quando gli uomini decidono di meglio tutelare
la propria sfera dinteressi delegando ad un sovrano mediante un contratto (patto sociale) il potere
di garantire e di fare rispettare coattivamente la propria situazione personale e patrimoniale. Lo
Stato e il suo potere fondano, cos, la loro legittimazione su tale contratto, in cui vengono fissati e
limitati sia i diritti di ciascun consociato, sia i poteri del sovrano stesso. Attraverso il ricorso
allidea di uno Stato fondato su una convenzione da parte dei singoli, con cui questi ultimi
rinunciano liberamente ad una parte delle loro libert per assoggettarsi spontaneamente al potere del
sovrano e vedere cos meglio garantita la propria situazione giuridica, Grozio si guadagn il favore
dei sostenitori dellassolutismo. Con le sue teorie, infatti, egli non intese criticare o demolire il
principio di autorit, ma anzi lo rafforz e lo giustific. Alla base di una visione di questo tipo stava
la convinzione che i rapporti giuridici esprimono non solo situazioni di fatto, legate a particolari
condizioni concrete, ma possono riportarsi a valori normativi comuni. Tali valori, in quanto naturali
e universali, riflettono la struttura razionale della persona e della socialit umana.
HOBBES:
Thomas Hobbes, altro grande esponente del giusnaturalismo seicentesco fu filosofo e politico
inglese. Modific in senso maggiormente assolutistico le premesse di Grozio . Scrisse il De cive
(1642), il De corpore (1655), il De homine (1658). La teoria politica di Hobbes espressa
magistralmente nellopera Leviatano del 1651 dal nome del famoso mostro biblico in grado di
distruggere il mondo, nel quale lautore identifica lo Stato spaventosa creazione artificiale
delluomo. Egli individua lorigine dello Stato in un patto sociale tra gli individui. Anteriormente
alla nascita di una societ civile gli uomini vivono in uno Stato di natura che non (a differenza di
quanto teorizzava Grozio) caratterizzato dalla pacifica convivenza e dalla tolleranza, ma dominato
dallegoismo, dalla malvagit e dal predominio del pi forte. Luomo si crede libero ma in realt
mosso esclusivamente dalle proprie passioni ed aspira a godere di tutto ci che gli pu assicurare
benessere e soddisfazione. La monarchia assoluta teorizzata da Hobbes illimitata: nessuna forma
di disobbedienza civile ammessa. Lo stato naturale non caratterizzato dallappetitus societatis,
ma dalla forza e dalla violenza. Dal diritto di tutti su tutto deriva necessariamente leterna lotta di
tutti contro tutti (homo homini lupus) ma poich tale lotta estremamente violenta e tormentosa, gli
individui, indotti da considerazioni puramente utilitaristiche (egoistiche) ed allo scopo di garantire
la propria conservazione e per evitare la lotta estremamente violenta, scelgono di privarsi dei propri

diritti e delle proprie libert naturali per trasferirli con un patto (contratto sociale) ad un sovrano
(individuo singolo o assemblea) e dare vita allo Stato. In virt di tale patto gli uomini passano da
un precario stato di natura ad un pacifico Stato civile in cui non vi pi lillimitata libert di tutti
nei confronti di tutti ed una sostanziale uguaglianza ma, per converso, viene utilitaristicamente
garantita a ciascun individuo la sicurezza e la sopravvivenza. In conseguenza della cessione totale
di poteri al sovrano, le scelte della volont di questultimo si pongono come unico fondamento del
giusto, dellingiusto e della volont religiosa. Naturalmente, anche il sovrano dovr rispettare pur
sempre i princpi del diritto naturale. La concezione di Hobbes pu essere considerata una rigorosa
teorizzazione dellassolutismo politico. Il contratto hobbesiano, infatti, si caratterizza per il fatto che
esso vincola esclusivamente i sudditi tra loro a mostrare obbedienza al sovrano e non anche
questultimo nei confronti dei propri sottoposti. Il potere comunque unespressione di volont; il
sovrano non ha preso il potere; il suo potere legittimo, non un tiranno.
Il sovrano, non avendo partecipato al contrattto e avendo conservato il diritto naturale su tutto, non
ha limiti di sorta: il diritto in tal modo viene ad identificarsi nella legge positiva, che la
manifestazione dellinsindacabile volont del sovrano (volontarismo giuridico) ma il sovrano
illuminato, perch la ragione che lo guida, quindi la legge non pu essere ingiusta. La fonte del
diritto solo ed esclusivamente il sovrano e solo lui pu interpretare le leggi. Il sovrano, per, pu
decidere di delegare il potere interpretativo ai magistrati, che sono comunque subordinati alla legge,
alla voce del sovrano. La norma giuridica, vincola tutti i consociati per il solo fatto di essere
razionale, in quanto espressione dellinalienabile diritto naturale delluomo alla sopravvivenza ed
alla sicurezza. Il sistema politico non viene pi ricavato in maniera naturale dallordine divino, ma
esso deve essere creato e legittimato in maniera consapevole da una decisione razionale degli
individui. In pi, proprio questo ordine razionale, una volta creatosi, diventa completamente
autonomo e contiene allinterno del proprio meccanismo formale le regole della sua riproduzione.
In quanto espressione della volont di colui che comanda, le leggi devono essere interpretate
dallautorit del sovrano e gli interpreti, dunque, saranno unicamente coloro che egli decider di
nominare. In materia penalistica, le tesi di Hobbes influenzeranno gli autori successivi. Spetta al
sovrano stabilire i comportamenti permessi e quelli vietati in ambito penale. Principio di legalit:
sono reati e pene solo quelle stabilite dal sovrano. Cessa lidentificazione dei reati con i peccati;
separazione tra morale e diritto. Hobbes teorizza inoltre il principio di irretroattivit della legge
penale. La libert coincide con il silenzio della legge. Hobbes d indicazioni di tecnica legislativa:
La norma deve essere simile ad una proposizione grammaticale (soggetto, predicato verbale,
complemento); deve essere semplice, chiara, di immediata comprensione per tutti; Non servono
tante norme; la sovrabbondanza di norme genera confusione.
Unazione criminosa e penalmente sanzionabile non in quanto intrinsecamente malvagia o
condannata dalla morale religiosa ma in quanto viene a violare una precisa norma dello Stato che la
vieta e la punisce. Da ci deriva, conseguentemente, che il cittadino ha la piena libert di fare tutto
quello che non vietato dalla norma positiva. Secondo la prospettiva garantista dei rapporti tra
Stato e consociati, di tradizione tipicamente liberale, la libert dunque coincide col silenzio della
legge. Logiche implicazioni di una tale concezione erano quelle secondo cui il sovrano, una volta
assicurata ai consociati la pace e la tranquillit, non debba imporre ad essi leggi superflue o inutili e
che, inoltre, debba provvedere a pubblicare le leggi in modo espresso, al fine di rendere
inequivocabilmente palese la propria volont.
LOCKE:
Tradizionalmente contrapposto alle tesi di Hobbes il pensiero di Locke : la natura delluomo non
violenta ed aggressiva, anzi ciascun individuo nutre istintivamente nei confronti dei propri simili
sentimenti di tolleranza e di simpatia, il diritto naturale una regola di condotta fissa ed eterna
dettata dalla ragione stessa. Nello stato di natura gli uomini hanno la possibilit di esercitare
liberamente i diritti naturali di libert, di propriet, di autodifesa senza danneggiarsi reciprocamente.
Per questo motivo da un originario stato di natura di pace e libert nasce lo Stato, che ha sempre
origine da un patto spontaneo tra gli individui (contratto sociale), il contratto fra sovrano e cittadini

ha natura bilaterale con la conseguenza che se lo Stato viola tali diritti, i sudditi hanno il dirittodovere di resistere e ribellarsi inoltre non comporta che questi ultimi si spoglino di tutti i diritti
fondamentali per assoggettarsi allarbitrio del solo sovrano, bens ha lo scopo di vedere meglio
garantiti e tutelati i diritti naturali stessi. Da tutto ci appare evidente che la dottrina di Locke
magistralmente esposta nellopera I due trattati sul governo (1690) una vera e propria
teorizzazione dei diritti fondamentali delluomo e del governo costituzionale, in opposizione
allassolutismo di Hobbes. La legge non deve essere espressione del libero arbitrio del sovrano ma
ha ununica funzione quella di positivizzare, ossia tradurre in precetti specifici ed inviolabili il
diritto di natura. Potere fondamentale il potere legislativo da conferire ad un organo
rappresentativo, distinto dal potere di governo che spetta al sovranoembrione di teoria della
separazione dei poteri (legislativo, esecutivo, federativo, vale a dire il potere estero). La vera
sovranit risiede nel popolo che laffida allorgano rappresentativo ma ne tiene le chiavi. Locke ne
fa derivare limportante corollario che il popolo avrebbe potuto legittimamente revocare la delega
se il legislatore avesse infranto la legge naturale. Il patto fiduciario con il popolo doveva
interrompersi se il potere legislativo tentava di rendere se stesso padrone o arbitro del popolo.
Particolarmente innovatrice la tesi di Locke sul carattere naturale del diritto di propriet, diritto
proprio di tutti gli uomini, in quanto fondato sul lavoro personale e sul legittimo possesso dei suoi
frutti la propriet privata diritto innato e inviolabile fondato sul lavoro delluomo. Per quanto
riguarda il problema della tolleranza religiosa, particolarmente sentito durante il XVI secolo in tutta
Europa, Hobbes ebbe modo di soffermarsi in particolare sulla questione se il magistrato civile
potesse o meno costringere lindividuo, con i mezzi coercitivi a disposizione dello Stato, ad
abbandonare la propria fede e ad abbracciare quella dominante. La risposta data dal filosofo liberale
inglese era negativa, ad eccezione che nei confronti dei cattolici e degli atei, nei cui riguardi
nemmeno lui era disposto alla tolleranza. In definitiva, il pensiero di Locke conduce alla piena
teorizzazione della concezione liberale dello Stato, in virt della quale a questultimo affidato il
compito di approntare le condizioni necessarie al libero esplicarsi dellazione umana nella societ.
RAZIONALISMO GIURIDICO IN GERMANIA: PUFENDORF E THOMASIUS Razionalismo
giuridico: (scuola filosofica): ricomposizione dati normativi in ordine razionale.
PUFENDORF: Giurista e storico tedesco, grazie a lui le teorie del diritto naturale risalenti a
Grozio e Hobbes ebbero larghissima diffusione in tutta Europa. Nellopera De iure natura et
gentium (1672) egli elabor la propria concezione sul diritto naturale internazionale. Il sistema di
diritto dato da un insieme di obblighi, doveri. Come per Grozio, anche per Pufendorf il diritto
naturale comune a tutti gli uomini perch fondato sulla ragione ma diversamente da Grozio pensa
che la legge consista in un comando di un superiore che vincola i soggetti-sudditi: Dio per il diritto
naturale, il principe per il diritto positivo. Ci che rende operante il diritto naturale la coattivit
con il diritto positivo, solo le norme giuridiche sono munite di sanzione coattiva, ossia applicate
indipendentemente dalla volont del soggetto. Sia che si tratti di legge naturale, sia che si tratti di
legge civile, essa un decreto con cui il superiore impone al sottoposto di agire secondo i propri
precetti: per conoscere le leggi quindi sufficiente conoscere il proprio legislatore. la ragione
umana che perviene a dimostrare la legittimit delle leggi naturali (in quanto manifestazione della
volont divina) nonch la razionalit delle norme positive (in quanto perfettamente corrispondenti a
quelle naturali). Il diritto positivo comunque non deve mai essere in contrasto con il diritto
naturale, e soltanto lo Stato pu (per gravi motivi di sicurezza o di sopravvivenza), sospendere o
modificare le norme senza che questo contravvenga alla sua natura e alla sua funzione. In una
prospettiva di questo genere si delineava la necessit di affermare una pi netta e chiara distinzione
tra gli ambiti che devono essere sottoposti a una regolamentazione giuridica e quelli che possono
invece esserne sottratti. La dottrina di Pufendorf si apre alla visione di uno Stato assolutistico
illuminato: il monarca riceve dal contratto sociale il potere di tutelare con i propri precetti i diritti
naturali delluomo e la sua volont, espressa nelle leggi che egli emana, senzaltro buona ed utile

allo scopo perch razionale. Non esistono azioni illecite in quanto tali (morale), ma solo azioni
illecite perch rese tali da una legge (diritto). Ci che non proibito lecito per il diritto anche se
non lo per la moraledistinzione tra diritto e teologia. Tutte le norme sono, comandi (precetti)
accompagnati da una conseguenza (sanzione che segue alla violazione del comando). Es. non
uccidere per la religione la sanzione linferno, per la legge lergastolo. La norma giuridica
coattiva. Secondo Pufendorf si distingue tra ci che si deve/non deve fare e ci che si pu/non pu
fare. necessario separare legge e religione, un comportamento deve essere punito perch
socialmente pericoloso, non perch punito dalla religione, ed i reati devono essere stabiliti dallo
Stato. Un atto illecito reato, un atto immorale non necessariamente reato: distinzione tra diritto e
teologia. Le scelte punitive dello Stato vengono fatte dopo una valutazione di opportunit. La pena
un male che viene minacciato e che viene subito indipendentemente dalla propria volont per un
male commesso volontariamente in violazione degli obblighi posti dalla legge. La pena non una
vendetta sociale, deve essere utile alla societ. Lo Stato punisce con pene pecuniarie (colpiscono il
patrimonio), afflittive (corpo), detentive (libert) e infamanti (onore) conflitto tra diritti
individuali e interesse sociale.
Pacta sunt servanda se violo la legge, violo anche il patto lo stato mi pu punire linteresse
della societ prevale sui diritti inviolabili. Qual il limite della pena? Secondo Pufendorf, la pena
consiste in un male subito contro la propria volont per un male commesso volontariamente lo
stato non pu vendicarsi, come nello Stato di natura. Il limite dipende dallobiettivo della pena
(recupero del reo, retribuzione di chi subisce il danno, pena esemplare, pena utile) prevenzione
generale e speciale: la pena deve distogliere dal commettere un reato sia chi lo ha gi commesso, sia
i consociati che non hanno ancora commesso reati. Secondo Pufendorf: 1) non necessario che lo
Stato punisca tutti gli illeciti, ci sono anche illeciti non socialmente dannosi, anche se frequenti; 2)
non necessariamente deve esserci proporzionalit tra pena e reato, ci possono essere comportamenti
frequenti anche se poco gravi e vanno sanzionati pi gravemente per ridurre la frequenza; 3) la
legge non deve necessariamente stabilire lentit della pena, basta che stabilisca lobbligo di punire,
poi il magistrato libero di scegliere la qualit e la quantit della pena.
Opere: sui rapporti tra stato e chiesa. La costruzione di norme di diritto naturale deriva da un lavoro
molto complesso sulle fonti.
LEIBNIZ:
Pensiero di Leibeniz si distacca da quello di Pufendorf ed influenz profondamente sia la cultura
tedesca dellOttocento sia le tecniche di codificazione caratteristiche dei secoli successivi. Secondo
questi il diritto positivo pu essere considerato una scienza esatta, si tratta di una struttura razionale
delle leggi del diritto naturale, con cui partendo da semplici postulati possibile ricavare
matematicamente veri e propri precetti (la giustizia ha le stesse inconfutabili basi della matematica).
In quanto pienamente razionale il sistema giuridico trova in s la sua completezza e si presenta
privo di lacune, poich esso dotato di unintrinseca capacit di sviluppare le soluzioni adatte a
tutte le questioni di diritto (completezza del diritto). Affinch il diritto vigente, possa essere
considerato un sistema rigoroso e funzionante necessario che il legislatore enunci le norme in
maniera chiara e coincisa, come delle vere e proprie proposizioni, in modo da poter argomentare su
di esse. Ogni proposizione deve contenere una verit in modo da creare un sistema lineare e conciso
ordinato matematicamente, in cui le proposizioni o teoremi di partenza (regole madri) si pongono
come principi generali da cui possono dedurre norma particolari. In sostanza Leibeniz voleva
dimostrare che sulla base di pochi principi di base tramite metodo combinatorio si poteva creare un
sistema di norme applicabili a ogni fattispecie. Al fine di una ricostruzione organica del diritto
naturale, Leibeniz ritenne utile il riferimento anche al diritto romano, adatto a fornire regole e
principi che ricomposti in un nuovo ordine potevano definirsi di pura ragione. Tale convinzione
venne da lui espressa nellopera Ratio corporis iuris reconcinnandi (1668),nella quale asser la
possiblit che lintero diritto romano potesse essere ridotto ad un unico foglio di principi generali,
suscettibili di illimitate combinazioni e per questo idonei a risolvere qualsiasi questione.

Il RAZIONALISMO FRANCESE:DOMAT
In Francia le tesi razionalistiche del diritto ebbero larghissima diffusione ad opera di giuristi di
grande epressione: Domat e Pothier. Domat compone Le leggi civili nel loro ordine naturale
(1689) in cui espone le regole del diritto in Francia sulla base di principi fondamentali: la natura
imperfetta delluomo derivante dal peccato originale lo condanna al lavoro e alla fatica
vincolandolo a regole naturali comuni a tutti gli uomini. La cura di se stessi pu comportare attivit
utili alla collettivit.
Il diritto confuso, incerto e arbitrario, bisogna attribuire alle norme la loro armonia intrinseca,
ricercando lesprit des lois, la ratio legis. Domat recupera le idee di Hotman e dei giusnaturalisti.
Egli sostiene che le regole del diritto naturale si possono concretare in regole positive non identiche
nei diversi ordinamenti e sono in larga misura contenute gi nei testi giuridici romani . L'ordine
sociale,con la sua ripartiione di oneri e di status propri dei diversi ceti deve essere accettato senza
obiezioni n sovvertimenti ed entro i confini dell'ordine pubblico e del nuon costume i privati
possono disciplinare liberamente i loro rapporti contrattuali nel rispetto della buona fedce e delle
regle conformi al diritto naturale.
THOMASIUS:
Nellopera fundamenta iuris naturae et gentium (1705) punta alla chiara distinzione tra la morale
(sociale e individuale) e diritto ed individua, sullassunto che luomo chiamato a vivere
onestamente, decorosamente e secondo giustizia, 3 principi cardine della natura umana (tutti i
comportamenti umani sono riconducibili a queste categorie): Honestum: le regole di virt e
saggezza appartiene alletica si tratta di comportamenti prettamente morali del soggetto che
assicurano a questultimo la pace interiore (rapporto che luomo ha con la sua coscienza; azioni che
non si esprimono allesterno, si risolvono allinterno della coscienza delluomo. Sfera di libert
totale delluomo; n la chiesa n lo stato possono intervenire. Tende verso la moralit, il bene
supremo) che assicurano alluomo la pace interiore. Decorum: comportamenti quali la piet, la
carit, educazione che assicurano la reciproca simpatia e solidariet tra gli uomini non portano
sanzioni perch il soggetto tende verso il sommo bene. Nessuno pu essere obbligato a fare del
bene. Fai agli altri quello che vuoi che gli altri facessero a te. Iustum: complesso delle azioni
rilevanti per la convivenza sociale e, quindi, per il diritto. Appartiene al mondo del diritto perch
riguarda obblighi giuridici sanzionati. Non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te.
Non si tende a realizzare un bene, ma ad evitare un male, la guerra, sommo male. Le regole
deliustum, disciplinano i comportamenti intersoggettivi ed evitano le conflittualit tra gli uomini
costituiscono il diritto. Esse sono di produzione giurisprudenziale ed in quanto riferibili ad azioni
coercibili sono munite di sanzione.
Due gerarchie diverse a seconda che si cerchi di raggiungere un bene maggiore o che si cerchi di
evitare un male maggiore. Primo caso: honestum, decorum, iustum; Secondo caso: iustum,
decorum, honestum. La divisione rende chiaro che lo stato pu intervenire solo nella sfera dello
iustum, la sfera morale di totale libert dellindividuo, n la Chiesa n lo Stato possono
condizionare la personalit. Cos si chiarisce cos il diritto naturale e cosa non diritto e si
determina un limite del territorio del diritto. Magia, stregoneria..non sono reati, non esistono eresie,
ma solo opinioni. Credere a Satana non punibile, uccidere in suo nome s. Egli lott aspramente,
affinch venissero esclusi dalla lista dei crimini sanzionabili dallo Stato leresia e la magia, reati
puniti con pene atroci, ed affinch dai tribunali venisse abolita la tortura giudiziaria. Esistono quindi
comportamenti immorali e illeciti, immorali e leciti, morali e illeciti laicizzazione del diritto. La
libert dellindividuo si definisce nella sfera dellonestum. Thomasius dimostr quindi il suo
temperamento anticonformista non solo enlla critica d alcuni metodi correnti nell'insgenamento
universitario ma anche nel condannare come contrarie alla ragione e perci alla legge naturale una
seire di istituzioni ancora ben vive al suo tempo.
L'importanza storica delle dottrine del giusnaturalismo moderno sta non solo nell'intrinseco valore
delle loro teorie ma anche nella valenza riformatrice implicita in queste teorie . Solo qualche voce si

contrrast al giusnaturaliso e tra queste la + importante quella di GIAMBATTISTA VICO,filosofo


npoletano ,autore di un'opera nella quale il diritto veniva ricondotto alla categoria della storicit
,ovvero come la civilt umana ha attraversato stadi di evoluzione succssiva,a ciascuno dei quali
corripsondono comportamenti,costumi e attivit intellettiva ,cos anche il diritto riflette le
aratteristiche della fase storica in cui nato.

I GIURISTI DEL 700:


ITALIA:GRAVINA E AVERANI:
A Napoli la cultura giuridica aveva mantenuto un ruolo di spicco nei secoli del dominio straniero
sulla penisola . Un ristretto ceto di giuristi,anzitutt avvocati e giudici vilupp un spirito critico che
non mancava di esercitarsi perfino nei confronti dei massimi poteri costituiti del tempo ,quali la
chiesa e lo stato. Questi personaggi erano dotti in molte discipline e nelle accademie allora fiorenti
d'Iitalia,cos come in Eeuropa svolgevan le loro dissertazioni ricche di idee e non sempre
accademiche. L'avvocato e magistrato FRANCESCO D'ANDREA fu maestro di etica professionale
e di spirito critico per almeno due generazioni di giuristi napoletani ai quali inculc la fierezza di
chi attraverso il dominio della sapienza giuridica a Napoli poteva fars strada pur non avendo alle
spalle una famiglia cospicua .
DOMENICO AUSILIO fu anch'egli maestro di rigore morale e di pensiero e suo allievo fu
PIETRO GIANNONE ,autore dell'HISTORIA CIVILE DEL REGNO DI NAPOLI .il quale
da considerare ad un tempo un processo al poere temporale della chiesa e un'opera madre
dell'identit civile napoletana.
Particolare valore ebbe l'opera di VINCENZO GRAVINA ,formatosi anch'egli a Napoli
dove per qualche anno frequent l'embiente forense ancora ispirato all'esempio di Francesco
d'Andrea ,anche se presto si trasfer a Roma dove gli fu conferita la cattedra di ius civile e
poi di diritto canonico e dove fu tra i fondatori dell'pArcadia. La fama di Gravina legata
soprattutto all'opera da lui pubblicata nel 1701-1708 intitolata ORIGINES JURIS
CIVILIS ,frutto del suo insegnamento romano. L'impianto storico che la caratterizza si
coniuga con la prospettiva di una nuova formaizone del giurista pratico fondata ad un tempo
sulla conoscenz della storia e sulle capacit di articolare un ragionamento rigoroso fondato
non su vane citazioni di dottrina ma su una salda base razionale . Per Gravina infattile regole
di fondo di un ordinameno giuridico sono le medesime presso tutti i popoli. Si coglie qui
l'assimilazione di motivi propri dei culti ma anche di elementi di razionalismo cartesiano.
L'opera di Gravina in Europa fu ammkirata e citata e qualche decennio + tardi venne tra
l'altro tenuta presente da Montesquieu.
GIUSEPPE AVERANI:fu un accdemic della Crusca ,matematico,fisico e teologo e la natura
del suo lavoro intellettuale s coglie nella sua opera principale,ovvero le
INTERPRETATIONES IURIS,divise in 5 libri ,che contiene una serie di trattazion su punti
speicifi di diritto collegati ad altrettanti passi della compilazione di Giustiniano,anzitutto del
Digesto. Su ciascuna questione,l'autore chiarisce le tesi di interpreti precedenti compresi i
maggiori esponenti della scuola Culta . In questo lavoro di scavo risiedeva per Averani
l'essenza del compito del professore universitario nella formazione del futuro giurista .
Anche LUIGI CREMANI,professore a Pavia di diritto penale era di origine toscana. La sua
opera eradivisa in 3 volumi e trattava del diritto criminale ed ebbe importanta valore anche
in virt dell'innesto di alcune tesi della scuola giusnaturalistica e dell'indirizzo riformatore di
Bbeccaria.
OLANDA:BIJNKERSHOEK:
Il prestigio dei professori di Leida e di aktre universit dei paesi bass rimase molto elevato per tutto
il 600 . Bijnkershoek fu un importnate giudice e la sua fama fu legata agli studi di diritto pubblico e
di diritto internazionale ,nonch ad una raccolta di questioni di diritto privato,pubblicate postume.
GERMANIA:BOHMER,HEINECKE E WOLLF:

Anche in Ggermania continu una fiorente composizione di opere ispirate ai meodi dell'Usus
Modernus Pandectorum e sui testi di Adam Struve si continu a studiare . L'analisi dei testi
giustinianei si accompagnava con l'attenzione rivolta alla giurisprudenza e alla pratica del foro . Tra
le scuole universitarie,particolare vigore per la qualit dei maestri ebbe l'universit di Halle . Un
ruolo importante venne svolto da BOHMER ,alievo di Stryk e per numerosi anni professore a
Halle . Scrisse un importante trattato di diritto ecclesiastico protestante e pose le basi di un vero
sistema,derivando alcune categorie della tradizione cononistica e sostenendo il principi del
TERRITORIALISMO in materia religiosa ,con il compito di tutela affidato al principe secolare.
L'autore + importnate per la Ggermania rimane comunque HEINECKE ,il quale fu un professore in
varie universit tedesche e olandesi ,il quale scrisse numerose opere importanti ,tra cui quella che
segue l'ordine del Digesto,ovvero divisa in 5 libri . Tali sue opere devono il loro successo
all'impostazione sintetia ,fondata su brevi e chiare definizioni di ciascun istituto seguite da una
catena ben argomentata di corollari enunciati secondo un metodo assiomatico. I principi puri del
diritto privato romano venivano inseriti entro un ordine sistematico e argomentativo lontano dal
diritto antico. In questa forma ilt esto costitutiva un'efficace introduzione al sistema del diritto
privato romano moderno. Il ricorso diretto e senza mediazioni dottrinali alla fonte legislativa antica
particolarmente significativa ,infatti l'esigenza della semplificazioen si faceva ormai sentire da
tempo. Altro importante autore fu CRSTIAN WOOLF ,il quale fu anche uno studioso del diritto che
dedic 2 opere scritte nell'intento di delineare i caratteri essenziali della legge naturale. Egli
istituisce un parallelismo tra le obbligazioni naturali,alle quali ogni individuo tenuto in quanto
uomo e i diritti naturali,che sono la smmetrica derivazione e al dovere di osservare le obbligazioni
egli diceva che corrispondeva il diritto a che esse siano adempiute. Dovere e diritto sono comuni a
tutti e configurao un fascio di regole valide universalemnte senza distinzioni di status e quindi il
destinatario della norma giuridica un soggetto unico. La societ civile per Wollf la prosecuzione
storica del contratto sociale originario e da questa origine il sovrano trae la legittimazione del suo
potere sui sudditi ,finalizzato a far conseguire a sicurezza e il benessere dei suoi sudditi ,attraverso
una serie di leggi e di disposizioni sulle quali egli ha pieno dominio. In Italia il seguace delle
dottrine dei Woolf fu GIOVANNI LAMPEDRI ,professore a Pisa.
SVIZZERA:BARBEYRAC E VATTEL:
Seguace di Pufendorf fu JEAN BARBEYRAC ,il quale contribu a far conoscere in Europa le
dottrine dei giusnaturalisti e svilupp tra l'altro l'idea di Pufendorf che limitava l'impero delle norme
ai comandi del sovrano e a qelli di dio stesso,lasciando uno spazio di libert che per Bayerbac era
come un vero e proprio diritto tra i discepioli di Wolff un particolare ruolo venne assegnato al
giurista svizzero De VATTEL ,il quale attribuisce al diritto delle genti un'autonomia nuova,ovvero il
principio della non ingerenza negli affari interni di altri stati condce Vattel a percepire gli stati come
persone libere che vivono nello stato di natura ,dotati di piena autonomia nella gestione delle loro
politich einterne ,legittimati ad operare respingendo il diritto di intervento di altri stati.
La dottrina di Grozio e di altri autori favorevoli a tali interventi apre le porte a tutti i furori
dell'entusiasmo e del fanatismo ed quindi da respingere,dice Vvattel.
FRANCIA:POTHIER:
Tra i giuristi francesi del 700,un ruolo di spicco spetta ad un magistrato di Orleans ,che fu anche il
primo professore incaricato di insegnare diritto francese nell'universit,ovvero POTHIER . Egli fu
autore di un commentario alla coutume di Orleans che ne evidenzia con chiarezza le affinit con le
altre consuetudini nell'intento di delineare il diritto comune consuetudinario francese. Qualche anno
+ tardi riesponeva i contenuti essenziali del diritto romano segueno l'ordine sistematico del
Digesto ,ma accompagnando la trattazione con concise notazioni di sintesi . La fama di Pothier
per legata ai numerosi trattati d diritto privato nei quali seppe coniugare in modo magistrale la
disciplina del diritto comune di radice romanistica con gli elementi della tradizione consuetudinaria
francese. Le doti di chairezza e l'impiego della lingua francese spiegano il fatto di come i
codificatori napoleoni vi abbiano attinto a piene mani,sebbene sarebbe antistorico considerare

Pothier quae una sorta di codificatpre nte litteram o solo come un potenziale riformatore.
SISTEMA DELLE FONTI
Diritti locali e diritto comune Fonti che coesistono: legislazione degli stati, consuetudini locali,
statuti cittadini e corporativi, diritto feudale, diritto romano comune, diritto canonico,
giurisprudenza dei tribunali. Dualismo tra diritti locali e particolari (consuetudini, diritti di ceto) da
un lato e comune (corpus iuris civilis e corpus iuris canonici + dottrine dottori) dallaltro. Nel
sistema delle fonti moderno abbiamo un terzo elemento: formazione dello stato. Sovrani con
autorit a legiferare e priorit su altre fonti, cosa non nuova perch anche nel medioevo cera ma
diventa ora pi frequentegerarchia: leggi regie e norme dello stato, diritti locali e particolari,
diritto comune. La legge del re diritto speciale attingendo in caso di lacuna al diritto comune, ma
la prassi giurisprudenziale di orienta talvolta in modo diversoruolo importante delle supreme
magistrature. Si riteneva che la corte sovrana potesse anche derogare la legge ma non tutti lo
ritenevano, se non cera specifica autorizzazione del sovrano. Esisteva poi sempre il corpus iuris
civilis arricchito e integrato dalla dottrina dei glossatori, commentatori e culti.
-IL CASO DELL'ITALIA: Lapplicabilit del diritto comune indiscussa e generale. Il diritto
comune era la norma di riferimento per linterpretazione degli statuti ad esso conformi e di quelli
estranei ma non dei contrari, tranne Venezia che non aveva incluso il diritto comune tra le fonti
ufficiali e le magistrature fanno ricorso a criteri di equit discrezionale. Le consuetudini sono
comunque rilevanti, la dottrina ne descrive le caratteristiche: nr.atti per crearla, limiti temporali,
raggiunta del consenso, requisito di razionalit che si esigeva per la validit di una consuetudine.
Essenziale era quindi in concreto il potere di valutazione del giudice. Quanto agli statuti era molto
discussa la loro funzione,infatti in Lombardia per esempio nel 600 si discusse se alla indiscussa
priorit delle costituzioni di Carlo 5 dovesse aggiunsersi la priorit dello statuto di Milano e si
ebbero numerosi pareri diversi.
-IL CASO DELLA FRANCIA: Le corti sovrane danno al diritto comune sempre pi peso anche
perch le consuetudini non erano sfociate in redazioni scritte che le preservassero dalla concorrenza
del diritto romano. Si afferma la prassi x cui si chiede al re le lettere di rescissione dove si
annullavano contratti per cui le parti avevano rinunciato ad avvalersi del diritto romano, che tornava
cos ad applicarsi. Nel centro e nord del paese si hanno le consuetudini e il diritto romano
sussidiario in caso di lacuna, per giuristi autorevoli la consuetudine francese diveniva il diritto
comune francese. Tesi prevalente della dottrina: le consuetudini mantengono matrice di
consuetudini pur avendo il sigillo di approvazione regia e neppure le ordonnances del re possono
contravvenire alle consuetudini. Nellet dellassolutismo ai poteri del re venivano posti dei limiti.
Anche nei paesi di diritto consuetudinario il diritto romano ha peso. Esso venne tenuto
costantemente presente quale ratio scripta ,ovvero come normativa residuale alla quale si poteva
sempre fare ricorso in caso di bisogno perch considerato di alta qualit e conforme alla ragione
,alla giustizia e al diritto naturale. Altri autori sono di diverso parere: il diritto romano in Francia
diritto positivo da applicare ad integrazione delle consuetudini.
-IL CASO DELLA GERMANIA:Studenti dei paesi tedeschi studiano gli studi generali di Italia e
Francia x conseguire una preparazione giuridica superiore. La richiesta di giuristi dotti cresce
continuamente x cariche da funzionari, giudici, difensori e consulenti. Questi giudici tendono a
privilegiare schemi del dirittocomune=progressiva affermazione di questo complesso normativo. Al
neo istituito tribunale camerale dellImpero viene assegnato il compito di giudicare secondo diritto
comune, si hanno allinizio forti resistenze. I ceti rurali vogliono attenersi alle consuetudini, si
oppone anche il ceto feudale, ma la recezione del diritto romano avviene presto nella forma del usus
modernus oandectarum. Il diritto delle citt prevaleva sul diritto del principato territoriale e questo
prevaleva sul diritto comune. Le consuetudini locali non erano respinte anche se non erano
agevolmente documentabili e in caso di lacuna prevaleva diritto romano. Le facolt giuridiche
svolgono atti di consulenza, il parere viene recepito dal giudice e trasformato in sentenza.

CRISI DEL DIRITTO COMUNE E PATRIO:Fine 700grande svolta delle codificazioni.


Emersione di ci che viene chiamato diritto patrio: allinterno di ciascun ordinamento permangono i
diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regole feudali e altri diritti. Si
hanno norme di origine regia, si hanno le decisiones di giudici e giuristi, si ha il diritto romano
comune x integrare. Il complesso di queste fonti diverso in ogni paese. Italia: riduzione del
ruolo del diritto romano, tentativi di relazione scritta del diritto patrio. Segnale di crisi:
considerazioni di Muratori che condensa in poche pagine un giudizio critico sul sistema del diritto
distinguendo i difetti ineliminabili da quelli che invece si possono correggere. Gi in precedenza
Muratori si era rivolto allimperatore x suggerire intervento legislativo chiarificatore su temi
controversi. Esprimeva scetticismo per disegni di ristrutturazione globale del giusnaturalismo.
Autorit e prestigio di Muratori: il suo saggio ha dato spunto a dibattito. La critica a Muratori
incentrata sulla sfiducia dei Rapolla nei confronti di un intervento legislativo risolutore.
Piemonte: diritto comune ridimensionato Genova: tre normazioni: regole, leggi, rote
Francia: diritto comune consuetudinario. Si acceta di recepire alcune regole romane ma si ritiene
anche che le regole di diritto romano sono valide in quanto espressione di principi di diritto naturale
Germania: diritto romano cardine. Leggi abrogate: norme del corpus iuris che non devono pi
essere usate. Si hanno alcune regole che si distaccano dal diritto romano. Per ricostruire un diritto
germanico distinto dal diritto omano si adotta il doppio criterio di considerare applicabili per
analogia consuetudini di altre citt ma tale estensione di respinge. Le opere della scuola elegante
offrono nozioni base del diritto romano e regole argomentative della prassi giudiziaria. Anche
linsegnamento reca tracce di queste trasformazioni Crisi del diritto comune: da un lato
compresenza di insieme di fonti talmente vasto da rendere difficile lidentificazione di una
disciplina univoca, dallaltro questa condizione delle fonti lascia aperta una enorme latitudine
allinterprete e al giudicesi affida ai giudici il vero governo del diritto che per vanno perdendo il
consenso dei sudditi xch troppo discrezionali.
IL DIRITTO INGLESE(16-18 Sec):
Alla fine del Medioevo,il Common Law formava ormai un ampio sistema di diritto ,anche se la sua
evoluzione continuava rapidamente. Un'opera di rilievo di questo periodo venne scritta da un
giurista che oper nella seconda met del 400 ,ovvero IL TRATTATO OF GTENUERES DI
LITTLETON ,dedicato al tema della propriet. La struttura in cui si articola di 3 libri e insieme
alla sua chiarezza ha fatto in modo che quest'opera venisse conside4rata insostituibile per tutto il
400. tutt'altra natura ha invece l'opera scritta nel 1470 da John FORTESCUE ,ovvero CHIEF
JUSTICE scritta per il giovane principe Edoardo in esilio ,la quale chiarisce in termini accessibili a
un alievo non giurista i caratteri peculiari del diritto inglese ,includendo una descrizione delle
professioni legali. Accanto alle opere fondamental di Coke,un ruolo significativo ebbero gli scritti
di SELDEN ,ovvero un colto girista e politico che stud alcuni suoi scritti ,sopratutto riguardo al
diritto ebraico e che nella crisis costituzioale del 1628difese le posizioni del Parlamento e delle corti
contro la pretesa della monarchia di esercitare la prerogativa dell'arresto nei confronti di singoli
sudditi.
LA GIUSTIZIA:
La rilevanza degli struemnti processuali nell'evoluzione del diritto rimase molto forte durante l'et
moderna e la limitazione dei wrtis ormai cristallizzati port a varie forme di estensione degli
struemnti esistenti,alcuen delle quali attuate mediante finzioni giuridiche ,come quella che permise
l'estensione del writ of ejectment alla tutela della propriet e del possesso,in aggiunta e oarziale
sostituzione dei writs tradizionali. Di fatto esso divenne nel corso del tempo lo strumento principae
per le azioni reali ,volte alla tutela del possesso e della propriet immobiliare. Per ottenere ci si
adottava l'espediente di fingere che i due litiganti delegassero altri 2 soggetti nella posizione
rispettiva di affittuario e di locatore. Un'evoluzione significativa la si ebbe poi nelle funzioni della
GIURIA CIVILE E PENALE,infatti quello che era stato il compito originario dei giurati,ovvero

essere testimoni,venne trasformato,attribuendogli il compito di veri e propri giudici ,autori di un


verdetto che riguardava per la sola questione portata in giudizio accertata dai giurati attraverso
testimonianze ,documenti o altri mezzi di prova. Al giudice togato spettava invece di applicare al
verdetto le regole del diritto. Il giudice poteva ddirittura mettere in discussione un verdetto ritenuto
ingiusto o errato e chiedere la nomina di una seconda giuria e nei confronti dei giurati restava lo
strumento dell'ATTAIN,ovvero un procediento di carattere penale per l'eventualit che si
dimostrasse falso il loro verdetto.
Risale a questo periodo anche l'istituzione di una special ecorte di giustizia penale,pvvero la STAR
CHAMBER ,costituita dal consiglio del re che perseguiva una vasta serie di crimini con
procedimento sommrio,rapiro ed efficace anche nei confronti di personaggi potenti ,senza
l'intervento della giuria e senza il potere di condanna capitale ,ma con il ricorso alla tortura
giudiziaria ,che invece le altre corti inglesi non applicavano. Originata da uno statuto del 1487 la
camera stellata fu attiva per un secolo e mezzo e fu considerata legittima anche da altre corti di
giustizia,pure nella vigenza di altri statuti che vietavanao le giurisdizioni penali.
EQUITY:
Un eleemnto essenzale del diritto inglese costituito dalla giurisdizione della corte di cancelleria. Il
cancelliere,custode del grande sigillo del regno era fino dall'et normanna titolare di poteri
giudiziari ,perch a lui spettava l'emissione dei nuovi writs che costituivano la base della
giurisdizione del re. E per i ricorsi che i sudditi continaurono a rivolgere al sovrano,anche dop la
formazione delle corti centrali di giustizia,era il cancelliere a pronunciarsi in nome del re
accogliendo o respingendo le richieste di intervento dei casi giudiziari per i quali l re era rivolta la
supplica di ovviare alle procedure cogenti e restrittive delle corti centrali di giustiza. Nel corso del
15 sec questa funzione della cancelleria si espanse gradualemnte affermandosi soprattutto dive il
common law non offriva un'adeguata tutela.
Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare secondo coscienza e uno dei campi in cui
la cancelleria oper creativamente fu quello dei RAPPORTI FIDUCIARI.
Il re favor molto la giurisdizione della corte di cancelleria che divenne una giurisdizione
complementare rispetto a quella delle corti di common aw ,con regole inizialmente fluide e poi
gradualemnte fissate dai precedenti. Essa prese il nome di EQUITY. Questa procedura era distinta
da quella applicata nelle altre corti e tra l'altro nei processi della cancelleria non esisteva la
giuria,mentre al convenuto il cancelliere imponeva il giuramento sui fatti contestati. Il cancelliere
pot aqmpliaqre notevolete i suoi interventi giurisdizionali attraverso lo strumento
del'INGIUZIONE ,quando fosse persuaso che il giudizio di una corte di common law portasse ad
esiti contro coscienza ,ovvero contro equt ed era abilitato a intimare le parti a presentarsi a lui per
ottenere giustizia ,anche nel caso in cui fosse gi itnervenuta un'altra corte.
Si affermaroo cos moltissime regole nuove ed efficaci . I pregi dell'equity rispetto al common law
sono di uno scritto,nel quale si mette in rilievo come nessuna regola cogente potesse rispkindere alle
sempre mutevoli nevessit e occorrenze della vita. Difese il valore dell'equity un importante
personaggio,ovvero TOMMASO MORO,il quale fu un cancelliere e in seguito condanato alla pena
di morte per aver rifiutato di riconoscere al re il ruolo di capo della chiesa d'Inghilterra. Moro
soleva insistereperch i giudici delle corti di Westminster miigassero il rigore eccessivo del
common law se volevan evitare che il cancelliere intervenisse ne giudizi in nme dell'equit.
Cancelliere fu anche un altro grande della sotria,ovvero FRANCESCO BACONE ,il quale fu
l'autore di alcuni scritti fondamentali rivolti ad anaizzare il metodo delle scienze della natura,ma
anche di quelle umane. Nei primi anni del 600,il contrasto acceso tra Pparlamento e re,che condusse
alla crisi della guerra civile e poi al superamento dell'assolutismo ebbe uno dei principali terreni di
scontro nel contrasto tra common law ed equality e alla posizione di Coke si scontr quella della
corte di cancelleria. Alla tesi di Coke,i difensori dell'equity opponevano la dottrina della supremazia
del monarca su ogni altra autorit e sulla funzione di giudice supremo. Nel tempo la giurisdizione
della corte di cancelleria divenne + lenta e inceppata anche perch il responsabile di ogni decisione
giudiziaria era il solo cancelliere,anche se aiutato da numerosi collaboratori. Ci pu spiegare

quindi come alla fine del'800 la giurisdizione di equity sia stata assorbita nell'unica corte di giustizia
centrale. Tuttavia,l'apporto che la corte di cancelleria ha dato al diritto inglese non pu essere
sottovalutato,in quanto si deve alla giurisdizione di equity l'effermaizone di importanti istituti e di
regole innovative in molti settori . Non solo il sistema di equity ma anche la giustizia
dell'ammiragliato in materia di controversie di diritto testimonia come l'ifluenza della tradizione
romanistica e canonistica sia stata tutt'altro che marginale nel diritto inglese.
EDWARD COKE:
Il dissidio tra common law ed equity si accentu sino a sfociare in una crisi acuta all'inizio del 600.
in questa vicende ebbe un ruolo fondamentale EDWARD COKE ,i quale era un profondo
conoscitore del common lw e compose na serie di opere destiate a rimanere basilari nei due secoli
successivi ,in particolare i suoi Reports in 13 volumi ,i quali riuscirono nell'impresa di ricostruire
l'intero sistema del Common Law attraverso il richiamo e il commento di migliai di casi decisi
dall'et medievale sino al prio 600. l'influenza e il prestigio dell'opera furono enormi . Egl divenne
presidente della court of common pleas,ovvero divenne chief justice e dal 1606 si oppose con
decisione alla richiesta del r di sottrarr alla giurisdizione del common law un caso riguardante i
diritti fatti valere da un arcivesovo ,sostenendo che la giustizia dei giudici di professione dveva
cotitire il vero fondamento del diritto inglese. La sua concezione del common law come diritto
fondamentale del regno fu enuciata in termini diventati poi classici e cos rimase memorabile anche
la tesi da lui sostenita nei confronti del re,secondo la quale per giudicare adeguatamente non basta
l'equit naturale ma occorre applicare una tecnica del diritto che solo gli esperti possiedono sulla
base della loro familiarit cn le decisioni antiche. Qualche anno + tardi,nel 1611 Coke neg che una
commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena del carcere in un caso specifico e
poco dopo si batt con la corte di cancelleria che intendeva riformare una decisione della corte regia
. Gli si oppose per il can celliere Lord Ellesmere,il quale nella battaglia in sostegno ala corte di
equity aveva il supporto del re Giacompo 1. Edward Coke venne poi sconfitto e poco dopo,nel 1616
fu cosretto a lasciare il ruolo di Chief justice ,anche se negli anni seguenti svolse ancora un ruolo di
spicco sul fronte dell'opposizione . Nel 1628 lo scontro tra la corte del king's bench e il governo del
re,che aveva fatto incarcerare 5 cavalieri i quali avevan rifiutato di sottoscrivere un prestito forzoso
imposto alal corona fu aspro. L'argomentazione di Coke per non fu risolutiva e nel contrasto tra re
e parlamento si giunse ad un passo della guerra civile.
IL BILL OF RIGHTS:
Fu la politica religiosa del regno a portare alla risoluzione della lotta tra re e Parlamento,dove ebbe
la meglio il Parlamento. Il nuovo assetto fu espletato nel 1689 con il BILL OF RIGHTS ,dove in
esso si dichiarava illegale ogni ordine del re che non fosse stato prima approvato dal Parlamento e si
stabiliva inoltre il principio della libera elezione dei membri del Parlamento ,la loro incondizionata
libert di parola e la necessit di convocazioni regolari delle sessioni parlamentari. Gi 10 anni
prima,una legge ,ovvero l'ACT OH HABEAS CORPUS,aveva introdotto forti garanzie nei
confronti di oridni del governo che fossero restrittivi della libert personale e l'habeas corpus aveva
precedenti remoti ,anche se solo con questa elgeg divenne lo strumento formale per imepdiere glia
rresti illegali da parte del potere esecutivo. Inizialmente questo venne limitato al solo controllo delle
irregolarit commesse e poi venne esteso a strumento per accertare il fondamento dell'arresto
medesimo. A sua volta il giudice Holt rafforz in una seire di decisioni le garanzie della difesa e la
tutela dell'imputato nelle cause criminali . Nel 1701 l'ACT OF SETTLEMENT sanc le garanzie
dell'indipendenza dei giudici ,assicurando loro la sicuezza del salario. Con queste disposizioni,le
quali riducevano le prerogative del re e del governo e rafforzavano il ruolo del parlamento veniva
superato il regime dell'assolutismo monarchico e venivano posti i fondamenti del moderno stato
costituzionale europeo ,basato sull'equilibrio dei 3 poteri.
IL CONTRATTO "ASSUMPSIT":
Riguardo al diritto privato un'evoluzione importante la si ebbe nella disciplina del contratto e una

svolta vi fu nel 15 sec,quando venne applicato lo strumento dell'ASSUMPSIT ,ovvero un writ che
estendeva all'inadempiemnto di un'obbligazione la tutela che era assicurata alla vittima di un atto
illecito attraverso il writ of trespass. + tardi si estese una tutela analoga a chi si fosse indebitato e
avesse iniziato a pagare il ebito senza per saldarlo. I contrasiti sorti in materia tra King's benche e
court of common pleas ,emtrambi competenti in tema di assumpsit cndussero nel 1602 ad una
decisione storica,ovvero lo SLADE CASE . Fu in tale occasione che si decise che ogni contratto che
impone prestazioni importa in se stesso un assupsit ,perch chi si accorda di agare una somma si
assume l'impegno di pagare o consegnare la cosa e dato che era provata l'esistenza
dell'accordo,l'assumpsit si doveva presumere,senxa la necessit di provarlo. Su quale forma per
dovesse rivestire l'accordo per diventare azionabile si discusse a lungo. Un ulteriore passo venne
compiuto nella seconda met del 700 ,quando il giudice MANSFIELD dichiar in alcune decisioni
che la consideration doveva ritenersi un semplice mezzo di prova del contratto,in quanto poteva
essere sositutito da altri modi per provare il debito o l'obbligazione e dichiar che quando si poteva
provare con uno scritto anche informale l'esistenza di un impegno assunt in coscienza
,l'obbligazione diventava azionabile.
I REPORTS:
La trascrizione dei dibattimenti processuali iniziata dalal fien del 200 prosegu anche dutante il 500.
dopo la met del 400,alcuni membri delle innes of court curarono raccolte di repors e con l'avvento
della stampa comonciarono le edizioni cumulative di year books,dedicate inizialmente ai due secoli
di girisprudenza intercorsi tra il 1327-1535. all'inizio del 500 si and modificando lo stile dei
reports ,in quanto assunsero in via maggiore importanza i profili di dirittto discussi nel corso del
processo. Anche dopo l'introduzione della stampa,si continu a ricorrere a raccolte manoscritte e
alcune raccolte dei reports dovute a singoli autori acquisirono particolar eprestigio e tra queste
troviamo i casi riportati da Plowden con propri commenti e soprattutto gli 11 volumi di report
commentati da Coke. Contemporaneamente si era imposta quindi la necessit di disporre di opere
sistemate per materia che aiutassero a rtrivare i casi relativi alle singole materie. Dalla fine del 400
furono composti poi degli indici ,pubblicati a stampa nei quali si rinviava ai reports dei singoli casi
inquadrandoli in un ordine alfabetico per materia. Una grande raccolta d reports fu quella edita in
178 volujmi negli anni 1902-1932.
LORD MANSFIELD:
Un settore nel quale il diritto inglese dell'et moderna conobbe sviluppi importanti fu quello del
DIRITTO COMMERCIALE. Gi con Coke,all'inizio del 600 e in seguito con Holt venne trattato
questo argomento. Decisiva fu per l'opera di WILLIAM MURRAY,ovvero LORD MANSFILED.
Questo personaggio dell'opera era un uomo di nobile famiglia scozzere ,il quale dopo gli studi a
Oxford fu dapprima barrister a Llincons e poi solicitor general . Nel 156 prefer alla carriera politica
la niomina di Chief justice e in tale veste fu protagonista di innumerevoli decisioni di rilievo nella
storia del common law. La sua cultura si estendeva al diritto romano e alla dottrina
continentale,infatti egli soleva ,ettere a frutto nelle decisioni anche alcune regole tratt dalla
elaborazione concettuale del continente e delle tradizioni del common law. Fondaentali furono le
sentenze che modellarono il diritto commerciale,includendo definitivamente le sue regole con
'accento posto sui valori dei patti e sul rilievo assegnato alla buona fede. Era sua abitudine
sottoporre i casi controversi in materia di comercio a giurati scelti tra i migliori mercanti londinesi e
ascoltare con attenzione le loro valutazion i prima di affrontare le questioni di diritto legate al caso
in esame,inoltre soeva prendere appunt nel crso dell'udinez e di essi si serviva per istruire la giuria.
Anche riguardo a temi cruciali,le decisioni di Lord Mansfield furono di grande peso ,come per
esempio riguardo alla QUESTIONE DELLA SCHIAVITU'. Il giudice Holt aveva dichiarato che
uno schiavo diviene libero quando giunge in Inghilterra e che non conta la circostanza che sia
critiano o infedele,in quanto in Inghilterra vi la servit e non la schiavit. Le opinioni per erano
divise sul punto se uno schiavo,che in Inghilterra godeva dello status di libero potesse tornare
schuavo se usciva dal paese. Mansfield,non neg le legittimit della schivit,pur dichiarandola

odiosa ,ma nel caso specifico decise che uno schiavo divenuto libero sul suolo inglese non poeva
uscire dall'isola contro la popria volont. L'abolizione per via legislativa della schiavit fu poi
disposta nel 1807 per gli schiaqvi africani e nel 1833 per quelli delle colonie inglesi delle indie
occidentali.
STAR DECISIS :IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO:
Uno dei principi fondamentali del diritto nglese fu il PRINCIPIO DELLA VINCOLATIVITA' DEL
PRECEDENTE GIUDIZIARIO. L'ampio utilizzo fatto da Bracton alla met del 200 riguardo alle
decisioni da lui consultate era stato eccezionale ,in quanto le serie dei registri non erano di nora
ancora ccessibili e consultabili a quel tempo . Un importante giudice contmporaneo di
Hale,dichiarava che non sarebbe stato razionale rimettersi ad un precedente giudiziario erroneo ,che
doveva invece essere applicato al caso preso in esame come cosa giudicata,ma non necessariamente
venire ripetuto.tra 500-600 si fece per strada il criterio di ritenere vincolanti per il futuro quelle
decisioi che fosseto state assunte da una Corte Suprema,che per casi giudiziari di particoalre rilievo
riuniva i giudici regi delle 3 corti centrali,ovvero al corte dello scacchiere,quella del banco del re e
la corte dei placiti comuni. Il vincilo di queste decision era ormai stabilizzato alla fine del 600 e
solo nell'800 si afferm la regola per la quale anche solo un precedente ha valore vincolante
inderogabile per il giudice di livello inferiore ,ovvero per esempio un precedente della corte
d'appello nei confronti della corte di giustizia;mentre sulla vincolativi di un precedente sigolo per
la corte stessa che lo h enunciato le opinioni furono discordanti.
WILLIAM BLACKSTONE:
Insieme a Brakton e Ccoke,anche WILLIAM BLACKSTONE svolse un ruolo molto importante e
pu considerarsi l'autore + letto della storia el diritto inglese. La sua fama la si deve ai
COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND ,ovvero un trattato in4 volumi concepito
quale testo per l'insegnamento della cattedra di Oxford alla quale Blackstone era stato chiamato e
all'interno di questa opera l'intero Common Law venne riesposto con riferimento alle fonti
giurispduenziali e legislative. Il quadro che emerge dalle pagine di questo autore ,scritte per essere
comprese anche dai non giuristi spiega l'immensaq fortuna dell'opera;infatti anche nelle colonie
americane il testo di Blackstone venne largamente utilizzato e + volte riedito.

L'ETA' DELLE RIFORME:(1750-1814):


La seconda met del 700 si caratterizza per un duplice idnirizzo sul terreno del diritto :il sisema del
diritto comune si mantiene in vita ,ma mostra sempre di + segni di crisi ;crisi determinata dal
groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei secoli ed una crisi di contenuti derivante da
nuove tendenze di pensiero. Dalla met del secolo,per un nuovo indirizzo culturale si
afferma,ovvero la critica al sistema delle istituzioni gi implicita in molte posizioni del
giusnaturalismo diviene ora critica aperta e radicale e si traduce in una fioritura di proposte di
riforme . Nasce quindi per la 1 volta la convinzione che la societ possa venir trasformata secondo
un disegno organico e tradizionale . La cultura europa entra cos in una nuova stagione detta ETA'
DEI LUMI ed un periodo che pu venir caratterizzato sotto il profilo della cultura con la formula
coniata da Kant,allorch alla domanda su che cosa fosse l'illuminismo rispose:"SAPERE
AUDE!",ovvero osa conoscere. Nel corso di pochi decenni,le idee dei lumi determinarono un modo
di operare del tutto nuovo da parte del potere e la legge dello stato divenne in Europa la fonte prima
del diritto . I svrani per in questa fase storica continuarono a mantenere i loro poteri rafforzando
anzi il monopolio legislatico . La spinta delle riforme poi segna il tramonto del patriazioato come
ceto dominante della societ europea. I poteri dello stato si rafforzarono anche dve l'antico regime
venne rimosso,ovvero nella Francia della rivoluzione e con la rivoluzione francese si per la prima
volta modificato nell'europa continentale il fondamento della sovranit ,con l'attuazione delprincipio
della SOVRANITA' POPOLARE. Un profilo centrale di questa fase storica costituito dal
definitivo superamento del diritto comune , in particolare in Austria e in Franciasi perviene alla fine
del 700 alla codificqaazione del diritto privato,penale e delle procedure. Ci che conta di + in

questo periodo che i codici sostituiscono le fonti anteriori e quindi gli avvocati e i giudiic devono
necessaruimanete ricavare dai codici e solo da essi le regole per la difesa ,per l'accusa e per la
decisione dei casi.

MONTESQUIEU:
Momento iniziale della cultura illuministica l'opera di De Secondat, barone di Montesquieu,
lEsprit des lois .Lopera viene messa allindice e Montesquieu vuole creare un nuovo Stato, non si
occupa della legge,ma delle ragioni a fondamento della nascita delle leggi. In tale opera viene
messo in evidenza il rapporto esistente tra le leggi e gli usi, le credenze religiose, i commerci, e
furono introdotte per la prima volta anche argomenti relativi all'ambiente geografico e al clima.
Teoria del relativismo:Il diritto condizionato da un insieme di fattori diversi tra loro; esistono tanti
diritti quante sono le realt in cui i diritti si inseriscono. Montesquieu tent di individuare le leggi
che scaturiscono dalla natura dell'uomo e che presiedono alla vita civile di essa. La sua profonda
convinzione era che l'insieme dei fenomeni sociali non appartenesse al regno dell'arbitrio o del
caso, n fosse frutto di progettazioni consapevoli dell'uomo; Le leggi sono rapporti necessari che
derivano dalla natura delle cose leggi naturali di fisica e chimica + leggi che regolano listinto
sociale + leggi positive. Le leggi positive formano il diritto positivo di una determinata societ, non
c un diritto naturale universale uguale per tutti gli uomini determinante la forma di governo
ogni popolo deve tradurre il proprio spirito in leggi nazionali. Le idee di Montesquieu si adattano
alle ideologie nazionaliste. La rivoluzione francese ha bisogno di sostenere luguaglianza per
ottenere consensi la legge francese perfetta perch fondata sulluguaglianza, quindi pu essere
esportata imperialismo politico. La forma di governo la variabile pi importante, ognuna ha
una propria logica ispiratrice, un tipo di legge e un sentimento dominante. Nella sua opera elabor
il principio della separazione dei poteri, questi si pone lobiettivo di tracciare un disegno delle
relazioni necessarie tra regime politico-costituzionale e il suo diritto pubblico e privato. Riformula
la tripartizione aristotelica dei regimi politici considerando 3 forme di governo, repubblicano,
monarchico e dispotico, che condizionano in materia differente la formazione delle leggi.
Montesquieu propone al fine di evitare i mali del dispotismo, in cui il dominio del sovrano prende il
luogo dellautorit costante e certa della legge, la formula della divisione dei poteri legislativo,
esecutivo e giudiziario. Affinch un ordinamento possa garantire la libert politica dei cittadini,
necessario che i tre poteri stiano in una sorta di equilibrio, ossia che stiano in un rapporto tale, per
cui ciascuno di essi non possa prevaricare gli altri due ed per questo che devono essere affidati a
poteri diversi e separati. Si possono poi ravvisare nel pensiero di Montesqueu alcune regole da
considerare preferibili in assoluto ,quali quella della libert ,volta a garantire il bee dell'individuo e
quello della societ . Egli sostiene che ogni popolo ha il poprio diritto,le proprie leggi e i propri
costumi,anche se vi sono delle relaizoni necessarie tra regime politico e regime giuridico ed
appunto per questo che M. Sostiene che si possono icostruire le relazioni necessarie tra le forme di
governo e le regole del diritto pubblico e privato.
GLI ENCICLOPEDISTI E ROUSSEAU:
Una fase significativa della nuovacultura illuministica fu segnata dalla grande impresa
dell'ENCICLOPEDIA . Diretta da 2 intellettuali di spicco,ovvero DIDEROT e D'ALAMBERT
,l'opera coinvolse moltissime energie dell'intellettualit francese. All'enciclopedia aveva collaborato
anche ROUSSEAU ,ovvero una figura molto importante nel mondo intellettuale parigino. Opera
importante da lui composta fu il trattato intitolato IL CONTRATTO SOCIALE ,nato come
framment di un'opera vsta poi non portata a compiemnto edita nel 1762. all'interno di
quest'opera,egli sostiene che l'uom o nato lber ma ovunque in catene e il contratto sociale,ovvero
la vita in comunit non per Rousseau una scelta libera compiuta in un momento del passato ma
una necessit oggettiva. La sovranit appartiene a chi al contratto ha dato vita ,ovvero al popolo e
non al sovrano e questa una sovranit unica e inalienabile. Il patto sociale stabilisce tra i cittadini
una tale eguagianza ,dove essi si devono obbligare tutti allo stesso modo e devno tutti godere deghli

stessi diritti. Le deliberazioni collettive si manifestano attraverso la legge che ha acarattere generale
ed astratto e che deve promanare da tutto il popolo e non da corpi particolari. D'altra parte il potere
legislativo deve essere distinto da quello esecutivo ,ovvero chi comanda sugli uomini non dee
comandare sulle leggi e viceversa. Le decisioni devono essere secondo lui assunte sempre a
maggioranza. Il contratto di Rousseau introduce nella storia del pensier politico giuridico europeo
ed un principio basato sulla democrazia diretta e sul suffragio universale.
VOLTAIRE:
Egli a differenza della maggior parte degli illuministi non fu un uomo di legge, n scrisse opere o
trattati specificatamente giuridici, tra le sue opere va annoverato il Trattato sulla tolleranza (1763).
Tuttavia la sua influenza sulla cultura giuridica del XVIII secolo tra le pi rilevanti, fu uno dei
maggiori esponenti dellilluminismo. Il tema principale della filosofia giuridica di Voltaire
l'affermazione della libert, libert dall'ignoranza e dalla superstizione, e quindi da tutto quello che,
in qualche maniera pu opporre delle barriere all'espressione della libert intellettuale, culturale e
religiosa dell'uomo. Denuncia le ingiustizie dellordinamento legale del tempo. Durissima fu la sua
polemica nei confronti dellInquisizione; considerata uno strumento di potere della Chiesa per
assoggettare le Nazioni e priva di qualsiasi legittimit morale. Combatte la pretesa di imporre una
religione. Contro il dispotismo dei numerosi centri di potere esistenti nella Francia del XVIII
secolo, Voltaire formul le sue teorie relative alla libert civile ed a favore dello Stato di diritto, in
cui veniva ad incarnarsi il diritto naturale. Questi proclamava la necessit che il sovrano procedesse
ad una compilazione di leggi (codificazione), ispirata ai principi di diritto naturale anche contro il
ceto dei giuristi. Condanna inoltre le violazioni di libert di pensiero e di espressione (contro la
censura). Critica la pluralit delle consuetudini e larbitrariet delle regole, la pluralit dei regimi
giuridici per le diverse classi sociali a favore di una disciplina unitaria. Battaglia ideologica che fa
leva sulla convinzione che ogni uomo nasce libero. Mantiene unattivissima corrispondenza con gli
intellettuali di tutta Europa.
ILLUMINISTI FRANCESI:

BECCARIA,VERRI E IL CAFFE':
Tra il 1762-1764 un piccolo gruppo di patrizi lombardi,riuniti intrno alla figura di PIETRO VERRI
e del fraello Alessandro discutevano sulle pagine di un foglio intitolato il Caffe' temi di economia,di
diritto e di costume pubblico e privato,ispirati dalla nuova cultura dei lumi.
PIETRO VERRI:egli aveva maturato un'aspra avversione verso quel sistema e per l'eccessivo
potere discrezionale dei giursiti ,infatti egli sosteneva che a Milano tutto si trovava nelle mani dei
dottori.
CESARE BECCARIA:giovane laureato in legge presso l'universit di Pavia ,il quale incoraggiato
da Verri inixi riflettere sul sistema penale del tempo e in pochi mesi ne usc' il libro intitolato:"DEI
DELITTI E DELLE PENE". L'opera ebbe un successo immediato e appena due anni + tardi
Voltaire lo fece tradurre e pubblicare in francese e ne scrisse egli stesso un commento elogiativo.
Beccaria parte da una concezione utilitaristica del diritto peale ,infatti egli sostiene che la pena deve
mirare alla difesa della societ mediante la prevenzione e la repressione dei comportamenti
criminosi che rechino danno alla comunit. una concezione cnon retributiva del diritto penale ,in
quanto esprime una nozione del diritto penale dal quale viene desunta la punizione dei peccati e dei
comportamenti sotto il profilo della religione e perch sis sotiene che la pena non ha lo scopo di
attivare una reazione diretta contro il reo per punirlo del male che ha arrecato. In questa

prospettiva,la pena deve quindi essere proporzionata alla gravit del fatto perch un eccesso di
severot indiscriminata pu produrre l'effetto cotrario . Le pene quindi non devono essere
inutilmente apre ,ma devono essere applicate prontamente e senza eccezioni. Il suo era un criterio
opposto a quello dominante del tempo ,che invece temperava la crudezza delle sanzioni penali con
largo ricorso alla grazia del sovrano. Per Beccaria,invece,la legge soltan to pu stabilire la forma
precisa delle pena e solo la legge deve esplicitare pr quali comportamenti essa vada inflitta . Questo
infatti il principio odierno della legalit del reato e della pena,ovvero "nullum crimen ,nulla poena
sine lege". I reati venivano classificati in base alla gravit ,ponendo come criterio il livello di
pericolo di ciascin atto delittuoso nei confronti della societ stessa . Quanto ai modi della
pena,Beccaria enumera una serie di sanzioni di asprezza crescente ,che dalla semplice detenzione
temporanea giungono sino al bando,mentre non vede invece con favore le pene pecuniarie ,in
coerenza con il criterio di considerare il soggetto copito dalla sanzione penale come un soggetto
unico,senza distinzioni di ceto o condizione sociale. Beccaria elogiava la giuria popolare come
metodo equo nelle valutazioni perch + vicina al sentire comune e criticava invece la tortura
giudiziaria ,intendendola come fonte di condanne ingiuste o di ingiuste assoluzioni. Soprattutto per
Beccaria va sottolineata la critica alla pena di morte ,infatti egli sostiene non solo al sua
contrariet,ma anche il rischio irreparabile di commettere errori giudiziari. L'opera di Bbeccaria in
augura in Europa l'et delle riforme del sistema penale d'antico regime.