Direito Civil e neoconstitucionalismo

1
Estatuto epistemolgico do Direito Civil

contemporneo na tradio de civil law
em face do neoconstitucionalismo
e dos princpios1
Otavio Luiz Rodrigues Junior*
Resumo: O Direito Civil clssico, na tradio de civil law,

recebeu crticas por supostos compromissos com a interpretao jurdica alheia a valores e a elementos sociais. O
neoconstitucionalismo, a perda de dignidade da legislao e a
expanso exagerada dos princpios so elementos que colocam
em debate a autonomia e o estatuto epistemolgico do Direito
Civil. A diferenciao especfica de funes e a impossibilidade
de aplicao pura e simples de princpios de Direito Pblico
devem ser tomados em considerao na leitura do Direito Civil
contemporneo.
Palavras-chave: Princpios. Contratos. Casamento. Diviso de
funes. Ativismo.
Estudo desenvolvido como atividade de estgio ps-doutoral em Direito

Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, sob
orientao do Professor catedrtico Jorge Miranda.
*
Professor Adjunto de Direito Civil da Universidade Federal Fluminense. Psdoutorando em Direito Constitucional pela Universidade Clssica de Lisboa. Doutor
em Direito Civil pela Universidade de So Paulo. Advogado da Unio. Assessor de
Ministro do Supremo Tribunal Federal.
E-mail: otavio.luiz@uol.com.br.
1
Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010
13
Otavio Luiz Rodrigues Junior
1 INTRODUO
A contempornea tradio jurdica de civil law assenta-se
em duas significativas influncias: uma de matriz francesa, com
a Revoluo de 1789; e outra, de matriz alem, com a Escola
Histrica, cujo maior expoente foi Friedrich Karl [baro] von
Savigny, e, posteriormente, com o movimento pandectista.2 Essas
duas foras, que deram perfil e feio ao que se entende hoje
por civil law, desenvolveram-se paralelamente no sculo XIX e
geraram consequncias bastante simtricas e, mesmo quando se
distanciaram, foram complementares.
Se o positivismo exegtico uma contribuio francesa,
no se pode negar aos alemes a fora dos conceitos jurdicos
como categorias centrais do sistema sobre o qual se organizam os
currculos acadmicos e se estrutura o pensamento dos juristas at
hoje, a exemplo do negcio jurdico, da obrigao e do contrato.3 Se
os historicistas lutaram contra a introduo do modelo francs de
Cdigo Civil na Alemanha, como no se permite esquecer a famosa
polmica Savigny-Thibaut,4 os pandectistas transformaram seus
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law:
uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da Amrica, p. 39-44, 97-104.
3
A despeito de todos os ataques a esse eixo da tradio jurdica de civil law,
notvel seu sucesso at os dias atuais em obras doutrinrias de base, nos mais
diferentes pases. Veja-se, por exemplo, a recente publicao alem de Direito das
Obrigaes de Jan Dirk Harke, Allgemeines Schuldrecht (Heidelberg: Springer,
2010). Na abertura do livro, o autor adverte que, a despeito das sucessivas
mudanas no Direito Civil, especialmente com a Lei de Modernizao do Direito
das Obrigaes, ainda possvel encontrar grandes simetrias com a tradio
romanista clssica (p. 3). Se observado o sumrio da obra, essa assertiva
confirmada pela conservao de categorias como relaes obrigacionais, deveres
prestacionais ou resoluo obrigacional. Na dogmtica francesa contempornea,
no Direito dos Contratos, por exemplo, ainda se toma o velho Code de 1804 como
roteiro para a exposio das matrias, como se pode ver do sumrio do livro de
Frdric Leclerc, Droit des contrats spciaux (Paris: LGDJ, 2007).
4
Cf. SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocacin de nuestro siglo para la
legislacion y la ciencia del derecho. Traduo do alemo por Adolfo G. Posada.
Buenos Aires: Heliasta, 1977.
2
14
Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...
esforos de resgate do Direito Romano nas bases do Brgerliches

Gesetzbuch (BGB) de 1896, em vigor desde 1900.
A racionalidade, a estrutura e os princpios da tradio de
civil law, em geral, e do Direito Civil, em particular, so tributrios
dessa notvel influncia franco-germnica. As contestaes a
essa tradio, porm, so hoje maiores do que nunca. John Henry
Merryman e Rogelio Prez-Perdomo demonstram o impacto de
novos movimentos, como o neoconstitucionalismo, a crtica teoria
da separao de poderes e o ativismo judicial sobre as guas at ento
tranquilas da centralidade do Direito Privado e do self restraint dos
magistrados, submetidos ao paradigma da legalidade.5
No caso brasileiro, essas so as trs foras mais evidentes
nesse processo de derruio dos antigos alicerces de nossa tradio
jurdica. H, todavia, outros movimentos, como o realismo jurdico,
o Law and Economics e as teorias da argumentao. No Direito
Constitucional e no Direito Privado, os dois ltimos movimentos
so mais fortemente sentidos. Comea-se a usar conceitos e
ferramentas tpicas da anlise econmica do Direito e a se falar
em ponderao ou sopesamento de princpios e valores, bem ao
gosto, respectivamente, dos escritos de Richard Posner e Robert
Alexy. Experimentam-se, nesse cenrio, situaes de desagradvel
sincretismo metodolgico, importao e apropriao inadequadas
de conceitos e de categorias, tudo em nome de argumentaes
grandiloquentes, que, muita vez, escondem falcias, jogos de
palavras ou vazios de fundamentao. A esse respeito, teve-se
a oportunidade de comentar alhures e h aportes crticos de
significativa originalidade de Joo Baptista Villela,6 Lenio Luiz
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil
law: uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da Amrica, p. 191-210,
especialmente.
6
Cf. VILLELA, Joo Baptista. Variaes impopulares sobre a dignidade da pessoa
humana. In: Superior Tribunal de Justia: doutrina. Edio comemorativa, 20
anos, Distrito Federal, 2009. p. 559-581.
15
Streck,7 Juan Antonio Garca Amado8 e Antonio Junqueira de

Azevedo.9
O objetivo com este pequeno estudo no apenas reforar as
crticas a esse processo, de resultados questionveis. Pretende-se,
aqui, abordar, com as evidentes limitaes da natureza deste material,
alguns problemas relativos ao uso das teorias neoconstitucionais,
argumentativas e da anlise econmica no Direito Privado. Para
tanto, so apresentadas questes relativas : a) anlise interna
ou externa do fenmeno jurdico; b) utilizao inadequada de
princpios e de valores como fatores de correo do Direito Civil; e
c) necessidade de preservao do estatuto epistemolgico do Direito
Civil. O texto propiciar o dilogo entre o Direito Civil e o Direito
Constitucional, tendo como cenrio o estado da arte da tradio
jurdica de civil law e sua conexo com esses problemas.
2 DIREITO CIVIL E ANLISE INTERNA OU

EXTERNA DO FENMENO JURDICO
Muito se tem dito sobre a insuficincia do positivismo
como Escola Jurdica, modelo terico ou como fornecedor de
ferramentas para a interpretao do Direito.
Citam-se duas obras essenciais para a compreenso do pensamento e das
procedentes crticas do autor: STRECK, Lenio Luiz. O que isto: decido
conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010;
_____. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas
da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito . 3. ed., rev.,
ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
8
Cf. GARCA AMADO Juan Antonio. Derechos y pretextos: elementos de
crtica del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Teora del
neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. p. 237-264.
9
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito ontem e hoje: crtica ao neopositivismo
constitucional e insuficincia dos direitos humanos. Revista do Advogado, v. 28,
n. 99, p. 7-14, set. 2008.
7
16
No Direito Civil, para se restringir o objeto da anlise, as

crticas so diversas e baseiam-se em argumentos que lhe atribuem
deficincias, incorrees ou inadequaes, tais como: a) a eliminao
dos valores do mundo normativo; b) a desconsiderao da vida real
(rectius, dos fatos) na anlise dos fenmenos jurdicos; c) a fixao
do juiz ao texto da lei, tornando-o um autmato repetidor das normas
legais, o famoso juiz bouche de la loi de Montesquieau; d) a no
observncia das peculiaridades do caso concreto pelo magistrado,
preso aos rigores formais; e) a perpetuao de injustias; f) a ofensa
dignidade da pessoa humana; e g) a prevalncia da lei sobre a
Constituio.
Se forem esses os argumentos, estar-se- diante de incompreenso do que seja o positivismo, especialmente, o kelseniano,
ou de uma clara mistificao.
Primeiramente, Hans Kelsen no negou a existncia de
valores ou a importncia dos fatos.10 Ele faz essa clara advertncia
logo no incio de sua Teoria Pura do Direito, de que se ocupa do
estudo do fenmeno jurdico sob a ptica normativa (ou tomandose por objeto a norma):
Quanto a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento
do Direito em face destas disciplinas, f-lo no por ignorar
10
interessante destacar que houve um verdadeiro renascimento dos estudos

kelsenianos na contemporaneidade, com trabalhos de grande qualidade
tcnica. Em lngua portuguesa, citam-se: ROCHA, Joaquim Freitas da.
Constituio, ordenamento e conflitos normativos: esboo de uma teoria
analtica da ordenao normativa. Coimbra: Coimbra Ed., 2008; DIAS, Gabriel
Nogueira. Positivismo jurdico e a teoria geral do direito na obra de Hans
Kelsen. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. Independentemente da
adeso s ideias kelsenianas, importante discutir seu legado terico, sem a
predisposio negativa de parte da doutrina, que o repudia sem ao menos ter se
debruado sobre suas obras. Na Alemanha, tem-se desenvolvido um movimento
denominado kelsenianismo democrtico, segundo o qual no se pode utilizar
dos postulados da teoria pura se no houver como pressuposto a existncia de
um Estado Democrtico de Direito.
17
ou, muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta
evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia
da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela
natureza do seu objeto.11
Outro ponto digno de refutao, ainda neste tpico, a assertiva

de que o positivismo kelseniano confunde-se com o positivismo
exegtico. Trata-se de evidente equvoco, como tem demonstrado
parte da doutrina.12 Mais que isso, h margem de discricionariedade
Transcreve-se o trecho na ntegra, por sua importncia para a compreenso do
pensamento kelseniano: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo
do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. [...] Como teoria,
quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta
questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como
deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do
Direito. Quanto a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa
que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende
libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu
princpio metodolgico fundamental. Isto parece-nos algo de per si evidente. Porm,
um relance de olhos sobre a cincia jurdica tradicional, tal como se desenvolveu no
decurso dos scs. XIX e XX, mostra claramente quo longe ela est de satisfazer
exigncia da pureza. De um modo inteiramente acrtico, a jurisprudncia tem-se
confundido com a psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica. Esta
confuso pode porventura explicar-se pelo fato de estas cincias se referirem a objetos
que indubitavelmente tm uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria
Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas,
f-lo no por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta
evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e
dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do seu objeto. (KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito, p. 1-2)
12
Nesse sentido: Da a pergunta: desde quando obedecer a uma lei nos seus mnimos
detalhes ser um positivista? Na verdade, confundem-se conceitos. Vejamos:
positivismo uma coisa distinta, porque separava direito e moral, alm de confundir
texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda presente no
imaginrio dos juristas em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta
separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-revoluo
francesa e todas as consequncias polticas que dali se seguiram. Depois veio o
positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e frmulas, que
identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um fechamento semntico do
direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo menor [...].
(STRECK, Lenio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia?, p. 83)
11
18
para o aplicador do Direito no positivismo. Trata-se da famosa

moldura, dentro da qual o aplicador do Direito dispe de margens
de escolha para exercer sua atividade. A moldura decorre da
aceitao de que existem casos de indeterminao, intencionais
ou no, no escalo normativo inferior:
Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas
possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas
sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que
apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo
aplicador do Direito no ato do tribunal, especialmente.13
Se o positivismo corresponderia a uma amarra ao juiz, a

leitura dessa passagem desmente os crticos de Hans Kelsen.
No h maiores contradies entre as posies de Hans Kelsen
e os vrios dos argumentos utilizados para criticar o Direito Civil,
suas leis e o modo clssico de sua aplicao. Em certa medida, tudo
se resolveria de acordo com os esquemas da indeterminao e da
moldura, presentes na Teoria Pura do Direito. O problema, como
se percebe, no est em se imputar ao Direito Civil e tradio de
civil law o carter positivista de seus fundamentos.
3 PROBLEMAS COM O FATOR DE CORREO

DO DIREITO: NORMAS CONSTITUCIONAIS,
PRINCPIOS E ANLISE ECONMICA NO
DIREITO CIVIL
Remanescem as questes relativas desconsiderao dos
valores e dos fatos como limitantes do Direito Civil na tradio
de civil law clssica.
13
KELSEN, Hans. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 391.
19
Diz-se que o novo Direito Civil, tambm denominado

Direito Civil constitucionalizado,14 repersonalizado,15 despatrimonializado,16 etc., voltou-se para princpios e valores por muito
tempo esquecidos, a exemplo da dignidade da pessoa humana,
da funo social do contrato, da funo social da propriedade.
tambm sustentado que esse novo Direito Civil ocupou-se dos
problemas da sociedade contempornea, abrindo-se para as novas
famlias, para a funo social da propriedade e para a luta dos
grupos excludos.
Seria esse o novo limiar de um Direito Civil humanista,
pluralista, democrtico e social. Adjetivos, discursos hiperblicos
e afirmaes panfletrias no faltam para descrever esse Direito
Civil ps-moderno. Muito bem. Mas, imprescindvel a realizao
de delimitaes para se analisar toda essa enxurrada retrica em
torno dessa nova viso do Direito Civil.
Cf. BARBOZA, Heloisa Helena. O direito de famlia e o cdigo civil de 2002:
algumas consideraes gerais. Revista Forense, p. 151-153.
15
A famlia ps-moderna passa, destarte, por uma repersonalizao das funes
de seus membros. As mudanas socioeconmicas na histria contempornea
proporcionaram a necessidade de reviso de diversos institutos jurdicos,
cujas premissas tiveram de ser necessariamente parcialmente alteradas. Assim
sucedeu com a teoria da responsabilidade civil, quando se adotou a doutrina
do risco da atividade. E, ainda, com o direito contratual, ante o surgimento dos
contratos de adeso e a evoluo legislativa a que se chegou, com as chamadas
clusulas negociais gerais. A introduo de um direito civil constitucional,
primado em uma concepo principiolgica e menos normativa, indica os
novos rumos do direito privado e o realce que se passa a conferir pessoa e sua
dignidade, como o elemento nuclear da relao jurdica. (LISBOA, Roberto
Senise. Dignidade e solidariedade civil-constitucional no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado, p. 61, grifo do autor)
16
A chamada despatrimonializao do direito civil no significa a pretenso de se
extrair do direito todo o seu contedo patrimonial, mas se apresenta como uma
forma de funcionalizar o sistema, de forma que a produo e o desenvolvimento
econmicos sempre estejam envolvidos o objetivo de uma maior justia social,
atravs de uma melhor distribuio de riquezas, e com o respeito ao princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana. (GOMES, Daniela Vasconcellos.
A evoluo do sistema do direito civil: do individualismo socialidade. Revista
de Direito Privado, p. 56)
14
20
H aqui duas ordens distintas de consideraes.

A primeira metodolgica. Como afirmado, nem o positivismo
kelseniano (ou foi) propriamente cego existncia de elementos
fticos e valorativos. Renunciou, certo, ao seu estudo objetivo, mas
compreende sua existncia e tem como prprio que outras cincias
deles se ocupem. Mas no se busca aqui defender o positivismo. A
noo que se pretende enaltecer a de que se pode tomar o Direito
(ou, mais amplamente, o fenmeno jurdico) sob duas perspectivas:
uma interna e outra externa.17
A opo positivista kelseniana, por exemplo, interna. O
Direito e seus conceitos, sua estrutura de ordenamento e de norma,
as instncias de validade, eis o substrato dessa anlise interna.
Mas e a Justia? A legitimidade? conveniente separar as coisas.
Quando se diz algo como o novo Direito Civil busca os princpios
e no a letra fria da lei ou ele se ocupa da Justia e no da Lei,
faz-se uma brutal confuso entre o problema de o Direito ter um
referencial externo (a Justia, a Legitimidade, o Bom, o Moral) de
correo de suas normas e a forma como o Direito estudado.
No correto, por conseguinte, dizer que o Direito Civil
clssico e a tradio de civil law, nele baseada, so contrrios a
valores. Esse um raciocnio que subverte os termos da equao.
adequado afirmar que se pode proceder anlise interna do Direito
(e do Direito Civil, especialmente), sob a gide dos postulados
kelsenianos. Os valores, nesse caso, no seriam tomados como
referenciais externos de correo do Direito, da mesma maneira
como a eficincia econmica. ntido que o problema est em
Cf., a propsito, a leitura original desse problema apresentada em: VERONESE,
Alexandre. Consideraes sobre o problema da pesquisa emprica e sua baixa
integrao na rea de Direito: a tentativa de uma perspectiva brasileira a partir
da avaliao dos cursos de ps-graduao do Rio de Janeiro. In. MIRANDA
NETTO, Fernando Gama de (Org.). Epistemologia e metodologia do direito.
Campinas: Millenium, 2010. p. 113-116.
17
21
fazer a escolha entre fatores de correo externos ou internos.

Esse, realmente, o cerne do problema.
Apreciem-se alguns exemplos.
No art. 765 do Cdigo Civil brasileiro de 2002, afirma-se
que o segurado e o segurador so obrigados a conservar, no
aperfeioamento e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f
e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias
e declaraes a ele concernentes. Se for realizada uma anlise
interna desse dispositivo, sob o mtodo kelseniano, no se utilizar,
na interpretao da norma, de elementos sociolgicos, econmicos
ou de carter exclusivamente moral. No que o intrprete esteja
limitado ou constrangido pela literalidade desse texto. Como
visto, h um espao de indeterminao, e o aplicador do Direito,
dentro da moldura, pode optar por diversos sentidos. No caso
do art. 765, h um reforo a essa abertura, que o uso da boa-f
e da probidade (veracidade), conceitos jurdicos indeterminados e
clusulas gerais que tornam ainda mais ampla a discricionariedade
do juiz no modelo kelseniano.
possvel, contudo, fazer uso da anlise externa do mesmo
art. 765 do Cdigo Civil brasileiro. Atualmente, dois modelos,
com seus respectivos referenciais, so muito usados para esse fim.
Um deles o que se vale das ferramentas da Economia, o Law
and Economics. A deciso sobre como interpretar a conduta do
segurado levaria em conta a eficincia econmica, por exemplo.
Assim, o custo da deciso e seu efeito multiplicador teriam grande
impacto no resultado da demanda. Da mesma forma, no exame de
um caso de responsabilidade civil por dano moral, o desvalor do
resultado da conduta (o dano in re ipsa) confrontado com o efeito
de estmulo de condenaes muito elevadas para a constituio
da famosa indstria do dano moral. No ltimo exemplo, o
raciocnio empregado pelos tribunais no tem qualquer sofisticao
econmica, mas inegvel que prevaleceu a anlise externa na
22
tomada de deciso, hoje consolidada nacionalmente, de limitar a

um teto (bastante baixo) o quantum dessas indenizaes.18
Certamente, os defensores da anlise econmica do Direito
diro que seu modelo mais eficiente. Veja-se, no se afirma que
mais justo, pois a Justia um fator to abstrato e inseguro que no
serve como parmetro per se para fundamentar essas decises. O
que se faz aqui recorrer a uma anlise externa do Direito. Trocase a Justia pela eficincia da deciso. Abandonam-se conceitos
indeterminados como boa-f, que teria por si s uma pretensa
tradio histrica e quase nada de utilidade prtica, como querem
os adeptos desse modelo.
Outro exemplo o conceito de quebra eficiente dos contratos,
que ganhou recentes estudos na doutrina brasileira. Aqui fica tambm
evidenciada a substituio de modelos tericos. O Direito Civil
desenvolveu o clssico princpio res inter alios acta nec nocet nec
prodest, mais conhecido como relatividade dos efeitos do contrato.
Como uma evoluo dessa tradio, houve amplo desenvolvimento
de estudos sobre os efeitos da funo social sobre os contratos e a
mitigao da exonerao do terceiro dos efeitos contratuais alheios.
Uma das novas leituras desse princpio, que o mitigam, a doutrina
do terceiro cmplice, que determina a responsabilizao do terceiro
que interfere ilicitamente em relaes negociais alheias, induzindo
sua ruptura ou gerando danos aos contraentes.19
O quantum, a ttulo de danos morais, equivalente a at 50 (cinqenta) salrios
mnimos, tem sido o parmetro adotado para a hiptese de ressarcimento de
dano moral em diversas situaes assemelhadas (e.g.: inscrio ildima em
cadastros; devoluo indevida de cheques; protesto incabvel). Precedentes.
(STJ, EDcl no Ag. 811523/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, 4 Turma, j. 25 mar.
2008, DJe 22 abr. 2008)
19
Cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A doutrina do terceiro cmplice:
autonomia da vontade, o princpio res inter alios acta, funo social do
contrato e a interferncia alheia na execuo dos negcios jurdicos. Revista
dos Tribunais, v. 93, n. 821, p. 80-98, mar. 2004.
18
23
ntida a contraposio entre as duas formas de interpretar

a atuao do tertius no contrato. A anlise externa prope uma
soluo pautada por ferramentas econmicas: seria de todo ruim
essa atuao ou ela um mecanismo interessante de fomento s
relaes entre agentes no mundo produtivo? Em artigo doutrinrio,
encontra-se defesa veemente da anlise externa na interpretao
desses vnculos, quando a quebra contratual produz efeitos
mais vantajosos do que sua manuteno. A eficincia substitui a
segurana jurdica. Mas aqui, como nos outros casos, recorre-se
ao elemento externo o econmico como fator de correo da
norma ou de aferio da correspondncia do fato que se pode
chamar de vlido.20
Existem, tambm, tentativas de superar o modelo civilista
clssico pela captura do contedo axiolgico, em geral, do valor
Justia, por predefinies do que seja adequado socialmente ou
conforme ao interesse coletivo, ao bem-comum ou dignidade da
pessoa humana. H uma mirade de expresses que cabem nessa
ideia, sujeita a variantes, mas que encerra, na prtica, trs objetivos
(no necessariamente concomitantes): a) a justia distributiva; b)
a proteo das minorias; c) a quebra de tradies religiosas ou
morais no campo dos costumes e da organizao das famlias ou
da autodeterminao.21
Os argumentos seguem quase sempre a lgica de buscar
em elementos extranormativos o fator de correo de opes
Cf. MATIAS, Joo Lus Nogueira; ROCHA, Afonso de Paulo Pinheiro. A
funo social do contrato, a quebra eficiente e o terceiro ofensor. Disponvel
em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/afonso_de_
paula_pinheiro_rocha-1.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2010.
21
Autodeterminao entendida como o poder de cada indivduo gerir livremente
a sua esfera de interesses, orientando a sua vida de acordo com as suas
preferncias. (RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as
clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual, p. 22)
20
24
legislativas ou de reformar o modo como a magistratura interpreta

determinados dispositivos legais. No ltimo caso, h a velha ttica
do ataque ao espantalho; no caso, o espantalho o positivismo.
O direito posto, na espcie, o Direito Civil, seria retrgado,
ultrapassado, desconforme aos valores constitucionais, dignidade
humana e, por via de consequncia, no ampararia os direitos dos
hipossuficientes, de gnero ou das minorias.
H, aqui, duas ordens de problemas. O primeiro e
mais grave a sem-cerimnia com que se desfaz de textos
normativos com nenhuma indeterminao, inclusive de natureza
constitucional. O caso mais notrio o da equiparao ao
casamento das unies homossexuais.
A Constituio de 1988 poderia ter sido omissa quanto ao
casamento e unio estvel, como o exemplo da Constituio
portuguesa e da Constituio espanhola, para se ficar em dois
casos prximos da realidade nacional. O reconhecimento
da natureza conjugal dessas unies poderia operar no plano
legislativo, por mera alterao do Cdigo Civil brasileiro,
como se fez nos mencionados pases. Para isso, ter-se-ia ainda
a facilidade de que o casamento no Cdigo Civil de 2002, como
o era em 1916, no tem uma definio legal e, por isso, no
limita seus elementos subjetivos disparidade de sexos. Optouse, como bem anota Carlos Alberto da Mota Pinto, por afastar
os rigores do princpio pas de nullit sans texte, pois se teria
como conseqncia, ento tida como absurda e inaceitvel,
de considerar vlido o casamento entre pessoas de igual sexo
[...]. Da que se tivesse excogitado a doutrina da inexistncia:
nesses casos, a lei no prescrevia a nulidade por que o negcio
era inexistente, e s o que existe pode ser nulo.22 A doutrina de
22
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil, p. 618.
25
Direito de Famlia tradicional afirma que esse um elemento

essencial do negcio jurdico.23 Recorre-se ao argumento de
que foi com base nessa diferenciao que se construiu a teoria
do negcio jurdico inexistente, de Karl Salomo Zachariae von
Lingenthal, cujo exemplo tpico seria um casamento entre dois
homens, conforme o axioma quia coniuge non habet sexum.24
Por outro lado, alguns civilistas contemporneos defendem
a possibilidade da instituio do casamento homossexual ou
da equiparao desses vnculos ao regime da unio estvel.
Os argumentos so os mais variegados, ora sob o imprio de
ferramentas da anlise interna do Direito, ora com argumentos
extrados de fontes sociolgicas, realistas ou antropolgicas: a) a
Constituio no veda o relacionamento entre pessoas do mesmo
sexo;25 b) no necessrio equiparar as unies homossexuais
unio estvel, por sua natureza absolutamente autnoma, o
que dispensaria a associao com o pargrafo terceiro do artigo
226;26 e c) trata-se de reconhecimento da dignidade humana e
Embora os movimentos de contracultura pleiteiem o casamento homoafetivo,
em nosso pas a pretenso encontra impedimento, vista do disposto no art.
226 da Constituio da Repblica (NADER, Paulo. Curso de direito civil:
direito de famlia, p. 38). No mesmo sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso
de direito civil: direito de famlia, v. 5, p. 35-36; VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito civil: direito de famlia, v. 6. p. 28-29.
24
A doutrina reconhece a originalidade do pensamento de Karl Salomo
Zachariae von Lingenthal e ainda h muitos adeptos de seu pensamento em
relao aos matrimnios sem disparidade sexual: O criador da teoria do ato
inexistente foi K.-S. Zachariae, que distingue, no mbito do Direito de Famlia,
entre condies essenciais e de validade do casamento, e demonstra que a
falta de um desses elementos essenciais provoca a inexistncia do matrimnio,
no sua nulidade. [...] O pressuposto da diversidade de sexo no casamento
no defeito, sanvel ou insanvel, desse contrato solene matrimonial, mas
requisito essencial de sua prpria existncia. (AZEVEDO, lvaro Villaa.
Cdigo civil comentado: negcio jurdico; atos jurdicos lcitos; atos ilcitos:
artigos 104 a 188, p. 279-281)
25
LBO, Paulo. Direito civil: famlias, p. 68.
26
LBO, Paulo. Direito civil: famlias, p. 69.
23
26
dos direitos fundamentais previstos no art. 5o da Constituio

de 1988.27
No caso brasileiro, porm, h o bice da literalidade do texto
constitucional. O 3 de seu art. 226 expresso ao afirmar que:
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento. A Constituio poderia
ter deixando para o legislador ordinrio resolver o problema da
equiparao das unies homossexuais ao casamento ou unio
estvel, um minus em relao quele. Ter-se-ia outro nvel de
discusso por exemplo, a eventual distoro do contedo de uma
categoria jurdica, que o casamento, para aambarcar hipteses
de fato no compreendidas em sua feio histrica, para alm de
ser discutvel a ampla liberdade de conformao do legislador a
esse instituto jurdico, como defendeu, no caso portugus, Jorge
Miranda. A relevncia desses ltimos argumentos, no Brasil, nem
de ser encarecida. Tem-se aqui norma constitucional expressa. O
debate, sob o aspecto puramente normativo (e se estaria novamente
sob a gide de uma anlise interna do Direito), resultaria mais
simples, binrio at.
Com a opo legtima e democrtica do constituinte em
clausular a unio estvel como uma relao entre homem e mulher,
no poderia nem mesmo o legislador ordinrio fazer essa mutao.
No Brasil, porm, muitos tribunais ordinrios vm tomando
decises dessa natureza e, muito provavelmente, o Supremo
Tribunal Federal, esforado em tcnicas como a interpretao
27
Cf. FERNANDES, Jacinta Gomes. Unio homoafetiva como entidade famliar:

reconhecimento no ordenamento jurdico brasileiro. Revista Forense, v. 103,
n. 394, p. 137-158, nov./dez. 2007; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao
homoertica e a partilha de bens. Revista Forense, v. 98, n. 360, p. 35-50,
mar./abr. 2002.
27
conforme, poder fazer a equiparao das unies homossexuais

unio estvel ou at ao casamento.28
Lus Carlos Martins Alves Jnior, com acerto, lembra que
a homossexualidade uma questo eminentemente individual e
restrita ao domnio da vida privada e da intimidade que merece
o respeito de todos.29 E precisamente esse reconhecimento
que exige a departio entre a interpretao axiolgica (?) e o
respeito ao texto constitucional. A defesa do 3 do art. 226 no se
choca que a dignidade dos seres humanos atingidos pela opo do
constituinte no caso em exame. Essa mistura entre a determinao
normativa, resultante de opes democrticas, e a hermenutica
UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Ao possessria
Reintegrao de posse Inadmissibilidade Relao homoafetiva com
intuitu familiae que descaracteriza comodato Impossibilidade de interpretao
restritiva do art. 226, 3., da CF Princpios e normas gerais constitucionais
que devem ser observados (TJRJ, Ap. Cv. n. 2008.001.2050-9, 13 Cm.
Cv., j. 6/8/2008, v.u, Rel. Des. Jos de Samuel Marques, DORJ 13 out. 2008,
RT 879/354). H, contudo, acrdos que no admitem esses superpoderes
interpretativos do juiz. Vejam-se alguns exemplos: Ainda que evidenciada,
por longo tempo, a relao homossexual entre dois homens, a ela no se aplicam
as disposies da Lei 8.971/94, sob alegao de existncia de unio estvel.
Sobretudo por que, a Carta Magna, em seu art. 226, estabelece que a famlia,
base da sociedade, tem especial proteo do Estado, consignando no 3 que
para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento. Esse preceito constitucional, pois, tem por escopo a unio entre
pessoas do sexo oposto e no elementos do mesmo sexo. Logo, nesse contexto,
o reconhecimento e a dissoluo de sociedade de fato, cujo pleito objetiva a
integralidade dos bens do esplio do companheiro, que faleceu sem deixar
descendentes ou ascendentes, exibe-se incabvel quando se verifica que no
restou demonstrada a contribuio ou o esforo na formao do patrimnio que
se afirma comum. (TJRJ, Ap. Cv. 10.704/2000, 3 Cm., j. 7/11/2000, Rel. Des.
Antonio Eduardo F. Duarte, DORJ 3 maio 2001, RT 791/354); SUCESSO
Unio homossexual Pretenso de habilitao na qualidade de herdeiro e meeiro
do de cujus Inadmissibilidade Direitos atinentes unio estvel restritos ao
companheiro sobrevivente de unio entre homem e mulher Inteligncia do
art. 226, 3, da CF. (TJSP, Agravo de Instrumento n. 266.853.4/8, 4 Cm.,
j. 28 nov. 2002, Rel. Des. Rebello Pinho, RT 812/220).
29
ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Direitos constitucionais fundamentais:
vida, liberdade, igualdade e dignidade, p. 100.
28
28
teleolgica, se fossem trocados os sinais, permitiria, em uma

sociedade fortemente submetida a paradigmas morais (como as
islmicas), que os valores religiosos servissem para interpretar
teologicamente normas constitucionais que anussem com o
casamento homossexual, impedindo essas unies em nome de
Deus. Entre a interpretao teolgica e a teleolgica, para
usar de um trocadilho infame, estaria o sacrifcio de direitos
assegurados literalmente na Constituio. O risco o mesmo,
ainda que se no queira admitir.
Esse modelo de utilizao discricionria e contra legem
dos textos normativos, at mesmo da Constituio, d margem
a graves desvios lgicos. Invoca-se a Constituio, certos
princpios ou valores constitucionais, para desfazer de regras
de inquestionvel univocidade semntica. Esse abuso chega ao
extremo de se voltar contra prpria Constituio.30 Sobre isso,
30
Absolutamente corretas as observaes de Lenio Luiz Streck sobre esse

problema: Despiciendo assinalar que no cabe ao Poder Judicirio colmatar
lacunas (sic) do constituinte (nem originrio e nem derivado). Ao permitir
decises desse jaez, estar-se- incentivando a que o Judicirio crie uma
Constituio paralela, estabelecendo, a partir da subjetividade assujeitadora
de seus integrantes, aquilo que indevidamente a critrio do intrprete no
constou no pacto constituinte. A resoluo das querelas relativas s unies
homoafetivas deve ser feita enquanto no for emendada a Constituio ou
elaborada lei ordinria (a exemplo do que ocorreu na Espanha) no mbito
do direito das obrigaes, e no a partir do direito sucessrio ou do direito
de famlia. H limites hermenuticos a que o Judicirio se transforme em
legislador. Veja-se que um dos argumentos utilizados ao menos no plano
retrico para justificar as referidas decises o de que o Judicirio deve
assegurar a unio estvel (portanto, equiparao ao casamento) de casais
homossexuais porque o Legislativo no pretende, a curto prazo, por no
dispor de condies polticas para tal, elaborar legislao a respeito. Mas
exatamente esse argumento que se contrape prpria tese: em uma
democracia representativa, cabe ao Legislativo elaborar as leis (ou emendas
constitucionais). O fato de o Judicirio via justia constitucional efetuar
correes legislao (filtragem hermenutico-constitucional e controle stricto
sensu de constitucionalidade) no significa que possa, nos casos em que a prpria
Constituio aponta para outra direo, construir decises legiferantes. A
Constituio reconhece unio estvel entre homem e mulher. Isso no significa
29
adverte Konrad Hesse que no h realidade constitucional

contra constitutionem.31
O segundo problema est no abandono da anlise interna
do Direito para se fazer toda sorte de abusos, em geral de carter
judicirio, em nome da justia distributiva ou de valores tidos como
superiores, quase sempre originados do Direito Pblico. A norma
desconsiderada e, com ela, as opes democrticas do legislador,
em nome de uma interpretao mais favorvel aos hipossuficientes.
No se trata de utilizar de clusulas gerais, cnones hermenuticos
ou de conceitos jurdicos indeterminados previamente colocados
ao dispor dos juzes para favorecer grupos ou indivduos, por meio
de uma prvia valorao feita pelo legislador, como so exemplos
que, por no proibir que essa unio estvel possa ser feita entre pessoas do
mesmo sexo, a prpria Constituio possa ser colmatada, com um argumento
kelseniano do tipo o que no proibido permitido. Fosse assim e inmeras
no proibies poderiam ser transformadas em permisses. A Constituio de
1988 tambm no probe ao direta de inconstitucionalidade de leis municipais
face Constituio Federal (o art. 102, I, a, refere apenas a possibilidade de
argio que trate de leis federais e estaduais). E nem por isso torna-se possvel
falar em ADIn contra lei municipal em sede de STF. Os muncipes poderiam
alegar que a Constituio originria violou o princpio da isonomia e que a
falta de um mecanismo desse quilate viola direitos fundamentais, etc. Mas
nada disso pode ser colmatado por um ato voluntarista do Judicirio (veja-se
que a ADPF acabou resolvendo o problema, ao admitir-se o sindicamento de
leis municipais em face da Constituio sempre que no houver outro modo
de solucionar a querela; mas, insista-se: foi por via legislativa a alterao do
estado da arte). Ainda para exemplificar: a legislao civil trata apenas da
alterao do prenome. Isso no significa, entretanto, a partir da mxima o que
no proibido permitido, que o Judicirio possa determinar a alterao do
apelido de famlia, na hiptese de algum se sentir humilhado pelo sobrenome
que carrega, alegando, v.g., o princpio da dignidade da pessoa humana. Em
sntese: no h um lado b da Constituio a ser descoberto axiologicamente.
A resposta correta para o caso da unio estvel (homoafetiva) depende de
alterao legal-constitucional. Veja-se, v.g,, o caso espanhol, em o problema
foi resolvido mediante a edio de lei. (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade
necessidade de respostas corretas em direito, p. 213-214)
31
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, p. 19.
30
dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, que orientam

os aplicadores do Direito a interpretar as normas desses sistemas
em favor dos consumidores.32 Agir assim estender o alcance
desses vetores interpretativos para alm dos prprios limites ou
mesmo criar, assim do nada, princpios ou tcnicas que permitam
tais prticas.
Tem-se como exemplo decises judiciais marcadas pela
sndrome de Sherwood. Os contratos de Direito Civil, em tese
paritrios, so o mbito ideal para que os juzes se convertam em
Robins dos Bosques e tirem dos ricos para dar aos pobres. Velhos
axiomas como o pacta sunt servanda, que j foram devidamente
flexibilizados pelos inegveis avanos das teorias ligadas
alterao de circunstncias, so antagonizados como se foram
verdadeiros antemas. A interveno judicial nos contratos, que
deveria ser exceo, torna-se a regra.
Uma das formas de anlise externa do Direito, a Escola
de Law and Economics, tem sido a principal adversria dessa
desconsiderao da firmeza dos contratos, fazendo-o no pelo
apego a velhos princpios de origem medieval, mas em face do
custo econmico dessa entropia judiciria. A sociedade paga
por essas externalidades negativas, por meio da securitizao do
risco, do aumento das taxas de juros e do incremento dos custos
contratuais, que sero distribudos entre todos sob a forma de
majorao dos preos de bens e dos servios. O Direito Civil
clssico que, durante muito tempo, soube jogar com a rigidez
do pacta sunt servanda em contraponto aos mecanismos de
soluo dos efeitos advindos da alterao de circunstncias,
desde uma das primeiras tcnicas que foi a clusula rebus sic
stantibus, torna-se mero espectador do embate entre a anlise
32
Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel

ao consumidor (Cdigo de Defesa do Consumidor).
31
econmica do Direito (ligada preservao da estabilidade da

economia contratual) e os defensores da interpretao com base
na sndrome de Sherwood.33
4 DIREITO CIVIL, NEOCONSTITUCIONALISMO

E APANPRINCIPIOLOGIA
A tradio jurdica de civil law no passou inclume ao
processo de constitucionalizao. Aqui se radicam diversas
tendncias, escolas ou pretensas escolas de pensamento jurdico
e uma mirade de autores que utilizam o imenso guarda-chuva
terico da constitucionalizao para sustentar a utilizao de novos
fatores de correo das normas de Direito Civil, sua interpretao
conforme o texto constitucional ou a aplicao direta de suas
normas s relaes de Direito Privado.
Muitas vezes, encontram-se em estado de confuso ou de
justaposio argumentos baseados em Neoconstitucionalismo, pspositivismo e Drittwirkung. tambm nesse campo que se manipula
a teoria dos direitos fundamentais para releituras imprprias de certas
categorias jurdicas ou de princpios, como o exemplo da funo
social da propriedade. A teoria interna dos direitos fundamentais
a mais comumente empregada para esses fins.
No objetivo com este artigo analisar aprofundadamente
todas essas dilataes da constitucionalizao e seus efeitos sobre
a perda de referenciais tericos do Direito Civil contemporneo.
Em outro lugar, fez-se o exame intensivo da ausncia de rigor
tcnico em torno do que seja a constitucionalizao e sobre o uso
equvoco da teoria dos direitos fundamentais em torno de uma
33
32
Cf. OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina,

2007. v. 1, p. 341, 459.
categoria privatstica nuclear, que a propriedade.34 Importa, aqui,

por agora, resumir alguns desses elementos de crtica dogmtica
civilista contempornea: a) usa-se com extrema promiscuidade o
conceito de constitucionalizao, sem que se saiba propriamente
a que se refere, o que implica trazer para seus limites situaes ou
fenmenos jurdicos totalmente diferenciados ou incompatveis,
como interpretao conforme Constituio, interpretao do
direito ordinrio sob a gide da supremacia constitucional, controle
de constitucionalidade das leis, uso de princpios constitucionais
para interpretar o Direito Privado, eficcia dos direitos fundamentais
em relao aos particulares; b) os direitos fundamentais devem
ser compreendidos nos moldes da teoria externa, distinguindo-se
entre seu contedo essencial e respectivos limites; c) no h como
se admitir direitos fundamentais ilimitados; d) o exame da funo
social da propriedade, por exemplo, pressupe o reconhecimento
da distino entre propriedade e funo social.
Parte dos atritos causados pela tentativa de colonizao do
Direito Civil no marco da constitucionalizao decorrncia,
para alm das razes sublinhadas alhures, da permanente busca
por um elemento de correo para o Direito. Nesse sentido, o
recurso Constituio explicvel, embora seu barateamento pela
dogmtica brasileira tenha chegado a nveis intolerveis.
Uma vez mais, deve-se recorrer dicotomia entre anlises
internas e externas do fenmeno jurdico e a experincia
constitucional alem bastante til para esse fim.
A dbcle do regime nacional-socialista em 1945 e a
reconstruo do sistema judicirio alemo, em torno do Tribunal
Constitucional Federal, reforou o carter de centralidade
34
Cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Propriedade e constitucionalizao do

direito civil. In: WACHOWICZ, Marcos; MATIAS, Joo Lus Nogueira. (Org.).
Propriedade e meio ambiente: da inconciliao convergncia. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2010. v. 1, p. 118-142.
33
Grundgezets no ordenamento jurdico alemo. Aquilo que j se

encontrava presente nas obras iniciais de Hans Kelsen converteu-se
na busca pela centralidade do que os alemes chamam, literalmente,
de direitos de base, direitos bsicos ou direitos-fundamento
(Grundrechten), e que, em portugus, traduziu-se literariamente
por direitos fundamentais.
Essa reconduo da ideia de Constituio para algo mais
especfico como os direitos fundamentais est na base de
movimentos tericos que estabeleceram hierarquias entre as
normas constitucionais. tambm da dcada de 1950 o pequeno
ensaio de Konrad Hesse, juiz do Tribunal Constitucional Federal,
intitulado A fora normativa da Constituio (Die normative
Kraft der Verfassung), de 1959, que representou a virada histrica
da ideia de Constituio como elemento de direo poltica do
Estado para a Constituio como documento de eficcia jurdica in
re ipsa, dotado da potencialidade de produzir efeito determinante e
regulador da realidade social e histrica,35 ainda que haja eventuais
descompassos com a realidade poltica, com os to conhecidos
fatores reais de poder, de Ferdinand Lassale.36
Essa capacidade de determinao e regulao eficaz da realidade da vida
histrica o que Konrad Hesse denomina de fora normativa da Constituio:
Inwieweit es der Verfassung gelingt, diese Geltung zu gewinnnen, ist vielmehr
eine Frage ihrer normativen Kraft, ihrer Fhigkeit, in der Wirklichkeit
geschichtlichen Lebens bestimend und regulierend zu wirken. (HESSE, Konrad.
Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 17)
36
Assim definidos pelo autor: Os fatores reais do poder que regulam no seio
de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituies jurdicas da sociedade em apreo, determinando que no possam
ser, em substncia, a no ser tal como elas so (LASSALLE, Ferdinand. Que
uma Constituio?, p. 18). certo, para ele, que os problemas constitucionais
no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um
pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas
regem, e as Constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser
que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social:
eis os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar. (LASSALLE,
Ferdinand. Que uma Constituio?, p. 72)
35
34
Abandona-se o recurso chamada natureza das coisas

(Natur der Sache) como fundamento (de forte contedo naturalista)
de suas decises, quando no se pode apelar ao texto positivo das
normas, e passa-se ao modelo de subordinao do ordenamento
aos direitos fundamentais. Com isso, abrem-se as portas ao mundo
dos princpios e, dada sua evidente abstrao, s tentativas de
solucionar as colises entre eles e suas relaes com as normas,
continentes de elementos mandatrios prima facie.
Esse o debate da segunda metade do sculo XX e que se
estende no incio do sculo XXI, no mais como um problema
circunscrito realidade jurdica alem, mas, em larga medida,
jurisdio constitucional dos principais pases do mundo
contemporneo.
O Direito Natural renascido no aps-guerra teve seu momento
como fator de correo do Direito Positivo. Ele uma ferramenta
muito antiga de anlise externa do Direito e que, aps o trauma
nacional-socialista, obteve o favor de nomes como o de Gustav
Radbruch.37
O Tribunal Constitucional Federal alemo faz uso dos direitos
fundamentais como ultima ratio do processo de correo e de adequao do direito posto. No sem razo que a Grundgesetz d legitimidade
ativa para provocar o Tribunal diretamente quando houver violao
de direitos fundamentais, por meio da Verfassungsbeschwerde.38
A ampliao do catlogo de direitos fundamentais, especialmente
quando eles avanam por campos virgens como os do Direito Privado,
fez abrir a caixa de Pandora aos juristas, em eterna busca pelo Graal
do fator de correo perfeito.
Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito. Traduo de Vera
Barkow. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 215-232.
38
Deutschland, p. 151.
37
35
Disso decorrem consequncias de variegado aspecto.

O Direito Constitucional foi arrastado para dentro do
rodamoinho de disputas privadas de relevncia duvidosa,
com todos os desagradveis inconvenientes para si e para a
Constituio, como o barateamento da dignidade e da importncia
das normas constitucionais, que se veem citadas em pequenos
conflitos individuais, como a cobrana de uma dvida ou a definio
dos danos pelo abalroamento de automveis. Com isso, pe-se a
perder a identidade do Direito Privado, forjada por sua antiga
e respeitvel histria.39
A existncia de conceitos jurdicos indeterminados e clusulas
gerais na Constituio, o que espervel dada sua natureza normativa
especfica, campo frtil para a ao dos interessados no arbtrio
e no abuso da discricionariedade judicial. Se foi possvel realizar
demagogia judiciria com base em elementos do prprio Direito
Civil, agora isso feito com a invocao do texto constitucional.
Assim, tem-se o inconveniente de se arrastar para o
Supremo Tribunal Federal uma pletora de casos insignificantes
ou sem qualquer relevncia para a harmonia e a uniformidade da
Constituio. Essa tambm uma possibilidade denunciada por
Konrad Hesse: O Tribunal Constitucional cai, assim, no perigo
de converter-se no supremo tribunal dos conflitos jurdico-cveis
e de assumir, dessa forma, um papel que a Grundgestez no
lhe delegou. E, ainda em seus termos, os diversos obstculos
processuais de acesso aos recursos dificilmente serviriam de
contraponto eficiente a esse problema.40 Alm disso, tem-se
39
40
36
HESSE, Konrad. Verfassungsrecht und Privatrecht, p. 25.

No original: Das Bundesverfassungsgericht gert dabei in die Gefahr, zum
obersten Gericht in Zivilrechtsstreitigkeiten zu werden und damit eine Rolle
zu bernehmen, welche das Grundsgestz ihm nicht bertragen hat. (HESSE,
Konrad. Verfassungsrecht und Privatrecht, p. 25-26)
a abertura para o que se poderia chamar metaforicamente de

toque de Midas constitucional, que a converso substancial
de matrias eminentemente privadas em matrias constitucionais,
como mero exerccio de poder do Tribunal Constitucional de
controle da jurisdio ordinria.
Certos conflitos que possuem notria conformao jurdica
(exclusivamente, asseste-se) podem ganhar contornos jurdicopolticos com essa converso judicial, o que no conveniente para
os privados. Veja-se o uso disso pelos juzes nacional-socialistas
e seus deletrios efeitos.41
No Brasil, a teoria argumentativa de Robert Alexy
que mais empolgou a dogmtica nos ltimos quinze anos. O
apelo ponderao e ao sopesamento tornou-se frequente, at
mesmo na soluo de casos de Direito Civil. A dignidade da
pessoa humana tornou-se a chave para ponderar ou sopesar
direitos fundamentais e seus princpios respectivos. um jogo
perigosamente simplificado que envolve desde a desconsiderao
das pautas axiolgicas do legislador em prol da ponderao a ser
feita pelo juiz at o sincretismo metodolgico, colocando-se em
uma mesma frase Robert Alexy e Ronald Dworkin, a despeito
41
Ao mesmo tempo, a complacncia dos juzes alemes com os propsitos

do regime nazista sempre comparada desfavoravelmente resistncia
mais bem-sucedida dos juzes italianos ao fascismo. Os juzes alemes, o
argumento prossegue, optaram abertamente pela discricionariedade judicial
em detrimento da certeza jurdica durante os anos 20, tanto para justificar
sua utilizao de clusulas gerais como para seguir a teoria da escola
livre do direito, proposta por juristas. Os juzes italianos mantiveram sua
abordagem tradicional de enfatizar a certeza jurdica e de exercer apenas
um grau muito limitado de discricionariedade judicial. Quando veio a
escurido, os juzes alemes foram incapazes de defender a ordem legal
com supedneo na importncia da certeza. Ao contrrio dos italianos, eles
haviam abertamente abandonado este princpio. (MERRYMAN, John Henry;
PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law: uma introduo aos
sistemas jurdicos da Europa e da Amrica, p. 88)
37
da incompatibilidade de seus modelos tericos.42 E, em justia a

ambos os autores, muito do que se escreve a respeito de suas teorias
destitudo de qualquer fundamento em seus textos.
As teorias argumentativas e o chamado neoconstitucionalismo, do modo como vm sendo utilizados no Direito, em geral,
e no Direito Civil, em particular, tambm servem para derruir
a chamada dignidade da legislao.43 Problemas de elevado
alcance social deslocam seu frum deliberativo dos grupos
sociais organizados e de sua gora prpria, o Parlamento, para
as sedes de juzos e tribunais, notoriamente deficitrios em
termos democrticos.44 Alguns crticos contemporneos desse
deslocamento, como Juan Antonio Garca Amado, advertem que,
muitas vezes, o emprego da chamada ponderao um artifcio
para iludir e esconder as intenes de atores interessados no poder
de mando, sem os desconfortos dos processos eleitorais.45
Registre-se, apenas, o desconforto de serem encontradas citaes de Ronald
Dworkin e Robert Alexy, especificamente sobre ponderao, conflito, regras e
princpios, como se houvesse franca uniformidade de pensamento entre esses autores.
(RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da
vocao da doutrina em nosso tempo). Revista dos Tribunais, p. 83)
43
E no somente. At mesmo os positivistas de extrao anglo-americana so admitidos
no rol dos que aceitam a perda da relevncia da legislao: Nossa expectativa de
que a legislao esteja no centro da tradio positivista da jurisprudncia. Contudo,
no caso, temos a legislao sendo apresentada como um aspecto contingente e
filosoficamente perifrico da lei em uma das principais teorias positivistas do nosso
tempo. (WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao, p. 20-21)
44
Cf. SUNSTEIN, Cass R. A Constituio parcial. Traduo de Manasss
Teixeira Martins e Rafael Triginelli. Belo Horizonte: 2009. p. 186-196 (limites
institucionais).
45
Os termos por ele usados so extremamente duros, conforme traduo livre:
[...] parece-me que muitas das teses do chamado neoconstitucionalismo
ou constitucionalismo dos direitos tornam extremamente funcionais a uma
jurisprudncia muito propensa extrapolao, demagogia e poltica
mais descarada, e a uma casta professoral ansiosa por legislar sem passar
pelas urnas e muito dada aos jogos de mo, que transmutam preferncias
pessoais em postulados pseudocientficos, como de modo to perspicaz se
v em Kelsen, sempre to insultado por seus colegas mais ambiciosos.
(GARCA AMADO Juan Antonio. Derechos y pretextos: elementos de crtica
del neoconstitucionalismo. In. CARBONELL, Miguel (Ed.). Teora del
neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, p. 263-264, traduo nossa)
42
38
H ainda o problema da principiolatria e a proliferao

de princpios, como tem denunciado Lenio Luiz Streck como
o fenmeno do panprincipiologismo, de molde a facilitar o
abandono de certos parmetros de segurana e de certeza jurdica
por uma discricionariedade judicial abusiva.46 No Direito Civil,
seguindo-se sua enumerao puramente exemplificativa, haveria
princpios como: a) absoluta prioridade dos direitos da criana
e do adolescente, cuja finalidade, em um universo jurdico
calcado no protagonismo judicial e no sujeito solipsista, seria o
de permitir a determinao de certas polticas pblicas conforme a
preferncia do intrprete, excluindo-se a condio de deliberao
democrtica em benefcio da centralizao desses direitos nas
escolhas dos juzes47; b) afetividade, de larga utilizao no
Direito de Famlia contemporneo, cuja elevao a princpio
escancara a compreenso do direito como subsidirio a juzos
morais (sem levar em conta os problemas relacionados pelo
conceito de afetividade no mbito da psicanlise, para falar
apenas nesse campo do conhecimento).48
No que se refere ao princpio da afetividade, impressiona a
variedade de acepes que ele assume na doutrina. um claro exemplo
de que o rei est nu, mas sem que a haja uma criana corajosa, no
meio da multido, para o dizer. Se, como princpio, a afetividade
representa tudo o que dela se afirma, ela nada representa. Vejam-se
alguns exemplos dessa criatividade conceptual: a) afetividade como
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias
discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, p.
475-496 (especialmente).
47
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e
teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito, p. 479-480.
48
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e
teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito, p. 480.
46
39
meio de execuo da dignidade humana nas relaes familiares, com

o objetivo de assegurar aos seus membros o direito a um ambiente
sadio e harmonioso, isto para que as crianas, seres humanos em
formao, se desenvolvam como cidados dotados de valores ticos
e morais49; b) elemento caracterizador, em substituio vontade,
das relaes jurdico-familiares;50 c) na atualidade, a ideia de famlia
est ligada de espao de realizao pessoal, no qual a afetividade
se expande e a personalidade se desenvolve, independentemente
do casamento institucional51. Na jurisprudncia, persiste idntico
sincretismo terminolgico. Encontra-se o princpio da afetividade
para fundamentar: a) a formao de vnculos de parentesco, alm dos
naturais e legais, com base na chamada convivncia socioafetiva52;
b) a indenizao por dano moral, em razo de ofensa afetividade
da pessoa, quando h disparo indevido do alarme contra furto em
estabelecimento comercial.53
CARDOSO, Alenilton da Silva. A funcionalizao social do direito privado.
Revista Forense, p. 17.
50
FERNANDES, Jacinta Gomes. Unio homoafetiva como entidade famliar:
reconhecimento no ordenamento jurdico brasileiro. Revista Forense, p. 148.
51
GONALVES, Camila de Jesus Mello. O reconhecimento de direitos a
homossexuais pelo Poder Judicirio: interpretao autorizada ou ativismo
judicial? Revista Forense, p. 445.
52
Nesse contexto, a filiao socioafetiva, que encontra alicerce no art. 227,
6, da CF/88, envolve no apenas a adoo, como tambm parentescos
de outra origem, conforme introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, alm
daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a
contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural. Assim,
ainda que despida de ascendncia gentica, a filiao socioafetiva constitui
uma relao de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso
porque a maternidade que nasce de uma deciso espontnea deve ter guarida
no Direito de Famlia, assim como os demais vnculos advindos da filiao.
Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiao socioafetiva no
sistema jurdico vigente, erige-se a clusula geral de tutela da personalidade
humana, que salvaguarda a filiao como elemento fundamental na formao
da identidade do ser humano. (TJRJ, REsp. 1000356/SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, 3 Turma, j. 25 maio 2010, DJe 7 jun. 2010)
53
TJAP, Ap. n. 2.080/2005, Rel. Des. Carmo Antnio, j. 19 maio 2005, RF
383/410.
49
40
So diversos os princpios que se invocam em Direito Civil,

alm dos nominados. Mais que o abuso em sua invocao, tem-se
o problema da confuso terminolgica, com conceitos jurdicos
indeterminados, doutrinas, cnones hermenuticos e clusulas
gerais que se convertem ou se reconvertem em princpios.
De outro lado, existe a questo do uso inadequado dos
princpios em sua conexo com a tcnica dos direitos fundamentais.
Tal desvio se opera em dois nveis: a) imputa-se ao Direito Civil
o compromisso com valores socialmente ultrapassados, mas que,
aps um exame perfunctrio na doutrina de cada perodo histrico,
insubsistente e insusceptvel de comprovao. o caso do
conceito de propriedade em sua correlao com os ordenamentos
constitucionais brasileiros de 1824-1988; b) a funo social, um dos
princpios mais fortemente manejados sem rigor terico, serve
de instrumento para diversas posies jurdicas incompatveis com
o ncleo essencial e com os limites do direito de propriedade. Em
ambos os casos, teve-se a oportunidade de demonstrar o erro da
associao do Direito Civil clssico com interpretaes estreis
e ultraindividualistas do direito de propriedade, ainda que se
observado sob a ptica constitucional.54
A dignidade da pessoa humana outra vtima dessa guerra
panprincipiolgica, seno a maior de todas. No h dvidas
de que a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado
Democrtico de Direito, tendo conexo direta com a autonomia
vital da pessoa e sua autodeterminao, como bem assinala Jorge
Miranda.55 D-se, contudo, sua banalizao e seu emprego como
reforo argumentativo, fundamento-berloque ou, como afirma Joo
Baptista Villela, essa tornou-se um tropo oratrio que tende
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmtica e crtica da jurisprudncia
(ou da vocao da doutrina em nosso tempo). Revista dos Tribunais, So Paulo,
v. 99, n. 891, p. 65-106, jan. 2010.
55
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 199.
54
41
flacidez absoluta. 56 Se tudo fundado na dignidade humana, nada,

afinal, o ser. Para no se esquecer que ela serve de fundamento
dos discursos daqueles que defendem e dos que atacam o direito
ao aborto e eutansia.57
O quadro na jurisprudncia desalentador. A prova disso baseiase em dados empricos. Em pesquisa realizada apenas em um peridico
jurdico, a Revista dos Tribunais, compreendida entre 1995 e 2010,
foram coletados 217 acrdos nos quais a expresso dignidade
humana encontrada como fundamento da deciso adotada58.
O objeto desses julgados tambm muito diversificado: a)
sade; b) relaes de trabalho; c) habeas corpus; c) mensurao
Confira-se a ntegra da citao: Dignidade da pessoa humana acabou por ganhar,
assim, a propriedade de servir a tudo. De ser usado onde cabe com acerto pleno,
onde convm com adequao discutvel e onde definitivamente no o seu lugar.
Empobreceu-se. Esvaziou-se. Tornou-se um tropo oratrio que tende flacidez
absoluta. Algum acha que deve ter melhores salrios? Pois que se elevem: uma
simples questo de dignidade da pessoa humana. Faltam s estradas condies
ideais de trfego? a prpria dignidade da pessoa humana que exige sua
melhoria. O semforo desregulou-se em consequncia de chuvas inesperadas?
Ora, substituam-no imediatamente. A dignidade da pessoa humana no pode
esperar. ela prpria, a dignidade da pessoa humana, que se v lesada quando
a circulao viria das cidades no funciona impecavelmente 24 horas por dia.
O inquilino se atrasou com os alugueres? Despejem-no o quanto antes: Fere a
dignidade da pessoa humana ver-se o locador privado, ainda que por um s dia,
dos direitos que a locao lhe assegura. (VILLELA, Joo Baptista. Variaes
impopulares sobre a dignidade da pessoa humana. In: SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA: doutrina, p. 562)
57
PRIETO LVAREZ, Toms. La dignidade de la persona: ncleo de la moralidad
y el orden pblicos, lmite al ejercicio de libertades pblicas, p. 159.
58
Os tribunais com os respectivos quantitativos de acrdos so os seguintes: 1)
STF (23 ac.); 2) STJ (25 ac.); 3) TRF-1 Regio (4 ac.); 4) TRF-2a Regio(4
ac.); 5) TRF-3 Regio (2 ac.); 6) TRF-4 Regio (6 ac.); 7) TRF-5a Regio
(2 ac.); 8) TJAC (3 ac.); 9) TJAP (4 ac.); 10) TJDF (8 ac.); 11) TJES (2 ac.);
12) TJGO (3 ac.); 13) TJMA (1 ac.); 14) TJMT (3 ac.); 15) TJMS (6 ac.); 16)
TJMG (10 ac.); 17) TJPA (4 ac.); 18) TJPB (1 ac.); 19) TJPR (5 ac.); 20) TJPE
(1 ac.); 21) TJPI (3 ac.); 22) TJRN (5 ac.); 23) TJRS (7 ac.); 24) TJRO (5 ac.);
25) TJSC (5 ac.); 26) TJSP (48 ac.); 27) TJMSP (1 ac.); 28) TAMG (5 ac.); 29)
TAPR (1 ac.); 30) TARJ (1 ac.); 31) TARS (1 ac.); 32) TAcrim.SP (10 ac.); 33)
1o TACiv.SP (6 ac.); 34) 2o TACiv.SP (2 ac.).
56
42
da pena; d) liberdade; e) direitos fundamentais; f) ordem pblica;

g) descumprimento de preceito fundamental; h) jurisdio e
competncia; i) violncia contra a mulher; j) priso preventiva;
k) ampla defesa e contraditrio.
5 CONCLUSO
O Direito Privado tem sua Histria, sua metodologia, seus
princpios e suas funes no que se poderia chamar de diviso do
trabalho entre as diversas provncias jurdicas. No adequado
fazer o transplante desses elementos do Direito Pblico para o
Direito Privado. O estatuto epistemolgico do Direito Privado no
se coaduna com essa transposio, porque desnecessria e imprpria.
Na raiz de todos os problemas acima descritos, est essa distoro,
que, a cada dia, com o silncio de muitos civilistas, faz com que o
Direito Privado assuma culpas histricas que no lhe pertencem e
adote mtodos e princpios que no se ajustam aos seus fins.
A entropia uma palavra de diferentes acepes, mas
que significa, nas Cincias Biolgicas, a medida da desordem
de um sistema. O Direito Privado entrpico nesse sentido. A
criatividade, a destruio, a transformao e a liberdade pautam
a realidade que o Direito Privado tenta regular. O mundo das
famlias, das empresas, dos negcios e da propriedade , assim e
somente, um conjunto de regras adaptadas a esse modo entrpico
de organizao das relaes sociais hbil (ou til) para responder
s necessidades de seus atores.
No clssico filme O poderoso chefo (ou O padrinho, em
Portugal), de Francis Ford Coppola, o jovem (e futuro mafioso)
Vito Corleone um excelente empregado de uma pequena loja no
bairro italiano. O dono visitado pelo mafioso local, que exige
um emprego para seu sobrinho. Apesar das objees, o dono do
43
estabelecimento cede s presses e comunica constrangido a

Vito Corleone, pai de famlia e dependente daquele salrio para
sobreviver, a perda de seu emprego. Em outra cena, o empregador
corre e alcana Vito para lhe entregar uma caixa com alimentos,
uma espcie de indenizao, recusada dignamente por ele.
Assim, comea sua trajetria na vida do crime. lamentvel e
censurvel. Mas, sem mafiosos e esses elementos melodramticos,
todos os dias pessoas so demitidas e contratadas por critrios
extremamente subjetivos e por razes que nunca seriam captveis
pelos princpios ou pelos parmetros do Direito Constitucional,
por exemplo. Seria o caso de se exigir a aplicao do dever de
fundamentar as decises, presente na Constituio, para tais fatos
da vida privada? Evidentemente que no. Prevalece, no mundo
real, a clusula Vito Corleone, para se usar de uma metfora
cinematogrfica.
O nepotismo prtica abolida do ambiente pblico. H o art.
37, caput, da Constituio, com o princpio da impessoalidade,
e a Smula Vinculante STF n 13, que probe o nepotismo na
Administrao Pblica. Ningum discute as vantagens desse
modelo na esfera estatal. O que dizer da gesto de grandes
empresas privadas, baseadas no critrio dos laos de sangue?
Quem contesta a sucesso familiar nos grupos econmicos? No
programa jornalstico de maior audincia da televiso brasileira,
que muitas vezes denunciou o nepotismo no Governo brasileiro,
a bancada de ncoras ocupada por marido e mulher, assim como
muitos dos atores so filhos ou casados com colegas de profisso,
diretores ou produtores da radiodifusora. Perderia em legitimidade
a televiso por favorecer o nepotismo em seus quadros ou isso
uma decorrncia do regime privado de sua organizao, pautado
na liberdade dessas escolhas?
Esses exemplos demonstram a falcia da transposio
pura e simples de dois princpios constitucionais para o Direito
44
Privado. Essas escolhas so irracionais, entrpicas e de altssima

subjetividade. E devem ser assim. Os efeitos so positivos
para a sociedade. O mundo privado se constri e autodestri
permanentemente. A televiso que abriga artistas em famlia
obtm timos ndices de audincia. E, por outro lado, outra
grande empresa de radiodifuso brasileira quase foi bancarrota
pela administrao fraudulenta de uma instituio financeira
integrante de sua holding, a cargo de dezenas de parentes de seu
acionista-controlador. Na esfera privada, essas escolhas no podem
ser medidas pelos padres do Direito Pblico. O sucesso ou o
fracasso desses empreendimentos que determinar a continuidade
dos respectivos modelos. E, com essa destruio criativa,
parafraseando Alois Schumpeter, embora em um sentido diferente,
constroem-se novas riquezas e outras desaparecem.
Antes que se tente confundir as teses aqui defendidas com
um canto do cisne do Direito Civil Oitocentista ou com um
apelo no estilo de Juliano, o Apstata, de retomada da religio
pag, preciso registrar que no se desconhece a incompetncia
do Direito Privado (e de seus estudiosos) em compreender as
transformaes sociais e no oferecer mecanismos de adaptao
aos novos tempos, por meio de novos institutos jurdico-privados.
Foi essa miopia que permitiu o surgimento do Direito do Trabalho
(com base nos contratos de locao de mo de obra), do Direito
do Consumidor (sob a base contratual civilstica) e das leis de
locao predial urbana.
No se ignora que as relaes no mundo privado so
marcadas, em diversos casos, pela assimetria entre as partes. O
fenmeno da vulnerabilidade de diversos agentes inegvel, e
eles no podem ser deixados entregues prpria sorte, como se
a mo invisvel do mercado tudo fosse capaz de resolver. Os
grandes grupos econmicos podem ser to nocivos aos privados
45
quanto o Estado, em muitas situaes.59 No reconhecimento da

entropia do mundo privado, no se deseja o retorno aos tempos de
1929. A tragdia da crise econmica de 2008 uma prova de que
a atuao regulatria (e portanto ex ante) foi ineficaz, o que deu
margem a diversos questionamentos judiciais, que levaro para o
campo da indeterminao. A autonomia privada no se ressente
da regulao ex ante. Ela mais do que necessria, porque define
as regras do jogo antes de seu incio.
A posio aqui sustentada diz respeito a problemas de carter
epistemolgico, da falta de rigor e de coerncia no desempenho do
papel (essencial) dos doutrinadores e na renncia s solues dos
problemas jurdicos com base em respostas que o Direito Privado
pode e tem condies de oferecer. O risco est, ainda, no que advertiu
Konrad Hesse, citando Alexis de Tocqueville, na perda da capacidade
humana de configurao responsvel e autnoma da prpria vida,60
no por um Estado todo-poderoso e ditatorial, mas pelo Estado
excessivamente protetivo, que acostuma os homens com sua mo
bondosa, quando, na verdade, os escraviza em uma gaiola de ouro.
Em Portugal ou na Alemanha, para se ficar com esses dois
exemplos, muitos avanos na tentativa de adaptar a tradio de civil
law e o Direito Civil clssico s exigncias de nosso tempo foram
obtidos, apesar de alguns embaraos, sem que, para isso, se fizesse
necessrio abandonar dois mil anos de experincia jurdica61 sem
Como salienta Jorge Reis Novaes em relao aos excessos da teoria da aplicao
imediata dos direitos fundamentais em relao aos privados. (Cf. NOVAES,
Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, p. 68-116)
60
HESSE, Konrad. Verfassungsrecht und Privatrecht, p. 35.
61
Embora, na prpria Alemanha, j se sintam os efeitos da crise histrica
diviso de funes entre a doutrina e a jurisprudncia, pela qual competia a
primeira a tarefa de projetar a compreenso geral das normas individuais em
relao totalidade do Direito e assim dar em carter geral jurisprudncia
a ajuda necessria para que reflita sobre as regras gerais tericas em sua
aplicao em um caso concreto. (EHMANN, Horst; SUSTSCHET, Holger.
Modernisiertes Schuldrecht: Lehrbuch der Grundstze des neuen Rechts und
seiner Besonderheiten, p. 14)
59
46
qualquer vantagem para o Direito ou para a sociedade. Muitas das

questes relativas ao Direito Civil, aqui expostas, so comuns ao
Direito Constitucional, no que se refere ao abandono dos fruns
de deliberao democrtica, da perda da dignidade da legislao e
da busca pelo Santo Graal da judicializao de polticas pblicas e
de agendas morais, que deveriam ser implementadas ou decididas
nas esferas adequadas e legtimas. Nesse ponto, os dois elementos
da tradio de civil law se unem nas mesmas adversidades.
Epistemological statute of contemporary civil law based

on its tradition and in view of neoconstitutionalism and
principles
Abstract: Classical Civil Law, in agreement with its tradition,
has received criticism for alleged commitments to other
legal interpretations inconsistent with social values and
elements. Neoconstitutionalism, loss of dignity of the law,
and overexpansion of the principles are elements that contend
the autonomy and epistemological statute of Civil Law.
Specific differentiation of functions and the impossibility of
unconditional and simple application of Public Law principles
must be taken into consideration when reading contemporary
Civil Law.
Key words: Principles. Contracts. Marriage. Assignment of
roles. Activism.
REFERNCIAS
ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Direitos constitucionais
fundamentais: vida, liberdade, igualdade e dignidade. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2010.
47
AMAP. Tribunal de Justia. Ementa civil e processual civil. Dano

moral. Disparo de alarme antifurto. Mercadoria revistada na presena de
outros consumidores. 1) Reconhece-se o constrangimento ao consumidor
que no deu causa ao disparo de alarme de segurana indicador de furto,
utilizado por loja de departamentos. 2) A indenizao por dano moral deve
ser compatvel com cada caso concreto, cujo quantum no deve destoar
irrazoavelmente da mdia do que vem sendo decidido na esfera do Poder
Judicirio local. 3) Recurso parcialmente provido. Apelao n. 2.080/2005.
Rel. Des. Carmo Antnio. Rio Branco, 19 maio 2005. RF 383/410.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo civil comentado: negcio jurdico;
atos jurdicos lcitos; atos ilcitos: artigos 104 a 188. So Paulo: Atlas,
2003. v. 2.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito ontem e hoje: crtica ao
neopositivismo constitucional e insuficincia dos direitos humanos.
Revista do Advogado, v. 28, n. 99, p. 7-14, set. 2008.
BARBOZA, Heloisa Helena. O direito de famlia e o cdigo civil de
2002: algumas consideraes gerais. Revista Forense, v. 98, n. 364, p.
151-161, nov./dez. 2002.
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, 12 set. 1990.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 4 Turma Processual civil
Embargos de declarao Carter infringencial Recebimento como agravo
regimental Fungibilidade recursal Possibilidade Protesto indevido
de duplicatas Danos morais Quantum indenizatrio razoavelmente
estabelecido espcie. Embargos de declarao no Agravo de Instrumento
n. 811523/PR. Rel. Min. Massami Uyeda. Braslia, 25 mar. 2008, DJe 22
abr. 2008.
CARDOSO, Alenilton da Silva. A funcionalizao social do direito

privado. Revista Forense, So Paulo, v. 409, p. 3-26, 2010.
DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurdico e a teoria geral do direito
na obra de Hans Kelsen. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de famlia. 22. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007. v. 5.
48
EHMANN, Horst; SUSTSCHET, Holger. Modernisiertes Schuldrecht:

Lehrbuch der Grundstze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten.
Mnchen: Vahlen, 2002.
FERNANDES, Jacinta Gomes. Unio homoafetiva como entidade
famliar: reconhecimento no ordenamento jurdico brasileiro. Revista
Forense, v. 103, n. 394, p. 137-158, nov./dez. 2007.
GARCA AMADO, Juan Antonio. Derechos y pretextos: elementos
de crtica del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Ed.).
Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta,
2007. p. 237-264.
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao homoertica e a partilha de
bens. Revista Forense, v.98, n. 360, p. 35-50, mar./abr. 2002.
GOMES, Daniela Vasconcellos. A evoluo do sistema do direito civil:
do individualismo socialidade. Revista de Direito Privado, n. 27, p.
32-63, jul./set. 2006.
GONALVES, Camila de Jesus Mello. O reconhecimento de direitos a
homossexuais pelo Poder Judicirio: interpretao autorizada ou ativismo
judicial? Revista Forense, v. 106, n. 411, p. 439-446, set./out. 2010.
HARKE, Jan Dirk Harke. Allgemeines Schuldrecht. Heidelberg: Springer,
2010.
Deutschland. Neudruck der 20. Auflage. Heidelberg: C. F. Mller, 1999.
HESSE, Konrad. Verfassungsrecht und Privatrecht. Heidelberg: Mller,
1988.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista
Machado. 4. ed. 1. reimp. So Paulo: Martins Fontes, 1995.
LASSALLE, Ferdinand. Que uma Constituio? Traduo de Walter
Stnner. Porto Alegre: Villa Martha, 1980.
LECLERC, Frdric. Droit des contrats spciaux. Paris: LGDJ, 2007.
LISBOA, Roberto Senise. Dignidade e solidariedade civil-constitucional
no direito brasileiro. Revista de Direito Privado, v. 11, n. 42, p. 30-70,
abr./jun. 2010.
49
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.

MATIAS, Joo Lus Nogueira; ROCHA, Afonso de Paulo Pinheiro. A
funo social do contrato, a quebra eficiente e o terceiro ofensor. Disponvel
em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/afonso_
de_paula_pinheiro_rocha-1.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2010.
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da
civil law: uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da Amrica.
Traduo de Cssio Casagrande. Porto Alegre: Fabris, 2009.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed., rev. e atual.
Coimbra: Coimbra Ed., 2008. v. 4.
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. 2. ed. rev. atual.
Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5.
NOVAES, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria.
Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra:
Almedina, 2007. v. 1.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 4. ed. atual.
por Antnio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Coimbra
Ed., 2005.
PRIETO LVAREZ, Toms. La dignidade de la persona: ncleo de la
moralidad y el orden pblicos, lmite al ejercicio de libertades pblicas.
Navarra: Thomson-Civitas, 2005.
RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito. Traduo de Vera
Barkow. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as clusulas
contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra:
Almedina, 1999.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. 13 Cmara Cvel. Unio Civil
entre pessoas do mesmo sexo Ao possessria Reintegrao de
posse Inadmissibilidade Relao homoafetiva com intuitu familiae
que descaracteriza comodato Impossibilidade de interpretao restritiva
do art. 226, 3., da CF Princpios e normas gerais constitucionais que
devem ser observados. Apelao Cvel n. 2008.001.2050-9. Rel. Des.
50
Jos de Samuel Marques. Rio de Janeiro, 6 ago. 2008. DORJ 13 out.

2008, RT 879/354.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. 3 Cmara Cvel. Homossexualismo
Unio estvel Sociedade de fato Reconhecimento Integralidade
dos bens. Descabimento Esforo comum da formao do patrimnio.
Apelao Cvel n. 10.704/2000. Rel. Des. Antonio Eduardo F. Duarte.
Rio de Janeiro, 7 nov. 2000. DORJ 3 maio 2001, RT 791/354.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. 3 Turma. Direito das Famlias.
Ao anulatria do segundo assento de nascimento da primeira apelante
proposta pelo filho biolgico dos pais afetivos em falsidade ideolgica.
Sentena de procedncia. Primeiro apelo pela reforma pretendendo a
prevalncia do vnculo afetivo. Acolhimento. Reforma da sentena para
julgar improcedente a pretenso anulatria e, de ofcio, tornar insubsistente
o primeiro assento de nascimento. Recurso Especial n. 1000356/SP. Rel.
Min. Nancy Andrighi. Rio de Janeiro, 25 maio 2010. DJe 7 jun. 2010
ROCHA, Joaquim Freitas da. Constituio, ordenamento e conflitos
normativos: esboo de uma teoria analtica da ordenao normativa.
Coimbra: Coimbra Ed., 2008.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A doutrina do terceiro cmplice:
autonomia da vontade, o princpio res inter alios acta, funo social do
contrato e a interferncia alheia na execuo dos negcios jurdicos.
Revista dos Tribunais, v. 93, n. 821, p. 80-98, mar. 2004.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmtica e crtica da
jurisprudncia (ou da vocao da doutrina em nosso tempo). Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 99, n. 891, p. 65-106, jan. 2010.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Propriedade e constitucionalizao
do direito civil. In: WACHOWICZ, Marcos; MATIAS, Joo Lus
Nogueira. (Org.). Propriedade e meio ambiente: da inconciliao
convergncia. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010. v. 1,
p. 118-142.
SO PAULO. Tribunal de Justia. 4 Cmara Cvel. Sucesso Unio
homossexual Pretenso de habilitao na qualidade de herdeiro e
meeiro do de cujus Inadmissibilidade Direitos atinentes unio
estvel restritos ao companheiro sobrevivente de unio entre homem e
mulher Inteligncia do art. 226, 3, da CF. Agravo de Instrumento n.
266.853.4/8. So Paulo, 28 nov. 2002, RT 812/220.
51
SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocacin de nuestro siglo para la

legislacin y la ciencia del derecho. Traduo do alemo por Adolfo G.
Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1977.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia?
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica
e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas
em direito. 3. ed. rev. ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.
SUNSTEIN, Cass R. A Constituio parcial. Traduo de Manasss
Teixeira Martins e Rafael Triginelli. Belo Horizonte: 2009.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 2008. v. 6.
VERONESE, Alexandre. Consideraes sobre o problema da pesquisa
emprica e sua baixa integrao na rea de Direito: A tentativa de uma
perspectiva brasileira a partir da avaliao dos cursos de ps-graduao
do Rio de Janeiro. In. MIRANDA NETTO, Fernando Gama de (Org.).
Epistemologia e metodologia do direito. Campinas: Millenium, 2010.
p. 113-116.
VILLELA, Joo Baptista. Variaes impopulares sobre a dignidade da
pessoa humana. In: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: doutrina.
Edio comemorativa, 20 anos, Distrito Federal, 2009. p. 559-581.
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo de Lus
Carlos Borges. Reviso da traduo de Marina Appenzeller. So Paulo:
Martins Fontes, 2003.
Enviado em 9 de outubro de 2010.
aceito em 11 de dezembro de 2010.
52

Direito Civil e neoconstitucionalismo

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Direito Civil e neoconstitucionalismo

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

1

Estatuto epistemolgico do Direito Civil

Resumo: O Direito Civil clssico, na tradio de civil law,

Estudo desenvolvido como atividade de estgio ps-doutoral em Direito

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

esforos de resgate do Direito Romano nas bases do Brgerliches

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

Streck,7 Juan Antonio Garca Amado8 e Antonio Junqueira de

2 DIREITO CIVIL E ANLISE INTERNA OU

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

No Direito Civil, para se restringir o objeto da anlise, as

interessante destacar que houve um verdadeiro renascimento dos estudos

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

Outro ponto digno de refutao, ainda neste tpico, a assertiva

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

para o aplicador do Direito no positivismo. Trata-se da famosa

Se o positivismo corresponderia a uma amarra ao juiz, a

3 PROBLEMAS COM O FATOR DE CORREO

KELSEN, Hans. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 391.

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

Diz-se que o novo Direito Civil, tambm denominado

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

H aqui duas ordens distintas de consideraes.

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

fazer a escolha entre fatores de correo externos ou internos.

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

tomada de deciso, hoje consolidada nacionalmente, de limitar a

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

ntida a contraposio entre as duas formas de interpretar

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

legislativas ou de reformar o modo como a magistratura interpreta

PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil, p. 618.

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

Direito de Famlia tradicional afirma que esse um elemento

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

dos direitos fundamentais previstos no art. 5o da Constituio

Cf. FERNANDES, Jacinta Gomes. Unio homoafetiva como entidade famliar:

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

conforme, poder fazer a equiparao das unies homossexuais

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law...

teleolgica, se fossem trocados os sinais, permitiria, em uma

Absolutamente corretas as observaes de Lenio Luiz Streck sobre esse

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010

Otavio Luiz Rodrigues Junior

adverte Konrad Hesse que no h realidade constitucional

Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 2 p. 13-52 jul./dez. 2010