A Constituio de 1976

1- A identidade axiolgica da Constituio

Paginas 21-38

Todas as CR pressupem e traduzem uma determinada ordem de valores: no

existem CR axiologicamente neutras.
A ordem de valores expressa na CRP traduz um trao identificativo do prprio texto
constitucional: a cada CR corresponde uma determinada identidade axiolgica.
Em todos os textos constitucionais h uma pluralidade de elementos que,
concatenados e ordenados, habilita extrair um sentido axiolgico dotado de uma
determinada arquitectnica surge assim como um sistema organizado e no um
conjunto desorganizado.
Os valores existentes num texto normativo so sempre dotados de uma ordenao
e articulao que lhes confere um sentido unitrio.
rosto identificativo da CR.
A identidade axiolgica da CR est sempre aberta a futuros e melhores
conhecimentos e prpria mutabilidade histrica.
A identidade axiolgica da CR, revelando o conjunto de valores que emergem das
suas normas e a permitem caracterizar como um todo sistemtico, projecta-se em 4
domnios nucleares:
Na CRP de 1976
A) A ideia de Dto subjacente ordem jurdica
- Estado de Dtos Humanos
B) Os critrios teleolgicos (fins) do projecto poltico
Estado
de
Dto
democrtico
C) O modelo de insero externa do Estado
- Estado de Soberania
internacionalizada e
europeizada.
D) A organizao interna dos elementos do Estado
-Estado
unitrio
descentralizado

- Efeitos e limites da identidade axiolgica:

A identidade axiolgica da CR, alm de revelar o sistema de coordenadas
ideolgicas subjacentes Lei Fundamental, comporta 3 principais efeitos:
- Determina um dever positivo de agir em conformidade: os aplicadores
tm de, no respeito pelas respectivas regras de competncia, praticar todos os
actos e implementar, promover e garantir os valores em causa.
- Um dever negativo ou proibio de agir: os aplicadores da CR ao podem
contrariar, violar ou colocar em risco tais valores.
- A formulao de um principio geral de interpretao da ordem jurdica
infraconstitucional em conformidade com os valores da CRP: entre 2 ou mais
sentidos, o intrprete deve aplicar o que mais garantir os valores acolhidos pela Lei
Fundamental.
A CRP uma Constituio compromissria, porque acolhe diversos valores
constitucionais, devido s caractersticas da sociedade (aberta, plural e
heterognea).

A identidade axiolgica enquanto produto de compromissos federativos na

gnese da construo do texto original ou das sucessivas revises constitucionais,
pode levar a conflitos entre diferentes valores.
Como resolver estes conflitos/tenses/antagonismos de valores?
Existem 2 aspectos metodolgicos para dirimir esses conflitos:
- Sendo 2 valores de igual valia (paridade de valores), no poder levar
aniquilao de um deles, devem antes haver um espao mnimo de operatividade
para ambos.
Ex: legtimo sacrificar uma vida para salvar outra. (para defender propriedade
privada j no).
- Sendo 2 valores de hierarquia diferenciada, legitimo que o valor dotado
de prevalncia comprima ou afaste o mais fraco.
Excepo: O preceituado no artigo 19 6 (dtos: vida, integridade e identidade
pessoais, cidadania, etc ).
Na sociedade h uma pluralidade de centros reveladores da ordem axiolgica da
CRP (Legislador, Administrao pblica, doutrina, tribunais e sociedade civil), tem j
delimitado os espaos prprios de validade operativa das suas interpretaes: O
Estado procurou confinar aos tribunais a ltima palavra na revelao e garantia da
identidade axiolgica da CRP.
- Evoluo da Identidade axiolgica da CRP
Tal como uma pessoa humana, a CRP dotada de longevidade pode sofrer diversas
mutaes na sua identidade axiolgica.
Independentemente dos fenmenos de reviso constitucional, tambm o decurso
do tempo se mostra susceptvel de alicerar interpretaes evolutivas e actualistas:
a ordem de valores identificadora de um texto constitucional pode, deste modo,
sofrer alteraes sem que ocorra qualquer modificao nas suas normas escritas,
como o caso dos novos usos e prticas constitucionais que geram normas de
natureza consuetudinria, desde que obtenham a convico de obrigatoriedade,
que tornam as normas escritas inaplicveis, tornando-se assim nas novas normas
portadoras de ova identidade axiolgica (ex: as normas contra constitutionem).
Com excepo do domnio dos direitos fundamentais da CRP de 1976, do modelo
constitucional originrio, pouco ou nada resta. O ncleo caracterizador da CRP de
1976 foi sendo objecto de uma progressiva eroso, desde as revises
constitucionais, formao da Constituio no oficial.
Muitas das revises constitucionais limitaram-se a testar o bito de normas que j
se encontravam mortas, como o caso:
- A eliminao do princpio socialista, s resta no prembulo.
- A mitigao do princpio da soberania, devido globalizao e
internacionalizao das economias.
- A reconfigurao do sistema de Governo, a inicial centralidade da AR e do PR,
apesar de sujeitos tutela militar do Conselho da Revoluo, foi sendo substituda
por um presidencialismo de PM.
Em suma, os ltimos 38 anos demonstraram que, por alteraes por reviso
constitucional, desuso, desenvolvimento constitucional e costume (3 tipos)
deu-se uma evoluo axiolgica da CRP, ou seja, a Lei Fundamental est em
constante mudana formal, evoluo e adaptao fazendo acompanhar a evoluo
da sociedade.

Assim sendo coloca-se a questo: A CRP de 1976 a ainda vigente?

Com excepo do Prembulo e da 1 parte sobre os Direitos Fundamentais:
- a matria de organizao econmica alterou-se aps a integrao na UE ;
- a matria de organizao poltica tambm sofreu alteraes.
Ex: o equilbrio de poderes (pesos e contra freios ) entre AR, PR e Governo, foi
substitudo por um sistema Parlamentar de PM.
Instrumentalmente, a CRP continua a ser a mesma, mas no seu contedo formal
deram-se muitas alteraes, no se podendo afirmar que continue a ser a mesma
CRP.

Identidade axiolgica da CRP de 1976.

2- Estado de Direitos humanos
Paginas 31-49

A) Os alicerces do Estado de direitos humanos

O Estado de direitos humanos em primeiro lugar, um Estado humano: a pessoa
humana o fim e a razo do Estado, e o poder existe em servio da pessoa humana.
O imperativo constitucional do Estado humano, significa:
- artigo 1, empenho de uma construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, envolve a definio de tarefas ou incumbncias fundamentais do poder
poltico o sentido de promover uma melhor dignificao de cada ser humano.
- um poder poltico humano, na satisfao das necessidades colectivas dos
membros da sociedade, sejam elas imateriais (liberdades fundamentais) ou materiais
(promoo do bem estar).
O artigo 266 n 1, permite extrair que a prossecuo do interesse pblico pelo Poder
deve ser sempre feita no respeito pelas posies jurdicas subjectivas das pessoas.
Nestes termos, o Estado de direitos humanos evolve 3 postulados nucleares de
vinculao do poder poltico:
- O exerccio do poder no um direito dos governantes sobre os governados,
ates traduz um servio a favor do bem comum dos governados.
- O poder tem de estar ao servio da proteco dos mais dbeis e nunca na
prepotncia e arbtrio dos mais fortes.
- O Poder deve garantir a prevalncia do ter sobre o ter.
O Estado de direitos humanos em terceiro lugar, um Estado de DF, ligados pessoa
humana.
O artigo 17 deixa indiciar que os DF podem ser de maior ou menor conexo com a
pessoa humana, e o Estado de direitos humanos alicera-se na garantia primordial dos
DF ligados pessoa humana.

B) Estado de direitos humanos e tipos de sociedade poltica

Definio Estado de Dtos Humanos
Modelo de sociedade poltica fundada no:
- respeito pela dignidade da pessoa humana,
- na garantia e defesa da cultura da vida,
Sem 1 deste, no h
Estado de direitos
- na vinculao internacional tutela dos
DF,
humanos
Possuindo
Falhando algum destes 4,
um Estado de dtos 3
humanos incompleto ou
imperfeito

- normas constitucionais dotadas de eficcia reforada,

- um poder poltico democrtico
- e uma ordem axiologicamente justa.
O processo de edificao de um Estado de direitos humanos um processo contnuo.
Face a alguns atentados ao Estado de direitos humanos no sec XX, pode-se afirmar
que este processo no uma conquista irreversvel e a sua edificao e
aprofundamento recomeam sempre a cada novo dia.

C) Vejamos se a CRP de 1976 um Estado de direitos humanos:

Respeito pela dignidade da pessoa humana
No artigo 1, conferindo primazia dignidade humana sobre a soberania popular,
acolhe 4 tradies axiolgicas em torno do sentido conceptual da dignidade humana:
-Doutrina Judaico-Crist - cada pessoa humana um ser criado imagem e
semelhana de Deus , dotado de um valor sagrado e, por isso, nico
- A concepo renascentista de Pico della Mirandola: que reconhecendo a
cada pessoa a capacidade de determinar o seu prprio destino, relaciona a liberdade e
a soberania da vontade do ser humano.
- O pensamento Kantiano: a pessoa sempre um fim em si mesmo, no tendo
preo, logo nunca vlida a sua transformao ou degradao em simples meio, coisa
ou objecto.
- o movimento existencialista: sublinha que a pessoa humana no um
conceito abstrato, antes a dignidade humana tem sempre como referencial cada ser
humano vivo e concreto.
No artigo 1, a CRP nunca habilita um exerccio da soberania popular que atente
contra a dignidade humana. A dignidade humana o fundamento, o limite e o critrio
de da relevncia constitucional da soberania popular.
A dignidade da pessoa humana hoje um dogma de confluncia da conscincia
jurdica universal, uma sntese da ordem de valores historicamente geradora das
civilizao ocidental e, por essa via, um princpio de ius cogens dotado de valor e
fora jurdica supra constitucional: a dignidade humana impe-se autonomamente
CRP, vincula o sistema jurdico, o Poder poltico e os membros da sociedade (
imperativa face a tudo e todos).
Essa imperatividade, faz com que haja uma obrigao universal de respeito, garantia,
proteco e promoo da dignidade humana:
- dever fundamental de no atentar contra a dignidade humana e criminalizar
essa condutas;
- a dignidade humana e o seu respeito so realidades indisponveis;
- alm do principio de que todos os seres humanos tm a mesma dignidade, h o
dever de proteco dos mais dbeis.
-a exigncia de um ncleo de direitos e deveres fundamentais essncias a cada
ser humano;
a dignidade da pessoa humana pode ser fonte geradora de deveres
fundamentais, justificao de restries e limitaes a quaisquer outros DF.
A existncia de um verdadeiro Estado de direitos humanos encontra o respeito pela
dignidade da pessoa humana o seu primeiro pressuposto: o Poder poltico tem de
garantir, proteger e promover a dignidade humana, tornando-se esta, o fundamento
ltimo da existncia e do exerccio do Poder poltico.

O Estado de direitos humanos , por isso, e ates de tudo, um Estado de dignidade

humana: esse o sentido do artigo 1 da CRP.

Garantia e defesa da cultura da vida

A garantia e defesa da vida envolve 4 postulados:

- a inviolabilidade da vida humana.
- o livre desenvolvimento da personalidade.
- a vinculao teleolgica da investigao cientfica e tecnolgica ao
servio do ser humano.
- a solidariedade.

A inviolabilidade da vida humana:

Encontra-se proclamada no art. 24 da CRP.
Envolve as principais decorrncias:
- a vida humana nunca poder ser arbitrariamente violada, desde a concepo
at ao derradeiro momento.
- compreende o dever de conservar a vida j nascida, o desenvolvimento normal
de todas as manifestaes da vida humana.
- o dever de criar e desenvolver condies que permitam uma vida humana
condigna e saudvel.
-O Estado tem a tarefa pblica e dever fundamentais de garantir, defender e
proteger a vida humana.
- no constitucionalmente possvel o retrocesso arbitrrio o nvel j alcanado
de proteco legislativa da inviolabilidade da vida humana.
- postura metodolgica de interpretao e aplicao das normas segundo o
principio in dubio pro vitae.

O livre desenvolvimento da personalidade:

Genericamente consagrado no art. 26 n 1, encontra na liberdade o sentido

unificador dos direitos do ser humano como pessoa, funcionado como pressuposto da
formao e respeito da identidade de cada um.
Envolve o reconhecimento de um direito diferena de cada pessoa humana na sua
maneira de ser, pensar e agir, enquanto realidade nica, irrepetvel e infungvel (que
no se gasta).

A vinculao teleolgica da investigao cientfica e tecnolgica ao

servio do ser humano
Encontra o seu acolhimento no art. 26 n 3 da CRP.
A razo de ser da cincia e da tcnica encontra-se no ser humano e no o inverso.
A cultura da vida impe, no seguimento do pensamento Kantiano, que, configurandose o ser humano como um fim em si mesmo e nunca como simples meio, a cincia e
a tcnica que esto ao servio da pessoa humana e no o contrrio.

Solidariedade.
Sem solidariedade a vida humana menos digna e sem dignidade a solidariedade
desumana.

A solidariedade, sendo um valor regulador das relaes internacionais entre Estados e

um postulado do relacionamento entre os seres humanos, acolhido no art. 1 da
DUDH, surge tambm como um princpio constitucional:
- Art. 1 da CRP: o Estado encontra-se empenhado a construo de uma
sociedade solidria, configurando-se a solidariedade como valor ou critrio teleolgico
de actuao dos Poderes pblicos.
- no valor da solidariedade que se alicera a clausula constitucional de bem
estar (art. 9 alnea D e 81 alnea A) enquanto garantia de uma coexistncia
inerente prpria dignidade humana.
- num aproveitamento dos recursos naturais, salvaguardando-os para as
geraes futuras (art. 61 2, alnea B)
- o sistema fiscal, visando a repartio dos rendimentos e da riqueza (art. 103
2) torna-se um instrumento privilegiado de implementao da justia social.
A solidariedade revela-se um comando vinculativo de actuao dos Poderes pblicos,
impondo-lhes a adopo e a execuo de polticas implementadoras de um modelo de
sociedade baseado na justia social e, simultaneamente, um imperativo tico no
relacionamento entre todos os membros de uma sociedade.

Vinculao do poder e incumprimento

A CRO impe 5 principais obrigaes ao Poder:
- O dever de garantir a vida humana
- O dever de no atentar contra a vida humana
- O dever de proteger a vida humana
- O dever de promover a vida humana
- O dever de educar a favor da vida humana
A interrupo voluntria da gravidez at s primeiras 10 semanas de gestao
prevista no C. Penal, traduz um srio atentado a uma cultura de vida, revelando
solues incompatveis com um verdadeiro Estado de direitos humanos. O Estado
violou aqui o dever de proteger a vida humana, permitindo que seja totalmente
desconsiderada a vida humana durante as 10 semanas iniciais.
Este atentado particularmente grave na medida em que contou com a colaborao
do Tribunal Constitucional que, em vez de ser o guardio ultimo de um Estado de
direitos humanos, se tornou num verdadeiro carrasco ao acolher uma cultura de
morte.
A emisso desta deciso inconstitucional por parte do TC, permite revelar que Portugal
apenas um Estado de direitos humanos na letra da CRP e no no corao ou na
conscincia de alguns protagonistas do Poder poltico.

Portugal: Um Estado de direitos humanos perfeito?

Sabe-se j que Portugal, apesar de ser na letra do texto constitucional um Estado de
direitos humanos, o seu Direito penal continua a ao cumprir o dever de proteger a vida
humana.
Falta apurar se a letra do texto constitucional permitiria a edificao de um Estado de
direitos humanos:
- Vinculao internacional tutela dos DF.
A CRP mostra uma inequvoca vinculao internacional aos DF:
6

A) O art. 16 n 2, estabelece que as normas internas (constitucionais e legais)

devem ser interpretadas e integradas de harmonia com a DUDH, traduzindo
uma prevalncia hierrquica do ius cogens sobre a CRP instrumental.
B)
O art. 7 n 7, com a aceitao da jurisdio do Tribunal Penal Internacional e o
art. 8, estabelecendo os termos de vinculao internacional do Estado portugus,
servem de fundamento para o reconhecimento de quaisquer outras instncias
internacionais tendentes a exercer jurisdio garantstica de direitos humanos.
- Eficcia reforada das normas constitucionais:
A CRP consagra uma eficcia reforada das normas jusfundamentais:
- as normas sobre DF que, segundo o critrio constitucional, se podem
considerar os mais importantes encontram-se protegidas ou blindadas atravs da
figura dos limites de reviso constitucional (art. 288, alneas D, E, H e I)
- h normas constitucionais cujos DF por elas garantidos, em situaes de
estado de excepo constitucional podem ser suspensas ou limitadas na sua aplicao
(art. 19 n 6).
- as normas sobre direitos, liberdades e garantias do Titulo II, da Parte I e
ainda as do art. 17, gozam de aplicabilidade directa, vinculando as entidades pblicas
e as privadas (art. 18 n 1).
- todas as normas constitucionais sobre DF esto sujeitas ao princpio de
mxima efectividade interpretativa.
- Poder poltico democrtico
A CRP definindo no art. 2 que Portugal um Estado de direito democrtico e o
art. 108 que o poder poltico pertence ao povo, estabelece os alicerces de um modelo
organizativo democrtico que, no entanto, conferindo precedncia dignidade da
pessoa humana sobre a vontade popular (art. 1), permite falar em democracia
humana: O Estado de direitos humanos exige uma democracia humana.
A CRP institui um modelo poltico que consagra os postulados de um poder
poltico democrtico de um Estado de direitos humanos, podendo falar-se na
existncia de um poder poltico democrtico.
- Ordem jurdica axiologicamente justa:
Uma vez que a CRP acolhe os valores da justia, da segurana e da liberdade, a
sua configurao como valores teleolgicos do Direito, permite falar num imperativo
constitucional de edificao uma ordem jurdica axiologicamente justa.

Concluso:
A CRP permite observar todas as condies para ser possvel a edificao de um
genuno Estado de direitos humanos, contudo a perfeio do modelo no depende do
texto constitucional, antes se encontra refm do direito ordinrio vigente e da falta de
conscincia dos protagonistas do Poder politico sobre a sua prpria vinculao aos
elementos estruturantes da noo de Estado de direitos humanos.
A implementao do Estado de direitos humanos no integra o espao de
liberdade conformadora do poltico ou do legislador: trata-se de conferir execuo a
uma vinculao constitucional que obriga a todos os titulares do Poder, segundo a
competncia que lhes foi atribuda pela CRP.

3- Estado de Direito Democrtico

A)

O sentido constitucional do Estado de Direito democrtico

O Estado de Direito democrtico estava inicialmente apenas formulado no prembulo

da CRP e s aps a reviso constitucional de 1982, integrou o art. 2: Portugal um
Estado de Direito democrtico.
O conceito teve origem na CRP de 1933 enquanto Estado Social de Direito, o art.
6 n 3.
O Estado de Direito democrtico traduz:
- um Estado material: a subordinao a todo o Direito criado por ele
(heterovinculao) e pelos demais princpios e normas que no se encontram na sua
disponibilidade (heterolimitao).
- um Estado social: visa implementar uma democracia poltica, econmica,
social e cultural, tendo como objectivo ltimo, nos termos do art. 1 a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria.
Assim sendo, o conceito constitucional do Estado de Direito democrtico pressupe e
move-se no contexto de um Estado de direitos humanos, mobilizando todas as funes
do Estado para a concretizao da liberdade, justia e solidariedade.

Aps a reviso constitucional de 2004, o conceito desempenha uma dupla funo

limitativa das vinculaes europeias ao Estado portugus:
- a transferncia de exerccios de poder de Portugal para as instituies da UE,
tem sempre de respeitar os princpios fundamentais do Estado de Direito
democrtico - art. 7 n6.
- a aplicao interna da normatividade do Direito da EU tem sempre de ser feita
com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico art.
8 n 4.
Os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico desenvolvem uma
funo constitucional de controlo de constitucionalidade da vinculao portuguesa
EU, nunca permitindo que Portugal se vincule de forma atentria aos valores a ele
inerentes. --- Clusula de Estado de Direito democrtico.
Elementos do Estado de direito democrtico:
Nos termos do art. 2 da CRP, o Estado de direito democrtico baseia-se em 4
pressupostos:
1- Soberania popular: como princpio da maioria que funciona como fonte de
legitimidade da legalidade democrtica, sem embargo sempre do art. 1
dignidade humana a soberania popular que se move no espao da
dignidade humana e no o contrrio.
2- Pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas:
revelando a natureza aberta e participativa poltica, segundo um principio de
tolerncia e respeito pelas diferentes opinies, numa ideia de consenso de
sobreposio, sem prejuzo da ordem de valores decorrentes do respeito pela
dignidade humana e por uma cultura de vida.
3- No respeito e a garantia da efectivao dos direitos e liberdades
fundamentais: o estado de direitos humanos envolve um Poder poltico
passivo e abstencionista na limitao dos direitos de liberdade e
intervencionista na implementao das prestaes inerentes satisfao dos
direitos sociais.
4- Na separao e interdependncia de poderes: todos os poderes do
Estado devem procurar concretizar, defender e garantir o Estado de Direito
democrtico.
Instrumentos polticos para atingir a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria
- A realizao da democracia econmica, social e cultural: enquanto tarefa
fundamental do Estado com respeito pelo princpio da subsidiariedade.
- o aprofundamento da democracia participativa: um aprofundamento de
mecanismos de participao dos interessados nas decises pblicas.
Em termos dogmticos, o conceito baseia-se:

A - O Pluralismo: traduz o pressuposto do princpio

B - A juridicidade: traduz os meios de concretizao do princpio
C - O bem-estar: reflecte o objectivo orientador da actividade

A-

O Pluralismo:

Sem pluralismo no h democracia e sem democracia no pode existir um Estado de

Direito democrtico.
O Pluralismo expresso e fonte de uma sociedade aberta, heterognea de interesses
e tolerante s diferenas, encontrando no dissenso a sua essncia.
no ser humano que reside a raiz do pluralismo dever ainda ser em funo do ser
humano que o pluralismo se desenvolve.
O modelo pluralismo de convivncia social entre diversos grupos contrapostos,
assenta em 3 requisitos bsicos:
- Tolerncia recproca entre os membros
- Igualdade de oportunidades entre todos os grupos concorrentes
- Consenso estrutural sobre os procedimentos aptos a chegar a uma deciso
vinculativa para todos os intervenientes, garantindo-se a obedincia de todos aqueles
que, apesar de discordarem do resultado final, aceitaram as regras do jogo.
Um acordo entre quem exerce o poder poltico e a oposio, devido reversibilidade
do poder e a esperana de que a oposio possa chegar ao poder, importante, caso
contrrio pode haver insurreio e da revoluo, tal como aconteceu recentemente
na Ucrnia.
A articulao entre o pluralismo e o princpio democrtico, procurando vias plurais de
expresso da vontade poltica legitimadora da prpria democracia, conduz a dois
modelos distintos:
- Um modelo de democracia fundado na vontade orgnica da maioria do
povo, apurada atravs de processos formais previstos nas normas constitucionais,
como o sufrgio universal e o referendo (art. 10, n 1). Origem constitucionalismo
liberal, de raiz rousseauniano.
Ou, em sentido diferente
- Um modelo de democracia baseado na vontade inorgnica da nao,
reconduzida ideia de identidade cultural comum (art. 78 n 2, ali. C). Raiz
hegeliana.
Estes dois modelos, devido pluralidade podem entrar em conflito, o qual se encontra
na CRP.
Analisando em separado:
Pluralismo, democracia e vontade do povo
O princpio pluralista envolve, segundo os quadros da democracia fundada na vontade
do povo:

10

- Pressupe e determina o respeito e garantia dos DF.

O pluralismo exige um Estado de direitos humanos.
Postula o princpio geral de liberdade e todos os corolrios que lhe so inerentes
(liberdade de pensamento, expresso, etc).
Pressupe ainda a existncia de direitos de participao poltica, pois no pode existir
pluralismo em democracia sem o reconhecimento de que todas as pessoas tm o
direito de tomar parte da vida poltica e a direco dos negcios pblicos do pas,
determinando para isso:
- a consagrao de um direito de sufrgio universal, igual, peridico e secreto
- e o reconhecimento da liberdade de associao poltica.
- O pluralismo assume um significado poltico legitimador
Em termos de legitimao poltica, o pluralismo assenta numa concepo que
encontra na vontade do povo, expressa atravs do sufrgio universal ou do referendo,
o fundamento ltimo da autoridade dos governantes: os governantes representam a
vontade dos governados.
Assim sendo, os partidos polticos representam os instrumentos indispensveis na
formao e expresso da vontade da colectividade (art. 51 n 1)- um Estado de
partidos.
Pressupe 3 condies intrnsecas:
- a existncia de um genuno sistema multipartidrio
- a ocorrncia de um pluralismo de representao poltica, impedindo a
existncia de sistemas eleitorais que conduzam a uma representao parlamentar
monoltica.
- O reconhecimento de um direito de oposio aos partidos que no faam parte
do Governo.
O princpio democrtico postula, segundo decorre de residir no povo a soberania e a
titularidade do poder (art.3 n1 e 108), uma legitimidade poltico-democrtica da
deciso pblica, envolvendo 5 fenmenos:
- a fundamentao democrtica dos critrios de deciso do poder judicial e do
poder legislativo, sendo que os critrios normativos resultam da lei, indo de encontro
ideia de Rousseau - faz da lei expresso da vontade geral, consubstanciando-se em 2
princpios jurdicos:
O princpio da preferncia da lei: posio privilegiada da lei
perante todas as outras fontes infraconstitucionais;
O princpio da reserva da lei: confiando a esta fonte o monoplio
disciplinar das matrias mais importantes.
- Transparncia a fixao, aplicao e execuo dos critrios de deciso que
revela o nvel qualitativo da democracia.
- a representatividade poltico-democrtica do decisor poltico decorre da
circunstncia de os principais titulares dos rgos do Estado, autarquias locais e Reg.
Autnomas serem eleitos por sufrgio universal.
- a responsabilidade politicado decisor e das respectivas decises.: os rgos
polticos so responsveis perante o eleitorado ex. PR, AR e Assembleias legislativas
das R. Auton. mas tambm os rgos de topo da Administrao pblica so
responsveis perante um rgo colegial o Governo perante a AR, as CM perante as
Assembleias municipais, etc.
- a conjugao entre a representatividade poltico democrtica e a
responsabilidade poltica do decisor gera uma preferncia pelas solues decisrias
provenientes de rgos dotados de maior legitimidade poltico-democrtica.

11

- O pluralismo exige a diviso ou partilha da deciso poltica e jurdica

por vrios rgos interdependentes.
O pluralismo organizativo postula o respeito e a garantia pela separao de poderes,
indo ao encontro da ideia de Montesquieu, assentando num sistema de freios e
contrapesos, do qual sobre uma mesma matria, conferida a um ou vrios rgos
uma faculdade de estatuir e a outros uma faculdade de impedir.
Segundo o art. 111 n1, a separao de poderes encontra-se associado
interdependncia de poderes, tornando-a garantia da pluralidade de estruturas
organizativas a intervir no procedimento de deciso poltica, legislativa, administrativa
e judicial.
O pluralismo exige tambm que o exerccio de cada funo do Estado se encontre
distribudo por vrias estruturas orgnicas e/ou subjectivas desconcentrao do
exerccio dos poderes.
Exemplos:

A funo poltica encontra-se distribuda segundo diferentes regras

de competncia, pelo PR. AR, Governo, RA, Autarquias.
Funo legislativa: Ar, Governo, assembleias legislativas das RA.
Funo administrativa: existe uma pluralidade de entidades pblicas
e privadas que o fornecem, subordinadas a um princpio de
subsidiariedade a repartio de atribuies.
A funo judicial: existe uma pluralidade de Tribunais e de instncias
judiciais, embora monopolizados pelo Estado de Direito.

- O pluralismo procura conciliar a democracia representativa com a

democracia representativa.
O pluralismo reclama a existncia de mecanismos de participao individual e
colectiva, tornando-se a democracia participativa um instrumento de reforo e
complemento da democracia representativa.
Exemplos:
- a interveno participativa no exerccio da funo poltica: participao dos
cidados nos partidos polticos e associaes cvicas e organizativas de interesses
(org. representativas dos trabalhadores)
- a interveno participativa no exerccio da funo legislativa: envolvendo a
iniciativa de lei por parte de grupos de cidados eleitores ou a interveno de grupos
de interesse no procedimento legislativo.
- a interveno participativa no exerccio da funo administrativa: na
interveno participativa dos servios administrativos (ex. os encarregados de
educao a gesto das escolas), e do direito de Petio e do direito de queixa junto da
Administrao.
- a interveno participativa no exerccio da funo judicial: pessoalmente ou
atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, podem desencadear
processos judiciais atravs do instituto de aco popular.
Em todas estas situaes, a interveno participativa refora a democracia, constitui
instrumento de afirmao do pluralismo inerente a um Estado de Direito democrtico.
Quais os limites ao pluralismo?
- A prpria CRP;
- O respeito pela dignidade da pessoa humana, o qual limita o principio pluralista.
- O Direito penal, na criminalizao de certas condutas atentrias ao Estado de
Direito democrtico ou dignidade da pessoa humana.
12

Segundo a teoria de Karl Popper, a teoria melhor expulsa as teorias piores, pois nem
tudo pode ser permitido.
No tema da tolerncia relativamente aos intolerantes, a CRP diz que o Estado
pluralista deve ser intolerante face constituio de associaes racistas que,
recorrendo mesmo violncia, procuram destruir a democracia. Um Estado relativista
acabar por no se poder defender contra essas associaes.
No pode existir pluralismo justificativo ou tolerncia que aceite atentados aos direitos
inerentes dignidade de cada ser humano vivo e concreto, nem se mostra admissvel
a neutralidade, pois ser sinnimo de cumplicidade e colaboracionismo.

Pluralismo, democracia e vontade da nao

A legitimao democrtica de uma CRP passa por uma interveno dos cidados no
respectivo procedimento de feitura e de reviso.
O apelo ideia de nao, pode ser visto como uma expresso portadora de uma
vontade constituinte e de uma especfica forma de legitimao democrtica.
Desde logo, com a fundamentao ou legitimao democrtica do prprio costume
como fonte de direito, a nao torna-se uma verdadeira fonte constituinte.
- Pode ser contra constitutionem , que fazem adormecer as normas escritas, mas
tambm podem ser secundo ou praeter constitutionem.
Ex: na tradio religiosa judaico-crist que surgem as normas sobre o respeito e
dignidade da pessoa humana.
Ser que tal conceito de democracia, fazendo apelo ideia de nao, enquanto
expresso inorgnica da vontade da colectividade foi acolhido pela CRP de 1976?
Sim.
A CRP acolhe a ideia da vontade inorgnica da nao:
- No prembulo: quando diz interpretando os seus sentimentos, refere-se
vontade da nao que justificou o 25 de Abril.
- no art. 225 n 1, histricas aspiraes autonomistas das populaes
insulares justifica o fundamento da autonomia regional.
- art. 78 n 2, alnea C: promover identidade cultural comum.
A CRP nunca pode reconhecer relevncia a uma identidade cultural comum
atentria da dignidade humana: o art. 1 faz sempre prevalecer a dignidade da pessoa
humana sobre qualquer manifestao (formal ou informal) da vontade popular, razo
pela qual os valores do pluralismo e da democracia se subordinam ao respeito pela
dignidade humana.

B-

Juricidade

O Poder encontra-se sujeito a regras e princpios jurdicos que excluem a prepotncia,

o arbtrio e a injustia.
O Poder est limitado /vinculado ao Direito que o prprio cria (autovinculao), ao
Direito formal, ao qual o Estado se submete, e que transcende sua vontade.
O Estado de Direito democrtico, alm de ser um Estado pluralista, tambm um
Estado de juricidade ou Estado de Direito material: o Poder encontra-se sujeito a
regras e princpios jurdicos que excluem a prepotncia, o arbtrio e a injustia.

13

O Estado no est apenas sujeito lei que cria, identificada pela CRP como a
legalidade democrtica, mas tambm pelas fontes internas e internacionais da
ordem jurdica e os valores e princpios que o limitam.
Esses princpios jurdicos fundamentais, independentemente de estarem positivados,
vinculam o legislador, os rgos administrativos e os tribunais.
A materialidade do Estado de Direito: a conscincia jurdica geral
conscincia geral- sntese de princpios e valores que do sentido ao direito e
determinam a validade do seu prprio contedo.
O problema nuclear do Estado de Direito material est na compatibilidade do
contedo de cada norma com os valores integrantes de uma ordem suprapositiva que
encontra o seu sentido ltimo na conscincia jurdica geral em torna da dignidade
da pessoa humana e na inerente ideia de 1 Direito justo.
Assim sendo, o Estado de Direito material funde-se em 5 postulados:
- O respeito e o dever de proteco
- A proibio de utilizao da pessoa humana como meio;
- o direito ao livre desenvolvimento da personalidade de todos os seres humanos;
- a proibio de arbtrio e discriminaes;
- o direito de recusar cometer uma injustia.
A subordinao do Estado de Direito material ou Estado de juricidade ordem de
valores expressa pela conscincia geral determina 2 principais efeitos:
- A invalidade de todo o direito positivo que se encontra em desarmonia com a
ordem axiolgica suprapositiva.
- Uma clara prevalncia hierrquico-normativa das fontes heterovinculativas do
Poder perante as fontes normativas que manifestam uma autovinculao reconduzvel
ao conceito constitucional de legalidade democrtica.
Uma norma s vale como Direito, dependendo do seu contedo, mesmo que siga o
processo estipulado.
Ex: uma norma escrita que diga que as pessoas no devem ser sepultadas. O Dto no
escrito vai prevalecer.
O direito escrito goza de uma presuno de justia?
(o direito escrito, proveniente dos rgos constitucionalmente habilitados para a sua
emanao, devem gozar de uma presuno de que, salvo prova em contrrio, se mostra
conforme com a ordem axiolgica suprapositiva?)

No. Mas h pontos de certeza.

Se certo que a Constituio formal, comporta em si, uma presuno de
conformidade com um Direito justo, pode no resultar uma presuno de justia:
- porque as normas constitucionais podem revelar-se violadores da conscincia
jurdica geral, tornando-se assim, inconstitucionais.
- porque os textos constitucionais podem provir de processos no democrticos
de manifestao da vontade constituinte. a presuno de justia desaparece ou
inverte-se.
Quanto ao direito positivo infraconstitucional:
- uma norma emanada pelo rgo legislativo competente, ao abrigo de uma
norma constitucional e que aps fiscalizao preventiva da constitucionalidade, o TC
prenuncie-se pela no inconstitucionalidade, aqui sim, poder formular-se uma
presuno de justia.

14

- as normas emanadas por um partido poltico justo, devem presumir-se justas.

O problema da obedincia ao Direito invlido.
Configura o calcanhar de Aquiles do Estado de juricidade.
O Estado de Direito material, no sendo escravo da lei positiva, nunca pode deixar de
admitir a desobedincia ao direito injusto, ( O Prof. Considera a lei injusta como
monstros, quando esta viole a conscincia jurdica geral).
Se exceptuarmos os tribunais, enquanto ltimos guardies da ordem constitucional e
da conscincia jurdica geral, o problema dos actos jurdicos invlidos deve analisarse em separado, quanto:
- Aos Particulares
. Tratando-se do pagamento de impostos criados, em desconformidade com o art.
103 da CRP ningum obrigado a pag-los;
. se se tratar de um comando directo que se mostre violador dos direitos,
liberdades e garantias, o art. 21 da CRP, confere a todos um Direito de Resistncia.
. se suscitar uma objeco de conscincia, o art. 41 n 6. possvel a
desobedincia desde que a lei o permita.
A CRP confere aos particulares o direito de no acatar o Direito invlido. No existe
verdadeiro Estado de juricidade se no houver este travo de verdadeiras
manifestaes do torto.
- Administrao Pblica
Os rgos administrativos no podem recusar a aplicao de normas com
fundamento na sua inconstitucionalidade (para no gerar uma anarquia
administrativa), excepto, em 3 situaes:
- sempre que se tratem de leis injustas enquanto negao de um Estado
de Direito material baseado na dignidade da pessoa humana;
- se a inconstitucionalidade decorrer da violao ostensiva da essncia de
preceitos constitucionais dotados de aplicabilidade directa (dtos, liberdades e
garantias art. 17 e 18 n 1).
- sempre que a CRP sancione expressamente a inconstitucionalidade com
determinado desvalor jurdico, como a inexistncia jurdica por falta de
promulgao (137), falta de referenda (140), ou nos casos de ineficcia jurdica
por falta de publicao (119 n 2).
O sentido geral da vinculao da Administrao pblica normatividade revela a
existncia de um verdadeiro Estado de juricidade simulado.
Os corolrios axiolgicos do Estado de Direito
O principio do Estado de Direito, enquanto clausula geral e residual do combate
prepotncia e ao arbtrio do Poder, comporta diversos corolrios axiolgicos:
A) Reversibilidade das decises
O Estado de Direito no reconhece decises normativas imodificveis, devido
alternncia democrtica do poder e prpria vontade do eleitorado.

15

A irreversibilidade de quaisquer decises normativas, constituiria um atentado ao

Estado de Direito democrtico, enquanto modelo constitucional fundamentador
de uma legalidade democrtica.
A reversibilidade tem limites, tais como a segurana jurdica e a proteco da
confiana das pessoas.
B) Tutela da confiana e proteco da confiana
Um Estado de Direito tambm assenta numa certa permanecia ou durabilidade
da ordem jurdica, uma vez que a instabilidade da normatividade, poderia
originar um clima de instabilidade social, acabando por lesar posies jurdicas
subjectivas, colocando em causa os valores da confiana e da segurana.
A segurana jurdica tutela valores objectivos da ordem jurdica, como o caso
da estabilidade e da certeza da realizao do direito.
A proteco da confiana, assumindo uma dimenso de incidncia subjectiva,
versa sobre a previsibilidade e calculabilidade das condutas individuais face a um
determinado quadro normativo.
Ambas, impedem que a liberdade conformadora do decisor normativo possa lesar
as expectativas legtimas que os particulares depositam na Ordem Jurdica e a
previsibilidade do seu devir.
Exigem que o decisor normativo respeite:
- o principio da determinabilidade mnima das normas jurdicas.
- o princpio da proibio da pr-eficcia de actos normativos.
- o principio da proibio da retroactividade que imponham ou envolvam
sacrifcios de natureza pessoal (art. 29) ou patrimonial (103).
C) Subordinao geral aos princpios do art. 266 n 2.
O art. 266 n 2, vincula aos princpios da proporcionalidade, da justia, da
imparcialidade e da boa f:
- O Governo: enquanto rgo superior da Administrao pblica (182)
- Todos os membros do Governo quando exeram funes de natureza
administrativa (199)
- Determina que o legislador nunca possa habilitar a administrao pblica a
derrogar, violar ou dispensara vinculao a esses princpios.
- o poder judicial nunca pode deixar de controlar a validade da actuao
administrativa tendo como padro de conformidade esses mesmos princpios.
O Estado de Direito impe uma subordinao a toda a actividade jurdico-pblica,
seja ela desenvolvida por estruturas decisrias, administrativas, polticas,
legislativas ou judiciais, aos princpios do art. 266 n 2.
O princpio da proporcionalidade exige a adequao, a proibio de excesso e
a razoabilidade de todas as decises jurdico-publicas envolvendo posies
jurdicas subjectivas de natureza pessoal ou patrimonial.
O princpio da imparcialidade veda a coliso de interesses prprios do decisor
perante a matria ou os destinatrios da sua deciso.
O princpio da justia, ser o de tratar de igual modo o que igual e desigual,
aquilo que desigual
O princpio da boa f, probe o legislador de utilizar ou exercer o poder
legislativo em termos abusivos, prosseguindo uma finalidade contrria aos fins
que determinaram a sua criao ou a atribuio em concreto.
16

D) Tutela jurisdicional efectiva

Os tribunais so a ultima garantia da efectiva limitao do Poder, quando este
no respeito o princpio da legalidade a que est vinculado, sancionando o
arbtrio e a prepotncia do decisor poltico.
O acesso justia ou aos tribunais (art. 20 n 1), sendo uma imposio do
Estado de Direito, envolve uma efectiva e mxima proteco: fala-se por isso, em
tutela efectiva (art. 20 n 4 e 5; art. 268 4).
No que consiste a tutela efectiva?
- o acesso aos tribunais nunca pode ser denegado por carncia de meios
econmicos (art. 20
n 1).
- que exista uma deciso sobre a causa em tempo razovel (art. 20 n 4)
- exige um processo equitativo (art. 20 n 4).
- direito prova
- direito igualdade no processo
- exige que as decises dos tribunais, prevalecendo sobre as que quaisquer
outras autoridades, sejam obrigatrias para todas as entidades publicas e
privadas. (art. 205 n 2 e 3).
Neste ultimo aspecto, encontrando-se em causa a execuo pela Administrao
Pblica de decises judiciais, pode dizer-se que reside aqui o calcanhar de
Aquiles ou o momento da verdade do Estado de Direito.
O momento da verdade do Estado de Direito: a execuo pela
Administrao Pblica das decises judiciais
Sabe-se j que um Estado de Direito exige a subordinao do Poder juricidade,
impedindo o arbtrio e a prepotncia. Essa vinculao, pressupe mecanismos
judiciais de controlo.
Contudo, no basta dizer que as decises dos tribunais prevalecem sobre as
demais autoridades (art. 205).
A Administrao que possui os mecanismos coactivos de natureza policial que
possibilitam o exerccio da fora para fazer cumprir tais sentenas.
Assim, coloca-se a questo: como pode a Administrao Pblica, utilizar a fora
contra si prpria?
Essa questo a pedra de fecho do Estado de Direito.
Toda a efectiva subordinao da A. P. juricidade se joga na fase de execuo
das decises dos tribunais, revelando ser esse omomento da verdade de todo o
ordenamento jurdico-administrativo de um Estado de Direito.
Quando a A.P. tem nas suas mos a ultima e a exclusiva palavra sobre a
execuo das decises judiciais, no h um verdadeiro Estado de Direito: a
subordinao do poder administrativo juricidade ser, em boa verdade, uma
fico.
Porqu?
- numa primeira fase, a A.P. faz prevalecer a sua vontade sobre o legislador
- num segundo momento, recusando dar execuo as decises judicias, a A.
P. acaba por se rebelar contra o poder judicial.
17

Nesta situao, h uma violao do princpio da separao dos poderes, o que

coloca em causa o Estado de Direito.
no princpio da separao de poderes que o tema da execuo, pela
Administrao Pblica, das decises judiciais deve encontrar as coordenadas
constitucionais do seu regime.
- O principio da separao de poderes fundamenta, por fora da CRP, o dever da
A.P. executar as decises judiciais.
- tambm este princpio que confere A.P. um poder exclusivo para executar as
sentenas judiciais, nomeadamente, os meios coactivos.
- Este princpio impede que os outros poderes invadam a esfera prpria da
deciso administrativa.
A recusa ilcita de execuo administrativa das sentenas judiciais, traduzindo
um comportamento inconstitucional, enquanto expresso atentria da garantia
ltima do Estado de Direito, alm de poder conduzir a sanes pecunirias, s
pode encontrar resposta eficaz um sancionamento criminal dos responsveis pela
recusa.

4- Estado de soberania internacionalizada e europeizada

Soberania e independncia nacional:

Os termos do art. 1 da CRP, caracteriza Portugal como uma Repblica soberana, isto
ainda antes da referncia dignidade da pessoa humana e da vontade popular, o
legislador afirma que Portugal no reconhece nenhum outro poder que lhe seja
superior quer a nvel interno, quer externo.
- A nvel interno, o Estado o titular da competncia das competncias, no
admitindo a existncia de outros poderes dotados de soberania, sedo o titular
exclusivo do poder constituinte.
- Na ordem externa, Portugal baseado um princpio de igualdade entre os Estados
(art. 7 n 1), afirma-se como um Estado independente, ou seja, sujeito autnomo
de Direito Internacional e que no pode ser vassalo, no se p+ode transformar num
Estado Federado.
Esta ideia de soberania, caso Portugal se torne membro de uma hipottica federao
europeia, essa permanncia seria inconstitucional.
O art. 3 n 1, caracteriza a soberania como una e indivisvel, pertencente ao Estado
e que reside o povo (soberania popular), no podendo ser delegada ou dividida.
O art. 110 1, cria 4 diferentes centros de expresso da vontade soberana do
Estado: os designados rgos de soberania - PR, AR, Governo e Tribunais. Assim
sendo, a unidade e a indivisibilidade da soberania do Estado, ao inviabilizam a
separao dos poderes no interior do prprio Estado.
A soberania a que se refere a CRP tem de ser conjugada com outros valores:
-A independncia nacional:
Portugal um Estado soberano, e como tal, um estado independente.

18

 A garantia e a promoo da independncia nacional so configuradas

como sendo a primeira tarefa fundamental do Estado (art. 9 alnea A).
A independncia nacional surge identificada como sendo o primeiro limite
material de reviso constitucional (art. 288 alnea A)
A independncia nacional aparece como principio fundamental regulador
das relaes internacionais de Portugal (art. 7 n 1)
Efeitos vinculativos:
A necessidade de subsistncia de Portugal, enquanto Estado soberano e o
inerente reconhecimento de todos os meios tendentes a garantir esse
propsito constitucional:
No permitida a alienao de qualquer parcela do territrio
(art. 5 3)
No permitida a transformao em Estado no soberano
(art. 1)
A transferncia pontual de poderes de soberania para outros
Estados deve ser sempre reversvel. Ex: a integrao na UE
Portugal goza de um direito de reclamao internacional
Enquanto estado soberano, encontra-se constitucionalmente vedada
qualquer forma de tutela, superviso ou protectorado poltico de outros
Estados sobre as instituies nacionais e as suas polticas.
O Direito Internacional s vigora em Portugal depois de um processo de
vinculao interna do Estado, definido nos termos do prprio Direito
interno.
A pluridimensionalidade constitucional da soberania:
Soberania poltica: pertence a Portugal o exclusivo da definio das suas
opes polticas fundamentais, desde a elaborao e modificao do seu
texto constitucional, at livre assuno ou desvinculao de compromissos
polticos internacionais.
Soberania territorial: o territrio do Estado traduz um espao de exerccio
pleno de poderes exclusivos de jurisdio (declaratria e executiva) de tudo
e todos que nele se encontrarem. Existe uma obrigao universal de
respeito pela integridade territorial (art. 5 n 3), sem prejuzo de Portugal
poder permitir derrogaes pontuais.
Soberania Popular: ao estado pertence o exclusivo da definio de quem
so os seus nacionais, exercendo sobre eles poderes plenos de jurisdio
civil, criminal e administrativa, tal como a sujeio dos aptridas e
estrangeiros s suas leis e a faculdade de expulsar os aptridas.
Soberania decisria: sendo susceptvel de comportar uma vertente
declarativa e executiva dos actos jurdicos que produz, determina que tudo
seja feito sem consentimento igual, superior ou inferior ao Estado,
envolvendo diversas manifestaes sectoriais:
Soberania legislativa: faculdade de fazer, mudar, revogar quaisquer
actos jurdicos.
19

Soberania administrativa: expressa mediante a faculdade de

elaborar normas ou determinar as normas aplicveis, e em caso de
no acatamento voluntrio impor pela fora o seu cumprimento.
Soberania Judicial: o dirimir os litgios por deciso judicial.
Soberania Financeira: atravs da soberania fiscal (tributao fiscal)
e a soberania monetria (o poder de emisso de moeda)

Verifica-se que, por efeitos de compromissos internacionais livremente assumidos,

Portugal regista hoje uma limitao de diversas vertentes da sua soberania: a
soberania encontra-se internacionalizada e europeizada.

uma heterovinculao de base autovinculativa porque foi o Estado portugus que

pediu a adeso EU.

A internacionalizao da soberania:

No seu relacionamento com outros Estados soberanos, Portugal deve pautar-se, pelos
princpios da independncia nacional, de igualdade entre os Estados e da no
ingerncia nos assuntos internos dos Estados.
As limitaes da soberania decorrentes da insero de Portugal na sociedade
internacional podem ter a sua origem em 2 tipos de factores:
Factores de ordem externa:
normatividade internacional.

heterovinculao

do

Estado

Na temtica dos direitos humanos, a DUDH enquanto norma de ius cogens goza de
uma imperatividade prpria e autnoma que vincula todos os Estados independente
mete da sua vontade. As aces unidas diminuram assim o alcance da clusula do
domnio dos Estados nesta matria.
Os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, o art. 16 n2, releva o
reconhecimento constitucional da fora heterovinculativa da DUDH face CRP,
gozando por isso, o ius commune, de um valor supraconstitucional.
O
desrespeito
de
tais
normas
supraconstitucionais,
inconstitucionalidade das suas prprias normas.

sinnimo

de

Assim, o ius cogens goza de supremacia hierrquica sobre as normas

constitucionais que com ele concorrem em termos de sobreposio material, devido
a 3 razes:
Tais normas so imperativas e no podem ser derrogadas.
Heterovincula a liberdade decisria do poder constituinte de cada
Estado, pois traduz a expresso de uma conscincia jurdica
universal.
Impem-se sobre os Estados devido ao vinculo que os liga enquanto
aderentes da Comunidade Internacional.

20

Devido crescente globalizao, o Estado deixou de conseguir resolver alguns

problemas, tais como alimentares, financeiros e segurana. Como tal, v-se
obrigado a cooperar com outros Estados para a soluo destes problemas globais.
Em suma: o factor de internacionalizao verifica-se nos espaos materiais
disciplinados pelas normas de ius cogens que dotadas de uma fora jurdica
prevalecente, e na globalizao de algumas matrias, as quais limitam a soberania
do Estado pela vinculao com terceiros ou Comunidade internacional.
Factores de ordem interna: autovinculao face s normas e princpios
de Direito Internacional.
A leitura
iniciativa
limitativo

da CRP permite tambm registar uma pluralidade de factores que, por

de natureza autovinculativa do prprio Estado, conduzem a um esforo
da soberania de Portugal:
Art. 8 n 1: determina que as normas e princpios de direito
internacional integram-se no ordenamento jurdico portugus, por via de
imposio constitucional, e tm uma fora jurdica idntica da norma
constitucional receptora.
Art. 8 n2: Portugal vincula-se a aplicar as normas internacionais desde
que sejam conformes s normas e princpios constitucionais nacionais,
desde que os rgos legislativos do Estado assim o entendam.
Art. 8 n 3: as normas de organizaes internacionais de que Portugal
faa parte vigoram no ordenamento jurdico nacional desde que isso se
encontre previsto no respectivo tratado constitutivo da entidade
internacional em causa.

As limitaes internacionais soberania de Portugal, assumem projeco quantitativa

e qualitativo o mbito do exerccio da sua soberania decisria.
EX: o art. 5 2, confere lei o poder de definir a extenso e o limite das guas
territoriais, da ZEE e os direitos de Portugal aos fundos marinhos contguos. O art. 14,
alnea G, atribui AR a competncia legislativa sobre a matria. Essa interveno
legislativa ter de ser conforme as regras de ius commune.
Uma tal limitao decisria do Estado, ser o preo a pagar pelos Estados soberanos
por viverem em sociedade internacional.

A europeizao da soberania:
A integrao de Portugal numa estrutura poltica e econmica supranacional,
teve a sua origem num acto voluntrio de adeso do Estado, tambm o seu
retrocesso nunca poder deixar de integrar a esfera de liberdade decisria do Estado.
Desde que o Estado tenha a possibilidade de recuperar a soberania hipotecada,
mantm-se sempre como soberano.
Enquanto houver essa integrao/vinculao, o Estado encontra-se vinculado ao
Direito produzido pelos rgos prprios da EU (acto habilitante da UE) que
imperativo.
Ao permitir a emanao da UE de actos jurdicos imperativos, sem o seu
consentimento ou mesmo contra a sua vontade, produz-se aqui um triplo efeito:
21

 O Estado-membro autolimita a sua soberania decisria sobre os actos e as

matrias em causa.
O processo de integrao determinou a expropriao de matrias da
esfera de competncia exclusiva do Estado.
Esses actos emanados pelos rgos da EU prevalecem sobre os nacionais.
Primado hierrquico do Direito da EU sobre o Direito interno.
Coloca-se a questo de saber se estes efeitos tm acolhimento na
CRP??

O art. 7 n 5 e 6, consagra a clausula constitucional de empenhamento de

Portugal na construo e aprofundamento da UE .
Efeitos:
Habilita a delegao de poderes do Estado para a EU.
Permite a limitao da soberania do Estado em determinadas
matrias.
Determina a autolimitao decisria do Estado, inviabilizando a
funo legislativa essas matrias. clusula geral de prevalncia
hierrquica do Direito da EU.
Probe qualquer retrocesso unilateral o processo de construo da
EU. Para tal, necessrio fazer uma reviso constitucional.

Assim sendo, a clusula constitucional permite alicerar os fundamentos da

supremacia do Direito Europeu sobre o ordenamento jurdico portugus
infraconstitucional

O art. 8 n 4:traduz a expresso abdicativa do Estado portugus em definir

o modo de aplicao interna do Direito da EU, dizendo que essa aplicao
feita nos termos definidos pelo Direito da EU. Cheque em branco ou
clusula de devoluo.
Isso permitiria que, caso o Direito da EU definisse primazia face s
Constituies dos Estados-membros, no houvesse nenhuma defesa
constitucional que o impedisse, implicaria uma (auto) derrogao da CRP em
favor do Direito da EU, o que coloca em causa a Lei de Reviso constitucional
de 2004 que introduziu este preceito.
A nica limitao de isso acontecer, prendia-se com o facto de nenhuma
aplicao interna do Direito da EU possa ser feita sem respeito pelos princpios
fundamentais do Estado de Direito democrtico, reservando para Portugal,
implicitamente no art. 8 n 4, o poder de fiscalizar essa aplicao.

O Prof. Paulo Otero defende a reviso constitucional deste preceito como

ultimum remedium tendente a recuperar a soberania.
Independentemente do explanado sobre o art. 8 n 4, os ltimos 20 aos tm
permitido observar uma desvalorizao deslizante da soberania constitucional
portuguesa face EU:

Em matria da Constituio econmica, existindo uma prtica

de interpretao e aplicao dos preceitos constitucionais em
conformidade com o Direito da EU, desenvolvendo uma
normatividade no oficial que se autojustificou em termos de
prevalncia sobre o texto oficial da CRP.
Ao nvel das normas referentes organizao do poder
poltico e garantia da CRP, o Direito primrio da EU mostra-se
22

passvel de expropriar e limitar poderes conferidos por normas

constitucionais e subverter o prprio significado do processo de
reviso constitucional.
No domnio das garantias constitucionais referente
expulso, extradio e direito de asilo, a CRP confere s
normas de cooperao judiciria provenientes da EU a faculdade de
introduzirem derrogaes ao preceituado nos n 1 a 4 do art. 33
atravs do art. 33 n 5 da Lei Fundamental.

As ltimas revises constitucionais portuguesas, cujas principais alteraes

correspondem a uma tentativa de harmonizao ou sintonizao com vinculaes
polticas previamente assumidas no mbito da EU, deram origem ao aparecimento de
um poder constituinte no oficial/ informal da EU, produzindo normas vinculativas que
acabam por atingir a soberania nacional.
Parafraseando Lassalle, amplos sectores normativos da CRP tornam-se meras folhas
de papel de uma Constituio escrita que sucumbe perante uma Constituio real
(as determinaes de ndole constitucional emanadas pela UE).
A ideia de reviso constitucional hoje um instrumento legitimador posteriori de
opes polticas e jurdicas j antes assumidas em termos comunitrios.
Ex: a reviso constitucional de 92, que atribuiu os poderes do decisor nacional para o
decisor comunitrio. (art. 7 n 6). As 2 seguintes revises constitucionais fizeram o
mesmo. (n 5 e 6 do art. 7).
A opo poltica fundamental operada depois da entrada em vigor da CRP de 1976,
isto , a adeso EU, processou-se sem habilitao normativa da CRP: devido
atribuio de poderes decisrios EU, que limitou a soberania do Estado.
A europeizao da soberania nacional traduz uma opo poltica fundamental que
nem sempre encontrou nem encontra, um suficiente fundamento constitucional,
colocando em causa a Repblica soberana (art. 1) e fazer da garantia da
independncia nacional a primeira tarefa fundamental do Estado (art. 9 alnea A).
Resta apenas, confiar o poder judicial exercido pelos tribunais portugueses, que,
aproveitando a clausula de salvaguarda da nossa soberania, expressa na exigncia de
respeito pelo Direito da EU dos princpios fundamentais do Estado de Direito
democrtico (art. 8 n 4), exera uma funo de controlo de validade do Direito da EU
que forem chamados a aplicar.
No respeito pelo princpio democrtico, pelo principio do estado de Direito e pelo
principio do Estado Social, reside hoje o ncleo axiolgico da soberania portuguesa
insusceptvel de derrogao pelo Direito da EU aplicvel em Portugal.
Aqui se encontra o cerne da identidade axiolgica da CRP de 1976,
expressando o mnimo da soberania portuguesa, face Constituio material
da EU.

23

5- Estado Unitrio Descentralizado

A CRP afirma no art. 1 a natureza soberana da Repblica e, reconhece a unidade e a
invisibilidade da soberania o art. 3 n 1, fazendo-as projectar na configurao dos
poderes internos do Estado, criando, deste modo, uma interdependncia entre a
soberania e a unidade do poder estadual que justifica, segundo o art. 6 n 1, a
natureza unitria de Portugal.
Ou seja:
no Estado que se encontra o nico centro decisrio definidor da competncia
de todas as restantes autoridades que exercem poderes no seu territrio.
O estado unitrio aquele que afasta a admissibilidade de existirem no seu territrio
poderes paralelos dotados de legitimidade prpria ou originria, reservando para si a
autoridade suprema na definio e repartio dos poderes. A CRP o instrumento pelo
qual o Estado, enquanto titular do poder constituinte, procede a essa definio.
na concepo bodiniana do conceito de soberania que o Estado encontra a sua
expresso constitucional de titular da competncia das competncias.
Poder de disposio da competncia de quaisquer outras estruturas
decisrias;
Tem a prerrogativa de definir a sua prpria competncia;
Tem a seu favor a presuno de competncia sempre que no silncio da
norma no esteja definida outra estrutura decisria.
na CRP que reside o fundamento configurativo do Estado como nica entidade titular
da competncia das competncias. A CRP traduz o principal instrumento jurdico de
expresso da unidade e indivisibilidade interna da soberania do Estado.

Art. 284: confere ao Estado a titularidade exclusiva dos poderes

constituintes formais.
Art. 288: a unidade do Estado configurada como limite material de reviso
constitucional.
Art. 110 1: define que o Estado tem rgos de soberania nicos para todo
o territrio nacional.
Art. 3 n 3: a normatividade infra-estadual encontra-se subordinada ao
Direito do Estado.
Existem mecanismos judiciais de fiscalizao da validade e eficcia de todos
os actos infra-estaduais. Os Tribunais os quais so rgos de soberania (art.
110. 1)- tem o poder de garantir a CRP (art. 204) e de reprimir a violao
da legalidade (art. 202 n 2).
O Estado tem ainda mecanismos polticos e administrativos de controlo das
entidades infra-estaduais:
O Governo goza de poderes de superintendncia sobre a
Administrao (art.199 n 2).
As assembleias legislativas das Regies Autnomas podem ser
dissolvidas pelo PR (art. 234 1)
A prtica de ilegalidades graves pelos rgos autrquicos pode
determinar a sua dissoluo (art. 242 n 3)

Unidade e descentralizao
O artigo 6 n 1 diz que a natureza unitria do Estado tem que respeitar 4 princpios:
- O princpio da autonomia regional
24

- O princpio da subsidiariedade
- O princpio da autonomia autrquica
- O princpio da descentralizao
Administrao Pblica

democrtica

da

(restante)

O respeito por todos estes princpios, uma vez que resultam da CRP, traduz uma
autovinculao ou autolimite constitucional do Estado, sem envolver uma atribuio
de um direito originrio.
No h qualquer forma de descentralizao cujo fundamento se encontre numa ordem
suprapositiva ou supra-estatal.
A noo constitucional de descentralizao, traduzindo sempre uma forma de
descongestionamento, repartio ou fraccionamento de poderes entre diferentes
entidades pblicas, pode ser:
- Descentralizao de grau mximo: quando envolve partilha ou transferncia
de poderes polticos, legislativos e administrativos do Estado. Descentralizao
poltico-administrativa.
o caso das regies autnomas.
-Descentralizao administrativa: transferncia penas de atribuies
integrantes da funo administrativa. Esta pode ser:
Poder evolver a prossecuo de fins autnomos do Estado, no sentido de
no serem
interesses tpicos da Administrao estatal.
Ex: autarquias locais; universidades pblicas e associaes pblicas
Poder reconduzir-se a uma simples devoluo de poderes integrantes de
fins que so tpicos do Estado, que supervisionada por este, exerce
actividades de interesse estatal.
Ex: a Administrao indirecta do Estado
Compreende-se neste sentido, que a descentralizao expresse um modelo pluralista
de organizao interna do Estado, deixando claro que no existe uma nica
administrao Pblica e que o Estado no tem hoje, excepto no que diz respeito
funo constituinte e funo jurisdicional, o monoplio de exerccio da funo
poltica, legislativa e da funo administrativa.
A unidade no pluralismo
O art. 6 n1 da CRP tem o propsito de, sem contrariar a unidade do Estado,
estabelecer uma ligao necessria entre a unidade e o pluralismo organizativo do
Estado: a unidade e o pluralismo complementam-se (a unidade encontra a sua
justificao o pluralismo e o pluralismo tem a sua garantia na unidade).
Essa complementaridade entre ambos, permite compreender se, a unidade do Estado
limite material de reviso constitucional (art. 288 alnea A), tambm a autonomia
das autarquias locais e a autonomia poltico-administrativa das Regies autnomas
surgem como limites materiais de reviso constitucional (art. 288 alneas N e O).
A CRP tem o cuidado de referir que essa autonomia no afecta a integridade da
soberania do Estado (art. 225 n 3), visando essa autonomia o reforo da unidade
nacional (art. 225 n 2) toda a autonomia administrativa, alm de se mover
sempre dentro do quadro da CRP, s existe o mbito da soberania do Estado.
No mesmo sentido, o art. 227 n 2, revela que a unidade de aco administrativa
surge sempre como limite descentralizao e desconcentrao.
A CRP desempenha o papel de garante do equilbrio entre os valores em causa.

25

Unidade e interesses gerais da colectividade

A unidade do Estado envolve a existncia de interesses comuns a toda a colectividade
cuja prossecuo, encontrando-se confiada pela CRP ao Estado (art. 9 e 81),
determina uma inevitvel hierarquizao e prevalncia sobre outros interesses
especficos de natureza regional, local, institucional ou corporativa, servindo esses
interesses gerais da colectividade um critrio constitucional atribuidor de poderes
instrumentais ao Estado para a prossecuo de tais fins.
Existem 3 fenmenos constitucionais distintos:
A - A reserva de poderes a favor do Estado
O interesse geral da colectividade ou interesse nacional protagonizado pelo Estado,
pode assumir uma dupla funo:
- Serve, em primeiro lugar, de critrio constitucional ou legal, de repartio de
poderes entre o Estado e as entidades infra-estaduais.
Ex: a reserva da totalidade da funo jurisdicional a favor do Estado (art. 202 n
1)
Ex: A existncia de largas reas de competncia legislativa, quer do Governo
quer da AR.
- Em segundo lugar, limita os poderes atribudos aos entes infra-estaduais,
funcionando o interesse geral da colectividade ou interesse nacional como clusula
implcita de reserva de interveno do Estado em todas as normas de
descentralizao.
A descentralizao nunca pode ser garantida pela CRP para incidir de forma negativa
sobre os interesse gerais da colectividade.
Por via constitucional, legislativa ou administrativa, o Estado, enquanto protagonista
de interesses gerais da colectividade, poder sempre intervir sobre as matrias
descentralizadas.
Os tribunais, tm a ltima palavra no equilbrio da repartio de atribuies entre o
Estado e os entes infra-estaduais.
B - A prevalncia do Direito do Estado
O Estado, enquanto expresso de um sistema que se move a um nvel superior aos
subsistemas infra-estaduais, o principio da prevalecia do Direito do estado exige a
conformao do Direito infra-estadual s opes decisrias pelos rgos estaduais.
Alm das matrias integralmente reservadas ao Estado, pode ocorrer uma identidade
ou sobreposio de matrias entre a esfera de interveno do Estado e dos entes
menores (ambiente, urbanismo), prevalecendo as do Estado e as dos entes infraestaduais tero de se subordinar aquelas: aqui reside o cerne da prevalncia do
Direito do Estado.
Exemplos:
- Prevalncia das decises dos tribunais (art. 205 n 2)
- Os estatutos poltico-administrativos das Reg. Autnomas, sendo leis de Estado
(art. 161, alnea B) servem de padro de conformidade de todos os diplomas
provenientes dos rgos de Governo da respectiva regio (art. 280 n 2, alnea B, e
281 n 1, alnea C)
- As leis de base podem sempre, em termos originrios ou supervenientes, limitar
ou condicionar o exerccio do poder legislativo regional (art. 227, n 1, alnea C)
C - A supletividade do Direito do Estado
A ideia de supletividade do Direito estadual confere ao Estado, enquanto entidade
soberana e unitria, dotada de poderes de aco sobre todo o territrio nacional, a
26

faculdade de emanar normas passveis de integrar omisses de disciplina normativa

em matrias inseridas a competncia normal de etes estaduais, evitando casos de
vazio normativo, verdadeiras zonas em branco, assegurando sempre a existncia de
um Direito aplicvel.
Contudo, o seguimento do art. 228 n 2, as entidades descentralizadas continuarem
titulares da faculdade de emanarem normas sobre tais matrias, desaplicando,
consequentemente, o Direito estadual supletivo.
Assim, o Estado tem, por efeito da clusula de supletividade do seu Direito, uma
legitimao decisria substitutiva.
Subsidiariedade, descentralizao e unidade
O principio da subsidiariedade encontra-se o art. 6 n 1, como critrio de repartio
de poderes decisrios entre o Estado e os entes infra-estaduais, especialmente
aqueles que, prosseguindo fins prprios e distintos do Estado, gozam de uma
Administrao independente e autnoma face ao Governo (Reg. Autnomas,
autarquias locais, universidades e associaes publicas).
O princpio da subsidiariedade nunca exclui a interveno do Estado m situaes de
omisso ou deficiente realizao das tarefas normalmente a cargo dos entes menores,
conduzindo agora a um fenmeno de sentido centralizador ou centrpeto. Assume,
assim um carcter bilateral: justifica a descentralizao e simultaneamente, habilita a
interveno do Estado.
No se pode dizer que, por efeito do princpio da subsidiariedade, que sobre cada
matria de natureza administrativa exista hoje uma nica e exclusiva entidade publica
competente.
Aos tribunais est confiada a ltima palavra sobre a exacta configurao operativa do
princpio da subsidiariedade ao nvel da tenso decisria entre unidade e
descentralizao.
Se certo que uma lei que reparta atribuies entre o estado e os entes infraestaduais pode ser inconstitucional por violar o princpio da subsidiariedade, a
verdade que, sem interveno judicial prvia, nenhuma estrutura administrativa
pode invocar a seu favor, o princpio sem lei ou contra lei expressa, extraindo dele
uma norma habilitante de aco ou de omisso.
O princpio da subsidiariedade na repartio de poderes entre o Estado e os entes
infra-estaduais encontra-se, prisioneiro da lei.

27

Identidade estrutural da Constituio

6-

Constituio compromissria

A CRP assenta em vrios e sucessivos compromissos ou pactos poltico-jurdicos.

Em resultado, o sentido da normatividade de uma Constituio compromissria
raramente se mostre inequvoco, habilitando quase sempre diferentes interpretaes
sobre os interesses ou opes prevalecentes em determinada matria.
O TC, segundo a CRP, a estrutura decisria encarregue de fixar o sentido
interpretativo definitivo e prevalecente das normas constitucionais.
Tipos de compromissos:
- Compromissos genticos:
Visveis na gnese histria da verso originria da CRP.
Engloba o compromisso entre os militares e partidos polticos, no qual ambos
participavam no exerccio da soberania, contudo com o passar do tempo, os partidos
polticos acabaram por prevalecer sobre o MFA, e a inicial democracia sombra das
espadas, tornou-se uma democracia ocidental, tpica de um Estado de partidos.
Em segundo lugar, englobava um compromisso entre diferentes projectos de partidos
polticos .
Por falta de maioria parlamentar e devido s diferentes ideias dos partidos polticos,
o resultado final resultou num compromisso entre 3 modelos de projectos
constitucionais (modelo Ocidental de Constituio, Constituio de cariz marxista, e
um projecto a meio caminho dos anteriores.), podendo afirmar-se que largos sectores
da CRP revelam compromissos algo contraditrios.
- Compromisso normativo:
Os compromissos polticos tornaram-se compromissos normativos. As normas
constitucionais compromissrias visam conciliar as solues concorrentes dos
diversos partidos, impondo ao intrprete e ao aplicador a necessidade de conferir s
solues normativas concorrentes um espao de operatividade que pode assumir
uma tripla configurao:
28

- Espao simultneo de operatividade: ambas as solues concorrentes

tm de ser conciliadas na sua aplicao.
Ex: a autonomia regional e a unidade do Estado
- Espao alternativo de operatividade: s se aplica uma das solues.
Ex: privatizao ou nacionalizao
- Espao sucessivo de operatividade: uma das solues s se aplica depois
da outra soluo j se ter aplicado.
Ex: O direito de resistncia, s exercido se no se conseguir recorrer
fora pblica.
Nem todas as normas constitucionais compromissrias
compromissos polticos: h normas que no advm da.

so

resultado

de

Os compromissos normativos da CRP podem ter origem:

Interna: resultam de normas que consagrem a tutela dos interesses, bens ou
valores tendencialmente conflituantes na regulao de uma mesma matria. Ex:
- Compromisso do Estado baseada na dignidade humana e, simultaneamente na
vontade popular (art. 1)
- Compromisso entre um modelo de Estado unitrio e paralelamente a afirmao
da autonomia regional e o princpio da subsidiariedade (art. 6 n 1)
Externa: resultam da existncia de diferentes fontes concorrentes de definio
da normatividade constitucional, revelando que nem sempre as normas da CRP em
sentido instrumental, tm o monoplio da deciso. Tais como:
- O Direito Internacional pblico, o ius cogens
- O Direito da EU
- A normatividade constitucional informal
- Compromisso aplicativo:
So a expresso inevitvel dos compromissos normativos, pois tm subjacentes a
tutela normativa de interesses, bens e valores tendencialmente antagnicos que, por
receberem acolhimento constitucional concorrencial, exigem, aquando da sua
aplicao, uma metodologia especfica de ponderao.
Essa metodologia pode conduzir a 2 solues:
- Havendo hierarquia entre as normas constitucionais as de valor superior
prevalecem.
Ex: o respeito pela dignidade humana
- Estando no mesmo nvel hierrquico ser usado o principio da ponderao
Ex: a crise e os cortes
O compromisso aplicativo pode tornar-se, deste modo, uma vlvula de flexibilizao e
longevidade do texto constitucional perante a diversidade e a velocidade das
mudanas da realidade fctica.
- Compromissos poltico-procedimentais: a projeco futura da natureza
compromissria da Constituio
A CRP no se limita a ter como base compromissos genticos, os quais se projectam
em diversos compromissos normativos que, por sua vez, geram compromissos
aplicativos das normas constitucionais. O texto constitucional impe (para o futuro)
que a aprovao de certas deliberaes parlamentares, tenha na sua base um
29

compromisso entre as suas foras polticas, garantindo deste modo, a perpetuao e o

desenvolvimento do esprito compromissrio da CRP.
Uma primeira modalidade de deliberaes, reconduz-se aos casos estabelecidos
directa e imediatamente pelo CRP, sem a intermediao deliberativa de qualquer
outro rgo:
- art. 286 1- as alteraes constitucionais carecem da aprovao da maioria
de dois teros dos deputados em efectividade de funes.
- art. 168 n 6- existem leis ordinrias de carecem de aprovao por maioria
de dois teros dos deputados presentes.
Uma segunda modalidade, impe a prvia interveno decisria de um rgo
constitucional, logo o procedimento procedimental previsto na CRP assume uma
natureza indirecta ou mediata:
- art. 136 n 2 todos os actos legislativos parlamentares que tenham sido
objecto de veto do PR, podem ser confirmados por maioria absoluta dos membros do
Parlamento.
Nesta situao, a margem de liberdade conformadora do legislador e da autoorganizao regimental dos rgos colegiais, nunca poder subverter, por violao da
proibio de excesso e do princpio democrtico, a regra prevista no art. 116 n
3,nem agravar as exigncias de maioria previstas expressamente na CRP.

7- Constituio aberta
A CRP, tendo por base de origem e destino aplicativo uma sociedade aberta, no um
texto fechado, antes se afirma como um exemplo de uma Constituio aberta nas
dimenses:
1 - Abertura estrutural: A CRP mo um preceito definitivo, encerrado ou esttico,
antes se encontra sempre aberta a novas e melhores solues.
A democracia nega o dogma e determina que todas as decises sejam revogveis e
reversveis, logo a CRP uma imagem inacabada, um projecto falvel e susceptvel de
reviso, afirmando-se assim, como uma dinmica aberta empenhada na construo
de uma sociedade livre, justa e solidria, encontrando-se assim, aberta s
expectativas da sociedade e dos seus membros em cada momento histrico.
S uma Constituio estruturalmente aberta resiste ao decurso do tempo.
2 - Abertura normativa: A CRP no se esgota nos preceitos normativos (os 296
artigos), mas engloba tambm a existncia de preceitos constitucionais que advm de
outras fontes como:
. As da normatividade no oficial (usos, costumes);
Ex: a figura do PM indigitado.
. Das clusulas de constitucionalizao (art. 8 n 1 e 8; art. 7 e art. 33 n
5);

30

. Clausula aberta art. 16 n 2, exprime a autovinculao do Estado

portugus s normas de
ius cogens (DUDH). Abertura constitucional
de valor supraconstitucional.
3 - Abertura Poltica: O texto constitucional no se identifica com qualquer partido,
fora social ou corrente ideolgica, sendo possvel dela extrair 3 manifestaes
nucleares de abertura poltica:
- Abertura alternncia democrtica: a democracia tem o seu momento da
verdade nas eleies, impondo a periodicidade na realizao de eleies, que permite
a alternncia poltica e a limitao ao nmero de mandatos sucessivos.
- Abertura liberdade conformadora do legislador: A alternncia
democrtica permite a faculdade de reversibilidade das decises e a definio do
projecto de sociedade de cada Governo, contudo a margem de liberdade
conformadora do decisor termina quando comeam as vinculaes constitucionais.
Quanto maior for a interveno/normas da CRP, menor ser a liberdade do legislador.
- Abertura participao poltica dos cidados: envolve o acolhimento do
instituto do referendo nacional (art. 115 e 295), regional (232 n 2) e local (art.
240), significando isto que a consulta directa vontade dos cidados eleitores,
assumindo efeito vinculativo se o nmero de votantes for superior a metade dos
eleitores recenseados (art. 115 n 11), actua a omnipotncia decisria dos rgos
representativos.
A nica excepo, so a alteraes CRP, que se encontram excludas do mbito do
referendo (art. 115 n 4, alnea A), revelando-se assim, uma Constituio fechada.
4- Abertura interpretativa:
Permite que seja objecto de uma interpretao interpretativa, por alterao das
circunstncias temporais ou factuais, ou, em caso de consenso de sobreposio, se
assista a uma mudana da interpretao at ento adoptada.
A existncia de decises interpretativas do texto constitucional dotadas de
irreversibilidade, incompatvel com a democracia, logo, h uma limitao temporal
do mandato dos juzes do TC e uma proibio da sua renovao (art. 222 n 3), os
quais so encarregues de dar a ltima palavra quanto ao sentido interpretativo da
CRP, permitindo-se, deste modo, a abertura a novos sentidos definitivos do texto
constitucional.
-Pluralidade de interpretes da CRP
O TC no tem o monoplio da interpretao do texto constitucional. Todas as pessoas
e orgaos, so intrpretes da CRP. Essa pluralidade de intrpretes, torna-se instrumento
da legitimao democrtica, reforando-se a sociedade livre e aberta fundada na
soberania popular.
Contudo, a interpretao de cada um deles goza de fora jurdica diferente.
Aos tribunais so os ltimos guardies do sentido interpretativo do texto constitucional
da maior parte da matria.
Mas tambm algumas normas cuja interpretao de encontra a cargo de um rgo
poltico, como por exemplo o art. 195 n 2, no qual o PR, por fora da CRP, tem o
poder de interpretar (interpretao poltica) quando que o Governo est a colocar
em causa o regular funcionamento das instituies democrticas.
- Complexidade e abertura densificadora das normas constitucionais

31

Toda a interpretao constitucional, deparando com uma normatividade dominada por

princpios e conceitos vagos e indeterminados, assume uma postura complexa e
aberta: no h uma nica solua interpretativa.
Paralelamente com os conceitos constitucionais, a normatividade constitucional
recorre muitas vezes a conceitos que, caracterizados e cristalizados j por uma
tradio legal pr-constitucional surgem como pressupostos pelo legislador
constituinte. Ex:
- Conceitos de tradio legislativa pr-constitucional: famlia, casamento,
associaes
- Conceitos resultantes do Direito Internacional: ZEE, UE
- Conceitos emergentes da dogmtica cientfica: autoridade pblica,
subsidiariedade
Esta situao, a CRP mostra uma abertura infraconstitucional densificao de tais
conceitos, cuja interpretao prisioneira da legalidade e do contributo doutrinrio.
Diferenciam-se dos conceitos constitucionais que fazem apelo a uma densificao
nova ou futura por via legislativa ou doutrinria. Ex:
- cidados portugueses; segredo de justia; dados pessoais
Nesta situao, a CRP mostra uma abertura infraconstitucional densificao dos seus
preceitos, remetendo para actividade futura a desenvolver pelo legislador ou pela
doutrina.
Conceitos remissivos para normas extrajurdicas: as normas que fazem apelo ou
pressuponham conhecimentos e critrios prprios de cincias no jurdicas. As normas
constitucionais remetem para as regras tcnicas, cientficas ou morais.
Ex: princpio da inviolabilidade da vida humana (art. 24 n1).
5- Abertura implementadora
- A implementao de normas no exequveis por si mesmas:
A CRP, visando construir uma sociedade livre, justa e solidria, revela-se um texto
dotado de normas programticas, impondo ao decisor poltico um programa de aco
que, sendo finalisticamente orientado, visa transformar a sociedade. Essa normas
programticas so normas, por si mesmas, no exequveis por si mesmas, carecendo
de mediao concretizadora que, por via da implementao normativa
infraconstitucional, lhes confira aplicabilidade efectiva ou prtica.
Ex: Direito habitao; Direito ao ambiente; direito proteco da sade.
O legislador encontra-se vinculado, sob pena de inconstitucionalidade por omisso
(art. 283 n 1), a tornar exequveis as normas constitucionais (as que esto na zona
de reserva de lei).
E se no estiverem na zona de reserva de lei e nunca tenham sido objecto de
regulamentao, a Administrao pode implementar essas normas?
Sim. O Governo, por fora do art. 199 alnea G (competncia administrativa), goza
de uma competncia que lhe permite emanar regulamentos fundados na CRP,
desempenham um papel de forma subsidiria de implementao das normas no
exequveis por si mesmas.
Limites abertura constitucional
So mecanismos de defesa que limitando o grau da respectiva abertura, visam
preservar a sua prpria identidade estrutural, dos quais:
32

- Limites de reviso constitucional

A CRP consagra 4 diferentes tipos de limites que, dificultando a alterao do seu texto,
funcionam como barreiras a uma abertura constitucional modificativa das suas
normas:
- Limites temporais:
. A CRP s pode ser revista, 5 anos aps a sua publicao (284 n 1)
. a ttulo extraordinrio, em qualquer momento , desde que permitido por
uma maioria de
4/5 dos deputados em efectividade de funes (284 n 2).
-Limites procedimentais:
. s os deputados tm iniciativa de reviso constitucional (285 n 1);
prazos (285 n 2); e
aprovao por 2/3 dos deputados em efectividade de
funes (286 n 1).
- Limites circunstanciais:
. a reviso constitucional no pode ocorrer em estado de excepo
constitucional (289)
- Limites materiais: os estipulados no art. 288
em torno deste limites, que se pode discutir a existncia de 1 excesso de
inteno limitativa da abertura constitucional s geraes futuras, criando um
genuno abuso de poder constituinte
- Sistema de fiscalizao da constitucionalidade
- A todos os tribunais conferido o poder de recusar em concreto a aplicao de
normas inconstitucionais (204), e ao TC atribuda a faculdade de as declarar
inconstitucionais com fora obrigatria geral (282).
- Ao TC compete apreciar e verificar a inconstitucionalidade por omisso (art.
283)
- Clusula constitucional do Estado de Direito democrtico
Os art. 8 n 4 e 7 n 6, consagra a referncia aos princpios fundamentais do Estado
de Direito democrtico, que traduz um a clusula limitativa da abertura nacional
EU, nunca permitindo a sua vinculao em violao deste principio e, assumem uma
dupla funo constitucional:
1- Revela 1 limite material intransponvel.
2- Habilita os tribunais internos a fiscalizarem a validade da normatividade
portuguesa referente EU.
- Limitao da liberdade de associao
Presente no art. 46, cujas proibies se enquadram no n 4.
A CRP encarregou o TC de verificar a validade da constituio dos partidos polticos e
de ordenar a rfespectiva extino (223 n 2, alnea E)
- Interveno jurdico-criminal: o Direito penal poltico.
A defesa da CRP exige que certas condutas que violem as normas ou valores
constitucionais, sejam objecto de criminalizao, enquanto ultima garantia da sua
tutela.
Essa limitao jurdico-penal, faz-se atravs de 2 mecanismos:
- A responsabilidade criminal dos titulares dos rgos polticos (art. 117)
- A responsabilidade criminal de quaisquer pessoas contra o Estado (Cdigo
Penal).

8- Constituio transfigurada

Pg. 207 a 241

33

Qualquer Constituio um organismo vivo, sempre em movimento como a prpria

vida.
Assim sendo, a configurao identificativa da CRP de 1976 tem passado por contnuas
mudanas ao longo dos seus anos de vigncia.
Se se comparar o texto da verso inicial com os preceitos que hoje a integram, tal
como se se confrontar o que est escrito na normatividade oficial e aquilo que
prtica ou a vivncia efectiva dessas normas constitucionais, verifica-se que existem
inmeras diferenas.
As diferentes entre o passado e o presente, o texto escrito e o texto vivido, permitem
aferir a transfigurao da CRP. Adveio de:
- Atravs da reviso constitucional, modificando as suas normas escritas, sem
determinar a passagem a uma nova CRP material.
- Atravs da transio constitucional, enquanto processo formal ou informal de
emergncia de uma nova CRP material, isto por efeito da alterao de princpios ou
valores nucleares do anterior texto.
- Atravs do desenvolvimento constitucional que, podendo ocorrer pela via
interpretativa (evolutiva ou actualista) ou modificativa (formal ou informal) das
normas, reorienta a sua configurao aplicativa.
Em situaes de transfigurao extrema ou substancial da CRP, o fenmeno pode
reconduzir-se passagem a uma nova CRP material.
Factores da Transfigurao:
1- O decurso do tempo e a gestao de uma normatividade no oficial
subversiva
Ao longo da vigncia da CRP, a existncia de uma dinmica aplicativa das suas
normas e de uma vivncia informal que se foi impondo s normas escritas
desenvolvendo uma postura factual corrosiva ou complementar da normatividade
oficial, mudando-lhe gradualmente o contedo ou o sentido interpretativo, integrandoo ou at mesmo subvertendo-o, fazendo surgir uma normatividade de base ou gnese
informal.
Constituio no oficial
A normatividade informal pode assumir uma de 2 naturezas:
- Praeter constitutionem: completa ou integra a normatividade escrita
- Contra constitutionem: subverte ou desaplica a normatividade escrita.
Nesta situao, enquanto parcela da Constituio no oficial, que se integram os
principais factores de transfigurao da identidade constitucional. A normatividade
oficial substituda, segundo um processo de inaplicabilidade normativa ou
adormecimento das normas escritas, por uma normatividade no oficial
desconforme com as normas oficiais, ocupando-lhes o lugar regulador.
A transfigurao ser tanto maior, quanto maior o decurso do tempo.
Exemplos:
- o principio socialista nunca foi aplicado, sendo objecto de uma total
subverso informal, desenvolvendo-se uma prtica contrria soluo constitucional,
na qual a normatividade no oficialsuprimiu a oficial.
- No mbito econmico, o texto constitucional originrio apontava uma economia
com fortes componentes socialistas, contudo at 2008 no houve nenhuma
nacionalizao. Aqui a transfigurao primeiramente foi pela via informal e aps 1982
e 1989, via reviso constitucional.

34

- No domnio das instituies polticas temos:

O exerccio da competncia legislativa , na CRP formal, da Ar, mas
a normatividade no oficial tambm o concede ao Governo.
Na transfigurao do estatuto secundrio do PM que emerge das
normas da Constituio oficial, ao antagonismo que por efeito da
normatividade ao oficial torna hoje o PM como o eixo fundamental
da deciso poltico-governativa, falando-se assim num sistema de
Governo presidencialismo de PM
2-

3-

O peso da herana histrica do Estado Novo

A CRP foi elaborada e tem sido aplicada por juristas cuja formao se fez luz da CRP
de 1933, tendo as suas solues o propsito de funcionar como imediatas respostas a
problemas suscitados e interpretao explicativa de diversos fenmenos cuja raiz
histrica se encontra no Estado Novo.
Exemplos:
- A centralidade do PM no mbito do funcionamento do sistema de Governo.
- A preponderncia do Governo no exerccio da funo legislativa, devido
paridade entre lei e DL.
- O reconhecimento da existncia de uma reserva de competncia legislativa
a favor do Governo para o desenvolvimento de leis de base (art. 198 n 1)
-Quando h maioria parlamentar, o relacionamento do Governo e a Ar faz sob o
lema O Governo quer, a AR aprova, o Governo no quer, a AR rejeita
- Devido paridade de Lei e DL, assiste-se a uma progressiva neutralizao do
sentido e da funo do instituto da apreciao parlamentar dos DL, previsto no art.
169.
- O papel intragovernamental do Ministro das Finanas que tem um poder
de veto em todos os actos do Governo que envolvam aumento ou diminuio das
receitas.
A interveno dos partidos polticos
Resulta da interveno dos partidos polticos que, dominando as instituies polticas
e administrativas, ultrapassa tudo aquilo que a CRP permite ler: acabam por definir
programas e ditam linhas de actuao decisria.
Os partidos polticos so o sangue da democracia, nunca podendo esta viver sem eles,
surgem hoje como os senhores da CRP e os conquistadores do Estado.
Esta centralidade constitucional adveio da prpria CRP que, com o intuito de limitar a
legitimidade revolucionria e o pode militar, reforou o papel dos partidos polticos,
enquanto estruturas representativas do modelo democrtico e do poder civil.
A CRP confere aos partidos polticos:
- Art. 151 n1, define o monoplio na apresentao de candidaturas ao
Parlamento aos partidos polticos. Candidato ou deputado tero de ter alguma ligao
com 1 partido poltico.
- Eleitos os deputados, o sistema de Governo toma a representao partidria
existente no Governo art. 187 n 1.
- O sistema de governo exige uma permanente confiana poltica do mesmo
junto da maioria parlamentar, ou pelo menos no ter contra si a maioria
assegurando sempre aos partidos da oposio mecanismos de controlo da actividade
do executivo.
Toda esta influncia dos partidos polticos faz-se sentir ao nvel de todos os restantes
rgos eleitos das entidades colectivas pblicas de populao e territrio (Autarquias,
Reg. Autnomas, Administrao).
Os partidos polticos foram assumindo um sufocante protagonismo, transfigurando a
identidade da democracia constitucional uma genuna partidocracia que, permitindo
35

os partidos polticos com representao parlamentar dizer entre si O Estado somos

ns, determinou uma degenerao do Estado de partidos uma quase ditadura
constitucional dos partidos polticos (a soberania popular foi substituda pela soberania
dos partidos).
Esta transfigurao coloca em causa a prpria identidade do modelo democrtico da
CRP, parcialmente subvertido pelo monoplio partidrio, conduziu a uma democracia
de circuito fechado ou democracia estrangulada. Exemplos:
- A reviso constitucional baseia-se em acordos interpartidrios
-A eleio do PR no se faz sem apoio partidrio tal como outros titulares de
cargos sujeitos a sufrgio eleitoral universal.
- A eleio da maioria dos Juzes do TC resulta de negociaes entre partidos.
- As decises governamentais, regionais e autrquicas so pautadas pelo timing
poltico-partidrio.
4-

A integrao europeia e o seu aprofundamento

A CRP de 1976 deixou de ser a Lei Fundamental de um Estado dotado de soberania
plena, passando antes a expressar o texto constitucional de um Estado membro da
EU, isto , de um Estado dotado de uma soberania europeizada.
A CRP perdeu o monoplio definidor do campo material dos rgos do Estado,
devendo procurar-se no Direito da EU a extenso e a natureza dos poderes judicial,
legislativo e administrativo.
Essa transfigurao fez da CRP uma espcie de constituio de tipo regional, da
qual resulta uma identidade bem diferente da CRP originria.
Exemplos:
- A clusula de empenhamento na construo e aprofundamento da EU ergueuse hoje como um novo princpio fundamental;
- Por efeito da delegao ou transferncia de poderes do Estado, os rgos de
soberania perderam competncia decisria sobre diversas matrias, passando o
seu exerccio a ser comum como os restantes Estados-membros.
- As garantias constitucionais referentes expulso, exlio e extradio, mostramse susceptveis de ser objecto de limitao por via do Direito da EU por fora do
art. 33 n5.
- H uma prtica de interpretao e aplicao dos preceitos constitucionais
em matrias econmicas em conformidade com o Direito da EU.
- todo o Direito nacional tem de ser compatvel e interpretado em conformidade
com o Direito da EU, por fora do primado do Direito da EU.
- A reviso constitucional tornou-se um instrumento que visa harmonizar prvias
vinculaes polticas assumidas no mbito da EU com o texto da CRP, fazendo com
que o Direito da UE seja um limite heternimo ao poder constituinte nacional. (O
Direito da EU que se devia adaptar CRP)

5-

eroso do domnio reservado dos Estados e o constitucionalismo

transnacional
O desenvolvimento de novos sectores de ius cogens tem limitado a soberania dos
Estados, gerando-se assim uma progressiva internacionalizao da soberania.
Expropriado o Estado das reas de deciso, especialmente o domnio do
reconhecimento e da garantia dos direitos humanos, deu origem a uma conscincia de
que, num plano superior ao texto constitucional de cada Estado, existe uma
heterovinculao com uma normatividade transnacional, o ius commune
constitucional.
Exemplos:
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- A CRP deixou de ter a pretenso de um monoplio regulador de todas as

matrias do mbito interno do Estado: existe concorrncias entre normas
fundamentais internas e inter-nacionais.
- O poder constituinte interno conhece limites materiais de interveno
reguladora, deparando-se com matrias da competncia da comunidade internacional.
- Ocorre uma hetero-subordinao hierrquico-normativa da CRP s normas de
ius cogens, revelando a prevalncia das segundas.
A CRP encontra-se prisioneira de uma normatividade transnacional que, assumindo
uma natureza de ius cogens, reconfigura a CRP como lei fundamental de um Estado
dotado de uma soberania internacionalizada.

Manifestaes de transfigurao da CRP

Existem 5 principais fenmenos visveis de mutao da identidade constitucional:
1 - A desactualizao da CRP econmica oficial
A transfigurao, tal como resultava do texto original, tornando-se mesmo irreconhecvel
face normatividade escrita, aconteceu em 2 momentos distintos:
- entre 1976 e 1989, atravs na normatividade no oficial onde a opo
econmica socialista no foi aplicada.
- com a adeso de Portugal EU em 1989, deu-se uma europeizao
transfiguradora da normatividade constitucional, atravs da reviso constitucional, e
esquecimento das normas constitucionais contrrias s normas da EU, de tal forma
que na normatividade integrante do Direito da EU que se encontra o cerne da
Constituio econmica portuguesa
dissoluo da constituio econmica portuguesa na constituio econmica
europeia
2 - A subverso do significado das eleies parlamentares e o sistema
de governo no oficial: o presidencialismo de PM
A vivncia constitucional das ltimas 2 dcadas, reforando o protagonismo dos
partidos polticos na vida das instituies governativas, provocou uma crescente
transfigurao do sentido das eleies para a escolha dos deputados AR e,
subvertendo o equilbrio traado pelas normas oficiais da CRP em matria de
sistema de governo, vieram transfigurar as relaes entre o Governo e a AR,
assistindo-se emergncia de um sistema de governo no oficial: o
presidencialismo de PM
Esse processo de transfigurao visvel nos seguintes termos:
- A situao de monoplio dos partidos polticos na apresentao de candidaturas
AR (151 n 1)
- As prprias eleies parlamentares vo-se traduzindo numa verdadeira escolha
do PM
- Logo no o PM que resulta da escolha da maioria parlamentar, mas o
contrrio.
- O lder vencedor das eleies chamada a formar Governo, isto determina o
surgimento de uma verdadeira unio pessoal: a mesma pessoa simultaneamente PM
e chefe da maioria parlamentar,

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- o PM controla toda a estrutura administrativa hierarquizada do Estado,

entretanto objecto de colonizao partidria.
- Enquanto chefe da maioria parlamentar, em vez de o Governo ser controlado
pela AR, o PM que, sendo obedecido pela maioria do seu partido, controla o
Parlamento.
O funcionamento do Estado de partidos, fez com que a realidade constitucional
ultrapasse o texto da CRP formal, transfigurando a prpria identidade deste domnio
da Constituio.
3 - A preponderncia funcional do Governo sobre a AR
O texto formal da CRP indica a existncia de uma preponderncia funcional da AR face
ao Governo:
- O Governo politicamente responsvel perante a AR (art. 190 e 191 n 1), o
que significa que sob pena de demisso (198 n 1, alnea F), ao pode ter contra si a
maioria dos deputados.
- o Governo s entra em plenitude de funes aps apreciao do seu programa
pela AR (art. 186 n 2 e 192). Caso no seja aprovado, o Governo nunca deixa
passar de gesto, pois encontra-se demitido (195 n 1, alnea D).
- A AR goza de uma competncia fiscalizadora sobre a actividade do Governo
(art. 162 alnea A).

Contudo, a transfigurao da identidade constitucional permite concluir que:

- Se o Governo for sustentado por uma maioria parlamentar, a sua
responsabilidade poltica perante a AR torna-se um mito.
-Quanto reserva legislativa, a AR s aprova o que o Governo quer.
- O Governo tem ainda o monoplio da iniciativa legislativa ou da
deciso de certas decises da AR: desde logo a iniciativa legislativa
reservada.
- O Governo poder usar a AR contra o PR, os casos do veto do art. 136
n 3, obrigando-o a promulgar o diploma.
As estatsticas comprovam essa inverso da preponderncia funcional da AR face ao
Governo, pois o Governo emana mais actos legislativos que a prpria AR.
4 - A metamorfose degenerativa do Estado de partidos em Estado de
partido governamental
A circunstncia de o Estado de partidos se ter transformado num modelo de
sociedade poltica em que nada escapa aos partidos polticos, gerando uma
partidocracia em que a soberania popular se encontra substituda pela soberania dos

38

partidos polticos, determinou uma degenerao reconduzvel a uma quase ditadura

dos partidos polticos:
- atravs da colonizao partidria da Administrao pblica, e at na escolha
dos juzes do TC, que levada a cabo pela AR.
Partidarizao completa
do Estado.
Isto reflecte um perigoso fenmeno de sovietizao do funcionamento das
instituies polticas.
Torna o Estado refm dos partidos polticos.
Acaba por transformar o Estado de partidos num Estado de partido
governamental.
Que pode resumir-se os seguintes termos: alcanada a maioria parlamentar, o partido
que fica responsvel pelo Governo lana-se conquista do Estado, visando, em ltima
anlise, fazer deste, durante o perodo da legislatura, um meio de implementar o seu
programa. O Estado reconduz-se a um simples aparelho ao servio do partido
governamental.
Regista-se assim, uma profunda transfigurao da identidade democrtica da CRP.
5 - A diluio do poder constituinte formal da AR
O monoplio das alteraes constitucionais da AR (art. 161 alnea A e 285 n 1) tem
sido alvo de uma transfigurao da identidade constitucional, ocorrendo uma diluio
do poder constituinte formal da AR, devido a 5 factores:
- A existncia de um poder constituinte informal gerador de uma
normatividade no oficial
Trata-se de um poder constituinte dotado de uma presena quase invisvel, apenas
dele se tomando conscincia quando se constatam as transformaes j operadas na
CRP sem a interferncia do poder constituinte derivado
- A intermediao partidria determinante de uma desparlamentarizao da
deciso poltica de reviso constitucional
So os directrios dos dois maiores partidos polticos que, por via de acordos
extraparlamentares, ditam o sucesso ou o insucesso da reviso, as prprias solues
polticas e at as inerentes formas jurdicas de expresso da futura lei de reviso
constitucional.
Assim, a AR limita-se a homologar os resultados dessas negociaes partidrias
extraparlamentares.
- A gesto de um poder constituinte no mbito da EU
As normas do Direito da EU tm sido adoptadas pelos pases membros, as quais se
vo impondo as normas constitucionais internas de cada pas, quer seja pelo processo
de autovinculao (art. 7 e 8), quer seja pela via informal, quer pela via no oficial
(comportamentos reiterados), operam uma verdadeira reviso tcita da
Constituio, ou talvez mais correctamente, uma informal desaplicao da CRP
assistida de convico de obrigatoriedade.
- A edificao de uma informal iniciativa governamental de reviso da
CRP
Intimamente relacionado com a gesto de um poder constituinte no mbito da EU, a
prtica trem revelado que o Governo negoceia e aprova no mbito da EU textos de
tratados sujeitos a aprovao parlamentar que so materialmente contrrios CRP,
39

observando-se que a sua rectificao determina revises constitucionais em que a AR

anda a reboque das opes polticas assumidas pelo executivo.
Desenvolveu-se assim, um poder implcito de o executivo determinar o sentido e a
oportunidade da reviso constitucional, subalternizando completamente o parlamento.
- A subordinao ao ius cogens
O quinto factor de eroso do poder constituinte formal da AR, determina que no haja
liberdade constituinte por parte dos Estado quanto a essas matrias: delimitada
negativamente pelo ius cogens.
O poder constituinte no pode contrariar as vinculaes ao ius cogens, sob pena de
nulidade dos seus actos constituintes.
A heterovinculao do Estado ao ius cogens exerce um efeito expropriativo sobre a
liberdade decisria do poder constituinte estadual.

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9- Conceito de Identidade relacional

A noo de identidade comporta uma dimenso absoluta (a realidade que est em
causa) e a dimenso relacional (relao da realidade actual com as demais
realidades).
A dimenso relacional de uma Constituio, deste modo determinada pela sua
insero numa determinada famlia constitucional, resulte ela da influncia da Histria
constitucional do respectivo pas ou dos contgios externos provenientes de
experincias constitucionais estrangeiras.
O parentesco normativo (interno e externo) de um texto constitucional sempre
expresso do cerne da sua identidade relacional. Essa identidade pode assumir duas
diferentes origens:
I) Identidade familiar emergente de anteriores textos constitucionais vigentes
esse mesmo pas, originando os verdadeiros adquiridos constitucionais , razo pela
qual se deve apelar historia constitucional para dela extrair a origem dos traos
dessa mesma identidade relacional.
II) Por outro lado, essa identidade pode resultar de Constituies estrangeiras
(vigentes ou no vigentes).
Tomando em considerao o grau ou nvel de proximidade identificativa entre os
textos constitucionais, mostra-se possvel encontrar a identidade relacional de uma
Constituio dois tipos de parentesco:
I) Um verdadeiro parentesco em linha recta entre normas constitucionais,
reconduzvel em termos materiais ideia de herana, tendem como caractersticas:
* Ser uma soluo decalcada de outra, apesar de existir diferente
enunciado, formulao lingustica ou insero sistemtica.
* Ser uma soluo integralmente plagiada de outra
* Existir, numa ampliao radical da anterior situao, um plgio
constitucional quase integral. (um exemplo foi a Carta Constitucional Portuguesa de
1826 e a Constituio Brasileira de 1924.)
II) A identidade familiar pode no ser de grau to prximo, falando-se um
parentesco colateral, segundo um processo de mero contgio da ideia de uma
determinada soluo, um esprito material de mero legado constitucional,
susceptvel at de operar por contraste gerador de uma influncia de sentido inverso
do texto anterior face nova soluo a consagrar.
Em qualquer dos casos, a identidade da Constituio afere-se numa relao de
parentesco face a normas de outros textos constitucionais.

2 -- Limites identidade relacional

A identidade relacional no aula a existncia de uma identidade absoluta de cada
Constituio, por muito semelhantes que sejam duas normas constitucionais, a
identidade racional entre eles encontra-se sempre sujeita a limites. A Constituio
plagiada e a Constituio plagiadora so duas realidades distintas e as suas normas,
apesar de terem uma formulao literal exactamente igual, podem ter interpretaes
e aplicaes radicalmente distintas.
Cada Constituio sempre uma Constituio e nunca existem duas Constituies
iguais, em duas normas constitucionais que, apesar de terem o mesmo enunciado
41

lingustico, desde que tenham tempos e lugares diferentes de aplicao, de possam

considerar exactamente iguais.
So 4 os limites identidade relacional entre normas constitucionais:
1- A Insero teleolgica das normas em causa:
Ex: O Direito de Propriedade Privada tem sentido diferente uma Constituio liberal,
numa Constituio de Estado Social ou numa Constituio marxista.
2- A Localizao sistemtica das normas dentro do texto constitucional,
sabendo-se que a determinao do seu grau de importncia axiolgica
deve tomar em considerao o respectivo local de integrao o contexto
global da Constituio.
3- A vivncia institucional a que as normas esto sujeitas, sedo que
normas exactamente iguais podem ter configuraes radicalmente opostas
dependendo da sociedade a que se destinam.
Ex: O princpio da igualdade de todos perante a lei no impediu a existncia da
escravatura durante o sec. XIX.
4- Por ltimo, surge da sujeio da normatividade constitucional a
diferentes processos de interpretao ou densificao do seu
contedo, uma vez que os intrpretes e os aplicadores so diferentes. Ex:
A ponderao entre a liberdade de informar e o Segredo de Estado so
diferentes num Estado liberal e um Estado totalitrio.
5-

3 -- Excurso: a Identidade exportada

I)

Tal como uma Constituio pode encontrar a sua identidade em textos

constitucionais que lhe so anteriores, tambm essa mesma Constituio pode
funcionar, relativamente a solues normativas constitucionais futuras, como fonte de
influncia, contgio ou plgio uma Identidade constitucional exportada ou a
projeco externa da Constituio.
Exemplo:
1- A Carta Constitucional francesa de 1814, por influncia de Bejamin Constant,
fez do rei titular do poder moderador, confiando-lhe a chave de toda a
organizao poltica, soluo essa que foi importada pela Constituio
brasileira de 1824 e desta, exportada para a Carta Constitucional portuguesa
de 1826.
II) Olhado para a Constituio de 1976, alm dos contributos provenientes de textos
constitucionais que lhe so anteriores, goza de projeco externa, tendo j sido
exportada para textos constitucionais posteriores.
Recortam-se 2 distintos fenmenos de exportao ou projeco da identidade da
Constituio de 1976:
1- H casos de projeco externa por contgio, como a Constituio espanhola
de 1978, a Constituio brasileira de 1988, a Constituio de Moambique de
2004;
2- E por outro lado, casos de projeco externa por plgio, verificando-se a
reproduo de mltiplos dos seus preceitos, sendo o caso das Constituies
de S. Tom e Prncipe, Cabo Verde, e a Lei Constitucional da Repblica de
Angola.

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Em qualquer destas situaes, verifica-se uma projeco externa de elementos

identificativos da Constituio de 1976, cuja paternidade imediata permite recortar
uma identidade familiar de natureza descendente.

Identidade relacional da CRP

Cada um de ns aquilo que , mas tambm daquilo que resulta da sua famlia
A CRP tem uma identidade que se expressa numa relao quer com as Constituies
nacionais anteriores, mas tambm uma relao que a liga a Constituies externas.
- Traos de influncia interna da CRP:
Tem traos de todas as Constituies anteriores, desde 1821 at s leis Fundamentais
do Reino, formais ou no formais (consuetudinrias).
Ex: Lisboa, enquanto capital do pas, no est normativizada, mas essa tradio
remonta ao perodo pr-constitucional.
Ex: art. 11 n 2, refere que o hino nacional a Portuguesa a letra do hino remonta
data da fundao da repblica. (acesso de uma realidade no jurdica)
Ex: a bandeira (art. 11), data de 5 de Outubro de 1910.
De todas as CRPs formais, h normas que foram acolhidas pela CRP de 1976, sedo
que a de 1933 foi a que mais contribuiu.
Houve tambm influncia dos momentos de interregno constitucional:
- Ditadura militar de 1926-1933
- Perodo revolucionrio 1974-1976
- Traos da influncia externa na CRP
Os contributos no mbito da revoluo constitucional derivaram das Constituies
europeias.
O contributo da CRP de 1976, advieram das experiencias constitucionais alems,
italianas, francesa e dos Estados socialistas (Jugoslvia, e Repblica democrtica da
Alemanha).
- Influncia exportada
A CRP de 1976 foi fonte de influncia para as Constituies espanhola (1978),
brasileira (1988) e de verdadeiro plgio para as constituies africanas e de TimorLeste.

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