CONTRATOS DE GARANTA

El cdigo regla especialmente la fianza, la prenda y la hipoteca. Nosotros

sabemos que cuando una persona contrae una obligacin, afecta, vincula al
cumplimiento de esa obligacin todos sus bienes presentes y futuros, races o
muebles con la sola excepcin de los inembargables y el acreedor goza del llamado
derecho de prenda general, que en realidad es un derecho de garanta general, en
virtud del cual puede perseguir su crdito sobre todos los bienes presentes y futuros
del deudor, races o muebles ..., puede trabar embargo sobre estos bienes, realizarlos
y pagarse con el producto de la realizacin de su crdito, los costos de la cobranza y
los intereses, este derecho est consagrado por los artculos 2465 y 2469.
El cdigo es impropio al hablar de obligacin personal, porque todas las
obligaciones son personales porque la contrapartida de la obligacin es el derecho
personal, no hay obligaciones reales.
El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea
solvente, pero si el deudor cae en insolvencia el derecho de prenda general, lisa y
llanamente se esfuma. Si bien es cierto que, el acreedor goza de los llamados
derechos auxiliares que le permiten conservar el patrimonio del deudor, evitando que
los bienes el deudor salgan del patrimonio o bien haciendo que ingresen al patrimonio
del deudor bienes que salieron de l y que le pertenecen, no es menos cierto que,
estos derechos auxiliares pueden no ser suficientes y como una manera de proteger a
los acreedores la ley permite que al cumplimiento de la obligacin quede afecto otro
patrimonio, el patrimonio de un tercero, adems del patrimonio del deudor o que al
cumplimiento de la obligacin del deudor queden afecto bienes determinados del
deudor o de terceros.
Los contratos mediante los cuales se obtienen estos resultados son los
llamados contratos de garanta.
No son sinnimas las expresiones caucin y garanta, la garanta es el gnero,
la caucin es la especie. La garanta puede tener su origen en la ley, una convencin
o una resolucin judicial, la caucin tiene un origen convencional.
El cdigo reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las
nicas cauciones o garantas a las que el acreedor puede echar mano, tambin est la
clusula penal cuando la constituye un tercero, es una caucin porque tiene un origen
convencional, la solidaridad pasiva es una garanta que puede ser caucin cuando
tiene su origen en un contrato, si tiene su origen en el testamento o en la ley es
garanta, pero no caucin.
Tambin es una caucin la anticresis definida por el art. 2435, la anticresis no
se usa mucho en Chile, pero s en otros pases como en Bolivia que se habla de
prstamo anticretico. El derecho legal de retencin tambin es una garanta.
Recordemos que el concepto de caucin est dado por el cdigo en el art. 46
ubicado en el Titulo Preliminar, que nos dice:
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza,
la hipoteca y la prenda.
En las cauciones personales queda afecto al cumplimiento de la obligacin, el
patrimonio del deudor, como es la regla general, y el patrimonio de un tercero, as

ocurre en la fianza, en la clusula penal, cuando sta la constituye un tercero y en la

solidaridad pasiva.
Pero no quedan afectos al cumplimiento de la obligacin bienes determinados
del deudor, de tal manera que estas cauciones personales son efectivas en tanto el
fiador, el codeudor solidario, el tercero que constituy la C.P sean solventes y el
acreedor corre el riesgo que el fiador, el codeudor solidario o el tercero caigan en
insolvencia. La insolvencia es un estado de hecho, consiste en la imposibilidad de
cumplir con las obligaciones, puede ocurrir que el pasivo de una persona sea superior
a su activo, pero no est en insolvencia porque el pasivo no sea inmediatamente
exigible, de manera que con su actividad futura va a poder cumplir con sus
obligaciones.
Las cauciones reales, particularmente la prenda y la hipoteca obvian este grave
inconveniente que es la insolvencia porque como la prenda y la hipoteca son derechos
reales conceden accin de persecucin y dan derecho al acreedor hipotecario y al
acreedor prendario a perseguir la finca hipotecada o la cosa dada en prenda en manos
de quien quiera que se encuentre y a cualquier titulo que la haya adquirida, de
realizarla y pagarse preferentemente con el producto de la realizacin porque
sabemos que la prenda y la hipoteca gozan de preferencia para el pago, la prenda
goza de un privilegio de 2 clase y la hipoteca es causal de preferencia, no privilegio.
En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligacin bienes
determinados del deudor o de terceros, as ocurre en la anticresis, en la prenda, la
hipoteca y en el derecho legal de retencin.
De todas estas cauciones, la prenda civil llamada tambin, prenda clsica,
carece de importancia porque la cosa dada en prenda est en manos del acreedor y
ha sido desplazada en la vida de los negocios por las prendas sin desplazamiento, en
que la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente, que puede ser un
deudor o un tercero.
La solidaridad presenta ventajas por sobre la fianza porque el codeudor
solidario no puede oponer el beneficio de excusin y si son varios no pueden oponer el
beneficio de divisin.
El beneficio de excusin consiste en que el fiador puede dirigirse al acreedor y
decirle que se dirija primero en contra del acreedor principal y si ste no le paga
dirjase en mi contra; el beneficio de divisin opera cuando hay varios fiadores y en
trminos generales consiste en que cada uno puede exigir al acreedor que le demanda
por su parte o cuota en la deuda.
La caucin ms importante es sin duda la hipoteca, esta materia relativa a las
cauciones es de enorme importancia, no slo terica, sino practica.
LA FIANZA
El cdigo trata en el Titulo 36 del Libro 4, artculos. 2335 y siguientes. El art.
2335 define la fianza (***), al definirla como una obligacin accesoria incurre en un
error de concepto porque la fianza es un contrato.
Art. 2335. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor
a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador.
Por su parte el art. 2336 nos dice que la fianza puede ser convencional, legal o
judicial, la primera es constituida por contrato, la 2 es ordenada por la ley, la tercera
es ordenada por decreto del juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas
reglas que la convencional, salvo en cuanto que la ley que la exige o el cdigo de
enjuiciamiento disponga otra cosa.
Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Cuando el art. 2236 nos dice la fianza puede ser convencional, legal o judicial
se esta refiriendo a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor de prestar
fianza, pero la fianza es siempre un contrato. Podemos definir el contrato de fianza,
como aquel contrato que se celebra entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual el
fiador se obliga para con el acreedor a cumplir en todo o parte la obligacin principal
en caso que el deudor principal no la cumpla.
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor, el deudor es un
tercero totalmente ajeno y extrao al contrato de fianza, tanto es as que el art,2345
nos dice que, se puede afianzar sin orden, sin noticia y aun contra la voluntad del
deudor. El fiador es pues un deudor subsidiario.
Caractersticas del contrato de fianza.
Ya se dijo que la fianza es siempre un contrato, como contrato se caracteriza
por ser un contrato por regla general, consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
1 Es consensual: Porque se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, esto es el fiador y acreedor, sin embargo, en ciertos casos particulares la
fianza tiene el carcter de solemne, as de acuerdo con el art. 820 del cdigo de
comercio, la fianza mercantil es solemne y la solemnidad consiste en que debe
otorgarse por escrito y de acuerdo al art. 855 del C.P.C. para que el tribunal mande a
otorgar la escritura de discernimiento es necesario que se proceda al otorgamiento por
escritura publica de la fianza a que el tutor o curador esta obligado. Adems esta
fianza debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo, estos
casos son de fianza solemne.
2 La fianza es un contrato unilateral, se obliga nica y exclusivamente el fiador
a cumplir la obligacin principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no
la cumpla, sin embargo, el carcter unilateral, seala la doctrina, no es de la esencia,
podra ser bilateral, por ej. si el acreedor se obliga para con el fiador a conceder plazo
al deudor principal o a rebajar intereses.
3 La fianza es un contrato gratuito, tiene por objeto la sola utilidad del
acreedor, soportando el fiador el gravamen que significa el contrato. Es un contrato
gratuito, pero de acuerdo con el art. 2341 el fiador puede estipular con el deudor una
remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.
El fiador puede estipular con el deudor principal una remuneracin por el
servicio que le presta, si el deudor se obliga a pagarla, la fianza sigue siendo un

contrato gratuito porque el deudor es un tercero totalmente ajeno y extrao al contrato

de fianza y este contrato que se celebra entre el fiador y el deudor es un contrato
innominado o a tpico.
Se dice que la fianza tendra el carcter de oneroso si el que se obliga a pagar
al fiador una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta es el acreedor, sin
embargo, en este caso tampoco estamos frente a un contrato de fianza oneroso, sino
que estamos frente a un contrato a tpico que se asemeja mucho al contrato de
seguros y que tiene el carcter de bilateral, oneroso y aleatorio. No obstante que la
fianza es un contrato gratuito el fiador responde de culpa leve, esto es una excepcin
a la regla contemplada por el art. 1547 que nos seala el grado de culpa de que
responde el deudor, as lo establece el art. 2351.
Art. 2351. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las
prestaciones a que fuere obligado.
4 La fianza es un contrato accesorio, de manera que necesita de una
obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento esta garantizando.
Consecuencia de que sea un contrato accesorio, extinguida la obligacin
principal se extingue la obligacin que emana de la fianza. La accin en contra del
fiador prescribe cuando prescribe la accin contra el deudor principal.
El cdigo contempla dos situaciones fundamentales que dicen relacin con la
accesoriedad de la fianza en los artculos. 2343 y 2344.
La accesoriedad del contrato de fianza.
En seguida el cdigo contempla dos situaciones que dicen relacin con la
accesoriedad del contrato de fianza en los artculos 2343 y 2344.
Art. 2343. El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor
igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho
por su inejecucin se resuelva.
La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de
una suma de dinero, no constituye fianza.
Art. 2344. El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal
deudor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al
modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la
fianza; pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso
1., deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.
En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad
de las dos obligaciones principal y accesoria.
Significa que el fiador en trminos generales no puede obligarse en trminos
ms gravosos que el deudor principal, no slo en lo relativo a la cuanta de la
obligacin, sino tambin, en cuanto a sus elementos accidentales, as por ejemplo, si
la obligacin principal est sujeta a plazo o a condicin suspensiva, el fiador no puede

obligarse pura y simplemente y si el fiador se obliga en trminos ms gravosos que el

deudor principal tiene derecho a que se reduzca la fianza a los trminos de la
obligacin principal, esta es una consecuencia del carcter accesorio que tiene el
contrato de fianza. Pero ello no significa que el fiador no pueda obligarse en trminos
ms efectivos que el deudor principal, por ejemplo, otorgando una hipoteca para
garantizar el cumplimiento de su propia obligacin, en cuyo caso estamos frente a la
fianza hipotecaria.
5 El contrato de fianza es un contrato abstracto en cuanto a su causa: Es un
contrato abstracto en cuanto a su causa por que la causa de la obligacin del fiador no
la encontramos en la relacin fiador acreedor, sino que las encontramos en las
relaciones fiador deudor, as por ejemplo, se obliga el fiador para con el acreedor por
la mera liberaliberalidad. Puede que el fiador se obligue para con el acreedor porque el
deudor principal le paga una remuneracin, en cuyo caso la causa est en esta
remuneracin, pero la fianza es siempre un contrato abstracto en cuanto a su causa.
La causa del contrato de fianza no la encontramos en las relaciones fiador-acreedor
sino en las relaciones fiador-deudor.
Reglas del contrato de fianza.
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor siendo el
deudor principal un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza. Como contrato la
fianza se rige por las reglas de todo contrato con ciertas peculiaridades propias.
Desde luego la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una suma de
dinero, la obligacin del fiador es una obligacin de dar y de dar una suma de dinero.
Si el fiador se obliga a dar otra cosa que no sea dinero no estamos en presencia del
contrato de fianza. La obligacin garantizada por la fianza puede ser una obligacin de
dar, de hacer o de no hacer, pero la obligacin del fiador consiste siempre en el pago
de una suma de dinero y si la obligacin caucionada por la fianza es una obligacin de
hacer, mediante la fianza se est garantizando solamente la indemnizacin de
perjuicios a que la obligacin principal por su inejecucin se resuelve en los trminos
que seala el art. 2343.
La obligacin accesoria, que es la fianza, porque es un contrato de garanta,
supone siempre una obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est
precisamente garantizando. La obligacin principal puede ser pura y simple o bien
sujeta a modalidad, puede ser una obligacin civil o natural, pueden afianzarse
tambin obligaciones futuras, en este caso en virtud del art. 2339 el fiador puede
retratractarse mientras la obligacin principal no exista.
Art. 2339. Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino
condicional y a plazo. Podr tambin afianzarse una obligacin futura; y en este caso
podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista quedando con todo
responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del
artculo 2173.
Capacidad para celebrar el contrato de fianza.
En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de fianza, la fianza es un
contrato por lo tanto requiere de capacidad negocial, esto es, capacidad de ejercicio o
capacidad legal. La modalidad est en lo que dispone el art. 2342, que se refiere a la
fianza que pueden otorgar la personas sujetas a tutela o curadura o el hijo de familia
sujeto a patria potestad. Respecto de la fianza que pueden otorgar estas personas el
art. 2342 se remite a los respectivos ttulos.

Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o
curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el
marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como
fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
Requisitos para la constitucin de fianzas por las personas sujetas a tutela o
curadura.
En lo tocante a la fianza que pueden otorgar el tutor o curador, el cdigo se
remite al art. 404.
La fianza que pueden otorgar las persona que estn sujetas a tutela o
curadura requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1 En primer trmino, decreto judicial que autorice la constitucin de la fianza.
2 En segundo trmino, es menester que la fianza se otorgue en favor del
cnyuge o de los ascendientes o descendientes legtimos o naturales.
3 Por ltimo, es indispensable que esta fianza ase haya otorgado por causa
grave y urgente que calificar el tribunal que autoriza la fianza, as lo establece el 404
del c ubicado al tratar de las guardas.
Art. 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto
judicial, que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente legtimo o natural, y por causa urgente y grave.
La fianza constituida por el hijo de familia.
En cuanto a la fianza que puede constituir el hijo de familia que se encuentra
sujeto a patria potestad, esta fianza debe ser autorizada por el padre o madre que
detenta la patria potestad o por el juez en subsidio, y se presenta una particularidad
muy especial. A las resultas de la fianza resulta obligado el padre y el hijo solamente
resulta obligado hasta concurrencia del beneficio que reporte de la fianza.
De tal manera, que la fianza que otorga el hijo de familia debe ser autorizada
por el padre o madre que detenta la patria potestad, porque ellos son los
representantes legales del hijo o por el juez en subsidio, y a las resultas de la fianza
queda obligado el padre o madre que detenta la patria potestad y slo en subsidio el
hijo, hasta concurrencia del beneficio que hubiera reportado la fianza. Pero como la
fianza es un contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del acreedor el hijo
nunca va a resultar obligado, porque la fianza slo tiene por objeto la sola utilidad del
fiador.
La fianza otorgada por el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal.
En cuanto a la fianza que puede otorgar el marido casado bajo el rgimen de
sociedad conyugal, para obligar los bien sociales constituyndose en fiador, el marido
requiere autorizacin de la mujer o del juez en subsidio. Si el marido casado bajo
rgimen de sociedad conyugal, se constituye fiador sin autorizacin de la mujer o de la
justicia en subsidio obliga nica y exclusivamente los bienes propios, as lo establece
el art. 1749 in 5.
Las clases de fianza.
1 La fianza puede ser civil o comercial.

La fianza mercantil es un contrato solemne cuya solemnidad consiste en que

debe constar por escrito.
2 De acuerdo al art. 2336 la fianza puede ser legal, judicial o convencional.
Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Aqu el cdigo se est refiriendo a la fuente de la cual emana la obligacin del
deudor de prestar fianza. Esta obligacin del deudor de prestar fianza puede emanar
de un contrato, de la ley o de una resolucin judicial, pero la fianza es siempre un
contrato, el art. 2236 se refiera a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor
de prestar la fianza.
Estn obligados por ley a prestar fianza los deudores a los que se refiere el art.
2348.
Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor:
1. El deudor que lo haya estipulado;
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligacin;
3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes
para la seguridad de sus obligaciones.
Tambin se refieren a esta materia los artculos 2349 y 2350.
Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser
obligado el deudor a prestar nueva fianza.
Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de
Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los
inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no
existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a
condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los
inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.
3 En tercer lugar la fianza puede ser limitada o ilimitada.
El cdigo no se refiere a esta clasificacin pero hay un precepto del cdigo que
lleva a esta conclusin.
La fianza puede ser limitada o ilimitada en cuanto a su monto, desde luego
porque mediante la fianza pueden garantizarse obligaciones futuras y las obligaciones
futuras son obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Mediante la fianza
pueden caucionarse todas las obligaciones que una persona contraiga con

posterioridad en cuyo caso se estn caucionando obligaciones futuras, que son

indeterminadas en cuanto a su monto, el art. 2367 inc. final nos lleva a la conclusin
de que esta clasificacin tiene fundamento dentro de nuestro sistema jurdico.
Art. 2367 inc final. El fiador que inequvocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota.
De donde se desprende que el fiador puede no limitar su responsabilidad a
determinada suma o cuota, en cuyo caso la fianza es ilimitada, pero si el fiador limita
su responsabilidad a una determinada suma o cuota, slo responde de esta
determinada suma o cuota
5.- En seguida, la fianza puede ser simple o solidaria.
Es simple cuando el fiador se obliga lisa y llanamente como deudor subsidiario.
Es solidaria cuando se obliga frente al acreedor como fiador solidario. Que se
obligue como fiador solidario significa, que no puede oponer el beneficio de excusin,
es decir, aquel en cuya virtud el fiador puede exigir al acreedor que se dirija primero
contra los bienes del deudor principal, contra las prendas e hipotecas constituidas por
este, y solo en el evento de que no pueda pagarse con los bienes del deudor principal
se dirija en su contra.
Significa que si son varios los fiadores no pueden oponer el beneficio de
divisin, el beneficio de divisin consiste en que cada fiador responde solamente de su
parte o cuota en la deuda. De manera que obligarse como fiador solidario significa que
el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, y si son varios los fiadores no
pueden oponer el beneficio de divisin.
Significa esto que el fiador solidario no es fiador y se rige por las reglas de la
solidaridad? La generalidad de la doctrina sostiene que no, el fiador solidario se rige
por las reglas de la fianza con la particularidad de que no puede oponer el beneficio de
excusin y si son varios los fiadores no pueden oponer el benfico de divisin, y la
cuestin tiene importancia por varios aspectos.
Es muy comn en la prctica bancaria que se deje constancia en el contrato,
que el fiador se obliga como fiador y o codeudor solidario, a primera vista la clusula
aparece inoficiosa, pero en realidad la cuestin tiene gran importancia, porque al decir
que fulano de tal, se obliga como fiador y o codeudor solidario se est dejando prueba
pre-constituida de que esta persona no tiene inters en la deuda para los efectos de la
contribucin a la deuda a la que se refiere el art. 1522, problema que se va a plantear
cuando la obligacin se extingue frente al acreedor por el pago o por un modo de
extinguir equivalente al pago.
6 La fianza puede ser simple o hipotecaria.
a.- Fianza simple es aquella en que el fiador se obliga lisa y llanamente como
fiador.
b.- Fianza hipotecaria es aquella en que el fiador constituye una hipoteca para
asegurar su propia obligacin. En este caso, en las relaciones fiador acreedor rigen las
reglas de la fianza, pero cuando el acreedor persiga la finca hipotecara rigen las reglas
de la hipoteca y el fiador no podr oponer el beneficio de la excusin.

Los efectos de la fianza.

Para estudiar los efectos de la fianza es menester distinguir entre:
1 Las relaciones entre fiador y acreedor.
2 Las relaciones entre fiador y deudor, y;
3 Las relaciones entre los co-fiadores en el caso de que exista ms de un fiador.
Es necesario estudiar las relaciones entre fiador y deudor, porque no obstante
el deudor es un tercero ajeno al contrato de fianza, es un tercero extrao al contrato de
fianza, el deudor es parte de la relacin jurdico obligacional que tiene el carcter de
principal y por consiguiente al deudor le interesa lo que ocurra en las relaciones entre
fiador y acreedor.
1 Relaciones entre fiador-acreedor.
Para ver los efectos que la fianza produce entre fiador y acreedor es necesario
distinguir dos momentos.
a.- Primero antes que el acreedor demanda al fiador, o antes que el acreedor haga
efectivo su crdito contra el fiador.
b.- Segundo, una vez que el fiador es demando por el acreedor.
a.- Primera situacin: Antes que el fiador haya sido demanda por el acreedor, puede
pagar en todos los casos en que el deudor principal poda hacerlo, es decir, puede
pagar en todos los casos en que la obligacin sea exigible. Este es el primer efecto,
as lo establece el art. 2353.
Art. 2353. El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser
reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal.
An cuando el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, una vez que la
obligacin se haya hecho exigible puede el fiador reconvenir al acreedor para que se
diriga en contra del deudor principal, y si el acreedor incurre en retardo en la
reconvencin el fiador no se hace responsable de la insolvencia del deudor principal
que sobrevenga despus del requerimiento, estos son los efectos que se producen
entre fiador y acreedor. As lo establece el art. 2356.
Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el
acreedor despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por
la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
2 Situacin. El acreedor demanda al fiador, el acreedor entabla una demanda
judicial contra el fiador. El fiador goza de los siguientes beneficios o derechos que
hace valer respecto del acreedor.
1 En primer trmino goza del beneficio de excusin.
2 En segundo lugar goza del beneficio de divisin,
3 En tercer trmino goza de la excepcin de subrogacin.
4 Por ltimo puede oponer a la demanda la excepciones reales, es decir, aquellas
que emanan de la naturaleza de la obligacin, aquellas que son inherente a la
obligacin, puede tambin oponer las excepciones personales suyas.
1 Derecho del que goza el fiador : El beneficio de excusin.

El fiador demando por el acreedor goza del beneficio de excusin en virtud del
cual puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor
principal y contra las prendas e hipotecas constituidas por este para seguridad de su
crdito y luego se dirija en su contra, as lo establece el art. 2357.
Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin en virtud del
cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de
la misma deuda.
Por lo tanto, el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, el fiador
puede oponerlo o no, sin embargo, hay casos en que el fiador no puede oponer el
beneficio de excusin, casos en que la ley veda al fiador de su derecho y en otros
casos en que el acreedor debe practicar la excusin, es decir, debe dirigirse en contra
de los bienes del deudor principal an cuando el fiador no oponga el beneficio de
excusin.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin.
a.- Cuando se haya renunciado expresamente.
b.- Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador
solidario.
c.- Cuando la obligacin garantizada por la fianza es una obligacin puramente
natural, porque, el fiador sabe que el acreedor no tiene accin en contra del deudor
principal, porque obligacin natural es precisamente aquella que no dan accin para
exigir su cumplimiento pero dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado
en virtud de ellas.
d.- Tampoco goza del beneficio de excusin, cuando la fianza a sido ordenada
por el juez.
e.- No lo dice el cdigo pero no puede oponer el beneficio de excusin cuando
el deudor principal est declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia,
esto resulta de la aplicacin de las reglas generales.
f.- Tampoco puede oponer beneficio de excusin cuando estamos en presencia
de la fianza hipotecaria, y el acreedor se dirige contra la finca hipotecada, as los
establece el art. 2358 en su nmero1, 2, 3 y 4.
Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente;
2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligacin principal produzca accin;
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el
deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera;
6. Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.
Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin aun cuando el
fiador no oponga el beneficio de excusin.
1 Desde luego cuando as se hubiese pactado, cuando se hubiere pactado
expresamente que el acreedor debe dirigirse primero en contra del deudor principal y
slo si estos son insuficientes para el pago de su crdito puede dirigirse en contra del
fiador.

2 En segundo lugar, cuando el fiador expresa e inequvocamente se hubiere

obligado a pagar solamente aquello que el acreedor no hubiere podido obtener del
deudor principal, en estos casos el fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor principal siempre que concurran las siguientes circunstancias.
1 Que el acreedor toma medidas suficientes para pagar su crdito, que el acreedor
tenga medios suficientes para hacerse pago.
2 Que haya sido remiso o negligente en perjuicio del deudor as lo establece el art.
2365.
Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae
entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor
de los bienes que para la excusin hubiere sealado.
Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es
obligado a la excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
2. Que haya sido negligente en servirse de ellos.
Falta final de la clase
2 Beneficio de que goza el fiador: El beneficio de divisin.
Establecido por el artculo 2367 del cdigo civil. El beneficio de divisin
consiste en que habiendo varios fiadores cada uno responde de su parte o cuota en la
deuda.
Requisitos que deben concurrir para que proceda el beneficio de divisin segn
el artculo 2367.
1 Que existan dos o ms fiadores:
2 Que no se hayan obligado solidariamente.
3 Que los varios fiadores deben estar afianzando una misma obligacin y a un
mismo deudor.
Concurriendo estos requisitos, cada fiador tiene derecho a que se le haga
responsable nica y exclusivamente de su parte o cuota en la deuda afianzada, y si
nada se ha estipulado, la cuota se divide en cuotas iguales.
Art. 2367. Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota.
3 excepcin de que goza el fiador: la excepcin de subrogacin.
Se refiere el cdigo civil en el artculo 2355 y 2381 N 2
Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el

fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que
dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogacin legal.
Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:
N2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tena el derecho de subrogarse;
La excepcin de subrogacin consiste en que el fiador pueda alegar la
extincin de la fianza como consecuencia de serle imposible, por hecho o culpa del
acreedor, subrogarse en los derechos del acreedor, y tambin existe cuando la
subrogacin slo es posible en parte, en cuyo caso el fiador tiene derecho a que se le
rebaje de la demanda, aquella parte en que por hecho o culpa del acreedor no le es
posible subrogarse.
Por ejemplo, el deudor principal era un sujeto insolvente pero otorg una
prenda para garantizar el cumplimiento de su obligacin y una vez exigible la
obligacin principal, el acreedor renuncia al derecho de prenda, le es posible
subrogarse en lo derechos del acreedor del deudor insolvente?. No. Podra subrogarse
en la prenda, pero el acreedor por echo o culpa suya renunci al derecho de prenda,
de tal manera que el fiador puede alegar la extincin de la fianza, porque por hecho o
culpa del acreedor no le es posible subrogarse en sus derechos. Tambin existe
cuando la subrogacin slo es posible en parte, caso en el cual el fiador tiene derecho
para que se le rebaje de la demanda aquella parte en que no le es posible subrogarse
4 En seguida el fiador tiene derecho a oponer las excepciones reales.
Excepciones reales son las inherentes a la obligacin principal, emanan de la
obligacin principal y a ellas se refiere el artculo 2354. Tambin puede oponer
naturalmente las excepciones personales suyas.
En virtud del artculo 2354 el fiador puede oponer al acreedor cualquiera
excepcin real, como la de dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del
deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tiene
de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las
inherentes a la obligacin principal.
Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.
Excepciones reales son, la nulidad absoluta, la cosa juzgada, las modalidades
que afectan a toda obligacin, los modo de extinguir obligaciones. Pero de acuerdo del
artculo 2354, son tambin excepciones reales el dolo o la fuerza de que haya sido
vctima el deudor principal.
Cuando se estudi la solidaridad el dolo y la fuerza eran excepciones
personales, en la fianza tienen el carcter de reales. En lo relativo a la compensacin,
cuando estudiamos la solidaridad la compensacin tena el carcter de excepcin
mixta, porque slo puede oponerla el deudor, que tena la calidad de acreedor del
acreedor o aquel a quien este hubiere cedido su derecho, pero opuesta por quien tena
la facultad de oponerla se extingue la obligacin respecto de todos.

En cambio en la fianza en virtud del artculo 1657 el fiador puede oponer a la

demanda en compensacin el crdito que en contra del acreedor tenga el principal
deudor y tambin el fiador puede oponer la excepcin de prescripcin an cuando
haya sido renunciada por el deudor principal, porque los efectos de la renuncia son
relativos, as lo establece el artculo 2494
Art. 2496. El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el
principal deudor.
De manera que el fiador puede oponer a la demanda en compensacin el
crdito que en contra del acreedor tiene el deudor principal y puede oponer la
prescripcin aun cuando esta haya sido renunciada por el deudor principal.
Relaciones entre fiador y deudor.
No obstante el deudor es un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza, hay
relaciones entre ellos y para estudiar estas relaciones es menester distinguir dos
momentos o dos situaciones.
1 Situacin; antes que el fiador haya efectuado el pago al acreedor.
2 Situacin; una vez que el fiador a efectuado el pago al acreedor.
1 Antes que el fiador haya pagado al acreedor. Tiene derecho para solicitar al
deudor que le obtenga el relevo de la fianza o le caucione las resultas de la fianza o
consigne medios suficientes para el pago cundo concurren los requisitos que seala el
artculo 2369.
Art. 2369. El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos
siguientes:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza
dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace
inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a
menos que la obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms
largo, o sea de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado,
como la de los tutores y curadores, la del usufructuado, la de la renta vitalicia, la de los
empleados en la recaudacin o administracin de rentas pblicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes races suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que afianz contra la
voluntad del deudor.
De tal manera que el fiador carece de este derecho cuando a afianzado contra
la voluntad del deudor, caso totalmente hipottico e imposible que se de en la vida
real.
2 Situacin, una vez que el deudor a efectuado el pago. Antes que nada es
menester tener presente que el deudor que paga debe avisar al fiador, conforme lo
prescribe el artculo 2376.

Art. 2376. El deudor que pag sin avisar al fiador, ser responsable para con
ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr
accin contra el acreedor por el pago indebido.
De tal manera que el deudor que paga sin avisar al fiador es responsable frente
al fiador de lo que este hubiere pagado ignorando la extincin de la obligacin, pero
este deudor tiene accin en contra del acreedor por el pago indebido.
Tambin el fiador que paga debe avisar al deudor conforme lo establece el
artculo 2377.
Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle
todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el
acreedor al tiempo del pago. (O sea que, el fiador que paga sin haber avisado al
deudor permite al deudor oponerla al fiador todas las excepciones que hubiere podido
servirse en contra del acreedor al momento del pago)
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare
de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
Una vez que el fiador paga por el deudor surge en favor de l dos derechos, en
primer trmino y en virtud del artculo 2610 N 3, el fiador que paga se subroga por el
solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y
accesorios para dirigirse en contra del principal deudor.
Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
N3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;
La accin de reembolso.
Pero el fiador tambin goza de una accin que emana del contrato de fianza,
que es la accin de reembolso, en virtud de la cual puede exigir al deudor que le
reembolse lo que pag, con intereses y gastos, an cuando la fianza haya sido
ignorada por le deudor, adems tiene derecho a indemnizacin de perjuicios segn las
reglas generales, pero no podr pedir el reembolso de los gastos inconsiderados, ni
los que haya efectuado antes de notificar al deudor principal, la demanda intentada
contra dicho fiador. El fiador goza pues de la accin de reembolso para dirigirse en
contra del deudor a fin de que este le restituya lo que pag, con intereses y gastos, y
tiene derecho a la indemnizacin segn las reglas generales.
Cuando le convendr subrogarse en los derecho de acreedor y no entablar la
accin de reembolso?, Cuando va a ser ms conveniente para el fiador subrogarse
en los derecho del acreedor? Cuando el crdito que pag goza de una preferencia
para el pago, indudablemente que en este caso le conviene subrogarse en los
derechos del acreedor entablando la accin subrogatoria, si el crdito en el cual se
subroga no tiene una causal de preferencia para el pago le conviene entablar una
accin de reembolso, porque va a obtener la restitucin de lo que pag, intereses y
gastos y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales.
El fiador carece de accin de reembolso en los casos que seala el artculo
2375, esto es; cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se
a validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo. (Esto es uno de los argumentos

que tiene el Profesor Somarriva para sostener que la obligacin es natural desde el
momento en que se contrajo y no desde el momento en que se declara la nulidad por
sentencia judicial ejecutoriada, porque slo puede validarse aquello que est
pendiente, slo puede operar la ratificacin cuando no se ha declarado la nulidad).
En segundo lugar el fiador carece de accin de reembolso cuando se oblig en
contra de la voluntad del deudor principal salvo en cuanto se haya extinguido la deuda,
sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las
reglas generales.
Tercero cuando por no haber sido vlido el pago no ha quedado extinguida la
deuda.
Art. 2375. Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en los
casos siguientes:
1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo;
2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal, salvo en
cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir
contra quien hubiere lugar segn las reglas generales;
3. Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda.
De tal manera que para que proceda la accin de reembolso, la obligacin no
debe ser natural, el fiador debe haber hecho un pago vlido y no debe haberse
obligado contra la voluntad del deudor.
Tambin se refieren a esta materia los artculos 2371 y 2374.
Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador
que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa
contra el principal deudor.
Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha
afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los
trminos del artculo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr
repetir por el todo; y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan
como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado.
Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor
le haya cedido su accin al efecto.
Efectos entre los cofiadores
Para terminar los efectos que produce la fianza nos resta estudiar los efectos
entre los cofiadores materia a la que se refieren los artculos 2378 y 2380.
El artculo 2378 nos dice El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente
le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores.
De tal manera que si un cofiador paga ms de lo que le corresponde, se
subroga por el exceso en contra de los cofiadores por la parte o cuota que a cada uno
de ellos corresponda en la deuda, a menos, que los cofiadores tengan el carcter de

cofiadores solidarios, en cuyo caso se subroga en el exceso para repetir en contra de

cualquiera de ellos por el total.
En segundo lugar la insolvencia de un fiador, grava a los otros, no obstante ser
la obligacin del fiador simplemente conjunta la insolvencia del fiador grava a los
otros, y esto porque la fianza es una caucin, sin embargo, si uno de ellos tuviere a un
cofiador este sub fiador soporta la cuota que corresponde al fiador insolvente, as lo
establece el artculo 2366.
Art. 2366. El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador
como del deudor principal.
Aqu estamos en presencia de un subcontrato que la ley permite. El artculo
2380 agrega; El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es
responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores.
La cuota del fiador insolvente grava a los otros y si un fiador tiene un subfiador
este soporta la cuota que corresponde al fiador a quien afianz cuando este era
insolvente.
Extincin de la fianza.
La fianza es un contrato por consiguiente se extingue por las causales de
disolucin de los contratos, por mutuo acuerdo de las partes o por causas legales.
Se extingue tambin por las causales que seala el artculo 2381, 2382 y 2383.
1 En virtud del artculo 2381:
Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador;
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tena el derecho de subrogarse; (Acoge la excepcin de subrogacin)
3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte. ( consecuencia de
que la fianza es un contrato accesorio, y lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
2 Los artculos 2382 y 2883 sealan otras causales de extincin de la fianza.
Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en
pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga
eviccin del objeto.
Este artculo se refiere al modo de extinguir dacin en pago. De tal manera que
si opera una dacin en pago queda extinguida la fianza aunque despus sobrevenga
la eviccin del objeto dado en pago.
3 Por ltimo en virtud del artculo 2383.
Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y
fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador
subsistir.

(Fin al estudio de las cauciones personales, porque la clusula penal y la

solidaridad pasiva fueron objeto de estudio del semestre pasado)
LAS CAUCIONES REALES: LA PRENDA Y LA HIPOTECA.
Se dijo que la efectividad de las cauciones personales dependen en ultimo
trmino de la solvencia del fiador, del codeudor solidario o del tercero que constituye la
clusula penal. En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligacin
del deudor un bien determinado del deudor o de un tercero, y son cauciones reales la
prenda y la hipoteca.
Como la Prenda y la Hipoteca son derechos reales conceden al acreedor
hipotecario y al acreedor prendario el derecho de persecucin sobre la finca
hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre, de
realizarla y de pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, porque la
prenda y la hipoteca conceden al acreedor causales de preferencia para el pago. En
cuanto a la anticresis, ella est definida por el artculo 2425, y es un contrato en virtud
del cual se entrega el inmueble al acreedor para que se pague con sus frutos, la
anticresis no constituye un derecho real, as se desprende de los artculo 2435, 2436 y
2437.
Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz
para que se pague con sus frutos.
Art. 2436. La cosa raz puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la
anticresis.
Art. 2437. El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble. ( La
voz tradicin no est bien empleada)
Art. 2438. La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la
cosa entregada.
Se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso
del artculo 1962.
No valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.
EL CONTRATO DE PRENDA
Estudiaremos fundamentalmente la prenda clsica o prenda civil (ver gua de
ayudante relativa a las prendas especiales)
1 Definicin de la prenda civil.
El artculo 2384 define el contrato de prenda y seala:
Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
El contrato de prenda puede definirse en trminos ms completos diciendo que,
el contrato de prenda es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al
acreedor para seguridad del crdito dndole la facultad de venderla y pagarse

preferentemente con el producto de la prenda si el deudor no cumple la obligacin

garantizada por la prenda. Este sera un concepto ms completo del contrato de
prenda.
Fuentes legales
La prenda que rige el cdigo civil es la llamada prenda civil o clsica que
constituye el derecho comn en materia de prenda. Pero junto con esta prenda civil o
clsica existen la llamadas prendas especiales reglamentadas por leyes especiales,
como la prenda agraria, la prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de
los bancos, la prenda en la compraventa de bienes muebles a plazo y la prenda
general sin desplazamiento reglada por la Ley N 18.112 de 16 de Abril de 1982.
Hoy en da las prendas que tienen real importancia son las prendas especiales,
llamadas tambin prendas sin desplazamiento o hipotecas judiciales, porque la prenda
civil presenta el grave inconveniente de que la cosa dada en prenda permanece en
manos del acreedor, porque por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble al
acreedor, en cambio en la prendas especiales, llamas tambin prendas sin
desplazamiento o prendas inmobiliarias, la cosa dada en prenda que garantiza el
cumplimiento de una obligacin permanece en manos del deudor o del tercero que
constituy la prenda.
La voz prenda puede tomarse en tres acepciones.
1 Como el contrato de prenda.
2 Se llama prenda a la cosa pignorada, o sea, la cosa dada en prenda.
3 Se llama prenda al derecho real, derecho real que nace del contrato de prenda
seguido de la tradicin.
La entrega de la cosa desempea un doble rol, es la forma de perfeccionar el
contrato de prenda y a la vez desempea el rol de tradicin del derecho real de
prenda.
Como la prenda es un contrato y como la prenda constituye un derecho real,
es menester abordar el estudio de esta institucin jurdica desde este doble punto de
vista. La prenda como contrato y la prenda como derecho real.
El contrato de prenda est sujeto a los requisitos de todo contrato, requiere por
consiguiente consentimiento del acreedor y del deudor o del tercero que constituye la
prenda, as lo recalca el artculo 2392 del cdigo civil.
Art. 2392. No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para
que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
El contrato de prenda puede ser celebrado por el deudor cuya obligacin se
est garantizando por la prenda o puede ser otorgado por un tercero para garantizar la
obligacin del deudor. El artculo 2384 no dice Por el contrato de empeo o prenda el
deudor entrega.. sino que dice, Por el contrato de empeo o prenda se entrega ....
Por lo tanto, puede entregar la cosa, puede celebrar el contrato de prenda
perfectamente el deudor o un tercero distinto del deudor para garantizar la obligacin
del deudor. Hay un caso en que para que la prenda sea efectiva necesariamente debe
ser otorgada por un tercero, este caso es la prenda otorgada para garantizar un
obligacin natural.

Caractersticas del contrato de prenda.

1 Es un contrato unilateral: El nico que contrae obligaciones en virtud del contrato de
prenda civil es el acreedor, quien tiene la obligacin de conservar la cosa y restituirlas
al deudor o al que constituy la prenda una vez cumplida la obligacin principal
garantizada por la prenda. En las prendas sin desplazamiento, son tambin contratos
unilaterales en que el nico que resulta obligado es el constituyente quien resulta
obligado a conservar la cosa en los trminos que la ley seala. La prenda es pues
siempre un contrato unilateral.
2 La prenda es un contrato oneroso por regla general: Es un contrato oneroso porque
tiene por objeto la utilidad del acreedor, quien obtiene una garanta para la seguridad
de su crdito, y tiene por objeto la utilidad del deudor porque le permite obtener un
crdito mediante la prenda que otorga. Sin embargo, cuando la prenda es constituida
por un tercero es un contrato gratuito, y es tambin contrato gratuito cuando la prenda
la constituye el propio deudor pero la constituye con posterioridad al otorgamiento del
crdito o con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso no tiene importancia para los
efectos de saber de que grado de culpa responde el deudor porque este responde
siempre de culpa leve, as lo dispone el artculo 2394.
Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho
o culpa.
y para los efectos de la accin pauliana el artculo 2468 de cdigo civil equipara
el contrato de prenda a los contratos onerosos.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la
apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.
De tal manera que determinar si la prenda es un contrato gratuito u oneroso no
tiene mayor importancia por que la ley resuelve los problemas bsicos, y el deudor
responde de la culpa leve, y adems la prenda asimila la prenda a los contratos
onerosos para los efectos de la accin pauliana.
3 La prenda es un contrato real. Se perfecciona por la entrega de la cosa, no hay
contrato mientras el constituyente o el deudor no efecte la entrega de la cosa al
acreedor.
La entrega de la cosa es la forma de perfeccionar el contrato de prenda pero al
mismo tiempo constituye la tradicin del derecho real de prenda, o sea, la entrega de
la cosa est desempeando un doble rol. En las dems prendas sin desplazamiento
como no hay entrega de la cosa, el contrato tiene el carcter de solemne, por ejemplo,
la prenda agraria se perfecciona por el otorgamiento de escritura pblica o privada
autorizada por un notario o por un oficial del registro civil en comunas que no sean
asiento de notario, y la tradicin del derecho real de prenda, en la prenda agraria, se
efecta mediante la inscripcin en un registro especial de prenda agraria que lleva el
conservador de bienes races.

La prenda industrial y la prenda en la compraventa de cosas muebles a plazo,

el contrato de prenda se perfecciona por el otorgamiento de escritura pblica o privada
autorizada por un notario y la tradicin del derecho real de prenda se efecta mediante
la inscripcin en un registro especial que a su efecto lleva el conservador de bienes
races.
En la prenda general sin desplazamiento reglado por la Ley 18.112 de 16 de
abril de 1982, el contrato de prenda es solemne se perfecciona por escritura pblica y
la tradicin del derecho real de prenda se efecta tambin por escritura pblica, pero
para que la prenda sea oponible a terceros se requiere que un extracto de esta
escritura se publique en el Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes y si fuere
domingo o festivo al da siguiente hbil dentro de los 60 das hbiles siguientes a la
celebracin del contrato de prenda.
La prenda de valor inmobiliario a favor de los bancos, se perfecciona por la
entrega del valor inmobiliario al portador al banco, si se trata de valores inmobiliarios a
la orden mediante el endoso, y si se trata de acciones nominativas de sociedades
annimas mediante la entrega del ttulo al banco y la notificacin a la sociedad
respectiva.
4 La prenda es un contrato accesorio. La circunstancia que sea una caucin o
garanta fija el carcter accesorio que la prenda tiene.
Consecuencias de que la prenda sea un contrato accesorio es que extinguida
la obligacin principal se extingue la prenda, declarada la nulidad de la obligacin
principal queda nulo el contrato de prenda, prescrita la accin para exigir el
cumplimiento de la accin principal se extingue la accin prendaria, como toda accin
de garanta se extingue conjuntamente la accin para exigir el cumplimiento de la
obligacin principal.
6 El contrato de prenda constituye un ttulo translaticio de dominio. Porque el
acreedor prendario es dueo y poseedor de su derecho de prenda, pero en lo relativo
a la cosa dada en prenda, el contrato de prenda es un mero ttulo de tenencia, porque
el acreedor prendario, si bien es cierto es dueo y poseedor de su derecho real de
prenda, es mero tenedor de la cosa dada en prenda, a menos que se trate de la
prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero, el acreedor prendario se
hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que
recibi. ( Se ha estudiado la prenda como contrato, veremos ahora el derecho real de
prenda).
El derecho real de prenda.
El derecho real de prenda nace del contrato de prenda seguido de la tradicin.
El contrato de prenda, vimos que se perfecciona por la entrega de la cosa, y la entrega
de la cosa desempea un doble rol, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda,
y es la forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda.
Caractersticas del derecho real de prenda
a.- El derecho real de prenda es un derecho mueble, como quiera que se
ejerce sobre una cosa mueble, concede al acreedor prendario, adems de ciertas
facultades propias inherentes a l, una preferencia para el pago y el acreedor
prendario goza de un crdito privilegiado de 2 clase.

b.- El derecho real de prenda y el contrato de prenda constituyen un principio

de enajenacin. Nosotros vimos que el dominio es el ms pleno de los derechos reales
concede a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. El constituyente
de la prenda, que sabemos que puede ser un deudor o un tercero se est despojando
de su derecho de usar y gozar de la cosa porque la cosa dada en prenda permanece
en manos del acreedor y si la cosa es fructfera los frutos no los percibe el que
constituy la prenda, sino que los frutos los percibe el acreedor, pero queda obligado
de acuerdo al artculo 2403 a imputarlo al pago de su crdito, dando cuenta al deudor
y respondiendo del sobrante.
Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podr
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
En las prendas sin desplazamiento la cosa dada en prenda permanece en
poder del constituyente, pero como la prenda constituye un principio de enajenacin ve
entrabada su facultad de disposicin porque el constituyente no puede enajenar la
cosa dada en prenda sin el consentimiento del acreedor prendario.
De la circunstancia de que el derecho real de prenda constituya un principio de
enajenacin, se desprenden una serie de consecuencias:
1 En primer trmino, el que constituye la prenda debe tener facultad de
disposicin, es decir, la facultad de celebrar un acto que produce una mutacin
esencial en el patrimonio, y el mandatario que tiene poder general de administracin
no puede constituir prenda, para constituir prenda requiere de poder espacial, porque
la prenda es un principio de enajenacin.
2 Si da en prenda un bien embragado, o se da un bien incomerciable, como
hay un principio de enajenacin, el contrato va a adolecer de objeto ilcito.
c.- Otra caracterstica importantsima del derecho real de prenda es que es
indivisible, carcter este a que se refiere el artculo 1526 N 1 y el artculo 2405 del
cdigo civil.
Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores
que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda
u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total
de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha
pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda, y recprocamente, el heredero que
ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras
sus coherederos no hayan sido pagados.
El derecho real de prenda es indivisible independientemente de que sea
divisible o indivisible la obligacin principal caucionada mediante la prenda e

independientemente de que sea divisible o indivisible la cosa dada en prenda o la

cosa pignorada. El artculo 2396 establece que el deudor no puede reclamar la
restitucin de la prenda en todo o parte mientras no haya pagado la totalidad de la
deuda, capitales e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia, y el artculo 2405 nos dice que, la prenda es indivisible..
La indivisibilidad de la prenda puede analizarse desde tres puntos de vista.
1 En primer trmino, la accin prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o
parte la cosa dada en prenda. De manera que si el deudor muere y la cosa dada en
prenda se adjudica a uno de los herederos del deudor, el acreedor prendario puede
dirigir su accin contra la cosa dada en prenda por el total de la deuda, y este
heredero del deudor no podr alegar que a l le corresponde pagar slo su parte o
cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria.
2 En segundo lugar el deudor para reclamar la restitucin de la cosa dada en prenda
debe pagar la totalidad de la deuda, y si el deudor paga parte de la deuda y el
acreedor acepta este pago parcial, la prenda contina caucionando la parte insoluta de
la deuda, porque la prenda responde de todo o parte de la deuda.
3 En tercer trmino, en virtud del artculo 2405, si fallece el deudor y deja varios
herederos y un heredero paga su parte o cuota en la deuda no puede reclamar la
restitucin de la prenda mientras los otros herederos no hayan pagado la parte o cuota
que le corresponde en la deuda.
Si el que fallece es el acreedor y deja varios herederos, y uno de ellos recibe su
pare o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda mientras los dems herederos no
sean satisfechos en su parte o cuota en el crdito. Este es el problema de la
indivisibilidad del derecho real de prenda que tambin se aplica a la indivisibilidad de la
hipoteca.
Obligaciones que pueden caucionarse mediante prenda.
En cuanto a las obligaciones susceptibles de caucionares mediante prenda,
mediante prenda civil puede caucionarse cualquier clase de obligacin, puede
caucionarse una obligacin que emana de un contrato o de un cuasi contrato, de un
delito, de un cuasi delito o de la ley. Mediante prenda civil pueden caucionarse tanto
obligaciones civiles como obligaciones naturales, pueden caucionarse obligacin puras
y simples o sujetas a modalidad, pueden caucionarse obligacin de dar, hacer o no
hacer.
En las prendas especiales, por supuesto que hay limitaciones, mediante prenda
agraria slo pueden caucionarse obligaciones que tengan su origen en el crdito
relacionado con la agricultura. Mediante prenda comercial o industrial crditos que
tengan su origen en una operacin relacionada con la industria y el comercio. En la
prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos slo pueden garantizarse
obligaciones que existan respecto de operaciones bancarias. Mediante la prenda
general sin desplazamiento de la Ley 18. 112 puede caucionarse todo tipo de
obligacin .
Principio de especialidad de la prenda
Se plantea un problema de gran inters que radica en saber si las obligacines
futuras pueden caucionarse mediante prenda. Nosotros vimos que mediante la fianza

pueden caucionarse obligacin futuras, tambin pueden caucionarse mediante

hipoteca obligaciones futuras, pero mediante la prenda civil no es posible caucionar
obligaciones futuras en virtud de lo que prescribe el artculo 2385, que establece el
principio de la especialidad de la prenda, principio en virtud del cual, la prenda supone
siempre un obligacin principal a la cual accede, o bien un germen de obligacin, si la
obligacin caucionada por la prenda est sujeta a condicin suspensiva.
Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que
accede.
Por este principio de especialidad de la prenda, no pueden caucionarse
mediante prenda civil obligaciones futuras. Mediante la prenda sin desplazamiento de
la ley 18112 pueden caucionarse obligaciones presentes y futuras.
Valor de la clusula de garanta general prendaria.
Relacionado con esto surge un problema de gran inters consistente en saber
que valor tiene la clusula de garanta general prendaria, clusula en virtud de la cual,
la prenda garantiza no slo las obligaciones que reconoce el deudor en favor del
acreedor sino toda obligacin que pueda reconocer el acreedor en favor del deudor.
El problema se suscita en la prenda civil y en la prenda agraria, porque el
cdigo civil y la ley nada dicen al respecto, en la prenda industrial la clusula de
garanta general prendaria se acepta expresamente. En la prenda de valor inmobiliario
en favor de los bancos no slo se acepta la clusula de garanta general prendaria,
sino, se presume, se presume que la prenda garantiza todas las obligaciones que el
constituyente reconozca en favor de el banco.
En la prenda mercantil y en la prenda en la compraventa de cosas muebles a
plazo, el legislador no permite la clusula de garanta general prendaria.
El problema radica en saber que ocurre en la prenda civil y en la prenda agraria
en que la ley nada dice. En nuestro concepto no es posible estipular en la prenda civil,
ni en la prenda agraria, una clusula de garanta general prendaria, porque mediante
prenda civil no se pueden caucionar obligaciones futuras, y la clusula de garanta
general prendaria, supone siempre que mediante la prenda se estn caucionando
obligaciones futuras, o sea, todas las obligaciones que el deudor reconozca o pueda
reconocer en favor del acreedor. En la hipoteca se admite hoy en da sin cortapisas la
clusula de garanta general hipotecaria, en virtud de la cual la hipoteca garantiza
todas las obligaciones que el deudor reconozca o pueda reconocer en favor del
acreedor, porque as se desprende de los artculos 2413, 2427, y 2431 del cdigo civil.
La jurisprudencias es uniforme en el sentido de que la clusula de garanta
general hipotecaria vale y no hay contrato de mutuo que se celebre con un banco que
no contenga la clusula de garanta general hipotecaria.
En lo relativo a la clusula de garanta general prendaria, en la prenda agrcola
y en la prenda civil en nuestro concepto no tiene cabida porque mediante ellas no
pueden garantizarse obligacin futuras, y la clusula de garanta general prendaria
supone siempre que la prenda est caucionando obligaciones futuras.

Requisitos de la cosa dada en prenda.

1 De acuerdo con la definicin que de prenda da el cdigo civil la cosa debe

ser mueble, pero pueden darse en prenda tanto las cosas corporales muebles como
los derechos de crdito.
2 Adems como el contrato de prenda se perfecciona con la entrega de la
cosa, la cosa debe ser susceptible de ser entregada. Tambin puede darse en prenda
el dinero, con la peculiaridad, de que el acreedor prendario se hace dueo del dinero
dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi, porque se le
aplican las reglas del depsito irregular, que establece el artculo 2221.
Art. 2221. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto
en la misma moneda.
Los crditos pueden darse en prenda.
Surge el problema de saber si se pueden dar en prenda derechos reales. No
puede darse en prenda un derecho real, ni siquiera un derecho real mueble, porque el
cdigo civil al tratar de la prenda y a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca se
refiere slo a la prenda sobre cosas corporales y a la prenda de crdito, pero no a la
prenda de derechos reales, y al tratar de la hipoteca, el cdigo civil establece que se
pueden dar en hipoteca las cosas races que se posean en propiedad o en usufructo.
De manera que es perfectamente posible hipotecar el derecho real de usufructo, pero
no ocurre lo mismo con el derecho real de prenda.
Los bienes futuros, que no existen pero se espera que existan no pueden darse
en prenda, y esto porque el contrato de prenda se perfecciona por la entrega de la
cosa y tratndose de bienes futuros no es posible la entrega de la cosa.
Es posible constituir prenda sobre cosa ajena? Es perfectamente posible y el
artculo 2390 y 2391 dan valor a la prenda de cosa ajena.
En virtud del artculo 2390:
Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que
no ha consentido en el empeo, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la
reclama su dueo; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por
fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el artculo
2183.
Y en virtud del artculo 2391:
Art. 2391. Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se
verificare la restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y
otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago.
De tal manera que es perfectamente posible constituir prenda sobre cosa
ajena.
El perfeccionamiento del contrato de prenda: La entrega de la cosa pignorada.

Para que se perfeccione el contrato de prenda, la cosa debe ser entregada al

acreedor, y para ver como se verifica la entrega es menester distinguir segn se trate
de prenda sobre cosas corporales muebles o de prenda sobre crditos.
1 Si se trata de una cosa corporal, para que el contrato se entienda
perfeccionado se requiere la entrega real y efectiva de la cosa, no basta la entrega
simblica, porque es un obligacin esencial que pesa sobre el acreedor prendario, la
de restituir la cosa y si la entrega fuere ficta o simblica no podra cumplir con esta
obligacin. Por otra parte en los proyectos hay anotaciones de Andrs Bello en que se
dice que esta regla est tomada de Pohier y l exiga una entrega real y efectiva
porque slo mediante una entrega real y efectiva se le da la debida publicidad al
contrato de prenda, slo cuando la prenda est en manos del acreedor, los terceros
estn en condiciones de saber si esa cosa est constituida o dada en prenda , y
mediante prenda civil no se pueden caucionar ms que una sola obligacin, no se
pueden caucionar dos obligaciones, o sea, no pueden constituir varias prendas sobre
la misma cosa.
Tratndose de las prendas sin desplazamiento no hay problemas, porque la
penda agraria y la prenda industrial, estn sujetas a la publicidad que les da la
inscripcin en un registro pblico. Tratndose de la prenda general sin desplazamiento
de la Ley 18.112, para que el contrato sea oponible a terceros se requiere que un
extracto de la escritura se publique en el Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes, y
si el da 1o15 fuere domingo o festivo, al 1da hbil siguiente, publicacin que se
llevar a cabo, dentro de los 30 das hbiles siguientes a la celebracin del contrato de
prenda. Pero en la prenda civil, la nica manera de dar publicidad a la prenda es
mediante la entrega real y efectiva al acreedor.
2 En cuanto a la prenda del crdito, la constitucin de la prenda est sujeta a
las mismas reglas que la cesin del crdito, esto es, si se trata de un crdito al
portador, se perfecciona mediante la entrega del ttulo, si se trata de un crdito a la
orden mediante endoso, y si se trata de un crdito nominativo, mediante la entrega del
ttulo a las partes, pero ser necesario notificar al deudor para que pague no a su
deudor, sino, al acreedor prendario.

Efectos de la prenda.
Vimos que la prenda es un contrato unilateral en que slo resulta obligado el
acreedor prendario, a conservar y a restituir la cosas dada en prenda, pero el acreedor
tiene una serie de derechos, derechos que se le conceden como titular de su derecho
real de prenda. El derecho real de prenda otorga al acreedor los siguientes derechos o
las siguientes facultades.
1 En primer trmino, tiene el derecho de retencin.
2 En segundo lugar, tiene el derecho de persecucin.
3 En tercer lugar, tiene el derecho de venta.
4 Por ltimo tiene el derecho de preferencia para el pago.
1 Al derecho de retencin que tiene el acreedor prendario, se refiere el artculo
2396 inciso 1, que nos dice que, el deudor no puede reclamar la restitucin de la
prenda en todo o parte mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda, capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservacin de la prenda y los perjuicios que haya ocasionado la prenda.

De tal manera que este derecho de retencin consiste en que el acreedor,

puede retener la cosa dada en prenda mientras no se le pague la totalidad de la deuda
y los intereses. No existe este derecho en las prendas sin desplazamiento, y no puede
existir en las prendas sin desplazamiento porque la cosa dada en prenda permanece
en manos del constituyente.
Pero en esencia este derecho de retencin, si bien autoriza al acreedor para
retener la prenda, mientras no se le pague la totalidad del crdito e intereses, no
faculta al acreedor para usar ni gozar de la cosa pignorada, slo puede retenerla hasta
que se le pague, pero no puede usar ni gozar de ella a menos que se trate de prenda
de dinero porque se vio que el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en
prenda, con cargo a restituir la misma cantidad que recibi, y a menos de que se trate
de una prenda de crdito de dinero, porque tratndose de la prenda de un crdito de
dinero, en virtud del artculo 12 del DL 776 de 1925 que regla el juicio ejecutivo en las
obligaciones caucionadas con prenda, el acreedor prendario de un crdito de dinero
est facultado para cobrar el crdito a su vencimiento, y para estos efectos se le
considera representante legal del deudor y puede imputar el dinero que cobra, al pago
del crdito y debe dar cuenta al deudor.
De tal manera que tratndose de la prenda de crdito de dinero, en virtud del
artculo 12 del DL 776 de 1925 el acreedor prendario puede cobrar su crdito de
dinero a su vencimiento, e imputar el dinero que recibe al pago del crdito y dar cuenta
al deudor, y para estos efectos se le considera representante legal del deudor, aqu
nos encontramos frente a otro caso de representacin legal especial. De tal manera
que, el acreedor de un crdito de dinero puede usar del dinero dado en prenda y
tambin si la cosa es fructfera el acreedor prendario puede percibir los frutos e
imputarlos al pago de su crdito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante,
as lo establece el artculo 2403, en cuya virtud El acreedor es obligado a restituir la
prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda
ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.
Este derecho de retencin que habilita al acreedor para retener la cosa dada en
prenda, mientras no se le pague su crdito, se extingue, cuando se extingue la
obligacin principal, porque siendo la prenda un obligacin accesoria se extingue
cuando se extingue la obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est
precisamente garantizando.
La prenda tcita
A propsito del derecho de retencin el cdigo civil reglamenta en el artculo
2401 la llamada prenda tcita, de acuerdo con la cual el acreedor puede retener la
prenda no obstante que se le ha pagado la obligacin garantizada por ella, siempre
que tenga otros crditos en contra del deudor y estos crditos renan los requisitos
que seala el artculo 2401.
De acuerdo con el artculo 2401,
Art. 2401. Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la
prenda.
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
crditos, con tal que renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;

2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha

constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.
De tal manera que el derecho de retencin se extingue cuando se extingue la
obligacin principal y el acreedor prendario est obligacin a restituir la prenda, a
menos que se trate de la prenda tcita que opera cuando el acreedor tiene otros
crditos en contra del deudor y estos crditos renan los requisitos que seala el
artculo 2401***
La prenda tcita no se aplica cuando la cosa pignorada sale de manos del
acreedor y vuelva a manos del deudor en cuyo caso el deudor puede retener la cosa
pagando el crdito, y tampoco se aplica la prenda tcita, si el deudor vende la cosa
dada en prenda, en este caso el adquirente de la cosa dada en prenda puede
reclamarla del acreedor pagando el crdito caucionada por la prenda, as lo establece
el artculo 2404.
Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr
derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la
deuda por la cual se contrajo expresamente el empeo.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un
ttulo oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la
restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el artculo
2401.
De tal manera que si el deudor vende la cosa dada en prenda el comprador
tiene derecho a reclamarla pagando el crdito caucionado por ella y si la cosa dada en
prenda sale de manos del acreedor y vuelva a manos del deudor, el deudor tiene
derecho a retenerla pagando el crdito caucionado con la prenda sin que se pueda
alegar en estos dos casos la prenda tcita.
Lo esencial en cuanto a la concepcin de este derecho de retencin es que no
autoriza al acreedor para usar o gozar de la cosa dada en prenda salvo los dos casos
de excepcin que nosotros vimos, esto es, prenda de dinero y prenda de un crdito de
dinero, y se extingue este derecho cuando se extingue la obligacin principal salvo el
caso de la prenda tcita, o sea, una vez extinguida la obligacin principal el acreedor
prendario debe restituir la cosa pignorada.
2 El derecho de persecucin El acreedor prendario tiene derecho a perseguir
la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier
ttulo que la haya adquirido incluso si la cosa est en manos del deudor, salvo los
casos de excepcin en que el deudor puede retenerla pagando la deuda para cuya
seguridad se constituye la prenda, as lo establece el artculo 2393 del cdigo civil.
Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la
ha constituido.
Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida.
Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando otros
crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el artculo 2401.
3 El derecho de venta. El derecho de venta es el ms importante de los
derechos de que goza el acreedor prendario y a el se refiere el artculo 2397.

Art. 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o
que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago,
hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El acreedor prendario, no slo puede entablar la accin prendaria, sino que
adems puede entablar en contra del deudor la accin que emana de su crdito y
perseguir todos los bienes del deudor con excepcin de los inembargables.
En cuanto a la realizacin de la prenda, se hace conforme a lo dispuesto por el
DL 776 de 1925 que establece un procedimiento ms expedito que el juicio ejecutivo.
Este derecho de venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede
renunciar a su derecho a vender la cosa dada en prenda, pero es facultativo para el
acreedor prendario ejercerlo o no, es perfectamente posible que el acreedor se
conforme con el derecho de retencin, y el deudor no puede compelerlo para que
realice la cosa.
La realizacin se hace mediante remate, el artculo 2398 faculta al acreedor
para asistir al remate y faculta tambin al deudor, lo que resulta bastante curioso
porque el deudor no podra rematar la cosa, puesto que la venta de cosa propia no
vale y se supone que el deudor es el dueo de la cosa. Sin embargo, el deudor tiene la
facultad de paralizar el procedimiento, pagando el crdito, intereses y costas.
Si el precio de la subasta no alcanza para cubrir la totalidad del crdito
aplicamos las reglas de la imputacin al pago y se imputa primero a los intereses y
despus al capital. Tambin el deudor tiene derecho a que la prenda se venda en
pblica subasta y que con el producido se le pague o que se le adjudique apreciado
por peritos a falta de posturas admisibles.
Se discute si existe o no este derecho del acreedor a que se le adjudique la
cosa dada en prenda tasada por peritos si no hay posturas admisibles, y esto, porque
sera un procedimiento de realizacin que no contempla el DL 776, para el acreedor es
ms fcil rematar la prenda al precio que l ofrezca.
Lo ms importante en este derecho de venta, es que la ley prohibe la llamada
lex comisoria o pacto comisorio que exista en el derecho romano.
La ley prohibe que en el contrato de prenda o en un acto posterior se estipule
que el acreedor prendario pueda disponer de la prenda, apropirsela o realizarla de un
modo distinto al que seala ley, este es la llamada lex comisoria o pacto comisorio que
exista en el derecho romano y que en nuestra legislacin est prohibida
expresamente, as el artculo 2397 en su inciso 2 establece que, Tampoco podr
estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropirsela por otros medios de los aqu sealados. El acreedor prendario no puede
apropiarse de la prenda o realizarla de una manera distinta de la sealada por el DL
776, esta es la llamada lex comisoria del derecho romano, que no se debe confundir
con la lex comisoria o pacto comisoria que se estudi al tratar de la condicin
resolutoria tcita.

4 Preferencia para el pago. El acreedor prendario goza de una preferencia

para el pago, su crdito es un crdito privilegiado de 2 clase y se paga con el
producto de la realizacin de la prenda con preferencia a cualquier otro acreedor, y
esta preferencia se extiende a la indemnizacin que paga el expropiante si la cosa
pignorada fuere expropiada.

Obligaciones del acreedor prendario que emanan del contrato de prenda

Recordemos que sus derechos emanan del derecho real de prenda, sus
obligaciones del contrato de prenda.
1 El acreedor prendario debe restituir la cosa, una vez que se la ha pagado el
crdito, y esta obligacin es de la esencia.
2 Debe conservar la cosa, empleando en su custodia el cuidado de un buen
padre de familia, vale decir, responde de culpa leve, as lo establece el artculo 2395.
Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero
depositario.
El acreedor prendario no tiene la facultad de usar de la cosa dada en prenda, a
menos que se trate de la prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero el
acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la
cantidad exacta que recibi, se aplican en este caso las reglas del depsito irregular
del artculo 2221.
Si se trata de una prenda de crdito de dinero el acreedor prendario est
facultado para cobrar el crdito a su vencimiento, imputando el dinero al pago de su
crdito y dando cuenta al deudor que para estos efectos se le considera como
representante legal del deudor. Si la cosa es fructfera, como se dijo, tiene la facultad
de percibir los frutos e imputarlos a su crdito dando cuenta al deudor y respondiendo
del sobrante.
Debe conservar la cosa y responde de la culpa leve.
Derechos del constituyente.
Como contrapartida de estas obligaciones que tiene el acreedor prendario el
constituyente o el deudor tiene derechos. Los derechos que tiene el deudor o el
tercero que constituy prenda para garantizar una obligacin ajena son:
1 En primer trmino, tiene derecho de exigir la restitucin de la cosa dada en
prenda, y para estos efectos tiene la llamada accin prendaria directa. La accin
prendaria directa emana del contrato de prenda, de tal manera que para su ejercicio le
basta al deudor acreditar el contrato de prenda, esta accin prendaria directa prescribe
segn las reglas generales, es decir, en 5 aos desde que la obligacin se ha hecho
exigible, se interrumpe segn las reglas generales y tambin se suspende. Puede que
el acreedor se resista a restituir la cosa dada en prenda o que la accin prendaria
directa est prescrita en cuyo caso el acreedor puede entablar la accin reivindicatoria
como quiera que es dueo de la cosa.
2 Tiene adems derecho para que el acreedor le indemnice los perjuicios que
haya experimentado la cosa dada en prenda, y tiene derecho para pedir la restitucin
inmediata de la prenda si el acreedor abusa de ella y aqu nos encontramos frente a

un contrato unilateral en que se produce un efecto anlogo al de la condicin

resolutoria tcita, as lo establece el artculo 2296.
Art. 2396. El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra
sin perjuicio del acreedor, ser odo.
Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda y el deudor podr
pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
Efecto anlogo al de la condicin resolutoria tcita.
3 Tambin el deudor puede vender la cosa pignorada, pero como la cosa est
en manos del acreedor, el adquirente puede reclamarla pagando el crdito y los
intereses.
Como se extingue la prenda
1 La prenda es una obligacin accesoria y como consecuencia de ello se
extingue toda vez que se extingue la obligacin principal, porque lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin
principal prescribe tambin la accin prendaria. Pero es necesario hacer un alcance en
lo tocante al pago con subrogacin, el tercero que paga y que se subroga en los
derechos del acreedor lo hace con todas las garantas, cauciones y accesorios, o sea,
se subroga tambin en la prenda y tambin es necesario hacer un alcance en la
novacin cuando se hace reserva expresa de la prenda, la prenda subsiste.
2 Se extingue la prenda por va directa en los casos que seala el artculo
2406 an cuando no se haya extinguido la obligacin principal.
Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destruccin completa de la
cosa empeada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al
acreedor por cualquier ttulo.
Y cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que
dio la cosa en prenda tena sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendr contra el
deudor que no le hizo saber la condicin el mismo derecho que en el caso del artculo
2391.
Art. 2391. Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se
verificare la restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y
otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago.
3 Tambin se extinguen cuando concurren respecto de la prenda alguno de
los modos de extinguir obligaciones, por ejemplo la nulidad del contrato de prenda, la
remisin, renuncia del acreedor.
Ley general de prenda sin desplazamiento Ley N 18.112.
Ley 18.112 publicada en el Diario Oficial el 16 de Abril de 1982.

Mediante esta prenda sin desplazamiento puede darse en prenda toda clase de
bienes presentes y futuros slo y afortunadamente estn excluidos de esta prenda, los
bienes muebles de una casa destinados al ajuar y para saber cuales son los muebles
de una casa debemos remitirnos a lo que dispone el artculo 574.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles
sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas,
las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los
carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general
otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
De tal manera que puede darse en prenda mediante este contrato de prenda
sin desplazamiento, toda clase de bienes presente y futuros estn o no determinados
a la fecha del contrato, sobre toda clase de bienes muebles excepto aquellos que
estn destinados al ajuar de una casa.
En virtud del artculo 1 de la Ley El contrato de prenda sin desplazamiento es
solemne y tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para
caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia
y uso de la prenda.
En lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarn las normas
generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a
aquellas.
De tal manera que los casos no previstos por la ley aplicamos las reglas del
ttulo XXXVII y XXXVIII del cdigo civil que se refieren a la prenda y a la hipoteca
cuando no son incompatibles por lo previsto por esta Ley.
En virtud del artculo 30 de la ley Las leyes que regulan regmenes de
prendas especiales continuarn vigentes. Es decir, continan vigentes la prenda
agraria, la prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la
ley de prenda de la compraventa de cosas muebles a plazo, etc...
Mediante esta prenda pueden caucionarse cualquier clase de obligaciones,
presentes o futuras.
El contrato de prenda es solemne, debe otorgarse por escritura pblica, y la
escritura debe contener las menciones que seala el artculo 3.
Artculo 3 El contrato de prenda sin desplazamiento debe contener, a lo
menos, las siguientes menciones:
a) La individualizacin de sus otorgantes.
b) La indicacin de las obligaciones caucionadas o la expresin de que se trata
de una garanta general;
c) La especificacin de las cosas empeadas mediante los detalles necesarios
para su individualizacin, tales como marca, nmero de serie o fbrica y
modelos, si se trata de maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color,
raza, edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad, cantidad de
matas o semillas sembradas y tiempo de produccin, si se trata de frutas o
cosechas; el establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los
productos, si se trata de productos industriales, y

d) El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos
del inciso primero del artculo 6.
Puede, igualmente, sealarse el lugar donde debe mantenerse la cosa
empeada, la utilizacin que debe darse a esta y las rutas o zonas que podr
recorrer.
El derecho de prenda surge del contrato de prenda seguido de la tradicin,
tratndose de la prenda general sin desplazamiento, la tradicin del derecho de
prenda se efecta mediante la escritura pblica, en que el constituyente manifiesta su
voluntad de constituirla y el adquirente de adquirirla, esta escritura puede ser la misma
del acto o contrato.
De tal manera que la tradicin de la prenda si desplazamiento se efecta por
escritura pblica, igual que la tradicin del derecho real de servidumbre, pero para que
la prenda sea oponible a terceros la ley exige que un extracto de la escritura de prenda
se publique en el Diario Oficial dentro de los 30 das hbiles al otorgamiento de la
escritura y la publicacin debe hacerse en los das primero o quince de cada mes y si
fuere domingo o festivo el 1 da siguiente hbil, si no se cumple con este requisito la
prenda es inoponible a terceros. Artculo 9
Tratndose de la prenda sin desplazamiento que recaen sobre vehculos
motorizados, la escritura debe anotarse al margen de la inscripcin del vehculo en el
registro de vehculos motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores
en construccin o construidas, la escritura pblica se anotar al margen de la
inscripcin de la nave en el respectivo registro de matrculas. Mientras no se
practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser inoponible a
terceros. Artculo 8
En virtud del artculo 9 el extracto contendr las menciones siguientes.
1 La fecha de la escritura del contrato de prenda;
2 La individualizacin de los otorgantes y del deudor prendario, si fuere
distinto del constituyente de la prenda;
3 Indicacin de la obligacin u obligaciones garantizadas, y
4 La especificacin de las cosas empeadas.
El contrato de prenda no surtir efecto respecto de terceros sino desde la fecha
de la publicacin de su extracto, la cual slo podr practicarse en la forma sealada en
este artculo.
Como se puede advertir el legislador suprimi la inscripcin en un registro
pblico como forma de efectuar la tradicin, se argument y as qued establecido en
la historia del establecimiento de la ley, que se proceda as por razones de economa
y orden prctico, porque, se dijo, nadie acude a los registros pblicos en cambio es
ms fcil leer el Diario Oficial, lo que evidentemente no es efectivo porque nadie lee el
Diario Oficial.
Lo grave es que mediante esta prenda pueden garantizarse obligaciones
presentes y futuras, pueden darse en prenda toda clase de bienes, se entraba el
derecho de prenda general de los acreedores y se entorpece la libre circulacin de los
bienes, mucho mejor hubiese sido que la ley hubiere exigido que la tradicin se
efecte en un registro pblico en que se ordene en orden alfabtico el nombre de los
acreedores prendarios.
La accin prendaria no procede o El derecho de prenda no ser oponible
contra el tercero que adquiera la cosa empeada en una fbrica, feria, bolsas de

productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos

anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma clase.(artculo 10)
Este precepto no es sino aplicacin del artculo 890 del cdigo civil que priva de
la accin reivindicatoria al poseedor que compr las cosas muebles en una feria,
tienda almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase.
El acreedor prendario tiene la facultad de perseguir su crdito sobre la cosa
dada en prenda y adems tiene el derecho de inspeccionar la cosa dada en prenda,
as lo dispone el artculo 15.
El acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento,
por s o por delegado, los efectos dados en prenda. Si con las visitas se irrogaren
daos o graves molestias al constituyente de la prenda, podr el juez regularlas con la
sola audiencia de las partes.
En caso de oposicin de parte del constituyente para que se verifique la
inspeccin a que se refiere el inciso anterior, tendr derecho el acreedor para pedir la
inmediata enajenacin de la prenda, siempre que requerido judicialmente el
constituyente insistiere en su oposicin.
Para designar delegado que ejerza el derecho establecido en el inciso primero
basta una simple comunicacin escrita. Artculo 15.
Si el deudor se niega a la inspeccin habiendo sido requerido judicialmente el
acreedor prendario tiene derecho para exigir la inmediata restitucin de la prenda.
Tiene derecho, a que se venda la prenda y a pagarse con lo producido de la
venta, de su crdito, intereses y costos. La venta debe hacerse en pblica subasta
conforme a las reglas del juicio ejecutivo, que prohibe el pacto comisorio o lex
comisoria. Este derecho del acreedor prendario en este caso se extiende por el slo
ministerio de la ley, al valor del seguro y a cualquier indemnizacin que los terceros
deban pagar por daos que experimente la cosa pignorada. Este es un suma lo que
establece la ley sobre prenda general sin desplazamiento.
LA HIPOTECA
Ahora nos corresponde estudiar la ms importante de las cauciones de que
pude gozar el acreedor, nos referimos a la hipoteca. La hipoteca es una materia de
extraordinaria importancia prctica y tambin terica.
El cdigo civil trata de la hipoteca en el Ttulo XXXVIII del Libro IV y el artculo
2407 define la hipoteca.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
La definicin del cdigo civil deja bastante que desear porque no proporciona
una idea clara acerca de lo que es esta institucin jurdica, nosotros podramos decir
que, la hipoteca es un derecho real constituido sobre un inmueble que garantiza el
cumplimiento de una obligacin quedando, sin embargo, en poder del que constituy
la hipoteca y dando al acreedor el derecho de perseguir su crdito sobre la finca
hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, de realizarla y pagarse
preferentemente con el producido de la realizacin.
Diferencias entre hipoteca y prenda

La hipoteca se parece mucho a la prenda, pero del concepto que el cdigo civil
da de hipoteca se desprenden las diferencias que existen entre prenda e hipoteca,
estas diferencias son:
1 La prenda recae sobre cosas muebles, mientras que la hipoteca recae sobre
inmuebles con la excepcin de que en ciertos casos la hipoteca recae en muebles,
esto es: Cuando se trata de la hipoteca de naves, pueden hipotecarse las naves de
ms de 50 toneladas de registro, y las naves en construccin y pueden tambin
hipotecarse las aeronaves.
2 La segunda diferencia es que, en la prenda la cosa se entrega al acreedor
prendario, en cambio en la hipoteca la cosa permanece en poder del deudor o del
tercero que constituy la hipoteca. Estas son las dos diferencias fundamentales con la
prenda.
Al igual que la prenda, en la hipoteca estamos frente a un contrato y a un
derecho real y por consiguiente debemos estudiarla desde este doble punto de vista, si
embargo, cabe hacer presente que el cdigo civil deja bastante que desear en la
sistemtica de la materia y muchas veces habla de la hipoteca refirindose al contrato
de hipoteca y otras veces al derecho real de hipoteca, de ah se derivan una serie de
problemas de interpretacin en esta materia.
El Derecho real de hipoteca.
La hipoteca es un derecho real que tiene su origen fundamentalmente en el
contrato de hipoteca y excepcionalmente y en un caso muy calificado la hipoteca tiene
su origen en la ley, nos referimos a la hipoteca legal que contempla el artculo 662 del
cpc.
La importancia de esta institucin jurdica
Constituye para el acreedor la mxima garanta que puede obtener, porque los
bien races son bienes de valor estable y tambin los bienes races son bienes de
valor apreciable. Siendo bienes de valor estable, el acreedor no experimenta el riesgo
que pueda disminuir la garanta que se le otorga, y siendo bienes de valor apreciable,
permite al deudor obtener crditos cuantiosos mediante la hipoteca que otorgan. La
base del crdito en nuestro pas est constituida precisamente por la hipoteca. Se
caracteriza fundamentalmente por que la finca hipotecada permanece en manos del
deudor o del tercero que constituy la hipoteca.
Como derecho real la hipoteca se caracteriza fundamentalmente por :
1 Porque es un derecho real.
2 Porque es un derecho real inmueble, por regla general.
3 Porque es un derecho accesorio.
4 Porque constituye un principio de enajenacin y una limitacin al dominio.
5 Porque da origen a una causal de preferencia para el pago y
6 La hipoteca es indivisible.
1 La hipoteca es un derecho real: El artculo 577 del cdigo civil enumera la hipoteca
dentro de los derechos reales y derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

Consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real es que de la hipoteca

emana la accin hipotecaria, que es una accin real. En consecuencia el titular del
crdito que se est garantizando con la hipoteca tiene el derecho de persecucin y
puede perseguir su crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se
encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido, venderla y
pagarse
preferentemente con el producto de su realizacin, as lo dice el artculo 2428.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que
tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
Si bien es cierto que la hipoteca es un derecho real, presenta una marcada
diferencia con los dems derechos reales, porque la hipoteca crea una relacin directa
entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual el derecho se ejerce, pero la cosa
sobre la cual el derecho se ejerce no est en manos del titular del derecho sino que
est en manos del deudor o del tercero que constituy la hipoteca, quienes conservan
la tenencia material de la cosa. O sea, la hipoteca como todo derecho real crea una
relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, objeto del derecho, pero la cosa
objeto del derecho no est en manos del titular del derecho, sino est en manos del
deudor o el tercero que constituy la hipoteca, quienes conservan la tenencia material
de la cosa.
2 La hipoteca es un derecho real inmueble, porque recae sobre un bien inmueble. Sin
embargo, hay casos calificados de excepcin en que el derecho real va a ser mueble,
porque pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro y las naves
en construccin. La hipoteca de naves, se rige por la ley 3.500 de 1919 y tambin
pueden hipotecarse las aeronaves, la hipoteca de aeronaves est reglada por el DFL
221 de 1931. En estos casos el derecho real de hipoteca ser derecho real mueble
porque recae sobre bienes muebles.
3 La hipoteca es un derecho real accesorio. De la circunstancia de que sea un
derecho accesorio, hace que la hipoteca requiera de una obligacin principal a la cual
accede y cuyo cumplimiento est precisamente garantizando.
Consecuencia de que sea un derecho accesorio es que extinguida la obligacin
principal se extingue la hipoteca, prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la
obligacin principal prescribe la accin hipotecaria. La obligacin que la hipoteca
garantiza puede ser, una obligacin de dar, de hacer o no hacer, puede ser una
obligacin pura y simple o puede estar sujeta a modalidad, as se desprende del
artculo 2427.
Tambin pueden caucionarse mediante hipotecas las obligacines futuras, as
se desprende claramente del artculo 2413 inciso final en cuya virtud la hipoteca puede
otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus del contrato al cual acceda y no
correr su fecha sino desde su inscripcin
Art. 2413. La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y desde o
hasta cierto da.

Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde

que se cumpla la condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o
llegado el da, ser su fecha la misma de la inscripcin.
Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los
contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba.
De tal manera que la hipoteca puede celebrarse antes del contrato al cual
accede y del cual emanar la obligacin principal que la hipoteca est garantizando,
por eso nosotros criticbamos el concepto que da el cdigo civil de contrato principal,
porque todo contrato puede subsistir por si mismo sin necesidad de otra convencin, y
la hipoteca puede otorgarse perfectamente con anterioridad al contrato del cual va
emanar la obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est garantizando.
La obligacin caucionada por la hipoteca puede ser una obligacin contractual
o extra contractual, puede ser un obligacin que emana de un contrato de un cuasi
contrato, de un delito, de un cuasi delito, o de la ley.
La obligacin principal puede ser civil o natural. Para que la hipoteca sea
efectiva en el caso de que se constituya para garantizar una obligacin natural, es
requisito que la constituya un tercero distinto del deudor.
Tambin pueden caucionarse mediante hipoteca, las obligacines
indeterminadas, pero un obligacin puede ser indeterminada en cuanto a su monto y
tambin en cuanto a su naturaleza. En lo que dice relacin a las obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto, no hay problemas, ellas pueden caucionarse
mediante hipoteca, as se desprende de los artculos 2427, 2431 y del artculo 81 del
reglamento del registro conservatorio de bienes races.
El artculo 2427 nos dice:
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca,
a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente, y en defecto de
ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere lquida, condicional o indeterminada.
Por su parte el artculo 2431 establece:
Art. 2431. La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as
se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo
del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado.
El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la
primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
De tal manera que si la hipoteca no se limita a una determinada suma
expresndose as inequvocamente la hipoteca ser indeterminada.
Por su parte el artculo 81 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes
races, que establece las menciones que debe contener la inscripcin hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligacin en el caso que se haya limitado la hipoteca a
determinada suma. De tal manera que si no se limita la hipoteca a determinada suma
la inscripcin hipotecaria no necesita contener esta mencin.

De tal manera que de acuerdo al artculo 81 del reglamento del registro

conservatorio de bienes races, entre las menciones que debe contener la inscripcin
hipotecaria, es la suma de la obligacin principal en caso que se haya limitado a
determinada suma, de manera pues que si no se ha limitada a determinada suma, la
inscripcin hipotecaria no necesita contener esta mencin. De donde se desprende
inequvocamente que mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto.
En cuanto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, el
problema ha sido debatido, pero hoy en da no se discute que mediante hipoteca
pueden caucionarse obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, se
desprende as fundamentalmente del artculo 2427 y 2413.
El artculo 2427 nos dice que, el acreedor tiene derecho a implorar las
providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere lquida, condicional o
indeterminada, y una obligacin puede ser indeterminada en cuanto a su naturaleza y
en cuanto a su monto.
Por otra parte, y de acuerdo a lo prescrito en el artculo 2413 mediante la
hipoteca pueden caucionarse obligaciones futuras, y las obligaciones futuras son
obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto, es por ello que hoy
en da no se discute y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha llegado a esta
conclusin, la validez de la clusula de la garanta general hipotecaria, clusula en
virtud de la cual la hipoteca garantiza toda obligacin presente o futura que el
constituyente reconozca en favor del acreedor.
Es de uso diario en la prctica bancaria la clusula de garanta general
hipotecaria, prcticamente los bancos no otorgan prstamos sino con clusula de
garanta general hipotecaria y su redaccin sera ms menos la siguiente : Con el fin
de garantizar cualquier obligacin presente o futura, directa o indirecta, que juanito
reconoce en favor del banco XX, viene en constituir hipoteca sobre tal inmueble. De
manera que hoy en da a nadie se le ocurre discutir el valor de la clusula de garanta
general hipotecaria, por lo dispuesto en los artculos 2427 y 2413, porque mediante la
hipoteca pueden caucionarse obligaciones futuras y obligaciones indeterminadas en
cuanto su monto y naturaleza. En cambio en la prenda civil y la prenda agraria no
procede la clusula de garanta general prendaria.
De acuerdo al artculo 2431, la hipoteca podr limitarse a una determinada
suma con tal que as se exprese inequvocamente, pero no se extender en ningn
caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal
aunque as se haya estipulado, el deudor tendr derecho para que se reduzca la
hipoteca a dicho importe y reducida se har a su costa una nueva inscripcin en virtud
de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
(1431)
La hipoteca tiene un lmite natural, y este limite natural que la hipoteca tiene, es
evidentemente el valor de la finca hipotecada, y el artculo 2431 parte del supuesto
que el monto de la hipoteca sea inferior al valor de la finca hipotecada.
De tal manera que la hipoteca puede limitarse a determinada suma siempre
que as se exprese inequvocamente, pero en ningn caso puede exceder el duplo del
monto conocido o presunto de la obligacin principal aunque as se estipulara.

En este caso el deudor tiene derecho a que se le rebaje la hipoteca a dicho

duplo y rebajada se practica a su costa una nueva inscripcin en cuya virtud no valdr
la primera inscripcin sino respecto de la cuanta que se seala en la segunda
inscripcin. Por ejemplo, una persona le debe a un banco por concepto de mutuo 3
millones de pesos, y por concepto de sobregiro en su cuenta corriente 2 millones de
peso, tiene derecho a que se reduzca la hipoteca a 10 millones, es decir, al duplo del
monto conocido o presunto de la obligacin principal.
Esto es importante, porque si se otorga una hipoteca con clusula de garanta
general hipotecaria, como las hipotecas prefieren segn su fecha, si el deudor ofrece
constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble, se le aceptar o no el acreedor? , no
porque no se sabe cual es el monto de la obligacin caucionada por la hipoteca, si
ejerce el derecho y limita la hipoteca al duplo del monto conocido o presunto de la
obligacin principal le ser posible constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble?
Evidentemente que si, pero el primer acreedor no le conceder crdito que
exceda en el duplo presunto o conocido de la obligacin principal. Cuando se otorga
una hipoteca con clusula de garanta general hipotecaria es muy difcil por no decir
imposible constituir una nueva hipoteca sobre el bien, porque las hipotecas prefieran
segn su fecha, y si son de la misma fecha segn el orden de su anotacin en el
repertorio, de tal manera que ningn acreedor va a arriesgarse a constituir una nueva
hipoteca sino sabe cual es el monto de la obligacin caucionada por la primera
hipoteca. Si el deudor ejerce su derecho y limita su hipoteca al duplo del monto
conocido o presunto de la obligacin principal, no hay ningn inconveniente en que
constituya nuevas hipotecas sobre ese bien, pero el 1 acreedor no le va a conceder
crdito que exceda del duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal.
4 La hipoteca constituye un principio de enajenacin y una limitacin al dominio.
Esto por las mismas razones que la prenda. Nosotros sabemos que el dominio
es el ms pleno de los derechos reales, concede a su titular la facultad de usar, gozar
y disponer de la cosa objeto del derecho, la hipoteca constituye un principio de
enajenacin y una limitacin al dominio, o unan enajenacin condicionada como la
llamaba Andrs Bello, porque el constituyente no puede destruir materialmente la finca
hipotecada, y no puede gozarla en trminos que menoscaben el derecho del acreedor
hipotecario, si as lo hiciere recibe aplicacin el artculo 2427**
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca,
a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente, y en defecto de
ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
De tal manera que el constituyente no puede destruir la finca hipotecada y no
puede gozar de ella en trminos de que menoscabe el derecho del acreedor
hipotecario.
5 El derecho real de hipoteca da una causal de preferencia para el pago. El acreedor
hipotecario tiene derecho a vender la finca hipotecada y a pagarse con preferencia con
el producido de su realizacin, de su crdito, intereses y costas. La hipoteca dentro de
la prelacin de crdito es un crdito de tercera clase, de tal manera que el acreedor
hipotecario se paga sobre la finca hipotecada con preferencia a cualquier otro
acreedor. Si hay crditos de primera clase se produce conflicto con los acreedores
hipotecarios? Que pasa si los acreedores de primera clase no alcanzan a pagarse

de su crdito con los dems bienes del deudor? Sobre el saldo insoluto pueden hacer
efectivo su crdito sobre la finca hipotecada.
6 La hipoteca es indivisible. As lo dice el artculo 1526 N 1 y lo repite el artculo
2408.
Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
En esto consiste en suma la indivisibilidad de la hipoteca. Cada una de las
cosas hipotecadas y cada parte de ella estn obligadas al pago del total de la deuda y
de cada una de sus partes. La indivisibilidad de la hipoteca puede analizarse desde
un doble punto de vista.
a.- Desde el punto de vista de la finca hipotecada y
b.- Desde el punto de vista de la obligacin caucionada por la hipoteca.
Cabe hacer presente que la hipoteca es indivisible independientemente de que
sea divisible o indivisible de la obligacin caucionada con la hipoteca. De tal manera
que toda la finca hipotecada y cada una de las partes responden del pago de toda la
deuda o de cada una de sus partes y la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel
que posea en todo o parte la finca hipotecada. Supongamos que a un heredero del
constituyente se le adjudica la finca hipotecada, el acreedor puede hacer efectivo su
crdito sobre la finca hipotecada y este heredero no puede alegar que a l solo le
corresponde pagar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria,
debe pagar toda la deuda.
Supongamos que el deudor paga el 90% de la deuda y el acreedor acepta este
pago parcial, la hipoteca contina caucionando el 10% de la deuda insoluta. Si fallece
el deudor y deja varios herederos, y uno de ellos paga su parte o cuota en la deuda,
no puede pedir que se alce la hipoteca mientras los otros no hayan pagado su parte o
cuota en la deuda. Si quien fallece es el acreedor y deja varios herederos y uno de
ellos recibe su parte o cuota en el crdito, este heredero no puede cancelar la hipoteca
mientras los otros herederos no hayan sido satisfechos en su crdito.
En esto consiste la indivisibilidad de la hipoteca, que se resume en que toda la
finca hipotecada y cada una de sus partes responden del pago de todo o parte de la
deuda. Cabe insistir en que la hipoteca es indivisible sea indivisible o indivisible la
obligacin principal caucionada por ella.
Los derechos reales surgen de un modo de adquirir y el modo de adquirir la
hipoteca es la tradicin, siempre en la constitucin de una hipoteca ha habido una
tradicin, an cuando la hipoteca se adquiera por sucesin por causa de muerte o por
prescripcin y se va a adquirir por prescripcin cuando el constituyente no tena
facultad de enajenar la finca hipotecada, no era dueo de la finca hipotecada.
Pero la tradicin requiere de un ttulo translaticio de dominio y este ttulo
translaticio de dominio tratndose del derecho real de hipoteca es el contrato de
hipoteca por regla general y excepcionalmente la ley, en el caso de la hipoteca legal
en el caso que contempla el artculo 622 del CPC.
De tal manera que el derecho real de hipoteca surge del contrato de hipoteca o
de la ley, seguido de la tradicin que se efecta por la inscripcin del ttulo en el
registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races respectivo, no

hay otra forma de constituir hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en otras

legislaciones y de lo que ocurra en le proyecto del cdigo civil en que la hipoteca
poda ser legal, judicial y convencional. Cuestin distinta es que la obligacin en la que
se encuentre el deudor de constituir hipoteca emane de la ley, de una resolucin
judicial, o de una convencin. ( Fin al estudio de las caractersticas del derecho real de
hipoteca).
EL CONTRATO DE HIPOTECA
Definicin = ** El contrato de hipoteca es aquel por el cual el deudor o un
tercero distinto del deudor se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de
hipoteca sobre un inmueble.
El contrato de hipoteca puede celebrarlo el deudor o un tercero distinto del
deudor que se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un
inmueble. Cuando el contrato de hipoteca lo celebra el deudor estamos frente a una
relacin jurdica compleja porque el deudor va a estar ligado con el acreedor por dos
vnculos jurdicos a saber; el vnculo jurdico constituido por la obligacin principal y el
vnculo jurdico de la hipoteca.
En cambio, cuando la hipoteca la constituye un tercero distinto del deudor, este
tercero, est obligado para con el acreedor nica y exclusivamente por el vnculo
jurdico de la hipoteca, por eso cuando la hipoteca la contrae el deudor, el acreedor
puede entablar el derecho personal que emana del crdito y perseguir todos los bienes
del deudor, races o muebles, incluso la finca hipotecada, con excepcin de los
inembargables, embargarlos y pagarse con el producto de su realizacin, podr
entablar tambin la accin hipotecaria pero cuando al hipoteca la constituye el deudor
la accin hipotecaria no adquiere una fisionoma jurdica propia.
Cuando la hipoteca la constituye un tercero del deudor, este tercero distinto del
deudor eta obligado para con el acreedor slo en el vnculo jurdica de la hipoteca,
entonces la accin hipotecaria adquiere una fisionoma jurdica propia, porque el
acreedor tiene en contra del tercero que constituy la hipoteca para garantizar una
deuda ajena, slo la accin hipotecaria que se va hacer efectiva en un juicio especial,
que se llama juicio de desposeimiento.
En virtud del artculo 2409, 2410 la hipoteca es un contrato solemne, debe
otorgarse por escritura pblica, que puede ser la misma del contrato al cual la hipoteca
accede.
Art. 2409*. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.
Art. 2410*. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino
desde la inscripcin.
Naturaleza jurdica que desempea la inscripcin de la hipoteca en el registro
del conservador
Se plantea el problema de saber cual es la naturaleza jurdica o el rol que
desempea la inscripcin de la hipoteca en el registro de hipotecas y gravmenes del
conservador de bienes races.

Se sostuvo que la inscripcin desempea el rol de solemniza en la constitucin

de la hipoteca, de tal manera que el contrato de hipoteca no se perfeccionara sino una
vez inscrita en el conservador de bienes races, y se basan para as sostenerlo en el
artculo 2410, que nos dice que, la hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino
desde la inscripcin.
En concepto de la generalidad de la doctrina y en opinin de la prof., la nica
solemnidad a que est sujeta el contrato de hipoteca es la escritura pblica y la
inscripcin en el registro conservatorio de bienes races viene a ser el modo de hacer
cumplir la obligacin que emana de la hipoteca, cual es transferir el derecho real de
hipoteca mediante la tradicin que se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el
registro conservador de bienes races.
Argumentos para as sostenerlo:
1 Segn vimos el ao pasado, el rol fundamental de la inscripcin en el registro
conservador de bienes races es el de tradicin, cuando se trata del dominio y de los
derechos reales constituidos en ellos, excepcin hecha de las servidumbres. Una cosa
es el contrato, ttulo translaticio de dominio y otra cosa distinta es la tradicin.
2 Por otra parte en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de cdigo civil al
Congreso Nacional, don Andrs Bello exprs, la transferencia, la constitucin todo
derecho real, exceptuada la servidumbre, exige una tradicin y la nica forma de
tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el registro
conservatorio, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto
puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere dominio,
no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De
tal manera que segn se explica claramente en el Mensaje, la inscripcin desempea
el rol de tradicin del derecho real de dominio y de los dems derechos reales,
exceptuado el derecho real de servidumbre.
3 Hay otros argumentos para sostener que la nica solemnidad a que est sujeto el
contrato de hipoteca y que la inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho
real de hipoteca. Se puede argumentar con el artculo 2411, que habla de los contratos
hipotecarios celebrados en pas extranjero, y nos dice que:
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente
Registro.
Esto porque los efectos de los contratos celebrados en pas extranjero se rigen
por la ley chilena, y el principal efecto de un contrato de hipoteca perfecto es la
transferencia del derecho real de hipoteca que se efecta mediante la inscripcin en el
registro conservador de bienes races. O sea, el contrato de hipoteca perfecto
celebrado en pas extranjero da hipoteca sobre los bienes situados en Chile siempre
que se inscriban en el competente registro, porque para que surja el derecho real de
hipoteca se requiere la inscripcin en el registro conservatorio bienes races.
4 Otro argumento para sostener que la inscripcin desempea el rol de tradicin, es
el artculo 2419 del cdigo civil que nos dice:
Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera.

De tal manera que se pueden hipotecar los bienes futuros que no existen pero
se espera que existan, pero esta hipoteca sobre bienes futuros, slo da derecho al
acreedor para hacerla inscribir en los bienes races que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
Si el contrato de hipoteca se perfeccionara por escritura pblica mas la
inscripcin en el registro conservatorio de bienes races, tendra algn derecho el
acreedor de hipotecas sobre bienes futuros? No, porque la hipoteca no estara
perfeccionada, en cambio, de acuerdo al artculo 2419, tiene derecho y tiene derecho
a hacerla inscribir sobre los bienes races que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera, esto demuestra clara e inequvocamente que la nica
solemnidad a que est sujeto el contrato de hipoteca es la escritura pblica y que la
inscripcin del titulo en el registro conservador de bienes races es el modo de efectuar
la tradicin del derecho real de hipoteca, pero el argumento del artculo 2410 es
bastante poderoso, porque nos dice que la hipoteca deber adems ser inscrita en el
registro conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno; y se contar su fecha
desde su inscripcin
Podemos contra argumentar diciendo que este argumento es aparentemente
poderoso, pero slo aparentemente, porque el artculo 2410 no se refiere al contrato
de hipoteca, el artculo 2410 se est refiriendo al derecho real de hipoteca.
Nosotros dijimos que el cdigo civil deja bastante que desear en su sistemtica,
y a veces se refiere indistintamente a la hipoteca como contrato y a veces como
derecho, este es un caso. En realidad el artculo 2410 no se refiere al contrato de
hipoteca sino que se est refiriendo al derecho real de hipoteca, as se desprende de
los artculos anteriores.
El artculo 2407 define la hipoteca como derecho y no como contrato, el 2408,
que se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, se est refiriendo a la hipoteca como
derecho y no como contrato, el artculo 2049 se refiere como contrato, pero el artculo
2410 se refiere al derecho real de hipoteca, porque dice La hipoteca deber adems
ser inscrita en el registro conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno
naturalmente, porque si no se inscribe la hipoteca en el registro conservatorio de
bienes races, el derecho real no nace a la vida jurdica, y ms an agrega, no se
contar su fecha sino desde su inscripcin esta es obviamente la fecha del derecho
real de hipoteca, porque las hipotecas prefieren segn su inscripcin, la fecha del
contrato de hipoteca es la de su celebracin u otorgamiento en escritura pblica.
De tal manera que el artculo 2410 no se est refiriendo al contrato de hipoteca
sino al derecho real de hipoteca que no nace a la vida jurdica sino en virtud de la
tradicin que se efecta mediante la inscripcin y esto que da absolutamente claro con
la frase no se contar su fecha sino desde la inscripcin, se esta refiriendo a la fecha
del derecho real de hipoteca, porque la fecha del contrato de hipoteca es la fecha de
su celebracin.
Si concluimos que la inscripcin, es solemnidad del contrato de hipoteca,
mientras no haya inscripcin no habr contrato de hipoteca y por lo tanto no habr
derecho alguno y nos encontraramos frente a un absurdo, frente a un contrato fuente
de obligaciones que no produce obligacin alguna, en cambio si concluimos que la
inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca otorgada la
escritura pblica el contrato de hipoteca est perfecto y el acreedor hipotecario tiene
derecho a pedir al constituyente que le efecte la transferencia del derecho real de

hipoteca mediante la tradicin, tradicin que se efecta mediante la inscripcin de

titulo en el registro conservador de bienes races respectivo.
En concepto de la profesora, la hipoteca es un contrato unilateral del cual
nacen para el deudor o para el tercero que constituy hipoteca la obligacin de
efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca.
Quienes sostiene que el contrato de hipoteca se perfecciona mediante la
inscripcin, dicen que del contrato de hipoteca nace una obligacin para el acreedor
hipotecario, la obligacin de cancelar la hipoteca una vez extinguida la obligacin
principal, o sea, para quienes sostienen que la inscripcin desempea el rol de
solemnidad, tambin la hipoteca es un contrato unilateral, y quien resulta obligado es
el acreedor, obligacin consistente en cancelar la hipoteca una vez que se extinga la
obligacin principal. Pero la cancelacin de la hipoteca lisa y llanamente es un hecho
material, porque extinguida la obligacin principal la hipoteca se extingue de pleno
derecho y el constituyente tiene derecho a que el acreedor cancele la hipoteca y si el
acreedor se resiste a cancelar la hipoteca el constituyente puede recurrir a los
tribunales y acreditando la extincin de la obligacin principal el tribunal ordenar por
resolucin judicial la cancelacin de la hipoteca.
De todo lo expuesto se desprende y se explica porque la opinin mayoritaria es
que la hipoteca se perfecciona por escritura pblica y la inscripcin en el registro
conservatorio de bienes races es la forma de efectuar la tradicin del derecho real de
hipoteca.
El contrato de hipoteca es un contrato solemne, la solemnidad consiste en el
otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el registro conservatorio de bienes
races en nuestro concepto desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca.
La hipoteca es un contrato unilateral, slo se obliga el constituyente a transferir
al acreedor el derecho real de hipoteca sobare un determinado inmueble,
excepcionalmente, se dice, pude ser un contrato bilateral, cuando el acreedor se
obliga a rebajar los intereses que produce el crdito que el deudor reconoce a su favor
por la hipoteca que otorga.
La hipoteca es un contrato en general oneroso , en doctrina es muy difcil
determinar si la hipoteca es un contrato gratuito u oneroso y los autores en general no
se refieren al problema, pero podemos aplicar los mismos principios que nosotros
aplicamos al tratar del contrato de prenda, y podramos decir que la hipoteca es un
contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, del acreedor que
obtiene una caucin para la seguridad de su crdito y del deudor que obtiene crdito
en virtud de la hipoteca que otorga.
Naturalmente que si la hipoteca la constituye un tercero ser un contrato
gratuito y tambin ser un contrato gratuito si la hipoteca la constituye el propio deudor
con posterioridad al otorgamiento del crdito por parte del acreedor o con posterioridad
al nacimiento de la obligacin principal. En todo caso la importancia de esta
clasificacin prcticamente no existe porque el artculos 2468 del cdigo civil para los
efectos de la accin pauliana asimila la hipoteca a los contratos onerosos.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura
del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en

perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo

ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos
las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose
la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un
ao contado desde la fecha del acto o contrato.
En virtud del artculo 2414:
Art. 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha
sometido expresamente a ella.
De tal manera que como la hipoteca constituye una limitacin al dominio y un
principio de enajenacin el constituyente debe tener facultad de disposicin y el
mandatario para constituir hipoteca requiere poder especial, porque la hipoteca no
est comprendida entre los actos de administracin, pero el mandato para constituir
hipoteca, segn vimos, es un contrato consensual.
Tratndose de personas incapaces sujetas a tutela o curadura, para hipotecar
sus bienes races requieren autorizacin judicial, y si el marido casado en el rgimen
de sociedad conyugal hipoteca un bien raz social, requiere de la autorizacin de la
mujer y la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez si la mujer la negare
sin causa justificada o se encontrare imposibilitada de prestar su voluntad, as lo
establece el artculo 1749.
El marido en el rgimen de sociedad conyugal administra los bienes propios de
la mujer, para hipotecar un bien raz propio de la mujer, requiere de la autorizacin de
la mujer, autorizacin que slo puede ser suplida por el juez si la mujer se encuentra
imposibilitada. Si la mujer niega la autorizacin, como se trata de bienes que le son
propios no pude ser suplida su voluntad por el juez, as lo establece el artculo 1754.
Los bienes susceptibles de ser objeto de hipoteca.
1 Los bienes que pueden darse en hipoteca de acuerdo al artculo 2418 son :
a.- Los bienes races.
b.- El derecho de usufructo que recae sobre un bien raz.
c.- Las naves de ms de 50 toneladas y las que estn en construccin y
d.- Cualquier aeronave.
Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al
Cdigo de Comercio.
O sea, se pueden hipotecar los bienes races respecto de los cuales se tiene el
derecho de dominio y se pueden gravar con hipoteca un derecho de usufructo que se
tiene sobre un bien raz. Pueden hipotecarse tambin las naves, pero, solamente las
naves de ms de 50 toneladas de registro y tambin las naves en construccin, la
hipoteca de naves est reglada por la ley 3.500 de 1919. Pueden hipotecarse tambin
las aeronaves, la hipoteca de aeronaves est regulada por el DFL 211 de 1931.

2 Pueden hipotecarse los bienes futuros, es decir los bienes que no existen
pero se espera que existan, pero en virtud del 2419, la hipoteca de bienes futuros slo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera, como se vio en la clase
anterior.
Sobre el objeto susceptible de hipotecarse se refieren tambin los artculos
2420, 2421, 2422 y 2423.
3 Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles
que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros. ( Por lo tanto, afecta a los inmuebles por
destinacin y a los inmuebles por adherencia)
4 Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada.
5 Art. 2422. Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por
el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes.
6 Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.
7 Puede tambin hipotecarse el derecho de aprovechamiento de las aguas,
porque las aguas son un bien inmueble.
8 Pueden hipotecarse las minas, y
9 puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad.
Nosotros vimos que, en la comunidad es menester distinguir el derecho del comunero
en la comunidad que se llama cuota y el derecho del comunero sobre los bienes
comunes.
En su oportunidad se dijo que en esta materia nuestro cdigo civil sigue a la
doctrina romana, y respecto de la cuota el comunero tiene, siguiendo a la doctrina
romana y francesa, un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, el comunero es
dueo de su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota, por ello se le puede
embargar su cuota y por ello puede hipotecar su cuota, pero para que la hipoteca de
cuota constituya suficiente garanta para el acreedor este tendr que esperar las
resultas de la particin y si el comunero que hipotec su cuota se le adjudican bienes
hipotecables, subsiste la hipoteca, porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo
de la adjudicacin que consagran los artculos 718 y 1344, se entiende que el
comunero ha sido dueo exclusivo de los bienes que se le han adjudicado y no ha
tenido jams derecho alguno en los bienes adjudicados a los otros comuneros.
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin

o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la

enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que
en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena.
De tal manera que si el comunero hipoteca su cuota, para que la hipoteca sea
garanta par el acreedor, este deber esperar las resultas de la particin, y si al
comunero se le adjudican bienes hipotecables, la hipoteca subsiste.
Pero si a este comunero no se le adjudican bienes hipotecables la hipoteca
caduca, porque se entiende que este comunero no ha tenido derecho alguno sobre los
bienes adjudicados a los otros comuneros en virtud del efecto declarativo y retroactivo
de la adjudicacin. Sin embargo, si al comunero no se le adjudican bienes
hipotecables puede subsistir la hipoteca, siempre que los otro comuneros consientan
en ello, y que su consentimiento conste en escritura pblica de la cual debe tomarse
razn al margen de la inscripcin hipotecaria y la fecha de la hipoteca no es la fecha
de la subinscripcin sino que es la fecha de la hipoteca de cuota.
Por ejemplo si son dos comuneros, Pedro y Juan, y la comunidad est
compuesta de un inmueble y de 1000 acciones de Endesa, Pedro hipoteca su cuota,
se le adjudica el inmueble, subsiste la hipoteca. Pero si a Pedro se le adjudican las
acciones la hipoteca caduca, pero puede subsistir si los dems comuneros consienten
y su consentimiento consta de escritura pblica, de la cual se toma razn al margen de
la inscripcin hipotecaria. Es por lo dems lo que establece el artculo 2417.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar
su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en
razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar
la hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partcipes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
La fecha de la hipoteca no es la fecha de la inscripcin, es la fecha de la
hipoteca de cuota.
La hipoteca de cosa ajena.
Se plantea un problema que radica en saber que valor tiene la hipoteca de
cosa ajena.
1 Hay quienes sostienen y ciertos fallos de los tribunales de justicia as lo han
resuelto que, la hipoteca de cosa es nula de nulidad absoluta y para as sostenerlo se
basan en los artculos 2414 y 2418 del cdigo civil.
En virtud del artculo 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino
la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenacin.

Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una

obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha
sometido expresamente a ella.
Y el artculo 2418 agrega, La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes
races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al
Cdigo de Comercio.
Se dice que la hipoteca sobre cosas ajena es nula de nulidad absoluta, porque
los artculos 2414 y 2418 son normas prohibitivas, prohiben constituir hipotecas a
quien no tiene facultad de enajenar, y sabemos que la prohibicin de una norma
prohibitiva lleva aparejada nulidad absoluta, en virtud del artculo 10 del cdigo civil,
que establece que los actos que la ley prohibe son nulos de ningn valor salvo que la
ley establezca otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencin y en
relacin al artculo 1466 que nos dice que, hay objeto ilcito en los contratos prohibidos
por la ley, y en relacin con el artculo 1682 que seala que el objeto ilcito es causal
de nulidad absoluta.
2 En nuestro concepto sin embargo, estos preceptos no son prohibitivos y la
hipoteca de cosa ajena es vlida, opinin minoritaria, es la opinin que sustentaba el
profesor Fernando Mujica B. a la cual adhiere la prof. Podr ser inoponible la hipoteca
al dueo de cosa ajena pero en ningn caso es nula de nulidad absoluta.
Los artculos 2314 y 2418 no tiene el carcter de preceptos prohibitivos. La
razn para sostener que la hipoteca de cosa ajena es valida son:
1 Los derechos de cosa ajena son susceptibles de adquirirse por prescripcin de la
misma manera que el dominio, salvo los que estn expresamente exceptuados, y
estn expresamente exceptuados los derechos reales de servidumbre inaparentes y
las aparentes y discontinuas. En consecuencia el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripcin. Pues bien, si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, jams
podra adquirirse el derecho real de hipoteca por prescripcin adquisitiva ordinaria,
porque el poseedor del derecho sera un poseedor irregular porque faltara un
elemento de la posesin regular, le faltara el justo ttulo, su ttulo adolecera de
nulidad y por consiguiente ser siempre un poseedor irregular porque no tiene un justo
ttulo.
2 Por otra parte el artculo 2417 que establece la hipoteca de cuota, es un valioso
argumento para sostener el valor de la hipoteca de cosa ajena. Dijimos que el
comunero puede hipotecar su cuota y el acreedor par saber si en definitiva tiene una
caucin debe esperar las resultas de la adjudicacin, si al comunero se le adjudican
bienes hipotecables la hipoteca subsiste, si se le adjudican bienes no hipotecables la
hipoteca caduca, o sea, la hipoteca queda sin efecto, pues bien, si nosotros aplicamos
el efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin y al comunero se le adjudican
bienes no hipotecables se entiende en virtud del efecto declarativo y retroactivo que no
ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y
la hipoteca no debiera caducar, la hipoteca debiera ser nula porque estara
hipotecando bienes ajenos.
Sin embargo, el cdigo civil dice la hipoteca caduca, es decir, la hipoteca
queda sin efecto, en circunstancias que aplicando el efecto retroactivo y declarativa de
la particin si a este comunero se le adjudican bienes no hipotecables la hipoteca
debiera ser nula porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin
se estara hipotecando cosa ajena, porque se entiende que jams a tenido derecho

alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y el inciso 2 del artculo
2417 dice que, no obstante que al comunero se le adjudique bienes no hipotecables
puede subsistir la hipoteca siempre que todos los comuneros consientan en ello y su
consentimiento conste de escritura pblica de la cual se toma razn al margen de la
inscripcin hipotecaria.
Si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, el inciso segundo del artculo 2417, que
permite la subsistencia de la hipoteca no tendra razn de ser porque estara
confirmndose la nulidad absoluta y ello es absolutamente imposible. De tal manera
que el artculo 2417 que establece la hipoteca de cuotas es un valioso argumento para
sostener que la hipoteca de cosa ajena vale.
La hipoteca y las modalidades de la cosa hipotecada
El artculo 2416 nos dice; El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto
en el artculo 1491.
Este precepto es aplicacin del principio segn el cual nadie puede adquirir
ms derechos de los que tena su causante. El derecho de usufructo est sujeto a
plazo, pues bien, si se constituye hipoteca sobre un derecho de usufructo, la hipoteca
se contrae con la misma limitacin a la que est sujeto el derecho de usufructo aunque
no se exprese, tambin la hipoteca se entiende sujeta a plazo.
Si se trata de hipoteca constituida sobre un derecho sujeto a condicin
resolutoria aplicamos el artculo 1491, segn el cual, en la redaccin que le es propia,
el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria lo enajena o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no habr lugar a la accin reivindicatoria sino cuando la
condicin constare en el ttulo respectivo, inscrito y otorgado por escritura pblica.
La hipoteca legal
La hipoteca en nuestro derecho no slo puede tener su origen en el contrato
de hipoteca, tambin puede tener su origen en la ley, en el caso de la hipoteca legal a
que se refiere el artculo 682 del CPC.
Art. 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances
que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el
exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de
adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el
partidor.
Y el artculo 660 del mismo cuerpo legal establece.
Art. 660 (817). Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que
durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho
exceso. La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor.

Esto significa que si en la particin se adjudica a un comunero bienes que

exceden el 80% de lo que en definitiva le corresponde recibir, o sea el 80% de su
cuota, este adjudicatario debe pagar de contado ese exceso y si no lo paga de
contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en su contra, a menos que, esta hipoteca se
reemplace por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
De tal manera que en este caso, el ttulo translaticio no es el contrato de
hipoteca, es la ley, porque basta que al comunero se le adjudiquen bienes que
excedan el 80% de lo que en definitiva le corresponde recibir y no pague de contado
dicho exceso para que se entiende constituida hipoteca, por el solo ministerio de la ley,
sobre los inmuebles adjudicados para garantizar el pago de los alcances y la hipoteca
puede ser substituida por otra caucin competente que califique el partidor.
En este caso estamos frente a una hipoteca legal, porque la hipoteca se
entiende constituida por el solo ministerio de la ley si el comunero no paga al contado
los alcances, en este caso el ttulo translaticio no es el contrato de hipoteca, el ttulo es
la ley, pero para que surja el derecho real de hipoteca se requiere de la tradicin.
En este caso se presenta una particularidad muy especial, el conservador est
obligado a inscribir la hipoteca al inscribir la adjudicacin, o sea, no es necesaria
pedirle al conservador que inscriba la hipoteca, el conservador est obligado a hacerlo,
basta que examine la adjudicacin y vea que el comunero se le han adjudicado bienes
que exceden el 80% de su cuota y no ha pagado de contado este exceso, en la
prctica se dice en la escritura de adjudicacin que se entiende constituida hipoteca
legal para garantizar el pago de los alcances, pero ello no es necesario, el
conservador al inscribir el ttulo de adjudicacin esta obligado a inscribir la hipoteca
legal, y si el conservador de bienes races no lo hace, el afectado puede demandar al
conservador de bienes races indemnizacin de perjuicios.( No olvidar que para que
surja el derecho real de hipoteca se requiere siempre de la tradicin que se efecta
mediante la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races).
La adjudicacin puede ser en naturaleza o con alcances. Es en naturaleza
cuando al comunero se le adjudican bienes por el valor de su cuota, y es con alcances
cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota, pues
bien, es en este caso que opera la hipoteca legal.
Fundamento de la hipoteca legal.
La razn de ser de la hipoteca legal, el fundamento de la hipoteca legal es que
las particiones a pesar de que ellas se asimilan a los contratos no se resuelven por el
no pago de los alcances, o sea, en la particin no opera la condicin resolutoria tcita,
por ello la ley establece la hipoteca legal para asegurar el pago de los alcances,
porque en la particin no opera la condicin resolutoria tcita, a pesar que se le asimila
al contrato.

Ds del acreedor hipotecario

El D real de hipoteca emana del ctto o la ley (art 660 al 662 cpc). La hipoteca
es una caucin que supone una obl ppal a la cual accede y garantiza.
Los ds del acreedor hipotecario son:

i) D de persecucin
ii) D de venta
iii) D de preferencia para el pago
Para hacer efectivos estos ds la ley le concede otros, as el constituyente no
puede destruir materialmente la finca ni usar de ella en trminos que la menoscabe
(art 2427).
Cabe hacer presente que para que se aplique es necesario que la finca se
deteriore en trminos de no ser suficiente garanta para seguridad de la deuda, si es
as el acreedor tiene d al suplemento de la hipoteca (mejora la hipoteca) que debe
constar por escritura pblica e inscribirse en el Registro Conservador de Bienes
Races, a menos que consienta en que se le otorgue otra seguridad o exigir el pago
inmediato de la deuda aunque est pendiente el plazo.
La diferencia entre la caducidad del plazo en la hipoteca y la del art 1496 No. 2
es que las garantas disminuyen o se extinguen de valor por el hecho o culpa del
deudor, en el art 2427 el acreedor hipotecario puede ddar el pago inmediato de la
deuda lquida aun cuando este pendiente el plazo (o sea, la diferencia es que no se
requiere que el deterioro de la finca se deba a hecho o culpa del deudor).
Art. 1496. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no
es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
De tal manera para que caduque el plazo, por regla general, se requiere que
las cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor por hecho o culpa
del deudor en el caso del artculo 1496. Pues bien, en el caso del artculo 2427, el
acreedor hipotecario puede demandar, concurriendo los presupuestos que este
precepto seala, el pago inmediato de la deuda liquida aunque est pendiente el
plazo, an cuando la finca hipotecada se destruyere o diminuyere considerablemente
de valor en trminos de no ser suficiente seguridad para el pago de la deuda por caso
fortuito o fuerza mayor, an en este caso, se produce la caducidad del plazo y el
acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el pago inmediato de la deuda lquida
aunque est pendiente el plazo. La regla puede parecer injusta, pero se justifica
plenamente porque la hipoteca constituye una caucin.
No obstante que la hipoteca constituye una limitacin al dominio y por ello el
constituyente no puede destruir ni deteriorar la finca hipotecada, el constituyente
puede enajenar y gravar la finca hipotecada no obstante cualquier estipulacin en
contrario, as lo establece el artculo 2415.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
De tal manera que el constituyente puede disponer jurdicamente de la finca
hipotecada, puede enajenarla y puede constituir sobre ella nuevas hipotecas, no
obstante cualquier estipulacin en contrario, nos encontramos aqu con un caso en
que la ley prohibe la clusula voluntaria de no enajenar, y la clusula de no enajenar la

finca hipotecada o de no gravarla con nuevas hipotecas adolece de nulidad absoluta,

salvo el caso de leyes especiales que le den validez como ocurre con la Ley Orgnica
del Banco del Estado.
La regla es perfectamente lgica y perfectamente justa porque se perjudica el
acreedor hipotecario, si el deudor o el tercero que constituy la hipoteca, enajena la
finca hipotecada? No, porque la hipoteca otorga el derecho de persecucin, en virtud
del cual, puede perseguir su crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien
quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Tampoco se perjudica el acreedor hipotecario, si el constituyente de la hipoteca
grava la finca hipotecada con nuevas hipotecas, porque las hipotecas prefieren segn
la fecha de su inscripcin en el registro conservatorio de bienes races, y si son de la
misma fecha, prefieren segn el orden de su anotacin en el repertorio en el que se
indica el da y la hora, de tal, manera que se paga primero el acreedor hipotecario,
luego el segundo, y as sucesivamente.
De manera que el acreedor hipotecario no experimenta perjuicio alguno, si el
constituyente enajena la finca hipotecada, en virtud del derecho de persecucin que l
tiene y tampoco experimenta perjuicio alguno si constituye nuevas hipotecas sobre la
finca hipotecada porque las hipotecas prefieren segn su fecha, y si son de la misma
fecha segn el orden de anotacin en el repertorio. En la prctica profesional nos
encontraremos con que los mutuos hipotecarios que otorgan los bancos con garanta
hipotecaria, llevan siempre la clusula de no enajenar y de no hipotecar la finca
hipotecada. En principio esta clusula en virtud del artculo 2415 del cdigo civil
adolece de nulidad, pero los contratos hipotecarios que se celebran con los bancos,
son verdaderos contratos de adhesin y no hay opcin en el sentido de modificar una
clusula.
El acreedor hipotecario tiene el derecho de venta, el artculo 2424, hace
aplicable a la hipoteca el artculo 2397 que se estudi al tratar de la prenda y las
disposiciones del DL 776 de 1925. En virtud del artculo 2424, el acreedor hipotecario
tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
De tal manera que el acreedor hipotecario tiene derecho a que la finca
hipotecada se venda en pblica subasta, y para que con el producido de la subasta se
le pague el crdito y tiene asimismo derecho, para que a falta de posturas admisibles
se le adjudique la finca hipotecada tasada por peritos.
En lo tocante a la hipoteca, la ley prohibe tambin la llamada lex comisoria o
pacto comisorio que exista en el derecho romano, y se prohibe estipular, en el
contrato de hipoteca o en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad
de disponer de la finca hipotecada y de apropirsela o realizarla por otros medios que
los sealados por la ley. De tal manera que la ley, al igual que en la prenda, prohibe el
pacto comisorio o lex comisorio del derecho romano, y no puede pactarse ni en el
contrato de hipoteca ni en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad
de disponer de la finca hipotecada o de apropirsela por otros medios que aquellos de
los sealados por la ley.
La ley prohibe la estipulacin de la lex comisoria, pero no hay ningn
inconveniente y as lo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia, que si el deudor no

puede pagar oportunamente al acreedor, convenga en que le dar en pago la finca

hipotecada, o sea, no hay inconveniente en que opere una dacin en pago, tampoco
hay inconveniente para que el acreedor hipotecario compre la finca hipotecada en
venta privada, porque lo que la ley prohibe es el pacto comisorio, en virtud de la cual
se estipula que, el acreedor hipotecario va a apropiarse de la finca hipotecada por
alguna una forma distinta a la sealada por la ley, y apropiarse significa un acto de
propia autoridad sin consentimiento del deudor.
Si quien constituye la hipoteca es el propio deudor, el acreedor tiene en contra
del deudor la accin personal que emana del crdito y pude perseguir su crdito sobre
todos los bienes del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos y pagarse con el
producido de su realizacin.
El artculo 2397 del cdigo civil da una regla de carcter sustantivo, permite al
acreedor hipotecario que la finca hipotecada se venda en pblica subasta o que a falta
de posturas admisibles se le adjudique tasada por peritos, pero el ejercicio de este
derecho se sujeta a las reglas del cdigo procedimiento civil, y como la finca
hipotecada est en poder del deudor se confunde la accin personal que emana del
crdito con la accin hipotecaria y el acreedor puede entablar la accin personal que
emana del crdito persiguiendo todos los bienes del deudor, races o muebles, incluso
la finca hipotecada, embragarlos y pagarse con el producido de su realizacin, y la
accin hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se van a tramitar segn
las reglas del juicio ejecutivo o del juicio ordinario y se aplicaran las reglas del juicio
ejecutivo, cuando la hipoteca y la accin personal que emana del crdito consten de
un ttulo que lleve aparejada ejecucin, que la deuda sea lquida y actualmente
exigible y que la accin hipotecaria no se encuentre prescrita.
De tal manera que cuando la hipoteca la constituye el deudor, en cierto modo la
accin hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se confunden, porque la
finca hipotecada se encuentra en poder del deudor y el acreedor puede perseguir su
crdito sobre todos los bienes del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos,
sacarlos a remate y pagarse con el producido de su realizacin.
La accin hipotecaria, adquiere individualidad propia cuando la finca
hipotecada se encuentra en poder de un tercero. En este caso el acreedor hipotecario
tiene en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada nica y exclusivamente la
accin hipotecaria, que se hace efectiva en un juicio especial, llamado juicio de
desposeimiento. De tal manera que, cuando la finca hipotecada pertenece a un
tercero, la accin hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se distinguen
inequvocamente, porque en contra del deudor, el acreedor tiene solamente la accin
personal que emana del crdito y en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada
tiene la accin hipotecaria, que se va a hacer efectiva en un juicio especial, juicio de
desposeimiento, a que se refieren los artculos 784 y siguientes del CPC.
En trminos muy generales se procede de la siguiente manera en contra del
tercer poseedor de la finca hipotecada. En primer se le notifica de desposeimiento,
esta notificacin debe ser personal a fin para que dentro del plazo de 10 das proceda
a pagar la deuda o abandone la finca hipotecada. Hasta este momento no hay juicio, si
el tercer poseedor de la finca hipotecada a quien se notifica, paga dentro de los diez,
das para liberar el inmueble de su dominio de la hipoteca que lo grava, se subroga por
el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor a quien paga, en virtud del
2429 y 1610 N 2 del cdigo civil.

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca

constituida sobre la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no
tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
N2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado;
De tal manera que si el tercer poseedor paga la deuda con el fin de liberar la
finca de su dominio de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la
ley en los derechos del acreedor al cual paga, pero el tercer poseedor puede adoptar
otra actitud, puede abandonar la finca hipotecada a fin de que se saque a remate y
que con el producido del remate se pague al acreedor hipotecario.
El abandono debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de
desposeimiento y que ha ordenado la notificacin. La ley no seala como debe
hacerse el abandono, pero la doctrina es uniforme en el sentido que, basta con
presentar un escrito al tribunal, individualizando las partes y la finca hipotecada. En
este caso, el tercer poseedor de la finca hipotecada que abandona la finca hipotecada
tiene derecho a que el deudor le indemnice de todo perjuicio e incluso le pague las
mejoras, en virtud del artculo 2429. Este precepto en el inciso tercero establece: Si
fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el
deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
De tal manera que si el tercer poseedor de la finca hipotecada abandona la
finca hipotecada, esto es, la pone a disposicin del tribunal para que se saque a
remate y que con el producido del remate se pague al acreedor, tiene derecho a ser
indemnizado por el deudor y tiene derecho a que el deudor le abone las mejoras, en
virtud del inciso final del artculo 2429.
Pero el tercer poseedor de la finca hipotecada puede no hacer nada, entonces
se inicia el juicio de desposeimiento, debe interponerse demanda en contra del tercer
poseedor de la finca hipotecada afn de que la finca hipotecada se saque a remate, y
con el producido del remate se pague al acreedor hipotecario. La accin de
desposeimiento se tramita segn las reglas de juicio ejecutivo o del juicio ordinario,
segn se tenga o no ttulo ejecutivo. De tal manera que la accin de desposeimiento
procede cuando el tercer poseedor de la finca hipotecada no hace nada, o sea no
paga ni abandona la finca hipotecada, se tramita conforme a las reglas del juicio
ordinario o del juicio ejecutivo cuando concurren los requisitos para que proceda el
juicio ejecutivo.
Es tercer poseedor de la finca hipotecada, el que para garantizar una
obligacin ajena constituye una hipoteca sobre un inmueble de su dominio, y tambin
tiene la calidad de tercer poseedor de la finca hipotecada, el que adquiere una finca
gravada con una hipoteca, estas son las personas en contra de quien se deduce la
accin de desposeimiento, porque tiene la calidad de tercer poseedor de la finca
hipotecada. La accin de desposeimiento se extingue por la purga de la hipoteca, que
contempla el artculo 2428.

El acreedor hipotecario tiene derecho tambin el derecho de persecucin y

pude perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, y a
cualquier ttulo que la haya adquirido, de venderla y pagarse con el producido de su
realizacin.
Por ltimo tiene derecho de preferencia para el pago. La hipoteca dentro de la
prelacin de crdito goza de una preferencia de tercera clase. Las hipotecas, si son
varias, prefieren segn su fecha de inscripcin en el registro de hipotecas y
gravmenes del conservador de bienes races respectivo, y si son de la misma fecha,
prefieren segn el orden de su anotacin, y aqu se puede apreciar que cobra
importancia el repertorio del conservador de bienes races.
Esta preferencia no slo existe sobre el producto de la realizacin de la finca
hipotecada, sino tambin se extiende a las indemnizaciones que se deben pagar
cuando se expropia la finca hipotecada por una causa de utilidad pblica, o sea la
preferencia no solo se extiende al producto de la realizacin de la finca hipotecada, sin
tambin, a las indemnizaciones que se deban por el expropiante en caso de
expropiacin de la finca hipotecada, tambin se extiende sobre la indemnizacin que
en caso de siniestro pague la compaa aseguradora, si la finca hipotecada se
encuentra naturalmente asegurada. Aqu estamos frente a un caso de subrogacin
real. Siempre que se compra un inmueble con crdito hipotecario el banco toma un
seguro a costa del comprador, para asegurar contra el riesgo de incendio y robo la
finca hipotecada.
La extincin de la hipoteca
La hipoteca es una caucin y como caucin es una obligacin de carcter
accesorio, en consecuencia la hipoteca puede extinguirse por va directa o por va
consecuencial.
1 Se extingue por va consecuencial, cuando se extingue la obligacin
principal, porque extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca. Prescrita la
accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, prescribe la accin
hipotecaria, por que las acciones accesorias prescriben conjuntamente con la
obligacin principal a la cual acceden y cuyo cumplimiento estn garantizando.
2 Tambin la hipoteca puede extinguirse por va principal, no obstante
subsistir la obligacin principal y ello ocurrir:
a.- cuando respecto de hipoteca opera algn modo de extinguir las
obligaciones, por ejemplo, se declara la nulidad del contrato de hipoteca, se extingue
la hipoteca, pero la obligacin principal subsiste.
En virtud del artculo 2416, puede constituirse hipoteca sobre un derecho
eventual, limitado o rescindible, en cuyo caso se entiende constituida la hipoteca con
las mismas limitaciones a que est sujeto el derecho aunque no se expresen.
Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto
en el artculo 1491.
Por ejemplo, se constituye hipoteca bajo condicin, cumplida la condicin, se
extingue la hipoteca. Se grava con hipoteca el derecho de usufructo sobre un

inmueble, el derecho de usufructo est sujeto a plazo, una vez cumplido el plazo la
hipoteca se extingue.
Si el derecho del constituyente se extingue por resolucin, en virtud del artculo
1491, para que esta resolucin afecte al acreedor hipotecario es menester que la
condicin conste en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
Recordemos que en nuestro concepto la condicin resolutoria tcita consta en
el ttulo respectivo, porque si se trata de un contrato bilateral bastar con leer el
instrumento en que consta el contrato y ver si hay obligaciones pendientes para darse
cuenta que el contrato est sujeto a condicin resolutoria tcita. Este modo de
extinguir hipoteca no es sino aplicacin del principio segn el cual, resuelto el derecho
del causante se resuelve el derecho del causahabiente.
b.- Se extingue la hipoteca por la llegada del plazo o el evento de la condicin
resolutoria, segn las reglas generales, aplicacin lisa y llana de estos modos de
extinguir obligaciones a la hipoteca, as lo dice el artculo 2434.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.
Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por
el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin respectiva.
c.- Se extingue la hipoteca por la declaracin de nulidad del contrato de
hipoteca, esta es un nulidad distinta de la nulidad de la obligacin principal, porque en
este caso se extingue la hipoteca y la obligacin principal, pero puede que concurra
una causal de nulidad nica y exclusivamente respecto del contrato de hipoteca en
cuyo caso declarada la nulidad del contrato de hipoteca, la hipoteca se extingue. Por
ejemplo, cuando se constituye hipoteca por el marido en el rgimen de sociedad
conyugal, sobre un bien raz de la mujer sin su consentimiento. Este contrato adolece
de nulidad relativa y declarada la nulidad relativa la hipoteca se extingue.
d.- Se extingue adems la hipoteca por la consolidacin del dominio en manos
del acreedor. Si el acreedor se hace dueo del inmueble hipotecado se extingue la
hipoteca.
e.- Se extingue tambin por la prdida total de la cosa hipotecada. Pero este
modo de extinguir es difcil que puede presentarse, porque si se pierde el inmueble la
hipoteca va a continuar sobre el suelo y el subsuelo, pero subsistiendo el gravamen
recibe aplicacin el artculo 2427, que aplica cuando la finca hipotecaria se destruyere
o degenerare en trminos tales de no se suficientes para la seguridad del crdito.
d.- El artculo 2428 contempla una forma especial de extinguir la hipoteca,
llamada la purga de la hipoteca.
La Purga de la Hipoteca:
Etimolgicamente purgar significa limpiar, purificar, por eso la purga de la
hipoteca busca limpiar la hipoteca, de suerte que el subastador cuando compra el bien,
se entiende que lo compra sin las hipotecas anteriores.
Las dos disposiciones que rigen el sistema de la purga de la hipoteca son los
arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. Esta disposiciones son de distinto tenor; la disposicin

del C.C., es importante tenerla presente solo por razones de carcter histrico, porque
lo que rige es la norma del C.P.C, que es modificadora o quizs derogatoria
orgnicamente de esta norma del C.C.
El art. 492 C.P.C., regula la situacin que se produce cuando el ejecutante es
un acreedor hipotecario de grado posterior, en relacin con los acreedores hipotecarios
de grado preferente. *Sin embargo, se ha estimado tambin que esta norma es
enteramente aplicable cuando el acreedor ejecutante no es acreedor hipotecario, y en
consecuencia se aplica o afecta a los acreedores hipotecarios del respectivo bien.
Esta norma del art.492 tiene dos mbitos de aplicacin diversa:
1. La ejecucin individual sobre el bien hipotecado (art. 492 inc.1, 2 y 4):
Esta situacin se presenta cuando es un determinado acreedor el que esta
persiguiendo el pago de su acreencia. Requisitos para que se produzca la purga de la
hipoteca:
a) Debe tratarse de la venta de un bien raz en remate pblico, que es
consecuencia de un juicio ejecutivo, o seas que se produzca la venta del inmueble en
pblica subasta a consecuencia de una ejecucin forzada.
El art. 2492 C.C. se refiere a la pblica subasta, por lo que hay que hacer el
siguiente alcance: la pblica subasta ordenada por el juez puede ser consecuencia de
un ttulo ejecutivo o bien puede ser consecuencia de una gestin no contenciosa, esto
cuando la ley ordena en ciertas y determinadas circunstancias que ciertos bienes de
los incapaces sea necesariamente enajenados en pblica subasta.
*Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido que la purga de la
hipoteca solamente se produce cuando la enajenacin del bien en pblica subasta es
consecuencia de la ejecucin forzada en un juicio ejecutivo.
b) Que antes del remate se haya citado personalmente a los acreedores
hipotecarios para que expresen lo conveniente a sus derechos.
Se ha entendido por citacin personal slo cuando el acreedor hipotecario es
notificado personalmente de la citacin, de acuerdo con las normas de notificacin del
C.P.C Sin embargo, se ha concluido que se entiende personalmente citado el
acreedor, tambin cuando se ha recurrido legtimamente a una forma subsidiaria de
notificacin personal, o sea el acreedor hipotecario tambin podr ser notificado
conforme al art. 44 o eventualmente por aviso.
c) Que entre la citacin al acreedor hipotecario y el remate, por lo menos haya
mediado el trmino de emplazamiento.
La jurisprudencia mayoritaria ha estimado que cuando el C.C. y el C.P.C. se
refieren al trmino de emplazamiento, hay una remisin al trmino de emplazamiento
del juicio ordinario de mayor cuanta, y en consecuencia, tienen que mediar por lo
menos 15 das, o 15 das ms 3, o 15 das ms 3 y la tabla de emplazamiento, segn
sea el lugar donde se notifique al acreedor hipotecario. Sin embargo, hay una
jurisprudencia minoritaria que ha dicho que el termino de emplazamiento es cualquier
plazo que sea suficiente para que el acreedor hipotecario haga uso de sus respectivos
derechos.

Si al acreedor hipotecario no se le cita en la forma prescrita y transcurre el

plazo para que haga uso de sus derecho, la sancin no es la nulidad del remate sino
que la sancin es que las hipotecas no se purgan, y en consecuencia el subastador
adquiere el bien con los gravmenes intactos y ese bien seguir respondiendo de la
respectiva acreencia hipotecaria.
De acuerdo a lo que era, conforme a las normas del C.C., concurriendo los
requisitos indicados necesariamente se produca la purga de la hipoteca, y adems los
acreedores hipotecarios o los acreedores hipotecarios de grado preferente, deban
necesariamente concurrir al pago con el producto del remate; o sea, lo acreedores
hipotecarios no podan reservarse sus respectivas hipotecas, es decir, no tienen
alternativa ya que necesariamente deben pagarse con el producto del remate.
*Sin embargo, ese sistema fue substancialmente modificado por el C.P.C., en
su art. 492, el cual permite que los acreedores hipotecarios en caso de que el
ejecutante sea un acreedor valista, o en el caso de los acreedores hipotecarios de
grado preferente cuando el ejecutante sea un acreedor hipotecario de grado posterior,
se reserven el derecho y conserven las hipotecas. Es decir, tienen un derecho
alternativo de conservar sus hipotecas, pero siempre y cuando sus crditos no sean
exigibles; si sus crditos se han hecho exigible, este derecho no surge sino que deben
concurrir a pagarse con el producto del remate.
Este derecho para optar por conservar la hipoteca o pagarse con el resultado
del remate, deben hacerlo valer dentro del termino de emplazamiento, entendiendo
que su silencio significa que opta por pagarse y no por conservar las respectivas
hipotecas.
Todas las cuestiones que se susciten entre los acreedores hipotecarios y el
ejecutante deben ser resueltas en audiencias verbales a las cuales citar el tribunal.
2. La ejecucin colectiva sobre el bien hipotecado (art. 492 inc. 3):
Esta situacin se presenta en caso de quiebra o en caso de concurso,
producindose el mecanismo denominado concurso de hipotecarios. Este artculo
hace una remisin al art. 477 C.C. La ejecucin colectiva puede tener dos fuentes:

la quiebra del respectivo deudor;

el concurso.

El concurso en general, est contemplado para los deudores civiles, y es de

escasa aplicacin porque ahora tambin los deudores civiles pueden ser declarados
en quiebra.
Esta aplicacin colectiva significa que se desencadenan unos mecanismos para
ir globalmente a la ejecucin de todos los bienes del respectivo deudor y repartir su
producido entre los acreedores en funcin de sus respectivas preferencias.
Los crditos se dividen en dos grandes grupos: los crditos valistas y los
crditos preferentes; estos ltimos a su vez se dividen segn la preferencia sea
consecuencia de un privilegio o de una hipoteca.
La regla general es la ejecucin colectiva ordenada, ms o menos simultnea,
de todos los bienes del deudor. Sin embargo, si entre los bienes del deudor hay
bienes races que estn gravados a diferentes acreedores hipotecarios, se puede
producir lo que denomina el concursos particular de hipotecarios, donde la ejecucin
respecto del bien hipotecado se circunscribe solamente a dichos acreedores

hipotecarios; y en consecuencia, separadamente del resto del patrimonio se produce

esta realizacin del bien siguiendo las mismas normas del juicio ejecutivo, y por la
tanto en este caso tambin se producir la purga de la hipoteca aun cuando
estrictamente en este caso no se sujetan a las normas ni del C.P.C. ni del C.C., porque
hay reglas particulares que regulan el concurso particular de hipotecarios.
Cancelacin de la inscripcin
Procede cuando la Hipoteca se extingue por la extincin de la obligacin
principal, o por la renuncia del acreedor hipotecario, o por sentencia o decreto judicial.
Se debe otorgar escritura pblica de cancelacin e inscribirse al margen de la
escritura matriz (margen derecho).
El juez ordenar cancelacin:
i)
ii)
iii)
iv)

Cuando el interesado lo solicite si el acreedor se ha negado a ello

Cuando se declara nulo el ctto de hipoteca o desaparece el d del
constituyente
Verificada la venta de la finca con citacin personal de los acreedores
hipotecarios
Puede pedir la cancelacin cualquiera tenga inters en ello.

LA HIPOTECA INVERTIDA
Surge del D comparado (USA). En el D comparado para favorecer al adulto
mayor se estableci este tipo de hipoteca, y consiste en que el adulto mayor constitiya
hipoteca sobre un inmueble de su dominio a favor de un banco, y ese banco le paga
mensualmente una cantidad de dinero por dicha hipoteca.
Si el adulto mayor vende el inmueble o fallece, se hace efectiva la hipoteca; es
decir, se hace efectiva la deuda y sus herederos pagan, o se saca a remate la finca.