1

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO
INTRODUCCIN
Planteamiento general de las
medidas cautelares en la Ley.
La

Ley

29/1998

regula

las

medidas

cautelares

en

el

procedimiento contencioso administrativo en los artculos

129 a 136 del captulo V de la Ley, en los que establece
las normas generales de las medidas cautelares, las medidas
cautelares

frente

actos,

frente

disposiciones

generales, frente a la inactividad de la Administracin,

frente a la inejecucin de actos administrativos y frente a
la va de hecho, as como las normas procedimentales, todo
ello sin distincin de secciones.
Al

contrario

rituario,

de

la

Ley

lo

que

suceda

29/1998

no

en

el

anterior

circunscribe

las

texto

medidas

cautelares a la suspensin, sino que, acogiendo las lneas

jurisprudenciales y doctrinales en este sentido, ampla el
objeto

de

las

medidas

cautelares

todas

aqullas

que

aseguren la efectividad de la Sentencia.

Con ello se da satisfaccin a las corrientes que vean en
estas medidas cautelares positivas una necesidad derivada
del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola, en cuanto
que, la existencia de la autotutela de la Administracin
Pblica

hace

Contencioso

necesario
una

serie

el

depositar

de

medidas

en

el

que

Juez

de

limiten

lo
tal

autotutela, lo que se ha conocido como la tutela judicial

efectiva cautelar, nico sistema para luchar contra el uso
abusivo de la decisin previa.
1

GARCIA DE ENTERRA, E. Los ciudadanos y la Administracin, nuevas tendencias en el Derecho

Espaol. Pags 57 y 58. Editorial Civitas. Madrid 1989.

La

propia

exposicin

de

Motivos

de

la

Ley

29/1998

es

meridiana al proclamar que Adems, teniendo en cuenta la

experiencia de los ltimos aos y la mayor amplitud que
hoy

tiene

el

recurso

contencioso

administrativo,

la

suspensin de la disposicin o acto recurrido no puede

constituir ya la nica medida cautelar posible. La Ley
introduce

en

consecuencia

cualquier

medida

la

cautelar,

posibilidad

incluso

las

de
de

adoptar
carcter

positivo. No existen para ello especiales restricciones,

dado el fundamento comn a todas las medidas cautelares.
Corresponde al juez o Tribunal determinar las que, segn
las circunstancias, fuesen necesarias....

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 29/1998

1.- Legitimacin de parte.
La lectura del artculo 129.1 parece clara: la legitimacin
para solicitar las medidas cautelares corresponde a las
partes

en

formulacin,

el

proceso

pero

en

la

contencioso.
prctica

la

Es

lgica

esta

iniciativa

queda

limitada al demandante, que impugna la validez del acto o

disposicin, y ello se deriva precisamente la autotutela de
la Administracin Pblica.
Y decimos al demandante y no al particular porque incluso
en el caso de que la Administracin no fuera demandada
(declaracin de lesividad), en su calidad de demandante
ser la nica que pueda proponer las medidas cautelares.
nicamente se nos ocurre un caso en el que las medidas
cautelares pudieran ser propuestas por el demandado, y es

3
precisamente

en

el

procedimiento

de

declaracin

de

lesividad, cuando la Administracin Pblica en el uso de la

facultad que le confiere el artculo 104 de la Ley 30/1992,
hubiera

acordado

la

suspensin

del

acto

cuya

revisin

pretende del rgano judicial.

Sin embargo esta posibilidad se nos ocurre improbable y
ello se debe a la errnea configuracin de los artculos
102

106

reforma

de

la

operada

Ley

por

30/1992,

la

Ley

como

consecuencia

4/1999

al

hecho

de
de

la
que

acordada una medida cautelar en va administrativa, deber

sostenerse su mantenimiento en va contenciosa.
Efectivamente,
Iniciado
rgano

el

se

nos

dice

procedimiento

competente

para

en
de

el

artculo

revisin

resolver

podr

de

104

que

oficio,

el

suspender

la

ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar perjuicios

de imposible o difcil reparacin. Esta frmula, antes de
la reforma de la Ley 4/1999 podra englobar a la revisin
de oficio de los actos nulos y anulables. Sin embargo, la
Ley 4/1999

elimin la

revisin de

oficio de

los actos

anulables, estableciendo un procedimiento en dos fases, una

administrativa de declaracin de lesividad y otra judicial.
De

forma

que,

procedimiento
dudoso

que

de

la

declaracin

revisin

pudiera

de

acordar

de

lesividad

oficio,
la

por

no

es

un

lo

que

sera

suspensin

del

acto

administrativo declarado lesivo en fase administrativa y

sin contar con la intervencin judicial.
Aclarado

lo

anterior,

sera

ms

correcto

decir

que

la

legitimacin para la solicitud de las medidas cautelares

corresponde a la parte demandante.

4
Lo que s resulta claro a tenor de lo establecido en el
artculo 129.1 es que las medidas cautelares no pueden ser
acordadas de oficio, al contrario de lo que ocurre en el
procedimiento administrativo, que en el artculo 111.2 de
la

Ley

30/1992

administrativo

establece

competente

la
para

posibilidad

del

resolver

recurso

el

rgano
de

alzada de suspender la ejecucin del acto recurrido, ya sea

de oficio o a solicitud del recurrente.
Sin embargo, s puede de oficio el juzgador establecer
lmites a las medidas cautelares propuestas por las partes,
mediante el establecimiento de medidas tuitivas, tendentes
a limitar los perjuicios que la adopcin de tales medidas
produciran,

as

como

podr

establecer

de

oficio

la

constitucin de una garanta para responder de tales daos

y

perjuicios.

Estas

medidas

tuitivas

deben

ser

interpretadas en este sentido y no como nuevas medidas o la

posibilidad

de

competencia

esta

contencioso

regular

una

expresamente

administrativa

situacin
vedada

(artculo

administrativa,
la

71.2

jurisdiccin
de

la

Ley

29/1998)
2.-

Momento

para

la

solicitud

adopcin

de

medidas

cautelares.
Salvo en el caso de los recursos que tengan por objeto la
impugnacin

de

las

disposiciones

generales,

en

los

que

nicamente se podrn solicitar en la interposicin o en la

demanda,
procesal

la
en

Ley

no

el

establece

que

puedan

ningn

lmite

solicitarse

al
las

momento
medidas

cautelares, al decir que podrn solicitarse en cualquier

estado del proceso.

5
Sin embargo, s existen dos lmites al momento en el que
pueden solicitarse las medidas. El primero se deduce del
artculo

132.1

solicitarse

de

la

antes

de

Ley
la

29/1998,

esto

Sentencia.

El

es,

habrn

segundo

es

de
ms

dudoso, y se deriva de la propia configuracin legal de las

medidas, esto es, debern solicitarse antes de que el acto
est ejecutado.
Lo

habitual,

la

prctica

procesal

es

que

las

medidas

cautelares ya sean contra actos o disposiciones generales

se solicitan junto con el escrito de interposicin o junto
con el escrito de demanda, mediante otros.
Como

decimos,

las

medidas

cautelares

acordadas

estarn

vigentes hasta que recaiga la Sentencia firme. Esto implica

que las medidas cautelares conservarn su vigencia durante
la tramitacin de los recursos de apelacin y casacin,
dado

que

mientras

que

no

recaiga

Sentencia

en

estos

recursos la Sentencia no ser firme. En consecuencia, es

posible solicitar una medida cautelar en fase de recurso de
apelacin o casacin, aunque ya haya recado Sentencia de
primera

instancia

la

misma

sea

contraria

las

pretensiones del demandante.

El artculo 83 de la Ley 29/1998 establece que el recurso
de apelacin se admite en doble efecto, esto es, suspensivo
y devolutivo. En el caso de una desestimacin del recurso
contencioso

planteado

en

primera

instancia,

el

efecto

suspensivo de la Sentencia de primera instancia no suspende

el acto, sino la efectividad de la Sentencia recurrida. Si
no

se

solicitaron

obtuvieron

anteriormente

medidas

cautelares, el acto ser ejecutivo. El segundo prrafo de

este mismo precepto establece que el rgano judicial podr
establecer a solicitud de parte interesada medidas para

6
asegurar

la

ejecucin

de

la

Sentencia,

tenor

de

lo

establecido en los artculos 129 y siguientes.

Es decir,

se pueden

solicitar del

rgano que

dict la

Sentencia de primera instancia, medidas cautelares, pero

ahora para asegurar la ejecucin de la Sentencia dictada.
Creo que existe un error de formulacin, dado que no nos
encontramos en un proceso civil, en el que tendra sentido
esta

declaracin.

siguientes,

el

Si

se

fundamento

remite
de

la

los

artculos

medida

cautelar

129

no

es

asegurar la Sentencia sino que tendr por objeto asegurar

el fin legtimo del recurso. De

esta forma, no debe quedar

limitado a asegurar la ejecucin de la Sentencia que se

recurre, sino a asegurar que se pueda ejecutar la Sentencia
firme, que puede ser la que se dicte en apelacin. En el
mismo sentido, el artculo 91 de la Ley 29/1998, respecto
del recurso
recurso

de

ordinario de
casacin

para

casacin. Nada

se dice

unificacin

doctrina,

de

en el
pero

entendemos que es igualmente aplicable.

El

segundo

lmite

temporal

la

solicitud

de

medidas

cautelares, lo encontrbamos en la propia ejecucin del

acto. Sin embargo, ya adelantbamos que este segundo lmite
temporal es dudoso. El argumento judicial habitual para
desestimar las medidas cautelares sobre actos ejecutados es
la inutilidad de la medida. As el Tribunal Supremo, en su
auto de 10 de julio de 1989 dice: ...El mbito de la
pieza separada de suspensin, es el de la ponderacin de
los perjuicios que habra de determinar una ejecucin de
la resolucin impugnada. Pero cuando las obras han sido ya
realizadas, carece de eficacia entrar en la cuestin de
los perjuicios que derivaran de una ejecucin del acto
administrativo. El auto del mismo Tribunal de 8 de mayo de
1990, establece que ...slo se puede suspender lo que an

7
no

est

en

fase

de

ejecucin

parcialmente

quede

pendiente de ejecutar.
En primer lugar, hemos de dejar bien claro que la Ley no
prohbe la medida cautelar una vez ejecutado el acto. Es
cierto,

pudiera

sostenerse

como

haca

el

Tribunal

Supremo, que la ejecucin del acto excluye la suspensin,

pero

dado

que

la

nueva

configuracin

legal

ampla

las

medidas cautelares bastante ms all de la suspensin, lo

que no se excluyen son las medidas positivas.
Sostener lo contrario, convertira a la pieza separada de
medidas cautelares en una carrera del demandante para que
se acuerden lo antes posible y del demandado por ejecutar
el acto.
Diferente

es

el

caso

de

aquellos

actos

en

los

que

la

ejecucin se mantiene en el tiempo. Por ejemplo, en el caso

de

las

resoluciones

de

expulsin

de

extranjeros,

la

resolucin implica por un lado la salida del territorio

nacional

del

extranjero

conlleva

una

prohibicin

de

entrada en territorio Schengen durante de 3 a 10 aos.

Parece

lgico

que

extranjero si
suspenderse

no

podr

la misma

la

suspenderse

se ha

prohibicin

la

salida

consumado, pero

de

entrada,

dado

del

s podr
que

su

ejecucin se mantiene en el tiempo de 3 a 10 aos.

Por otro lado, en este punto habra de hacerse referencia a

las

medidas

precautelares,

apartado completo propio.

3.- Procedimiento tpico

pero

lo

dejaremos

para

un

8
De conformidad con lo establecido en el artculo 131, el
incidente cautelar se sustanciar en pieza separada, de
naturaleza accesoria al proceso principal.
Habra de

valorarse aqu

si la

solicitud de

la medida

cautelar por s, produce la suspensin de la ejecucin del

acto. Esta circunstancia, a la vista de las nuevas medidas
provisionalsimas

del

artculo

136,

inaudita

parte,

ha

perdido importancia, de forma que este efecto suspensivo ab

initio, se logra mediante esta nuevo tipo de medidas.
Por otro lado, la pieza que aqu se trata tiene carcter
contradictorio, debiendo orse a todas las partes en plazo
de diez das.
Si la Administracin no ha comparecido an representada, se
dar audiencia al rgano autor del acto. La instruccin
1/1999, de 14 de enero de la Abogaca del Estado, recomend
que se den instrucciones a los rganos administrativos para
que

cuando

se

entiendan

directamente

con

el

rgano

jurisdiccional en la pieza separada de medidas cautelares,

se incorpore a las alegaciones el informe de la Abogaca
del Estado en defensa de los intereses del rgano, sin
perjuicio de que se persone el Abogado del Estado de forme
inmediata en la pieza separada en trmite.
La pieza se resolver mediante auto. Contra este auto, si
fue dictado por una Sala de lo Contencioso Administrativo
de un Tribunal Superior de Justicia o por la Sala de lo
Contencioso

de

la

Audiencia

Nacional,

cabe

recurso

de

splica, de conformidad con lo establecido en el artculo

79 y 87.3 de la Ley 29/1998. Contra el auto resolutorio del
recurso de splica, cabe, en todo caso, recurso ordinario
de casacin, que se resolver mediante Sentencia.

Si el auto de medidas fue dictado por un Juzgado de lo

Contencioso,

sea

provincial

Central,

contra

el

auto

resolutorio de la pieza separada cabe recurso de apelacin

para ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior
de Justicia o de la Audiencia Nacional, respectivamente,
que se resolver mediante auto. Contra este auto, cabe
recurso ordinario

de casacin,

previa interposicin

del

recurso de splica.
4.-

El

derecho

la

tutela

cautelar.

Los

juicios

de

razonabilidad y de conviccin.
En primer lugar, hemos de hablar del derecho a la tutela
cautelar.

Se

ha

venido

estableciendo

que

como

derecho

independiente del derecho a la tutela judicial efectiva,

los particulares tienen derecho a la tutela cautelar. En
otros casos, fundamentalmente en otros sistemas jurdicos
diferentes al nuestro, se ha fundamentado que el derecho
cautelar

no

existe

por

mismo,

sino

como

parte

del

derecho a la tutela judicial efectiva y al servicio de la

misma.2
En nuestro sistema judicial, puede mantenerse y as se ha
hecho por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, la
existencia del derecho a la tutela cautelar.
Del

mismo

modo,

el

Tribunal

Constitucional

en

diversas

Sentencias como la de 17 de diciembre de 1992, en la que

enjuiciando la constitucionalidad de una norma que prohiba
la

adopcin

de

medidas

cautelares,

afirma

que

La

prerrogativa de la ejecutividad no puede desplegarse libre

de todo control jurisdiccional y debe el legislador, por
2

Sentencia de la Cmara de los Lores inglesa de 19 de mayo de 1989, que confirma la Sentencia de la
Corte de Apelacin en el caso Merchant Shipping Act 1998.

10
ello, articular, en uso de su libertad de configuracin,
las

medidas

que

hagan

posible

el

control

que

la

Constitucin exige. Al haberlas suprimido aqu por entero,

se ha venido a desconocer en definitiva el mandato de
plena justiciablidad del actuar administrativo presente en
el artculo 106.1
Para la adopcin de las medidas cautelares ser necesario
un doble juicio.
razonabilidad,

Por un lado, ser necesario un juicio de

esto

es,

valorar

la

existencia

de

dudas

razonables sobre la actuacin administrativa. Partiendo de

la

ejecutividad

disposiciones
Positivo

la

de

los

actos

reglamentarias,
apariencia

de

administrativos

se

afirma

legalidad

del

en

el

acto,

las

Derecho
lo

que

configura a su favor una presuncin iuris tantum que

determina su ejecutividad y su ejecutoriedad (artculo 57
de la Ley 30/1992.)
De esta forma, en la pieza separada se produce un examen
hermenutico con objeto de enjuiciar si la presuncin de
legalidad
jurdica

del
de

acto

viene

legalidad

acompaada

en

el

caso

de

una

apariencia

enjuiciado.

Es

el

denominado fumus boni iuris. De esta forma, la adopcin de

medidas cautelares cuando se invoque el fumus exige: 1) la
apariencia jurdica de buen derecho, no desvirtuada por la
oposicin de

la Administracin,

enervando la

presuncin

iuris tantum de legalidad; 2) urgencia en la adopcin de

la

medida,

de

forma

que

la

medida

solicitada

sea

inexcusable para garantizar la tutela cautelar (periculum

in mora);

3) Imposibilidad de prejuzgar, anticipar o

decidir directa o indirectamente, el fondo de la cuestin,

de forma que el fumus no puede justificar que en la pieza
separada se atisbe el debate de fondo.

11
Sobre la cuestin de la apariencia de buen derecho y su
suficiencia para acordar la medida cautelar, se ha escrito
mucho, y en este punto hemos de citar el Auto del Tribunal
Supremo de 20 de diciembre de 1990, que en su Fundamento de
Derecho

Tercero

establece

que

debe

otorgarse

la

tutela

cautelar a aqul que tenga la apariencia de buen derecho,

citando en este sentido la Sentencia del caso Factortame
de 19 de junio de 1990 del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.3
Sin embargo, no puede ocultarse que el principio del fumus
supone la quiebra de la presuncin de legalidad del acto
administrativo al que se contrapone una apariencia jurdica
de buen derecho. A nuestro entender el fumus no constituye
por s un presupuesto de hecho para la adopcin de la
medidas cautelares, sino un elemento ms que deber tener
en cuenta el juzgador a la hora de acordar o denegar las
medidas.
As

lo

ha

entendido

el

Tribunal

Constitucional

en

su

Sentencia de 29 de abril de 1993, al establecer que:

Aunque el incidente cautelar entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano

judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso
principal, s ha de verificar la concurrencia de un peligro de dao jurdico para el derecho
cuya proteccin se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisin
del fallo definitivo ("periculum in mora") y la apariencia de que el demandante ostenta el
derecho invocado con la consiguiente probable o verosmil ilegalidad de la actuacin
administrativa ("fumus boni iuris") y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el inters
general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) acarreara la
adopcin de la medida cautelar solicitada.

El

segundo

juicio

que

deber

hacer

el

juzgador

es

el

juicio de conviccin, esto es, la ponderacin de todos los

intereses en conflicto.
3

GARCIA-ENTERRIA, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares. Segunda edicin ampliada.
Civitas . Madrid 1995. Pags. 105 y ss.

12

La pieza separada de medidas cautelares, se convierte en un

medio procesal para dirimir un conflicto de intereses que
enfrenta al inters general, que reclama la ejecucin, al
inters particular, que se opone a la misma, vinculndose a
la

efectividad

de

la

resolucin

que

ponga

trmino

al

proceso y en su caso, al inters de terceros que pudiera

yuxtaponerse a ambos.
Todo ello supone la necesidad de una ponderacin caso a
caso,

individualizada,

privado,

atendiendo

entre

la

el

inters

intensidad

pblico

con

que

el

quedara

afectado el inters privado. La medida de esta intensidad y

la prevalencia del inters pblico, como regla general,
permiten decidir sobre la suspensin.
La

prevalencia

del

inters

pblico

justificara,

con

carcter general la denegacin de la suspensin (Auto de la

Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 31 de julio de 1990).
En

esta

ponderacin

entre

ambos

intereses,

se

ha

de

considerar tambin el periculum in mora, esto es, las

consecuencias que producira la duracin del proceso que
pueden determinar la inefectividad de la resolucin que se
dicte.

Por

ello,

junto

al

periculum

in

mora

surge

el

derecho a la efectividad de la resolucin judicial que

ponga fin al proceso judicial en sus propios trminos y por
exigencia

constitucional

(arts.

118

24

CE).

Este

periculum in mora est recogido en el artculo 130 de la

Ley 29/1998, al manifestar que se adoptarn las medidas
cautelares nicamente cuando la ejecucin del acto o la
aplicacin de la disposicin hicieran perder al recurso su
finalidad

legtima.

As

lo

ha

reconocido

el

Tribunal

Supremo en los Autos de 22 de marzo y 31 de octubre de

13
2000, en los que seala que ...esta Sala ya ha declarado
de manera reiterada, en el artculo 130 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa,

el

criterio

elegido

para

decidir

la

suspensin cautelar es que la ejecucin pueda hacer perder

su finalidad legtima al recurso. Y esta exigencia viene a
representar lo que tradicionalmente se ha denominado el
requisito del periculum in mora; resoluciones que sealan
que el mismo opera como criterio decisor de la suspensin
cautelar.
La

Jurisprudencia

ha

venido

matizando

las

operaciones

lgicas que deben llevar al Juzgador al establecimiento o

no

de

la

medida

cautelar

solicitada.

Por

ser

la

ms

reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera,

de

18

de

mayo

de

2004,

establece

en

su

Fundamento

de

Derecho Quinto:

Quinto.- La decisin sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse

ponderando las circunstancias del caso, segn la justificacin ofrecida en el momento de
solicitar la medida cautelar, en relacin con los distintos criterios que deben ser tomados en
consideracin segn la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su
fundamento constitucional. La decisin sobre la procedencia de la medida cautelar comporta
un alto grado de ponderacin conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, segn
nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
a) Necesidad de justificacin o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas
circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoracin de la procedencia de la
medida cautelar. Como seala un ATS de 3 de junio de 1997: la mera alegacin, sin prueba
alguna, no permite estimar como probado, que la ejecucin del acto impugnado (o la
vigencia de la disposicin impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que stos
sean de difcil o imposible reparacin. El interesado en obtener la suspensin tiene la carga
de probar adecuadamente qu daos y perjuicios de reparacin imposible o difcil concurren
en el caso para acordar la suspensin, sin que baste una mera invocacin genrica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como
finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duracin del
proceso. De modo que la adopcin de tales medidas no puede confundirse con un
enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como seala la STC 148/1993

EDJ 1993/4006

el

incidente cautelar entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano judicial no debe

14
pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal (Cfr.
ATS de 20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopcin de la
medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se
agota, en la frmula clsica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificacin puede
presentarse, con abstraccin de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de
modo inmediato, puede producirse una situacin que haga ineficaz el proceso. Si bien se
debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a travs de las medidas cautelares es la
finalidad legtima que se deriva de la pretensin formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderacin de los intereses concurrentes es complementario del de la
prdida de la finalidad legtima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la
jurisprudencia: al juzgar sobre la procedencia (de la suspensin) se debe ponderar, ante
todo, la medida en que el inters pblico exija la ejecucin, para otorgar la suspensin, con
mayor o menor amplitud, segn el grado en que el inters pblico est en juego.Por
consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que
concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los pblicos como los particulares en
forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia cuando las
exigencias de ejecucin que el inters pblico presenta son tenues bastarn perjuicios de
escasa entidad para provocar la suspensin; por el contrario, cuando aquella exigencia es de
gran intensidad, slo perjuicios de elevada consideracin podrn determinar la suspensin
de la ejecucin del acto (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovacin respecto a
los criterios tradicionales utilizados para la adopcin de las medidas cautelares. Dicha
doctrina permite valorar con carcter provisional, dentro del limitado mbito que incumbe a
los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da declare la sentencia
definitiva, los fundamentos jurdicos de la pretensin deducida a los meros fines de la tutela
cautelar.
La LJ

EDL 1998/44323

no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la

LJCA), cuya aplicacin queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000

EDL 2000/77463

que s alude a este criterio en el art. 728

EDL 2000/77463.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la ms reciente jurisprudencia hace una aplicacin
mucho ms matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizndola en
determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14
de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecucin de una disposicin general
declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior
aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al
que la Administracin opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo,
de los riesgos de la doctrina al sealar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan
difundida, cuan necesitada de prudente aplicacin, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la
nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general,
declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idntico a
otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en
virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoracin y decisin, pues, de
lo contrario se prejuzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la

15
efectiva tutela judicial, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y recogido en el
propio artculo 24 de la Constitucin

EDL 1978/3879,

cual es el derecho al proceso con las

garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el incidente de suspensin no es trmite

idneo para decidir la cuestin objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993
y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997

EDJ 1997/436,

EDJ 1993/10484

entro otros).

Otras sentencias se refieren al modo de actuar del juzgador

para otorgar o denegar la medida cautelar. De esta forma,
la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20
de mayo de 1999, establece:
a) Determinar, por lo pronto, si ictu oculi, es decir,
si a simple golpe de vista, prima facie, esto es: en una
primera aproximacin al problema de fondo y sin prejuzgar
la solucin definitiva que en su da deba dictarse, es
razonable presumir que asiste la razn en cuanto al fondo
a quien solicita la cautela (fumus boni iuris) y que en
consecuencia,

el

tiempo

que

necesariamente

ha

de

transcurrir hasta dictar sentencia- relativamente fcil de

calcular conociendo el nmero de asuntos pendientes y que
por orden cronolgico tienen que ser despachados antes-,
puede traducirse en un dao para el que, por llevar razn
presumiblemente acabar obtenindola (periculum in mora).
b) verificado que esos presupuestos concurren, todava ha
de llevar a cabo otra operacin antes de otorgar la medida
cautelar: ponderar los intereses en conflicto, bien sea
conflicto entre el inters general y el particular, o se
plantee entre dos intereses generales distintos o incluso
entre dos intereses particulares. Que esto en definitiva
es lo que viene a decir hoy el artculo 130.2 de la nueva
LJCA de 13 de julio de 1998 que, aunque no aplicable por
razn del tiempo al caso que nos ocupa, resulta sumamente
orientativo...
redaccin

de

y
este

merece
texto:

subrayarse
no

basta

la

muy

cualquier

matizada
tipo

de

16
perturbacin, sino que ha de ser grave; y esa perturbacin
puede

afectar

tanto

al

inters

general

como

los

intereses de tercero; por ltimo no basta una genrica

referencia

necesario

que

los

intereses

esa

en

conflicto,

ponderacin

se

sino

haga

que

de

es

manera

circunstanciada...

5.- Medidas cautelares que pueden adoptarse

Tradicionalmente

las

medidas

cautelares

adoptar

se

reducan, al menos segn el artculo 122 LJ a la suspensin

del acto recurrido. Con la aprobacin de la Ley 29/1998, se
ampla esta posibilidad a todas aqullas medidas que puedan
asegurar la efectividad de la Sentencia. De esta forma, por
aplicacin

de

lo

establecido

en

la

Disposicin

Final

Primera de la Ley 29/1998, se establece la supletoriedad de

la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Segn REQUERO,

existen tres

tipos de

normas en

la Ley

29/1998, las de aplicacin directa, las de remisin expresa

y las de verdadera supletoriedad de la Ley 1/2000, como a
la que ahora nos referimos.
Sobre la supletoriedad en este asunto no parece haber duda
por cuanto que la Ley 29/1998 no establece cules concretas
medidas

cautelares

se

pueden

establecer,

de

modo

que

habremos de acudir a la Ley 1/2000 a comprobar si esta Ley

previene las concretas medidas que se pueden dar, aunque
sea a modo enunciativo.
El artculo 727 de la Ley 1/2000 establece un listado de
medidas cautelares bastante extenso:

17

Conforme a lo establecido en el artculo anterior, podrn acordarse, entre otras, las

siguientes medidas cautelares:
1 El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a
la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a
metlico por aplicacin de precios ciertos.
Fuera de los casos del prrafo anterior, tambin ser procedente el embargo preventivo si
resultare medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor
onerosidad para el demandado.
2 La intervencin o la administracin judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda
sentencia de condena a entregarlos a ttulo de dueo, usufructuario o cualquier otro que
comporte inters legtimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garanta de
sta sea de primordial inters para la efectividad de la condena que pudiere recaer.
3 El depsito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se
encuentre en posesin del demandado.
4 La formacin de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.
5 La anotacin preventiva de demanda, cuando sta se refiera a bienes o derechos
susceptibles de inscripcin en Registros pblicos.
6 Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea til para el buen
fin de la ejecucin.
7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse
temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de interrumpir o de
cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo.
8 La intervencin y depsito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere
ilcita y cuya prohibicin o cesacin se pretenda en la demanda, as como la consignacin o
depsito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneracin de la propiedad
intelectual.
9 El depsito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con
infraccin de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, as como el depsito del
material empleado para su produccin.
10 La suspensin de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes
representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, segn que la sociedad
demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnacin, estuvieren
admitidos a negociacin en mercado secundario oficial.

18
11 Aquellas otras medidas que, para la proteccin de ciertos derechos, prevean
expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

Esta lista, que se adecua bastante poco al objeto del

proceso contencioso administrativo, tiene mero carcter
enunciativo, permitiendo la Ley 29/1998 cualesquiera otra
medida que sea necesaria para asegurar el objeto del
proceso.
Este mismo criterio es el que sigue la Ley 1/2000, que en
su artculo 721.1 manifiesta que las medidas cautelares
consistirn en todas aqullas que sean necesarias para
asegurar la Sentencia estimatoria que se dicte. Esto
abunda, en el procedimiento contencioso administrativo
sobre la consideracin de que nicamente es el demandante
el legitimado para pedir la medida cautelar, ya sea el
particular o la Administracin Pblica.

6.- Las medidas tuitivas. La caucin.

Ha de entenderse por medidas tuitivas o contra-cautelas,
aqullas que se adoptan para evitar o paliar los perjuicios
que

pudieran

derivarse

de

la

ejecucin

de

las

medidas

cautelares. Sin embargo, cuando el legislador prev las

medidas tuitivas no quiere asimilarlas a la caucin, sino
que est regulando supuestos diferentes.
El

artculo

supuestos,

133

de

la

manifestando

Ley
por

29/1998
un

lado,

establece
que

el

ambos
rgano

jurisdiccional establecer aqullas medidas adecuadas para

evitar los perjuicios derivados de la medida cautelar, y
por

otro

lado,

manifestando

que

igualmente

podr

establecerse caucin para responder de ellos.

Es decir, que por un lado, el juzgador establecer las
medidas (indeterminadas) necesarias para evitar los daos y
perjuicios

derivados

de

la

ejecucin

de

las

medidas

19
provisionales

por

otro

lado,

podr

establecer

una

garanta para el caso de que stos se produzcan.

Las primeras, las medidas denominadas tuitivas, han tenido
una gran oposicin por que parece que el legislador le ha
dado al juzgador la posibilidad de regular, aunque sea de
forma provisional, la actividad administrativa.
Estas medidas tuitivas deben, como las medidas cautelares,
ser motivadas y objetivizadas, con el fin de permitir a las
partes el acceso a los recursos.
La segunda de las medidas es la caucin. Lo primero que
debemos preguntarnos es si a toda medida cautelar, le ha de
seguir una caucin. Es difcil aqu encontrar una regla
precisa en la actuacin de los Tribunales. De esta forma,
la Ley no obliga a que, adoptada una medida cautelar, deba
procederse a la prestacin de caucin suficiente.
El razonamiento que siguen los jueces y Tribunales, tiene
que ver con la ponderacin de los intereses pblicos y
privados en conflicto. Podemos establecer lo siguiente:
a) El

establecimiento

de

la

caucin

es

facultad

del

rgano judicial.
b) Slo puede exigirse si est en peligro el inters
pblico o de terceros, cuya lesin derivada de la
inejecucin debe de ser correctamente identificada.
c) La lesin ha de tener entidad suficiente para merecer
la proteccin que le dispensa la garanta exigida.
d) Entre la medida cautelar y la lesin ha de existir un
nexo causal suficiente.

20
e) Debe de existir una correspondencia entre el dao

perjuicio irrogado al inters general o de terceros y

la cuanta de la garanta.
f) La resolucin ha de ser motivada.
Una

mencin

particular

merece

la

caucin

en

los

procedimientos tributarios, regulada en la Ley 58/2003 y

Real Decreto 520/2005. En este caso, el artculo 233.8 de
la

Ley

General

acordada

por

Tributaria,
el

establece

Tribunal

que

la

Econmico

suspensin

Administrativo

subsistir en hasta la decisin de la pieza separada de

medidas cautelares, siempre que se notifique a la Agencia
Tributaria

la

interposicin

administrativo

administrativa

mantiene

contencioso

si

la

del

recurso

caucin

su

ofrecida

eficacia.

administrativo

contencioso

Si

interpuesto

en

el

fase

recurso

versa

sobre

sanciones, la suspensin se mantendr hasta que recaiga

resolucin en la pieza separada de medidas y sin prestacin
de garanta.
Es

decir,

por

sancionadores,

un

lado,

la

para

mera

contencioso

administrativo

cautelares,

cuando

en

los

actos

tributarios

interposicin
con

fase

del

solicitud

administrativa

no

recurso

de

medidas

se

hubiera

obtenido la suspensin con caucin, producir la suspensin

de la ejecucin del acto recurrido, mientras que se tramita
la pieza separada de suspensin.
En el caso de los actos tributarios sancionadores, como
estos

actos

resolucin

no

son

ejecutivos

administrativa

firme,

hasta
no

que
ha

no

sido

se

dicta

necesario

prestar caucin. Por eso, se mantendr la suspensin hasta

que el rgano judicial decida sobre la pieza separada.

21
En cuanto a la forma en la que se presta la caucin, la
norma manifiesta que se realizar por medio de cualquier
forma

admitida

en

Derecho.

Si

bien

lo

habitual

es

la

prestacin de aval bancario, existen otras formas admitidas

como por ejemplo en metlico, mediante su ingreso en la
cuenta de consignaciones del juzgado o Tribunal, mediante
valores

admitidos

cotizacin

en

mercado

secundario

oficial o mediante el seguro de caucin.

Si bien este ltimo sistema es an poco utilizado como
medio

de

garanta

provisionales,

lo

en

las

cierto

piezas
es

que

separadas
las

de

normas

medidas

lo

estn

incluyendo como medio de garanta en el mbito del Derecho

Pblico. Se define el seguro de caucin en el artculo 68
de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, como aqul en el
que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por
el tomador de sus obligaciones legales o contractuales, a
indemnizar

al

asegurado

ttulo

de

resarcimiento

penalidad los daos patrimoniales dentro de los lmites

establecidos por la Ley o el contrato (ver artculo 35.1.c)
del Real Decreto Legislativo 2/2000 que aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 14 de diciembre de 1998, establece que el seguro
de caucin,
seguro

se

ms que
ha

como una

configurado

modalidad de

como

una

contrato de

verdadera

garanta

equivalente a una fianza o aval de la entidad aseguradora

con el tomador del seguro. Se establece como requisito del
seguro de caucin: a) Que la entidad est autorizada para
operar en Espaa en el sector del seguro y b) Que no est
incurso

en

procedimiento

concursal.

Respecto

del

certificado de seguro que habr de constar en autos: a) Su

vigencia

debe

coincidir

con

la

de

la

medida

cautelar.

Sirven formulas tales como que estar vigente en tanto el

22
rgano

judicial

dispensar

del

no

disponga

pago

de

la

lo

contrario;

b)

indemnizacin

en

no

puede

caso

de

incumplimiento de la obligacin de pago de la prima por el

tomador; c) el asegurador no puede oponer las excepciones
del

contrato

de

seguro

concertado

por

el

tomador

al

admitida

en

asegurado.
Adems

de

estas,

caben

cualesquiera

otra

Derecho, personal o real, incluso hipoteca mobiliaria o

inmobiliaria, prenda con y sin desplazamiento.
Respecto de la hipoteca inmobiliaria, ser necesario que el
solicitante aporte certificacin de cargas y valoracin del
inmueble

por

sociedad

de

tasacin,

as

como

haga

manifestaciones sobre la cuanta de la hipoteca, que de

acuerdo a algunas resoluciones judiciales, deber incluir
el importe de los intereses del tiempo que

se

estima

que

deber durar el proceso (Auto de 13 de abril de 1999, TSJ

de Bilbao).
No cabe la fianza personal, esto es, la garanta personal
ofrecida por un tercero, por considerarse ineficaz a los
efectos de dar validez a la contracautela exigida.
Levantada la medida, y de conformidad con lo establecido en
el artculo 133.3, la Administracin o la persona que se
considere perjudicada tendr accin durante un ao para la
determinacin y exigencia de los perjuicios causados, plazo
este que tiene carcter preclusivo. Si transcurrido un ao
desde que

se levant

la medida

cautelar no

se hubiera

exigido la determinacin de los daos y perjuicios, se

cancelar la caucin exigida.

23
Como la Ley 1/2000 hizo desaparecer el procedimiento de los
incidentes que regulaban los artculos 741 y siguientes de
la Ley, se habr de tramitar por medio de los artculos 712
y siguientes de la Ley 1/2000, que en su artculo 742
regula la exaccin de los daos y perjuicios producidos por
la adopcin de in audita parte de medidas cautelares luego
revocadas, al que se remite el artculo 745 del mismo texto
legal en cuanto a la exaccin de daos en cualquier tipo de
medidas cautelares.

7.- Las medidas cautelarsimas

El artculo 135 de la Ley 29/1998 permite la adopcin de
una

medida

cautelar

sin

necesidad

de

or

la

Administracin demandada.
La

medida

desde

la

cautelar
iniciacin

provisionalsima
del

proceso,

deber
en

el

solicitarse
escrito

de

interposicin o, en su caso, demanda por medio de otros o

escrito separado.
La

carga

de

la

prueba

de

que

existen

circunstancias

especficas que pueden permitir la adopcin de las medidas,

corresponde al solicitante. Hemos de reiterar que estas
medidas se adoptan in audita parte, por lo que es necesario
un

mayor

esfuerzo

de

justificacin.

La

falta

de

justificacin de la necesidad y urgencia de las medidas

cautelares o de las concretas medidas solicitadas, dar
lugar a la inadmisin a trmite de la solicitud de medidas
provisionalsimas.
Una vez adoptadas dichas medidas, se citar a las partes a
una comparecencia que tendr lugar en el trmino de tres

24
das, con objeto de ratificar, modificar o levantar la
medida solicitada.
Estas

medidas

provisionalsimas,

una

vez

decidido

su

mantenimiento o modificacin, se mantendrn en vigor hasta

que

recaiga

el

auto

de

la

pieza

separada

de

medidas

cautelares.

8.- Las medidas cautelares en los supuestos de va de hecho

e inactividad. Las medidas precautelares
En este
demandar

supuesto especial,
en

virtud

de

es decir,

los

cuando se

supuestos

que

vaya a

prevn

los

artculos 29 y 30, esto es, va de hecho e inactividad, se

produce una inversin del supuesto general, dado que se
adoptarn las medidas salvo que se aprecie con evidencia y
a prima facie que no se dan las situaciones previstas en
dichos artculos, o suponga una perturbacin grave de los
intereses generales o de terceros.
De esta forma, para la solicitud de medidas por esta va,
es necesario, como presupuesto de hecho previo, que se
demande

se

vaya

demandar

por

alguna

de

las

circunstancias previstas en los artculos 29 y 30:

a) Va de hecho.
b) Ejecucin de actos firmes.
c) Inactividad de la Administracin.
Estas

medidas,

interponerse
adoptarn

de

el

pueden

solicitarse

incluso

recurso

contencioso.

En

acuerdo

lo

establecido

este
en

el

antes
caso,

de
se

artculo

precedente, esto es, se adoptarn inaudita parte, citando a

25
las partes a una comparecencia que se celebrar en tres
das desde que se admita a trmite el ulterior recurso y
con

objeto

de

decidir

su

mantenimiento,

levantamiento.

Adems,

la

ley

plazo

das

contar

de

diez

concede
desde

la

modificacin

al

recurrente

adopcin

de

o
un

las

medidas para interponer el recurso contencioso.

En el caso de que se adopten con carcter previo a la
interposicin

del

recurso,

hablamos

de

medidas

precautelares. Esto supone una innovacin respecto de la

anterior Ley de la Jurisdiccin, que permita la solicitud
de medidas en cualquier momento del proceso, pero siempre
que existiera proceso.
No

existe

ninguna

diferencia

respecto

de

quien

puede

solicitar la medida, aunque si an no existe el proceso por

tratarse de medidas precautelares, no podremos decir que el
legitimado sea la parte, sino aquellos que puedan tener la
condicin de parte.
La medida solicitada, variar. Si se demanda o se va a
demandar por va de hecho, la medida solicitada ser la
suspensin, esto es, que cese la actuacin por va de hecho
de la Administracin demandada o incluso la reposicin al
estado anterior a la ejecucin, en el caso de ejecucin
completa o parcial.
En el caso de inactividad o falta de ejecucin, la medida
ser

positiva,

sin

que

pueda

oponerse,

por

las

caractersticas especiales de este recurso, que la medida

anticipa el fondo del asunto.
En

el

supuesto

de

que,

notificada

la

adopcin

de

las

medidas cautelares, no se interponga el recurso contencioso

26
administrativo dentro de los diez das siguientes, podemos
distinguir las siguientes situaciones:
a) Inactividad

cualquiera

ejecucin

de

administrativa

ambos
previa,

de

actos

casos,

firmes:

existe

mediante

un

una

En
fase

requerimiento

administrativo para el cumplimiento de la obligacin

o ejecucin del acto. El plazo para interponer se
inicia a con el trmino de los plazos previos, y es
de dos meses. Tambin en este caso, si se trata de
medidas

precautelares,

nos

encontraramos

con

la

posibilidad de que no se interponga dentro del plazo

de diez das, pero s dentro del plazo de los dos
meses.

En

este

accin

pero

caso,

decaern

el

recurrente

las

medidas

conservar
acordadas,

su
sin

perjuicio de que puedan volver a solicitarse por el

cauce de la pieza separada.

Existen no obstante,

algunas opiniones en contra de esta solucin, por

entender que el artculo 136 crea un plazo especial
de diez das para interponer el recurso contencioso y
con objeto de evitar el fraude procesal. No podemos
compartir

esta

solucin,

primero

por

la

interpretacin sistemtica de la Ley, en la que est

bien claro dnde se establecen los plazos para la
interposicin de los recursos. Adems, literalmente,
el

artculo

ratificacin

136
de

la

lo

que

medida,

dice

es

deber

que

para

interponerse

la
el

recurso inexcusablemente en el trmino de diez das.

b) Va de hecho: La va de hecho prev dos situaciones,
dependiendo de que exista o no previo requerimiento
en

fase

administrativa.

Si

no

existe

previo

requerimiento, el recurrente tiene la posibilidad de

recurrir la va de hecho ante la jurisdiccin en el
plazo de veinte das desde que la misma dio inicio.

27
Suponiendo que el recurrente acuda al juzgado en el
da 1 del plazo y que este juzgado, en un alarde de
eficacia

resolviera

precautelares

la

antes

interponer

el

posibilidad

de

solicitud

del

da

recurso
que

no

10

del

contencioso,
se

interpusiera

de

medidas

plazo

para

cabra
el

la

recurso

dentro del plazo de los das del artculo 136, pero

dentro del plazo de los veinte das del artculo
46.3. En este caso de laboratorio, el recurrente no
perdera

su

accin,

pero

decaeran

las

medidas

cautelares.
En

estos

casos,

precautelar,

cuando

se

deje

precluir

la

medida

la Administracin tendr derecho a solicitar

el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por

trmino de un ao a contar desde el levantamiento de la
medida y por aplicacin de lo establecido en el artculo
712 y siguientes de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

9.- Suspensin

de la

vigencia de

los preceptos

de una

disposicin de carcter general y rango inferior a Ley.

De acuerdo con la formulacin legal del artculo 129.2 en
relacin con el artculo 1.1 de la Ley 29/1998, comprende
la suspensin de cualesquiera disposicin general de rango
inferior a ley, incluidos los Reales Decretos Legislativos
en cuanto que exceden el mbito de la delegacin.
Es de destacar en este precepto, que la Ley 29/1998 no
contempla la posibilidad de que se impugne la disposicin
general en su totalidad, sino nicamente de forma parcial,
sobre

determinados

preceptos.

De

esta

forma,

cabe

la

posibilidad de que se solicite la medida cautelar sobre

28
toda la norma, por ejemplo por haberse incurrido en nulidad
en los procedimientos para la elaboracin de dicha norma.
De esta forma, la pieza separada de medidas cautelares
deber

quedar

solicitarse

sujeta

la

al

suspensin

objeto

del

de

toda

recurso,
la

pudiendo

norma

de

determinados preceptos en funcin de que el recurso se

dirija

contra

aqulla

stos.

Del

mismo

modo,

podr

solicitarse la suspensin de determinados preceptos, aunque

se haya recurrido contra todo el precepto.
Si bien en la pieza separada de medidas cautelares el fondo
de debate no puede ser considerado, la Jurisprudencia ha
venido admitiendo la posibilidad de que se cite la nulidad
como causa de suspensin cuando la misma es ostensible, se
presenta a

primera vista

(Auto de

la Sala

Tercera del

Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989).

Tampoco se hace mencin en el precepto a la posibilidad de
medidas cautelares de sentido positivo.

10.- La ejecucin de las medidas cautelares

Para su ejecucin, la Ley se remite a la ejecucin de
Sentencias, con la nica salvedad de que no existe el plazo
de cumplimiento

voluntario, sino

que son

inmediatamente

ejecutivas, siendo notificado el Auto que las acuerde a la

Administracin a travs de su representante en juicio.
Dependiendo del carcter de la medida solicitada, la forma
de

ejecucin

ejecucin

de

ser

diferente,

Sentencias

de

siguiendo
la

el

Ley

esquema

de

29/1998

29
subsidiariamente,

lo

establecido

en

la

Ley

de

Enjuiciamiento Civil.
En

cualquier

establecido

caso,

en

el

nicamente

artculo

ser

108,

procedente

puesto

que

la

lo

pieza

separada nicamente podr condenar a la Administracin a

adoptar

una

determinada

actividad

(suspensin,

medidas

positivas).
Muy

difcil

sera

que

la

pieza

separada

condene

la

Administracin a la entrega de un dinero en efectivo o a la

anulacin de un acto. Diferente sera que, debido a la
suspensin

en

reglamentario

la
y

eficacia
en

de

ejecucin

una

norma

del

auto

con
de

rango
medidas

cautelares, se anulen los actos dictados posteriores a la

eficacia del auto, o incluso, la Administracin se vea en
la obligacin de dictar un acto administrativo de contenido
diferente

en

virtud

de

la

norma

que

derog

la

norma

suspendida.
El incumplimiento de la medida acordada por parte de la
Administracin conllevar la adopcin de las medidas del
artculo

108,

pudiendo

imponerse

multas

coercitivas

al

funcionario o autoridad encargado de su ejecucin e incluso

deducir

testimonio

por

un

delito

del

artculo

410

del

Cdigo Penal.
Las medidas acordadas nunca podrn quedar sin ejecucin, y
hasta que no conste su total ejecucin, cualquiera de las
partes puede solicitar su ejecucin forzosa.
Cabra preguntarse si cabe la extensin de la ejecucin de
medidas

cautelares

en

virtud

de

lo

establecido

en

los

artculos 110 y 111. Se trata de dos supuestos diferentes

30
de tratamiento unitario. Los casos son los recursos en
materia tributaria o de personal, y aquellos otros recursos
idnticos no acumulados (recursos en masa), respecto de los
cuales el Juez haya acordado la tramitacin preferente de
alguno de ellos.
En primer lugar, la Ley no dice que no se pueda solicitar
la extensin de la ejecucin de la medida cautelar. Sin
embargo, el rgimen de ponderacin individualizada de los
intereses
adecuado

pblicos
a

la

privados

extensin

de

en
la

conflicto
ejecucin.

no

parece

Adems,

la

suspensin de la tramitacin de un recurso, no impide la

tramitacin de la pieza separada de suspensin.
A la ejecucin del auto que establezca la medida cautelar,
nicamente se le podr oponer la expropiacin

del derecho

derivado del auto, esto es, la existencia de causas legales

o materiales que impidan la ejecucin del auto. En este
caso,

se

deber

fijar

el

justiprecio

del

contenido

inejecutable del auto de medidas y resarcir los daos y

perjuicios. Esta facultad de la Administracin prevista en
el artculo 105 de la Ley, puede ejercitarse en un plazo
preclusivo de dos meses a contar desde la notificacin del
auto.

CONCLUSIONES

1.- La nueva configuracin de las medidas cautelares no las

restringe a la mera suspensin de los actos administrativos
sino que permite cualesquiera medida que permita asegurar
la efectividad de la Sentencia que se dicte.

31

2.- Estas medidas debern en todo caso ser solicitadas por

el

demandante

por

aqulla

persona

que

se

proponga

demandar. Si bien la ley establece que la legitimacin

activa para instar las medidas cautelares corresponde a las
partes, lo cierto es que no existe ninguna situacin en la
que

el

demandado

tenga

inters

legtimo

en

solicitar

medidas cautelares.
3.- La mera solicitud de la medida cautelar de suspensin
no conlleva la suspensin del acto recurrido, aunque la Ley
ha

previsto

un

precautelares

sistema
que,

de

medidas

atendiendo

cautelarsimas

las

especiales

circunstancias de urgente necesidad, pueden producir este

efecto.

Tanto

las

medidas

cautelarsimas

como

las

precautelares se solicitan y se conceden inaudita parte,

aunque

la

necesaria

contradiccin

se

ver

satisfecha

mediante una comparecencia a presencia judicial en la que

se acordar el mantenimiento, modificacin o levantamiento
de la medida acordada.
4.- Si bien la ley no establece secciones a la hora de
regular las medidas cautelares, pueden establecerse tres
procedimientos diferenciados a la vista de la regulacin
legal:
a) Procedimiento
contra

tpico

actos:

momento.

Se

de

Pueden

tramitan

solicitud

solicitarse
en

pieza

de
en

medidas
cualquier

separada

que

no

suspende la tramitacin del recurso principal. La

solicitud

deber

ser

circunstanciada,

debiendo

analizar el conflicto entre los intereses pblicos

y

privados,

la

conservacin
entrar

en

el

necesidad

del

fin

fondo

de

legtimo
del

la

medida

del

debate

para

la

recurso,

sin

detallar

las

32
medidas que se solicitan. De esta solicitud se da
traslado

a la

Administracin demandada

para que

alegue en el plazo de diez das. Una vez hechas las

alegaciones

o precluido

el anterior

trmite, el

juez resolver mediante auto lo que proceda. El

auto

podr acordar

las medidas

solicitadas, as

como otras que tiendan a limitar los perjuicios que

causara la medida cautelar (medidas tuitivas) e
igualmente

podr establecer

la obligacin

de la

constitucin de una garanta para responder de los

daos y perjuicios que se produzcan.
Dentro de este procedimiento tpico, tendramos un
subtipo, referido a las medidas cautelares en los
recursos

contra

diferencias

son

disposiciones.
que

la

medida

Las
slo

nicas
se

puede

solicitar con la interposicin o la demanda y que,

una vez acordada, el auto se publicar en el mismo
diario oficial en el que se hubiera de publicar la
norma suspendida.
b) Medidas

cautelarsimas

in

audita

parte:

nicamente en los casos de manifiesta urgencia, se

podrn solicitar estas medidas, conjuntamente con
la interposicin o demanda. El juzgador previamente
analizar

si

concurre

esa

necesidad.

Si

entiende

que

causa

de

concurre

urgente

la

causa,

adoptar la medida solicitada, citando a las partes

a una comparecencia que tendr lugar en el trmino
de tres das a contar desde la notificacin de la
medida.

Esta

recaiga

la

separada

medida

tendr

resolucin

que

de medidas

vigencia
proceda

cautelares que

conforme al apartado a) de este punto.

en

hasta
la

que

pieza

se tramitar

33
c) Medidas precautelares en los supuestos de va de
hecho,

inactividad

ejecucin

de

actos

de

la

firmes:

administracin
Se

pueden

solicitar

antes de interponer el recurso. En estos casos, el

juez har un somero examen para comprobar que el
caso est dentro de los previstos en los artculos
29 y 30 de la Ley 29/1998. Si lo est, dar lugar a
la medida solicitada, sin or a la Administracin
demandada.

Citar

las

partes

para

una

comparecencia que tendr lugar en los tres das

siguientes. Para el mantenimiento de estas medidas,
deber interponerse el recurso en el plazo de 10
das a contar desde la interposicin del recurso.
5.- Tanto la solicitud de medidas cautelares como los autos
en

los

que

se

concedan

denieguen,

han

de

hacer

un

esfuerzo de motivacin y fundamentacin. En el caso de la

solicitud, es fundamental la acreditacin de los perjuicios
que

padecera

el

recurrente

como

consecuencia

de

la

ejecucin del acto recurrido y la concrecin de las medidas

solicitadas. Este esfuerzo de argumentacin y acreditacin
documental

ha

de

huir

de

expresiones

como

perjuicios

evidentes o meros modelos de solicitud sin prueba alguna.

En el caso de las resoluciones judiciales, han de hacer un
esfuerzo de motivacin, tanto para la admisin como para la
denegacin, no slo para permitir el acceso a los recursos,
sino para objetivizar los criterios que han de servir en el
futuro, todo

ello sin

que el

prejuzgar el fondo del asunto.

sentido del

auto suponga

34
6.- Para que proceda la adopcin de medidas cautelares
deber procederse a un doble anlisis:
a) Juicio de razonabilidad: Apariencia de buen derecho a
favor de quien lo solicita.
b) Juicio de conviccin: Anlisis de los intereses en
conflicto. Periculum in mora. Slo se exime de este
segundo juicio en el caso de que la apariencia de
buen

derecho

sea

clara,

como

consecuencia

de

una

nulidad manifiesta de la actuacin administrativa.

7.- En cuanto a la ejecucin de las medidas acordadas, dado
que se ampla el mbito de las mismas con las medidas
cautelares

positivas,

aplicabilidad

de

se

todas

las

producen
normas

dudas
sobre

sobre

ejecucin

la
de

Sentencias. Especial referencia hay que hacer aqu a la

extensin de la ejecucin de Sentencias en recursos en
materia tributaria y de personal, as como la extensin de
la

ejecucin

en

los

denominados

necesaria

individualizacin

intereses

generales

de

recursos

la

particulares

en

masa.

ponderacin
en

conflicto

de

La
los

parece

desaconsejar su aplicacin, por ms que la Ley 29/1998

remite a toda la normativa de ejecucin de Sentencias para
la ejecucin de los actos de medidas cautelares.
8.- La ley, con objeto de paliar los daos y perjuicios
derivados de la adopcin de las medidas cautelares, prev
las llamadas medidas tuitivas, que constituyen un supuesto
diferente al de la caucin.
Las medidas tuitivas slo tendrn cabida en el sistema de
la jurisdiccin contencioso administrativa espaola, si se
interpretan como lmites positivos a las medidas cautelares

35
adoptadas,

pero

no

como

regulacin

de

la

actuacin

administrativa futura.
La caucin tiene por objeto responder de dichos daos y
perjuicios. Si bien se ha discutido sobre la procedencia de
estas medidas tuitivas, dado que concederan al Juzgador la
posibilidad

de

regular

situaciones

administrativas,

lo

cierto es que esta objecin no tendra cabida si dichas

medidas no constituyeran ms que lmites a las medidas
cautelares.

36
ANEXO
ESQUEMAS DE PROCEDIMIENTO
1.- Procedimiento tpico para la adopcin de medidas
cautelares respecto de actos y disposiciones generales

S o li c i t u d c i r c u n s t a n c i a d a p o r
p a r t e le g ti m a
e n c u a lq u i e r m o m e n t o d e t r a m it a c i n d e l r e c u r s o
S i e s c o n t r a d is p o s ic io n e s , s lo e n la d e m a n d a o in te r p o s ic i n
T r a s la d o p o r t r m i n o d e 1 0 d a s
a la A d m i n is t r a c ip n d e m a n d a d a
D e c is i n ju d ic ia l
S i e m p r e m e d ia n te a u to
e n c in c o d a s
S i e l a u to p r o v ie n e d e u n J u z g a d o P r o v in c ia l
o c e n tr a l, r e c u r s o d e a p e la c i n

S i e l a u t o p r o v i e n e d e u n T S J o d e la A N
R e c u r s o d e s p li c a
C o n t r a l a r e s o l u c i n d e l r e c u r s o d e s p li c a ,
r e c u r s o o r d in a r io d e c a s a c i n

A c u e r d a m e d id a s

D e n ie g a m e d id a s

P u e d e s u p e d i t a r la s a la c o n s ti t u c io n
d e g a r a n ta s a d m i tid a s e n D e r e c h o
U n a v e z c o n s ti t u id a s , la s m e d i d a s s o n e j e c u ti v a s

S i e s u n a d is p o s ic io n g e n e r a l, a d e m s s e
p u b li c a e l a u t o e n e l d ia r io o f i c i a l

2.- Medidas cautelarsimas in audita parte

37

S e s o li c ita n c o n la i n t e r p o s i c i o n o d e m a n d a
D e b e e x is t i r u n a c a u s a d e e x c e p c io n a l u r g e n c ia
A n l i s i s j u d i c i a l p r e v i o s o b r e la e x i s t e n c i a
d e la c a u s a e x c e p c i o n a l
E x is te c a u s a e x c e p c io n a l

N o e x i s te c a u s a e x c e p c io n a l

L a m e d i d a c a u t e la r e s a d o p t a d a
P u e d e e s t a b le c e r s e u n a c a u c i n
N o ca b e re cu rso

S e in a d m ite
L a le y n o d i c e n a d a , p e r o d e b e r a c a b e r r e c u r s o
d e l m is m o m o d o q u e p a r a e l a u t o d e p i e z a s e p a r a d a
E s te r e c u r s o e s c o n t r a r io a la u r g e n t e n e c e s id a d

C o m p a r e c e n c ia ju d ic ia l p a ra
t r a t a r e l m a n t e n i m i e n t o d e la m e d i d a

P u e d e r e p r o d u c i r s e l a s o l i c i t u d e n la
p i e z a s e p a r a d a d e m e d id a s

A h o r a la A d m i n is t r a c i n p u e d e a le g a r e n
s u d e fe n s a s o lic i t a n d o e l le v a n t a m i e n to
d e la m e d id a o s u m o d ific a c i n
S e m a n t i e n e la m e d i d a
h a s t a l a d e c i s i n q u e d e b a r e c a e r e n la
p i e z a s e p a r a d a d e m e d id a c a u t e la r
C a b e re c u rs o

S e m o d i fi c a la m e d id a a d o p ta d a p o r o t r a
d i f e r e n t e q u e s u b s i s t e h a s t a la
d e c i s i n e n la p i e z a s e p a r a d a
C a b e re c u rs o
P u e d e e s t a b le c e r s e u n a c a u c i n

38
3.- Medidas precautelares en los casos de va de hecho,
ejecucin de actos firmes e inactividad de la
Administracin Pblica
S u p u e s to s
A r t c u lo s 2 9 y 3 0 d e l a L e y 2 9 / 1 9 9 8
V ia d e h e c h o

I n a c t iv i d a d d e la A d m i n i s tr a c i n
E j e c u c io n d e a c t o s f i r m e s

S e p u e d e n in te r p o n e r a n te s q u e e l r e c u r s o
o c o n ju n ta m e n te
S e a d o p t a n in a u d it a p a r te
N o h a y a n lis is p r e v i o d e a d m is i b ilid a d
S e a n a li z a r s i s e d a n lo s s u p u e s t o s
d e l a r t c u lo 2 9 y 3 0
S e c i t a a la s p a r t e s p a r a c o m p a r e c e n c i a
e n tr e s d a s
S e t r a m it a n a p a r t i r d e a q u i g u a l
q u e la s c a u t e la r is im a s
E l re c u r s o h a d e s e r in te rp u e s to
e n 1 0 d a s d e s d e q u e s e n o tific a n
la s m e d id a s
S e i n t e r p o n e e n p la z o

N o s e i n t e r p o n e e n p la z o

S e m a n t ie n e n la s m e d id a s

N o s e m a n t i e n e n la s m e d i d a s
D u d a s s o b r e la p r e c lu s io n d e l p la z o
d e in te rp o s ic i n

39
BIBLIOGRAFA
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo,Los ciudadanos y la Administracin, nuevas tendencias en el
Derecho Espaol. Editorial Civitas. Madrid 1989.
GARCIA-ENTERRIA, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares. Segunda edicin ampliada.
Civitas . Madrid 1995
VARIOS, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Aranzadi, 2 Edicin,
Navarra 2002.
RUIZ PIEIRO, FERNANDO LUIS, Las medidas cautelares en la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial. Editorial Aranzadi.
Navarra 2001

40

INDICE
INTRODUCCIN.................................... 1
MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 29/1998............ 2
1.- Legitimacin de parte....................... 2
2.- Momento para la solicitud
y adopcin de medidas cautelares................ 4
3.- Procedimiento tpico........................ 8
4.- El derecho a la tutela cautelar.
Los juicios de razonabilidad y de conviccin.... 9
5.- Medidas cautelares que pueden adoptarse..... 16
6.- Las medidas tuitivas. La caucin............ 18
7.- Las medidas cautelarsimas.................. 23
8.- Las medidas cautelares en los supuestos
de va de hecho e inactividad. Las medidas
precautelares................................... 24
9.- Suspensin de la vigencia de los
preceptos de una disposicin de carcter
general y rango inferior a Ley.................. 27
10.- La ejecucin de las medidas cautelares......28
CONCLUSIONES.................................... 30
ANEXO. ESQUEMAS DE PROCEDIMIENTO................ 36
BIBLIOGRAFA.................................... 39