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MANUALESARANZADI
Consejo de Redaccin
JA\1ER Moscoso DEL PRADO MUOZ
Presidente
Fiscal
LUIS MARA CAZORLA PRIETO
Vice/Jresidenll'
Catedrtico dr Derl'cho Financiero)' 11ibutario. Abogado
Acadmico de 1'./n1ero de la Real Auulnnia de Jurfaj1rudencia y Ll'gislacin
AMAL!A lRABURU ALLEGUE
Directora Editorial
MNICA Nicm.As l-L\RO
Secretaria. Editora
MANUEL Rfu\!N ALARCN C,\RACUEL
Abogado
FAUSTINO CORDN MORENO
Abogado.
J~x-,1Vla1:,rislrado
Catedrtito
ff~
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-'."''
ENRIQUE Ruma';'QRRANO
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:)
L\ 11 -
ARANZADI
Sumario
Pgina
NOTA A 1A TRIGSIMA SEXTA EDICIN..............................................................
37
ABREVJATURAS...........................................................................................................
39
45
PARTE PRIMERA
INTRODUCCIN
CAPITuLO 1
REFERENCIA A LA FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO MERCANTIL
I. Nacintiento del Derecho mercantil.................................................................
11. Las ordenanzas y los consulados espaoles ...................................................
111. La codificacin del Derecho mercantil...........................................................
49
50
51
A. 1J!Iovi1niento codificador.................................................................................
B. Referencia al C. de e.francs..........................................................................
52
52
53
57
59
53
55
CAPTULO 2
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS GENERALES
DEL DERECHO MERCANTIL
l.
61
62
63
67
68
70
65
66
72
74
75
78
CAPTULO 3
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
l. Significacin de la teora de las fuentes del Derecho mercantil ...................
83
83
85
86
87
88
89
90
91
92
III.
N.
88
92
94
96
SEGUNDA PARTE
RGIMEN DE LA EMPRESA
CAPTUL04
EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA
I. Preliminar: nocin econmica de empresa y del empresario :.....................................
99
11. 1Vocin econmica de enipresa ...................... .... .......... .......... .... .. .. .. .. .. .............
B. Nocin econnlica de empresario.....................................................................
100
100
II. Aspectos del rgimen jurdico de la empresa ....................... .... .. .... .. .... .. .. .. .. .
1O1
A.
B.
C.
D.
10
101
102
103
103
Suniario
111.
IV.
104
104
104
105
106
107
108
108
109
110
B. Acti11itlad profesional.....................................................................................
C. Actuacin en non1brepropio ...........................................................................
CAPTULO 5
CLASES DE.EMPRESARIOS, RESPONSABILIDAD, NOCIN LEGAL
DE CONSUMIDOR
l.
Clases de empresarios
111
A.
B.
C.
D.
111
114
115
117
II. Responsabilidad del empresario ..................... .... .. .. .. .. .. ............. .... ... .... .. .. .. .. .
III. Referencia a la delimitacin normativa del consumidor ................... .. .. ..... ..
118
121
A.
B.
C.
D.
122
122
123
124
CAPTUL06
LA ADQUISICIN DEL ESTADO DE EMPRESARIO
l.
II.
111.
IV.
V.
Introduccin .................................................................................................... .
Ejercicio de actividad mercantil por persona casada ................................... .
El empresario extranjero ................................................................................ .
Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial ........ .
125
127
130
132
132
133
134
135
11
CAPTULO 7
LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO:
SU PODER DE REPRESENTACIN
Consideraciones generales...............................................................................
137
137
139
140
141
a. Nocin ..................................................................................................
141
142
142
146
146
l.
b.
c.
d.
c.
147
148
150
CAPTULO 8
REGISTRO MERCANTIL
l. Nocin, funciones y organizacin del registro mercantil..............................
151
152
152
154
155
156
156
157
159
160
~4.
160
162
163
163
164
165
12
Suniario
CAPTUL09
CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS
l.
167
168
168
169
A. Libms obligatorios ......... ........................................ ...... ...... .. ...... .... .. .. .... .. .. ....
169
170
172
173
173
173
174
175
175
175
178
IV.
CAPTULO 10
REGULACIN DE LA COMPETENCIA. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
l. Introduccin ................................................................................................... ..
11. Defensa de la competencia. Rgimen europeo y espaol ............................ .
111. Prohibicin de los acuerdos y prcticas restrictivas de la competencia ...... .
181
184
186
186
187
188
190
192
194
195
197
197
199
199
200
202
IV.
200
13
204
206
CAPTULO 11
LA COMPETENCIA DESLEAL
l.
209
210
212
213
213
216
11.
217
220
221
222
223
223
224
IV.
CAPTULO 12
EL DERECHO SOBRE LAS CREACIONES INDUSTRIALES
227
230
A Concepto.......................................................................................................
B. Requisitos esenciales ......................................................................................
C. Invenciones no jJatentables ............................................................................
D. El derecho a la. patente ...................................................................................
E. El derecho a la patente en el caso de invenciones laborales ...............................
F. Procedimiento para la obtencin de la patente .................................................
G. Contenido del derecho a la patente..................................................................
231
238
239
240
242
242
242
244
Ill.
IV.
V.
14
231
232
233
234
235
237
Sunzario
VI. La proteccin del diseo industrial ................................................................
VII. Proteccin de los circuitos integrados ............................................................
244
246
247
248
CAPTULO 13
PROTECCIN DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE lA EMPRESA
Consideraciones preliminares ....................................................................... ..
253
254
256
256
257
258
I.
B. Clases .......................................................................................................... .
261
262
263
263
266
267
268
269
269
270
271
271
271
272
272
273
273
274
275
276
278
D.
E.
F.
G.
265
15
281
A. Introduccin .................................................................................................
B. Nocin ..........................................................................................................
281
282
284
285
287
!l. Objeto ..... .. .. .. .... .... .... .... .... ........................................................ .... .. .. .... .... ....
B. Obligacin de entrega ....................................................................................
C. Referencia. a la trans111isin de las relaciones jurdicas.....................................
D. Pago del precio ........ ... .. ........ ........ .... .... .... ................ ....... .... .. .. .. .. .... .. .. ..........
287
288
290
292
292
A. Nocin)' caractersticas..................................................................................
B. Extensin de la hipoteca ................................................................................
292
293
294
294
295
296
297
297
297
a. Causas ...................................................................................................
b. Devolucin del negocio .......................................................................
297
299
299
300
l.
VI.
VII.
284
TERCERA PARTE
DERECHO DE SOCIEDADES
CAPTULO 15
LOS EMPRESARIOS SOCIALES
16
l. Introduccin.....................................................................................................
305
306
308
309
SuJnario
II. Referencia al concepto de sociedad ...............................................................
311
Naturaleza....................................................................................................
311
313
313
314
315
316
318
318
A.
A.
318
320
321
322
324
324
325
00
327
V.
VI.
CAPTULO 16
FUNDACIN Y NOTAS ESENCIALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
329
331
A. Escriturajnlblica .......................................................................................... .
331
332
333
A. 1Vocin ........................................................................................................ ..
B. Rgitnen .............................................................................................
334
334
337
338
340
340
342
342
343
343
l.
II.
17
VI.
VII.
VIII.
343
344
348
349
349
350
CAPTULO 17
lA SOCIEDAD COLECTIVA
I. Significacin histrica y nocin de Ja sociedad colectiva ..........................................
353
353
354
354
Constitucin y firma de la sociedad colectiva ................... ...... ............ .... .... ...
355
355
356
356
35 7
357
358
358
359
360
360
361
C. Lhnitaciones a los socios }Jara el ejercicio por cuenta projJia de una actividad
1nercantil ..... .. .. .... .... .... ........................ .. .. .. .. .. .. .. ...........................................
D. Participacin en los resultados .......................................................................
361
362
Relaciones jurdicas externas en la sociedad colectiva .......... .... .. ........ .... .....
363
A. Representacin de la sociedad.........................................................................
B. ResjJonsabilidad por las deudas sociales .........................................................
363
364
II.
111.
a.
b.
c.
d.
e.
IV.
CAPTULO 18
lA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y lA ASOCIACIN DE CUENTAS EN
PARTICIPACIN
l.
18
367
367
368
Sumario
Constitucin y firma de la sociedad en comandita simple ...................................
368
368
369
369
369
A.
B.
C.
D.
E.
369
370
370
371
371
3 72
Representacin de la sociedad.........................................................................
B. Responsabilidad del conzanditario por lns deudas sociales ...............................
372
372
372
373
374
375
375
376
376
377
377
II.
III.
IV.
-1,
VI.
VII.
CAPTULO 19
CARACTERES GENERALES DE LA SOCIEDAD ANNIMA
379
381
382
384
385
386
387
387
a. Nocin ................................................................................................. .
b. Principios que do1ninan el rghnen del capital social ..................... .
388
389
390
I.
19
391
392
395
11. Nacionalidad................................................................................................
B. Donlicilio ......................................................................................................
395
395
V. Pgina web de la sociedad ...... ................ .............. ...... ...... ........... .......... ..... .....
398
CAPiTULO 20
CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
401
402
403
404
405
406
409
1L Clases de constitucin....................................................................................
B. Constitucin shnultnea ................................................................................
410
410
a.
b.
c.
d.
e.
410
411
411
415
416
417
417
418
419
420
421
421
421
422
426
a.
b.
c.
d.
20
425
425
Sumario
a. Obligacin del pago de los dcscn1bolsos pendientes ........................
b. Caso de mora en el dcscrnbolso .........................................................
427
428
CAPTULO 21
LAS ACCIONES
l. La accin como parte del capital ....................................................................
11. La accin como derecho ................................................................................
429
431
432
433
434
434
434
436
436
437
438
440
441
443
CAPTULO 22
TRANSMISIN Y DERECHOS SOBRE LAS ACCIONES
447
448
449
451
454
458
459
460
461
462
a.
b.
c.
d.
e.
452
453
455
456
456
457
21
462
463
463
464
465
465
466
466
467
467
CAPTULO 23
LOS RGANOS SOCIALES. LA JUNTA GENERAL
I. Introduccin.....................................................................................................
II. Nocin, competencia y clases de la Junta general ....................... ..... ... .... .... ..
471
473
A. 1Vocin ..........................................................................................................
B. Conipetencia ..................................................................................................
C. Clases ...........................................................................................................
473
474
474
475
475
4 77
477
480
480
481
483
484
484
485
486
487
488
490
III.
N.
22
478
478
Su1nario
.1L Funciones del Presidente ................................................................................
B. Derechos de los socios .....................................................................................
491
492
Los acuerdos .. ...................... .. .... .. .. .... .... ........................ .. .. ............... ....... .... .. ..
494
494
495
496
497
497
497
498
499
500
VI.
VIII.
a.
b.
c.
d.
500
501
502
503
504
505
506
507
CAPTUL024
LOS ADMINISTRADORES
Competencia y formas de organizacin de la administracin ..................... .
509
511
512
513
513
514
516
l.
a.
b.
c.
d.
518
518
518
520
520
522
23
52~~
523
524
528
530
532
533
533
534
5~H3
1L Nocin ......................................................................................................
B. 1Yo111braniiento de los adnrnistradores ............................................................
536
[137
538
540
a.
b.
c.
d.
5~38
541
542
544
546
CAPTULO 25
MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS. AUMENTO Y REDUCCIN
DEL CAPITAL SOCIAL
I.
Condiciones de la modificacin......................................................................
547
548
549
550
551
553
553
554
555
556
556
24
551
552
Sumario
a.
b.
c.
d.
557
557
559
559
560
a.
b.
c.
d.
561
561
561
562
563
563
566
566
567
569
' 569
569
570
571
571
a.
b.
c.
d.
572
572
574
574
CAPTUL026
LAS CUENTAS ANUALES, SU VERIFICACIN Y LA DISTRIBUCIN
DEL RESULTADO DEL EJERCICIO
577
579
11. Referencia a /.os docu111entos que forman las cue.ntas anuales .......................... .
580
582
582
583
583
25
574
585
586
586
589
591
592
592
593
595
596
596
597
598
600
594
595
CAPTULO 27
LA SOCIEDAD COTIZADA
I. Nocin y rgimen de la sociedad cotizada .....................................................
II. Especialidad en materia de acciones ..............................................................
603
607
607
607
609
609
610
610
612
612
613
613
A. La junta general...........................................................................................
615
617
620
620
26
Su1nario
d. El deber de la sociedad de informar a partir de la conYocatoria .....
e. El derecho del accionista de complet.:'u el orden del da y de presentar
nuevas propuestas de acuerdo ............................................................
f. La participacin del accionista a distancia .........................................
g. Representacin del accionista ..................................... ;......................
h. Clusulas limitativas del derecho de voto ..........................................
622
623
624
626
627
628
630
630
"1. Los pactos parasociales ................... .... .... .. .. .... .... ............................ .... ............
"11. Informacin societaria ....................................................................................
631
632
Introduccin .................................................................................................
Especialidad en cuentas anuales ....................................................................
Informe Anual de Gobierno Corporativo y sobre Reniuneraciones .....................
Derecho especial de infonnacin previo a !ajunta ...........................................
Los i11strun1entos especiales de infonnacin .....................................................
632
633
634
635
636
a.
b.
c.
d.
e.
636
637
638
639
639
640
11.
B.
C.
D.
E.
621
CAPTULO 28
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
l.
II.
III.
Inboduccin .................................................................................................... .
643
644
646
647
A. Concepto ...................................................................................................... .
B. 1Vaturaleza .................................................................................................. ..
648
649
650
650
651
652
27
653
654
654
655
D. Prestaciones accesorias...................................................................................
E. Nulidad de la saciedad .... .,............................................................................
656
657
65 7
658
661
661
662
662
663
663
664
665
666
667
668
668
669
670
670
671
671
668
CAPTUL029
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (CONTINUACIN)
l. Estructnra orgnica de la S.R.L ......................................................................
II. Junta general ....................................................................................................
673
675
676
a. Nocin ..................................................................................................
b. Competencia ........................................................................................
c. Clases ....................................................................................................
676
675
677
28
Sumario
D. Deliberacin ................................................................................................ ..
E. 1\dopcin de acuerdos ................................................................................... .
F. 1\cta de la]u,nta .......................................................................................... ..
G. J11ipugnacin de los acuerdos sociales ................ '. .......................................... ..
677
679
680
680
682
683
683
684
684
684
B. No111brarniento ............................................................................................. .
685
a. Competencia ....................................................................................... .
b. Requisitos ........................................................................................... ..
685
686
C. Duracin ................................................................................................
D. Cese ............................................................................................................ ..
687
687
688
688
690
690
690
691
691
692
692
692
692
693
694
695
696
696
696
697
697
697
698
699
E.
F.
G.
ll.
29
vn.
700
Cuentas anuales
701
CAPTULO 30
lAS SOCIEDADES UNIPERSONALES, LA SOCIEDAD EUROPEA,
NUEVA EMPRESA, EN COMANDITA POR ACCIONES, DE GARANTA
RECPROCA, LABORALES Y PROFESIONALES
l.
703
704
B.
C.
D.
E.
F.
C.
H.
l.
A.
B.
C.
D.
705
706
706
707
709
709
710
71 O
711
711
712
714
714
715
716
716
717
717
718
718
719
A. Nocinyrghnen ...........................................................................................
B. Notas caractersticas de su rgilnen .................................................................
C. Normas especiales sobre la constitucin de la sociedad por medio de
trantitacin tele111tica ...................................................................................
719
720
IV. La sociedad en comandita por acciones ... ................... ................ ...... .. ...........
722
723
ITI.
30
721
Surnario
B. Denontinacin social .....................................................................................
C. Posicin jiuidica del socio colectivo.................................................................
724
724
725
725
727
'VJ. Las sociedades laborales ................. .......................... .... .. .. .. .. .. ......... ......... .... ..
\111. Sociedades profesionales ................................................................................
728
730
V.
CAPD'UL031
LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y MUTUAS
l.
II.
III.
N.
V.
\11.
\111.
733
735
735
737
739
739
740
741
741
742
742
743
743
744
1L 1Votas definitorias..........................................................................................
744
B. Constitucin .................................................................................................
C. PosicinJu1idica del socio..............................................................................
747
748
749
749
749
747
CAPTULO 32
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y TRASLADO INTERNACIONAL
DEL DOMICILIO SOCIAL (I)
l. Preliminar: la nueva ley de modificaciones estructmales .....................................
753
31
756
B. Supuestos......................................................................................................
757
758
759
759
762
764
764
764
764
765
Concepto y modalidades.................................................................................
Fase preparatoria...........................................................................................
767
768
773
773
775
777
D. Ejecucin de la fusin....................................................................................
778
778
779
779
779
782
783
A.
B.
781
CAPTULO 33
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y TRASLADO
INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL (11)
Escisin de sociedades ....................................................................................
787
788
790
793
793
l.
32
795
Sumario
III. Traslado internacional del domicilio social .................................. .................
79G
796
798
801
803
805
807
808
809
811
B. Causas de disolucin.....................................................................................
C. Formas de operar las causas de disolucin ......................................................
111.
IV.
V.
'\'l.
812
816
817
818
820
820
821
824
824
825
825
827
829
812
814
814
CAPTULO 35
LAS OBLIGACIONES
l.
831
832
33
832
833
834
834
834
835
835
836
836
836
836
837
837
838
838
839
839
840
840
840
843
843
844
a. Convocato1ia ........................................................................................
b. Constitucin .........................................................................................
c. Acuerdos...............................................................................................
844
844
845
C. Comisario .....................................................................................................
845
Il.
III.
CAPTULO 36
UNIONES DE EMPRESA, GRUPOS DE SOCIEDADES
E INSTITUCIONES DE INVERSIN COLECTIVA
l.
847
847
848
850
851
34
Surnario
B. Orientaciones al 1mentual rgimen de los gruj1os de sociedades .........................
854
856
857
858
858
859
860
862
863
865
866
867
868
869
35
Captulo 1
I.
M. W., Del ius rnercatorwn al Derecho i'vlercantil (ed. C. Petit; Madrid 1997); LVAREZ RuBio,J., Pmfesiones y nobleza en la Espaa del antiguo rgimen (Madrid
1999); BERCOVITZ, A., Notas sobre el origen histrico del Derecho mercantil, en Estudios juridicos en homenaje aJoaqun Garligues (Madrid 1971), l,
p. 1 y ss.;JrMNEZ DE PARGA, R., Desarrollo y expansin del Derecho mercantil, A.D.C., 30 (1977), p. 491 y ss.; MuOZ-PLANAS,J. M., Defensa y elogio
de juan de Hevia Bolaos: piimer mercantilista esjJaol (Oviedo 2000); SNCHEZ
CALERO, F., Ensayo sobre el reconocimiento del Derecho mercantil en el
siglo XIX en los planes de estudio de la Facultad de Derecho, A.R.AJ.L.,
35, 2005, p. 435 y SS.
El Derecho mercantil surge en la Edad Media como Derecho especial de
los comerciantes. En los ordenamientos jurdicos de los pueblos antiguos se
encuentran n1anifestaciones de instituciones jurdico-1nerca11tiles, pero ni au11
en Roma, donde el Derecho privado lleg a una perfeccin admirable, existi
un verdadero Derecho mercantil.
Quiz fue esa perfeccin la causa principal de que no apareciese este Derecho, pues el Derecho ron1ano se caracteriz por su flexibilidad y adaptacin a las
necesidades de la vida social; 1nantuvo el respeto a la autonoma de la voluntad del
individuo en el mbito de la ley y, al propio tiempo, el rigor del vnculo obligatorio. Estas razones, junto a la escasa consideracin social que tuvo el con1ercio en
49
50
III.
Movimiento codificador
Referencia al C. de c. Francs
bien muy mutilado y completado por un coqjunto ele leyes, sigue todava en vig01:
52
El C. de c. francs tuvo un valor ejemplar para otros ordenamientos. Ciertamente, con mayor precisin ha de decirse que fue el triunfo de las ideas matrices de la Codificacin y la seduccin que prochtjo esa forma de legislar, los que
llevaron consigo la difusin en muy diversos pases de la idea de la conveniencia
ele redactar un C. de c. que sustituyera a la legislacin mercantil vigente entonces, bastante fltrragosa e insatisfactoria.
Surge as una serie de C. de c. durante el siglo. Unos, que se han lla1nado de
la prhnera generacin (as, entre olros, el espaol de 1829, al que in1nediatamente haremos referencia; el portugus de 1833, el holands de 1838, el alemn de
18Gl, el italiano de 1865), en los que la influencia del Cdigo francs fue patente,
aunque con diverso alcance. Postcrior1ncnte aparecen los C. de c. de la segunda generacin, en los que el distanchunieuto y la separacin respecto al Cdigo francs
es 1ns evidente, co1no acontece, por ~jernplo, con el C. de c. italiano de 1882, el
espailol de 1885, el portugus de 1889 y el alcmfo de 1897. Este Cdigo no slo es
fruto ele una cuidada reelaboracin del ele 1861 (anterior a la unificacin ale1nana
del siglo XIX) y ele una coordinacin con el C.c. alen1n, tai1 pacientemente elaborado, sino ta1nbin ha de dcstac::usc porque tt5ume claramente una concepcin
subjetiva del Derecho n1ercantil, de car;.lcter profesional, que abrira paso, segm
he1nos de ver, a las actuales concepciones del l)erecho mercantil.
D.
El C. de c. de 1829
Dejando a un lado los intentos durante la ocupacin napolenica de introducir en Espaa el C. de c. francs o de elaborar uno propio, ha de re53
todo el libro segundo (arts. 234 a 582), en contraste con el Cdigo francs. Adems, ampli y perfil, si bien de fonna no del todo satisfactoria, la co1npetencia
de los Tribunales de comercio al decir que era privativa para toda contestacin
judicial sobre obligaciones y derechos procedentes de las negociaciones, contratos
y operaciones que van comprendidas en las disposiciones de este Cdigo, teniendo
los caracteres determinados -en ellas para que sean calificadas actos de co1nercio))
(art. 1199). Criterio, como se ha dicho, aparentemente objetivo en cuai1to que la
competencia de los Tribunales de co1nercio vena determinada con relacin al acto
y no a las personas que en l participaran. Pero el propio Cdigo al determinar los
caracteres del acto o contrato mercantil exiga en diversos supuestos que participara en l, al menos, un co1nerciante (as, en el prstamo, depsito, fianza, leuas
de cambio, etc.).
Por otro lado, ha de indicarse que el Cdigo tena ciertas omisiones, lo que
motiv la aparicin de algunas leyes especiales (as, entre otras disposiciones, el
Real Decreto de 10 de septiembre de 1831 creando la Bolsa ele Madrid, la Ley
de 28 de enero de 1848 sobre sociedades mercantiles por acciones, la de 28 de
enero de 1856 sobre sociedades de crdito, etc.), y dio lugar a varios intentos de
54
El C. de c. de 1885
Aun cuando este Cdigo ha sido objeto, prcticamente desde su promulgacin,-de variadas crticas, co11 n1otivo de su centenario se ha hecho, desde
la perspectiva actual, una valoracin positiva al confrontar los aspectos fundamentales que lo caracterizan con los que se contienen en ouos C. de c. de su
tiempo. Valoracin positiva del Cdigo de 1885 efectuada no slo desde un
punto de vista co1nparativo, sino tambin en cuanto que sirvi al jurista para
resolver los problemas que planteaba la actividad econmica de la poca de su
promulgacin y para ser cauce de actividades nuevas; si bien es cierto que el
paso de los aos ha mostrado sus carencias ante hechos nuevos, lo que se ha
tenido q11e superar a veces con nuevas redaccio11es de algu11os de sus artculos
y, 1ns frecue11te1nente, mediante leyes especiales.
55
Porque, en efecto, el C. de c. de 1885, influido por el amplio espritu liberal de la poca, fue el instrumento necesario para el desarrollo de diversas
actividades econmicas en u11 mercado en expansi11, como consec11encia del
crecimiento y diversificacin de dichas actividades.
As, el C. de c. incardina el viejo ius 111ercatoru11r dentro de una constitucin
econmica de signo liberal, creando las bases jurdicas que perntieran el funM
ciona1niento de las leyes naturales de una economa ele 1nercado. Pues es preciso
indicar que la libertad de co1nerciar y de contratar reconocida por el C. de c. -y
tatnbin por el civil- han pernlitido al llamado rgin1en capitalista un extraordinario crecinento de la riqueza en general. Adems, ha de observarse que ya bt~jo
la vigencia del Cdigo de 1829 se pona de manifiesto que se aplicaba no slo
a la actividad puramente co1nercial, sino tatnbin a la industrial y de servicios.
As, se deca por uno de sus ints preclaros co1nentaristas que, bajo <da palabra
co1nerciante (definida en su art. 1) se entienden todos aquellos que se dedican
a cualquiera clase de co1nercio, esto es, los 1nercaderes, negociantes, fabricantes,
banqueros, armadores y aseguradores)) (G:t1-1Ez DE LA SERNA). Observacin que
nos descubre la expansin ele las normas n1ercantiles sobre otros sectores de la
actividad econ_1nica, de nlanera tal que tanto la industria como los servicios fue~
ron entrando 'dentro de la materia regulada, 1nuy insuficienten1ente por cierto,
pero con amplias posibilidades de que a travs de la autono1na de la voluntad
dicha expansin de las nor1nas n1ercantiles pudiera desarrollarse 1ns. A esta
orientacin responde en buena 1nedicla el Cdigo de 1885, que profundiza en
ella con el fin de dejar una ainplia libertad para el desarrollo de las actividades
econmicas ms diversas, aun cuando con frecuencia silnplemente las 1ncncionc
y no las regule o lo haga 1nuy parcatnente.
digo a las con1binaciones del porvenir, de tal manera que deja la calificacin de
los hechos, segn vayan apareciendo en la escena mercantil, al buen sentido de
los co1nerciantes y a la experiencia y espritu prctico de los Jueces y ivlagistradosn,
El C. ele c. ele 1885, por otro lado, siguiendo un criterio objetivo al intentar
delimitar la materia mercantil con referencia a los actos de comercio, quiso desvincularlos de la participacin de un comerciante, en el sentido de que, fueran
o no con1erciantes las personas qt1e los eject1ten, se regiran por sus disposiciones (art. 2.1), todo ello con la preocupacin poltica de que la mercantilidacl
de un determinado acto no dependiera del hecho de quien lo realizara (esto
es, ele su condicin ele comerciante), de manera tal, que el Cdigo se adscribi
al llamado sistema objetivo, en el que la delimitacin de la materia mercantil
deriva precisamente de los actos de comercio. Pero este criterio se ve contradicho por el propio Cdigo a la hora de aplicarlo a una serie de contratos que se
califican como mercantiles si en ellos participa al menos un comerciante (as,
art:. 244 para la comisin, 303 para el depsito, 311 para el prstamo, 349 para
el transporte, etc.). De forma tal que la contradiccin que se manifestaba en el
Cdigo ele 1829 se volvi a repetir en el ele 1885, si bien en ste se hizo ms acusado el sistema objetivo. En todo caso, segn ya se ha dicho, la experiencia ha
demostrado que la regulacin del Cdigo ele 1885 ha sido muy insuficiente para
regular los nuevos hechos que han ido surgiendo en la realidad social, lo que
ha hecho necesaria la floracin de todo un conjunto de leyes complementarias.
IV.
57
particular derogatorias de buenas partes del 1nis1no, sin ser posible acudir a una
actualizacin de sus artculos mediante una i1ueva redaccin de los mismos.
Tarea que ciertameute se ha efectuado, segu hemos de ver, pero simplemente
en algunos casos.
Pero no slo la aparicin de los nuevos hechos ha dado lugar a la quiebra
de la Codificacin del siglo pasado, sino que a ello ha concurrido un cortjunto
de circunstancias que nicamente pueden apuntarse, co1no son el cambio de los
presupuestos polticos, pues se ha pasado de un liberalismo que se ha llamado radical a otro en el que los intereses pblicos se protegen no simplemente mediante
la tutela de la libertad de empresa, sino con otros mecanis1nos. As se produce,
entre otras tendencias, una limitacin a la autonoma de la voluntad con el fin de
proteger al contratante dbil)) -que engloba la tutela al consumidor en el catnpo
contractual-, la presencia del control pblico de la iniciativa econmica, la participacin directa del Estado y otros entes pblicos en esa iniciativa, etc. El debate en
tomo a las polticas intervencionistas se ve influido por la propia evolucin de la
situacin econ1nica.
~<legislar
58
III) o en la de las sociedades de capital (v. Cap. 15 y siguientes de esta obra).Junto a ese mtodo, parece conveniente que el legislador se propusiera la elaboracin de un esquema bsico de Cdigo 1nercantil que permitiera la ordenacin e
insercin de las leyes relativas a esta 1nateria, tanto las que per1nanezcan en vigor
como las nuevas, con el fin de poder ofrecer a los ciudadanos -en nuestro caso a
los operadores en el inercado, bien como productores o co1no consumidores de
bienes y servicios- un sistema normativo lo 1ns armonizado y actualizado posible
del Derecho vigente. Esquema bsico de Cdigo que por su naturaleza, al poder
inodificarse, sera flexible.
Por otro lado se ha de obsen1ar, que la con1petencia exclusiva del Estado con
re1'1cin a la legislacin n1ercantil)), circunscrita segi1 reiteradas sentencias del
Tribunal Constitucional al 1nbito del Derecho privado, y la fragn1entacin del Derecho civil por el obligado respeto a los Derechos civiles forales o especiales de las
Co1nunidades Autnotnas, dificultan la unificacin del Derecho privado.
V.
BERCOVITZ,
ROJO,
A., El
59
60
Captulo 2
l.
l. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL. A. Consideraciones preliminares. B. Criterios tcnicos de delhnitacin tradicionales. C. Referencia a la
doctrina de la en1prcsa. D. Fonnulacin del concepto de Derecho 1nercantil. a.
Parte del Derecho privado. b. Derecho de los empresarios. II. ENUNCIACIN
DE LAS MATERIAS QUE COMPRENDE. IIL CONSTITUCIN ECONMICA
Y DERECHO MERCANTIL N. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA
ECONOMA. V, TENDENCIAS EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL. VI. SOBRE LOS.JUZGADOS DE LO MERCANTIL
Consideraciones preliminares
62
B.
d) A principios del siglo XX, partiendo de la unidad sustancial de las instituciones civiles y mercantiles que constituyen el ncleo esencial del Derecho
privado, se plante la cuestin de por qu existe un Derecho mercantil distinto
y separado del Derecho civil, contestndose a tal pregunta sobre la base de una
caracterizacin formal y externa del Derecho mercantil, cual es que ste debe
responder a las exigencias y necesidades de la ejecucin en masa ele actos o
negocios jurdicos, lo que lleva a su tipificacin y uniformidad, ele manera que
se llega a la conclusin de que el Derecho de Jos actos jurdicos realizados en
masa es el Derecho mercantil (HEcK). Idea que sirvi ele base para que posteriormente se abriera el camino a la observacin de que los actos en masa han
de tener como presupuesto una organizacin adecuada que hiciera posible la
celebracin de los mismos (A. POLO). Es decir, la docuina ele la empresa a la
que nos referimos a continuacin.
e) Ouo criterio que trata de afirmarse, bieu con relacin al actual Derecho
mercantil, bie11 como llna tendencia clara del mismo, es su calificacin corno
Derecho del mercado, hasta el punto que podra denominarse ele esta ltima for-
64
C.
65
a.
Se trata de una parte del Derecho privado que es una de las dos categoras fundamentales en que tradicionalmente se divide el Derecho objetivo. Si
el Derecho privado regula las relaciones entre los particulares (y tambin las
de los Entes pblicos cuando no acten con el poder e imperio en ellos caractersticos, es decir, cuando acte11 como particulares), constituyen el ncleo
del Derecho mercantil aquellas normas que especficamente estn dirigidas a
regular las relaciones ele los empresarios entre s, o las de stos con sus clientes'
. El Decho mercantil se califica como especial porque se aplica simplemente
a ciertos individuos y a los actos que realizan, frente al Derecho civil, que es
comn o general.
Si el sometimiento de los intereses particulares a los intereses generales
ha dado al Derecho privado un matiz pblico -lo que ciertamente no quiere
decir que se haya transformado en Derecho pblico-, la presin ele estos intereses generales se ha hecho sentir con especial vigor en el Derecho mercantil
y sus instit11ciones tradicionales se l1an visto en buena parte alteradas. Adems,
la penetracin de la actividad del Estado en la vida econmica hace tambin
que algunas normas ele Derecho administrativo o fiscal (y, por consiguiente,
de Derecho pblico) aparezcan mezcladas con las mercantiles, por lo que, en
ocasiones, a lo largo de este libro habremos de ocuparnos de ellas, no slo para
una mejor comprensin de la materia, sino tambin para trazar las oportunas
conexiones con otras discipli11as jurdicas.
Esto quiere decir que el valor relativo de una definicin del tipo de la enunciada se acrecie11ta por la dificultad de marcar una neta escisin entre las normas ele Derecho privado y las del pblico.
Resulta indudable que la evolucin histrica de la realidad social condiciona
la delimitacin del Derecho mercantil, que a sU vez se encuentra 1nediatizado por
hechos heterogneos, entre los que han de destacarse -el incremento de la n1asa
nor1nativa que lo fonna y la interferencia ele normas de Derecho pblico, lo que ha
favorecido una especializacin en algunos sectores tradicionales del Derecho mer-
l.
V., itnplcita1ncnte en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981,
de 16 noviembre (RTC 1981, 37); 3/1986, de 14 enero (RTC 1986, 3); 37/1997, de 27
febrero (RTC 1997, 37); 133/1997, de 16 julio (RTC 1997, 133); 208/1999, de 11 noviembre (RTC 1999, 208); 124/2004, de 19 junio (RTC 2003, 124).
67
cantil (v. gr., el Derecho de Sociedades, el de los ttulos y valores, el concursa!, etc.)
y ta1nbin la difusin de Derechos info1mativos (v. gr., Derecho de la propiedad
industrial, bancario, burstil o del mercado de valores, de transportes, de seguros,
etc.). Sin perjuicio de esos hechos, estimamos que sigue siendo vlido el estudio del
Derecho mercantil privado dentro de un sistema lo 1ns orgnico posible, cuyos lntes estn sometidos a variacin por la evolucin histrica connatural al Derecho.
b.
68
69
133/1997, de 16 julio (RTC 1999, 133) La Constitucin (art. 149.1.6.') ha reservado al Estado la co1npetenci exclusiva sobre legislacin mercantil. La uniformidad en la regulacin jurdico-privada del trfico mercantil es una consecuencia
ineludible del principio de unidad de mercado. Respecto del contenido de dicha
competencia, este Tribunal ha manifestado que, en todo caso, incluye la regulacin
de las relaciones jurdico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes
en cuanto tales (STC 37/1981, Funda1nentojurdico 3.) )>. .. <~Este criterio es el que
2.
70
Las directrices sobre los planes de estudio referentes a la licenciatura de Derecho (establecidas en el R.D. 1424/1990, de 26 de octubre) y los que actualmente
hacen lo propio con el correspondiente grado de Derecho, han articulado el contenido bsico del Derecho mercan_til en buena medida sobre la idea del e1npresario. Los planes de estudios del grado, que se han concretado de modo diverso
en las distintas Universidades, no comprenden, a diferencia del plan antiguo, el
estudio del Derecho martitno privado dentro del Derecho mercantil. El Derecho
martimo ha quedado en alguno de esos planes como una asignatura optativa o
co1nplementaria. Esa misma solucin se ha extendido a otras partes de nuesua
asignatura. En buena parte, esa organizacin de los estudios se corresponde con la
importancia particular que adquieren esas partes del Derecho mercantil.
71
III.
3.
72
73
La irrupcin del Estado en la actividad econmica, q11e se f11e incrementando despus ele la Primera Gnerra Mundial, con la aparicin ele una creciente
masa ele disposiciones dictadas para regular la acti\~dacl econmica y la crisis
de la distincin entre Derecho pblico y privado, dieron lugar al intento de
crear, como nueva disciplina jurdica, el Derecho ele la economa, con perfiles
no bien definidos, pero que alteraba los criterios tradicionales ele clasificacin
ele las disciplinas jurdicas. Se lleg a pensar en la absorcin del Derecho mercantil -tan ligado a la actividad econmica- por el Derecho ele la economa, lo
que no se ha producido. Pero s il1teresa 11acer u11a al11sin a la relacin entre
el Derecho ele la economa y el Derecho mercantil.
Esta referencia presupone delimitar lo que se entiende por Derecho ele la
economa, tarea nada fcil. Porque una corriente doctrinal se ha inclinado por
pensar que el Derecho ele la economa comprende todo el conjunto ele normas
que sean expresin de la participacin del Estado en la vida econmica; ele
manera que se llega a una nocin muy genrica y amplia ele este Derecho. Otra
corriente doctrinal -q11e a su vez se subdivide en varias orientaciones- co11creta
el mbito del Derecho de la economa haciendo referencia a determinados
sectores del ordenamiento, q11e tratan de sistematizarse co11forme a criterios
no siempre coincide11tes, dando lugar a i111evas disciplinas, o bien a q11e las tradicionales absorban este Derecho (as, el Derecho administrativo econmico).
Siguiendo esta segunda corriente doctrinal, se dice que el Derecho de la economa brinda la forma de organizacin y las medidas para la realizacin de la direccin
de la economa por el Estado en defensa deJ inters general, y dado que el Derecho
mercantil tiende a la ms eficaz ordenacin de la produccin de bienes y servicios en
una economa de mercado, ha de esti1narse que este Derecho es en gran medida el
Derecho privado de esa organizacin econmica. Pero al margen de esta consideracin, el Derecho de la economa ha servido para poner de 1nanifiesto, a travs de una
determinada actitud metodolgica, la trascendencia de los hechos econmicos y de
la realidad social en la for1nacin y evolucin del Derecho mercantil.
74
AA. VV., Los derechos del consumidor y la transparencia del mercado (Madrid
1999); BERCOVITZ, A., En torno a la unificacin del Derecho privado,,, Est. De Castro (Madrid 1976), p. 151 y ss.; DUQUE DoMNGUEZ,J.,
Contenido y tendencias del derecho mercantil contemporneo, en
Est. Hom. Muoz Planas, p. 149 y ss.; FERNNDEZ DE LA GNDARA, L. y
CALVO CARAVACA, A. L., Derecho mercantil internacional, 2.' ed. (Madrid
1995); FERNNDEZ ROZAS, J. C., Sistema del comercio internacional (Madrid 2001); DEM, Ius rnercatorum. Autorregulacin y unificacin del derecho
de los negocios transnacionales (Madrid 2004); GmN TENA,]., Tendencias
generales en el Derecho mercantil actual (Madrid 1985); GMEZ SEGAD E,
J. A., Algunos problemas actuales del Derecho mercantil,,, Est. Ura,
p. 209; GoNDRA ROMERO, J. M., La moderna lex rnercatoria y la unificacin del Derecho del comercio internacional, R.D.M., 127 (1973),
p. 738; ILLESCAS, R., Las mutaciones contemporneas del Derecho
privado de la Economa,,, Est. Barrera Graf(Mxico 1989), p. 935; DEM,
Derecho mercantil internacional. El Derecho uniforme (Madrid 2003); DEM,
Derecho mercantil y globalizacin,,, AFDUAM, 9 (2005), p. 79 y ss.;
LIVENCIA, M., La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
mercantil internacional (UNCITRAL): Balance de un decenio (19681977),,, Est. Polo, p. 753; DEM, Hacia un Derecho mercantil uniforme
en el siglo XXI, R.D.M., 207 (1993), p. 9; DEM, Nacionalidad e internacionalidad del Derecho mercantil (Sevilla 1993); POLO, A., Reflexiones
sobre la reforma del orde11amie11to j11rdico mercantil, Est. Ura, p.
549; ROJO, A., El Derecho econmico como categora sistemtica,
R.G.L.J. (1980), p. 249; Rurz Muoz, M., Nota introductoria a la proteccin jurdica de los consumidores,,, C.D. y Com., 29 (1999), p. 11;
SNCHEZ CALERO, F., Reflexin general sobre el proceso descodificador y perspectivas del Derecho mercantil al finalizar el siglo XX>.,
en Perspectivas actuales del Derecho mercantil (Pamplona 1995); SANTOS,
V., Derecho econmico y Derecl10 mercantil~>, An. Derecho (Murcia
1978), p. 37.
El cambio de los presupuestos ideolgicos de un capitalismo liberal de
pequeas unidades (que estuvieron presentes a la hora de la redaccin del
vigente C. de c. y de buena parte de sus leyes complementarias), la aparicin
de u11as nuevas esuucturas econmicas y, _en general, la inadecuacin de las
normas mercantiles vigentes a los hechos del momento presente produce un
estado de insatisfaccin que exige la transformacin de esas normas. Pero ante
la incertidumbre que se plantea al proponer una nueva ordenacin, se crea un
estado de crisis del Derecho mercantil, que debe entenderse como tendencia
75
76
AA. W., Competencias de los juzgados de lo mercantil. Competencias en materia concursa/)' Competencias aadidas" (Valencia, 2008); BANACLOCI-IE PALAO, J., Los
Juzgados de lo lVlercantil: rgimen jurdico y problemas procesales que plantea su
78
79
este mo1nento inicial a los juzgados de lo 1nercantil todas las inaterias 1nercantiles,
ni todas las materias sobre las que extiende su co1npetencia son exclusivainente
mercantiles. De hecho, el criterio seguido para esta atribucin, dentro del orden
jurisdiccional civil, no responde a directrices dogmticas preestablecidas, sino a un
contraste pragmtico de las experiencias que han adelantado en nuestra prctica
80
cin, no iinpide sealar que son cuestiones y asuntos inercantiles los que en mayor
medida se someten al mismo. De hecho, la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, se inspir principalmente en la Ley Modelo de 1985 elaborada
por la Conlisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
En la actividad 1nercantil se advierte una constante tendencia hacia la sumisin a
arbitraje de conflictos surgidos en un ntnero creciente de aspectos, como las sociedades y los contratos mercantiles o la propiedad industrial, entre otros.
6. La STS de 28 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2142) declar nulos algunos de sus preceptos.
81
Captulo 3
J.
!. SIGNIFICACIN DE LA TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. A. Referencia al sistema general de fuentes del Derecho. B. Especialidad del Derecho mercantil. 11. LEYES MERCAL'!TILES. A. El C. de c. de
1885. B. Leyes rnercantiles especiales. C. Intervencin de las Comunidades 1\utno1nas en el desarrollo y ejecucin de algunas leyes mercantiles. III. USOS
WIERCt\NTILES. A. Eficacia del uso. B. Alcance de los usos 1nercantiles. N. EL
ORDENAi\11ENTO JURDICO DE LA UNIN EUROPEA Y SU INCIDENCIA
EN NUESTRO DERECHO MERCANTIL. A. Aproximacin a las fuentes del ordenamiento jurdico de la UE. B. El proble1na de la primaca del ordenamiento europeo y de la aplicacin diiecta de las nonnas de la UE. C. Referencia a
las nonnas Europeas que afectan al Derecho mercantil
CORTS DoMNGUEZ, L. J., Reflexiones sobre las fuentes del Derecho mercantil, R.D.M., 157-158 (1980), p. 489 y ss.; DUTREY GUANTES, Y., La repercusin de la globalizacin econmica en las fuentes del Derecho privado:
de la tradicional reciprocidad a la universalidad, R.D.M., 251 (2004), p.
271 y ss.; POLO, E., <'.Jurisprudencia, mtodo y funcin del Derecho, RJC.
(1975), p. 155 y ss.; MuRILLAS EscuDERO, M., Una nueva explicacin de la
disparidad del texto entre los artculos 2 y 50 del C. de c. de 1885, R. C.D.I.,
673 (2002), p. 1827 y SS.
A.
El trmino fuente del Derecho es equvoco, pero es frecuente precisarlo sealando la distincin entre fuente en sentido formal (que se refiere al medio o
forma en que se manifiestan las normas jurdicas) y en sentido material (es decir, a aquellas fuerzas sociales que crean las normas). En el primer caso se dice,
de acuerdo con el artculo l.-1 del C.c., que dentro de nuestro ordenamiento
son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En el segundo se suele reconocer como fuentes materiales al Estado, a las
83
Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para
el civil: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La docu'ina
jurisprudencia! que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al in ter
pretar y aplicar estas fuentes del Derecho cumplir la funcin -sealada en el
art. 1. 0 , nm. 6, del e.e.- de complementar el ordenamiento jurdico.
Como ha dicho el propio Tribunal Supremo, la jurisprudencia, aun cuando en principio no pueda considerarse como fuente estricta o formal del ordenamiento a tenor del prrafo 1 del artculo 1 del C.c., es evidente que aqulla
viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a travs de la doctrina reiterada que establezca, como reconoce el prrafo 6 del mismo precepto,
por lo qtle i10 cabe desconocer la verdadera trascendencia normativa de la
jurisprudencia)>2
La utilidad prctica de la reiterada doctrinajurisprudencial es manifiesta
para la aplicacin del derecho. No obstante, esa doctrina puede alterarse por
el propio Tribunal Supremo. La Sentencia de 11 de diciembre de 19973 ha declarado que el cambio de criterio jurisprudencia! es permitido por la reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbiuario y est
motivado, sin exigir n11nca que previan1cnte se a11u11cie, ni limitar sus efectos
84
Con relacin al Derecho mercantil valen en esta materia de fuentes las consideraciones hechas anteriormente, en cuanto no existe un sistema de fuentes
diverso para el Derecho mercantil. Sin embargo, existe una especialidad en
nuestro ordenamiento que hace que la doctrina preste alguna atencin a este
punto, y radica en que las relaciones mercantiles surgidas de los actos de comercio se regirn por las disposiciones contenidas en el C. de c., en su defec-
to, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta
ele ambas reglas, por las del Derecho com\n (art. 2). Lo que implica que en el
rgimen de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil
sobre el Derecho com\n.
Esta peculiaridad ha querido unirse a la especialidad o, segn otros, a la autonon1a del Derecho inercantil. Mas crcc1nos qne stas son cuestiones que 1 aunque
n1antienen una cierta relacin entre s, sOn independientes. En efecto, esta norn1a,
que parte del Cdigo alemn de 1861, se debe tanto a que el legislador fue consciente de la in1portancia tradicional de las costutnbres mercantiles como al recono~
citnicnto de la deficiencia de su labor en la redaccin de las leyes en el campo del
Por otro lado, hemos ele hacer aq11 una referencia a las f11entes instr11mentales a travs de las cuales conocemos el Derecho n1erca11til. Es decir, cules son
las leyes y los usos mercantiles. Este problema debe ser resuelto ponindolo en
relacin con el ya visto del concepto del Derecho mercantil, ya que el calificativo de <(mercan tih> aplicado a 1111a ley o a 1111a cost11mbre depellcle e11 definitiva
de la concepcin de este Derecho. Ahora nos limitamos a enunciar esas leyes y
11sos mercantiles.
II.
LEYES MERCANTILES
BROSETA, Codificacin versus clescoclificacin mercantil. Las ventajas y desventajas de un C. de c., II Jornadas (Internacionales) de Derecho mercantil
(Caracas, 1989), p. 45; G!RN TENA,]., Dos conferencias sobre el estado
de 1111estra Legislacin mercantil, R. Fac. Dr., Univ. Madrid, XV, 11m.
40 (separata); MARTN-RETORTILLO, L., Supletoriedad del Derecho nacional y principio de unidad de mercado, R.D. Neg., 87 (1997), p. 8;
MENNDEZ, A., C. ele c., y la reforma de la legislacin mercantil, vol. La
reforma, p. 41; DEM, Reforma ele las leyes y Derecho mercantil, El nuevo
Derecho de la emjmsa (Madrid, 1989), p. 21; LIVENCIA, M., Significado
ele la reforma del C. ele c., vol. Curso de confernncias sobre la reforma de los
Cdigos civil y de comercio (Madrid, 1978), p. 155; DEM, Lneas generales
de la reforma del Derecho Mercantil,,, AA. VV., El nuevo sistema mercantil
4. V. entre otras muchas. SSTS de 9 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3595) y 31 de enero de
1985 (RJ 1985, 2251).
5. En este sentido v. SSTS de 28 de junio de 1968 (RJ 1968, 3607) y 16 de febrero de 1987
(RJ 1987, 698), y en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre otras,
86
(Madrid, 2005), p. 15-34; SNCHEZ CALERO, F., Los criterios para determinar la comercialidad de un C. de c. contemporneo, II Jornadas
(Internacionales), p. 225.
A.
El C. de c. de 1885
Fue pretensin del Cdigo el establecimiento de un sistema objetivo de Derecho mercantil de manera que ste fuera el Derecho de los actos de comercio.
Pero el Cdigo parti ele una tcnica de delimitacin de la materia mercantil
tan defect11osa que a la larga ha res11ltado intil. Porque, como vimos anteriorme11te, el acto de comercio objetivo (es decir, sin tener en cuenta s11 autor) es
un concepto cuya esencia no ha podido aclararse a pesar de los esfuerzos de la
doctrina, y menos an con la frmula tan amplia como estril que utiliza el prrafo segundo del artculo 2. del C. ele c. al decir que Sern reputados actos de
comercio los comprendidos en este Cdigo, y cualesquiera otros de naturaleza
anloga, porque lo que queda por descubrir es cul es esa naturaleza.
Estfor1nado por cuatro libros: l. De los co1nerciantes y del comercio en general; 2. De los contratos especiales de co1nercio; 3. Del comercio martimo; 4. De la
suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. Su insuficiencia viene
dada no ya sitnplemente por sus defectos tcnicos o lo exiguo de la regulacin de
Ias instituciones jurdico-1nercantiles que conten1pla, sino sobre todo por el cambio
de los presupuestos ideolgicos y de la realidad econmica sobre la que fue construido, ha dado lugar a una derogacin de muchos de sus artculos.
los arts. 4 a 12, 16 a 49, 93, 122, 151 a 157, 178, 320 a 324, etc.), mientras que en
otros supuestos se ha derogado gran parte del C. de c.. Se ha de decir que hasta
la fecha no han fructificado los trabajos para la deliberacin y aprobacin de
una eventual Ley de Navegacin Martima, que propone la derogacin del Libro III del Cdigo sobre el Comercio martimo. Derogacin que s se prodl\jo
con la mayora del Libro IV, dado que la Ley concursa! de 2003 ha dqjado sin
contenido el rgimen de la suspensin de pagos y las quiebras. Ante este
estado del Cdigo, suplido por multitud de disposiciones aisladas surgidas en
momentos histricos diferentes, se ha optado por elaborar la Propuesta de Cdigo mercantil, que, bajo una concepcin diversa, responda a las necesidades
presentes (sobre esta Propuesta v. Captulo 1, ap. V).
B.
La Constitucin ha partido, segn se dijo, del carcter estatal de la legislacin mercantil (art. 149.1.6.'). La unidad de mercado requiere que las relaciones interprivatos tengan un rgimen jurdico uniforme, de ah la estataliclad
del Derecho mercantil en tanto en cuanto Derecho privado, lo que excluye que
las Comunidades autnomas puedan entrar a regular, segn dice el Tribunal
Constitucional entre otras en la sentencia 225/1993, de 8 julio, los mbitos
de la actividad mercantil que corresponden al Estado, como son -entre otros
tradicionalmente regidos por el Derecho mercantil- los relativos a la capaciclacl para el ejercicio del comercio, a la creacin y el rgimen jurdico de los
establecimientos mercantiles o, como ha sido seli.alado por este Tribunal, a "la
regulacin de las condiciones generales de la contratacin o de las modalidades
contractuales" (STC 71/1982). Tambin corresponde al Estado conforme a la
Constitucin, entre otras materias, regular las bases ele ordenacin del crdito,
88
USOS MERCANTILES
89
sin que tales usos interpretativos puedan estimarse fuente del Derecho. Como
tampoco lo es la equidad, que puede servir simplemente para una mejor aplicacin de las normas (art. 3.2 C.c. 9 ).
La distincin entre usos nor1nativos e interpretativos ha sido negada por
algunos autores. Sin en1bargo, creemos que debe mantenerse y que, por consiguiente, como se ha dicho, slo aquellos denominados' usos normativos deben
considerarse como fuente del Derecho. En realidad, el uso interpretativo -aparte
de su funcin de facilitar la interpretacin de la voluntad de las partes en un deter1ninado contrato- sirve para la creacin, con10 consecuencia de su utilizacin
continuada, de usos normativos, ya que stos surgen de la siguiente for1na: en
primer lugar, aparecen las <(clusulas de estilo en un grupo de_ conuatos; esto es,
se produce la repeticin constante de una serie de clusulas que regulan un deter1ninado trfico. Ms adelante, el contenido de estas clusulas se sobreentiende
querido por las partes, aunque no se recogieran en el contrato; en este mo1nento
nos encontramos ya ante unos usos interpretativos que se 'aplican al contrato,
no como Derecho objetivo, sino por la voluntad de las partes, pues se presu1ne
que stas desean la aplicacin de esos usos. Pero en un momento posterior esos
usos se convierten en <<nor1nativos>> porque se objetivizan en aquel determinado
sector, de tal for1na que disciplinan el contrato <1aunque las partes desconocieran
su existencia. Esta,,desconexin de la aplicacin del uso de la voluntad de las
partes es decisiva a los efectos de l caracterizacin del uso como normativo}) y,
en consecuencia, como fuente de Derecho. As se desprende del prrafo final del
nunero 3 del artculo l. del C.c. cuando dice que los usos jurdicos que no sean
meramente interpretativos de una declaracin de voluntad, tendrn la consideracin de costumbre)}. Como dice la Sentencia de 8 de abril de 1994 10 J refirindose
al artculo 2. del C. de c., <1la norma derivada del uso no nace de una voluntad
individual aunque se repita, sino que requiere la conviccin del cumplimiento de
una norma jurdica (opinio iuris) 10
A.
V. SSTS 10 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1138) y 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7539) 6
de agosto de 2012
10. (RJ 1994, 2733).
11. V. entre otras, STS de 10 de julio de 1989 (RJ 1989, 5419).
90
normativo contra legem, cuando la ley conu-a la que vaya tenga carcter dispositivo. En este caso prevalecer el uso fre11te a la ley siempre que se demuestre
que las partes, bien de forma expresa o tcita, han manifestado su voluntad de
que el uso entre a formar parte de la disciplina del con U-ato. Pero ese efecto se
produce en virtud del poder de la voluntad de las partes. Es esta libertad la que
permite a las partes, por un lado, dictar normas para disciplinar el contrato y,
por otro, excluir la aplicacin de las disposiciones legales que tengan carcter
dispositivo" (no las imperativas"). Dada la primaca de la ley, no es vlido el
uso contra lege1n12
B.
El uso, aunque tiene la ventaja sobre la ley de adaptarse quiz mejor que
sta a las necesidades del trfico, ya que surge del trfico mismo, tiene el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. En ocasiones resulta difcil
distinguir cules son los usos mercantiles -en el sentido de normativo- de
los que son simplemente clusulas de estilo o estn en el estadio de los usos
it1terpretativos.
Sobre usos interpretativos resultantes de clusulas que se estiman lcitas, v. la
dctrina de la Sala Pri1nara del TS cuando dice la doctrina moderna atendiendo
a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas clusulas en la prctica bancaria reciente, existen argumentos para cleferlder la validez de tales estipulaciones,
co1no la convenida, al amparo del principio de autonoma de' la voluntad (artculo
1255 del C.c.), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir,
cuando nos encontre1nos ante una verdadera y 1nanifiesta dejacin de las obligaciones de carcter esencial contradas, co1no puede ser, ciertamente, el incun1plimiento por el prestatario de la obligacin de abono de las cuotas de amortizacin
de un prstamo" (STS 4junio 2008) 13
La dificultad de conocer la existencia del usojustifica la posicin tradicional de la jurisprudencia de que el uso mercantil debe ser probado por las
partes y que no se sobreentiende que es conocido por el juez (de forma que no
se aplica la mxima de iura novit curia). El nmero 3. del artculo l. del C.c.
exige claramente la necesidad de la prueba de la costumbreH.
12. V. STS 2 de abril de 1993(RJ1993, 2985), que, tras mantener este principio, rechaza la
lla1nada prctica del over booldngen el contrato de transporte de viajeros.
13. (RJ 2008, 3196). En similar sentido SSTS de 10 marzo 1999 (RJ 1999, 2731); 7 febrero
2000 (RJ 2000, 282); 16 abril 2007 (RJ 2007, 2012). V. en similar sentido STC 14 febrero
2000 (RTC 2000, 37).
14 V. SSTS de 28 de junio de 1982 (RJ 1982, 3446), 2 de abril de 1993 (RJ 1993, 2985), 16
noviembre de 1994 (RJ 1994, 8837), 24 de junio de 1995 (RJ 1995, 4984) y 16 octubre
de 1998 (RJ 1998, 7564).
91
Espatia se adhiri con efectos ele 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, cuyo sistema jurdico se asentaba en los denominados Tratados fundacionales, esto es, el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero
de 1951 (CECA), el Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea
(CEE) y el Tratado ele la Comunidad Europea de la Energa Atmica (EURATOM), ambos de 1957. stos han sido objeto de sucesivas modificaciones a
travs de los Tratados ele revisin, en particular, el Acta nica Europea (1986),
el Tratado ele la Unin Europea (1992), el Tratado de msterdam (1997) y el
Tratado de Niza (2001). El ltimo Tratado de revisin, a saber, el Tratado de
Lisboa (2007) modifica el Tratado de la Unin Europea", y establece el Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea, los cuales, a pesar de tener el mismo
valor jurdico, marcan una nueva etapa puesto que en el artculo 1 del TUE
15.
Publicado en el DO de la Unin Europea de 17 de diciembre de 2007, como docun1ento C 306, que incluye junto a las modificaciones de los Tratados, un conjunto de
Protocolos anejos y el Acta final de la Conferencia Intergubernamental.
92
16. Los textos consolidados de ambos Tratados han sido publicados en el DO de la Unin
Europea de 9 de n1ayo de 2008, con10 docu1ucnto C 115.
93
Dentro de este ltimo grupo, destacan los reglamentos, ql1e tienen carcter
general, son obligatorios en todos sus elementos y aplicables directamente. En
consecue11cia, sus i1orn1as se integran en el Derecho interno espaol, sin que
sea necesaria nii1gu11a medida de ejecl1cin, bastando su publicacin en el Diario oficial de la Unin Europea17
Las directivas, por el contrario, obligan a los Estados miembros destinatarios en cnanto al resultado qne deba conseguirse, dejando a las autoridades
nacionales la eleccin de la forma y de los medios (v. gr., mediante una ley o
una disposici11 administxativa, si la norma a modificar tie11e este carcter). Se
trata, por ello, de normas ql1e han de ser transp11estas al Derecho nacio11al
dentro del plazo que se lija en la propia directiva. Los Estados han de notificar
a las autoridades de la Unin las normas de transposicin, ya que stas podrn
acudir a los Tribunales europeos si estiman que el Estado ha incumplido las
obligaciones que derivan de la directiva o si no las hubiese transpuesto en el
plazo previsto. Asimismo, la no transposicin de una directiva puede fundar la
responsabilidad por daos y perjuicios de los Estados en favor de los ciudadanos europeos. Las directivas son un tipo normativo de singular importancia en
el Derecho mercantil.
Con ocasin de la adopcin del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea, se ha hecho un esfuerzo por distinguir entre actos legislativos, en los
que se i11cl11yen las normas antes referidas, y actos no legislativos. Estos ltimos
se dividen a su vez en actos delegados y actos de ejecucin, cuya adopcin corresponde, en principio y salvo supuestos especficos recogidos en el Tratado,
a la Comisin europea (v. art. 290 y 291 del TFUE). En particular, los actos
delegados tienen por finalidad completar o modificar determinados ciernen tos
no esenciales de los actos legislativos. Al igual que las directivas, los reglamentos delegados y de ejecucin gozan en el mbito mercantil de una relevancia
significativa.
B.
94
18.
19.
20.
95
C.
2004 (RJ 2005, 308); 22 de junio de 2006 (RJ 2006, 4712); 16 ele abril de 2007 (HJ 2007,
3780). Cuestin diversa es que sus normas tengan efecto directo en las relaciones entre
particulares, SSTS de 20 de abril de 2002 (RJ 2002, 3311); 30 de abril de 2004 (~J 2004,
1678); 25 de marzo de 2005 (RJ 2005, 1697).
96
PARTE SEGUNDA
RGIMEN DE LA EMPRESA
Captulo 4
El empresario y la empresa
SUMARIO:
l. PRELIMINAR: NOCIN ECONMICA DE EMPRESA Y DEL EMPRESARIO. A. Nocin econmica de empresa. B.-Nocin econmica de empresario.
11. ASPECTOS DEL RGIMEN JURDICO DE LA EMPRESA. A. Aspecto subjetivo. B. Aspecto funcional. C. Aspecto objetivo. D. Aspecto laboral. III. CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Nocin de empresario. a. Definicin genrica.
b. Referencia a los profesionales. c. La figura del emprendedor. B. Importancia de l. calificacin como empresario. IV. NOTAS CARACTERSTICAS DEL
CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Actividad de organizacin. B. Actividad
profesional. C. Actuacin en nombre propio
99
con plena sujecin a la normativa sobre ordenacin del mercado y ele la actividad
econtnica general'\ 1
A.
Antes ele afro11tar esa exposici11, nos parece necesario l1acer una sucil1ta
alusin a la nocin de la empresa desde un punto de vista econmico, en cuanto que la empresa y el empresario son unas realidades econmicas, de las que
se han ocupado muy ampliamente la economa y la sociologa.
SSTC de 8 de julio 1993 (RTC 1993, 225); de 5 abril 2006 (RTC 2006,112).
100
4. El empresario y la empmsa
II.
nuevo Dmcho de la emjJreSa, p. 51; FERNNDEz-NovoA, C., Reflexiones preliminares sobre la empresa y sns problemas jurdicos, RD.1\!I., 95 (1965), !, p.
7 y ss.; FONT GALN,]. l./PAUADOR LPEz,J., Hacia un estatuto material de
Ja empresa. Bases normativas comunes para un concepto jurdico-patrimonial de empresa, en Est. Hom. lvluoz Planas, p. 211 y ss.; GARRIUUEs,J., La
empresa desde el punto de vista jurdico" (Madrid 1962), p. 116 y ss.; GIRN
ThNA, Sobre las caractersticas generales desde los puntos de vista polticojurdico y conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa, Est.
Polo, p. 281; Lt.EBOT MAjo,J. O., Doctrina y teora de la empresa en el Derecho mercantil (una aproximacin al significado de la teora contractual de la
empresa), RD.JVI., 220 (1996), p. 319; MORILLO GONZLEZ, F., La ausencia
de nimo de lucro y la reversin de los bienes fundacionales a la extincin de
la fundacin,,, RD.P., 20 (2006), p. 255-281; LIVENCIA Rurz, M., rganos
de poder y sujetos responsables en la empresa pblica y privada,,, sep., vol.
15, An. de Moral Social y Econmica; DEM, Los establecimientos mercantiles
y el nuevo artculo 1413 del Cdigo civil, en Estudiosjuridicos del Centenario
de la Ley del Notariado, IV (Madrid 1963), p. 163 y ss.; DEM, El concepto de
mercado en el pensamiento jurdico del profesor Anbal Snchez Andrs,
en Est. Hom. SnchezAndrs (Cizur Menor 2010), P 55 y ss.; POLO, A., Empresa y Sociedad en el pensamiento de Joaqun Garrigues, Est. Garrigues, I, p.
309; VERDERA, La dialctica empresa-sociedad en el marco de la democracia
industrial: experiencia espaola y perspectivas de futuro, El nuevo Derecho de
la empresa, p. 225.
La empresa como realidad econmica es objeto de una profunda atencin
por parte del ordenamiento jurdico. Pero ste no puede asumir pura y simplemente el concepto econmico de la empresa y transformarlo en un concepto
j11rdico, sino que se han de afrontar los distintos aspectos del rgimen jurdico
de la empresa. Aspectos que en verdad han evolucionado histricamente y que
ahora simplemente pueden esbozarse, sin perjuicio de prestarles posteriormente una atencin mayor.
A:
Aspecto subjetivo
B. Aspecto funcional
La palabra empresa es tambin relevante para el Derecho si se observa desde una perspectiva funcional y se refiere' a la actividad organizadora del empresario. Cuando el artculo 38 de la Constitucin hace referencia a la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado alude a la facultad de libre
iniciativa econmica para que el individuo-bien l solo o conjuntamente- pueda realizar la actividad organizadora de los medios de produccin que estime
convenientes y necesarios para satisfacer las necesidades del mercado.
Actividad econmica ql1e, salvo supuestos excepcio11ales en casos de empresas ocasionales, implica una actividad permanente de organizacin, que se
concreta en la predisposicin de las personas (o como se dice frecuentemente,
de medios personales) y de las cosas (los medios materiales) para la produccin
102
4. El empresario y la empresa
de determ1ados bienes o servicios 2 La actividad es, por consiguiente, adems
de permanente, especializada en el sentido de que se dirige a la produccin de
determi11ados bienes (v. gr., a11tomviles, electrodomsticos, etc.) o servicios (v.
gr., ba11carios, seguros, etc.). En verdad no es necesario llll acotamiento preciso
de la actividad o actividades que desarrolle el empresario, que pueden ser variadas, pero lo frec11e11te es q11e se prod11zca una concrecin.
C. Aspecto objetivo
El empresario organiza un cortjunto de bienes que son el medio para obtener su finalidad eco11mica. Ese conjunto de bienes tiene un carcter di11mico
en el sentido de que su contenido se puede alterar al menos en parte conforme
a las exigencias del proceso productivo. Cortjunto de bienes que est organizado en forma de conseguir con l la mayor eficiencia. Conjunto que forma el
aspecto objetivo de la empresa, q11e se deno1nina as (es decir, empresa>)), o
bien, para distinguirlo de otros aspectos, podemos deno1ninarlo el 11egocio
del empresario. Empresa en sentido objetivo .o negocio que, como tal, puede
ser objeto ele trfico jurdico, en el sentido de que puede venderse, darse en
arrendamiento, etc. (v. Cap. 14).
D. Aspecto laboral
103
III.
CONCEPTO DE EMPRESARIO
MENNDEZ, A., La actividad farmacutica y la condicin de empresario mercantil (ensayo en torno al Derecho espai1ol),,, Est. Barrera Graf (Mxico
1989), p. 1129; MOTOS Gun<Ao, M., Hacia una nueva delimitacin jurdica
del empresario mercantil e industiial (Granada 1981); PANIAGUA ZuRERA, M.,
Empresa, empresario agrario individual y Derecho mercantil. R.D.M.,
238 (2000), p. 1689; VZQUEZ ALBERT, D., Demcho de la competencia y ejercicio
de las profesiones (Pamplona 2002).
A.
Nocin de empresario
a.
Definicin genrica
La figura del empresario, como titular de una empresa, es bsica para el Derecho mercantil en cuanto segn vimos constituye el centro del sistema de esta
parte del ordenamiento jurdico. El empresaiio es, como sabemos, la persona
fsica o jurdica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la acti\~dad de
organizar los medios precisos para la produccin o cambio de bienes o servicios
para el mercado. El empresario pnede ser tanto nna persona fsica como jurdica y al margen de la configuracin de la distinta naturaleza de su personalidad,
surge una variedad de supuestos que vienen determinados enue ouos criterios,
como hemos de ver al ocuparnos de las clases de empresarios (v. Cap. 5), por la
diversidad de la actividad y la dimensin de la empresa que ejercitan.
El C. de c. en 1885 utiliz el trmino comerciante,, y no el de empresario, Sin embargo, ya originariamente en el Cdigo aparece una desconexin
104
4. El empresario y la empresa
enue la nocin econmica de Comerciante y la definicin que el inismo da,
que co1nprende no slo las actividades puramente comerciales, sino tambin
las ind11striales, bancarias, de ahnacenes generales de depsitos, transportes,
etc. En efecto, el artculo primero nos dice que son comerciantes)): l. Los
que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente3; 2. 0 Las con1pai.as mercantiles o ilidustriales que se co11stituyeren con
arreglo a este Cdigo. Ntese, por consiguiente, que al poder ser objeto de
las sociedades, adems de la actividad comercial, la industrial, bancaria, aseguradora, etc. (el Cdigo habla de compaas mercantiles o industriales" en el
art. l." transcrito, y en el derogado art. 123 baca una enumeracin amplia de
lo que puede ser su objeto social), desde el momento de la promulgacin del
Cdigo exista una falta de coincidencia entre el concepto legal y el econmico
de Comerciante.
Esa diversidad con el transcurso del tiempo se ha ampliado de tal for1na que
tanto buena parte de la doctrina mercantilista co1no las leyes especiales han ido sustituyendo el trmino comerciante por el de e1npresario. En este sentido cabe des~
b.
105
Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales (mdicos, ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas,
en tanto en cuanto s11 prestacin de servicios para el mercado est dominada por
su propia personalidad, en especial de carcter intelectual. Sin embargo, el modo
de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios en cuanto tal ejercicio se desarrolla de forma que puede asimilarse a la empresarial. Tal
sucede no slo cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad
la forma de 1u1a sociedad profesional, que se caracteriza porq11e tie11en por objeto social el ejercicio en co1nn de una actividad profesional ele manera que los
actos realizados por los socios se imputan a la propia sociedad (v. Ley 2/2007, de
15 de marzo, denominada de sociedades profesionales). De forma que la profesin que venimos llamando liberal podr ejercitarse individualmente al margen
de esas sociedades y con la organizacin de los medios personales y materiales
que estime precisos por una persona fsica para prestar sus servicios al mercado,
o en comn por medio de esa sociedad que precisamente se llama profesional.
Ello no impide que algunas de esas sociedades profesionales tengan una notable
dimensi11 o, incluso que aparezcan como autnticas 1n1tinacionales o grupos
internacionales con presencia e11 un gran nmero de Estados.
La posicin tradicional de excluir de la condicin de empresario a quienes
ejercitan las llamadas profesiones liberales o intelectuales se ve superada en
la actualidad no slo por la manera de su ejercicio, ya sea de forma individual
o en comn, sino tambin porq11e determinadas disposiciones se han venido
aplicando tanto a los que tradicionalmente se calificaban como empresarios,
como a aquellos profesionales que operaban en el mercado. Sirvan como ejemplo la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, calificada como Ley
mercantil por su Exposicin de Motivos, es de aplicacin a los empresarios y
a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.), e igual sucede con las Agrupaciones de Inters Econmico (art. 4,
Ley 12/1991, de 29 de abril). As lo confirma la modificacin introducida (por
el art. 5 de la Ley 7/1997, de 14 de abril) en el artculo 2.1 de la Ley 2/1974,
reguladora de los Colegios Profesionales, que establece que el ejercicio de las
profesiones colegiadas se realizar en rgimen de libre competencia y estar
sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijaci11 de su remuneracin, a la Ley
sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal.
c)
106
4. El empresario y la ernp1~sa
medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo.
Sin perjuicio de la delimitacin que de dicha figura realice la futura legislacin, se adivina llna cierta confusin en la diferenciacin entre la condicin
de emprendedor y la de empresario. Es manifiesto que lo que anima esa y otras
propuestas normativas a favor de los emprendedores es la creacin de lln marco que fomente la iniciativa econmica y que atene los riesgos jurdicos y patrimoniales que suelen acompaarle.
B.
La calificacin de una persona como empresario tiene las siguie11tes consecuencias jurdicas:
a) Est sometida a un determinado estatuto jurdico que lleva consigo un
rgimen especial frente al de las dems personas; est obligada en ciertos casos
(o tiene la facultad en otros) a inscribirse en el Registro Mercantil; debe llevar
una contabilidad ordenada, que es tina manifestacin de la organizacin de s'u
negocio. El empresario en caso de insolvencia estaba sometido bajo el rgitnen
del C. de c. a u11os procedimientos concursales especiales, pero tras la vigencia
de la L. Con., el procedimiento es el mismo para tocios los deudores insolventes, sean empresarios o no; i10 obstante, en el rgin1en de este proccdilniento
nico afloran normas especficas para el caso ele que el deudor insolvente sea
un empresario, se trate ele una persona natural o jurdica. Una especialidad que
con carcter general afecta al empresario radica en el rgimen especial ele la
representacin de sus auxiliares, ya que gozan de los poderes precisos para el
ejercicio ele su cargo, cuando crean una apariencia jurdica ele disponer ele ellos
al tratar co11 terceros de bue11a fe. Por otro lado, el empresario tic11e un fuero
procesal diverso al de Jos no profesionales, ya que puede ser clemanclaclo en
el _lugar donde desarrolle Sll actividad y si t11viere establecimientos diversos
a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a eleccin del actor
(art. 50.3 L.E.C.). Este rgimen o estatuto del empresario tiene determinados
matices para algunos de ellos por la naturaleza de su actividad (as para los
empresarios de seguros, banca, etc.) o ele su forma (sociedades cooperativas).
b) La ii1terve11cin del empresario califica a ciertos co11tratos como mercantiles. El C. ele c., a pesar de su pretensin de seguir un sistema objetivo con
relacin al Derecho merca11til, en diversos artculos al seii.alar cu11do un determinado contrato es mercantil recurre -e11tre otros elementos- a la presencia
de un Comerciante o, lo qlte es igual, de u11 empresario (as en la cuenta en
participacin, art. 239; comisin, art. 244; depsito, art. 303; prstamo, art. 311;
compraventa, prrs. 2. y 4. 0 del art. 326; transporte terrestre, art. 349; carta
107
de crdito, art. 567). Pero adems, el mbito del Derecho mercantil se ha ido
ampliando con relacin a los contratos que surgen en el ejercicio de la actividad de un empresario (contrato estimatorio, contratos de agencia y concesi11
mercantil, contratos ba11carios, etc.).
'
IV.
A.
Actividad de organizacin
108
4. El empresario y la empresa
este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la prctica distintas palabras
(explotacin, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda ... y tambin e1npresa).
La eleccin de un tr1nino, como dechnos, no es tarea fcil, porque si se emplea
el de e1npresa, que por su arnplitud quiz sea el ms coinprensivo, tiene el grave
inconveniente de su falt.:1. de expresividad por ser equvoco, al utilizarse en varios
sentidos, y, por el contrario, si se elige alguno de los otros tnninos no resulta lo suficiente1nente exacto. Sin embargo, ste parece el camino 1ns conveniente, y por esa
razn se ha escogido por alg(m autor el tr111ino de ((establecimiento)>, si bien quiz
sea rnejor utilizar el ms genrico de <~negocio))' porque la palabra establcciiniento
tiene el inconveniente de que se utiliza frecuentemente en el sentido restringido de
tienda o almacn (as el C. de c. en los artculos 85 al 87), otras co1no domicilio del
empresario y otras como una de las partes o secciones en que se divide todo el ((negocio)) del empresario (arts. 50 y 51, entre otros, de la L.E.C. 2000). No obstante, cabe
B. Actividad profesional
Se dice, adems, que la actividad que realiza el empresario es profesional'.
Quiere sefialarse con este trmino que es llna actividad constante, nota a la q11e
parece referirse el artculo 1 del C. de c. cuando habla de habi tualidad. Pero
adems, la profesionalidad implica que la actividad se manifiesta al exterior,
que se da a conocer y ejerce pblicamente'. Este aspecto nos muestra su relacin con la finalidad que cumple el empresario ele producir bienes y servicios
para el mercado, esto es, para terceros. De manera que quien produce para s
misino no p11ede calificarse como empresario.
Normalmente la finalidad de produccin para el mercado de bienes o servicios es medio para la consecucin, a su vez, de otro fin: la obtencin de una
ganancia indeterminada7 Es ms, muchos a11tores consideran que no hay profesin que no sea lucrativa. A pesar de esto, nos parece, como ya qued indicado, que si bien se es el supuesto 11ormal en una economa de mercado, no es
imprescindible que as suceda, y, por consiguiente, el nimo de lucro no debe
considerarse como una nota conceptual del empresario.
Desde un punto de vista for1nal, en nuestro Derecho nos encontramos con
que son calificadas co1no sociedades 1nerca11tiles (y, por tanto, e1npresarios) las
sociedades annimas, ele responsabilidad lhnitada y las comanditarias por acciones,
aunque hayan abandonado el nimo de lucro (v. art. 2.-0 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
C.
Captulo 5
l.
CLASES DE EMPRESARIOS
AA. VV., Perspectivas generales del derecho mercantil y estatuto jurdico del
empresario, en Est. Hom. Femndez-Novoa,(2010), p. 29 y ss.; BALDO DEL
CASTAO, V., El empresario individual con responsabilidad limitada en la
doctrina espaola, Est. Broseta, l, p. 279; EMBID lRUJO,J. M., Fundaciones
y actividades empresariales en el Derecho espaol, R.D.Neg., 160 (2004),
p. 3; LACASA GARCA, R., El ejercicio de las actividades econmicas por
fundaciones y asociaciones, R.D.Neg., 153 (2003), p. l y ss.; VALERO AcNDEZ, U., La fundacin como forma de empresa (Valladolid 1969); VATTIER FUENZALIDA, C., Concepto y tipos de empresa segn la Ley de Modernizacin
de las Explotaciones Agrcolas, R.C.D.J., 637 (1996), p. 2203 y ss.; VICENTE
CELLA, A., La responsabilidad limitada en la empresa individual, R.D.M.,
4748 (1953), p. 153 y SS.
Un primer criterio de clasificacin de los empresarios es el que distingue
entre empresarios q11e son personas fsicas (que se denominan empresarios individuales) o jurdicas. Con relacin a los primeros, el reconocimiento i1or1nativo de la figura del emprendedor ofrece una nueva perspectiva (v. Captulo 4,
ap. Ill.).
111
l.
El reglamento de esta Ley que regula las fundaciones de carcter estatal est aprobado
por R.D. 1337 /2005, de 11 noviembre. Cada autonoma tiene una ley de fundaciones.
112
sociedades (v. art. 24 de la Ley 50/2002). Adems las fundaciones, en todo caso
con10 los en1presarios, debern llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su
actividad (v. art. 25 de la misma Ley).
El artculo 259 de la Ley 50/2002 establece que las fundaciones que realicen
actividades econmicas y se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los
arts. 42 y 43 del C. de c. para la sociedad do1ninante debern for1nular, adems,
cuentas anuales consolidadas en los tr1ninos sealados en el C. de c. y en las disposiciones contables que resulten de aplicacin en este mbito. Cuando la fundacin
est obligada a consolidar sus cuentas, deber hacerlo constar as en la memoria.
Las cuentas anuales consolidadas se for1nularn y aprobarn conforme a lo previsto en el artculo ai1terior, se depositarn en el Registro ~1ercantil, conforme a lo
dispuesto en su Regla1nento, y se re1nitir una copia al Registro de fundaciones de
con1petencia estata12
b) En algn supuesto la fundacin ejercita la actividad e1npresarial de for1na
directa hasta el punto de que llega a convertirse en empresario, si bien con un status especial, que prevalece sobre el rgilnen general de la Ley 50/2002) que slo se
aplicar, en su caso, de for1na subsidiaria.
113
F.
B.
3.
STC de 20 enero 2005 (RTC 2005, 10); su calificacin con10 entidades de crdito se ha
efectuado por el misino Tribunal en las sentencias 48/1988, de 22 1narzo, y 49/1988, de
22 marzo (RTC 1988, 48 y 49).
114
circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas del activo no supere los
dos millones ochocientos cincuenta 1nil euros. b) Que el lnporte neto de su cifra
anual de negocios no supere los cinco nllones setecientos n1il euros. e) Que el
n1nero medio de trabajadores e1npleados durai1te el ejercicio no sea superior a
cincuenta (art. 2). Considera que son microe1npresas las que durante dos ejercicios consecutivos renai1, a la fecha de cierre de cada tmo de ellos, al menos dos
de las siguientes circunstancias: a) Que el total de las partidas del activo no supere
el 1nilln de euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere
los dos 1nillones de euros. c) Que el n1nero medio de trab"ajadores empleados
durante el ejercicio no sea superior a diez (art. 4).
La Ley 1/1994 que regula las sociedades de garanta recproca cuya finalidad exclusiva es facilitar el acceso al crdito a las pequefias y medianas empresas
entiende que stas son las empresas cuyo nmero de trabajadores no exceda de
doscientos cincuenta (art. 1). Delimita las pymes, por lo tanto, simplemente por
el criterio del nmero de trabajadores, sh1 referencia a aspectos patrin1011iales.
La Recomendacin 2003/361/CE, de 6 de mayo de 2003, que define las
microempresa, pequeas y medianas empresas a nivel comunitario (D.O. L.
124 de 20 mayo 2003) declara que Los efectivos y lmites financieros que definen las categoras de empresas son: l. La categora de microempresas, peque11as y medianas empresas (PYME) est constituida por las empresas que ocupan
a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50
millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de
euros. 2. En la categora de las PYME, se define a una pequea empresa como
una empresa que ocupa a menos, de 50 personas y cuyo volumen de negocios
anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. 3. En la
categora de las PYl'vlE, se define a uua microempresa como una empresa que
ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros (art. 2).
C.
AA. W., El control juiidico de las j1rivatizaciones de empresas (Madrid 2003); AL o Nso U REBA, A., La ernj1resa pblica. Aspectos jurdicos y constitucionales y de Derecho econmico (Madrid 1985); BUSTILLO SAIZ, M." M., Notas sobre la privatizacin de empresas que realizan actividades de inters pblico y sobre
la "doctrina" de la accin de oro (Primera parte), R.D.M. 259 (2006), p.
7 y ss., Notas sobre la privatizacin de empresas que realizan actividades
de inters pblico y sobre la "doctrina" de la accin de oro (segunda parte)" R.D.M., 260 (2006), p. 457 y ss.; GARCA Rmz, E., La nueva sociedad
115
116
ele Derecho privado. A pesar de esto no clt:jan de tener un matiz pblico -es decir,
de ente pblico-, ya que se engarzan en la organizacin de la Administracin general del Estado, de las Co1nunidadcs Autno1nas o de las Corporaciones Locales
Determinadas clases ele entidades suelen considerarse integradas en la denominada Economa Social, cuyo rgimen fndamental ha quedado recogido
en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economa Social (LESocial). Es la presencia ele esas entidades la q11e clefinc con10 econo1na social el conj1u1to de
sus actividades eco11micas y e1nprcsariales, por medio de las que persiguen
bien el inters colectivo ele sus integrantes, bien al inters general econ1nico o
social, o ambos (art. 2 LESocial).
Son entidades de economa social las cooperativas, las mutualidades, las
fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad econmica, las sacie4. V. R.. D. 1759/2007, de 28 dicic1nbrc, <}ue regula los modelos y el procedimiento de rc1nisin de la infonnacin que deben presentar las empresas pblicas y determinadas
ctnpresas en virtud de lo establecido en la Ley 4/2007, ?e 3 de abril, de transparencia de
las relaciones financieras entre las Ad1ninistraciones pblicas y las empresas pblicas, y
ele transparencia financiera de dctcrtninadas empresas.
de Demcho Mercantil
BERCOVITZ, A. Responsabilidad social del empresario, en Est. Horn. Snchez Andrs (Cizur Menor 2010), p. 66 y ss.; CUESTA RUTE, J. M.' DE LA, Curso de
Demcho de la publicidad, p. 71 y ss. (Pamplona 2002; GARCA-CRUCES GoNZLEz,J. A., Las garantas contractuales como proteccin frente a los clefectos
del producto, RD.Neg., 132 (2001), p. l; GMEZ LAPLAZA/DAZ ALABART,
Responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos,
A.C., 25 (1995), p. 519y ss.;j1MNEZ DE PARCA, R, GUTIRREZ SANTIAGO, P.,
Daos causados j1or j1roductos defectuosos (su rgimen en el texto refundido a 2007
de la Ley General para la Defensa de los Consumidor&<)' Usuarios)' otras leyes complementarias) (Cizur Menor 2008); La Ley reguladora de la responsabilidad
civil por daos causados por productos defectuosos, en el marco del moderno derecho de la responsabilidad, de acuerdo con normas comunitarias
europeas y de Derecho comparado, Est. Menndez, III, p. 2870 y ss.; MARTN
CASALS, M./SOLE FELIU, J., Refundir o legislar? Algunos problemas de la
regulacin de la responsabilidad por productos y servicios defectuosos en
el texto refundido de la LGDCV, RD.P. 5 (2008), p. 79 y ss.; ROJO, A., La
responsabilidad civil deljalnicante (Zaragoza 1984); SALVADOR CoDERCH, P. y
SoLE FELIU,J., Brujos y aprentces. Los iiesgos de desan-oll en la responsabilidad ele
producto (Madrid 1999); DE LA VEGA GARCA, F., Responsabilidad civil dnivada
clel producto defectuoso. Un estudio de la Ley 22/1994 en el sistema de responsabilidad
civil (Madrid 1998).
El empresario ejercita u11a actividad econmica que se concreta e11 lln conjunto de actos (tanto en el campo contractual como en el extracontractual)
de los que ha de responder. Desde un punto ele vista econmico se dice que el
empresario asume el riesgo de s11 actividad, lo que se co1Tesponde, desde llna
perspectiva jurdica, con la afirmacin de que asume la responsabilidad que
derive del ejercicio de esa actividad. Pero bajo esta expresin se comprenden
problemas distintos, en c11anto que 11a de preguntarse, en priiner trmino, con "'qu bienes responde el empresario; en segundo lugar, de qu hechos responde, ~
y por ltimo, de qu personas responde.
a) El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 C.c.). Esto sirve tanto para el empresario individual
como para el empresario que sea persona jurdica.
118
El empresario que sea persona jurdica -que normalmente es un empresario social, es decir, una sociedad- responde tambin en forma ilimitada con
todo su patrimonio. Pero en algunos casos responden ele las deudas de la sociedad tambin los socios (como sucede con los llamados socios colectivos en la sociedad colectiva o en comandita, o con algunos de las sociedades cooperativas),
mientras q11e en otros supuestos los socios no responden del cumplimiento de
las deudas sociales (as en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada). Sin embargo, existe en la actualidad una tendencia general -que no se ha
concretado todava e11 n11estro Derecho positivo- a hacer responder en ciertos
casos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de direccin sobre
la misma o el dominio efectivo sobre ella de forma abusiva.
Tal responsabilidad se ha concretado en la doctrina jurisprudencial, que estima que en detenninados casos, por razones de justicia, debe desconocerse la personalidad jurdica de la sociedad y hacer responsable a la persona o personas que
estn detrs de ella, mediante la Ilainada (<penetracin de la personalidad jurdica)>
o doctrina del <(Ievanta111iento del velo por abuso de esa personalidad [v. Cap. 16,
119
2. Los productores sern responsables ele los dai\os causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen (art. 135).
Se entiende que el producto es defectuoso cuando no ofrezca la seguridad que
ele l cabra esperar. Los clafios que son indemnizables no son los que sufra el
propio producto (ya que esa responsabilidad derivar del contrato) sino ele los
que cause ese producto.
La ley establece una serie ele causas de exoneracin ele responsabilidad,
como que el productor no hubiera puesto en circulacin el producto, que el
defecto no exista en el momento en que el producto se puso en circulacin,
que el producto fue elaborado conforme a las normas imperativas existentes
o que los conocimientos ele la tcnica o ele la ciencia no permitan apreciar la
existencia del defecto (art. 140).
Corresponde al pe1juclicaclo la prueba del defecto, el dao y la relacin ele
causalidad (art. 139). La responsabilidad civil global del productor causado por
productos idnticos tendr como lmite la cifra ele 63.106. 270 euros (art. 141).
3. 0 Los prestadores ele servicios sern responsables ele los clai\os y pe1juicios
causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido
las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y dems cuidados y
diligencias que exige la naturaleza del servicio (sanitarios, elecuoclomsticos,
vehculos, rehabilitacin o reparacin ele viviendas, gas y electricidad y medios
ele transporte).
Respecto a determinados servicios se exige por la ley un grado 1m\s elevado
ele responsabilidad, no obstante la responsabilidad por ellos tendr como lmite, salvo que exista t1na nor1na diversa, tina suma ligeramente superior a los tres
millones ele euros (art. 148).
120
III.
AA. W., Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Coorcl. BARONA VILAR) (Valencia 2002); DEM, Reglamentos y Directivas
de la Unin Europea refe1~ntes a la proteccin de los consumidorns (Dir. BERCOVITZ, A.) (Madrid 2002); BERCOVITZ, A., El principio ele proteccin de
los consumidores, Est. Hom. Gonrlra p. 119 y ss.; CARRANCHO HERRERO,
M. T., La proteccin de los consumidores a travs de sus asociacio11es))'
A.C., 9 (2003), p. 213 y ss.; FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P., El concepto de consumidor en el texto refundido de la Ley general para la
defensa ele los consnmiclores y usuarios, en Libro Hom. al prof FernndezNovoa (2010), p. 545 y ss.; GUILLN CATALN, R., El rgi.menjurdico de la
oferta contractual dirigida a conswnidom (Madrid 2010); LASARTE LVAREZ,
C., Manual sobre proteccin de consumidores y usuarios (Madrid 2003); MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje ele consumo on lineen el Real Decreto
321/2008, ele 15 ele febrero, regulador del sistema arbitral ele consumo,
R.C.E., 96 (2008), p. 3 y ss.; MATEU DE Ros, R., La ley sobre comercializacin a dista11cia de servicios financieros destinados a los cons11midores,
C. D. y Com., 49 (2008), pgs 101 y ss.; PIPAN Puuno,J. G., Derechos de los
consumidores y usuarios (Valladolid, 2010); QUINTANA CARLO, l., La proteccin del consumidor en Espaa (aspecto comparativo con la C.E.E.),
A.C. (1987), p. 801 y ss.; SAMANES ARA, C., El ejercicio ele la accin de
cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, A. C., 18 (2004), p. 2143 y ss.
I-Ia quedado indicado que una de las lneas evolutivas del Derecho mercantil viene m~-cada precisamente por la preocupacin por la tutela ele los
consumidores usuarios. Proteccin q11e, como se sabe) se ha elevado a principio constituc nal recogido en el artculo 51 de la Constitucin y desarrollado por varias disposiciones'. La L. Consumidores, ha sintetizado el concepto
de consumidores y usuarios diciendo que son las personas fsicas o jurdicas
q11e actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesionah>
6. SSTS de 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613); 6 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2914); 23 de junio
de 2010 (RJ 2010, 4904).
7. El rango de ley de este texto refundido parece indudable a la vista del artculo 82 de la
Constitucin. Sin e1nbargo sorprendente1nente el texto refundido evita la deno1ninacin de ley y lo califica a lo largo de todo su articulado como <(Norma,
121
122
e) La audiencia en consulta, la participacin en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones generales que les afecten directamente y la representacin de s11s in te reses, todo ello a travs de las asociaciones, agrupacio11es o
confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.
g) La orientacin favorable al consumidor en el plano procesal se evidencia en iniciativas como la que inspir la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de trasposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas Directivas com1u1itarias
en materia de proteccin de los intereses de los co11sumidores y llsuarios. Esta
Ley, con la finalidad de alcanzar una superior proteccin de los consumidores
en el aspecto procesal modific diversos artculos de la L.E.C. (los arts. 6, 11, 15,
52, 221, 249, 250, 711 y 728 de esa Ley).
C.
123
D.
Procedimiento arbitral
124
Captulo 6
l. INTRODUCCIN. II. EJERCICIO DE ACTMDAD MERCAJ.'\!TIL POR PERSONA CASADA. lll. EL EMPRESARIO EXTRAi'!JERO. IV. PROHIBICIONES
O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTMDAD EMPRESAJUAL. A.
Generalidades. B. Incotnpatibilidades. C. Condiciona1niento del ejercicio e1npresarial a una autorizacin ad1ninistrativa. V. PRDIDA DE Lt\ CONDICIN
DE EMPRESARIO
I. INTRODUCCIN
La adquisicin de la condicin de comerciante -antecedente como sabemos
del ctnprcsario- estuvo condicionada hist.rica1nente a la pertenencia a una corporacin, lo cne se conserv en cierLo modo en el C. de c. de 1829 cuando declaraba que se reputaban comerciai~les los que teniendo capacidad para ejercer el
corr1crcioJ se han inscrito en la 1natrcula de co1nerciantes y tienen por ocupacin habitual el trfico mercantil (art. 1). Lo cuc se alter en el Cdigo de 1885
al declarar que son comerciantes, a los efectos del propio Cdigo, l. Los que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente.
2. Las Compaas mercantiles e industriales que se constituyeren con arreglo a
este Cdigo. Sobre la base de este concepto nuestra mejor doctrina uadicional
precisaba que ese artculo prin1cro no defina en s11 texto quines son comer..
ciantes sino quines pueden actuar por s nlis1nos como comerciantes, de forma
-deca- que lo son quienes ejercen una industria mercantil.
La nocin de comerciante, ya sea una persona fsica o jurdica, conforme
ya hemos visto, ha quedado superada en la actualidad por la de empresario.
1)as la evolucin ele nuestro ordenamiento mercantil, el comerciante ha quedado reducido a una modalidad de empresario, ya cue ste, desarrolla profesionalmente una actividad econmica ms amplia que el comercio e incluso la
industria, que han quedado reducidas a una parte -ciertamente importantede esa actividad.
125
pregunta puede ser q11e se califica co1no empresario a q1en desarrolla la actividad de tu1a empresa, pero esa resp11esta es ins11ficiente, por lo que parte de la
doctrina precisa q11e para que 11na persona llegue a ser e1n presario es necesario
que esa actividad ele la empresa le sea imputable, ele forma que ha ele responder en el plano jurdico de los actos q11e se realicen en su nombre -de carcter
contractual o extracontractual- bien directamente o por medio de sus represe11tantes. Adems, el en1presario adqttiere esa condicin a partir del mo1nento
en q11e i11icia efectivamente el ejercicio de la actividad de su empresa.
La cuestin del necesario ejercicio efectivo ele su actividad para la adquisicin ele la condicin ele empresario es clara cuando el titular ele la empresa
es una persona fsica. Ms dudosa puede resultar la cuestin ele la necesidad
de ese ejercicio cuando el empresario es una persona jurdica -normalmente
una sociedad, cuyo objeto es precisamente la realizain ele la actividad ele la
empresa- y puede decirse que la adquisicin ele tal condicin ele empresario
va unida a s11 constitucin, si bien es cierto q11e, con frecue11cia, dado que esa
constitucin depende por regla general ele la formalizacin del contrato ele
sociedad en escritura pblica que se ha ele inscribir posteriormente en el Registro Mercantil, se anticipa el ejercicio ele los actos que constituyen el objeto
ele la sociedad al momento de la formalizacin ele la escritura en la que se hace
constar que a partir ele ese momento se inicia tal ejercicio. Es decir, que la sociedad cuando est en formacin, sin que se haya completado su proceso ele
constitucin, puede adquirir la condicin ele empresario (v. sobre empresarios
sociales Captulos 15 y ss. ).
Ahora bien, a los efectos ele precisar el inicio efectivo ele la actividad por parte del empresario la doctrina ha distinguido entre los actos ele organizacin ele la
empresa y los actos ele ejercicio una vez que la empresa est organizada. No obstante, dado que con frecuencia suelen mezclarse tales actos, en el sentido ele que
mie11uas se organiza la empresa, el empresario realiza algunos actos de la misma
cabe afirmar la posibilidad ele la adquisicin ele la condicin ele empresario aun
cuando no se 11ayan terminado los actos de organizaci11 ele la empresa.
Se ha ele tener en cuenta que en el caso del empresario persona fsica el
C. ele c. le exige para que pueda realizar el ejercicio ele la actividad empresarial
que sea mayor ele edad y que tenga la libre disposicin ele sus bienes (art. 4).
La exigencia por parte del artculo 4. del C. de c. de que el en1presario tenga
capacidad de obrar, se justifica teniendo en cuenta que la necesidad de ejercitar
una actividad en1presarial in1plica la realizacin de un cortjunto de actos, prncipaln1ente jurdicos en especial contratos, no slo con sus clientes o proveedores
cuando ya est organizado, sino con otras personas a los efectos de crear su organizacin (contratacin de sus empleidos, de los medios materiales, etc.) para el
ejercicio de su e1npresa.
126
DEZ BALLESTEROS,]. A., Consideraciones sobre la calificacin del ejercicio profesional y de la empresa bajo el rgimen de gananciales, en La Ley, nm. 5438,
2001, p. l; GARCA VILLAVERDE, R., El ejercicio del comercio por persona
casada, RD.M. (1982), p. 497 y ss.; HERNNDEZ RUEDA, N., Notas acerca del
sistema ele responsabilidad por deudas contradas por un cnyuge comerciante en el mbito de la sociedad de gananciales,,, A.C., 33 (2002), p. 1065 y ss.;
ILLESCAS, R., El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley ele 2 de
mayo ele 1975, Est. Ura, p. 285; MARTNEZ SANCHIZ, J. A, Rgimen i'vlatrimonial y Comunicacin de Bienes (Madrid 2003); LIVENCIA, M. Significado ele la
reforma del C. ele c., Cwso de conferencias sobm /,a refrmna de /,os Cdigos civil y de
comercio por Ley 4/1975, de 2 de mayo (Madrid 1978), p. 157; SANCIENA AsuRMENDI, C., Inscripcin en el Registro Mercantil de la oposicin ele un cnyuge al ejercicio del comercio por parte de otro cnyuge, RC.D.I., 635 (1996),
p. 1519 y SS.
127
(
F. SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ.Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil
Pero la reforma, en lugar de limitarse a suprimir la necesidad de la autorizacin marital como han hecho otros orde11amie11tos, ha pretendido ade1ns
situar en un plano de igualdad al empresario individual que estuviere casado,
sea hombre o mttjer, con relacin a las consecuencias patrimoniales qtte sobre
los bienes de los cnyuges pueda tener la actividad empresarial de uno de ellos.
El resultado no ha sido satisfactorio, en especial si se piensa que los preceptos
del C. de c. (en particular los arts. 6 al 12) han de combinarse con los del C.c.,
que ha sufrido posteriormente una profunda modificacin en lo relativo al rgimen econmico matrimonial (la Ley de 13 de mayo de 1981 ha dado una nueva
redaccin al ttulo III, libro IV, del C.c., es decir, los arts. 1315 a 1444).
2. Conviene partir de la idea de que el empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio mercantil separado que responda exclusivamente
de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad. El empresario responde
de esas deltdas, como vimos en el captulo anterior, con todos sus bienes pre~
sen tes y futuros (art. 1911 del C.c.), aun cuando no tengan relacin alguna
con dicho ejercicio. En el caso de que el empresario individual est casado, se
plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean
exclusivamente propios, como son los del otro cnyuge y los comunes. A estos
efectos, el C. de c. (al que se remite expresamente el art. 1365 del C.c. al regular
el rgimen de la sociedad de gananciales, pero ha de estimarse que las normas
del C. de c. se han de aplicar igualmente cuando rija el rgimen de separacin de bienes) se preocupa esencialmente de los bienes que quedan obligados
frente a terceros por los actos realizados por el empresario en el c;jercicio de su
actividad empresarial y establece las siguientes reglas generales:
a) En el caso de ejercicio del comercio por una persona casada (repetimos,
sea hombre o mujer), quedarn obligados a las resultas del mismo los bienes
propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado ele dicho
ejercicio, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los ouos (art. 6. 0 ). En este
caso, no ser preciso demandar al otro cnyuge por los bienes gananciales adquiridos como resultado del ejercicio de la actividad empresarial1.
bilidad de los bienes gananciales por las deudas contradas por uno de los cnyuges.
Lo que ha sido un esttnulo relevante para la constitucin por uno de ellos, o por los
dos, de una S.R.L. o una SA como titular del con1ercio o de la en1presa, con el fin de
separar el patritnonio afecto a la sociedad del resto de los bienes ajenos a ella, al no
ser personahnente responsables con10 socios de las deudas de la sociedad.
l.
As SSTS de 27 de junio de 1989 (Rj 1989, 4788), y de 25 noviembre 1991 (RJ 1991,
7978): 10 de junio de 1993 (RJ 1993, 5403); 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8116) y
7 marzo 2001 (RJ 2001, 2729).
128
El artculo 11 nos dice que los actos de consentimiento, oposicin o revocacin a que se refieren los arts. 7, 9 y 10 habrn de constar en escritura
pblica inscrita en el Regisuo Mercantil (art. 11). Pero para ello es necesario
que previamente el empresario est inscrito (art. 19.1) 5. En todo caso, los actos
de revocacin no podrn perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad
a los mismos (art. 11 final).
La importancia de la presuncin de consentimiento del cnyuge prevista en el
articulo 7 del C. de c. a los efectos de la responsabilidad de los bienes comunes, se
pone de manifiesto de modo especial en el supuesto de insolvencia del empresario.
Se ha de notar que tras la entrada en vigor de la L. Con., la insolvencia del empresario p11ede iniciarse en procedimiento de concurso respecto a cualq11ier deudor
insolvente (arL 1 L. Con.), a diferencia de lo que estableca el derogado articulo
874 del C.de c. que reservaba el procedimiento de quiebra para los empresarios. El
articulo 25 bis, 5 L.Con. prev que declarados los concursos de ambos cnyuges
cualquiera de ellos o la administracin concursal puede Slicitar la acumulacin
de los procedimientos. Tambin desde el principio podrn los cnyuges solicitar la
declaracin cor\junta del concurso (art. 25 L.Con; v. Cap. 61 del tomo II).
3. Estas reglas, con independe11cia de otros inconvenientes, parte11 del presupuesto de la distincin entre bienes propios y bienes comunes, y dentro de
stos, a sn vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil.
Procedencia de los bienes que en la prctica resulta con frecuencia muy difcil.
Estas normas, sin embargo, podr11 ser alteradas por los pactos contenidos
en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil (art. 12).
Pero lo pactado en ellas no tendr efectos contra los acreedores cuando sus estipulaciones sean contrarias a las leyes o las buenas costumbres (art. 1328 C.c.).
En cualquier caso, dado que la extensin ele la responsabilidad a los bienes
comunes y a los bienes propios del cnyuge depende en gran medida ele que el
consentimiento de ste figure en el Registro Mercantil, y como el empresario
norn1almente i10 se inscribe en este Registro, al ser s11 inscripcin p11ramente
potestativa (cfr. art. 19), la eficacia ele estas normas es relativamente escasa. Ma-
yor eficacia tendran si la inscripcin del empresario individual fuera obligatoria, ya que el empresario inscrito ha de hacer constar en la inscripcin, adems
ele la iclenticlacl del cnyuge, la fecha y lugar de la celebracin del matrimonio
y las capitulaciones matrimoniales, el rgimen econmico aplicable o el que
resulte ele esas capitulaciones (cfr. arts. 87, 6. 0 , y92 R.R.M.).
III.
EL EMPRESARIO EXTRANJERO
5.
130
131
IV.
A.
Generalidades
La intervencin del Estado en la direccin y el control ele la vida econmica ha hecho que aparezcan disposiciones cada vez ms numerosas, que se
unen a las ya tradicionales del Derecho mercantil. ste es un punto en el que
-como en otros- se pone de manifiesto la interferencia del Derecho pblico
en el privado. Por otro lado, hemos de tener en cuenta que las prohibiciones
132
'
Incompatibilidades
El C. de c. declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. De esta manera quiere proteger el inters pblico que va unido
al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que stas no se puedan utilizar
en beneficio del inters particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas
incompatibilidades son prohibiciones de carcter subjetivo, que abarcan no slo
el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino tambin el ejercicio de la
actividad econmica en nombre de otra persona (sea fsica o jurdica) (v. arts.
13 y 14 del C. de c., que extienden la prohibicin a tener cargo ni intervencin
directa, administrativa o econmica en Compaas mercantiles o industriales).
El estricto ctunplinento de estos preceptos, en ocasiones olvidados por la
aparicin de costumbres contrarias (que no son vlidas porque se trata de norrnas
de carcter imperativo ante las cuales la costumbre no tiene ningn valor; v. art.
l. del C.c.), cobra mayor in1portancia en los momentos actuales en los que el Es~
tado y dems Corporaciones pblicas desempetian un papel tan decisivo en la vida
econ1nica.
133
Prohibiciones de otro tipo, fijadas por la legislacin mercantil, son las que
afectan a los en1presarios individuales o sociales a quienes la normativa especfica
exija dedicarse exclusivamente a una detenninada actividad (v. gr., las entidades de
crdito, de seguro, etc., art. 8.1 ele la Ley 7 /1996).
La Ley 5/2006, ele 10 ele abril, que regula los conflictos ele intereses de los
mien1bros del gobierno y de los altos cargos de la Administracin del Estado, obliga a la declaracin de participaciones patrimoniales y establece un rgimen de
inco1npatibilidacles quiz n1enos riguroso que el anterior y se retnite a no1mas reglamentarias, habindose aprobado el R.D. 432/2009, de 27 de marzo, por el que
se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006.
C.
134
'
La inscripcin del empresario en el Registro Mercantil (que, como hemos de ver, es obligatoria para los empresarios personas jurdicas, pero no
para las fsicas, salvo en el caso del naviero; art. 19 C. de c.) frecuentemente
va aco1npaada de otra inscripcin en Registros admii1istrativos, que tiene
fundamentalmente la finalidad de facilitar la supervisin o control de ciertas
actividades por parte de la Administracin Pblica (as, por ejemplo, para las
entidades de crdito, aseguradoras, navieras, ciertos establecimientos ind11striales, etc.).
El R.R.M. ha establecido, como regla general, que salvo que otra cosa disponga la legislacin especial, no ser necesaria la previa inscripcin en los Registros administrativos para la inscripcin en el Regisuo Mercantil (art. 85.1
R.R.M.), y si bien el propio Reglamento del Registro (arts. 256, 288 y 289) o la
legislacin especial estableci el carcter previo de la autorizacin administrativa.
V.
)
I
capacidad, incompatibilidad, inhabilitacin o por cese voluntario en esa actividad. Prdida de la condicin de empresario que se producir en los trminos
qt1e expresamos a conti11t1acin.
En el caso del fallecimiento del empresario, los herederos, una vez aceptada la herencia, podrn continuar la actividad empresarial y, como consecuencia
de esto, adquirir la condicin de empresarios; lo cual es posible incluso si se
trata de menores, incapacitados o incompatibles, siempre que cuenten con la
colaboracin ele sus guardadores o representantes legales (cfr. arts. 5 C. ele c.
y 91 R.R.M., que se remite al artculo 90, referente a la primera inscripcin
del empresario). Los herederos suceden al empresario en su negocio, pero
normalmente adquieren ex novo la condicin de empresario. En el supuesto ele
incapacidad o incompatibilidad sobrevenida del empresario, ha de entenderse
que, dado que no puede obrar como tal, habr de cesar en su condicin. Ahora
bien, en el caso de que incurra e11 incapacidad, podr man tener la condicin
de empresario si tiene el auxilio ele sus representantes legales. Por ltimo, en el
caso de cese voluntario del empresario en su actividad, ste habr de liquidar
su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidacin, como hemos dicho, no
podr estimarse terminada por completo su actividad, aspecto ste al que no
prestan especial atencin el Cdigo ni el R.R.M. (cfr. art. 87, 9.).
b) El empresario social cesa en su actividad normal una vez acordada su
disolucin, la cual abre el perodo de liquidacin, en el que cesan los administradores y la gestin normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los
liquidadores. Pero, como hemos ele ver, hasta que no concluye la liquidacin
de la sociedad mantiene su personalidad jurdica (v. art. 371.2 de la LSC), cuya
extincin debe tener reflejo en el Registro Mercantil (cfr. art 247 R.R.M.).
e) El Derecho concursa! ha prestado siempre especial atencin a los efectos
que para la actividad empresarial conllevaba la iniciacin de un procedimiento
ele insolvencia. La L.Con. proclama que la declaracin ele concurso no interrumpir la continuacin de la actividad profesional o empresarial del deudor
(art. 44.1 L.Con.), sentando reglas especiales para hacer compatible ese principio con los supuestos de intervencin o suspensin de las facultades del empresario en concurso, sea un empresario individual (art. 40 L.Con.) o social (art.
48 L. Con.; v. Cap. 62, ap. Il).
136
Captulo 7
l.
CONSIDERACIONES GENERALES
BELTRN, E., Auxiliares del empresario, en Ene. ]w: 1, p. 718 y ss.; BONET
SNCHEZ, J. l., Repaso de la disciplina del poder mercantil no orgnico:
comentario acerca de la Resolucin de 14 de marzo ele 1996, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, CD y Com., 20 (1996), p. 395
y ss.; JUSTE MENCA, J., Factor de comercio, Gerente de emmsa, Dii~ctor General
(Estudio jurdico mercantil) (Bolonia 2002); MENNDEZ, A., Auxiliares del
empresario, R.D.M., 72 (1959)' p. 269 y ss.; MARTNEZ GUTIRREZ, A., El
director general de las sociedades capitalistas. Un estudio interclisciplinar,
R.D.M., 253 (2004), p. 977 y ss.; NAVARRO VrUALES,J. M., Autocontratacin y conflicto de in te reses: especial referencia a la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado, A.A.M.N t. XLI (2003), p.
41 y ss.; OuvENCIA, M., La confusin ele patrimonios y el artculo 285 del
C. ele c.>>, Est. Ura, p. 497.
A.
138
El empresario desarrolla su actividad con Ja colaboracin de otras personas, a las q11e se denom1a genricamente como colaboradores. Pero dentro de
trabajo. Cuando se trata de auxiliares que desempean en la empresa funciones de alta direccin, gobierno o consejo (Director general, Gerente, SecretariO general, etc.), s11 vnculo con el empresario es considerado, tambin, como
contrato de trabajo, pero sometido a 11n rgimen especial de alta direccin
que se encuentra establecido por el R.D. 1382/1985, de 1 de agosto, dictado ele
acuerdo con lo previsto en Ja letra a) del artculo 2.1. del Estatuto de los Trabajadores (R.D.Leg. 1/1995). Ha de indicarse que, si se trata de una persona que
desarrolla simplemente funciones de miembro del Consejo de Administracin
de la sociedad, s11 rgimen de vinculacin co11 sta es diverso y cae exclusiva-
l.
V. SSTS de 24 marzo 2003 (RJ 2003, 2073); 2 abril 2004 (RJ 2004, 2073); 6 marzo 2007
(RJ 2007, 1828); 17 mayo 2007 (HJ 2007, 3542); 10 octubre 2007 (RJ 2007, 6813); 14
mayo 2010 (RJ 2010, 3494).
139
mente denuo del Derecho mercantil [as, art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores]. Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan,
en cierto sentido, al empresario en la realizacin de s11 actividad, pero que no
estn sometidos a su subordinacin jerrquica y estn al margen de la empresa
(entendida como unidad de trabajo). Es ms, los colaboradores independientes, e11 cuanto tienen tina autonoma de gestin y porque actan en nombre
propio, adquieren la calificacin ele empresarios y son titulares ele st1 propia
empresa. As sucede con los agentes comerciales, de seguros, de transportes,
los mediadores colegiados, etc. El contrato que vincula al empresario principal
(valga la expresin) y a sus colaboradores independientes es generalmente un
contrato de comisin, ele agencia o ele mediacin, a los que nos referimos en la
parte relativa a los contratos mercantiles.
II.
COLABORADORES DEPENDIENTES
2. V. entre otras las SSTS de 13 mayo 1992 (RJ 1992, 3923); 26 abril 1999 (RJ 1999, 3419);
29 diciembre 1999 (RJ 1999, 9750): 11 de abril de 2011 (RJ 2011, 2312).
140
a.
Nocin
Dentro de los auxiliares del empresario ocupa una posicin de primer orden el fastor -tal y como le denomina el C. de c. de forma arcaizante, aun cuando tambin le llama gerente-, que es un apoderado general del empresario
para todos los actos en que se concreta su actividad. La regulacin contenida en
el C. de c. de esta figura es deficiente, en cuanto que salvo algunas modificaciones en su redaccin (introducidas en el proyecto de Cdigo de 1875; v. arts. 295
yss.), sus normas fundamentales proceden del Cdigo de 1829, que estn pensadas para el caso del apoderado general de un comerciante persona natural.
El.artculo 283 da un concepto legal de factor diciendo que es el gerente de
una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado
para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l, con
ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario.
Tanto la doctrina como lajurisprudencia, aun partiendo del concepto expuesto, entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de
empresarios, sean personas fisicas o jurdicas, y_ que pt1ede recibir otras denominaciones, corno la ele director general, y que pt1ede un mismo empresario
tener ms de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la
existencia de diversas sucursales. Frente a los factores o gerentes aparecen los
administradores en el caso de que el empresario sea una sociedad, ya que en
,~se s11puesto 11os hallamos con personas q11e, co1no hemos de ver, tienen una
representacin calificada como orgnica. Lo que no impide que tengan otros
representantes -sean gerentes, directores generales o apoderados singularesdiversos de los administradores sociales, que tienen una representacin voluntaiia frente a la orgnica de stos.
El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o trfico de la empresa (art. 286). Se dice que el factor
141
I
F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GU!LtlRTE: Instituciones de Derecho Mercantil
es un alter ego del empresario. Quiz por esta.razn, el Cdigo dice que debe
tener la capacidad que se exige a ste para el ejercicio de su actividad (v. art. 282).
b.
c.
Las diversas custiones que se plantean en torno al poder ele representacin del gerente o factor podemos resumirlas ele la siguiente forma:
l. El factor necesita un poder general para el ejercicio ele su actividad. Si se
itnponen amplias limitaciones perder su co11dicin de factor, porque es ese11cial a l la nota ele que su poder sea general (arts. 281y282, comp. con el 292).
Este poder puede ser inscrito en el Registro Mercantil, en cuyo caso ser
preciso otorgarlo en escritura pblica (art. 22, mms. 1y2, del C. ele c. y art. 5. 0 ,
3.
V., entre otras varias, Res. DGR de 20 de septiembre y 11 de octubre de 1983 (RJ 1983,
7024y 7027); 24 de noviembre 1998 (RJ 1998, 9448). La doctrina de la Sala l.' del TS ha
acogido esta distincin entre representacin orgnica y voluntaria; V. STS de 12 marzo
2003 (RJ 2003, 3152) y de 23 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 1895).
142
3. Se sobreentiende que el factor est autorizado, en principio, para el ejercicio de todos los actos que normalmente conciernen al funcionamiento del
negocio. El Cdigo establece la presuncin de que los contratos realizados por
el factor, q11e i1otoriame~te pertenezca a una empresa, han sido efectuados en
nombre del empresario cuando esos contratos se refieran al giro o trfico de
esa empresa, aunque en el momento de ii1tervenir en el conuato haya 01nitido
el nombre de su principal (art. 286)''. La doctrinajurisprudencial ha insistido
en estas ser1tencias en que el comportamiento del factor frente a terceros crea
una apariencia jurdica con la consecuencia de la vinculacin entre el en11)resario y dicho tercero, pues lo contrario quebrara el principio de la seguridad
jurdica. Si no existe esa notoriedad, o bien se trata de actos que excedan el giro
o trfico de la empresa y el factor opera en su propio nombre, responder l directamente frente al tercero. Mas, si la operacin se hubiera hecho por cuenta
del e1npresario, el tercero podr dirigir su accin bie11 contra ste o co11tra el
factor (art. 287).
4. V. STS de 26 de junio de 1978 (RJ 1978, 2621).
5. V. entre otras SSTS de 22junio 1989 (RJ 1989, 4776); 14 mayo 1991 (RJ 1991, 9816);
13 mayo 1992 (RJ 1992, 3923); 18 noviembre 1996 (RJ 1996, 8361); 31marzo1998 (RJ
1998, 2039); 27 de diciembre 1999 (RJ 1999, 9750); 31 mayo 2002 (RJ 2002, 4579); 7
noviembre 2005 (RJ 2005, 7720) y 7 noviembre 2005 (RJ 2005, 8069); 27 de marzo 2007
(RJ 2007, 1864) y de 20 de abril de 2011 (RJ 2011, 3597).
143
Tambin responde el empresario por las multas de las infracciones fiscales o administrativas que puedan derivarse de la gestin del factor y que sean
relativas a la empresa, pero el empresario podr repetir contra l cuando haya
actuado con culpa (art. 289). Responde asimismo el factor ante su principal
de los dafi.os que cause en cualquier otro supuesto en el que haya actuado con
negligencia o con infraccin de las rdenes que hubiere recibido (art. 297).
4. El apoderamiento del factor (o director general) est basado en la apariencia j11rdica, que se encuentra tipificado por nUestro ordenamie11to. En
este sentido el artculo 286 del C. de c. declara que los contratos celebrados
por el factor de un establecimiento, empresa fabril o comercial cuando ste
notoria1nente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se e11tiende
que tales contratos se han efectuado por cuenta de los titulares de empresa o
sociedad aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, uansgresin de facultades o apropiacin
por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos
recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento
o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obr con orden
de su comitente, o que ste aprob su gestin en trminos expresos o por
hechos positivos. Frente a la doctrina general sobre la representacin en el
campo contractual, la propia jurisprudencia tiene declarado conforme a este
precepto que el comitente no puede ampararse respecto a los actos del factor
en la falta de facultades, en el abuso de confianza, o en la apropiacin de los
efectos. Slo queda examinar si, tratndose de negocios que pudieran estar
fuera del giro o trfico de la empresa, quedara impedida por esta razn la
aplicacin de la regla'.
La STS de 28 de septiembre de 2007 citada resume la doctrina constante de
la Sala l' del Tribunal Supremo sobre el mbito de apoderamiento del factor
notorio, diciendo que el artculo 286 de C. de c. establece una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aun cuando no
exprese que conuata para el comitente, o incida en extralimitacin de facultades, en incumplimiento de las Instrucciones o de las directrices recibidas, o se
apropie del negocio mismo, la apariencia jurdica que rodea su actuacin, en
ct1anto transmite al tercero la cree11cia racional de estar contratando con un
verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculacin entre la empresa y dicho tercero'. La apariencia jurdica creada con su comportamiento
frente a terceros de buena fe explica tambin la vinculacin del comitente con
los terceros de buena fe en otras decisiones, que constituyen una lneajurispru6.
7.
144
8.
Sentencias de 22 de junio de 1989 (Rj 1989, 4776), 13 de mayo de 1992 (Rj 1992, 3923),
18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8361), 27 de diciembre de 1999(RJ1999, 9750), 7 de
noviembre de 2005 (RJ 2005, 8069), 7 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7720), 6 de marzo
de 2006, 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1864), etc.
9; Respecto a la vital irnportancia de la apariencia jurdica que rodea la actuacin del factor,
que ~<transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero
apoderado, la consecuencia jurdica que origina es la vinculacin entre la empresa y
dicho tercero, pues lo contrario quebrara el principio de seguridad jurdica, as, entre
otras, SSTS de 14 de mayo 1991 (RJ 1991, 9816); 31 de marzo 1998(Rj1998, 2039); 2 de
abril de 2004 (Rj 2004, 2073), partiendo sta de que el factor tena inscritos sus poderes
en el llegistro Mercantil.
145
d.
Prohibicin de competencia
Extincin de la relacin
La relacin entre el gerente y el empresario podr extinguirse por las causas previstas en los artculos 10 del citado R.D. (que se refiere a las que derivan
de la voluntad del alto directivo) y el 11 (que se refiere a la extincin del contrato por voluntad del empresario).
El C. de c. se ocupa de la revocacin de los poderes del gerente. Parte
del principio de que los poderes conferidos al factor se estiman subsistentes
mie11tras no fueren expresamente revocados, sin que la muerte del poderdante sea causa de revocacin (art. 290, precepto excepcional que manifiesta la
proteccin del inters por la conservacin ele la empresa; cfr. art. 1732 e.e.).
Los efectos de la revocacin con relacin al factor se producen a partir del
rnomento en que se le notifica en forma adec11ada. Sin embargo, con relacin
a los terceros esa revocacin no ser eficaz hasta q11e se inscriba en el Registro
Merca11til, o bien, si se trata de un factor notorio c11yos poderes no estn inscritos, hasta q11e se difu11da por a1111ncios o circulares esa revocacin (art. 291,
en relacin con el art. 286 del C. de c.). Si es el apoderado el que renuncia
a sus facultades, no ser suficiente el acto unilateral del apoderado, sino que
ser preciso, para que tal acto tenga acceso al Registro Mercantil, que conste
la notificacin al empresario para adoptar las medidas adecuadas a la nueva
situacin 10 .
10.
146
147
que los principios de seguridad jurdica y proteccin de terceros de buena fe ituponen que no se haya de pe1judicar por litnitaciones del poder de representacin
que no hayan podido conocer, ni racionahnente preven> 11 , por lo que cabe deducir
la responsabilidad del empresario por los actos en el J:nbito contractual y extracontractual de sus auxiliares y en1pleados, pues el tercero confa en la forn1alidad
y en la reputacin negocial de aquel con quien contrata, y espera razonablernentc
que ste sea responsable de la nortnal ejecucin de lo pactado, bien- lo realice pcrsonaln1ente o por medio de sus auxiliares)) 12
Esta tutela del tercero se fundan1cuta iguahnente 1 corno indica la sentencia
anteriormente citada, en la seguridad jurdica y en la tutela de la buena fe. As se
ha declarado que: como ya observ la Sentencia de 22 de junio de 1989 (Iq 198H,
4776), los principios de seguridad jurdica y proteccin de terceros de buena fe
(cual el vendedor del ganado) imponen que no se haya de perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representacin que no hay::u1 podido conocer,
ni racionahnente prever (Sentencia ya citada en Gde inarzo de 1943); porque, a1u1
en el supuesto de extralimitacin en el uso del poder (no acreditada en este caso),
no puede trascender en su eficacia a quien de buena fe y apreciando recta1ncnte
las circunstancias contrat en aqul, ya que de otra 111anera la seguridad jurdica
quedara frustrada a voluntad del contratante que obrase de inala fe o con negli~
gencia perjudicial a terceros)) 1:1
Al tener carcter limitado el poder de representacin de estos dependientes singulares, no es obligatoria su inscripcin en el Registro Mercantil, aun
cuando el empresario estuviera inscrito (v. arts. 87.2 y 94.5 R.R.M.). En el caso
de que se hubiera inscrito tal poder de representacin habra de cancelarse esa
inscripcin en el supuesto de que el dependiente perdiera la condicin que
posea. El artculo 292 al prever una publicidad de hecho mediante la comunicacin por avisos pblicos o por medio de circulares a sus corresponsales ha
de entenderse que la notificacin de la revocacin del poder de representacin
puede hacerse por la misma vra 11
C.
14. V. SSTS 1marzo1988 (RJ 1988, 1541) y 22junio 1989 (RJ 1989, 4776).
148
derecho al descanso scnl<.uul.l y al disfrute de las vacaciones anuales; b) El representante de con1ercio no (~asun1e el riesgo y ventura)) de las operaciones que promueve, lo que significa, por un lado, que no vincula al empresario, ya que se litnita a
U'ansmitir los pedidos de los clientes, los cuales sern aceptados por ste o no; y por
otro, que frente al cliente no se co1npro1nctc al ctunplimiento de la operacin; e)
Su actuacin ha de limitarse nonnahnentc a una zona o demarcacin territorial,
en ferina exclusiva o no; d) Su retribucin esta11t formada por las co1nisiones de las
operaciones en que hubiera intervenido y que sean aceptadas por el empresario,
con el que podr pactar tarnbin otras clases de retribucin (v. gr., nlediante una
cantidad fija, co111pensacioncs de otro tipo, etc.); e) El empresario deber proporcionar al representante los insuument.os de trabajo (muestrario, etc.) precisos
para el desarrollo de la actividad pactada; f) El representante tiene derecho a que
se reconozca por su empresa la clientela que haya obtenido como consecuencia
de su trabajo; g) El contrato podr tener una duracin deternlinada -que puede
)
I
III.
El rgimen comunitario ha impuesto un deber del informacin del empresario a los trabajadores de s11 empresa no siinplemente respecto a algunos
aspectos relativos a la organizacin del uabajo, sino tambin sobre aspectos
de la marcha financiera de la misma, de modo especial cuando se prodnce insolvencia de la empresa, y tambin sobre los que suelen llamarse con carcter
general cambios estructurales de la organizacin de la empresa.
Tal deber del e1npresario se enc11entra fundado en n11estro ordenamie11to
sobre la base del aspecto activo del derecho de los uabajadores a la informacin,
consulta y participacin en la empresa [art. 4.1 letra g) del Estatuto de los Trabajadores], qt1e ha concretado ese derecho, entre otros aspectos, en la informacin
que se ha de efectuar por el empresario al Comit de empresa (arts. 64 y 65 del
Estatuto de los Trabajadores). Sin entrar en el detalle de esa informacin, que
se completa por ouas disposiciones, se ha de resaltar el deber del empresario de
algunos aspectos sobre los qne ha de centrarse esa informacin:
L Una informacin trimesual al Comit de empresa sobre la evolucin
general del sector econmico a q11e pertenece la empresa; situacin econmica
de la empresa y la evolucin reciente y probable de sus actividades; las previsiones del empresario de celebracin de nuevos contratos.
2. El comit de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso,
tendr derecho a conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en
el caso de que la empresa adopte la forma de sociedad por acciones o participaciones, los dems clocumentos q11e se den a conocer a los socios, y en las mismas
condiciones q11e a stos.
3. 0 El co1nit de empresa te11dr derecho a e1nitir informe, con carcter
previo a la ejecucin por parte del empresario de las decisiones adoptadas por
ste, no solamente en cuestiones que afectan a la organizaci11 del trabajo como
las reestructuraciones de plantilla, el traslado total o parcial de las instalaciones,
sino tambin los procesos de fl.1sin, absorcin o modificacin del estatus jurdico ele la empresa que implique cualquier incidencia que pueda afectar al
volumen del empleo.
Por otro lado, se impone al comit de empresa el deber ele sigilo fuera del
mbito y de los fines que motivan la informacin por el empresario.
150
Captulo 8
Registro Mercantil
SUMA!UO:
l.
AA. W., Derecho registra! internacional. Homenaje al Prof Rafael Arroyo (Madrid
2003); ARENAS GARCA, R., Registro Mercantil y Derecho del Comercio Inte1c
nacional (Madrid 2000); AvrLA NAVARRO, P., El Registro mercantil, 2 vols.
(Barcelona 1997); ARRUADA, B., Fundamentos institucionales de la
co11tratacin empresarial: U11a teora del Registro Mercantil, R.D.1\1.,
278, 2010, p. 1291 y ss.; BARRERO RODRGUEZ, E., Un apunte sobre la naturaleza de la funcin registra! y de los procec,!imientos a travs de los que
desarrolla. La conveniencia de un debate, R.C.D.I. 690 (2005), p. 1195 y
ss.; BERCOVITZ, A., El principio de uansparencia en el derecho mercantil, en Est. Hom. Muoz Planas, p. 99 y ss.; BERCOVITZ, A./BARBA DE VEGA,
J./BERCOVITZ kvAREZ, R., Sociedades mercantiles (Cizur Menor 2013),
p. 125 y ss.; CABANAS TREJO, R., La aplicacin de la reforma mercantil
por la Direccin General de Registros y del Notariado, A.A.i\!I.N. t. XLI
(2003), p. 129 y ss.; CASADO BURBANO, P., Los principios registrales mercantiles (Madrid 2002); GARCA-HINOJAL LPEZ, v. J. y RODRGUEZ PARADA,
A. !., Introduccin del depsito de las cuentas anuales en el registro
mercantil, registros de bienes muebles y oficina liquidadora (Madrid,
2003); LANZAS, J., El Reglamento del Registro Mercantil. Estudio especial de las anotaciones preventivas, en AA. W., Estudios jurdicos, p. 219
y ss.; MNDEZ GONZLEZ, F. P., La funcin econmica de los sistemas registrales, R.C.D.1., 671 (2002), p. 875 y ss.; OLIVA RODRGUEZ, A.M., Re151
A.
a.
l.
152
8. Registro Mercantil
1597 /1989, de 29 diciembre, declaraba que Se presume que el contenido de los libros
del H.egistro es conocido por todos, y no podr;: invocarse su ignorancia)>. Debe recordarse que durante la vigencia del Reglamento de 1956 (y los anteriores) no se publicaba el
B.O.R.M.E.
3. La STS de 18 de marzo 1999 (RJ 1999, 1858) declara en su fundamento cuarto Hasta
1989 lo que se presu1na era que todo el mundo conoca el contenido del registro, pues
153
b.
Actos inscribibles
Son objeto de inscripcin en el Registro Mercantil los empresarios individua-les y sociales, as como determinados actos y contratos de los mismos que
establezca la Ley. El artculo 16 del C. de c. hace una enunciacin de estos
empresarios aadiendo la indicacin que puede inscribirse cualquiera otra persona, natural o jurdica que disponga la Ley. Igual condicin ele sometimiento
por lo dispuesto por la Ley establece el artculo 16 con relacin a los actos y
con tratos iI1scribibles.
4.
ste es pblico para todo el que tiene inters conocido. Desde la reforma, para destruir
la presunta buena fe del tercero hay que probar (se produce un desplazainiento de la
carga de la prueba, frente a la presuncin anterior) que conoca el acto inscrito y no
publicado; v. en sentido simila1; entre otras, la de 31 marzo 2006 (RJ 2006, 5299).
En este sentido, Res. D.G.R. 26 mayo 1998 (RJ 1998, 4459), 4junio 1998 (RJ 1998, 6583);
5 abril 1999 (RJ 1999, 2191); 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9423); 21 marzo 2002 (RJ
2002, 5889).
154
(
8. Registro Mercantil
acogerse, ei1 los casos concretos previstos por la Ley, a los rriismos sistemas de
limitacin de responsabilidad en ella establecidos (v. Cap. 66, ap. III).
c.
El Registro Mercantil, adems de ser instrumento de publicidad, tiene asignadas las f11nciones siguientes:
l. El Registro Mercantil est encargado de la legalizacin de los libros de
los empresarios (art. 16.2 del C. de c. y arts. 2 y 329 y ss. del R.R.M.).
Funcin sta que tradicionahnente venan ejerciendo los Juzgados (el art. 40
del C. de c. de 1829 la asign originariatnente a los Tribunales de Cornercio)>, en
1868 a los <juzgados, el art. 36 del C. de c. en 1885 al <juez municipal y posterior1nente en 1973 a los rgru1os de !ajusticia municipah>), Legalizacin que, en
general, ha desaparecido en casi todos los pases por ser engorrosa para la llevanza
de la contabilidad por los e1npresarios, por lo que se preconiz su supresin en el
nuestro. Frente a esta orientacin, el artculo 27 del C. de c., en su redaccin por
la Ley 19/1989, ha 1nantenido la legalizacin de los libros de los empresarios, e
incluso la ha reforzado con un control superior por parte del Registro lercantil, el
cual no slo debe efectuar tal legalizacin, sino que ha de llevar un libro de legalizaciones [cfr. art. 27.4 del C. de c. y letra b) del art. 23 del R.R.M.].
2. Otra funcin asignada al Registro Mercantil es el nombramiento de expertos independientes para la valoracin de las aportacio11es no dii1erarias a sociedades annimas o comanditarias por acciones y para los supuestos de f11sin
o escisin de sociedades (v. arts. 338 a 349 del R.R.M. sobre nombramiento y
actuacin de estos expertos).
Aunque el nombramiento de expertos por el Registro Mercantil estaba inicialmente previsto para actos u operaciones societarias, es de destacar su utilizacin
en otros mbitos de la legislacin mercai1til, en donde los intereses en juego aconsejan recurrir a una opinin profesional emitida por un experto independiente e
itnparcial elegido por el registrador. A n1odo de eje1nplo cabe nlencionar la designacin de expertos que deben informar los acuerdos ele refinanciacin previstos
en la legislacin concursa! (v. tomo II, Cap. 62).
3. El nombramiento de los auditores por los administradores o por cualquier socio cuando la junta general no los hubiere designado antes de que finalise el ejercicio a a11ditar o en otros supuestos previstos por las normas vigentes.
4. El depsito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de
capital y de los grupos de sociedades es otra funcin atribuida por la Ley al Registro Mercantil, en aplicacin de las Directivas e11ropeas en esta materia.
Estos docu1nentos han de depositarse en el Registro Mercantil del domicilio
de la Sociedad una vez aprobados, y se han de conservar por el Registro durante el
155
Se prev por el artculo 366.1 del R.R.M. que el depsito de estos documentos
se sustituya por la entrega de un soporte magntico. Igualn1ente, se prev que los
Registradores puedan sustituir la conservacin inaterial de los docu111entos por su
incorporacin a procedimientos infor1nticos (art. 377). El conocitniento en es~
tos casos de tales documentos se hc.u' inediante las tenJ?.inales de los ordenadores
instalados en la oficina del Regisuo (art. 79 del R.R.M.), sin perjuicio de que el
interesado pueda obtener una certificacin de ellos expedida por el Registrador
La organizacin del Registro Mercantil est constituida por Registros Mercantiles territoriales, que, salvo casos especiales, se llevan en las capitales de
cada una de las provincias espaolas, y un Registro Mercantil Central. Todos
los Registros estn bajo la dependencia administrativa del Ministerio de Justicia
y, dentro de l, de la Direccin General de los Registros y del Notariado (art. 1
delR.RM.).
a.
Registros territoriales
8. Registro Mercantil
as como de los documentos archivados o depositados en l, siendo la certificacin el nico medio de acreditar de forma fehaciente el contenido de los
asientos del Registro (art. 77 del R.R.M.), si bien la publicidad del Registro puede realizarse tambin mediante nota simple informativa del asiento o la copia
de los documentos archivados o depositados, que expedir el Registrador (art.
78 del R.R.M.). Tambin podrn consultarse los datos relativos al contenido
esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador (art. 79 R.R.M.).
b.
El Registro Mercantil Central -como indica el prembulo del R.R.M.- aglutina en su archivo los datos de todas las inscripciones que se practican en los
Registros territoriales, lo que facilita la bsqueda de informacin cuando se
desconoce el domicilio ele los sltjetos inscribibles. Por ello se dice que este Registro, adems ele otras f11nciones, tiene por o~jcto la ordenacin, uata1niento
y publicidad meramente informativa ele los elatos que reciba ele los Registros
Mercantiles (art. 323 R.R.M.). Los titulares del Registro Mercantil CerlU"al con
los rec11rsos de su rgimen arancelario (<proveern lo i1ecesario para la adecuada instalacin y la permanente adaptacin tcnica y operativa (art. 383).
El funcionamiento ele este Registro se regula por el R.R.M. que ha sido modificado en diversos puntos. El Registrador del Registro Mercantil Cenual (sin
perjuicio de lo que a continuacin se dir sobre las denominaciones>)) no puede expedir certificaciones de su contenido, sino notas informativas del mismo
referidas exclusivamente a elatos de empresarios individuales, sociedades o entidades determinadas (art. 382).
El Registro Mercantil Cenual funciona mediante procedimientos informticos en todo lo referente al archivo y tratamiento de datos (art. 381 R.R.M. y
art. l. ele la Orden de 30 ele enero de 1991). Este Registro aglutinar los datos
que mediante soportes magnticos le enven los Registros territoriales. Los elatos que han ele remitirse por stos al Registro Cenual, dentro de los tres das
hbiles siguientes a aquel en que se haya practicado el asiento correspondiente,
estn detallados en los artculos 384 a 393 del R.R.M. Son funciones de este
Registro Mercantil Central:
l. Llevar una seccin ele denominaciones ele sociedades y entidades inscritas, que tiene por finalidad esencial el procurar que no se inscriban sociedades
o entidades con denominaciones idnticas o cue puedan inducir a error y, en
general, que puedan adoptar una denominacin que las leyes prohben (cfr.
arts. 395 y ss. del R.R.M.). Para ello, el Registro Mercantil Central, a la vista ele la
solicitud ele una determinada denominacin por parte de una entidad que se va
a constituir o que desea cambiar de dcnon1inncin, expedir t1na certificacin
qne expresar si la denominacin que se desea adoptar figura o no regisuacla.
157
158
8. Registrn Mercantil
campo de la telemtica se incren1entar no slo en el inbito espaol, sino tarnbin
en relacin con el acceso a otros Registros sin1ilares de los Estados 1nie1nbros de
la Unin Europea. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa proporciona igualmente por va tele1ntica una eficaz y amplia infonnacin
sobre las inscripciones en los distintos Registros lvfercantiles y de la Propiedad.
Los Registros ele la Co1nisin Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.) -independientes del Registro lVIercantil- ofrecen ya la posibilidad de acceso gratuito y
completo a travs de Internet a todos los datos que figuran en ellos.
4. El Registro Mercantil Central tiene atribuidas otras funciones complementarias tendentes al estudio y propuesta de mejoras del funcionamiento del
Regisuo (art. 30 de la O. 30 de diciembre de 1991).
c.
Otros Registros
FERNNDEZ DEL Pozo, L., El Registro de Bienes Muebles (Madrid 2004); GMEZ GLLIGO, F.J., El Registro de Bienes Muebles, R.C.D.l., 657 (2000), p. 973;
MARTNEZ-GIJN !VlAGHUGA, P., El registro de bienes muebles, en Tratado
de Derecho Mercanti~ vol. 2 (Madrid 2006).
Ha quedado indicado que la Ley 19/1989, de 25 ele julio, sobre adaptacin
de la legislacin mercantil en materia de sociedades a las directivas de la CEE,
previ el establecimiento de un Regisuo de la Propiedad Mobiliaria en el que
habran de unificarse los Registros de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento y los libros de buques y aeronaves que venan llevando los Registros
Mercantiles (Disp. Ad. 2.' de la Ley 19/1989). El rgimen del Registro de Bienes Muebles se encuentra contenido en la Disp. Ad. nica del RD 1828/1999,
ele 3 de diciembre. Este Registro pblico no est destinado a ser un simple
instrumento de publicidad de gravmenes sobre ciertos bienes muebles, sino
que se ha pretendido co11cebir co1no lln Verdadero Registro de titularidades.
Est integrado por distintas Secciones, que son la de buques y aeronaves, la de
automviles y otros vehculos de motor, la de maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo, la de otras garantas reales y la del
Registro de Condiciones Generales de la Contratacin". En cada una de dichas
Secciones resultar de aplicacin la normativa especfica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes o la correspondiente a las
condiciones generales de la contratacin. As, se han concretado ya los datos
de identificacin de los buques que han de ser remitidos al Registro Central de
5. La Res. D.G.R. de 29 enero 2003 (JUR 2003, 96283), niega el acceso al Registro de
Bienes i\1uebles de las prohibiciones de disponer -y, por extensin, las transnlisiones
y grav1nenes- sobre las acciones de sociedades annimas y participaciones sociales de
sociedades de responsabilidad limitada)>.
159
Bienes Muebles'. Dentro de este nuevo Registro de Bienes Muebles ha quedado integrado el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, que fue creado
por el artculo 23 de la derogada Ley de 17 de julio de 1965, sobre venta a plazos de bienes muebles (v. Disp. Ad. nica de la Ley 6/1990, de 2 dejulio, sobre
modificacin de la Ley 50/1965, como la Disp. Ad. tercera de la Ley 28/1998,
de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles). Con relacin al Registro
de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la vigente Ordenanza fue aprobada por
medio de la Orden de 19 de julio de 1999.
La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la connatacin (LCGC), cre el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin,
cuya organizacin se rige por el ya mencionado Real Decreto 1828/1999. La
inscripcin de las clusulas de las condiciones generales en dicho Registro es,
en principio, potestativa, pero el Gobierno podr imponer la inscripcin obligatoria de las condiciones referentes a determinados sectores especficos de la
contratacin.
TI.
PROCESO DE INSCRIPCIN
160
8. Registro iVIercantil
lo que sucede en el supuesto del empresario individual. Por regla general, la
inscripcin deber procurarse dentro del mes siguiente. al otorgamiento de los
documentos necesarios para la prctica de los asientos (art. 19.2 del C. de c.; sin
embargo, para los acuerdos inscribibles de las sociedades el art. 26.3 del C. de
c. reduce el plazo a ocho das).
La inscripcin slo se practicar en virtud de documento pblico, salvo en
los casos excepcionales en que la Ley y el R.R.M. autoricen la inscripcin mediante documento privado (art. 18.l del C. de c. y art. 5 del R.R.M.; cfr. art. 93 sobre
inscripcin del empresario individual mediante simple declaracin). Slo deben
tener acceso al Registro los documentos que se refieran a actos o contratos determinados por las leyes y el R.R.M. [letra a) del art. 2 del R.R.M.]. Al ser el Registro
Mercantil un registro de personas, se inscriben tambin en la hoja del empresario, adems de actos y contratos, lo que el propio R.R.M. llama circunstancias"
(cfr. arts. 81.2 y 87.3.), es decir, determinados hechos (v. gr., el fallecimiento del
empresario, art. 93 del R.R.M.). Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que se
prodt1ce una interrelacin entre los asientos q11e afecten a un mismo empresario,
lo que el artculo 11 del R.R.M. califica como tracto sucesivo, que implica que
para inscribir actos o contratos relativos a un st~eto inscribible ser precisa la
previa inscripci11 del s1tjeto; q11e para inscribir actos o contratos modificativos o
extintivos ele otros otorgados con anterioridad ser precisa la previa inscripcin
de stos; y que, igualmente, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores tambin ser precisa la previa inscripcin de stos.
El R.R.M. trata de facilitar la presentacin de los documentos para su inscripcin, diciendo que quien presente un documento inscribible en el Registro
Mercantil ser considerado representante de quien tenga la facultad o el deber
de solicitar la inscripcin (art. 45.1; cfr. arts. 19. l y 26.3 del C. de c. y 88 y 108 del
R.R.M.). Los documentos deben presentarse en el Registro competente, que,
como sabemos, es el del domicilio del empresario (art. 17.1 del R.R.M.), pero,
si concurren razones de urgencia o necesidad) pueden presentarse en otro Registro Mercantil o de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el documento, para que los remita al Registro competente (arts. 46 y 47 del R.R.M.).
Presentados los documentos, se entregar un recibo que expresar la clase
de ttulos recibidos, el da y la hora de presentacin, extendindose por el Registrador en el Diario el correspondiente asiento de presentacin (arts. 41 y ss.
del R.R.M.). La fecha del asiento de presentacin tiene importancia, ya que, si
se llega a la inscripcin definitiva, aquella fecha sirve como fecha de la inscripcin, y si hay varias inscripciones de igual fecha, se determinar la prioridad
atendiendo a la hora de presentacin (art. 55 R.R.M.) 7
7. V., entre otras, Res. D.G.R. 16 de septiembre ele 1997 (RJ 1997, 6903).
161
B.
Al Registrador corresponde efectuar la calificacin de los documentos presentados, lo que implica, en definitiva, decidir sobre si el hecho del que se
solicita el Registro tiene los requisitos exigidos por la Ley para ser regisnado.
O dicho de otra forma, si conforme a la Ley procede practicar o no el asiento
solicitado. El art.18.l del C. de c. nos dice que los Regisnadores calificarn bajo
su responsabilidad la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de
toda clase e11 cuya virtud se solicita la inscripcin, as como la capacidad y la
legitimacin de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido,
por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro (cfr. arts. 6, 58 y ss. del
R.R.M.).
Calificacin que ha de efectuar el Registrador co1nprobando si el acto o negocio que pretende acceder al Registro cun1ple con las exigencias establecidas por
las normas legales y reglamentarias, y para ello puede tener en cuenta no slo los
documentos que inicialmente le hayan presentado, sino ta1nbin los autnticos
relacionados con stos y presentados despus.
El artculo 18 del C. de c., cuyo texto ha sido modificado en diversas ocasiones, seala el plazo para calificar e inscribir indicando que, a tales efectos, el
plazo mximo ser de 15 das contados desde la fecha del asiento de presentacin. Pero si el tt1llo hl1biera sido retirado antes de la l1scripcin, t11viera defectos subsanables o existiera pendiente de despacho un ttulo presentado con
anterioridad, el plazo de 15 das se computar desde la fecha de la devolucin
del ttulo, la subsanacin o el despacho del ttulo previo, respectivamente. En
estos casos, la vigencia del asiento de presentacin se entender prorrogada
hasta la terminacin del plazo de calificacin y despacho. Si, transcurrido el
plazo mximo sealado anteriormente, 110 hubiere tenido lugar la inscripcin,
el interesado podr instar del Registrador ante quien se present el ttulo que la
lleve a cabo en el trmino improrrogable de tres das o la aplicacin del cuadro
ele sustituciones previsto en la Ley Hipotecaria.
Si el Registrador no aprecia defectos en el ttulo presentado, ha de practicar inmediatamente el asiento o los asientos solicitados (art. 63 del R.R.M.).
Fre11te a la inscripcin no cabe recurso ad1ninistrativo alguno, pues nicamente
puede ser impugnado ante los Tribunales (cfi: arts. 20.l del C. de c. y 7 del
R.R.M.). En el caso de que la calificacin sea negativa, total o parcialmente,
el interesado podr recurrir ante la Direccin General de los Regisuos y del
Notariado o bien instar la calificacin del cuadro de sustituciones previsto en
la Ley Hipotecaria.
La calificacin del tt1llo es t111a funcin que, como se ha dicho, corresponde al Registrador. El artculo 18.8 del C. de c. prev que si un Registro Mercantil
estuviese a cargo de dos o 1ns Registradores, se proc11rar, e11 lo posible, la uni-
162
8. Registro Mercantil
formidad de los criterios de calificacin, estableciendo determinadas normas a
tal efecto. Enu-e ellas se indica que en la calificacin negativa el re.gisu-ador a
quien corresponda deber expresar q11e la misma se ha extendido con la conformidad de los cotittilares.
Las calificaciones negativas del Regisu-ador y en su caso las resoluciones ele
la Direccin General de los RegisU"os y del Notariado en materia del recurso
contra la calificacin de los registradores sern recurribles ante laj11riscliccin
civil, siendo ele aplicacin las normas del juicio verbal (art. 328.2 ele la Ley
Hipotecaria) 8
ID.
A.LCOVER, G., El alcance ele la presuncin ele exactitud del contenido del Registro Mercantil, Rd.S. 5 (1995); FERNNDEZ DEt. Pozo, L. Publicidad material
y fe jnblica en el Registro l\!Iercantil (Madrid 2013); JEREZ DELGADO, C., La
buena fe registra/ (Madrid 2005); MENNDEZ, A., La buena fe y el Regisu-o
Mercantil, Curso de conferencias sobre Registro Mercantil (Madrid 1972), p. 169
y ss.; SEQUEIRA MARTN, A., La eficacia ele la publicidad regisu-al mercantil. (Introduccin histrica y Derecho comparado), R.C.D.I., 629 (1995),
p. 1177 y ss.; TORRENT, A., Proteccin registra! ele hechos no inscritos? A
propsito ele la publicidad material negativa (arts. 21 C. ele c. y 9 R.R.M.),
R.C.D.I., 618 (1993), p. 1391.
La inscripcin en el Registro Mercantil prod11ce determii1ados efectos, a
los q11e a contin11acin vamos a hacer referencia y en los q11e se trasluce tu1a
clara influencia ele las normas del Registro de la Propiedad en el Rgimen del
Registro Mercantil, si bien no debe olvidarse -a los efectos interpretativos- que
en este caso nos hallamos ante un Registro ele personas y no de cosas.
A.
El RegisU"o Mercantil tiene como una ele las finalidades esenciales, conforme qued indicado, que las situaciones jurdicas que la Ley quiere que se
inscriban en l puedan ser conocidas por los terceros, con la finalidad ele que
la publicidad ele determinados hechos y actos jurdicos tengan determinados
8. V. STS de 3 de enero de 2011 (RJ 2011, 426) que declar la nulidad de una resolucin
de la Direccin General dictada con posterioridad al plazo de tres meses previstos por el
art. 327.9 Ll-I. El fundamento cuarto de la Sentencia contena Esta Sala considera que la
cuestin planteada debe resolverse en el sentido de que el transcurso del plazo impuesto
a la D.G.R.N. en el artculo 327, prrafo noveno, LI-1 para resolver y notificar el recurso
interpuesto contra la calificacin negativa del registrador determina que se entienda
desesthnado el recurso y comporta la nulidad de una resolucin del recurso recada con
posterioridad al transcurso de este plazo.>)
163
a travs de la consulta de los datos relativos al contenido esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador instalados a tal efecto en Ja oficina
del Registro (art. 79 del R.R.M.; con anterioridad, el derogado R.R.M. de 1956
prevea Ja manifestacin de Jos libros y documentos del archivo>, art. 38), en
virtud de certificaciones, notas informativas o copias de los documentos archivados (cfr. arts. 12.2, 77y 78 del R.R.M.). En todo caso, ha de hacerse notar que,
con el fin de facilitar el conocimiento por terceros del contenido del Registro
(la llamada publicidad formal, de gran importancia prctica), se exige, por un
lado, que los empresarios sujetos a inscripcin obligatoria hagan constar en
su documentacin y correspondencia los datos indicadores de su inscripcin
en el Registro Mercantil (art. 24.1 del C. de c.) y, por otro, que aparezcan
publicados en el B.O.R.M.E. los datos ms relevantes de los actos inscritos en
los distintos Registros mercantiles, de forma tal que se facilita la informacin
general de dichos actos.
Pero por medio de esta publicidad formal pueden alcanzarse los efectos de
la publicidad registra], a los que aludimos a continuacin.
B.
Eficacia legitimadora
164
8. Registro Mercantil
se hayan obtenido en virtud de acto o contrato que resulte vlido con arreglo al
contenido del Registro (arts. 7 y 8 del R.R.M.).
El principio de legitimacin tiene como una de sus consecuencias que los
actos s1tjetos a inscripcin, una vez_ inscritos, son oponibles a terceros incluso de
C.
La inscripcin, en general, tiene simplemente una eficacia declarativa respecto al hecho o al acto inscrito. Por consiguiente, la situacin jurdica recogida
en el Registro se perfecciona, por regla general, con independencia ele l. Ciet'
tamente, la inscripcin produce el efecto, que ya conocemos, ele la legitimacin
registra!; porque es un efecto propio de la inscripcin el presumir que el acto o
contrato contenido en el Registro es exacto y vlido. Pero, con independencia
de ese efecto, como decimos, la inscripcin recoge unos actos o contratos cuya
perfeccin en general no depende ele la inscripcin en el Registro.
un acto o contrato que ha nacido con independencia de l, sino que tal inscripcin es 11110 de los requisitos de forma esenciales para perfeccionar deter1ninada situacin jurdica. Tal sucede en el caso de las sociedades de capital (sociedad annima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones). Antes
de la inscripcin tendremos una sociedad en formacin, que tie11e una cierta
personificacin, pero nicamente co1npletar s11 formaci11 y adquirir la personalidad jurdica propia cuando est inscrita en el Registro (cfr. art. 33 L.S.C.).
De ah que se diga q11e en estos casos la inscripci11 tiene efectos constitutivos
del tipo social querido en principio por los socios (v. gr., Sociedad annima o
Sociedad de responsabilidad limitada), hasta el punto ele que, si no se inscribe
la sociedad en el Registro transcurrido cierto tiempo, es calificada como devenida irregular, y sometida a 11n rgiinen jurdico diverso del originariamente
previsto (cfr. art. 39 L.S.C.).
166
Captulo 9
l.
ALONSO ESPINOSA, F. J., El deber de documentacin de la empresa y de llevanza de contabilidad tras la Ley 16/2007, de 4 de julio, en Est. Hom. Snchez Andrs, p. 77 y ss.; BISBAL,J., El inters pblico protegido mediante
la disciplina de la contabilidad, R.D.M., 160 (1981), p. 257 y ss.; BONARDELL LENZANO, R., Rgimen juiidico de la contabilidad del emprnsario (Madrid
2012); CEA GARCA, J. L., El marco concej;tual contable y JASB: una visin
crtica ante la reforma de la contabilidad esj;aola (Madrid 2005); FERNNDEZ DEL
internacionales, R.D.M., 279 (2011), p. 37 y ss.; CARRETA SucH,J., Introduccin al Derecho contable (Madrid 1995); GONDRA ROMERO, J. M., Significado y funcin del principio ele "imagen fiel" ("True and fair view")
en el sistema del nuevo Derecho de Balances, en Est. Homenaje a Girn
Tn1a (Madrid 1991), p. 555 y ss.; LEN SANZ, F., La publicidad de las cuentas
anuales en el Registro Mercantil (Madrid 1997); LORCA FERNNDEZ, P., Las
Normas Internacionales de Contabilidad (NICs). Su recepcin por pases
y empresas, RD Neg., 124 (2001), p. 15 y ss.; MARINA GARCA-TUN, A.,
Rgimen jurdico de la contabilidad del empresario (Valladolid 1992); VrcENT
CHULT, F., En torno al concepto y fu en tes del Derecho con table, Est.
Menndez, I, p. 605 y ss.
167
A.
En este sistema, que sigue nuestro Cdigo imitando al francs de 1807, influye tambin la preocupacin ele la proteccin de los acreedores en el supuesto
de insolvencia, de manera que si el det1dor empresario incumpliera sustancialmente la obligacin de llevanza de la contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensi11 de su situacin patrimonial o financiera,
su concurso ser calificado como culpable (art. 164.2.l de la L. Con.).
B.
Los artculos 25 a 49 C. de c., reformados por la Ley 19/1989, de 25 de julio, han sufrido en lo referente a los artculos 34 a 49 una nueva modificacin
importante, en cuanto han sido redactados de nuevo y se ha intercalado algn
otro precepto, por la Ley 16/2007, de 4 de julio, sobre reforma y adaptacin
de la legislacin en materia contable. Dentro de esta legislacin destaca el
R.D. 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad que se oupa, en principio, del rgimen de las cuentas muales de
todos los empresarios, que ha siclo modificado por el R.D. 1159/2010, ele 17
de septiembre. Junto a l tiene singular importancia del R.D. 1515/2007, de
16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad de pequeas
y medianas empresas y los criterios contables especficos para microempresas, modificado tambin por el R.D. 1159/2010 (sobre la delimitacin de las
pymes y microempresas, nos remitimos al Cap. 4, apartado I). El Plan General
ele Contabilidad es obligatorio para todas las empresas, sea su titular un empresario individual o una sociedad, sin perjuicio de las que puedan aplicar el
plan de las pymes.
168
sido el Reglamento (CE) N." 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
19 de julio de 2002, relativo a la aplicacin de las Nor1nas Internacionales de Contabilidad [que incluyen las Nor1nas Internacionales de Contabilidad>) en sentido
estricto (NIC), las actuales Norrnas Internacionales ele Inforrnacin Financiera))
(NIIF), as como las interpretaciones de unas y otras], que ha iniciado un a1nplio
proceso normativo en esta n1ateria, buena parte del cual ser acogido en el nuevo
Plan general de contabilidad y en otros planes sectoriales. Nuevo rgi1nen que in1plica la modificacin de buena parte de las normas sobre esta materia en el ca1npo
del Derecho de sociedades.
En este captulo he1nos de lbnitarnos a hacer rnencin de las lneas bsicas de
la refor1na que afecta en general a todos los empresarios 1nercantiles, que se han
acogido en la nueva redaccin de los mencionados preceptos del C. de c.
JI.
A.
Libros obligatorios
El C. de c., tras indicar que todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad econmica de su empresa que permita
un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as como la elaboracin
peridica de balances e inventarios, establece que el empresario ha de llevar
necesariamente, sin pe1juicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario (art. 25.1).
l. El Cdigo establece unos libros obligatorios para todos los empresarios:
a) El libro de inventarios y cuentas anuales se abrir con el inventario cletallaclo
ele iniciacin de la empresa (al que el art. 28.1 llama impropiamente balance),
En este libro se transcribirn, al 1nenos trimestralmente, los balances de comprobacin de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las
cuentas anuales (sobre estos dos ltimos documentos volveremos a ocuparnos
ms adelante); b) El libro diario, que registrar da a da todas las operaciones
relativas al ejercicio de la e1npresa, si bien ser vlida, sin embargo, la anotacin
conjunta ele los totales de las operaciones por perodos no superiores al mes, a
condicin ele que su detalle aparezca en otros libros o registros concordant:es, de
acuerdo con la naturaleza ele la actividad de que se trate (art. 28.2).
2. Junto a estos libros obligatorios para todos los empresarios, aparecen
otros que lo son nicamente para algunos de ellos, por lo que se califican como
libros especiales. Entre stos, el Cdigo destaca el libro de actas (que puede ser
ms de uno). As, el artculo 26.1 dice que las sociedades mercantiles llevarn
fambin un libro o libros de actas, en los que constarn tocios los acuerdos tomados por las Juntas Generales y los dems rganos colegiados de la sociedad
169
(v. art. 106 del R.R.M.). Adems de este libro, el propio Cdigo y las Leyes especiales establecen otros (v. gr., los libros de acciones de las sociedades annimas,
ernpresarios de seguros y bancarios, comisionistas de transportes, agentes y comisionistas de aduanas, etc., cfr. art. 25.1).
B.
Con relacin a los requisitos intrnsecos, el Cdigo indica que todos los libros y cuentas deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utiliza-
170
do, con claridad, por orde11 de fechas, siI1 espacios en blanco, interpolacio11es,
tachaduras ni raspaduras. Debern salvarse a connuacin, inmediatame11te
qlle se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las a11otacio11es contables. No podrn utilizarse abreviaturas o smbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la Ley, al reglamento o Ja prctica mercantil de general aplicacin. Las anotaciones co11tables debern ser hechas expresa11do los valores en
euros (art. 29, en relacin con el art. 27 de Ja Ley 10/1998, de 17 diciembre,
sobre introduccin del euro).
3. Los empresarios -o en su caso sus herecleros- conservarn los libros,
correspondencia, documentacin y justificantes concernientes a su negocio,
debidamente ordenados, dura11te seis aos, a partir del lltimo asie11to realizado
en los libros, salvo Jo que se establezca por disposiciones generales o especiales
(art. 30.1, cfr. con el antiguo artculo 45 de Cdigo, que sealaba el plazo de
cinco aiios, en lt1gar de seis).
l.
(RJ 1998, 10147); Las SSTS de 14 noviembre 2001 (RJ 2001, 9453), 24 marzo 2006 (RJ
2006, 1908) relativas a entidades financieras, indican que el plazo de 6 atios es un perodo mnimo en inters general, pero que no les releva ~l conservar toda la documentacin relativa a sus relaciones con sus clientes.- La,STC'.1~10/2003, de 14julio, limita el
plazo a seis aos.
-
171
C.
El C. de c., en su redaccin originaria, co11tena un conj11nto de 11ormas que, de forma casustica, graduaba la fuerza probatoria de los libros
de los comerciantes, que, segn una larga tradici11, queran considerarse
como un medio privilegiado de prueba cuando se llevaban de una forma
ordenada.
Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo haba venido restringiendo
el valor de esos preceptos, ya que reiteradamente haba declarado que; a pesar
de las normas establecidas en el C. de c., los Jueces podan valorar la prueba
en su conjunto, de manera que otros medios probatorios pudiesen desvirtuar
lo que resultara de los libros de comercio. La modificacin que efectu en el
C. de c. la Ley de 21 de julio de 1973 se ha conservado en el art. 31 vigente,
que establece que el valor probatorio de los libros de los empresarios y dems
documentos contables ser apreciado por los Tribunales conforme a las reglas
generales del Derecho. Las reglas a las que se refiere este art. han de entenderse que son las distintas normas sobre la prctica y valoracin de la prueba (v.
entre otros, los arts. 217 y 281 y ss. de la L.E.C. 2000).
En cualquier caso es de destacar, como ha declarado la STS de 15 de junio
de 2006' la declaracin contable no es una declaracin de voluntad, sino
de conocimiento o de verdad, que se refiere a un negocio, a un acto o a un
hecho, que por s misma no obliga aunque puede tener valor como negocio
de fijacin, y est siempre sometida a libre apreciacin parios tribunales (art.
31 C. de c.) ...
2.
172
El rgimen legal de las cuentas anuales es objeto de un estudio ms detenido en el correspondiente captulo dedicado a su elaboracin, aprobacin y
publicacin en el caso de sociedades de capital (v. Captulo 26).
B.
Segn ha quedado indicado, las cuentas anuales estn formadas por el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y la memoria.
a) El balance frente a la concepcin tradicional que lo divida simplemente
en activo y pasivo, comprendiendo este ltimo tanto las obligaciones contradas
por el empresario como los fondos propios de la empresa, aparece en el nuevo rgimen u11a divisin en tres elementos, el activo, c11ya composici11 salvo
algunos cambios en s11 ordenacin sigue siendo la misma, el pasivo est constituido exclusivamente por las obligaciones de la empresa, y separado de ste
el patrimonio neto de la empresa (art. 35.1). El artculo 36 ha definido los tres
elementos indicados del balance: activo, pasivo y patrimonio neto".
b) La cuenta de prdidas y ganancias ha de comprender, tambin con la debida separacin, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado
del mismo. Distinguir los resultados ordinarios propios de la explotacin de los
1io (art. 35.2). De esta fotma la cuenta de prdidas y ganancias nos describe, no
ya simplemente el resultado del ejercicio (que, como indicamos anteriormente,
tambin aparece en el balance), sino cules han sido los componentes positivos y
los negativos que han fo1mado ese resultado, de ma11era q11e a travs de esta cuenta
La definicin de este ltimo ha sido modificada por la disposicin final del R.D. Ley
10/2008, de 12 diciembre.
174
Por otro lado, el Cdigo, adems de dictar unas normas co11cretas sobre
los documentos que forman las cuentas anuales, se ha oc11pado con cierto detalle sobre los criterios de valoracin de los elementos que integran las distintas
partidas que figuran en ellas. Esta valoracin, se dice por el art. 38.1, deber
realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
A co11tinuacin describe con detalle las ms iinportantes reglas de valoraci11
de las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales, partiendo del principio de que tales valoraciones se efectan bajo el presupuesto de que la empresa
contina en funcionamiento (lo que distingue estos criterios, por ejemplo, ele
los que se aplican en el caso de liquidacin de la empresa) y de la idea ele la
continuidad de los mismos criterios de valoracin en los sucesivos ejercicios. El
nuevo art. 38 bis est dedicado al llamado valor razonable, cercano al valor de
mercado, que slo se aplica para determinados elementos patrimoniales.
El contenido de estos principios enunciados en los arts. 38, 38 bis y 39 del C.
de c. en los que se exponen los criterios de registro y valoracin de los elementos
integrantes de las distintas partidas de las cuentas anuales se desarrollan en la parte
segnnda del Plan General de Contabilidad, y tales nor1nas se consideran de aplicacin obligatoria.
D.
ARANA GoNDRA, F.J., Ley de Auditoria de Cuentas (Madrid 1995); NEZ LOZANO,
P. L., El rgimen jurdico de la auditoria de cuentas en el Derecho esjJaol (Sevilla
1989).
La veracidad de las cuentas anuales trata de garantizarse mediante la intervencin de auditores, que como profesionales a los que se exige la condicin de
175
independientes utilizan determinadas tcnicas ele revisin contable, con el objeto ele emitir un informe acerca ele la fiabiliclacl ele los documentos auditados.
l. La auditora de las Cllentas anuales consiste f11ndamentalmente e11 verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel ele! patrimonio, ele
la situacin financiera ele la empresa y sus resultados, ele acuerdo con la normativa que en materia de informacin financiera resulte aplicable. La verificacin
tambin comprender, all donde resulte exigible la elaboracin del informe
ele gestin y la concordancia ele! informe citado con las cuentas.
El rgimen de la auditora est regulado por el R.D. Legislativo 1/2011, ele 1
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditora de Cuentas, qe ha derogado a la Ley 19/1988, de 12 de julio, que haba siclo modificada
en ntunerosas ocasiones. Este H.. D. Legislativo 1/2011, de 1 de julio, responde a la
Disposicin final segunda de la Ley 12/2010 (que modificaba Ja Ley 19/1988) y
que encon1end al Gobierno la refundicin en un nico texto del rgi1nen de la
auditora de cuentas. El reglamento vigente est aprobado por R.D. 1517 /2011, ele
31 de octubre.
La auditora, que deber efectuarse por una persona legalmente autorizada para el ejercicio de esa profesin, tendr como resultado la emisin ele un
informe por el auditor ele su labor, que ha ele contener los elatos que la propia
Ley ele Auditora exige como mnimo (art. 3. ele R.D.Leg 1/2011: en el caso
de sociedades de capital, el art. 269 L.S.C. remite el contenido del informe a la
normativa en materia de auditora), sit1 pe1juicio de otros que sean necesarios
conforme a leyes especiales (as, si se trata ele enticlacles cuyos valores se cotizan en Bolsa, v. arts .. 26 y 35 de la Ley 24/ 1988, de 28 ele julio, ele! Mercado de
Valores).
2. Slo podrn realizar la activiclacl de auditora ele cuentas las personas
fsicas o jurdicas que, reuniendo los requisitos establecidos por la Ley, figuren
inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ele! Instituto ele Contabiliclacl y Auditora ele Cuentas (art. 7 ele R.D.Leg 1/2011 y arts. 25 y ss. ele su
Reglamento). Cabe, por consiguiente, que tenga la consideracin ele auditor
no solamente una persona fsica, sino tambin una persona jurdica que habr
ele estar constituida como una socieclacl ele auditora de cuentas (v. art. 10 ele
R.D.-Leg 1/2011).
La Ley ele auditora, con la finalidad de garantizar la inclepenclencia de los
auditores ha establecido un rgimen amplio y minucioso de incompatibilidades (v.
arts. 13 y siguientes). Igualmente les somete a una rigurosa responsabiliclacl civil y
administrativa (art 22). En materia de responsabiliclacl civil, se establece que ser
exigible ele forma proporcional a la responsabiliclacl directa por los daos causados
por el auditor (o por la sociedad ele auditora) por su actuacin profesional, excluynclose los daos causados por la propia enticlacl auditada o por un tercero.
176
265.2 ele la L.S.C. y arts. 350 a 364 del R.R.M., aplicables a las sociedades de responsabilidad lhnitada y en co111andita por acciones). En estos casos, cuando la minora
que tenga al n1enos el 5 por 100 del capital social solicite del Registrador Mercantil
177
el no1nbramiento del auditor de cuentas dentro del plazo previsto por el art. 265.2
de la L.S.C., los gastos de la auditora sern por cuenta de la sociedad.
LvAREZ MELCN, S., El grupo de sociedades. Las cuentas consolidadas de /ns grupos
de empresas, Barcelona 1992; CERD ALBERO, F., Las c11entas anuales consolidadas, Not. UE, 152 (1997), p. 55 y ss.; DUQUE DOMNGUEZ, J., Las
co11diciones de la consolidacin de las cuentas anuales, en La refornia del
Derecho Esj;aol (Madrid 1987), p. 737 y ss.
El C. ele c., en el ttulo relativo a la contabilidad de los empresarios, ha regulado con detalle la presentacin de las cuentas anuales de los grupos de sociedades, en una forma consolidada. Esto quiere decir que la sociedad dominante,
adems de la presentacin de sus propias cuentas anuales, deber presentar las
de todas las sociedades e11 su cortju11to. Precisame11te se denomina consolidaci11 al hecho de reunir en 11nas nicas c11entas anuales los datos patriino11iales
179
Captulo 10
I. INTRODUCCIN
AA. W., Estudios de Derecho de la competencia (coords. FoNT GALN/PINO ABAD)
(Madrid 2005) AA. W., La modernizacin delDe1echo de la competencia. EnEsp{!'lia y en la Unin Europea (clirs. MARTNEZ y PETITBO) (Madrid 2005); AA.
W., Diccionario de Derecho de la competencia (Dir. VELAsco SAN PEDRO) (Madrid 2006); AA. W., 1i'atado de Derecho industrial. Propiedad industrial, propie-
de Derecho Mercantil
y antitrust. Sistemas de ilcitos (Madrid, 2005); RTIZ BAQUERO, l., La aplicacin jJrivada del derecho de la comjJetencia (Madrid 2011); PASCUAL Y VICENTE,
comjJetencia y Estado (Madrid 2013); PAZ-ARES, C., El ilcito concurrencia]: de Ja dogmtica monopolista a la poltica antitrust,,, R.D.M., 159
(1981), p. 7 y ss.; RT!Z BLANCO, L. et al., Derecho de la competencia europeo y
esjJmiol, Madrid, 2008; PREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., Demcho de la propiedad
industrial, intelectual y de la competencia (Granada 2008); SIGNES DE MESA,
J. !., Derecho de la competencia y estabilidad financiera: el margen de
flexibilidad del rgimen de concentraciones, R. C.D. 12 (2013), p. 61 y ss.;
SIGNES DE MESA, J. l./FERNNDEZ TORRES, !./FUENTES NAHARRO, M., Derecho de la Competencia (Cizur Menor 2013); SORIANO,]. M. y MARTNEZ, M. G.,
Reflexiones sobre la incidencia de la Ley de Economa Sostenible en las
disposiciones de la Ley de Defensa de Ja Competencia, en Gaceta jurdica
de la Unin Europea y de la Competencia (2011), p. 9-22.
J., Mercado,
182
110
se diera en
2. Se produce al propio tiempo en el marco de la competencia un fenmeno co11 matices en parte diversos c11ando la' conc11rrencia entre empresarios se
ve marcada por la utilizacin de prcticas desleales, cosa que acontece cuando
el empresario acude a cualquier medio para atraerse a los consumidores (denigracin de los productos del contrario, publicidad engaiiosa, soborno de los
colaboradores del competidor, etc.). El ordenamiento jurdico tambin interviene aqu con una disciplina de la competencia desleal, mediante la cual se
quiere poner un freno a la libre competencia, de forma que la lucha econmica
no degenere y discurra dentro de unos cauces de lealtad. El rgimen de esta disciplina lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 enero, de competencia desleal,
recie11temente reformada, como tendremos ocasin de indicar ms adela11te
(v. Cap. 11).
Ainbas leyes estn inspiradas por el buen funciona1niento del principio constitucional ele la libertad ele e1npresa en el marco de la economa ele 1nercado. Tan1bin an1bas coinciden en la prohibicin de los actos desleales que falseen la libre
co1npetencia, pero nentras que en la L.D.C. se confa a laAelministracin pblica
la actuacin contra esos actos en tanto afecten al inters pblico, cuando esto no
sucede, tanto esa ley como la Ley 3/1991, de competencia desleal (LCD) confan
4.
183
II.
Sobre la aplicacin de estos artculos por los Jueces y l'ribunales espaoles del orden
civil, v., STS 22junio 2006 (RJ 2006, 4712).
6. V. STC de 4 de mayo de 2009 (RTC 2009, 106). Tambin, v. la STC de 29 de noviembre
de 2010 (RTC 2010, 130).
5.
184
185
A.
Conductas colusorias
AA. VV., Tratado de Derecho de la com:j1etencia (Dir. BENEYTO PREZ), t. I (Barcelona 2005), p. 173 y ss.; ALONSO SOTO, R., Distribuciq comercial y competencia, en Est. Hom. Muoz Planas, p. 85 y ss.; BOTANA AGRA, M., La
distribucin selectiva en el Derecl10 comu11itario de la libre compete11cia,
A. D. Ind., 10 (1984-1985), p. 257 y ss.; DEZ ESTELLA, F., La doctrina del
abuso en los mercados conexos: del Monopoly Leveraging a las Essential
Facilities, R.D.M., 248 (2003), p. 555 y ss.; FERNNDEz-NovoA, C., La fijacin horizontal de precios, A.D. Ind., 10 (1984-1985), p. 166 y ss.; FUENTES
NAHARRO, M., Distribucin selectiva e internet: anlisis de la problemtica concurrencia! del fenmeno desde las resuicciones verticales a la libre
competencia, R.C.D., 2010, nm. 6, p. 117 y ss.; GALN CORONA, E., Acumc
dos rnstrictivos de la competencia (Madrid 1977); G!NER PARREO, C. A., La
distribucin selectiva ante el Derecho comunitario de la libre competencia, R. D. Neg., 49 (1994), p. 18; GRRIZ LPEZ, C., Distribucin selectiva y comercio paralelo, 2007; Disuibucin comercial y Derecho de la competencia:
pasado, presente y futuro de la exencin por categoras de los acuerdos verticales, R.C.D., 2010, nm. 6, p. 37 y ss.; HERRERO SuREZ, C., Los contratos
vinculados (Tying agmements) en el derecho de la competencia (Madrid 2006); La
fijacin de los precios de reventa: nuevos vientos?, R. C.D., 4 (2009), p. 53
187
F.
Bajo esta denominacin la Ley trata ele agrupar tocio tipo de acuerdo entre empresarios, expreso o tcito, que tenga por objeto o efecto el restringir
la competencia en todo o en parte del mercado nacional. A estos efectos, el
artculo 1 parte ele una declaracin, determinada por el artculo 101 TFUE,
excesivamente descriptiva de esa prohibicin, que a ~ontinuacin pretende
aclarar media11te una ent1nciacin cast1stica, si bien no exhaustiva, de tales
supuestos.
a.
As el artculo 1.1 ele la Ley declara que Se prohbe todo acuerdo, decisin
o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscienternente paralela,
que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en tocio o parte del mercado nacional. Por lo tanto, son tres los presupuestos ele este tipo ele prohibicin: (i) la existencia ele una
prctica colusoria (ii) la restricci11 real o potencial ele la competencia y (iii) la
afectacin total o parcial del mercado nacional.
l. Respecto al primero ele los presupuestos, cabe seftalar que el concepto
de prctica colusoria abarca, corno se desprende de la propia norma, cuatro
tipos de conductas:
a) Los acuerdos (que deben interpretarse en sentido amplio, englobando
tanto los pactos escritos como verbales), siendo el ejemplo quiz ms representativo el de los crteles (definidos por la propia Ley en su Disp. Aclic. 4'
como todo acuerdo secreto entre dos o ms competidores cuyo objeto sea la
fijacin de precios, de cuotas ele produccin o ele venta, el reparto de mercados, incluidas las pttjas fraudulentas, o la restriccin ele las importaciones o las
exportaciones).
b) Las decisiones o las recomendaciones colectivas (adoptadas por asociacio11es e1npresariales ll organis111os representativos o corporativos, como puc~
den ser colegios profesionales o asociaciones de fabricantes).
188
2. Como decamos, para que las pncticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por la L.D.C. es tambin necesario que se d un segundo
presupuesto, cual es, que aquellas tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto ele impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en
parte del mercado nacional.
Se trata, como se ha apuntado, ele una prohibicin ele carcter objetivo.
As, la Ley le resulta indiferente tanto la intencionaliclacl de la conducta de
las partes, corno que se produzca o no el resultado perseguic\08 Basta que la
7. V. entre las ms recientes: las SSTS de 2fl de junio de 2009 (RJ 2009, 4242); de 24 de
febrero de 2010 (RJ 2010, 1404); 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7978); 5 de julio de
2012 (RJ 2012/8192); 13 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1680); SAN de 23 de noviembre de 2010 (RJCA 2010, 871); las Resoluciones del Consejo de la CNC de 1 de febrero
de 2010 (JUR 2010, 98157); de 21 de enero de 2010 (AC 2010, 348), 18 de enero de 2010
(AC 2010, 333), de 14 de octubre de 2009 (AC 2010, 206), 28 y 29 de septiembre de 2009
(AC 2009, 2103y2108)y13 de mayo de 2011 (AC 2011, 539).
8. V. STS de 4 de marzo de 2008 (I~J 2008, 1749).
189
b.
BENAVIDES VELASCO,
2' Cuando cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos europeos de exencin por categoras (relativos a la aplicacin del apartado 3 del art.
101 TFUE a determinadas categoras de acuerdos, decisiones ele asociaciones
ele empresa y prcticas concertadas). Dichos reglamentos se aplican en Espaa
aun c11ando las cond11ctas a enj11iciar no afecten al comercio intraeuropeo (art.
1.4 L.D.C.).
191
de De>~cho Me>mntil
ll
C.
192
Tampoco define la Ley lo que debe considerarse como abuso ele dicha
posicin, si bien (una vez ms siguiendo en buena parte al legislador ele la UE,
v. art. 102 TFUE) enuncia con carcter ejemplificativo una serie ele supuestos
concretos que lo son. As declara que el abuso podr consistir, en particular, en:
a) La imposicin, ele forma directa o indirecta, ele precios u otras conclicio_nes comerciales o de servicios
110
equitativost1;
13. STS de 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4881); Res. CNC de 19 de diciembre de 2011
(AC 2011, 2369).
193
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin de servicios (que no tiene paralelo en el art. 102 TFUE);
d) La aplicacin, en las relacio11es comerciales o de servicios, de co11diciones desig11ales para prestaciones equivalentes, q11e coloque a u11os competidores en sit11acin desventajosa frente a otros 14 ;
e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones supleme11tarias que, por s11 nat11raleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relacin con el objeto de dichos contratos 15
Segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la anterior no es una lista
cerrada de prcticas abusivas. De hecho, si variadas son las formas de las prcticas abusivas, 110 son menos las maneras de clasificarlas. De ordinario, suele
decirse que el control del Derecho de la competencia sobre las empresas dominantes se circunscribe a evitar las conductas de explotacin y cond11ctas de
exclusin. Las primeras so11 aq11llas ql1e est11 destinadas a obtener el mximo
beneficio del poder de mercado de que disfruta la empresa dominante. Es por
ello que se dice que las conductas de exclusin crean un pe1juicio directo a
los consumidores. Entre las conductas ele explotacin, cabe destacar las prcticas de precios excesivos, lnitacin de la prod11ccin o discriminacin. Por
Sll parte, son co11dl1ctas de excll1si11 aql1l1as que resulta11 pe1judiciales para
la estrl1ct11ra competitiva del mercado, es decir, para los competidores, ya sean
actuales o potenciales. Las conductas de exclusin comprenden las prcticas
de vinculacin, la denegaci11 de Sl1mit1istro o licencia, los descuentos fidelizadores, los precios predatorios, la compresin ele mrgenes y las prcticas de
empaquetamiento.
D.
194
. La L.D.C. enuncia tres supuestos, ele distinta naturaleza, que estn exceptuados de las conductas prohibidas anteriormente referidas a actos colusorios,
abuso de posicin dominante y falseamiento de la libre competencia por actos
desleales (v. arts. 4, 5 y 6).
sta es, segn nos indica Ja exposicin de motivos de Ja Ley, una de las
novedades de la misma que pasa del rgimen de autorizacin singular (vigente
con la anterior Ley) a un sistema de exencin legal en lnea con el modelo
comunitario.
16. V. Res. TDC de 5 de abril de 2000.
17. En su caso los rganos co1npetentes en esta materia por las Comisiones ele Defensa de
la Competencia de las Comunidades Autnomas.
195
1
l
F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CAIERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil
196
operaciones: fusin, adquisicin del control ele la totalidad o parte de otra empresa, creacin ele una empresa en participacin y, en general, la adquisicin
del control coqjunto sobre una o varias empresas, cuando stas desempeen ele
forma permanente las funciones ele una entidad econmica autnoma.
En el apartado 2 del mismo precepto el legislador intenta profundizar en
este difcil concepto proporcionando una enumeracin ilustrativa de fuentes
de las que pueda surgir ese control, centrndose esencialmente en que cual-
197
quiera ele ellas permita ejercer Una infl11e11cia decisiva sobre una empresa, y
en particular, en: a) derechos ele propiedad o ele uso ele la totalidad o ele parte
ele los activos ele una empresa; b) contratos, derechos o cualquier otro medio
qt1e pern1itan infl1r decisivamente sobre la composicin, las deliberaciones o
las decisiones de los rganos de la empresa)>.
Finalmente, incl11ye, e1111n intento de abarcar todas aq11ellas sit11aciones ele
control no previstas por su literaliclacl, una referencia al concepto ele control
contenido en el art 4 ele la Ley del Mercado ele Valores.
Con10 se sabe, el art. 4 L.M.V. tras su ltima 1nodificacin, qued vaco de
contenido, remindose ahora al art. 42 C. de c., que contiene una definicin de
gn1po de sociedades f11ndada, precisamente, en el ele1nento del control societario.
Termina este precepto, despus ele haber apuntado un concepto tan amplio de co11centracin, sefi.alando los sup11estos q11e a estos efectos determinados conglomerados no tienen la consideracin ele concentracin (cf1: art 7. 3
ele la L.D.C.). El Reglamento ele la Ley, en sus arts. 4 y 5, dicta a su vez normas
sobre el clculo ele la cuota ele mercado y del volumen ele negocios.
Tras esa difusa r1oci11 de concentracin, e11 la qt1e lo relevante en este caso
es centrarse en el momento de Sll co11stitucin o formacin, el art. 8 L.D.C.
delimita el campo ele aplicacin ele la Ley a las concentraciones partiendo ele la
base de qt1e conct1rra t1na de las- dos circu11stancias siguientes:
a) Que con10 consect1e11cia de la concentracin se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante ele producto o
servicio en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido dentro del
mismo (quedarn sin embargo exentas ele este procedimiento ele control tocias
aquellas co11ce11traciones en las qt1e, au11 cumpliendo lo referido a11teriormente: (i) el volumen ele negocios global en Espaiia ele la sociedad adquirida o ele
los activos adquiridos en el ltimo ejercicio contable no supere la cantidad ele
10 millones ele euros (ii) siempre y cuando las partcipes no tengan una cuota
individual o conjunta igual o superior al 50 % en cualquiera ele los mercados
afectados, en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido dentro
del mismo);
b) Que el volumen ele negocios global en Espaiia del cortjunto ele los partcipes supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad ele 240 millones ele
euros, siempre qt1e al menos dos de los partcipes realice11 individt1alme11te en
Espaiia un volumen ele negocios superior a 60 millones ele euros.
Quedan al margen ele estos supuestos aquellas concentraciones ele dimensin europea tal como se definen en el Reglamento (CE) nm. 139/2004 del
Consejo, ele 20 ele enero, sobre el control ele las concentraciones entre empre198
sas, salvo q11e la co11centracin }1aya siclo objeto de 11na decisin de remisin
por la Comisin Europea a Espaia conforme a lo establecido en el artculo 9
del citado Reglamento.
B. - Rgimen del control de las concentraciones
a.
Notificacin a la CNMC
No obstante, esta obligacin de notificacin no afectar a las co11centraciones ele dimensin comunitaria (reguladas por el Reglamento (CE) 139/2004),
salvo que la Comisin Europea hubiera clecicliclo remitir la concentracin a las
autoridades espaiolas.
Las concentraciones de dimensin comunitaria y por tanto sttjetas a notificacin a la Co1nisin Europea sern aquellas que alcanzan deter1ninados tnnbrales
establecidos en dicho Reglamento: (i) en las que el volumen de negocios total a
nivel 1nundial del conjunto de en1presas afectadas supera los 5.000 millones de
euros y (ii) el volu1nen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos ele las e1npresas afectadas por la concentracin supere los
250 1nillones ele euros (art. 1.2), salvo que cada una de las empresas afectadas por
al concentracin realice 1ns de su vohnnen de negocios total comunitario en un
nlis1no Estado miembro.
Tatnbin se considerarn de dimensin co1nunitaria las concentraciones que
-aun no alcanzando los ai1teriores tunbrales- supongan (i) un volu1nen de negocios total a nivel 1nundial del conjunto ele las e1npresas afectadas que supere
los 2. 500 millones de euros, y ade1ns (ii) en al menos tres Estados 1niembros, el
volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados,
al tnenos por dos de las e1npresas afectadas, supere los 25 n1illones de euros, y asimisn10, el volu111en ele negocios realizado individuahnente en la Comunidad por
al menos dos ele las e1npresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que
199
11
cada una ele las e1npresas afectadas realice ms de dos tercios de su volumen de
negocios total en la Unin Europea en un ms1no Estado 1niembro (art. 1.3). En
tales casos, las empresas involucradas estn obligadas a notificar a la Comisin la
operacin de concentracin.
El plazo del que dispone Ja CNMC para dictar y notificar sus resoluciones
vara segn Jos trmites del procedimiento y segn los casos, operando el silencio en sentido positivo (arts. 36 y 38).
b.
200
c.
Si no se notifica la formacin de una caneen tracin a la CNMC, infringiendo lo previsto en la L.D.C. se considera como una falta administrativa y puede
dar lugar a 1111 procedimiento sancionador.
201
La Ley establece que a diferencia con el supuesto de notificacin espontnea, aquellas concentraciones notificadas a requerimiento de la CNMC no se
beneficiarn del silencio positivo previsto en el art. 38.
Establece la Ley adems que transcurrido el plazo para notificar sin que se
haya llevado a efecto, la Direccin de Investigacin de la propia CNMC podr
iniciar de oficio el expediente de control de conce11traciones, sin perjuicio de
la aplicacin de las sanciones y multas coercitivas previstas en los. arts. 61 a 70.
V.
ARPIO SANTACRuz,J. L., Las ayudas jiblicas ante el Derecho europeo de la com:petencia (Madrid, 2000); IGLESIAS, J. L., Las ayudas estatales en la legislacin
espaola sobre proteccin de la competencia, R.D.M. (1986), p. 143 y ss.;
RODRGUEZ MIGUEZ,J. A., Las ayudas pblicas en la nueva Ley de defensa
de la competencia, Not. U.E., nm. 300, 2010, p. 45 y ss.; SIGNES DE MESA,
J. l., Instituciones financieras y Derecho de la competencia en el contexto
actual de la crisis: el rgimen de ayudas de Estado, R.D.B.B. 115 (2009),
p. 133 y SS.
La Ley ha ampliado la competencia de la CNMC respecto al control de la
concesin de las ayudas pblicas, con el fin de que la Comisin pueda informar
202
La CNMC establecer, dice la Ley, los medios de informacin y comunicacin necesarios para que la informacin recibida est a disposicin de los rganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autnomas. Adems
pclr requerir cualquier informacin en relacin con los proyectos y las ayudas
concedidas por las Administraciones pblicas.
203
204
VII.
206
Una novedad importante ele la L.D.C. consiste en la inclusin ele normas que incorporan la denominada poltica ele clemencia" (cfr. arts. 65 y 66
L.D.C.), en virtud ele la cual se puede eximir a una empresa o persona fsica del
pago ele la multa cuando haya aportado pruebas sustantivas para la investigacin ele la existencia ele un crtel. El beneficio ele la exencin ele la multa slo
se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado dichos elementos
ele prueba, mientras que a los que con posterioridad aporten otras pruebas referentes al crtel -con un valor significativo- slo se les aplicar ln1a reduccin
de la multaH1
Ejen1plos ele la aplicacin de esta poltica de cle1nencia en el tnbito co1nunitario, que se lleva a cabo con arreglo a la Co1nunicacin de la Comisin relativa a
la dispensa del pago de las 1nultas y la reduccin de su importe en casos de crtel
Captulo 11
La competencia desleal
SUMARIO:
J,
del rgimen legal de la competencia desleal y la publicidad, llevada a cabo por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre (Madrid 2011); CUESTA RUTE,j. M.' DE LA, Curso
de Derecho de la publicidad, p. 127 y SS. (Pamplona 2002); EMPARANZA SOBEJANO, A./MARTNEZ SANZ, F., Comentario prctico a la Ley de competencia desleal
(Madrid 2009); FONT GALN, J. l. y MIRANDA SERRANO, L. M., Competencia
desleal y antitiwt. Sistemas de ilcitos (Madrid 2005); GARCA PREZ, R., Libre
cilmlacin de mercancas y comjJetencia desleal en la Comunidad Europea (Madrid
2005); GMEZ SEGADE,j. A., La nueva clusula general en la L.C.o,,,, en
Est. Hom. Femndez-Novoa (Madrid 2010), p. 331 y ss.; MASSAGUER,J., Comentario a la Ley de ComjJetencia desleal (Madrid 1999); DEM, El nuevo Derecho
contra la comjJetencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prcticas come>'
ciales desleales,(Madrid 2006); DEM, La proteccin de los signos distintivos y prestaciones objeto de propiedad intelectual por medio de la Ley de
209
Competencia Desleal, en Problemas actuales de De1echo de la j1ropiedad industrial (dir. MORRAL SoLDEVILLA, R.) (Cizur Menor 2011), p. 157 y ss.; MAR.T
MOYA, V., <<Consec11encias del principio ele armonizacin plena de la Directiva 2005/29 sobre prcticas comerciales desleales, a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE, R.D.M. 283 (2012), p. 325 y ss.; MENNDEZ, A., La
comj1etencia desleal (Madrid 1988); NADAL ARCE, S. DE, Quince a\os de Ley
de competencia desleal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los
tipos de deslealtad, RJC., 1 (2007), p. 105 y ss.; TERO LASTRES,]. M., La
"uniformizacin" de la competencia desleal, en Est. Hom. Muoz Planas, p.
585 y ss.; PAZ-ARES, C., <<Constit11ci11 econn1ica y competencia desleal,
A.D.C. (1981), p. 927 y ss.; Rmz PERIS, J. I., Panormica de la reforma en
materia de competencia desleal, p. 379 y ss.; SNCHEZ-CALERO GUILARTE,
J., La ampliacin del concepto de competencia desleal, en Est. Hom. Fe1c
nndez-Novoa (Madrid 2010), p. 391 y ss.; SuOL LUCEA, A., Los elementos
estructurales que definen la conducta sometida a la Ley de Competencia
Desleal,,, R.D.M. 284 (2012), p. 181 y ss.; VILLACMEZ RoDIL, ComjJetencia
desleal (Granada 2000); Vrncs SORIANO, M., El comercio internacional en el
nuevo Derecho esj1aol de la competencia (Un anlisis del art. 4 de la Ley esj1aifola
de competencia desleal de 1991) (Madrid 1992).
A.
Consideraciones generales
210
art. 33).
La L.C.D., ha sido reformada ampliamente por la Ley 29/2009, de 30 de dicien1bre, por la que se modifica el rgimen legal de la co1npetencia desleal y de
la publicidad para la 1nejora de la proteccin de los consu1nidores y usuarios, con
motivo de la introduccin en nuestro ordenamiento de las Directivas 2005/29/CE
relativa a las prcticas comerciales desleales de las e1npresas con los consumidores y
la 2006/ 114/ CE sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa. Con esta refonna la tutela de los consu1nidores ha adquirido una tnayor vitalidad, tutela que,
adems, no debe entenderse slo de manera colectiva, pues aunque el Pre1nbulo
de la propia Ley habla de los intereses Colectivos)) de los consumidores, encontra1nos en el articulado referencias que permiten afirn1ar que el inters individual
de cada 11no de ellos es igualmente inerecedor de la tutela que persigue la Ley.
Asimis1no, la adicin al artculo 1 L.C.D. de la publicidad ilcita co1no objeto de
la prohibicin legal, refuerza esa voluntad de proteccin al incluirla de manera
expresa co1no supuesto de deslealtad concurrencial. Se trata de una tutela que se
concibe originariamente para la defensa de los competidores frente al responsable
del acto publicitario ilcito, pero cuyos efectos es incuestionable que afectarn a los
consumidores y permitirn a estos utilizar la proteccin que ofrece la Ley si aquel
acto resulta subsu1nible en cualquiera de las clusulas de sta.
211
re~
3.
212
II.
La L.C.D. utiliza una chusula general para delimitar qu actos pueden ser considerados desleales (art. 4) y posteriormente enuncia un conjunto de supuestos, relativamente concretos, en los que se describen determinados actos de competencia desleal (arts. 5 a 18)". Nos corresponde
ahora prestar atencin a la delimitacin, con carcter general, del acto ele
compete11cia desleal, definido en la cl11st1la general contenida en el art~
culo 4, tarea esta difcil, por la falta de concrecin de la Ley en este punto, si
bien es cierto que en todos los ordenamientos se sigue en general el criterio
de establecer primero una clusula general prohibitiva de la competencia
general y despus una enunciacin ele supuestos concretos de comportamientos prohibidos.
El artculo 4 sigue (al igual que antes ele la reforma, haca el art. 5) reputando desleal todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de
la buena fe,,, partiendo ele un criterio ele buena fe objetiva, prescindiendo de la
intencionaliclacl (dolo o culpa)n.
La buena fe o las nor1nas de correccin y buenos usos nlercantiles son conceptos jurdicos indeter1ninados que, como se ha dicho con acierto, pueden variar de
contenido segn exija la evolucin y el ca111bio de las concepciones vigentes en la
sociedad, siendo niles para in1poncr a lodos los participantes en el 1nercado nna
correccin mnin1a en su fortna de actuar. Pero sin que las prcticas concurrencia-
4.
5. V. SSTS 1 abril 2002 (Rj 2002, 2530) y 19 abril 2002 (RJ 2002, 3306); 24 noviembre 2006
(RJ 2007, 262); 28 noviembre 2007 (l~J 2007, 8455).
O. STS de 1 de julio de 2010 (RJ 2010, 2662) en la que declara la infraccin del antiguo art.
213
les inc1noclas para los competidores puedan ser calificadas snple1nente por ello
como desleales 7 ,
La buena fe objetiva se convierte as en la disciplina ele la co1npetencia e1npresarial, al igual que sucede en otros sectores del ordenamiento, en la expresin
ele un genrico deber de co1nportan1iento leal. El principio general ele la buena fe
debe operar no simplemente co1no criterio valorativo que contribuir a construir
los distintos tipos de comportamiento desleal, sino que tan1bin servirn para interpretar de una for1na sistemtican1ente correcta los supuestos de hecho conte1nplados en las clusulas especiales de la Ley.
No obstante, adems de incorporar literalmente la clusula general del antiguo artculo 5, el nuevo artculo 4 L.C.D. ha desarrollado el entendimiento de
lo que constituye u11 comportamiento contrario a las exigencias de la b11ena fe
en las relaciones con los cons11midores y usuarios, incorporando as una presuncin de q11e el comportamiento de un empresario o profesional es contrario
a la b11ena fe si concurren dos requisitos (cumulativamente):
a) que el empresario o profesional acte de forma contraria a la diligencia
profesional, definindose sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prcticas honestas del
mercado;
b) que el resultado efectivo o potencial de esa prctica profesionalmente
negligente tenga efecto sobre el comportamiento de los consumidores, es decir,
q11e se traduzca en una distorsin significativa o sustancial del con1portamiento
econmico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario
de la prctica, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo co11creto
de consumidores.
7.
8.
9.
SSTS de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4611); 13 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5594).
STS de 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3478); 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262).
STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8590).
214
ele 2007; 19 y 28 y 29 mayo ele 2008]; 2". Que no establece un principio abstracto
objeto ele desarrollo en los artculos siguientes [SS. 24 de noviembre ele 2006 y 23
de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], sino un supuesto ele ilicitud con sustantividad
propia (SS. 24 ele noviembre ele 2006 y 23 ele marzo de 2007), que entraa una
nor1na con1pleta (S. 29 ele clicie1nbre de 2006), por lo que no cabe su alegacin si
los actos se contemplan en otra nomm [SS. 7 de junio ele 2000 (RJ 2000, 5097), 23
de junio (RJ 2005, 4930) y 28 de septiembre ele 2005 (RJ 2005, 8889)]. Su plena autono1na se 1nanifiesta en que no puede valorarse en relacin con los actos tpicos
de los arts. 6 a 17 (tras la refor1na, arts. 5 a 18), pues no tiene carcter integrativo o
(RJ 2000, 5288); 15 de junio de 2001; 19 ele febrero ele 2002; 14 de julio de 2003; 21
de octubre de 2005; 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2229)]. Se trata de conseguir
que los agentes econmicos co1npitan por mritos o por eficiencia y no <~1nediantc
la realizacin ele co1nporta111ientos que supriman, restrinjan la estructura con1pctiw
tiva del 1nercado o la libre formacin y desarrollo de las relaciones econ1nicas del
mercado" [SS. 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262) y 23 de marzo ele 2007 (RJ
2007, 2317) ]; y, 4. La infraccin del art. 5 L.C.D. obliga a identificar las razones en
que se funda la deslealtad de la conducta [S. 24 ele noviembre de 2006 (RJ 2007,
262)] 1 sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la de1nanw
Aun cuando la clusula general contenida en la Ley sirve ele gua para la
calificacin de un acto como de competencia desleal, siguiendo una cierta tra
dicin contenida en otros ordenamientos y tambin en el nuestro, la L.C.D. ha
tipificado una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal,
con el fin de dotar de una mayor certeza al rgimen sobre esta materia, lo que
parece imprescindible dada la indefinicin de la Ley a la hora de formular
aquella clusula general.
216
AllELLA MAESTRANZA, M.
12. STS de 1 de diciembre de 2005 (llj 2005, 7746) y STS de 13 de junio de 2006 (RJ 2006,
4607).
13. STS de 2 de junio de 2005 (Rj 2005, 9717) y de 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1617).
14. STS de 4 de julio de 2005 (llj 2005, 5093).
217
218
afirmacin en el n1ercado.
el) Los ele a/nvvechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin adquirida por otro en el mercado (art. 12) 20 Se produce una
competencia desleal por quien equipara sus prestaciones con las ele un competidor con el q11e colabor en el pasado, buscando as crear una confusin entre
ambos21 .
e) Los ele violacin de secretos industriales o empresariales ele oua persona ele
forma ilcita (cfr. art. 13).
f) La induccin a trabajadores, /Jroveedores y clientes a la infraccin de un contrato
cuando tengan por objeto la difusin o explotacin ele un secreto industrial o
empresarial o vayan acompaadas ele circunstancias tales como el engao, la
intencin ele eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas (art. 14) 22
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
B.
ALFARO GUILA-REAL, J., Competencia desleal por infraccin ele las normas,
R.D.M. (1991), p. 667; EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia desleal (Madrid 2000); LEMA DEVESA, C., Publicidad engaosa y
exageracin publicitaria, separata (Madrid 1998), p. 235 y ss. y Los actos
de engao en la Ley de Competencia Desleal, en Est. Hom. Fernndez-Novoa (Madrid 2010), P 355y ss.; MASSAGUER/MONTEAGUDO, La confusin
en el Derecho contra la competencia desleal, R.G.D., 625-626 (1996), p.
11615 y ss.; PALAU RAMREZ, F., La clusula hasta fin de existencias en
las ofertas promocionales (A propsito del juicio cleontolgico realizado
por el.Jurado ele la Asociacin ele Autocontrol ele la Publicidad), R.G.D.,
676-677 (2001), p. 759 y ss.; PORFIRIO CARPIO, L. J., La discriminacin de
consumidores como acto de com/Jetencia desleal (Madrid 2002); SNGHEZ-CALERO
GurLARTE,j., La venta a prdida como supuesto ele competencia desleal,
R.G.D., 589-590 (1993), p. 101l43.
a) Los ele confusin con la actividad, las prestaciones" o el establecimiento
ajenos (cfr. art. 6). El riesgo ele asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin se considera por el legislador suficiente para fundamentar la deslealtad ele la prctica.
b) Los que impliquen una /mblicidad engmiosa f1or omisin o silencio del anttnciante. Estos actos de omisi11 enga11osa vienen tipificados en el recientetnente
reformado artculo 7 L.C.D. y comprenden seis supuestos: 1) la falta total de inforJTlacin necesaria o su ocultacin; 2) la informacin ofrecida de forma poco
clara; 3) la informacin que resulte ininteligible; 4) la informacin ambigua; 5)
la informacin facilitada en un momento inadecuado; y 6) Ja publicidad encubierta (esto es, aqulla en la que no se da a conocer el propsito comercial de
esa prctica, cuando no resulte evidente por el contexto).
c) Las denominadas tras la reforma jJrcticas agresivas, esto es, comportamientos susceptibles de mermar de manera significativa la libertad ele eleccin
del destinatario o ele alterar mediante acoso, coaccin, uso de la fuerza o influencia indebida, su comportamiento econmico en relacin al bien o servicio
ele que se trate. (art. 8). A estos efectos se considerar influencia indebida la
23.
220
SSTS de 21 de noviembre de 2000 (l~ 2000, 9297); 7 de julio de 2002 (RJ 2002, 5903):
17 de octubre de 2002 (RJ 2002, 87GG); 17 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 202); 14 de
julio de 2003 (RJ 2003, 4634); 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6999); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8362); 21 de junio de 2006 (I~J 2006, 4543), 4 de marzo de 2010
(RJ 2010, 1454); 30 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 60863); 16 de noviembre de 2011
(HJ 2012, 1495).
Conductas engaosas
24. V. 1 entre otras muchas, sobre ventas con regalo, SSTS de 30 mayo de 2002 (ltj' 2002,
4575); 9 ele julio de 2002 (RJ 2002, 5903); 20 ele octubre de 2002 (RJ 2002, 9315); 16 de
diciembre de 2002 (RJ 2002, 10968); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8362); 11 de
diciembre de 2003 (Rj 2003, 8657); 24 de junio de 2005 (RJ 2005, 4927). Por otro lado,
la Ley Org~tnica 14/2003 ha aii.adido un nuevo apartado 3 al artculo 15, calificando
co1no acto de con1petencia desleal la contratacin de trabajadores con infraccin de la
Ley de Extranjera. Sobre infraccin de nonnas de transporte, STS de 29 de dicie1nbre
de 2006 (RJ 2007, 1714).
25. STS de 30 de mayo ele 2005 (HJ 2005, 4245).
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26.
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Conductas agresivas
ticas coactivas (en las que se haga creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento comercial hasta haber contratado, v. art. 28) o de acoso
(como las visitas en perso11a al domicilio del cons11midor ignorando sus peticiones para que el empresario o. profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella; las propuestas no deseadas y reiteradas por fax, telfo110, correo,
etc.; v. art 29), todas ellas prohibidas.
Tambin enumera como prohibidas una serie de conductas (art. 31) que
tutelan al consumidor frente a los actos de obstaculizacin en el ejercicio de sus
derechos (v.gr. presentacin de reclamaciones), frente a la imposicin unilateral de obligaciones sobre el consumidor o, incluso, frente a la manipulacin
sentimental por parte del empresario o profesional (haciendo creer al consumidor que su trabajo o sustento corren peligro si aqul no contrata el bien o
servicio).
V.