LUIZA BARROS ROZAS

COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS E A

SUA INSERO NA REALIDADE JURDICA BRASILEIRA
POR UMA NOVA COMPREENSO EPISTEMOLGICA DO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

DISSERTAO DE MESTRADO
ORIENTADORA: PROFESSORA DRA. DILMA DE MELO SILVA

FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2009

LUIZA BARROS ROZAS

COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS E A

SUA INSERO NA REALIDADE JURDICA BRASILEIRA
POR UMA NOVA COMPREENSO EPISTEMOLGICA DO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao

em Direitos Humanos da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para a
obteno do ttulo de Mestre em Direitos Humanos, sob a
orientao da Professora Dra. Dilma de Melo Silva

FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2009

Banca Examinadora
__________________________
__________________________
__________________________

Agradecimentos

Prof. Dra. Dilma de Melo Silva, pela orientao dedicada e por toda confiana
que desde o incio depositou em mim e neste trabalho, concedendo-me plena liberdade no
desenvolvimento do tema escolhido.
Ao Prof. Dr. Kabengele Munanga, por ter me propiciado a rica oportunidade de
ingressar no Mestrado em Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, bem como pelas crticas construtivas feitas durante o exame de qualificao,
que me proporcionaram maiores reflexes sobre o objeto desta pesquisa.
Prof. Dra. Nina Beatriz Stocco Ranieri, que desde a participao na banca de
defesa de minha monografia de final de curso, no final de 2003, incentivou-me a
prosseguir nos estudos acadmicos, bem como pela oportunidade de convvio e trabalho
nas aulas de Teoria Geral do Estado, no Instituto de Relaes Internacionais da USP.
Prof. Dra. Eunice Aparecida de Jesus Prudente, que tambm participou do meu
exame de qualificao, pela leitura minuciosa do texto e pelas sugestes que possibilitaram
o aperfeioamento desta pesquisa.
Ao Dr. Srgio Gardenghi Suiama, Procurador da Repblica em So Paulo, com
quem tive o privilgio de estagiar no Ministrio Pblico Federal, por todas as contribuies
que recebi ao longo deste estudo e pelo interesse em acompanhar as minhas reflexes.
minha me Lia, pelo apoio incondicional e pela constante torcida.

Lista de Siglas
FUNAI Fundao Nacional do ndio
Fuvest Fundao Universitria para o Vestibular
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IDH ndice de Desenvolvimento Humano
INCLUSP Programa de Incluso Social
INEP Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais
IPEA Instituto de Pesquisa Econmica e Aplicada
LDB Lei de Diretrizes de Bases
OIT Organizao Internacional do Trabalho
PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios
PNDH Programa Nacional de Direitos Humanos
UFBA Universidade Federal da Bahia
USP Universidade de So Paulo

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo da poltica de cotas para negros nas
universidades pblicas e sua compatibilidade com os princpios constitucionais da
igualdade e da proporcionalidade. O estudo traz como principal referncia a experincia
norte-americana, buscando adapt-la nossa realidade nacional, mediante anlise de
projetos de lei e de aes j adotadas em algumas universidades pblicas brasileiras.
Portanto, esta pesquisa aborda as principais divergncias a respeito da implementao da
reserva de vagas para negros e a possibilidade de se estabelecer um sistema de
discriminao positiva para a efetiva proteo dos direitos humanos.

Palavras-chave: Ao afirmativa Igualdade Negros Universidade Pblica

Transformao Poltica Pblica - Justia

ABSTRACT

The present paper has the purpose of studying the quotas policy for black
population in public universities and their compatibility with the equality and solidarity in
the constitutional principles. As a principal reference, the research brings the American
experience, looking for its adaptation in our national reality through the analysis of law
projects and actions already adapted for Brazilian public universities. Therefore, this
research broaches the principal disagreements about the introduction of quotas policy for
black population and the possibility of establishing a positive discrimination system for the
effective protection of human rights.

Key-words: Affirmative actions Equality Black population Public university

Transformation Public Politics Justice

SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................................................................... 8
1. O PRINCPIO DA IGUALDADE................................................................................................. 14
2. AES AFIRMATIVAS ................................................................................................................ 20
2.1. Fundamentos para as aes afirmativas ................................................................................... 25
2.1.1. Teoria da justia compensatria .................................................................................... 25
2.1.2. Teoria da justia distributiva .......................................................................................... 26
2.1.3. Teoria mista ...................................................................................................................... 27
2.2. Aspectos positivos e crticas s aes afirmativas ................................................................. 27
3. A EXPERINCIA NORTE-AMERICANA DE AES AFIRMATIVAS........................ 33
4. A EXPERINCIA BRASILEIRA ................................................................................................ 47
4.1. Antecedentes histricos ............................................................................................................. 47
4.2. Existe racismo no Brasil? .......................................................................................................... 50
4.3. Polticas adotadas em universidades pblicas brasileiras ...................................................... 58
4.3.1. Universidade do Estado da Bahia (UNEB) .................................................................. 59
4.3.2. Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)....................................................... 59
4.3.3. Universidade de Braslia (UNB) .................................................................................... 60
4.3.4. Universidade Federal da Bahia (UFBA)....................................................................... 60
4.3.5. Universidade Federal do Paran .................................................................................... 61
4.3.6. Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) ..................................................... 62
4.3.7. Universidade Estadual do Amazonas (UEA) ............................................................... 62
4.3.8. Universidade de So Paulo (USP) ................................................................................. 63
4.4. A legislao educacional ........................................................................................................... 66
5. A RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS
E SUA COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL ............................. 71
5.1. O princpio constitucional da igualdade .................................................................................. 80
5.2. O princpio constitucional da proporcionalidade.................................................................... 92
CONCLUSO ........................................................................................................................................ 98
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................... 102

INTRODUO

O tema a ser desenvolvido na dissertao Cotas para negros nas

universidades pblicas e a sua insero na realidade jurdica brasileira Por uma
nova compreenso epistemolgica do princpio constitucional da igualdade. Por ter
natureza interdisciplinar, o assunto em questo pode ser abordado sob diversos
ngulos, quais sejam, o filosfico, o antropolgico, o econmico e o jurdico. O
presente trabalho, contudo, tem por objetivo o estudo da viabilidade das cotas sob o
aspecto jurdico, por meio da anlise da constitucionalidade desta ao afirmativa
em face do princpio da igualdade, incluindo-se, tambm, uma breve abordagem
sobre os princpios da proporcionalidade e da solidariedade.
Importante frisar que, em virtude da abrangncia do tema, a presente
pesquisa tem como enfoque a poltica de cotas para negros nas universidades
pblicas sob o aspecto constitucional e principiolgico, de modo que no sero
apreciadas outras questes tangenciais, como a autonomia universitria, os aspectos
antropolgicos e sociolgicos do racismo ou mesmo outras espcies de aes
afirmativas.
Justifica-se a abordagem do tema em tela como resultado da busca incansvel
pela realizao de justia racial. A ausncia da populao negra na universidade, em
especial na universidade pblica, representa uma das maiores mazelas da sociedade
brasileira. Apesar de a universidade pblica ser um dos poucos redutos de reflexo
crtica em nosso pas, constitui, por outro lado, um dos maiores exemplos de
aristocracia racial: mesmo aps a adoo de diplomas legais de combate
discriminao, continua ela sendo o espao do homem branco.
Segundo dados do Censo Demogrfico de 2000, os negros representam
aproximadamente 76.000.000 (setenta e seis milhes) de indivduos, o equivalente a
cerca de 45% da populao total, o que faz do Brasil o pas com a segunda maior
populao negra do mundo, superado apenas pela Nigria. J de acordo com o INEP
e o IBGE, a populao do Brasil de aproximadamente 180 milhes de pessoas,

sendo que 53% so brancos. Desse nmero, 72,9% concluem o ensino superior. Por
outro lado, os negros somam 47%, ou seja, praticamente metade da sociedade,
porm apenas 3,6% conseguem concluir o curso superior. A cor do campus,
portanto, diferente da cor da sociedade. Esse quadro de desigualdade racial ainda
mais dramtico se verificarmos que essa pequena parcela de negros est
concentrada em cursos de baixa demanda. Portanto, sem acesso educao de
qualidade e ao mercado de trabalho, os negros so deixados margem da
convivncia social e da experincia democrtica na comunidade poltica, restandolhes nfimas oportunidades de ascenso social no Brasil.
Nota-se que, apesar da escolaridade mdia ter aumentado continuamente ao
longo do sculo XX, para todos os brasileiros, a diferena apontada manteve-se
absolutamente estvel, gerao aps gerao. A estratificao racial no ensino,
portanto, vem de longa data e inegvel.
Ora, no pode o Direito ficar indiferente diante de um quadro de absoluta
desigualdade. Onde h privilgio racial no h universalismo. Onde no h
universalismo no h justia. E Direito desvinculado de Justia no tem razo de
existir.
A justia, a exemplo de outras artes ou ofcios, uma virtude voltada
inteiramente para os outros e no para o prprio sujeito. A procura da vantagem
pessoal mesmo o oposto de toda manifestao de justia. Segundo Aristteles, de
todas as virtudes, a justia a nica que se ocupa do bem alheio. Tal assertiva,
embora exagerada, sublinha a essncia altrustica da justia, que o liberalindividualismo moderno procurou negar.1
Assim, cabe ao sistema jurdico estabelecer medidas de compensao com o
intuito de concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os
demais indivduos, que no sofreram as mesmas espcies de restries. Aps mais
de 300 anos de escravido, os afrodescendentes exigem uma compensao, e
garantir o acesso ao ensino superior uma possvel forma de reparao.
1

COMPARATO, Fbio Konder. tica direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia
das Letras, 2006. p. 525.

10

O estudo da poltica de cotas para negros nas universidades pblicas ,

portanto, questo bastante relevante neste cenrio de excluso racial. Ademais, o
questionamento em torno da constitucionalidade dessa poltica afirmativa uma
oportunidade para se discutir o direito como instrumento de transformao social e
formas de interpretao do princpio da igualdade compatveis com o Estado
intervencionista.
Ademais, a implementao recente de um sistema de cotas para estudantes
negros no ensino superior um fenmeno que rompe radicalmente com a lgica de
funcionamento do mundo acadmico brasileiro desde a sua origem no incio do
sculo passado. A poltica de reserva de vagas est provocando um
reposicionamento concreto das relaes raciais em nosso meio acadmico,
comeando pelo universo discente da graduao, porm com potencial para
estender-se ps-graduao, ao corpo docente e aos pesquisadores.2
O iderio das cotas aponta, por conseguinte, para diversos questionamentos
tericos e metodolgicos muito mais densos e amplos do que primeira vista
podiam parecer.
A importncia do tema tambm se deve ao fato de que as aes afirmativas
para negros em instituies pblicas de ensino superior constituem um modelo que
vem sendo adotado em diversos projetos legislativos e discutido em aes no
mbito do Poder Judicirio.
Esta dissertao est dividida em cinco captulos, sendo que o primeiro deles
abordar o princpio da igualdade, traando-se a definio de princpios jurdicos e
sua diferenciao em relao a regras jurdicas, assim como a sua evoluo histrica
e a importncia da classificao desta norma em igualdade formal e igualdade
material.
O segundo captulo dedicar-se- conceituao das aes afirmativas, aos
seus fundamentos jurdicos, analisando-se as teorias da justia compensatria,

CARVALHO, Jos Jorge de. O confinamento racial do mundo acadmico brasileiro. Revista USP, So
Paulo, n. 68, p. 88, dez./fev. 2005/2006.

11

distributiva e mista, e ao estudo de seus aspectos positivos e negativos, chamandose a ateno para a preponderncia de seus benefcios.
O terceiro captulo, por sua vez, ocupar-se- da experincia norte-americana
de aes afirmativas, em especial das cotas para negros nas universidades pblicas,
apontando-se o modo como tais polticas influenciaram o sistema jurdico
brasileiro.
J o quarto captulo tratar da experincia brasileira de aes afirmativas,
analisando-se os seus antecedentes histricos, as controvrsias sobre a existncia de
racismo no Brasil, os critrios adotados por algumas universidades pblicas
nacionais e a legislao educacional ptria.
Por fim, o quinto e ltimo captulo abordar as cotas para afrodescendentes
dentro do panorama da Constituio Federal de 1988, isto , ser investigado se a
reserva de vagas para negros nas universidades pblicas brasileiras se coaduna com
os princpios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.
Porm, antes de adentrar no tema da pesquisa, fundamental estabelecer uma
distino terminolgica entre racismo, preconceito e discriminao, conceitos
normalmente utilizados como equivalentes, mas que, na realidade, no se
confundem entre si.
Muito embora os termos racismo, preconceito e discriminao sejam
usualmente utilizados como sinnimos, o fato que existem diferenas entre tais
conceitos. Seno vejamos.
O termo racismo tem por premissa a existncia de uma hierarquia entre
determinados grupos humanos. Assim, haveria um grupo superior, dominante, e um
grupo inferior, dominado. Trata-se, portanto, de uma hierarquizao na escala
humana.
Conforme observou Sidney Madruga, tambm necessrio distinguir
racismo, enquanto comportamento, de racialismo, este ltimo fundado nas
doutrinas referentes s raas humanas e de sustentao ideolgica baseada no
etnocentrismo, cujas vises tericas, tendo por fundamento a existncia das raas;

12

na continuidade entre o fsico e o moral; na ao do grupo sobre o indivduo; na

hierarquia universal dos valores e na poltica baseada no saber.3
Preconceito, por sua vez, a formao de um juzo de valor antecedente a
respeito de algo que ainda desconhecido. pr-julgar, isto , avaliar
antecipadamente. Trata-se de qualquer opinio ou sentimento, seja favorvel, seja
desfavorvel, concebido sem exame crtico. Em outras palavras: uma idia ou
sentimento formado a priori, sem maior conhecimento ou ponderao.
J o preconceito racial pode ser entendido como um juzo antecipado de
ndole negativa destinado a um determinado grupo racial. Assim, o preconceito no
est unicamente ligado ao critrio racial, mas pode tambm assumir vertentes
religiosas, culturais, polticas, tnicas, econmicas, sexuais, dentre outros.
Por derradeiro, na discriminao elege-se um determinado grupo, que no se
interage com outro, em funo exclusiva de suas caractersticas tnicas, culturais ou
religiosas.
Em que pese o ato discriminatrio esteja normalmente vinculado ao
preconceito, fundamental destacar que no os conceitos no se confundem,
conforme j destacado anteriormente. Enquanto a discriminao denota um ato
segregacionista, um desigualar entre dois fatores, o preconceito pode ser traduzido
numa postura interna preconcebida, de ordem psicolgica, em relao ao prximo.4
A discriminao um ato, ao passo que o preconceito um pr-juzo, um
pr-julgamento. A primeira, portanto, envolve uma atitude, ou seja, uma postura
ativa, ao passo que o segundo relaciona-se com uma postura omissiva.
O relatrio preparado pelo Comit Nacional, durante a conferncia realizada
em Durban, estabeleceu as seguintes distines: a) o racismo consiste em um
fenmeno histrico cujo substrato ideolgico preconiza a hierarquizao dos grupos
humanos com base na etnicidade. Diferenas culturais ou fenotpicas so utilizadas
como justificaes para atribuir desnveis intelectuais e morais a grupos humanos
3

MADRUGA, Sidney. Discriminao positiva, aes afirmativas na realidade brasileira. Braslia: Braslia
Jurdica, 2005. p. 135.
4
Id. Ibid., p. 138.

13

especficos; b) o preconceito pode ser definido como um fenmeno intergrupal,

dirigido a pessoas, grupos de pessoas ou instituies sociais, implicando uma
predisposio negativa (...) funcionando como uma espcie torpe de silogismo, o
preconceito tende a desconsiderar a individualidade, atribuindo a priori aos
membros de determinado grupo caractersticas estigmatizantes com as quais o
grupo, e no o indivduo, caracterizado.
Durante o desenvolvimento da dissertao ser utilizada a seguinte
metodologia:
Anlise da doutrina, com nfase em autores especializados em Direitos
Humanos, Direito Constitucional e Sistema Educacional;
Coleta de dados estatsticos com objetivo de verificar a qualidade de vida
da populao negra no Brasil (IBGE, INEP, IPEA);
Exame de Projetos de Lei referentes ao tema em questo, tais como o
Projeto de Lei n. 3627/2004, que institui o Sistema Especial de Reserva
de Vagas para estudantes egressos de escolas pblicas, em especial
negros e indgenas, nas instituies pblicas federais de educao
superior;
Reconstruo histrica dos aspectos polticos, econmicos e sociais que
influenciaram o debate sobre aes afirmativas.
Anlise de resultados da adoo da poltica de cotas em algumas
universidades pblicas brasileiras
Destarte, esta pesquisa tem por escopo aprofundar o debate sobre os
questionamentos relativos ao tema da reserva de vagas para negros nas
universidades pblicas, cuidando do sistema de cotas como um instrumento jurdico
de discriminao positiva para a efetivao dos direitos humanos.

14

1. O PRINCPIO DA IGUALDADE

Costuma-se definir princpio jurdico como o mandamento nuclear de um

sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia.
Os princpios constitucionais so os contedos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados
juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado. Aqueles valores
superiores encarnam-se nos princpios que formam a prpria essncia do sistema
constitucional, dotando-o, assim, para cumprimento de suas funes, de
normatividade jurdica.
Do ponto de vista material, os princpios so superiores s demais normas,
pois determinam integralmente qual h de ser a substncia do ato pelo qual so
executados. Os princpios funcionam como limite e contedo, enquanto as demais
normas nunca chegam a determinar completamente as que lhes so inferiores.
Existe um carter de fundamentalidade desempenhado pelos princpios, uma vez
que se caracterizam como as fontes primeiras do Direito.
Os princpios jurdicos no devem ser confundidos com as regras jurdicas.
Embora ambos sejam modalidades de normas jurdicas, h uma distino lgica
entre eles. As regras jurdicas so aplicveis por completo ou no so, de modo
absoluto, aplicveis. Trata-se de um mandamento de tudo ou nada. Desde que os
pressupostos de fato aos quais as regras refiram se verifiquem, em uma situao
concreta, e sendo elas vlidas, em qualquer caso ho de ser elas aplicadas.
J os princpios jurdicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais
se assemelham s regras no se aplicam automtica e necessariamente quando as
condies previstas como suficientes para sua aplicao se manifestam.5

GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2002. p. 98.

15

Ademais, as regras jurdicas no comportam excees, isto , se h

circunstncias que excepcionem uma regra jurdica, a enunciao dela, sem que
todas essas excees sejam tambm enunciadas, ser inexata e incompleta. Quanto
aos princpios, a circunstncia de serem prprios a um determinado direito no
significa que esse direito jamais autorize a sua desconsiderao. que os princpios
possuem uma dimenso que no prpria das regras jurdicas, qual seja, a dimenso
do peso ou importncia. Assim, havendo um conflito entre eles no caso concreto, a
soluo do problema dever levar em conta o peso relativo de cada um deles.
As regras, por sua vez, no possuem essa dimenso. No se pode afirmar que
uma delas, no interior do sistema normativo, mais importante do que outra, de
modo que, no caso de conflito entre ambas, deva prevalecer uma em virtude do seu
peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas no vlida.6
No que tange igualdade, pode-se afirmar que a idia de que os seres
humanos so essencialmente iguais, no obstante as diferenas biolgicas e
culturais que os distinguem entre si, apareceu pela primeira vez na Histria durante
o perodo axial. Segundo Karl Jaspers, o curso inteiro da histria poderia ser
dividido em duas etapas, em funo de determinada poca, entre os sculos VIII e II
A.C., a qual formaria, por assim dizer, o eixo histrico da humanidade. Da a
designao, para essa poca, de perodo axial.7
Nas civilizaes antigas, predominava uma sociedade dividida em
estamentos, ordens ou castas, com exceo de alguns momentos fugazes em que
vigorou a prtica de uma vida social igualitria, como na Atenas democrtica, em
certas fases da repblica romana e nas primeiras comunidades crists.8
A primeira formulao moderna do princpio jurdico da igualdade deu-se no
decorrer da Revoluo Francesa, que proclamou a libertao de todos os homens da
sujeio congnita a um estamento. A Declarao dos Direitos do Homem e do

GRAU, Eros. op. cit., p. 101.

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 558.
8
Id. Ibid., p. 559.
7

16

Cidado de 1789 abre-se com a afirmao de que os homens nascem e

permanecem livres e iguais em direitos.9
Assim, a juridicizao da igualdade, engendrada pelas revolues burguesas
dos sculos XVII e XVIII, institucionalizou o postulado igualitarista derivado da
tica crist, segundo o qual todos os seres humanos so dotados da mesma
dignidade. A igualdade de todos perante Deus foi ento traduzida, em termos
jurdicos, pela igualdade de todos perante a lei.10
Contudo, nesta fase embrionria, o direito igualdade figurou como anttese
de privilgios, impondo ao Estado o dever de editar regras gerais e impessoais.
Igualdade significava, portanto, no discriminao. Ocorre que essa postura
meramente negativa, que impunha ao Poder Pblico um dever de absteno, no foi
suficiente para criar condies para que todos vivessem, de fato, em situao de
isonomia.
Segundo Fbio Konder Comparato, o princpio da igualdade perante a lei
tem sido qualificado como o triunfo do formalismo abstrato e hipcrita sobre a crua
evidncia das realidades concretas.11 Revelou-se a insuficincia, seno a falcia do
princpio da no discriminao no enfrentamento da problemtica da desigualdade
social. A atitude abstencionista do Estado no tem o condo de reverter problemas
conjunturais e histricos de uma determinada sociedade.
Por essa razo, em meados do sculo XIX, com o surgimento do movimento
socialista, passou-se a exigir dos governantes uma postura pr-ativa, tpica de um
Estado intervencionista. Em 1918 foi proclamada na Rssia a Declarao dos
Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, que veio a ser conhecida como um
contraponto proletrio Declarao burguesa de 1789. A Declarao russa
inaugurou uma tica completamente nova da abordagem tradicional dos direitos
humanos. Em vez da perspectiva individualista de um ser humano abstrato, este

COMPARATO, Fbio Konder. Igualdade, desigualdades. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo,
n. 1, p. 73, 1993.
10
SILVA JNIOR, Hdio. Direito de igualdade racial: aspectos constitucionais, civis e penais. So Paulo;
Juarez de Oliveira, 2002. p. 101.
11
COMPARATO, Fbio Konder. Igualdade, desigualdades, cit., p. 69.

17

documento elegeu como ponto de partida o ser humano concretamente existente,

que vive em sociedade, em relao contnua com outros homens.12 Buscou-se tornar
a igualdade formal em igualdade de oportunidade e tratamento, o que bastante
diferente da cmoda postura de no discriminar.
Dispe Luis Roberto Barroso que a obteno da igualdade material
pressupe reordenamento das oportunidades e impe transformaes polticas
profundas no sistema de produo. O Estado no deve ser um simples garantidor da
ordem assente nos direitos individuais e no ttulo de propriedade, mas um ente
criador de bens coletivos e fornecedor de prestaes.13
O individualismo defendido pela doutrina liberal, caracterizado pelo
abstencionismo estatal, no resistiu aos problemas sociais que surgiram com a
Revoluo Industrial e o advento dos direitos humanos de segunda gerao.
Constatou-se a insuficincia de se tratar o indivduo de forma genrica, geral
e abstrata, surgindo a necessidade de especificao do sujeito de direito, visto em
sua peculiaridade e particularidade. A partir desta tica, determinados sujeitos de
direito, ou determinadas violaes de direitos, passaram a exigir uma resposta
diferenciada e especfica do Estado.
A idia de Welfare State, usualmente associada noo de Estado de BemEstar Social ou de Estado Assistencial, pode ter, dependendo do enfoque adotado,
uma conotao muito mais democrtica (assim identificada com a definio, pelos
rgos competentes, de polticas pblicas) do que jurdica, ao menos no que tange
proteo de certos direitos humanos.14
A brutal pauperizao das massas proletrias, j na primeira metade do
sculo XIX, acabou por suscitar a indignao dos espritos bem formados e a
provocar a indispensvel organizao da classe trabalhadora. A Constituio
12

TRINDADE, Jos Damio de Lima. Histria social dos direitos humanos. So Paulo: Peirpolis, 2002. p.
156.
13
BARROSO, Lus Roberto. Igualdade perante lei. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 19, n. 78, p.
70, abr./jun. 1986.
14
MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a populao negra e o acesso ao ensino superior:
uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica.
2006. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006. p. 117.

18

Francesa de 1848 reconheceu algumas exigncias econmicas e sociais. Mas a

plena afirmao desses novos direitos humanos s veio a ocorrer no sculo XX,
com a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919.
O reconhecimento dos direitos humanos de carter econmico e social foi o
principal benefcio que a humanidade recolheu do movimento socialista, iniciado na
primeira metade do sculo XIX. O titular desses direitos, com efeito, no o ser
humano abstrato, com o qual o capitalismo sempre conviveu maravilhosamente; o
conjunto dos grupos sociais esmagados pela misria, a doena, a fome e a
marginalizao. Os socialistas perceberam, desde logo, que esses flagelos sociais
no eram cataclismos da natureza nem efeitos necessrios da organizao racional
das atividades econmicas, mas sim verdadeiros dejetos do sistema capitalista de
produo, cuja lgica consiste em atribuir aos bens de capital um valor muito
superior ao das pessoas.15
De acordo com esta nova perspectiva, a norma jurdica deve fazer mais do
que simplesmente reprimir a discriminao: deve ocupar-se da educao para
tolerncia, condicionar comportamentos, adotar o princpio aristotlico da justia
distributiva, prescrever incentivos para a promoo da igualdade e buscar evitar a
ocorrncia da discriminao.16
Assim, em termos jurdicos, a igualdade formal a igualdade perante a lei,
ou seja, todos devem ser tratados da mesma forma ante a norma jurdica. A
igualdade formal pressupe um tratamento uniforme perante a lei e veda tratamento
desigual aos iguais. J a igualdade material ou de fato aquela que resulta em
igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida.
Do ponto de vista de uma teoria geral estrutural dos direitos fundamentais, a
igualdade ftica importa no reconhecimento de direitos prima facie a aes

15

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2001. p. 51-52.
16
SILVA JNIOR, Hdio. Ao afirmativa para negro (as) nas universidades a concretizao do princpio
constitucional da igualdade. In: SILVA, Petronilha Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto (Orgs.).
Educao e aes afirmativas: entre a injustia simblica e a injustia econmica. Braslia: Instituto
Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira, 2003. p. 106.

19

positivas do Estado. Igualdade substancial, portanto, a busca da igualdade de fato,

da efetivao, da concretizao dos postulados da igualdade perante a lei.
Em uma aproximao negativa, o valor da igualdade significa a exigncia de
no-discriminao poltica, jurdica, religiosa, sexual, racial; trata-se, assim, de um
valor individual que pressupe que, de fato, os homens so diferentes. Mas em uma
aproximao positiva, o valor aponta para a igualdade dos pontos de partida,
enquanto equalizao de possibilidade, de oportunidade e de participao
econmica e social.
A igualdade, pois, como contedo axiolgico de direito deve ser tomada, em
um sentido negativo, como direito de no se discriminado, cujo contedo o dever
(do Estado e dos demais concidados) de omitir discriminaes. Em um sentido
positivo tambm um direito ao mximo de condies e oportunidades e de
participao nos benefcios, cujo contedo o dever (do Estado e dos demais
concidados) de agir de modo a propici-lo.
A igualdade de fato refere-se principalmente aos efeitos prticos buscados
por uma determinada ao. A Constituio Federal brasileira de 1988, ao fixar
como objetivo fundamental da Repblica a reduo das desigualdades sociais,
declarou que recomendvel a progressiva elevao da sociedade brasileira a um
estgio de relativa igualdade na fruio de bens, servios e nus sociais e,
conseqentemente, imps ao Estado o desenvolvimento dos meios necessrios
realizao do fim buscado.
Em geral, a realizao da igualdade material depende da execuo de aes
positivas destinadas aos grupos socialmente discriminados. Polticas pblicas de
cunho universalista so de grande relevncia para a promoo do bem de todos,
porm, insuficientes para modificar a grave situao de excluso social de
determinadas grupos discriminados. Da a importncia das aes afirmativas, que
sero analisadas logo adiante.

20

2. AES AFIRMATIVAS

As aes afirmativas representam um conjunto de aes pblicas que visam

o rompimento de desigualdades histricas ou sociais no acesso ao efetivo exerccio
de direitos, bens e servios considerados essenciais para uma vida digna.
Desigualdades essas que no conseguem ser rompidas com os mecanismos
tradicionais de incluso social, como a expanso do mercado de trabalho ou o
acesso universal educao.17
Para Paulo Lucena de Menezes, embora o conceito de ao afirmativa seja
vago e tenha sido forjado ao longo do tempo, pode ser utilizado para identificar as
medidas que, por meio de um tratamento jurdico diferenciado e temporrio, tm
por escopo corrigir as desigualdades existentes entre determinados grupos sociais e
uma dada parcela da sociedade na qual eles esto inseridos, desigualdades essas
que, na maior parte das vezes, so oriundas de prticas discriminatrias.18
Assim, as aes afirmativas so medidas especiais e temporrias que,
visando remediar um passado discriminatrio, tm por objetivo acelerar o processo
de igualdade, com o alcance da igualdade material por parte de grupos
historicamente vulnerveis.
Trata-se de polticas compensatrias adotadas para aliviar as condies
resultantes de um pretrito discriminatrio, que cumprem uma finalidade pblica
primordial consolidao do projeto democrtico. Por meio das aes afirmativas
transita-se da igualdade meramente formal igualdade substancial.
Costuma-se dizer que o emprego pioneiro da expresso ao afirmativa foi
feito em um texto normativo elaborado pelo presidente norte-americano John
Kennedy, qual seja, a Executive Order n. 10.925, datada de 1961, cujo principal
objetivo
17

foi

imposio

da

observncia

de

determinadas

condutas

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Construo da igualdade e o sistema de justia no Brasil: alguns
caminhos e possibilidades. 2004. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2004. p. 59-60.
18
MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 12.

21

antidiscriminatrias aos rgos federais e queles beneficiados com projetos

financiados com recursos pblicos.
Conforme ressalta Paulo Lucena de Menezes, o ineditismo deve-se
conotao conferida ao termo, que se referia no apenas a medidas pr-ativas, mas
tambm antidiscriminatrias, no mbito da execuo de polticas pblicas.19
Segundo Sidney Madruga20, os elementos conceituais e integrantes das aes
afirmativas so:
a) a compulsoriedade ou voluntariedade e a temporariedade, ou no, das
medidas a serem adotadas por rgos pblicos ou privados as iniciativas
podem advir tanto dos organismos estatais como da iniciativa privada;
b) a concesso de benefcio ou vantagem a determinados grupos sociais o
cerne da discriminao positiva est em direcionar a execuo de medidas
pblicas ou privadas em favor de grupamentos humanos socialmente
discriminados, adotando como critrio a raa, sexo, idade, religio, opo
sexual, deficincia fsica ou psquica, dentre outros;
c) a busca da igualdade de oportunidades e tratamento o intuito principal
beneficiar determinada parcela da populao, colocando-a em igualdade
de condies de competitividade de atendimento com os demais
segmentos sociais;
d) medidas direcionadas, em especial, rea de educao, sade e emprego.
O surgimento das aes afirmativas contemporneas deu-se com o Welfare
State, pois foi justamente nos Estados Unidos do ps-guerra, e mais precisamente,
do pleno desenvolvimento do bem-estar social, que a ao afirmativa tornou-se um
dos principais instrumentos polticos de promoo da igualdade do sculo XX.21

19

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 20.

MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 63-64.
21
VIEIRA, Andra Lopes da Costa. Polticas de educao, educao como poltica: observaes sobre a ao
afirmativa como estratgia poltica. In: SILVA, Petronilha Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto
(Orgs.). op. cit., p. 90.
20

22

Utilizadas em diversos pases, a ao afirmativa tambm passou a envolver

os indivduos como prejudicados pela discriminao a que eram submetidos.
Alguns documentos internacionais apresentam esse tipo de definio. Segundo os
Anais do documento Perspectivas Internacionais em Ao Afirmativa, resultado
de um encontro de pesquisadores ocorrido em agosto de 1982, no Centro de Estudos
e Conferncias de Bellagio, na Itlia, a ao afirmativa pode ser uma preferncia
especial em relao a membros de um grupo definido por raa, cor, religio, lngua
ou sexo, com o propsito de assegurar acesso a poder, prestgio e riqueza. De
acordo com a Conferncia de Liderana em Direitos Civis, de 1995, esta ao
engloba, alm de simples extino da prtica discriminatria, qualquer medida
adotada para corrigir e/ou compensar por atos discriminatrios passados ou
presentes, bem como para prevenir novas ocorrncias.22
As aes afirmativas pressupem uma renncia do Estado sua neutralidade,
pois a igualdade perante lei no se realiza completamente se todas as pessoas no
tiverem efetiva condio de exerc-la. Ora, as desigualdades no Brasil tm razes
to profundas que romp-las no parece depender somente do desenvolvimento
econmico. So necessrias polticas de distribuio de renda sob pena do
desenvolvimento econmico isolado gerar ainda maior desigualdade social e racial.
Na tentativa de fixar um critrio justo para a distribuio de recursos, John
Rawls estabelece o princpio da diferena, segundo o qual as desigualdades
sociais e econmicas devem ser arranjadas de forma a que sejam benficas aos
menos favorecidos. Assim, de acordo com este princpio, ser justa uma sociedade
se organizada de maneira que as contingncias naturais ou sociais trabalhem a favor
dos menos favorecidos.
neste sentido que as cotas para negros nas universidades caracterizam-se
como uma relevante poltica pblica. Trata-se de um conjunto de aes
compensatrias que tem por objetivo corrigir a situao de desvantagem imposta
aos negros historicamente para a promoo de uma sociedade democrtica. Ora, a
22

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior. 2000. Dissertao (Mestrado) - Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2000. p. 7-8.

23

universidade, alm de ser um espao de produo de conhecimento, um espao de

disputa de poder, de formao de setores dirigentes do pas, donde a importncia de
aes afirmativas na rea de educao, no af de diminuir o dficit econmicocultural entre brancos e negros.
No se deve utilizar, contudo, ao afirmativa e poltica de cotas como
sinnimos. Esta espcie da qual aquela gnero. Vale ressaltar a afirmao de
Luiza Cristina Frischeisen de que aes afirmativas no significam somente cotas
para determinadas parcelas da populao, mas tambm a mudana na representao
da prpria imagem dos indivduos que compem a sociedade brasileira, em uma
perspectiva multitnica, multicultural e plural.23 A convivncia entre os diferentes
essencial para mudar a ordem estrutural de nossa sociedade.
Podem tambm ser destacadas outras espcies de aes afirmativas, tanto na
esfera pblica, quanto na privada, como a concesso de bolsas de estudos e cursos
pr-vestibulares para alunos negros e hipossuficientes, a implementao de
programas de estgio e capacitao profissional aos jovens, a ampliao do
financiamento estudantil e a contratao e a promoo de trabalhadores, levando em
conta, alm da qualificao profissional, o vis tnico-racial.
J as cotas consistem na fixao de um nmero de vagas ou proporo de
benefcios apenas para certos grupos de pessoas, com base em critrios prestabelecidos, independentemente da qualificao dos respectivos membros. Vale
lembrar que a ao afirmativa est relacionada correo de desigualdades, no se
vinculando diretamente s diferenas, motivo pelo qual no coincide, diretamente,
com a proteo dos direitos das minorias, em sentido estrito e tcnico.
Georg Reid Andrews ensina que:
enquanto que combater a discriminao implica a eliminao da
raa ou da cor como um critrio de seleo, a ao afirmativa
implica a continuao do uso da cor como um critrio, mas em
sentido contrrio ao seu uso histrico. Tradicionalmente, foram as
pessoas brancas as favorecidas para qualquer oportunidade social

23

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. op. cit., p. 61.

24

ou econmica; com a ao afirmativa, o Estado estabeleceu certas

preferncias para as pessoas negras.24

No que tange ao aspecto legislativo, as aes afirmativas esto previstas na

Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial de 21/12/1965. O pargrafo 4 do art. 1 estipula que no sero consideradas
discriminatrias as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar
progresso adequado de certos grupos raciais e tnicos ou de indivduos que
necessitem de proteo para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as
liberdades fundamentais em igualdade de condies.
No plano nacional e de jurisdio domstica, tambm vale ressaltar que o
Programa Nacional de Direitos Humanos, criado pelo Decreto n. 1.904/96,
estabeleceu polticas pblicas destinadas populao negra, tais como a criao de
um banco de dados sobre a situao dos direitos civis, polticos, sociais,
econmicos e culturais da populao negra na sociedade brasileira que oriente
polticas afirmativas visando a promoo dessa comunidade, bem como o
desenvolvimento de aes afirmativas para o acesso dos negros aos cursos.
O Programa Nacional de Direitos Humanos tem por funo primordial dar
suporte Constituio Federal, avanando na discusso sobre polticas de aes
afirmativas. Prope o tratamento desigual populao negra quando estabelece
como objetivo, dentre outras coisas, desenvolver aes afirmativas para o acesso
dos negros aos cursos profissionalizantes, universidade e as reas de tecnologia de
ponta, formular polticas compensatrias que promovam social e economicamente
a comunidade negra e apoiar as aes da iniciativa privada que realizem
discriminao positiva.
Posteriormente, o Programa Nacional de Direitos Humanos II prescreveu que
o apoio do poder pblico e da iniciativa privada a polticas de ao afirmativa uma
forma de se combater a desigualdade.

24

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. op. cit., p. 60.

25

Seguindo esta mesma orientao poltica, o Decreto n. 4.886/2003 criou a

Poltica Nacional de Promoo da Igualdade Racial, que pode ser definitiva como
um conjunto de diretrizes destinadas superao das desigualdades raciais.
Deste modo, nota-se que as aes afirmativas, alm de estarem previstas em
tratados internacionais ratificados pelo Brasil, passam tambm a integrar a nossa
legislao interna.

2.1. Fundamentos para as aes afirmativas

Diversas so as teorias que buscam justificar o fundamento das aes

afirmativas. Contudo, as que ganharam maior expresso na doutrina so a teoria da
justia compensatria, a teoria da justia distributiva e a teoria mista. Seno
vejamos.

2.1.1. Teoria da justia compensatria

Segundo esta teoria nomeada de justia corretiva por Toms de Aquino - as

aes afirmativas configuram uma reparao ou ressarcimento dos danos causados
pelas discriminaes ocorridas no passado.
Para Sidney Madruga, fortes so os contra-argumentos em relao tese
compensatria. Questiona-se, em primeiro lugar, quem seriam os verdadeiros
sujeitos desse tipo de compensao. Em outras palavras, o problema estaria em
como se identificar, hoje, as vtimas e a quem atribuir a reparao vindicada.25
Ser a justia compensatria a melhor forma de se resolver o problema? Na
realidade, aqueles que optarem por argumentos de justia corretiva ou
compensatria devero responder a uma questo basilar: como impor a
25

MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 94.

26

responsabilizao coletiva de todos os brasileiros negros e no negros pelos

danos pretritos causados por uma instituio social implantada pelo colonizador
portugus e que beneficiou fundamentalmente apenas a elite econmica envolvida
no trfico e explorao da mo de obra escrava? Transcorridos mais de cem anos da
abolio, ser possvel imputar a brasileiros cujos ascendentes nada tiveram que ver
com a criao e manuteno dessa forma capitalista de barbrie institucionalizada, a
responsabilidade pela reparao pecuniria?
E justamente a partir de tais indagaes que alguns pesquisadores preferem
adotar como fundamento para as aes afirmativas a teoria da justia distributiva.

2.1.2. Teoria da justia distributiva

Segundo esta teoria, as aes afirmativas conformam uma redistribuio dos

nus e bnus entre os membros da sociedade, com o desiderato de viabilizar o
acesso de minorias ou grupos sociais a determinadas posies.
No livro V da tica a Nicmaco, Aristteles refere-se justia distributiva
como a espcie de justia que se manifesta nas distribuies de honras, de dinheiro
ou das outras coisas que so divididas entre os que participam do sistema poltico.
Segundo John Rawls o sistema deve ser estruturado de forma que a
distribuio se d de forma justa, ou seja, deve haver um sistema de igualdade de
oportunidades eqitativas, em oposio igualdade formal, o que faz com que o
Poder Pblico assegure oportunidades iguais de educao e cultura para pessoas
semelhantemente dotadas e motivadas.
Para os fins desta manifestao, no necessrio optar por nenhuma
concepo especfica de justia distributiva, bastando a convico mais ou menos
geral de que no justo que os nus e benefcios sociais sejam distribudos de
maneira desigual entre brancos e negros.

27

Contra a tese da justia distributiva argumenta-se que nem sempre possvel

identificar, dentre as diversas iniqidades sociais, quais decorreriam da
discriminao racial e quais seriam resultantes de outros fatores.

2.1.3. Teoria mista

Por derradeiro, h os que defendem uma terceira teoria, como, por exemplo,
lvaro Ricardo de Souza Cruz, segundo o qual as aes afirmativas legitimam-se
com base nos princpios de pluralismo jurdico e da dignidade da pessoa humana,
estruturadas no paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Contudo, no se trata, na realidade, de uma teoria mista, no sentido
morfolgico do termo, mas sim de uma terceira teoria, uma vez que baseada em
fundamentos diversos das teorias da justia distributiva e compensatria.

2.2. Aspectos positivos e crticas s aes afirmativas

Segundo Paulo Lucena de Menezes, entre os principais argumentos que so

apresentados como justificativa para as aes afirmativas, destacam-se:
a) Correo dos efeitos presentes de atos discriminatrios passados: a ao
afirmativa um mecanismo corretivo que busca compensar os efeitos de
atos discriminatrios praticados no passado;
b) Instituio de um igualitarismo justo e/ou eficiente: a ao afirmativa
representa um mecanismo de redistribuio que permite a correo de
desigualdades existentes entre grupos sociais. Referida redistribuio, por
sua vez, diminui a pobreza e a tenso social, ampliando a prosperidade em
toda a sociedade;

28

c) Preveno de discriminao futura: a ao afirmativa diminui as

possibilidades de novas aes discriminatrias.
d) Diversidade: a ao afirmativa uma ferramenta que promove a
diversidade.

No tocante s criticas, destacam-se as seguintes:

a) Discriminao reversa: a ao afirmativa consiste em um procedimento
condenvel, na medida em que utiliza o mesmo critrio arbitrrio de
diferenciao que foi usado no passado, para discriminar um determinado
grupo social, embora com o fito deliberado de compens-lo;
b) Acirramento da discriminao: a ao afirmativa refora o preconceito;
c) Comprometimento do sistema meritocrtico: a ao afirmativa ocasiona a
escolha de pessoas menos qualificadas;
d) Concesso de benefcios para pessoas que no se encontram em situao
desvantajosa: a ao afirmativa acaba por favorecer indivduos que no
necessitam de tais benefcios;
e) A penalizao de indivduos inocentes: a ao afirmativa prejudica
aqueles que no so pessoalmente responsveis pelas discriminaes e
injustias ocorridas no passado;
f) Estigmatizao: a concesso de benefcios tende a estigmatizar tanto
aqueles que os recebem (a tendncia deles depreciarem as prprias
conquistas), como aqueles que deixam de receb-los (possibilidade deles
desvalorizarem aqueles que obtiveram xito s custas das vantagens
ofertadas);
g) Equvocos na seleo dos critrios distintivos: em muitos casos, as
desigualdades

existentes

decorrem,

principalmente,

de

fatores

29

econmicos, pelo que a utilizao de outros critrios, tais como raa e

gnero, apresenta uma opo injustificada.26

Outro argumento utilizado por aqueles que so contrrios s polticas de ao

afirmativa e, especificamente, proposta de reserva de vagas em rgos pblicos e
universidades, que esta no encontra apoio por parte da opinio pblica brasileira.
No entanto, so raras as pesquisas que j trataram do assunto, no existindo
evidncias empricas suficientes para fazer esse tipo de constatao. Com base nas
pesquisas que j abordaram este assunto, seria mais correto assegurar que a rejeio
maior entre as classes mdias e as elites, e menor em outros segmentos da
populao.27
Uma pesquisa de opinio realizada pelo Instituto Datafolha, em 1995, incluiu
uma pergunta testando o apoio criao de cotas raciais na educao e mercado
de trabalho. De acordo com os resultados, foram os segmentos da populao de
renda e escolaridade mais elevadas que revelaram maior oposio proposta. Outra
pesquisa, realizada pelo CEAP/DATAUFF, no ano 2000, tambm tratou do assunto.
Uma anlise preliminar dos resultados mostrou que ainda grande o
desconhecimento da populao sobre as polticas de ao afirmativa, pois 60% dos
entrevistados afirmaram que no tinham ouvido falar dos projetos de reserva de
vagas para os negros nas universidades e no mercado de trabalho. No entanto, entre
os que j tinham ouvido falar do assunto, observou-se que existia uma tendncia de
apoio a tais propostas.28
Outrossim, nova pesquisa realizada pelo DataFolha em 2006 indicou que
65% dos brasileiros apiam a adoo de cotas para afrodescentes nas universidades,
sendo que 87% dos entrevistados tambm concordam que deveriam ser criadas
reservas de vagas nas universidades para pessoas pobres e de baixa renda,

26

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 16-20.

BARRETO, Paula Cristina da Silva. Racismo e anti racismo na perspectiva de estudantes universitrios de
So Paulo. 2003. Tese (Doutorado) - Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2003. p. 200.
28
Id. Ibid.
27

30

independentemente da raa. Contudo, a aprovao diminui medida que aumenta a

renda familiar e a escolaridade do entrevistado.29
J Rita Laura Segato aponta que a reserva de vagas no ensino superior
apresenta nove tipos de eficcia:
a) Eficcia reparadora: instaura, no espao acadmico, um mecanismo
eficiente para ressarcir, pelo menos em parte, as perdas infringidas na
nao brasileira ao componente negro de sua populao;
b) Eficcia corretiva: redireciona o futuro de uma sociedade cuja histria
acumula um enorme passivo em relao populao negra;
c) Eficcia educativa imediata: trata-se de uma medida de impacto imediato,
porquanto estritamente direcionada para os estudantes negros pela sua
posio singular e vulnervel em todos os nveis escolares. , tambm,
uma medida de cunho emergencial e, por isso, no vem substituir outras
de longo prazo, como aquelas que propem a melhoria da qualidade do
ensino pblico e cotas para estudantes pobres ou formados pela rede
pblica.
d) Eficcia experimental: o sistema de cotas tem a vantagem de permitir ser
monitorado regularmente, com o intuito de avaliar seu impacto na vida
universitria e, em particular, no sistema educativo.
e) Eficcia pedaggica: ser proporcionada uma convivncia plural e a
constatao diria da diversidade prpria do mundo, do ponto de vista
racial, entre os alunos negros e brancos.
f) Eficcia educativa de espectro ampliado: crianas e adolescentes negros
podero encontrar estmulo ao observarem adultos de sua cor como seus
professores.
g) Eficcia poltica: as cotas agem indiretamente sinalizando a questo racial.
Instam a sociedade a refletir o irrefletido e a debater suas conseqncias.
29

FOLHA de S. Paulo, So Paulo, 23 jul. 2006. Cotidiano.

31

h) Eficcia formadora de cidadania: as cotas so uma pedagogia cidad ao

revelarem sociedade o seu poder de intervir e interferir ativamente no
curso da histria.
i) Eficcia comunicativa: a cor da pele negra um signo ausente do texto
visual geralmente associado ao poder, autoridade e ao prestgio.
medida que o signo do negro e o rosto negro se fizerem presentes na vida
universitria, assim como em posies sociais e profisses de prestgio,
nas quais antes no se inseria, essa presena ir tornar-se habitual e
modificar as expectativas da sociedade.30

A autora acima referida tambm explica que h sete razes para o pblico
brasileiro reagir ao programa de cotas, tais como:
a) Falta de reflexo e informao, pois muitas opinies so proferidas na
ignorncia dos fatos que sustentam o debate;
b) A existncia de diferentes formas de racismo, que pode ser prtico
(automtico e culturalmente estabelecido), axiolgico (conjunto de valores
e crenas que atribuem predicados negativos aos negros), emotivo (rancor e
ressentimento em relao a outra raa) e poltico;
c) A existncia de uma zona de insensibilidade da cultura brasileira: o
padecimento moral e a insegurana das pessoas negras na nossa sociedade
no encontram meios expressivos para se manifestar e no encontram
registro no discurso miditico ou acadmico;
d) As famlias brasileiras brancas, com exceo daquelas formadas
exclusivamente por imigrantes e seus descendentes no miscigenados,
lutaram por diluir e esquecer sua parcela de ancestralidade negra;

30

SEGATO, Rita Laura. Cotas: por que reagimos? Revista USP, So Paulo, n. 68, p. 83-86, dez./fev.
2005/2006.

32

e) O sujeito da elite ps-escravocrata se constitui numa paisagem de

desigualdade e excluso: trata-se de uma razo psicolgica, fundada no
padro de formao da subjetividade de muitos brasileiros;
f) A autoridade do professor fundamenta-se no suposto da lisura incontestvel
dos processos de seleo que transps ao longo da sua carreira acadmica;
g) O comprometimento histrico das cincias sociais na construo da imagem
hegemnica da nao brasileira como um caso de relaes raciais bem
sucedidas.31

Analisando-se os argumentos favorveis e as crticas s aes afirmativas,

em especial a poltica de cotas para negros nas universidades pblicas, entendemos
que os aspectos positivos superam, em muito, os aspectos negativos apontados,
constituindo poderoso instrumento de transformao social e de superao das
desigualdades raciais. Tal ponderao ser melhor analisada no sexto captulo deste
trabalho, a partir do estudo da constitucionalidade desta ao afirmativa.

31

SEGATO, Rita Laura. op. cit., p. 77-82.

33

3.

EXPERINCIA

NORTE-AMERICANA

DE

AES

AFIRMATIVAS

A recente literatura e grande parte dos pesquisadores identificam nos Estados

Unidos a principal referncia para o debate sobre aes afirmativas relacionadas
questo racial no Brasil, muito embora a poltica de cotas no esteja restrita quele
pas.
Sobre este aspecto, importante mencionar que as aes afirmativas no se
limitam apenas aos Estados Unidos, pois as experincias desenvolvidas na ndia e
Malsia tambm se tornaram emblemticas32.
Segundo Sabrina Moehlecke, utilizar os Estados Unidos como paradigma em
termos de relaes e polticas raciais expe-nos a situaes contraditrias. Ao
mesmo tempo em que as aes, conquistas e resultados alcanados naquele pas
oferecem importante exemplo de um Movimento Negro organizado e forte e do
xito no tratamento dessa questo, as possibilidades de experincias semelhantes
ocorrerem no Brasil so muito contestadas; afinal, o tipo de racismo l existente,
com a sua histria de segregao e discriminao explcita e legal, diferente do
brasileiro como tambm so diversas a organizao da populao negra, a
conjuntura poltica e econmica poca de implementao das aes afirmativas, a
estrutura da sociedade, entre outros aspectos.33
Mas o fato que a experincia jurdica norte-americana, em razo de sua
relevncia e de seu pioneirismo, tornou-se um paradigma para os brasileiros, tanto
para os defensores desta espcie de ao afirmativa, como para os seus crticos e
opositores.
O surgimento da poltica de cotas para negros nas universidades pblicas
norte-americanas teve como pano de fundo dois movimentos emblemticos, quais
32

Na ndia, o sistema de aes afirmativas composto por regras que se aplicam a trs grupos, quais sejam:
as castas classificadas (intocveis hindus e segmentos de minorias religiosas com privaes), tribos
classificadas e outras classes atrasadas.
33
MOEHLECKE, Sabrina. op. cit., p. 21.

34

sejam, o movimento social de luta pela igualdade racial e o movimento pela

universalizao do acesso ao ensino superior.
Do ponto de vista histrico, a construo das aes afirmativas nos Estados
Unidos est intimamente relacionada com o fim da segregao legal ou indireta. O
sistema segregacionista norte-americano, conhecido como Jim Crow, envolvia leis
que legitimavam a prtica do racismo, pois estabeleciam a separao entre brancos e
negros em diversas reas da vida social. O movimento segregacionista nasceu na
dcada de 1890 e atingiu o seu pice no final da primeira dcada do sculo XX.
Durante esses trinta anos vigorou uma separao entre brancos e negros nas escolas
e em diversas reas das relaes cotidianas.
vlido ressaltar que, em 1863, durante a Guerra de Secesso, foi extinto o
sistema escravista nos Estados Unidos, iniciando-se, dois anos depois, o perodo de
Reconstruo, ocasio em que foram aprovadas as Emenda n. 14 e 15, conferindo
aos negros os direitos de cidadania.
Ocorre que, simultaneamente, foram aprovadas leis segregacionistas em
alguns estados da regio sul, legalizando o sistema do Jim Crow, que se
consolidou principalmente em 1896, com o caso Plessy versus Ferguson, quando a
Suprema Corte decidiu que leis estaduais discriminatrias eram autorizadas pela
Constituio, desde que acomodaes iguais fossem destinadas a cada um (doutrina
do separate, but equal).
Esta deciso da Suprema Corte abriu precedente para que fossem criados
estabelecimentos pblicos distintos para brancos e negros, bem como para que
fossem reservados assentos diferentes para cada grupo racial em nibus e trens.
Foi apenas no sculo XX que o sistema segregacionista foi revisto. Em 1945,
um negro chamado Sweatt tentou ingressar na Faculdade de Direito da Universidade
do Texas, mas foi recusado porque uma lei estadual determinava que somente
brancos poderiam freqentar a universidade. A Suprema Corte declarou que esta lei
violava os direitos de Sweatt, garantidos pela Dcima Quarta Emenda da

35

Constituio dos Estados Unidos, segundo a qual nenhum Estado pode negar a um
homem a igual proteo perante suas leis.
Ocorre que, para Ronald Dworkin, na deciso real do caso Sweatt, a Suprema
Corte aplicou a antiga norma segundo a qual a segregao era constitucionalmente
permitida, desde que se oferecessem aos negros instalaes separadas, mas
iguais.34 Portanto, na prtica, esta deciso foi baseada na doutrina do separate,
but equal. O Texas havia criado uma faculdade de direito exclusivamente para os
negros, mas a Suprema Corte entendeu que a escola no era, de modo algum, igual
dos brancos. O caso Sweatt foi decidido antes do famoso caso Brown, no qual a
Suprema Corte finalmente rejeitou a regra separados, mas iguais.
Em 1954, no caso Brown versus The Board of Education de Topeka, a
Suprema Corte declarou inconstitucional a existncia de escolas pblicas separadas
para brancos e negros. A importncia histrica deste julgamento deve-se ao fato de
que ele imps o fim segregao racial nas instituies de ensino.
Aps a deciso do aludido processo, a Suprema corte norte-americana
deparou-se com inmeras dificuldades para tornar o julgamento eficaz, pois ainda
havia diversas resistncias, em determinadas localidades, para se promover a
integrao ordenada judicialmente. A implementao da deciso, portanto, no foi
imediata, fazendo com que a integrao em todas as escolas levasse praticamente
dez anos.
Ora, a deciso Brown ocorreu em 1954, sendo que o primeiro decreto a
respeito foi emitido somente em 1955 e o prazo para cumprimento foi at 1956. Em
1955, em oito estados do sul, nenhuma criana negra havia sido admitida em
qualquer escola pblica para crianas brancas. Em 1956 foi lanado o Manifesto
Sulista, atacando a deciso Brown e desafiando tanto a Suprema Corte quanto o
governo central, sendo significativa a atuao do povo nas assemblias estaduais e
no Congresso Nacional, juntamente com a criao dos Conselhos de Cidados (ou
de brancos) nos estados e cidades como meio de reforar a oposio integrao.
34

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 354.

36

Na esfera jurdica, a execuo da deciso foi atribuda aos tribunais inferiores

(distritais), que pouco ou nada faziam.35
O fato que a Suprema Corte passou a se mostrar insatisfeita com os
avanos pouco significativos, razo pela qual comeou a impor medidas
racialmente balanceadas, que assegurassem o real desmantelamento da doutrina
do separate, but equal. A partir da, a igualdade racial passou a ser considerada,
na esfera judicial, em termos de resultados. Foi por esta razo que os primeiros
processos sobre ao afirmativa aceitos pela Suprema Corte norte-americana
envolviam instituies de ensino.
Em 1960, iniciaram-se as manifestaes mais declaradas pelos direitos civis
e contra a segregao, lideradas pelo protesto estudantil, que amplamente
exploraram as contradies da democracia e do liberalismo norte-americano.
Organizaes e protestos negros aos poucos ganhavam fora e adeses. Em
fevereiro deste mesmo ano, quatro jovens iniciaram um protesto pacfico contra a
segregao racial em restaurantes, que posteriormente levou a uma srie de boicotes
em diversas reas. Foi forte e crescente a influncia de lideranas negras de alcance
nacional, como Martin Luther Ling e Malcolm X, ambos assassinados, e a posterior
radicalizao de alguns grupos, como os Panteras Negras. O apoio e envolvimento
da populao negra em relao a esses movimentos puderam ser observados na
Marcha sobre Washington por empregos e liberdade, realizada em 29 de agosto
de 1963, reunindo cerca de 250 mil pessoas. A luta pelos direitos civis dos negros
tambm recebia o apoio de grupos religiosos protestantes, catlicos e judeus, e de
lideranas brancas. Foi deste modo que a questo racial, aos poucos, passou a ser
inserida na agenda nacional.36
O Estado tambm passou a assumir uma postura mais ativa em relao
promoo da igualdade racial em 1961, quando o ento Presidente John Kennedy
criou a Ordem Executiva n. 10.925, utilizando, pela primeira vez, o termo ao
afirmativa e estabeleceu a Comisso para Igualdade de Oportunidade no Emprego.
35
36

MOEHLECKE, Sabrina. op. cit., p. 23.

Id. Ibid., p. 25.

37

No ano de 1962, o presidente expediu uma ordem proibindo a discriminao racial

em projetos federais de habitao e, no mesmo ano, o Ministrio da Sade,
Educao e Bem-Estar, ausente at um momento anterior, passou a garantir a
integrao final de escolas pblicas do sul negando aos distritos escolares que
permanecessem segregando assistncia financeira federal.
Porm, foi em 1964 e 1965 que surgiram as principais peas legislativas que
viriam a garantir o desenvolvimento da poltica da igualdade racial conhecida como
ao afirmativa. Em 1964, foi aprovada no Congresso Nacional a Lei de Direitos
Civis, que vedou a discriminao com base na raa, sexo ou origem nacional. O
Civil Rigth Act limitou-se a vedar a prtica de medidas segregacionistas e
discriminatrias em situaes e ambientes diversos, incluindo-se as universidades
pblicas e privadas.
No ano seguinte, o ento presidente Lyndon Johnson assinou a Ordem
Executiva n. 11.246, exigindo que as instituies vinculadas ao governo federal
adotassem um programa de ao afirmativa para assegurar que pessoas empregadas
sejam tratadas de forma igual e sem discriminao com base na raa, cor, credo ou
origem nacional.37
Referido ato trouxe, dentre outras inovaes, a obrigao das agncias
governamentais de incluir uma clusula em todos os contratos pblicos, prevendo o
compromisso do contratante de adotar ao afirmativa destinada a assegurar a
inexistncia de prticas discriminatrias na contratao e no tratamento conferido a
funcionrios.
Constatou-se, portanto, que a mera liberdade no era suficiente para
combater as desigualdades entre os indivduos, e que a neutralidade estatal
contribuiria apenas para perpetuar o status quo.
Vale a pena ressaltar parte do discurso que o ento presidente Lyndon
Jonhson proferiu na Universidade de Harvard em 1965:

37

MOEHLECKE, Sabrina. Fronteiras da igualdade no ensino superior, excelncia e justia racial. 2004.
Tese (Doutorado) - Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004. p. 84.

38

Freedom is not enough. You do not wipw away the scars os

centuries by saying now youre free to go where you want and do
as you desire and choose the leaders you please. You do not take a
person who for years has been hobbled by chains and liberate him,
bring him up to the starting line of race and them say, youre free
to compete with all others, and justly believe that you have been
completely fairIt is not enough just to open the gates of
opportunity. All our citizens must have the ability to walk through
those gates.38

Seu discurso retrata, assim, a postura assumida por seu governo no cuidado
com a questo racial e no modo como buscou propiciar a igualdade de
oportunidades, garantindo um tratamento desigual para aqueles que se encontravam
em situaes desiguais.
Terry Eastland, ao analisar a origem das aes afirmativas a partir da atuao
das vrias administraes desde o Presidente John F. Kennedy, identifica a
administrao do Presidente Lyndon Jonhson, do partido Democrata, como a
responsvel pelos primeiros passos na direo dessas polticas. Alm da Lei de
Direitos Civis, a Ordem Executiva n. 11.246/1965 imps a adoo de aes
afirmativas na contratao e promoo para todos aqueles que recebem verbas de
contratos com a Federao.39
Mais adiante, em 1966, o Escritrio de Queixas de Contratos Federais
(OFCC), vinculado ao Ministrio do Trabalho, elaborou o Plano da Philadlphia,
estabelecendo objetivos numricos a serem alcanados por polticas de ao
afirmativa. Foi a partir da que se espalharam por todo o pas experincias de ao
afirmativa, seja como uma iniciativa governamental, seja como uma iniciativa
privada.

38

A liberdade no suficiente. No apagamos as cicatrizes de sculos dizendo agora voc livre para ir
aonde quiser e fazer o que desejar e escolher os lderes que lhe agradem. No pegamos uma pessoa que por
anos ficou presa por correntes e a libertamos, a trazemos para o incio da linha de partida de uma corrida e
da dizemos, voc est livre para competir com todos os outros e acreditamos que, com isso, fomos
completamente justos... No suficiente apenas abrir as portas da oportunidade. Todos nossos cidados
devem ter a habilidade necessria para atravessar essas portas.
39
MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 27.

39

Segundo Paulo Lucena de Menezes,

na administrao do presidente Richard Nixon que se constata
um ntido afastamento das diretrizes at ento adotadas, mediante a
aprovao de uma srie de medidas mais incisivas, entre as quais se
destaca a reviso de uma das normas regulamentadoras da
Executive Order n. 11.246 (a Implementing Order n. 04), pelo
Secretrio do Trabalho, que passou a ser conhecida por Revised
Order n. 04 (1971).40

Assim, na segunda metade do sculo XX, desenvolveu-se nos Estados

Unidos a idia de um acesso universal ao ensino superior, contemplando,
principalmente, a populao negra. E foi dentro deste contexto de expanso do
sistema de ensino superior e de luta pela justia racial que as aes afirmativas
foram ganhando campo no mbito das universidades norte-americanas.
De acordo com Sabrina Moehlecke,
durante o perodo de 1960 a 2000, os dados mostram um quadro
positivo e um aumento significativo daqueles que ingressam na
educao superior. A percentagem de negros na idade ideal
matriculados neste nvel de ensino passou de 13% em 1967 para
30,3% em 2000, sendo o perodo de maior crescimento de 1967 a
1976, quando praticamente dobrou a percentagem daqueles
ingressantes.41

Destarte, nota-se que o quadro de desigualdades no acesso educao

superior entre brancos e negros alterou-se significativamente nas quatro ltimas
dcadas, pois houve uma melhora nas taxas gerais de ingresso e uma diminuio
das diferenas entre os grupos raciais.
As divergncias em torno do sistema de cotas, contudo, no desapareceram.
Uma das principais polmicas existentes no tocante s polticas de ao afirmativa
nos Estados Unidos gira em torno da escolha de aes class-based ou racebased, seguindo uma tendncia de, em contextos polticos mais conservadores,

40
41

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 23.

MOEHLECKE, Sabrina. Fronteiras da igualdade no ensino superior, excelncia e justia racial, cit., p. 89.

40

privilegiarem polticas de carter universalista ao invs de particularista, questo

esta tambm presente no Brasil, que ser analisada oportunamente.
A ttulo de exemplo, convm citar que, em 1971, um judeu chamado
DeFunis candidatou-se a uma vaga na Faculdade de Direito da Universidade de
Washington e foi recusado, ainda que as notas dos exames aos quais se submeteu e
as de todo seu histrico escolar fossem to altas que ele teria facilmente sido
admitido se fosse negro, filipino, chicano ou ndio americano. DeFunis pediu
Suprema Corte que declarasse que a prtica observada pela Universidade de
Washington, menos exigente com os candidatos pertencentes a grupos minoritrios,
violava os direitos que lhe eram assegurados pela Dcima Quarta Emenda.
O caso DeFunis dividiu os grupos de ao poltica que tradicionalmente
defendiam causas liberais. A Liga Antidifamao Bnai Brith e a AFL-CIO, por
exemplo, juntaram seu parecer aos autos do processo na condio de amicus curiae
(amigo da corte), em apoio reivindicao de DeFunis, enquanto o American
Hebrew Womans Council e a UMWA adotaram uma posio contrria.42
Essas divises entre antigos aliados demonstram tanto a importncia prtica
como a importncia filosfica do caso. No passado, os liberais sustentaram, como
parte de um conjunto de atitudes, trs proposies distintas, quais sejam: a) que a
classificao racial um mal em si mesma; b) que todos tm direito a uma
oportunidade educacional proporcional s suas habilidades; c) que a ao afirmativa
estatal o remdio adequado para as graves desigualdades existentes na sociedade
norte-americana.
Alguns educadores alegam que cotas favorecidas so ineficazes e, at
mesmo, contraproducentes, j que o tratamento preferencial refora o sentimento de
inferioridade que muitos negros j tm. Outros fazem uma objeo mais genrica,
argumentando que qualquer discriminao racial mesmo aquelas com o propsito
de beneficiar minorias acaba por prejudic-las, pois o preconceito fomentado
sempre que as distines raciais so toleradas, seja qual for o seu objetivo. De
acordo com o argumento moral, ainda que a discriminao compensatria beneficie
42

DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 344.

41

as minorias e diminua o preconceito a longo prazo, ela equivocada, pois as

distines baseadas no critrio racial so inerentemente injustas, pois violam os
direitos de membros individuais de grupos no igualmente favorecidos.43
Vale tambm ressaltar o exemplo do emblemtico caso Bakke, julgado pela
Suprema Corte norte-americana em 1978. A Escola de Medicina da Universidade
da Califrnia mantinha um programa de ao afirmativa, cujo objetivo era
privilegiar a admisso de negros e outras minorias. No total de cem vagas, dezesseis
eram destinadas aos membros de grupos minoritrios. Allan Bake, candidato branco,
concorreu a estas oitenta e quatro vagas remanescentes, mas no alcanou a mdia
exigida, embora tivesse obtido uma nota superior aos candidatos que optaram pelo
sistema de cotas. Em razo de tal fato, Bakke instaurou um processo contra a
universidade alegando que a Faculdade de Medicina o discriminou por ser branco
ao adotar sistemas de admisso distintos, um para brancos e outro para no-brancos
e lhe negou a admisso ao mesmo tempo em que aceitou estudantes negros com
notas inferiores s suas.
A Suprema Corte, por cinco votos favorveis e quatro contrrios, decidiu que
o sistema de ingresso utilizado, baseado em cotas rgidas, era ilegal, mas definiu
como legtimo o uso da raa como critrio na seleo de alunos desde que
combinado com outros. Desta forma, justificou-se que a raa poderia ser utilizada
como critrio de ingresso desde que isso ocorresse para reparar uma situao de
desvantagem que atingisse determinado grupo devido discriminao racial
passada e presente. Em sntese: entendeu-se que as aes afirmativas no violam a
Constituio, desde que utilizadas de forma adequada.
Ao analisar o caso Regentes da Universidade da Califrnia contra Allan
Bakke, Ronald Dworkin ressalta que os programas de ao afirmativa nas
universidades norte-americanas usam critrios racialmente explcitos porque seu
objetivo imediato aumentar o nmero de membros de certas raas em
determinadas profisses. Segundo ele, tais programas baseiam-se em dois juzos:

43

DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 345.

42

O primeiro diz respeito teoria social: que os Estados Unidos

permanecero impregnados de divises raciais enquanto as
carreiras mais lucrativas, gratificantes e importantes continuarem a
ser prerrogativa de membros da raa branca (...) O segundo um
clculo de estratgia: que aumentar o nmero de negros atuando
nas vrias profisses ir, a longo prazo, reduzir o sentimento de
frustrao, injustia e constrangimento racial na comunidade
negra.44

O que se seguiu ao caso Bakke foi uma srie de julgamentos em que,

paulatinamente, foi sendo traado o perfil constitucional da ao afirmativa. No
perodo de 1978 a 1995, a Suprema Corte norte-americana julgou doze processos
sobre ao afirmativa, sendo que sete deles foram definidos com base na equal
protection clause (incluindo-se a due process of law vertente da Quinta-Emenda
Constitucional), quatro foram decididos com apoio em disposies legais e um foi
solucionado com base em fundamentos constitucionais e legais (Title VII do Civil
Right Act). Em tais processos, as polticas de ao afirmativa submetidas ao crivo
judicial foram mantidas em sete ocasies e negadas em cinco.45
Conforme bem ressaltou Paulo Lucena de Menezes, apesar da inexistncia de
uma definio clara, foram traados alguns parmetros gerais pela Suprema Corte
norte-americana: a) ainda que a existncia de discriminao passada e difusa no
represente, em si mesma, uma causa suficiente para a instituio de um tratamento
preferencial, referido tratamento, quando institudo, no precisa ficar restrito s
prprias vtimas da discriminao, podendo ser utilizado no s com fins
compensatrios, mas preventivos; b) embora as polticas de ao afirmativa possam
expandir o espectro dos candidatos elegveis, de forma inclusive a promover a
diversidade, elas no podem adotar sistemas de cotas ou outras exigncias
numricas rgidas; c) essas polticas devem ser delineadas restritivamente e
implementadas do modo mais flexvel possvel, de maneira a minimizar os
indesejveis nus incidentes sobre os indivduos no beneficiados, isto , quando
inexistirem outros meios pertinentes disponveis, no h motivos para medidas
44

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
2001. p. 439.
45
MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 57.

43

drsticas; e d) as polticas de ao afirmativa devem ser no apenas temporrias,

mas revistas periodicamente, para que se verifique se elas ainda so necessrias, no
contexto especfico.46
Ao analisar o tema das aes afirmativas, Ronald Dworkin entendeu que
existem dois tipos diferentes de direitos. O primeiro o direito a igual tratamento
(equal treatment), que o direito a uma igual distribuio de alguma oportunidade,
recurso ou encargo. Todo cidado, por exemplo, tem direito a um voto igual em
uma democracia; este o cerne da deciso da Suprema Corte de que uma pessoa
deve ter um voto, mesmo se um arranjo diferente e mais complexo assegurar melhor
o bem-estar coletivo. O segundo o direito ao tratamento como igual (treatment as
equal), que o direito, no de receber a mesma distribuio de algum encargo ou
benefcio, mas de ser tratado com o mesmo respeito e considerao que qualquer
outra pessoa. Por exemplo, se tenho dois filhos, e um deles est morrendo de uma
doena que est causando desconforto ao outro, no demonstrarei igual ateno se
jogar cara ou coroa para decidir qual deles deve receber a ltima dose de um
medicamento. Isso mostra como o direito ao tratamento como igual fundamental,
e que o direito ao igual tratamento derivado. Em algumas circunstncias, o direito
ao tratamento como igual implicar um direito a igual tratamento, mas certamente
no em todas as circunstncias.47
Tambm merecem destaque os processos Grutter e Gratz da Universidade de
Michigan. A peculiaridade de tais casos est no fato de que referida universidade,
considerada uma instituio de prestgio nacional, est localizada em um Estado
cujo histrico no de segregao racial. A escolha dos critrios para a seleo de
alunos, incluindo inclusive aspectos raciais, era fundamentada na autonomia
universitria.
Em outubro de 1997, Jennifer Gratz e Patrick Hamacher foram recusados
pela Escola de Letras, Cincias e Artes e ingressaram com uma ao judicial
alegando que o sistema da universidade adotava critrios raciais e tnicos de forma
46
47

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 58-59.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, cit., p. 349.

44

excessiva. A universidade, por sua vez, aduziu que a adoo de tais critrios
encontrava amparo constitucional (Dcima-Quarta Emenda Constitucional) e legal.
A Dcima Quarta Emenda Constitucional48 estabeleceu o critrio da equal
protection of laws, que significa o direito de um grupo no ser isolado e no ver
negada sua capacidade de procurar proteo diante de discriminao ou qualquer
outra forma de tratamento abusivo por parte da lei.
Porm, a promessa da Dcima Quarta Emenda de que nenhuma pessoa ser
privada da equal protection of the laws deve coexistir com a necessidade prtica da
maior parte da legislao realizar classificaes para um propsito ou outro.
O primeiro processo a ser julgado foi Gratz, em dezembro de 2000, quando
foi reconhecida a constitucionalidade do programa de admisso da Escola de Letras,
Cincias e Artes, com base no argumento de que a diversidade estudantil representa
um interesse estatal cogente.49
J a deciso do processo Grutter foi apresentada em maro de 2001, quando
um magistrado distinto daquele que apreciou Gratz acolheu o pedido dos alunos e
entendeu que as instituies universitrias no podem empregar fatores raciais na
admisso de candidatos, exceto para compensar os efeitos derivados da prpria
prtica de atos discriminatrios. Outrossim, a sentena judicial destacou que o
excessivo valor atribudo aos critrios raciais violaria a jurisprudncia da Suprema
Corte.
Como salientou Paulo Lucena de Menezes, ao citar constitucionalistas de
grande prestgio, tais como Mak Tushnet, Kenneth Karst, Frank Michelman e
Laurence Tribe,
as decises prolatadas em Grutter e Gratz, quando analisadas
simultaneamente, deixam patente a constitucionalidade das
polticas de ao afirmativa que objetivam a promoo da
48

Emenda constitucional o mecanismo de alterao das normas constitucionais atravs de um processo

legislativo especial e mais dificultoso que o ordinrio. A emenda Constituio Federal, enquanto
proposta, considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, s ingressando no
ordenamento jurdico aps a sua aprovao, passando ento a ser preceito constitucional, de mesma
hierarquia das normas constitucionais originrias.
49
MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 76.

45

diversidade do corpo discente no universo acadmico, justificando

a utilizao do fator racial como um dos critrios possveis de
serem adotados nos processos de seleo de candidatos, desde que
este fator seja empregado de forma flexvel e individualizada.50

No tocante experincia brasileira, que ser apreciada oportunamente,

criticam-se as cotas sob a alegao de que no se deve copiar o modelo norteamericano, haja vista que se trata de realidades histricas distintas. Argumenta-se
que no Brasil, caracterizado pelo alto grau de miscigenao, no h como se
diferenciar brancos e negros, ao passo que nos Estados Unidos a discriminao est
muito mais ligada questo racial do que social.
Para Mary Ann Glendon, existem quatro aspectos fundamentais que
distinguem o ordenamento jurdico norte-americano no que tange ao papel atribudo
ao Estado no mbito social e econmico, quais sejam:
a) a Constituio e o Bill of Rights norte-americanos foram adotados muito
antes do advento do Welfare State e da noo moderna de direitos sociais;
b) a Constituio norte-americana no contempla direitos sociais, no sentido
de direitos positivos;
c) a resistncia dos Estados Unidos em assinar diversos tratados
internacionais sobre direitos humanos; e
d) a estrutura extremamente peculiar do que se poderia denominar Welfare
State norte-americano.51

O constitucionalismo norte-americano representou a expresso do Direito

Liberal, pois a Constituio dos Estados Unidos foi concebida no apenas como o
instrumento organizador do poder estatal, mas tambm como a manifestao dos
valores das elites revolucionrias que tinham a expectativa de que tais valores
modificassem a sociedade.
50
51

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 81.

Apud, MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 36-37.

46

Ao se analisar a Declarao de Independncia e a Declarao de Direitos da

Virgnia, o significado da expresso igualdade de oportunidades baseava-se no
fundamento de que os indivduos so iguais em face da sua prpria condio humana,
j que todos so indistintamente aptos a ser sujeitos de direitos e obrigaes.
Assim, uma das principiais crticas dirigidas s propostas de implementao
de polticas de ao afirmativa no Brasil refere-se suposta importao de
solues adotadas em outros contextos, que no seriam necessariamente adequadas
ao Brasil. Argumenta-se que existem peculiaridades da sociedade brasileira que
dizem respeito ao modo de operao do racismo no-segregacionista
construo das categorias racializadas e prpria cultura, e que, portanto, no faria
sentido algum copiar modelos de polticas anti-racistas utilizadas, por exemplo, nos
Estados Unidos. Essa interpretao da sociedade brasileira, como tendo
especificidades e peculiaridades que a distinguiriam radicalmente da sociedade
norte-americana, est presente na argumentao de vrios autores.52
Alega-se tambm que h diferenas histricas, sociais e culturais que
engendraram o racismo nos Estados Unidos e no Brasil, sendo que a maior delas
est no fato de que, enquanto no Brasil houve uma integrao de raas comandadas
pela intensa miscigenao, nos Estados Unidos houve um sistema institucional de
segregao que proibiu a convivncia entre brancos e negros. Ou seja, o problema
da integrao do negro sociedade americana no foi apenas uma herana perversa
da escravido, mas, sobretudo, conseqncia de um racismo institucionalizado.
Contudo, no se trata de copiar este ou aquele modelo, mas sim de se
aproveitar as experincias de outros pases e tentar adapt-las realidade nacional,
respeitando-se as peculiaridades culturais e histricas de cada povo. Ademais,
embora o racismo no Brasil no tenha sido institucionalizado, os efeitos das
profundas desigualdades entre brancos e negros, do ponto de vista cultural e social,
acabou sendo o mesmo em ambos os pases.

52

BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 187.

47

4. A EXPERINCIA BRASILEIRA

4.1. Antecedentes histricos

Desde a Constituio de 1824, os textos constitucionais brasileiros

declararam a igualdade de todos perante a lei. Contudo, a Constituio de 1824
excluiu da definio de cidado a populao escravizada, a qual no eram
assegurados sequer os direitos civis.
J a Constituio Republicana de 1891 ampliou tais direitos, mas imps a
alfabetizao como critrio para o direito ao sufrgio, em um contexto em que
praticamente toda a populao negra era analfabeta, uma vez que a abolio da
escravido ainda era fato recente na histria brasileira.
A Constituio de 1934, por sua vez, prescreveu, em seu art. 113, a igualdade
entre os cidados, independentemente de nascimento, sexo, raa, profisses prprias
ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas.
As Constituies de 1937 e 1946 mantiveram o mesmo padro de redao,
estabelecendo que todos so iguais perante a lei.
Assim, em que pese a legislao ptria no tenha previsto, de forma expressa,
critrios de discriminao racial, ocorreram restries populao negra nas leis
que cuidavam da imigrao. Com efeito, um decreto ratificado em 28 de junho de
1890 prescreveu que os africanos e asiticos somente poderiam ser admitidos nos
portos brasileiros mediante autorizao do Congresso Nacional.
Foi apenas em 1951 que surgiu a primeira legislao anti-racista no Brasil,
conhecida como Lei Afonso Arinos, que passou a punir a prtica de
discriminao racial.
Dentro de uma perspectiva nacional, com o processo de redemocratizao
pelo qual o Brasil passou na dcada de 80, e de reorganizao do Movimento

48

Negro, a partir do final dos anos 70, a desigualdade racial existente no pas passou a
ser sistematicamente denunciada. Essas denncias comearam a ser sustentadas
tambm com dados divulgados por algumas pesquisas realizadas neste perodo,
particularmente os trabalhos de Carlos Hasenbalg (1979) e Nelson do Valle Silva
(1980).53
Mas coube a Constituio Federal de 1988 a previso de um Estado
Democrtico de Direito fundado na cidadania, na dignidade da pessoa humana, cujo
objetivo primordial a construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
O legislador de 1988 no se limitou a estabelecer a isonomia, a proibir e a
estabelecer punio para certos discrmenes. Estabeleceu, em seu art. 3, inciso IV,
como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. Na realidade, no tocante ao compromisso com o
dogma da igualdade, a Carta de 1988 constituiu-se num verdadeiro divisor de guas.
Em 1989, atendendo s reivindicaes do Movimento Negro, foi editada a
Lei Ca (Lei n. 7.716/89) para regulamentar o art. 5, incisos XLI e XLII,
punindo com pena de recluso os crimes derivados de preconceito de raa e cor.
J em 2003 foi editada a Lei n. 10.639, como resposta s reivindicaes e
presses histricas dos movimentos negro e anti-racista brasileiros. Este diploma
normativo estabeleceu a obrigatoriedade do estudo da histria do continente
africano e dos africanos, da luta dos negros no Brasil, da cultura negra brasileira e
do negro na formao da sociedade nacional brasileira.54 Confira-se parte de seu
texto normativo:
Art. 26-A: Nos estabelecimentos de ensino fundamental e mdio,
oficiais e particulares, torna-se obrigatrio o ensino sobre Histria e
Cultura Afro-Brasileira.

53

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 2-3.
54
SANTOS, Sales Augusto. Contextualizao da Lei n. 10.639/03: a Lei n. 10.639/03 como fruto da luta antiracista do movimento negro. In: EDUCAO anti-racista: caminhos abertos pela Lei federal n. 10.639/03.
Braslia: Ministrio da Educao e Cultura, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e
Diversidade, 2005. p. 34.

49

1 - O contedo programtico a que se refere o caput deste artigo

incluir o estudo da Histria da frica e dos Africanos, a luta dos
negros no Brasil, a cultura negra brasileira e o negro na formao
da sociedade nacional, resgatando a contribuio do povo negro nas
reas social, econmica e poltica pertinentes Histria do Brasil.
2 - Os contedos referentes Histria e Cultura Afro-Brasileira
sero ministrados no mbito de todo o currculo escolar, em
especial nas reas de Educao Artstica e de Literatura e Histria
Brasileiras.

No que tange ao objeto desta pesquisa, possvel afirmar que ao afirmativa

um tema relativamente recente no cenrio jurdico ptrio. A primeira manifestao
sobre o assunto ocorreu em 1968, quando alguns membros do Ministrio do
Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho propuseram a criao de uma lei que
obrigasse as empresas privadas a manter um nmero mnimo de empregados
negros.
No plano legislativo, uma das experincias pioneiras ocorreu somente na
dcada de 1980, quando foi apresentado o Projeto de Lei n. 1.332, propondo a
implementao de medidas de ao compensatria em favor dos indivduos
negros, de forma a assegurar a eles a igualdade jurdica consagrada no plano
constitucional.
No ano seguinte foi apresentado o Projeto de Lei n. 3.196/84, propondo a
reserva de 40% das vagas abertas para o ingresso no Instituto Rio Branco do
Ministrio das Relaes Exteriores para candidatos negros, sendo que tais vagas
deveriam ser obrigatoriamente repartidas, em igual nmero, entre candidatos do
sexo masculino e feminino.55
No mbito do ensino superior, cumpre ressaltar que o Governo Federal j se
posicionou a respeito da reserva de vagas no ensino superior, quando encaminhou
ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 3.627/2004, que institui o sistema de
cotas nas universidades pblicas e estabelece as seguintes diretrizes:

55

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 83.

50

a) as instituies pblicas federais de educao superior reservaro, em cada

concurso de seleo, no mnimo 50% de suas vagas para estudantes que
cursaram integralmente o ensino mdio em escolas pblicas;
b) dentro dessa reserva de 50%, as vagas sero preenchidas mediante uma
proporo mnima de negros e indgenas autodeclarados, obedecendo a
representatividade de tais grupos nas unidades da Federao em que est
situada a instituio de ensino e atendendo ao ltimo censo do IBGE;
c) no havendo preenchimento de todas essas vagas, as remanescentes
devero

ser

completadas

por

estudantes

que

tenham

cursado

integralmente o ensino mdio em escolas pblicas;

d) o Ministrio da Educao e a Seppir sero responsveis pelo
acompanhamento e avaliao do sistema, ouvida a FUNAI;
e) O Poder Executivo promover, no prazo de dez anos, a reviso do sistema.

Seguindo o exemplo da experincia norte-americana, diversas universidades

pblicas brasileiras passaram a adotar a poltica de cotas para negros, tais como, as
universidades estaduais do Rio de Janeiro, do Paran, do Rio Grande do Sul, da
Bahia, do Mato Grosso e de Braslia, cujos critrios de seleo de candidatos sero
apreciados oportunamente.

4.2. Existe racismo no Brasil?

De acordo com alguns pesquisadores, o estudo do racismo brasileiro deve

levar em considerao, principalmente, duas peculiaridades, quais sejam: a
construo da nacionalidade brasileira, qual esto associadas a ideologia do
embranquecimento e da democracia racial; e o sistema de hierarquizao social, que

51

associa cor, status e classe, fundado nas dicotomias do sistema escravista:

elite/povo e brancos/negros.56
A principal caracterstica do tratamento da questo racial no Brasil a sua
ambigidade. Dela faz parte o que muitos denunciam como o carter implcito e
silencioso do racismo brasileiro, com a sua pretenso de anti-racismo institucional.
Nosso pas foi, durante muito tempo, visto interna e externamente como um
paraso em termos raciais, fonte de orgulho nacional. Mesmo aps as diversas
denncias do Movimento Negro e de intelectuais, e de um relativo reconhecimento
do Poder Pblico, essa imagem ainda permanece.
Ocorre que, de acordo com os dados estatsticos, em praticamente todos os
indicadores socioeconmicos h significativas disparidades entre brancos e negros
na distribuio da renda nacional e na fruio dos direitos sociais.
Tal desigualdade remonta ao passado escravista brasileiro. Posteriormente,
com a abolio da escravido, a poltica oficial de substituio da mo de obra
escrava por imigrantes europeus assalariados contribuiu imensamente para que o
negro fosse excludo do mercado de trabalho e marginalizado. Importante lembrar
que, a partir da dcada de 1870, o governo brasileiro passou a financiar a vinda de
imigrantes europeus, deixando o negro brasileiro a margem da sociedade.
Narra Emlia Viotti da Costa que, a partir da dcada de 1870, o governo
brasileiro passou a financiar, cada vez mais, a vinda de imigrantes europeus,
subvencionando-a de vrias maneiras:
Em 1871, era baixada uma lei autorizando o governo a emitir
aplices at seiscentos contos para auxiliar o pagamento das
passagens de imigrantes (Lei Provincial n. 42, de 30 de maro de
1871), de preferncia originrios do norte da Europa. Deveria ser
atribuda a cada pessoa a quantia de vinte mil-ris. Por um contrato
feito entre o governo imperial e provincial, a verba foi elevada a
cem mil-ris por pessoa. O governo imperial associava-se dessa
forma ao da provncia para intensificar a corrente migratria. Por
um decreto de 8 de agosto de 1871, era constituda a Associao
Auxiliadora de Colonizao, congregando importantes fazendeiros
56

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 51.

52

e capitalistas (...). Em 1874, recebia a Associao cem pontos para

colaborar no financiamento da passagem dos imigrantes (Lei n.
44, de 16 de abril de 1874). O Estado chamava a si, cada vez mais,
a responsabilidade por esse financiamento, passando a
subvencionar a entrada de pequeno nmero de imigrantes (...) A
Lei Provincial n. 36, de 21 de fevereiro de 1881 consignava 150
contos para o pagamento de passagens de imigrantes e determinava
a construo de uma hospedaria. Em 1884, novos crditos foram
concedidos, visando criao de ncleos coloniais e auxlio
imigrao destinada grande lavoura. Em 1885, outras leis nesse
sentido. Entre 1881 e 1882 e 1890 e 1891, as despesas feitas pelo
Tesouro do Estado com a obra da colonizao, estimulando a
iniciativa particular, montou elevada soma.57

Segundo Lilia Moritz Schwarcz, se dentre os analistas parece no existir

dvida sobre a desigualdade econmica e social vigente no pas, as posies tm
oscilado, e muito, quando se trata de equacionar as maneiras de lidar e enfrentar o
tema da excluso, sobretudo racial. A polmica, como qualquer polmica, tem
muitos lados, mas possvel resumir, em apertada sntese, a partir de duas posies
majoritrias. De um lado estariam aqueles que, em nome de uma poltica mais
universalista, vm defendendo a adoo de medidas igualitrias e que recuperem
uma certa matriz ibrica refeita num modelo brasileiro, pautado na mestiagem e
na assimilao. Faz parte tambm deste argumento a desqualificao da noo
biolgica de raa e, como decorrncia, de todas as medidas que impliquem a
racializao do tema. De outro, estariam os autores que, mesmo entendendo os
limites do conceito de raa, o tm aplicado de forma mais pragmtica ao demonstrar
sua insero eficaz em nossa sociedade. Em outras palavras: acreditam que, a
despeito das falcias do conceito de raa, sua aplicao j estaria disseminada no
senso comum, o que autorizaria a sua utilizao poltica.58
As dificuldades de implementao da poltica de cotas devem-se ao fato de
que, no Brasil, as propostas de igualdade social para negros sempre estiveram
atreladas s sadas universalistas.59 Tudo se passa como se o nosso pas fosse uma
57

COSTA, Emlia Viotti da. Da senzala colnia. So Paulo: Fundao Ed. UNESP, 1998. p. 233-235.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Na boca do furaco. Revista USP, So Paulo, n. 68, p. 6-7, dez./fev.
2005/2006.
59
VIEIRA, Andra Lopes da Costa. op. cit., p. 84.
58

53

sociedade racialmente homognea ou igualitria, onde os grandes viles da histria

so as desigualdades de classe e o status socioeconmico.
A viso do Brasil como um pas no racista e como paraso da democracia
racial e harmonia das raas amplamente difundida no s na sociedade brasileira,
mas tambm na estrangeira, conforme podemos notar do discurso de um
abolicionista francs, reproduzido por Clia Maria Marinho de Azevedo:
O que facilitar singularmente a transio do Brasil que l no
existe nenhum preconceito de raa. Nos Estados Unidos e em
Cuba, todos os homens de cor, mesmo um liberto, so olhados de
cima como inferior pelos homens da raa branca. No h nada
disso no Brasil: l todos os homens livres so iguais; e esta
igualdade no s da lei, mas tambm da prtica cotidiana. (...) A
igualdade, portanto, no apenas um direito: um fato.60

Alm da influncia das ideologias de democracia racial, outros fatores que

tambm fortaleceram esta imagem do Brasil foram a ausncia de um racismo
institucionalizado depois da abolio da escravido e a garantia de uma igualdade
perante a lei desde a primeira constituio brasileira.
Mais uma particularidade do racismo brasileiro o processo histrico que
levou a uma inter-relao discursiva entre raa e cor, e outros conceitos de
hierarquia como classe e status.61
Mas, afinal, o que uma democracia racial? A ausncia de tenses abertas e
de conflitos permanentes , em si mesma, ndice de boa organizao das relaes
raciais?62
Segundo Florestan Fernandes,
a idia de que existiria uma democracia racial no Brasil vem
sendo fomentada h muito tempo. No fundo, ela constitui uma
60

AZEVEDO, Clia Maria Marinho de. Abolicionismo Estados Unidos e Brasil, uma histria comparada
(sculo XIX). So Paulo: Annablume, 2003. p. 158. Google. Pesquisa de Livros. Disponvel em:
<http://books.google.com.br/books?id=qEip0IXv4pgC&pg=PA158&dq=que+facilitar%C3%A1+singularm
ente+a+transi%C3%A7%C3%A3o+do+Brasil+%C3%A9+que+l%C3%A1+n%C3%A3o+existe&ei=mJ_r
ScyTApWQyASv4a2FDw>.
61
Id. Ibid., p. 55
62
FERNANDES, Florestan. O negro no mundo dos brancos. In: CARDOSO, Fernando Henrique (Coord.).
Corpo e alma do Brasil. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1972. p. 21.

54

distoro criada no mundo colonial, como contraparte da incluso

de mestios no ncleo legal das grandes famlias ou seja, como
reao a mecanismos efetivos de ascenso social do mulato.63

Para o socilogo, as investigaes antropolgicas, sociolgicas e histricas

mostraram, em toda a parte, que a miscigenao s produz efeitos benficos quando
ela no se combina a nenhuma estratificao racial. No Brasil, a prpria escravido
e as limitaes que pesavam sobre o status do liberto convertiam a ordem escravista
e a dominao senhorial em fatores de estratificao racial. Consequentemente, a
miscigenao, durante sculos, antes contribuiu para aumentar a massa da
populao escrava e para diferenciar os estratos dependentes intermedirios, que
para fomentar a igualdade racial.
A miscigenao e a mobilidade social vertical operavam-se dentro dos
limites e segundo as convenincias de uma determinada ordem social. Aps a
abolio da escravido, sem que se mostrasse qualquer tendncia ou processo de
recuperao humana do negro e do mulato, esses fenmenos foram localizados luz
dos requisitos econmicos, jurdicos e polticos da ordem social competitiva.
Passou-se a ver nesses fenmenos a matriz da democracia racial e a fonte de
soluo pacfica para a questo racial no Brasil. Ora, no se processou uma
democratizao real da renda, do poder e do prestgio social em termos raciais.
A idia de que no Brasil no existe racismo tambm est ligada a certa
confuso entre tolerncia racial e democracia racial. Contudo, tais fenmenos so
distintos e no devem ser confundidos. Para que haja democracia racial no basta
que exista alguma harmonia nas relaes raciais de pessoas pertencentes a etnias
diferentes. Democracia pressupe, principalmente, igualdade racial, econmica e
poltica.
E essa suposta igualdade racial desmistificada quando se analisam os dados
estatsticos. Vejamos o indicador internacional da desigualdade racial brasileira: o
IDH, que leva em considerao critrios como educao, expectativa de vida e
63

FERNANDES, Florestan. op. cit., p. 26.

55

renda per capita, ao ser desmembrado por grupo racial, demonstra que h um
abismo de 61 pases entre o Brasil negro e o Brasil branco. No ranking de qualidade
de vida, os brancos ficam em 46 lugar e os negros em 107 lugar, pior que todos os
pases africanos, inclusive a Nigria e a frica do Sul.64 Destarte, ao se relacionar a
incidncia da pobreza com a composio racial da populao, possvel notar uma
sobre-representao da comunidade negra no interior das populaes pobre e
indigente.65
Do mesmo modo, estudo realizado pelo IPEA demonstrou que os negros no
esto apenas sobre-representados entre os pobres, mas tambm a renda mdia dos
brancos superior dos negros tanto no segmento mais pobre, quanto no
intermedirio e no mais rico da populao, o que justificaria a afirmao de que o
Brasil branco duas vezes e meia mais rico do que o Brasil negro. Ao tratar da
dimenso educacional, o mesmo estudo mostrou que existe um diferencial de 2,3
anos de estudos entre brancos e negros, o que pode ser considerado muito elevado,
tendo em vista que a escolaridade mdia dos adultos gira em torno de seis anos no
Brasil. Esse diferencial se manteve praticamente inalterado ao longo de todo o
sculo XX, apesar da elevao da escolaridade mdia de brancos e negros, o que
por si s j seria suficiente para confirmar que, embora necessrias, as polticas
educacionais de carter universalista no so suficientes para reverter as
desvantagens educacionais dos negros.66
Vrios so os estudos que ilustram esse contexto segregacionista no Brasil. O
trabalho de Ricardo Henriques envereda por esse caminho ao traar um diagnstico
da desigualdade racial no pas, com base na anlise das informaes domiciliares
extradas da PNAD, de 1999 e em dados do IBGE. O autor destacou em seu
trabalho a composio racial da pobreza, que revelou que os negros, em 1999,
representavam 45% da populao brasileira, mas correspondiam a 64% da

64

CARVALHO, Jos Jorge de. Incluso tnica e racial no Brasil: a questo das cotas no ensino superior. So
Paulo: Attae Ed., 2005. p. 29.
65
HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evoluo das condies de vida na dcada de 90.
Rio de Janeiro: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA); Universidade Federal Fluminense
(UFF), 2001. p. 15.
66
BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 201-202.

56

populao pobre e 69% da populao indigente. Os brancos, ao seu turno, perfaziam

54% da populao total, mas somente 36% dos pobres e 31% dos indigentes.67
Outro dado que salta aos olhos a desigualdade de renda entre negros e
brancos. Constatou-se que, no Brasil, entre o 1% mais rico, quase 88% deles so de
cor branca, enquanto que entre os 10% mais pobres quase 68% declaram-se de cor
preta ou parda. Deste modo, a populao negra est sobre-representada entre os
10% mais pobres e sub-representada entre o 1% mais rico.68
A tabela abaixo demonstra que, embora tenha ocorrido um aumento
percentual do nmero de indivduos brancos e negros que ascenderam ao ensino
superior, ele no foi proporcional. Mais do que isso, tais dados atestam que os
jovens negros, durante a dcada de 1990, no tiveram acesso a esse patamar de
ensino, uma vez que cerca de 98% deles no ingressaram na universidade.69
ANO

BRANCOS

NEGROS

1992

8,0

1,8

1993

8,1

1,9

1995

8,7

2,0

1996

8,8

2,1

1997

9,4

2,2

1998

9,7

2,2

1999

9,8

2,3

2001

10,2

2,5

Porcentagem da populao acima de 25 anos de idade e com escolaridade superior a 15

anos (correspondente graduao universitria).

Essa realidade pior do que a que vigorava nos Estados Unidos durante a
vigncia da doutrina segregacionista separate but equal, pois, em 1940, 2% da
populao negra norte-americana tinha acesso ao ensino superior. J em 1960, essa
67

Apud, MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 154.

Id. Ibid., p. 155.
69
Fonte: IPEA, com base no PNAD/IBGE.
68

57

proporo era de 5,4%, o que corresponde a mais do que o dobro do ndice

brasileiro em 2001.
Sob outro enfoque, enquanto o nmero de estudantes universitrios mais do
que duplicou no perodo de 1991 a 2000, indo de 1.400.000 (um milho e
quatrocentos mil) para 3.000.000 (trs milhes) de alunos matriculados, verifica-se
que a proporo de alunos negros caiu, passando de 19,7% para 19,3%. Essa
diminuio ainda maior se considerados apenas os indivduos com idades entre
dezoito a vinte e quatro anos, pois, em tais condies, o ndice decresce de 16,7%
para 15,9%. Esses dados somente no so mais desastrosos, porque essa expanso
do sistema universitrio se deu, preponderantemente, no setor privado (crescimento
de 88%), e no no setor pblico (crescimento de 53%), onde o acesso mais
competitivo e a excluso racial, consequentemente, mais acentuada.70
Tudo isso leva a crer que, ao contrrio daqueles que negam o carter
racializado da excluso dos negros do ensino superior, tal excluso no apenas
conseqncia da pobreza, mas tambm um dos fatores explanatrios da maior
incidncia da pobreza entre os negros. justamente a que est o ponto nevrlgico
da manuteno do crculo vicioso a que Borges Pereira se refere: os negros seriam
mais pobres porque teriam menos instruo formal, e teriam menos instruo formal
porque seriam mais pobres.71
A controvrsia acerca da poltica de cotas para negros nas universidades
pblicas tem como causa a resistncia para se assumir uma realidade que sempre
existiu na histria brasileira, qual seja, a discriminao racial. O mito da democracia
racial ditado h mais de 60 anos por Gilberto Freyre, segundo o qual no h
diferenas entre negros e brancos, j que todos ns somos mestios, impede que
enfrentemos o problema do racismo no Brasil.
Segundo Paula Cristina da Silva Barreto,
o livro Casa Grande e Senzala, publicado em 1933, significou
apenas o pice desse processo, pois apresentava de maneira mais
70
71

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 156.

Apud, BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 212.

58

elaborada e com a legitimidade de teoria cientfica, algo que j era

senso comum, vindo a atender aos anseios de todos aqueles que
desejavam uma nova referncia para a construo do Brasil como
uma nao moderna. Com a publicao da obra em outros pases, o
Brasil ganhou visibilidade no exterior, talvez pela primeira vez, de
maneira positiva, como um pas que tinha algo a ensinar ao mundo:
como fundar uma nao com base na unio harmnica entre
populaes oriundas de raas distintas. O reconhecimento de que
ndios, africanos e europeus contriburam para a formao do Brasil
deixou intocvel a questo das posies desiguais que estes
ocupavam na sociedade, constituindo-se uma interpretao otimista
e pouco crtica das relaes raciais no Brasil. Essa associao direta
entre miscigenao e democracia racial foi tomada como algo certo
pela Antropologia Social da poca, que no ousou ir alm das
aparncias.72

Interessante a observao de Ahyas Siss de que h, entre ns, uma

verdadeira apologia de uma pseudo-harmonia racial que leva a um aprofundamento
das prticas discriminatrias.73
A crena na democracia racial conduz a uma sutil negao do racismo e de
prticas discriminatrias, o que contribui para a perpetuao do atual estado de coisas.
Portanto, necessrio assumir, de uma vez por todas, que h preconceitos
derivados de raa e que negros e brancos vivem em situaes absolutamente desiguais.
Apenas com essa premissa faz sentido discutir a constitucionalidade das cotas.74

4.3. Polticas adotadas em universidades pblicas brasileiras

Primeiramente, importante ressaltar que diversas universidades brasileiras

passaram a adotar o sistema de reservas de vagas para negros, tais como a
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), a Universidade Estadual da Bahia
(UNEB), a Universidade Federal da Bahia (UFBA), a Universidade Estadual de

72

BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 48.

SISS, Ahyas. Afro-brasileiros, cotas e aes afirmativas: razes histricas. Rio de Janeiro: Quartet, 2003.
p. 81.
74
Estudos como os do DATAFolha indicam que 90% dos brasileiros admitem que h racismo no Brasil,
porm, 90% no se acham racistas.
73

59

Londrina (UEL), a Universidade Federal do Paran (UFPR), a Universidade Federal

de Alagoas (UFAL), a Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS), a
Universidade Federal de So Paulo (UNIFESP), a Universidade de Braslia (UNB),
a Universidade Estadual de Minas Gerais (UEMG), a Universidade Estadual de
Montes Claros (UNIMONTES), a Universidade Estadual do Norte Fluminense
(UENF), a Universidade Estadual de Gois (UEG), a Universidade Estadual do
Mato Grosso (UNEMAT), a Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) e a
Universidade Federal do Par.75
Passemos a analisar algumas destas experincias nas universidades
brasileiras:

4.3.1. Universidade do Estado da Bahia (UNEB)

De acordo com um ato administrativo interno, estabeleceu-se a cota mnima

de 40% das vagas para a populao afrodescendente, relativas aos cursos de
graduao e ps-graduao. Trata-se da primeira universidade pblica no pas a
sistematizar as cotas em seu exame vestibular.
No processo seletivo realizado em 2005 foram oferecidas 5.500 vagas no
geral, sendo que 40% de tais vagas foram reservadas para os alunos negros oriundos
da rede pblica. No total, ingressaram 3.440 alunos negros cotistas.

4.3.2. Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)

A implementao do sistema de cotas passou a vigorar no ano de 2003, em

razo da edio de leis estaduais que estabeleceram reserva de vagas para
candidatos oriundos da rede pblica de ensino ou autodeclarados pretos ou pardos.

75

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 100.

60

No ano de 2003 foram reservadas 700 vagas, no ano de 2004 foram

reservadas 800 vagas e no vestibular de 2005 havia 1.039 alunos negros
matriculados. No total, foram 2.539 alunos negros cotistas.

4.3.3. Universidade de Braslia (UNB)

Em 2004, a Unb lanou seu primeiro vestibular, reservando 20% de suas

vagas para estudantes negros. Foi a primeira universidade federal a implantar o
sistema de cotas para afrodescendentes.
No primeiro processo seletivo, realizado no segundo semestre de 2004,
foram matriculados 380 alunos negros. J no segundo processo seletivo, realizado
no primeiro semestre de 2005, foram selecionados 402 alunos negros. No total,
ingressaram 782 alunos negros cotistas.

4.3.4. Universidade Federal da Bahia (UFBA)

A Universidade Federal da Bahia implantou, no ano de 2005, um sistema de

reserva de vagas para alunos que tinham cursado os trs anos de ensino mdio e
mais um ano do ensino fundamental no sistema pblico de ensino. O sistema
estabelece o percentual de 45% das vagas para todos os cursos e tem um diferencial
em relao cor do estudante. Dessa reserva, 43% so assim distribudos: 85%
destinam-se aos autodeclarados pretos e pardos e 15% aos autodeclarados brancos.
Um percentual de 2% foi destinado aos ndios-descendentes e uma reserva de duas
vagas, em cada curso, foi destinada aos ndios aldeados e aos estudantes vindos de
comunidades quilombolas.76

76

SANTOS, Joclio Teles dos Santos; QUEIROZ, Delcele Mascarenhas. Vestibular com cotas: anlise em
uma instituio pblica federal. Revista USP, So Paulo, n. 68, p. 57-58, dez./fev. 2005/2006.

61

A reserva de vagas adotada pela UFBA implicou mudanas significativas na

forma de ingresso. O sistema tradicional, at ento adotado, era amparado,
exclusivamente, no critrio da classificao por desempenho na primeira e na
segunda fase do vestibular. Desta forma, variveis como cor, gnero, renda familiar
ou origem escolar no tinham nenhum peso no ingresso dos estudantes. O sistema
de reserva de vagas, ao contrrio do anterior, incorporou candidatos que, oriundos
do sistema pblico de ensino e tendo obtido uma pontuao mnima na primeira
fase, passaram a ter condies de competir na segunda fase e, consequentemente,
ingressar na universidade mais tradicional do estado da Bahia.77
Ao se passar anlise do desempenho dos cotistas no vestibular,
contrariando a idia de que a reserva de vagas para negros e estudantes de escolas
pblicas determinaria um rebaixamento da qualidade do ensino superior, constatouse que no perodo entre 2003-2005 houve um aumento expressivo do ponto de corte
das notas do vestibular em ambas as fases do processo seletivo.
A se examinar o desempenho mdio dos cotistas, atestou-se que a reserva de
vagas no provocou o efeito negativo esperado.78

4.3.5. Universidade Federal do Paran

Para o vestibular de 2005 foram destinadas 20% das vagas para

afrodescendentes autodeclarados e 20% para alunos oriundos do ensino pblico, que
tivessem cursado o ensino fundamental e mdio em escolas pblicas.
No primeiro processo seletivo ingressaram 396 alunos negros cotistas.

77
78

SANTOS, Joclio Teles dos Santos; QUEIROZ, Delcele Mascarenhas. op. cit., p. 58.
Id. Ibid., p. 71.

62

4.3.6. Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP)

Para o vestibular de 2005, a Unicamp instituiu um bnus de 30 (trinta)

pontos para os estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio em
escolas da rede pblica e que optem em participar do Programa de Ao Afirmativa
e Incluso Social daquela universidade.
A Universidade Estadual de Campinas criou o Programa de Ao
Afirmativa e Incluso Social (PAAIS), em maio de 2004, por deliberao do
respectivo Conselho Universitrio.
Trata-se de um programa que atua em duas frentes distintas. A primeira delas
cuida da iseno das taxas do vestibular, que visa favorecer os candidatos que
cursaram o ensino fundamental e mdio integralmente em escolas da rede pblica.
A segunda delas diz respeito a uma concesso de um bnus de 30 (trinta) pontos
extras para aqueles que se autodeclararem pretos, pardos ou indgenas.
Os resultados da adoo desta poltica afirmativa so bastante significativos,
pois houve um aumento expressivo de alunos que se autodeclararam pretos, pardos
ou indgenas, bem como daqueles que cursaram todo o ensino mdio em escolas
pblicas.

4.3.7. Universidade Estadual do Amazonas (UEA)

Para o vestibular de 2005, a UEA estipulou a destinao de 60% das vagas

para estudantes oriundos do ensino mdio de escolas pblicas de Manaus e 4% para
alunos indgenas que estudam em cidades do interior, onde esto situados os
campus avanados da universidade.

63

4.3.8. Universidade de So Paulo (USP)

O Programa de Incluso Social (INCLUSP) uma iniciativa da Universidade

de So Paulo que visa dar sua contribuio tarefa nacional de superao da
desigualdade que to fortemente marca a sociedade brasileira, definindo e
implementando sua poltica institucional nesse mbito. Prope-se a faz-lo a partir
de sua competncia especfica, qual seja, a da educao superior de alto nvel,
consciente das limitaes do poder das instituies educacionais no que concerne ao
enfrentamento e superao dos problemas sociais abrangentes.
A proposta de incluso social que a Universidade entende ser de sua
responsabilidade funda-se, prioritariamente, na maior democratizao do acesso dos
segmentos menos favorecidos da sociedade a seus cursos, sem comprometimento
do critrio de mrito como legitimador desse acesso, que ser abordado
posteriormente.
Considerando que a maioria dos jovens pertencentes a esses segmentos
realiza a formao bsica na escola pblica, o Programa de Incluso Social da USP
tem sua atuao direcionada ao planejamento de aes de apoio voltadas para o
aluno do Ensino Mdio da escola pblica, antes, durante e aps o processo seletivo
para ingresso na Universidade.
Ocorre que, embora exista a louvvel iniciativa da Universidade de So
Paulo na criao de programas de incluso social, visando superao das
desigualdades sociais, podemos perceber que o Inclusp no contempla aes
especficas para os negros, isto , no h um recorte racial para o desenvolvimento
de seus objetivos e aes. A poltica de cotas, assim, ainda vista com um tabu na
Universidade de So Paulo, diferentemente de outras universidades pblicas
existentes no Brasil.
Contudo, o Prof. Antonio Srgio Alfredo Guimares, do Departamento de
Sociologia da USP, ao elaborar estudo sobre o ingresso de negros na Universidade

64

de So Paulo, durante o perodo de 2001 a 2007, constatou o aumento da aprovao

de afrodescendentes nos cursos regulares de ensino superior.
Com efeito, em 2000 apenas 6% dos aprovados no vestibular da FUVEST,
fundao que elabora e administra os exames vestibulares para a USP, tinham se
declarado pretos ou pardos, enquadrando-se na definio de negros. Em 2007,
esse nmero quase dobrou, atingindo 11,8%. Os vestibulandos aprovados em 2000
que cursaram escolas pblicas no ensino pblico eram 16,3%, enquanto em 2007
eram 20,5%, tomando ainda como referncia os aprovados na primeira chamada do
vestibular da Fuvest.79
Todavia, ainda que a Universidade de So Paulo tenha propiciado, por meio
de polticas pblicas, o maior ingresso de estudantes egressos de escolas pblicas, e
o que o nmero de afrodescendentes tenha aumentado nos ltimos anos, observa-se
que o nmero de negros ainda inferior ao nmero de brancos, demonstrando,
assim, a insuficincia da cota meramente social. Confira-se a tabela abaixo:
ANO

NEGROS

ESCOLAS

BRANCOS

PBLICAS
2000

6,0%

16,3%

79,5%

2001

7,0%

16,9%

78,4%

2002

7,7%

17,2%

79,6%

2003

8,5%

19,3%

80,0%

2004

9,7%

18,2%

78,9%

2005

11,5%

20,1%

76,7%

2006

11,1%

18,4%

76,5%

2007

11,8%

20,5%

76,8%

Fonte: FUVEST

79

Dados extrados da Fuvest, principalmente da pergunta 16 do formulrio de inscrio, que indaga a respeito
da cor do candidato.

65

Nota-se, assim, que o que distingue a experincia norte-americana da

brasileira, na realidade, no tanto o enfoque dado, mas o mtodo.
Nos Estados Unidos a regra a anlise pormenorizada de cada candidato,
mas ela no unidimensional. Ao contrrio, as instituies dispem de certa
liberdade para considerarem elementos que muitas vezes no esto diretamente
associados com aptides inatas ou apenas com desempenhos acadmicos, tal como
se verifica quando se exige a indicao da provenincia geogrfica ou a declarao
da renda mdia familiar dos candidatos.80
Por derradeiro, embora no seja o enfoque deste trabalho, alm das propostas
de reserva de vagas, no se pode deixar de mencionar a existncia de outras
polticas pblicas destinadas promoo da igualdade racial. Na esfera federal,
merecem destaque os seguintes projetos:
Programa Diversidade na Universidade, criado pela Lei n.
10.558/2002, visando o estudo e a implementao de medidas para a
promoo do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a
grupos

socialmente

desfavorecidos

(especialmente

os

afrodescendentes e indgenas), o que se efetiva, na prtica, pela

transferncia de recursos para entidades pblicas e privadas, sem fins
lucrativos, que atuem na rea de educao e que venham a
desenvolver projetos inovadores para atender a finalidade do
Programa;
Brasil Afroatitude Programa Integrado de Aes Afirmativas para
Universitrios Negros, lanado em 1 de dezembro de 2004, volta-se
para a permanncia de alunos negros nas universidades brasileiras que
adotam o sistema de cotas, mediante a concesso de 500 (quinhentas)
bolsas de estudos, embora tambm tenha como enfoque principal a
sade pblica (combate disseminao de DST/AIDS);

80

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 175.

66

Programa Universidade para Todos ProUni, concebido pela Lei

n. 11.096/2005, consiste em uma poltica ampla de concesso de
bolsa de estudos, mas prev um percentual de bolsas de estudo
destinado implementao de polticas afirmativas de acesso ao
ensino superior de portadores de deficincia ou de autodeclarados
indgenas e negros (art. 7, II);
UNIAFRO Programa de Aes Afirmativas para a Populao
Negra nas Instituies Pblicas de Ensino Superior, uma iniciativa
do Ministrio da Educao, que visa apoiar as mencionadas
instituies no desenvolvimento de programas e projetos de ensino,
pesquisa e extenso que contribuam para a implementao e para o
impacto de polticas de ao afirmativa para a populao negra.81

4.4. A legislao educacional

A Constituio Federal de 1988, conhecida como constituio cidad,

prescreve, em seu art. 205, que a educao, direito de todos e dever do Estado e da
famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
O texto constitucional ainda garante, em seu art. 206, a igualdade de
condies para o acesso e permanncia na escola. O art. 208, inciso V, por sua vez,
estabelece que o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia
de acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica,
segundo a capacidade de cada um.
Destarte, o acesso ao ensino superior, diferentemente do ensino fundamental
e mdio, no universalizado, pois depende da capacidade de cada um.
81

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 102.

67

A Lei de Diretrizes e Bases (LDB), aprovada no final de dezembro de 1996 e

que complementa a Constituio Federal nas questes relativas educao, dispe
em seu art. 44 que a educao superior abrange os cursos seqenciais, cursos e
programas de graduao, de ps-graduao e de extenso.
No que tange s exigncias e ao processo de seleo daqueles que
ingressaro no ensino superior, a lei define que os cursos seqenciais esto abertos
aos candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituies de
ensino, e os cursos de graduao a candidatos que tenham concludo o ensino
mdio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo.
De acordo com a Lei de Diretrizes e Bases, as universidades tm autonomia
para elaborar seu prprio processo seletivo e para a fixao e criao de vagas.
Porm, a definio de formas alternativas de seleo, segundo o art. 12 do Decreto
n. 2.207/97 depender de sua adequao s orientaes do Conselho Nacional de
Educao, que estabeleceu as regras para o acesso ao ensino superior. Desta forma,
a autonomia universitria para a definio das regras relativas ao processo seletivo
ficou subordinada s normas definidas pelo Conselho.
O Conselho Nacional de Educao, por meio da Comisso de Acesso ao
Ensino Superior, em parecer aprovado em 06/07/1999, regulamentou o processo
seletivo para acesso a cursos de graduao de Instituies de Ensino Superior.
Na avaliao realizada por essa Comisso foram estabelecidas algumas
exigncias para o ingresso no ensino superior, quais sejam: a concluso do ensino
mdio ou equivalente; a realizao de um processo seletivo avaliando a capacidade
do candidato e a garantia de igualdade de oportunidades e equidade no processo.82
No tocante aos mecanismos do processo, estes devem demonstrar a
capacidade de cada candidato e sua respectiva classificao a partir de uma
igualdade de critrios de julgamento, devendo avaliar no apenas a capacidade dos
alunos para entrar, mas tambm a de cursar e prosseguir em sua formao.

82

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 111.

68

De acordo com o parecer do Conselho Nacional de Educao (1999),

permitido o uso de dois ou mais processos de seleo por uma mesma Instituio de
Ensino Superior (IES). A propsito, vale mencionar parte do referido parecer:
possvel que convivam mais de um processo seletivo, acessando
cursos de determinada instituio de ensino superior, desde que
seja assegurada a igualdade de condies para acesso mesma (...)
A fixao de um certo percentual de vagas para um dos processos e
de outros percentuais para cada um dos demais tambm
admissvel, cabendo a distribuio das vagas s prprias
instituies. tambm necessrio que os graus de exigncias e de
dificuldades de avaliao de todos os processos sejam semelhantes
e, portanto, compatveis.83

A medida da igualdade estabelecida como critrio fundamental na

determinao da validade de um processo seletivo. Contudo, o prprio parecer da
Comisso Nacional de Educao reconhece a falta de equidade no acesso ao ensino
superior (no apenas na aprovao final, mas tambm na escolha das carreiras),
devido, principalmente, s condies scio-econmicas dos candidatos e das
iniqidades dos nveis anteriores de ensino.
A elaborao de projetos com o intuito de estabelecer em lei aes visando o
acesso da populao negra ao ensino superior no nvel federal no Brasil pde ser
observada a partir de 1983, quando o ento deputado federal Abdias Nascimento
PDT/RJ apresentou ao Congresso Nacional o projeto de lei n. 1.332, que pode ser
identificado como o primeiro precedente do que hoje chamaramos de propostas de
aes afirmativas. Este projeto, entre outras previses, impunha como meta a
presena mnima de 20% (vinte por cento) de profissionais negros nos setores
pblico e privado e a destinao, para estudantes negros, de 40% (quarenta por
cento) das bolsas de estudo concedidas, em todos os nveis, pelo Ministrio da
Educao e Cultura e pelas Secretarias de Educao Estaduais e Municipais. O
projeto de lei estipulava em seu art. 12 que a expresso medidas de ao
compensatria compreende iniciativas destinadas a aumentar a proporo de

83

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit.

69

negros em todos os escales ocupacionais, incluindo, entre outras, a preferncia

pela admisso do candidato negro quando este demonstra melhores ou as mesmas
qualificaes profissionais que o candidato branco, e a concesso de bolsas de
estudo a estudantes negros a fim de aumentar sua qualificao.
No ano seguinte, o mesmo deputado apresentou o Projeto de Lei n.
3.196/84, propondo a reserva de 40% (quarenta por cento) das vagas abertas para o
ingresso no Instituto Rio Branco do Ministrio das Relaes Exteriores para
candidatos negros, sendo que tais vagas deveriam ser obrigatoriamente repartidas,
em igual nmero, entre candidatos do sexo masculino e feminino. Tal projeto
desmembrava, na verdade, uma previso j existente no citado Projeto de Lei n.
1.332/83. Constou, porm, da justificativa do projeto: os africanos que vieram para
o Brasil, forados, para o trabalho escravo, bem como seus descendentes,
trabalharam por quase cinco sculos construindo esse Pas, ao qual se deram por
inteiro, sem dios, sem ressentimentos, procurando apenas a grandeza nacional. A
Constituio da Repblica, em seu art. 153, 1 (Emenda Constitucional n. 01/69)
assegura a todos os brasileiros a igualdade na cidadania e nas oportunidades (...)
Esse princpio no vem sendo observado, notadamente na formao de nossos
diplomatas, onde, pelo que se observa, os descendentes de africanos vm sendo
discriminados, isto , no tm acesso. Tal anomalia requer as necessrias medidas
concretas para implementar o mencionado direito constitucional de igualdade racial
garantido aos negros e s cidads negras para o trabalho na carreira diplomtica dos
quadros do Ministrio das Relaes Exteriores. Por outro lado, inadmissvel, nos
dias de hoje, que o Brasil, mantendo relaes diplomticas com cerca de cinqenta
pases do Contingente Negro, no possua em seus quadros um s diplomata negro,
por razes inexplicveis, a no ser, a vigncia do racismo institucionalizado h
sculos nesse setor das nossas atividades institucionais.84
Nos anos 60, aumentou a quantidade de projetos semelhantes: em 1993 foi
apresentada a proposta de Emenda Constitucional do ento deputado federal
Florestan Fernandes (PT/SP); em 1995, a senadora na poca, Benedita da Silva
84

ABDIAS
Nascimento.
Atuao
parlamentar.
<http://www.abdias.com.br/atuacao_parlamentar/atuacao_parlamentar.htm>.

Disponvel

em:

70

(PT/RJ), apresentou os projetos de n. 13 e 14; no mesmo ano foi encaminhado o

projeto de lei n. 1239, pelo ento deputado federal Paulo Paim (PT/RS); em 1998,
o deputado federal Luiz Alberto (PT/BA) apresentou os projetos de n. 4567 e
4568; em 1999 foi tambm apresentado o projeto de lei n. 298 do senador Antero
Paes de Barros (PSDB).85
No tocante s justificativas estabelecidas pelos projetos, foi destacado o
importante papel da educao, vista como um instrumento de ascenso social e de
desenvolvimento do pas. Tambm mereceram destaque os dados estatsticos
relativos ao acesso restrito da populao brasileira como um todo ao ensino superior
e, em especial, da populao negra; razes histricas, como a escravido, que a
levaram situao de desigualdade ou excluso; e a incompatibilidade dessa
situao com a idia de igualdade, justia e democracia.

85

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 112.

71

5. A RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES

PBLICAS

SUA

COMPATIBILIDADE

COM

CONSTITUIO FEDERAL

Conforme observa Paulo Lucena de Menezes,

foroso reconhecer que a reserva de vagas no ensino superior,
agrade ou no, constitui uma realidade praticamente irreversvel no
Brasil, salvo se ela vier a encontrar bices instransponveis no
Poder Judicirio. Com efeito, alm de todos os sistemas j
implementados, das manifestaes governamentais e dos projetos
de lei que acenam no mesmo sentido, existe um aspecto
fundamental, que nem sempre captado, com a real dimenso, pelo
mundo acadmico: o sistema de reserva de vagas, nesse campo,
uma aspirao inequvoca, aparentemente irredutvel e amplamente
majoritria de vrios segmentos sociais, especialmente dos
afrodescendentes.86

Da a importncia de se aferir, at mesmo para a eventual identificao de

novos parmetros para outras modalidades de polticas de ao afirmativa, a
existncia de fundamentos constitucionais que autorizem a reserva de vagas para
negros nas universidades pblicas brasileiras.
Os dados estatsticos anteriormente apontados demonstram que existe um
abismo na qualidade de vida entre brancos e negros, o que nos faz concluir pela
existncia de um racismo ainda que velado na sociedade brasileira.
Assim, o estabelecimento de cotas nas universidades pblicas constitui
importante mecanismo de reparao histrica da desigualdade entre brancos e
negros, pois, diante dessas origens pretritas da desigualdade racial, so necessrios
mecanismos de justia corretiva para reverter este quadro de explorao e
marginalizao dos negros.
A experincia norte-americana no campo das polticas de ao afirmativa
torna evidente que, quando h resposta e engajamento polticos do Estado com o
86

MENEZES, Paulo Lucena de. op. cit., p. 107.

72

objetivo de eliminar ou, no mnimo, de reduzir os elevados ndices de

discriminaes sejam de raa, cor, etnia ou gnero -, as relaes podero ser
positivamente modificadas.87
O Projeto de Lei n. 3627/2004, em seu art. 2, estabelece que cinqenta por
cento das vagas das instituies pblicas federais de educao superior sero
destinadas a alunos que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas
pblicas. Tais vagas tambm devero ser preenchidas por uma proporo mnima de
autodeclarados negros e indgenas igual proporo de pretos, pardos e indgenas
na populao da unidade da Federao onde est instalada a instituio.
Todavia, se as aes afirmativas destinadas s pessoas portadoras de
deficincia ou mesmo s mulheres no causam maior espanto, o mesmo no
acontece quando falamos de aes afirmativas para afrodescendentes.
A Constituio Federal de 1988 no contempla uma norma que autorize,
expressamente, a prtica rotineira e generalizada da ao afirmativa. Nosso texto
constitucional consagra o princpio da igualdade perante a lei em termos amplos.88
Diante da ausncia de previso categrica surge ento o debate em torno da
viabilidade das cotas nas universidades pblicas em nosso sistema jurdico.
Primeiramente importante ressaltar que, embora no haja norma
constitucional expressa a respeito de aes afirmativas para negros, a Constituio
de 1988 preocupou-se com a discriminao racial em diversas oportunidades: o
racismo considerado crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso (art. 5, XLII); o repdio ao racismo e prevalncia dos direitos humanos
constituem princpios que regem as relaes internacionais brasileiras (art. 4, II e
VIII); a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao, bem como a reduo das
desigualdades sociais so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil

87
88

SISS, Ahyas. op. cit., p. 130.

MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa no direito norte-americano. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2001. p. 147.

73

(art. 3, III e IV); a igualdade de condies para o acesso e a permanncia nas

escolas constitui princpio bsico da educao (art. 206, I).
A previso contida no art. 3 da Constituio Federal, ao vincular o Estado a
determinados fins, estabelece uma diferena manifesta com o direito constitucional
norte-americano, diferena esta que extremamente favorvel e de grande
importncia para o desenvolvimento de polticas de ao afirmativa no Brasil.89
Assim, ainda que no se identifique o direito igualdade material apenas no
caput do art. 5 da Constituio Federal, nem na interpretao integrada dos demais
dispositivos constitucionais mencionados, as disposies constantes do art. 3
servem de lastro para as correes das desigualdades scio-econmicas existentes
na sociedade brasileira, e com isso, para as polticas pblicas de ao afirmativa que
apresentem esse perfil.
Ademais, o art. 225, pargrafo 1, da Constituio contm outro comando de
proteo de matria racial, relacionado ao reconhecimento das manifestaes
culturais afro-brasileiras90. A proteo, neste caso, incluiu tanto aes de natureza
normativa quanto ftica.
Deste modo, constata-se que o Estado delineado no texto constitucional
vigente no , evidentemente, um Estado mnimo, isto , restrito s atividades
pblicas essenciais, nem um Estado que tem uma interveno pontual no domnio
econmico, voltada para a correo das imperfeies do mercado. Pelo contrrio:
um Estado que tem responsabilidades sociais predeterminadas, as quais impem a
realizao de polticas que apresentam um inequvoco carter redistributivo.
Independentemente da natureza do fundamento que embasou esta opo, ntido

89

MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a populao negra e o acesso ao ensino superior:
uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica,
cit., p. 133.
90
O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio nacional.

74

que ela se sobrepe aos interesses exclusivamente econmicos, ainda que isto tenha
um custo.91
Para Flvia Piovesan, as aes afirmativas encontram amplo respaldo
jurdico, seja na Constituio (ao assegurar a igualdade material, prevendo aes
afirmativas para outros grupos socialmente vulnerveis), seja nos tratados
internacionais ratificados pelo Brasil.92
Do ponto de vista estrutural, os direitos podem ser classificados em trs
categorias, quais sejam: a) direitos proteo; b) direitos organizao e ao
procedimento; c) direitos a prestaes em sentido estrito.
Direitos de proteo so aqueles cujo objetivo primordial a delimitao
da esfera jurdica de terceiros. Direitos organizao e ao procedimento, ao seu
turno, tm por objeto o estabelecimento de normas procedimentais necessrias
realizao e proteo de um direito fundamental. Destinam-se especialmente aos
direitos a que exista algo para cuja criao so necessrias aes positivas. Podemos
citar como exemplo o direito ao voto, na medida em que seu exerccio depende de
um sistema eleitoral conformado pelo legislador infraconstitucional.
Grande parte das posies jurdicas relacionadas ao princpio geral da
igualdade ftica em matria racial tem a estrutura de direitos organizao. O
sistema de cotas nada mais do que um meio de organizar o preenchimento de
vagas segundo alguma razo suficiente para justificar a combinao da avaliao
meritria com outros critrios fundados em razes juridicamente vlidas.
No h, a priori, inconstitucionalidade alguma na reserva de vagas para um
determinado grupo discriminado. Contudo, isso no significa que qualquer sistema
de cotas deva automaticamente ser considerado constitucional, uma vez que a razo
apresentada no caso concreto para justificar a reserva de vagas pode ser insuficiente
para afastar o princpio geral da igualdade de todos perante a lei.
91

MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a populao negra e o acesso ao ensino superior:
uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica,
cit., p. 134.
92
PIOVESAN, Flvia. Aes afirmativas e direitos humanos. Revista USP, So Paulo, n. 6, p. 42, mar./maio
2006.

75

Destarte, a organizao de um sistema de cotas impe restries ao princpio

da isonomia entre os candidatos vaga; mas, uma vez que tal princpio no tem
carter absoluto, possvel que, no caso concreto, seja afastado na medida
necessria realizao da igualdade material.
A relao entre a organizao de um sistema de reserva de vagas que leve em
conta a desigualdade de facto entre brancos e negros, e a promoo da igualdade
racial de meio/fim. Em relaes deste tipo, somente quando h uma nica ao
adequada promoo do direito que tal ao pode ser considerada necessria do
ponto de vista jurdico. Ou seja, quando h mais de um meio para alcanar o mesmo
fim, h relativa liberdade do legislador infraconstitucional na escolha das medidas
possveis. H, portanto, dois critrios que devem ser observados: a) o Estado tem
que empregar, pelo menos, um meio efetivo de promoo da igualdade ftica em
matria racial; b) se h apenas um meio efetivo, o Estado deve que utiliz-lo.
Ressalte-se, outrossim, que as aes afirmativas tm um carter temporrio, o
que implica o permanente dever estatal de avaliar constantemente os resultados das
aes afirmativas em execuo no pas.
Por fim, os direitos a prestaes em sentido estrito so aqueles direitos dos
indivduos frente ao Estado a algo que tambm poderiam obter de particulares.
O fundamento para tais princpios constitucionais a igualdade, que encontra
previso no caput do art. 5 da Constituio (todos so iguais perante a lei).
O principal mtodo de acesso ao ensino superior no Brasil tem sido o exame
vestibular, oficialmente regulamentado no pas em 1911, com a Lei Orgnica do
Ensino Superior e Fundamental. O mrito, nesse nvel de ensino no universalizado,
atualmente o critrio utilizado para definir aqueles que teriam direito ao ingresso.
Deste modo, a Constituio de 1988 e a LDB de 1996 definem que o ensino ser
ministrado com base no princpio da igualdade de condies para o acesso na
escola, e que o Estado garantir, na forma do art. 208, da Constituio Federal, o
acesso aos nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica,
segundo a capacidade de cada um.

76

A tradio brasileira centra-se no uso dos testes do exame de vestibular como

nico determinante da capacidade do candidato. Esse exame pode ser pensado como
um avano na democratizao do acesso e avaliao por mrito, se comparado a
critrios que ainda afetam o ingresso em algumas instituies de ensino superior
norte-americanas, como o pertencimento ao grupo de financiadores das
universidades; no entanto, o vestibular, no Brasil, ainda no tem garantido a
igualdade de condies de acesso dos candidatos.93
Aqueles que se posicionam contrariamente reserva de vagas para negros
nas universidades pblicas argumentam que a poltica de cotas raciais atenta contra
o critrio da meritocracia, uma vez que o vestibular considera apenas os
conhecimentos dos candidatos, permitindo, assim, uma maior isonomia. Ora,
inegvel que a universidade pblica tem como fundamento a excelncia, uma vez
que do interesse comum que os mais capacitados possam explorar a cincia em
toda a sua profundidade.
Ocorre que a poltica de cotas no defende a distribuio aleatria de vagas.
Pelo contrrio: os alunos que pleitearem o ingresso na universidade pblica por
cotas submeter-se-o s mesmas provas de vestibular que os outros candidatos e
sero avaliados como qualquer outro estudante, conforme a nota de aprovao
prevista. A nica diferena est no fato de que os candidatos aspirantes ao benefcio
da cota identificar-se-o como negro ou afrodescendente no ato de inscrio.94
Ressalte-se, ainda, que os recentes estudos apontam que o rendimento
acadmico dos cotistas , em geral, igual ou superior ao rendimento dos alunos que
ingressaram pelo sistema universal. Esse dado importante porque desmonta um
preconceito bastante difundido de que as cotas conduziriam a um rebaixamento da
qualidade acadmica das universidades. Ora, uma vez tida a oportunidade de acesso
diferenciado, o rendimento dos estudantes negros no se distingue do rendimento
dos estudantes brancos.
93

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 103.
94
MUNANGA, Kabengele. Polticas de ao afirmativa em benefcio da populao negra no Brasil: um ponto
de vista em defesa das cotas. In: SILVA, Petronilha Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto (Orgs.). op.
cit., p. 127-128.

77

Ademais, o vestibular das faculdades estatais caracteriza-se como um

instrumento de uma democracia meramente formal, em que se privilegia a minoria
rica da populao. A ideologia do mrito e do concurso mascara de maneira
profunda a desigualdade racial existente no Brasil. sabido que pouqussimos so
os negros que conseguem obter uma vaga na universidade pblica. E, assim, sem
condies de arcar com os custos de uma universidade privada, so condenados ao
ostracismo da sociedade industrial e capitalista. H atualmente, portanto, uma sria
distoro na comprovao do mrito dos candidatos.
Tocante ao critrio do vestibular sustenta Jos Jorge de Carvalho o seguinte:
Como se algum, independentemente das dificuldades que
enfrentou, no momento final da competio aberta e feroz, fosse
equiparado aos seus concorrentes de melhor sorte social.
Universalizou-se a concorrncia, mas no as condies para
competir. Como se um negro se dispusesse a atravessar um rio a
nado enquanto um branco andasse de barco a motor em alta
velocidade e ao chegarem outra margem suas capacidades
pessoais fossem calculadas apenas pela diferena de tempo gasto
na tarefa.95

Ora, as polticas de ao afirmativa no representam uma ameaa ao

princpio do mrito, mas uma defesa da legitimidade deste ao promover sua
desracializao.
certo que a poltica de cotas, por si s, no tem o condo de resolver o
problema da desigualdade racial no Brasil. Ocorre que a simples adoo de polticas
universais, em um pas onde os preconceitos ainda permanecem, no traria
mudanas significativas em curto prazo. No pode mais a populao negra ficar a
merc da boa vontade dos governantes, aguardando indefinidamente investimentos
na rea de educao. As cotas representam uma soluo emergencial para o
problema da excluso dos negros do ensino superior e do mercado de trabalho. Ora,
as vagas em universidades pblicas so recursos escassos que devem ser usados
para oferecer sociedade aquilo de que ela mais necessita.
95

CARVALHO, Jos Jorge de. Incluso tnica e racial no Brasil: a questo das cotas no ensino superior, cit.,
p. 18.

78

Alega-se, outrossim, que as cotas para negros no so compatveis com o

princpio da igualdade, uma vez que geram um novo apartheid social por meio da
diviso da populao em duas categoriais (brancos e negros), incentivando ainda
mais os preconceitos. Nas palavras de Eunice Durham:
no podemos admitir que as dificuldades de ingresso dos negros
no ensino superior se devam a caractersticas genticas dos afrodescendentes que os tornem incapazes de atingir um bom
desempenho escolar, mas ao oficializar a raa como critrio de
admisso pressupomos que todos os portadores de traos negrides,
mesmo os de famlias com renda mais elevada, filhos de pais mais
escolarizados e que tiveram maiores oportunidades de receber uma
boa formao escolar, so igualmente incapazes de competir com
os brancos. Fortalece-se desse modo a falsa identificao entre
ascendncia africana e inferioridade intelectual.96

Esse posicionamento, contudo, no parece ser o mais acertado. Primeiro

porque os negros no so obrigados a competir pelo regime de cotas. Segundo
porque as aes afirmativas no prejudicam o orgulho e a dignidade da populao
negra. Muito pelo contrrio: vo conferir ao negro a oportunidade nica de ingressar
na universidade pblica, adquirir conhecimento e competir no mercado de trabalho.
Para Kabengele Munanga ningum perde seu orgulho e dignidade ao reivindicar
uma poltica compensatria numa sociedade que, por mais de quatrocentos anos,
atrasou seu desenvolvimento e prejudicou o exerccio de sua plena cidadania.97 E
terceiro porque as cotas podem inclusive contribuir para a diminuio dos
preconceitos, possibilitando a pluralidade de identidades raciais em convvio
harmnico na universidade pblica e, conseqentemente, o enriquecimento da
produo de saberes. Ora, a diversificao social e racial da turma importante para
trazer para dentro da sala de aula um pouco da realidade da maioria da populao
brasileira.98

96

DURHAM, Eunice R. Desigualdade educacional e cotas para negros nas universidades. Novos Estudos
CEBRAP, So Paulo, n. 66, p. 8, jul. 2003.
97
MUNANGA, Kabengele. op. cit., p. 126.
98
FONSECA, Marcus Vinicius da; SANTANA, Patrcia Maria de Souza; JUNQUEIRA, Eliane Botelho;
VERAS, Cristiana Vianna; SILVA, Julio Costa da; SILVA, Petronilha Beatriz Gonalves e; PINTO,
Regina Pahim (Orgs.). Negro e educao: presena do negro no sistema educacional brasileiro. So Paulo:
Ao Educativa, 2001. p. 89.

79

Ademais, a diviso racial j existe h muito tempo na sociedade brasileira, de

modo que no ser a poltica de cotas a responsvel por isso. Ora, a reserva de
vagas para negros em instituies de ensino superior somente exigida porque a
sociedade est racialmente dividida entre os que so merecedores e os que so
no-merecedores.
Outrossim, os casos de racismo que tm surgido aps a implementao das
cotas tm sido enfrentados e resolvidos no interior das comunidades acadmicas,
em geral, com transparncia e eficcia maiores do que havia antes das cotas. Sob
este prisma, a prtica das cotas tem contribudo para combater o clima de
impunidade diante da discriminao racial no meio universitrio.
Vale frisar que, no que tange escravido brasileira, o Brasil foi o pais que
recebeu o maior contingente de escravos trazidos da frica. Somente aqui
ingressaram aproximadamente 4.000.000 (quatro milhes) dos cerca de 10.000.000
(dez milhes) de escravos enviados Amrica, o que perfaz praticamente 40% do
total de negros africanos capturados e expatriados.
Ora, esses dados demonstram que o Brasil recebeu sete vezes mais escravos
negros do que os Estados Unidos, cujo total estimado em 560.000 (quinhentos e
sessenta mil) indivduos. O nmero ainda bem superior quantidade de escravos
levada para os pases de colonizao espanhola, bem como para as colnias
britnicas. Ademais, o Brasil foi o ltimo pas ocidental a abolir a escravido,
somente fazendo-o em 1888, atravs da edio da Lei n. 3.353.
Sobre este aspecto, marcantes so as palavras de Joel Zito Arajo, que assim
se manifestou sobre a miscigenao como um discurso estratgico do
branqueamento: esse evidente choque racial entre o mundo branco da universidade
e o mundo negro das lideranas defensoras de cotas me faz perguntar por quanto
tempo manteremos uma realidade social to cindida e esquizofrnica. Por quanto
tempo o debate negar a existncia de um componente racial na sangrenta guerra que
os jovens negros e negros-mulatos escalados pelo narcotrfico fazem com a polcia (a
ordem branca) nos morros do Rio de Janeiro? Enfim, at quando a oxigenao que se
anuncia no mundo da universidade com a entrada de negros e ndios pelo sistema de

80

cotas ser to severamente condenada pelos editoriais dos principais jornais de So Paulo
e do Rio de Janeiro, assim como por reitores das universidades de norte a sul do pas?.99
Desta maneira, o Projeto de Lei n. 73/99 (ou Lei de Cotas) deve ser
compreendido como uma resposta coerente e responsvel do Estado brasileiro aos
vrios instrumentos jurdicos internacionais a que aderiu, tais como a Conveno da
Organizao das Naes Unidas para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, de 1969, e, mais recentemente, o Plano de Ao de Durban,
resultante da III Conferncia Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao
Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, realizada em Durban, na frica do Sul,
em 2001. O Plano de Ao de Durban corrobora a nfase de adoo de aes
afirmativas como um mecanismo importante na construo da igualdade racial, uma
vez que as aes afirmativas para minorias tnicas e raciais j se efetivam em
inmeros pases multitnicos e multiraciais semelhantes ao Brasil. Foram includas
na Constituio da ndia, em 1949, adotadas pelo Estado da Malsia desde 1968;
nos Estados Unidos desde 1972; na frica do Sul, em 1994; e desde ento no
Canad, na Austrlia, na Nova Zelndia, na Colmbia e no Mxico. Existe uma
forte expectativa internacional de que o Estado brasileiro finalmente implemente
polticas consistentes de aes afirmativas, inclusive porque o Pas conta com a
segunda maior populao negra do mundo e deve reparar as assimetrias promovidas
pela interveno do Estado da Primeira Repblica com leis que outorgaram
benefcios especiais aos europeus recm-chegados, negando explicitamente os
mesmos direitos populao negra.

5.1. O princpio constitucional da igualdade

Mas, afinal, a adoo de cotas para negros nas universidades pblicas se

coaduna com o princpio constitucional da igualdade?

99

ARAJO, Joel Zito. A fora de um desejo, a persistncia da branquitude como padro esttico audiovisual.
Revista USP, So Paulo, v. 69, p. 78, mar./maio 2006.

81

Na realidade, o princpio da igualdade deve ser compreendido a luz da lio

clssica de Rui Barbosa, inspirada em Aristteles, devendo-se tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Desde os gregos o conceito de justia definido com base na igualdade. No
livro V da tica a Nicmaco, Aristteles cuida da justia como virtude. No aspecto
formal, ela corresponde idia de proporcionalidade aritmtica e geomtrica. A
distino

entre,

respectivamente,

justia

comutativa

ou

virtude

da

proporcionalidade entre as coisas de sujeitos pressupostamente iguais entre si, e

justia distributiva ou a virtude da proporcionalidade entre as coisas de sujeitos
diferentes, apontava para a igualdade como cerne da justia.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, para saber se determinada
discriminao se coaduna com o princpio constitucional da igualdade necessrio
analisar trs critrios, quais sejam: o fator de discrmen; a correlao lgica entre tal
fator e a desequiparao procedida; e a consonncia da discriminao com os
interesses protegidos na Constituio.100
No que tange ao primeiro critrio, o fator de discrmen para as cotas para
negros nas universidades pblicas a raa. Para Ahya Siss, a categoria raa ,
entendida como mecanismo de estratificao social fundamentado
na percepo da diversidade fenotpica (...) A raa se constitui
como um mecanismo importante e poderosssimo na medida em
que opera enquanto determinante de distino social, ou seja, da
alocao dos indivduos na estrutura social.101

No passado, a crena de que as raas humanas tinham diferenas

biolgicas contribuiu para justificar a discriminao, a explorao e outras
atrocidades. Na realidade, o conceito de raa carregado de ideologia e sempre
traz algo no explicitado: a relao de poder e dominao.

100

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 1995. p. 21.
101
SISS, Ahyas. op. cit., p. 21.

82

A palavra raa possui um sentido morfolgico, fenotpico, que denota um

conjunto de caracteres fsicos, os quais esto dissociados dos genes que influenciam
a inteligncia ou outras formas de talento. Assim, do ponto de vista gentico, a
subdiviso da espcie humana em raas no existe, pois brancos, negros, pardos e
ndios fazem parte da raa humana.
Atribui-se ao botnico Carolus Linnaeus a criao, no sculo XVIII, do atual
sistema de classificao dos seres vivos. Em 1758, Linnaeus deu ao homem o nome
cientfico Homo sapiens e dividiu a humanidade em quatro subespcies: os
vermelhos americanos, geniosos, despreocupados e livres; os amarelos asiticos,
severos e ambiciosos; os negros africanos, ardilosos e irrefletidos; e os brancos
europeus, ativos, inteligentes e engenhosos.102
Segundo Ashcroft, o vocbulo raa foi usado pela primeira vez em lngua
inglesa em 1508, em um poema de Willian Dunbar. Durante os sculos XVII e
XVIII, permaneceu basicamente como um termo literrio, denotando uma classe de
palavras ou coisas. Apoiando-se no trabalho de Banton, Wade tambm mostra que
quando a palavra raa comeou a ser usada na Europa, no incio do sculo XVI,
foi no sentido de linhagem, para identificar um grupo de pessoas ligadas por uma
descendncia comum.103
Atualmente, a subdiviso dos seres humanos em raas no mais subsiste,
pois o termo raa restringe-se ao seu fundamento histrico, poltico e social,
apresentando-se, portanto, como verdadeiro fenmeno sociocultural, luz de uma
hodierna interpretao jurdico-constitucional.104 Cientistas do Projeto Genoma
estimam que exista somente 0,01% de diferena gentica entre um ser humano e
outro. Deste modo, com o mapeamento do genoma humano, no existem diferenas,
do ponto de vista cientfico, entre os homens, seja pela segmentao da pele,
formato dos olhos, altura ou quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos
se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres
humanos, pois, na essncia, so todos iguais.
102

MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 172.

Apud, BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 25.
104
MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 206-207.
103

83

Para Srgio Pena e Telma Birchal, existem trs linhas de pesquisa molecular
que atestaram a inexistncia de raas humanas. A primeira a observao de que a
espcie humana muito jovem e seus padres migratrios demasiadamente amplos
para permitir uma diferenciao e consequentemente separao em diferentes
grupos biolgicos que pudessem ser chamados de raas. A segunda o fato de
que as chamadas raas compartilham a vasta maioria das suas variantes genticas.
E a terceira, por fim, a constatao de que apenas 5-10% da variao genmica
humana ocorre entre as raas putativas. As evidncias levam concluso de que
raas humanas no existem do ponto de vista gentico ou biolgico.105
A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo
meramente poltico-social, sendo que deste pressuposto surge o racismo e,
consequentemente, o racismo e o preconceito segregacionista.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu nos seguintes termos:
Com a definio e o mapeamento do genoma humano,
cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela
segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por
quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se
qualificam como espcie humana. Na essncia so todos iguais.106

Destarte, partindo-se do pressuposto de que a raa, em seu sentido

biolgico, no mais existe, o conceito de raa passou a ter o sentido de
construo social.
Contudo, observa Paula Cristina da Silva Barreto que:
afirmar que se utiliza o conceito de raa como construo social
no suficiente para acabar com as divergncias existentes em
torno do assunto. Alguns autores continuam se colocando de modo
totalmente contrrio a qualquer uso do conceito de raa, seguindo a
tendncia que j se insinuava nos anos de 1930, quando surgiram as
primeiras propostas de eliminao do termo do vocabulrio das
Cincias Sociais. Outros concordam com esse uso, mas

105

PENA, Srgio D. J.; BIRCHAL, Telma. A inexistncia biolgica versus a existncia social de raas
humanas: pode a cincia instruir o etos social? Revista USP, So Paulo, n. 68, p. 15, dez./fev. 2005/2006.
106
HC n. 82.424-2 QO/RS, rel. Min. Moreira Alves

84

reconhecem a existncia de limitaes e, por isso, o fazem com

ressalvas e impondo condies.107

Kabengele Munanga, ao seu turno, preconiza que:

sabemos todos que o contedo da raa social e poltico. Se para
o bilogo molecular ou o geneticista humano a raa no existe, ela
existe na cabea dos racistas e de suas vtimas. Seria muito difcil
convencer Peter Botha e um zulu da frica do Sul de que a raa
negra e a raa branca no existem, pois existe um fosso sciohistrico que a gentica no preenche automaticamente.108

No Brasil, o termo raa est bastante associado cor da pele. Tanto

assim que a cor em nosso pas corresponde ao termo em ingls race e baseada
em uma avaliao fenotpica complexa, que leva em conta a pigmentao da pele e
dos olhos, o tipo de cabelo e a forma do nariz e dos lbios. Em princpio, o motivo
pelo qual o termo cor usado no Brasil ao invs de raa que ele enfatiza a
natureza contnua dos fentipos. Ocorre que pesquisas cientficas demonstraram que
a cor tem pouca ou nenhuma relevncia biolgica, pois a sua correlao com o
grau de ancestralidade africana bastante fraca.
Assim, h quem entenda que a dimenso da raa ultrapassa a pigmentao
da pele e s pode ser compreendida no plano cultural.109 certo que uma
delimitao precisa entre raas no encontrada em nenhum lugar do mundo
graas ao mecanismo da mestiagem, que no privilgio do Brasil. O que
devemos legar em conta a construo social da raa, ou seja, a forma pela qual as
pessoas se autodeclaram.

107

BARRETO, Paula Cristina da Silva. op. cit., p. 25.

MUNANGA, Kabengele. Algumas consideraes sobre "raa", ao afirmativa e identidade negra Brasil:
fundamentos antropolgicos. Revista USP, So Paulo, n. 68, p. 52-53, dez./fev. 2005/2006.
109
FONSECA, Marcus Vinicius da; SANTANA, Patrcia Maria de Souza; JUNQUEIRA, Eliane Botelho;
VERAS, Cristiana Vianna; SILVA, Julio Costa da; SILVA, Petronilha Beatriz Gonalves e; PINTO,
Regina Pahim (Orgs.). op. cit., p. 77.
108

85

Segundo Kabengele Munanga, a identidade mestia seria uma espcie de

identidade legitimadora e ideologicamente projetada a recuperar o mito da
democracia racial.110
Ento surge a questo de se saber o que ser negro. aquele que tem
ascendncia africana independentemente da tonalidade da pele? Como identificar o
candidato que tem direito a concorrer a uma vaga pelo regime das cotas?
Para essa questo responde Cidinha da Silva com a seguinte observao:
soa realmente estapafrdia a dvida sobre quem negro(a) no
Brasil apresentada pelos oponentes das aes afirmativas.
contraditrio que todas as pessoas saibam quem negro(a) quando
se trata de preteri-lo(la) por pressupostos e caractersticas raciais, e
que no se saiba quem a pessoa negra, quando se trata de
resguard-la dessas manifestaes ignbeis do racismo.111

Continua afirmando que para discriminar, o tiro vem sendo historicamente

certeiro,

mas

para

garantir

direitos

(desconstruindo

privilgios),

surpreendentemente, a pessoa negra se desvanece na decantada miscigenao racial

brasileira.112
Neste sentido, para a identificao do candidato negro, aparecem duas
alternativas

principais:

auto-identificao

negritude

atribuda

ou

heteroclassificao. O ideal que essas duas tcnicas sejam aproximadas. Para

Cidinha da Silva, a pessoa negra aquela que se identifica como negra e que
tratada como tal.113
O PNAD 96, usado no Programa de Ao Afirmativa da Fundao Carlos
Chagas para concesso de bolsas de ps-graduao, faz a classificao de cor ou
raa de duas maneiras complementares: critrio utilizado pelo IBGE (responder
pergunta: sua cor branca, preta, parda, amarela ou indgena?); e declarao da
110

MUNANGA, Kabengele. A identidade negra no contexto da globalizao. Ethnos Brasil, So Paulo, n. 1,

p. 20, mar. 2002.
111
SILVA, Cidinha da (Org.). Aes afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus,
2003. p. 19.
112
Id. Ibid., p. 39.
113
Id. Ibid., p. 41.

86

pertena racial. Um dos princpios adotados no programa o de acreditar na

informao do candidato at prova em contrrio. Solicitar foto e realizar entrevistas
so estratgias para estimular o controle de candidatos que passariam a linha de cor
por oportunismo.114
Interessante frisar que os procedimentos para o levantamento da raa/cor da
populao brasileira tm constantemente suscitado debates, refletindo, em certos
aspectos, a prpria dinmica das relaes raciais na sociedade brasileira. Essa
disputa pode ser entendida ainda como uma luta pela legitimao de classificaes,
que dividem nosso mundo social e estabelecem ou desfazem grupos. Um exemplo
disso so os dados do PNAD de 1976, a respeito da classificao racial da
populao, objeto de controvrsias na interpretao dos seus resultados, muito
citados por apresentarem 135 designaes de cor diferentes da populao brasileira.
A pesquisa investigou o quesito cor atravs de dois procedimentos: um aberto (a
designao era dada espontaneamente pelo entrevistado) e outro fechado (o
entrevistado opta por um dos termos previamente definidos, seguindo as categorias
do IBGE). A anlise das respostas primeira pergunta mostrou que, apesar do alto
nmero de cores diferentes, a maioria (95%) estava concentrada em sete
designaes, dentro das quais constavam as existentes na pergunta fechada. Este
mesmo resultado foi novamente comprovado em outras pesquisas, em uma
observao mais detalhada desta informao, o que indica a complexidade da
classificao racial brasileira, diferente do modelo binrio e baseado na
ascendncia, como o norte-americano.115
Dentro desta discusso em torno da identidade racial e sobre quem negro
no Brasil temos uma nova perspectiva de anlise que tem facilitado a reintroduo
da categoria raa como varivel explicativa das desigualdades, isto , a diviso de
grupos de cor em apenas duas categorias brancos e no-brancos. Percebeu-se que,
nos grupos de brancos, pretos e pardos, a situao de desigualdades raciais atingia
de maneira muito semelhante pretos e pardos, quando comparada ao grupo de
114

ROSEMBERG, Flvia. O branco no IBGE continua branco na ao afirmativa? Estudos Avanados, So

Paulo, v. 18, n. 50, p. 63-64, jan./abr. 2004.
115
MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit., p. 95.

87

brancos, nas mais diversas reas, inclusive a educacional. Esse agrupamento de

pretos e pardos no grupo de no-brancos no significa que eles no sejam grupos
distintos, que devem ser analisados da mesma maneira em qualquer situao, por
exemplo, quando a discusso envolve a identidade de cada um; mas, para fins
estatsticos e definio de polticas pblicas, ele pode representar um avano nas
anlises sobre desigualdades raciais, pois permite uma avaliao das diferenas que
caracterizam os grupos racialmente, estabelecendo uma desigualdade mensurvel.116
Interessante notar que a forma de classificao racial outra grande diferena
entre o Brasil e os Estados Unidos. Neste pas, o critrio de definio racial o de
ascendncia, ou seja, negro aquele que possui uma gota de sangue negro (critrio
do one drop rule). J no Brasil, prevalece o critrio da aparncia.
Nos Estados Unidos, a Equal Employment Opportunity Commission
reconhece quatro mtodos para identificar a raa ou a origem nacional dos
indivduos: a) o uso dos dados disponveis; b) a confirmao visual; c) a contagem
por conhecimento pessoal; e d) a autodeclarao.
J no Brasil o IBGE utiliza um sistema misto, pois a orientao para que o
entrevistado se autodefina e indique a cor ou raa das demais pessoas que
convivem com ele no mesmo ambiente, sem a interferncia do entrevistador.
Portanto, em princpio a identidade negra dever ser aferida pelo critrio
subjetivo, isto , de acordo com a autodeclarao, conforme estabeleceu o Decreto
n.

4.887/2003,

que

regulamenta

procedimento

para

identificao

reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por

remanescentes quilombolas como grupos tnicos-raciais, segundo critrios de autoatribuio.
No mesmo sentido, a FUNAI, desde 2003, vem adotando, nos termos
prescritos pela Conveno n. 169 da OIT, a auto-identificao como critrio
fundamental para o reconhecimento da identidade tnica de um determinado grupo
indgena.
116

MOEHLECKE, Sabrina. Propostas de aes afirmativas no Brasil: o acesso da populao negra ao ensino
superior, cit.

88

Conforme j ressaltado anteriormente, no se nega a possibilidade de

ocorrncia de possveis fraudes, tornando necessrio o aperfeioamento de
mecanismos destinados avaliao da veracidade dos dados pessoais fornecidos
pelo candidato.
Vale mencionar a sistemtica adotada pela Universidade de Braslia, que
exigiu dos candidatos que se declararam negros ou pardos a apresentao de
fotografia como elemento para a avaliao do fentipo por uma Comisso de
especialistas, de cuja deciso cabe recurso para aqueles que no tiveram sua
inscrio homologada.
Paulo Lucena de Menezes adverte, contudo, que:
a eleio da raa ou cor, como fator isolado de discrmen para a
seleo de candidatos tende a apresentar um efeito duplamente
negativo: primeiro, ele termina privilegiando os rarssimos casos de
indivduos negros que dispem de melhores condies de vida (que
existem, ainda que mngua) e que no encontram outros
obstculos seno aqueles tambm existentes para os indivduos
no-negros para o ingresso nos cursos universitrios. Em segundo
lugar, sendo procedente a assertiva que vigora no pas o
preconceito racial de marca e no de origem, tais indivduos
so justamente aqueles que tendem a ser objeto de menor
discriminao racial, em face da posio social diferenciada de que
gozam. Em outros termos, sob o manto de medidas antidiscriminatrias, corre-se o risco de se favorecer uma camada
diferenciada (ainda que nfima) da populao negra.117

Por outro lado, a cota social, tomada isoladamente, no teria o condo de

minimizar esse contexto histrico de desigualdade entre brancos e negros. Isso
porque os brancos j esto em vantagem com relao maior e melhor
escolaridade, o que faz com, consequentemente, tenham melhores condies de
acesso aos mais atraentes empregos. Se forem abertas cotas somente para os
estudantes de baixa renda, ainda que, de fato, venham a beneficiar inmeros alunos
negros, estar se ampliando, ainda mais, a vantagem da parcela branca s expensas
de se continuar discriminando os negros.
117

MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a populao negra e o acesso ao ensino superior:
uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica,
cit., p. 184.

89

Partilhamos do entendimento de que uso conjugado dos dois fatores, isto ,

as condies scio-econmicas e o critrio racial parece ser a soluo mais
adequada. E justamente neste sentido que o Projeto de Lei n. 3.627/2004
estabeleceu a conjugao dos critrios social e racial. Confira-se o texto normativo:
Art. 1 - As instituies pblicas federais de educao superior
reservaro, em cada concurso de seleo para ingresso nos cursos
de graduao, no mnimo, cinqenta por cento de suas vagas para
estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio em
escolas pblicas.
Art. 2 - Em cada instituio de educao superior, as vagas de que
trata o art. 1 sero preenchidas por uma proporo mnima de
autodeclarados negros e indgenas igual proporo de pretos,
pardos e indgenas na populao da unidade da Federao onde est
instalada a instituio, segundo o ltimo censo da Fundao
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE.
Pargrafo nico: No caso de no preenchimento das vagas segundo
os critrios do caput, as remanescentes devero ser completadas
por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio
em escolas pblicas.
Art. 3 - O Ministrio da Educao e a Secretaria Especial de
Polticas de Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da
Repblica sero responsveis pelo acompanhamento e avaliao do
sistema de que trata esta Lei, ouvida a Fundao Nacional do ndio
FUNAI.
Art. 4 - As instituies de que trata o art. 1 tero o prazo de
duzentos e quarenta dias para se adaptarem ao disposto nesta lei.
Art. 5 - O Poder Executivo promover, no prazo de dez anos, a
contar da publicao desta lei, a reviso do sistema especial para o
acesso de estudantes negros, pardos, indgenas, bem como daqueles
que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas
pblicas, nas instituies de educao superior.
Art. 6 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

A questo, no entanto, permanece aberta, donde a necessidade de permanente

reavaliao dos critrios utilizados na conduo de polticas pblicas que dizem
respeito s aes afirmativas.
Tocante ao segundo e terceiro aspectos de anlise de constitucionalidade da
reserva de vagas para negros nas universidades pblicas a questo igualmente

90

complexa. preciso verificar se o elemento raa justifica um tratamento desigual.

Segundo Boaventura de Souza Santos temos o direito de ser iguais, quando a
diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos
descaracteriza.118 Completa Celso Antnio Bandeira de Mello afirmando que:
o que se visa com o preceito isonmico impedir favoritismos ou
perseguies. obstar agravos injustificados, vale dizer, que
incidam apenas sobre uma classe de pessoas em despeito de
inexistir uma racionalidade apta a fundamentar uma diferenciao
entre elas que seja compatvel com os valores sociais aceitos no
Texto Constitucional.119

Muito embora nossa Constituio assegure a igualdade de todos perante a lei,

a realidade nos mostra profundas mazelas sociais de origem histrica e que, at
hoje, no foram superadas. A igualdade alcana concreo exclusivamente no nvel
formal, uma vez que a lei uma abstrao, ao passo que as relaes sociais so
reais.
O negro brasileiro, durante muito tempo, foi considerado objeto de direito,
pertencentes classe dos semoventes, junto com os animais. A negao da
dignidade, as violncias suportadas, as revoltas pela liberdade marcaram para
sempre os afrodescendentes. A histria da descendncia europia no Brasil
traada por polticas de incluso, enquanto a histria da descendncia africana
marcada pela excluso e pela omisso.120
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 3, inciso III, estabelece como
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a erradicao da pobreza
e da marginalizao social e a reduo das desigualdades sociais e regionais. Ora, a
poltica de acesso de minorias raciais ao ensino superior tem exatamente o objetivo
de reduzir as desigualdades sociais, encontrando-se, assim, em sintonia com nosso
118

Apostila do Prof. Fbio Konder Comparato distribuda aos alunos de Filosofia de Direito da Faculdade de
Direito da USP em 2001.
119
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Principio da isonomia: desequiparaes proibidas e desequiparaes
permitidas. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 1, p. 83, 1993.
120
PRUDENTE, Eunice Aparecida de Jesus. Uma anlise jurdica sobre a excluso social dos afrodescendentes numa ordem constitucional integradora. In: DURHAM, Eunice; BORI, Carolina (Orgs.).
Seminrio O negro no ensino superior. So Paulo: USP/NUPES, 2003. p. 91-93. (Srie Capa Azul
Seminrios CA 1/03).

91

texto constitucional. Sendo nossa Constituio dirigente, volta-se transformao

da sociedade, impondo-se reconhecer no art. 3 o fundamento reivindicao, pela
sociedade, do direito realizao de polticas pblicas. As polticas pblicas, por
sua vez, importam o fornecimento de prestaes positivas sociedade.121
Importante ressaltar tambm que a igualdade garantida na Magna Carta no
se esgota na igualdade meramente formal, decorrente de certa neutralidade estatal
em matria de educao e exigente de mera atitude negativa do Estado. So notrias
as insuficincias dessa concepo de igualdade para a transformao da sociedade.
A igualdade deve ser entendida sobretudo em seu sentido material, cabendo ao
Estado adotar medidas positivas aptas a interromper a dinmica de excluso social.
Nas palavras de Joaquim Barbosa, as proclamaes jurdicas por si ss no so
suficientes para reverter um quadro social que finca ncoras na tradio cultural de
cada pas.122 Em outras palavras: no basta proibir a discriminao; so necessrias
polticas pblicas de incluso de minorias no espao pblico.
Neste sentido, faz-se necessrio distinguir novamente isonomia de
igualdade material. A primeira significa a ausncia de privilgios, isto , de
superioridade de status jurdico de certos grupos sociais em relao a outros.
Atualmente, o grande atentado contra a isonomia a discriminao, ou seja, a
distino, excluso ou restrio imposta a um grupo social com o intuito de
estabelecer uma desigualdade no gozo ou exerccio de direitos e liberdades
fundamentais. A igualdade material, por sua vez, pressupe a equalizao das
condies sociais de vida. a distribuio dos bens sociais segundo um critrio
inversamente proporcional s carncias individuais ou grupais. A negao dessas
condies elementares de vida digna caracteriza excluso social. Assim, enquanto a
isonomia representa a justia legal, a igualdade material representa a justia
legtima.
No h como negar que a universidade um dos principais instrumentos de
ascenso social, uma vez que viabiliza o desenvolvimento intelectual do indivduo e
121

GRAU, Eros. op. cit., p. 258.

BARBOSA, Joaquim. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: o direito como
instrumento de transformao social, a experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 37.

122

92

aumenta suas chances de ingressar no competitivo mercado de trabalho. Enfim, abre

portas ao sucesso e s realizaes pessoais. Sendo assim, a poltica de cotas cumpre
o importante papel de transformao social, possibilitando o acesso de minorias
raciais ao ensino superior, em harmonia com o carter plrimo da sociedade.
Ensina Sidney Madruga que:
a discriminao positiva acaba por propiciar, ainda que de forma
gradual, no s uma maior convivncia com a diversidade,
sobretudo com a diversidade racial, mas, tambm, uma espcie da
ruptura com o meio social dominante, no que diz respeito
prevalncia de certos estigmas arraigados culturalmente no
imaginrio coletivo, ao contrapor-se a inmeras idias
preconcebidas baseadas em falsas generalizaes verdadeiros
esteritipos culturais como, por exemplo: o negro burro; o ndio
indolente e preguioso; a mulher incapaz, etc.123

Portanto, necessria uma nova interpretao do princpio constitucional da

igualdade, que no se esgote no plano da lei, mas alcance tambm o campo da
realidade ftica. A igualdade perante a lei no suficiente para dar conta do
problema da discriminao racial no Brasil, razo pela qual importante considerar
tambm a igualdade na lei e a igualdade atravs da lei.
O Direito, longe de ser apenas um conjunto formal de normas que regula a
conduta dos indivduos, conferindo direitos e estabelecendo deveres, um poderoso
mecanismo de transformao social.

5.2. O princpio constitucional da proporcionalidade

A questo da constitucionalidade da poltica de cotas para negros nas

universidades pblicas tambm abrange o questionamento sobre a existncia de
limites constitucionais que impediriam, em tese, a implementao de tais medidas.

123

MADRUGA, Sidney. op. cit., p. 75.

93

resposta

esta

indagao

tambm

repousa

no

princpio

da

proporcionalidade (origem alem) ou da razoabilidade (origem norte-americana).

Referido princpio tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia do devido
processo legal e sua matriz remonta clusula law of the land, prevista pela Magna
Carta de 1215. Posteriormente, sua positivao se deu por meio das emendas 5 e
14 Constituio norte-americana.
Tratando-se de um superprincpio ou de um princpio dos princpios, o
princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs subprincpios, quais sejam, da
necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito, da adequao da
medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei e da proporcionalidade em sentido
estrito, pelo qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado. A
ponderao realizada segundo um modelo de fundamentao, isto , uma
ponderao pode ser considerada racional se o enunciado de preferncia a que
conduz poder ser fundamentado racionalmente. Cuida-se, aqui, de uma verificao
da relao de custo-benefcio da medida, ou seja, da ponderao entre os danos
causados e os resultados a serem obtidos.
Do ponto de vista cientfico, h quem sustente que a proporcionalidade no
um princpio autnomo, mas um critrio, pois no possui um contedo prprio e
definido, isto , uma carga axiolgica, que traduza um valor. Trata-se de um ndice
que permite aplicar uma tcnica de soluo de problemas de concorrncia e
conflito.124
Encarada como um princpio, a proporcionalidade estaria sempre em
concorrncia com qualquer outro, devendo ambos se compor para uma adequada
soluo, numa sorte de composio necessria. Ora, isso na verdade no ocorre. Sob
uma perspectiva lgica, possvel a incidncia simples de apenas um princpio, no
caso de no ter havido desafio de qualquer outro (no h concorrncia ou conflito).
Ademais,

havendo

concorrncia

ou

conflito

entre

dois

princpios,

proporcionalidade no seria um terceiro que tambm devesse ser ponderado, mas

124

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.
p. 42.

94

justamente a prpria ponderao, a resolver a concorrncia ou o conflito. Portanto,

parece melhor compreender o fenmeno como de ajustamento (adequao) de um
ou diversos princpios ao caso, e reconhecer a proporcionalidade, no como
princpio, mas sim como critrio de interpretao, a aferir cada aplicao normativa,
determinando o modo de incidncia.125
O campo de aplicao da proporcionalidade que se apresenta com maior
importncia justamente o da restrio de direitos, liberdades e garantias. Isso quer
dizer que qualquer limitao a direitos, liberdades e garantias dever ser necessria
(exigvel), adequada (apropriada) e proporcional (com justa medida).
E nem se alegue que o princpio da proporcionalidade no est positivado em
nossa Constituio Federal de 1988, pois o art. 5, 2, do texto constitucional,
estabeleceu que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A
proporcionalidade, embora no exista enquanto norma geral de direito escrito,
existe como norma esparsa no texto constitucional.
Conforme ensina Eros Roberto Grau,
a existncia ou, se me for permitido desde logo assim afirm-lo,
a positividade - no ordenamento jurdico, de determinados
princpios que, embora no enunciados em nenhum texto de direito
positivo, desempenham papel de importncia definitiva no processo
de aplicao do direito, inquestionvel.126

A proporcionalidade o princpio de interpretao dos demais princpios

constitucionais. J a razoabilidade o princpio que impede excessos na aplicao
dos princpios constitucionais.
Paulo Lucena de Menezes, ao estudar o tema, afirma que:
dos subprincpios ou mximas que integram o princpio jurdico
da proporcionalidade, o da necessidade o que primeiro se
125
126

ROTHENBURG, Walter Claudius. op. cit., p. 42-43.

GRAU, Eros. op. cit., p. 81.

95

sobressai, diante do cenrio brasileiro. A adequao, realmente,

oferece menos subsdios para discusses, diante da relao de
conformidade (e utilidade) existente, no plano concreto, entre os
fins visados e os meios empregados.127

Um aspecto que chegou a ser cogitado em algumas demandas judiciais

envolvendo a Universidade Estadual do Rio de Janeiro, que pode ter repercusses,
neste mbito, a concesso de vagas desprovida de qualquer suporte financeiro, de
modo que o nus imposto pela poltica de ao afirmativa poderia ser incuo, em
termos de resultados. Todavia, constata-se que grande parte dos esforos pblicos
esto concentrados na concesso de bolsas de estudos para os alunos beneficiados
com as cotas. Por esta razo, algumas instituies de ensino prevem a reserva de
vagas associadas a um plano de apoio econmico.
A prova da necessidade exige a comprovao de que foram adotados os
meios menos drsticos para a obteno da finalidade perseguida. A prova da
adequao, ao seu turno, exige a demonstrao de que a medida adotada pelo Poder
Pblico se mostra apta a atingir os objetivos pretendidos. Por derradeiro, a prova da
proporcionalidade em sentido estrito feita atravs da ponderao entre o nus
imposto e o benefcio trazido.
Conforme observa Luis Roberto Barroso, o princpio da proporcionalidade
faz uma imperativa parceria com o princpio da isonomia. Tendo em vista que
legislar, em ltima anlise, consiste em discriminar situaes e pessoas por variados
critrios, a proporcionalidade o parmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento
da diferenciao aceitvel e se o fim por ela visado legtimo.128
Destarte, estabelecida a premissa de que possvel distinguir pessoas e
situaes para o fim de dar a elas tratamento jurdico diferenciado, cabe determinar
os critrios que permitiro identificar as hipteses em que as desequiparaes so
juridicamente tolerveis. Parece, ento, que a compatibilidade entre a regra
127

MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a populao negra e o acesso ao ensino superior:
uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica,
cit., p. 180.
128
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 239.

96

isonmica e outros interesses prestigiados constitucionalmente exige que se recorra

idia de proporcionalidade, de modo que somente assim ser possvel obter um
equilbrio entre diferentes valores a serem preservados.129
O critrio da proporcionalidade usado, inclusive, pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Segundo a jurisprudncia desta corte, para que a
diferenciao ou discriminao seja justa necessria a observncia de
determinados requisitos, quais sejam: a) a norma que estabelece o tratamento
diferenciado deve ter um objetivo lcito; b) a distino deve estar baseada em
desigualdades reais e objetivas entre os indivduos e as demais circunstncias; e c)
deve ser respeitado o princpio da proporcionalidade.
Destarte, o ato estatal proporcional quando atende a necessidade ou
exigibilidade (verificao da inexistncia de meio menos gravoso para o
atendimento do fim visado), a utilidade ou adequao (as medidas devem ser aptas
ao alcance do fim almejado) e a proporcionalidade em sentido estrito (o ato dever
trazer mais vantagens do que desvantagens). Em sntese: para que um ato do poder
pblico seja tido com legtimo, o fator de discriminao deve ter um nexo plausvel
com o objetivo da norma.
Por derradeiro, importante frisar que a relao entre a organizao de um
sistema de reserva de vagas que leve em conta a desigualdade de facto entre brancos
e negros, e a promoo da igualdade racial de meio/fim. Em relaes deste tipo,
somente quando h uma nica ao adequada promoo do direito que a aludida
ao pode ser considerada necessria do ponto de vista jurdico. Em outras palavras:
quando h mais de um meio para alcanar o mesmo fim, h relativa liberdade do
legislador infraconstitucional na escolha das medidas possveis. Deste modo,
existem dois critrios que devem ser observados, quais sejam: a) o Estado deve
empregar, no mnimo, um meio efetivo de promoo da igualdade ftica em matria
racial; b) se h apenas um nico meio efetivo, o Estado deve utiliz-lo.

129

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica

constitucional transformadora, cit., p. 236.

97

Feitas estas premissas, partilhamos do entendimento de que, em princpio, a

poltica de cotas para negros em universidades pblicas compatvel com o
princpio da proporcionalidade, pois a utilizao de polticas universalistas ou de
carter meramente social no so suficientes para combater o problema da
desigualdade racial no Brasil a curto prazo. Ademais, a reserva de vagas se mostra
juridicamente adequada finalidade de diminuir o dficit educacional entre brancos
e negros. Por fim, a desequiparao absolutamente legtima, tendo em vista o
carter dirigente da Constituio Federal e os objetivos da Repblica Federativa do
Brasil previstos no art. 3 da norma fundamental.
Percebe-se, assim, que possvel discriminar em prol dos etnicamente
desfavorecidos, mas esse tratamento desigual h de encontrar limites de
proporcionalidade para que seja legtimo.

98

CONCLUSO

Aps a anlise de inmeros argumentos referentes poltica de cotas para

negros nas universidades pblicas, conclumos que os aspectos positivos da reserva
de vagas para afrodescendentes superam em muito os aspectos negativos.
Ademais, trata-se de modalidade de ao afirmativa que se coaduna com os
princpios da igualdade, da proporcionalidade e da solidariedade, presentes, ainda
que de forma indireta, no texto constitucional de 1988.
Ora, no h como proporcionar igualdade de tratamento e de condies de
vida sem a realizao de polticas pblicas. So objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil a erradicao da pobreza e da marginalizao social
e a reduo das desigualdades sociais e regionais, ex vi do art. 3, inciso III, da
Constituio Federal.
O estabelecimento de cotas para negros nas universidades pblicas, alm de
compatvel com o princpio da igualdade, tambm imprescindvel para a
concretizao do princpio da solidariedade. Este ltimo prende-se idia de
responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo ou
grupo social.130
O substantivo solidum, em latim, significa a totalidade de uma soma; solidus
tem o sentido de inteiro ou completo. A solidariedade no diz respeito, portanto, a
uma unidade isolada, nem a uma proporo entre duas ou mais unidades, mas
relao de todas as partes de um todo, entre si e cada uma perante o conjunto de
todas elas. So de cunho solidrio no s o conjunto das relaes interindividuais
dos cidados na sociedade poltica, e dos povos na cena internacional, mas tambm
a relao do Estado com qualquer cidado ou grupo de cidados, ou da Organizao
das Naes Unidas com qualquer de seus membros.131

130
131

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 62.
Id. tica direito, moral e religio no mundo moderno, cit., p. 577.

99

O fundamento tico do princpio da solidariedade encontra-se na idia de

justia distributiva, entendida como a necessria compensao de bens e vantagens
entre as classes sociais, com a socializao dos riscos normais da existncia
humana.
O sentimento de solidariedade prprio do ser humano, podendo-se
constatar que a preocupao com o prximo est presente em todos os tipos de
sociedade.
A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 trouxe evidentes
traos solidarsticos, embora no contenha expressamente o termo solidariedade.
Porm, em seu prembulo h meno de que todas as pessoas so membros da
famlia humana e o art. 1 estabelece que todos devem agir uns para com os
outros em esprito de fraternidade.
possvel afirmar que, de acordo com a teoria clssica das geraes de
direitos humanos, os direitos de solidariedade podem ser enquadrados na quarta
gerao de direitos fundamentais.
E a prpria Constituio Federal de 1988 est ungida pela idia de
solidariedade, pois, j no prembulo, o constituinte trouxe a preocupao de
construir uma sociedade onde impere a igualdade e justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna.
A solidariedade atua em trs dimenses complementares: nacional,
internacional e intergeneracional. A cada uma delas corresponde um conjunto
especfico de direitos humanos, os quais so, hoje, objeto de normas especficas do
direito internacional.
O vnculo de solidariedade entre todos os que compem politicamente o
mesmo povo de um Estado determinado est na origem do conjunto dos direitos
fundamentais de natureza econmica, social e cultural. O titular desses direitos no
o ser humano abstrato, mas sim o conjunto dos grupos sociais marginalizados.

100

Assim, diante da teoria bastante discutvel, alis de que a todo direito

corresponde um dever, possvel dizer que o corresponde lgico aos direitos
fundamentais o dever de solidariedade.
Necessrio ressaltar, contudo, que o estabelecimento de cotas para negros
no dispensa, de forma alguma, as polticas de carter universalista, de equidade de
oportunidades. Pelo contrrio: o ideal que as aes afirmativas sejam conjugadas
com medidas universalistas, tais como iniciativas polticas que promovam o avano
qualitativo do ensino nos nveis fundamental e mdio.
Outrossim, conforme j destacado anteriormente, a escolha do critrio da
raa ou cor, como fator isolado de discrmen para a seleo de candidatos que
pretendem ingressar nas universidades pblicas, pode acabar por privilegiar os
rarssimos casos de indivduos negros que dispem de melhores condies de vida
(que existem, ainda que mngua) e que no encontram outros obstculos seno
aqueles tambm existentes para os indivduos no-negros para o ingresso nos
cursos universitrios. Em segundo lugar, a prevalecer a assertiva de que vigora no
pas o preconceito racial de marca e no de origem, tais indivduos so
justamente aqueles que tendem a ser objeto de menor discriminao racial, em face
da posio social diferenciada de que gozam. Em outros termos, sob o manto de
medidas anti-discriminatrias, corre-se o risco de se favorecer uma camada
diferenciada (ainda que nfima) da populao negra.132
Por outro lado, a cota social, considerada isoladamente, no seria suficiente
para minimizar todo esse contexto histrico de desigualdade entre brancos e negros,
em razo das significativas desigualdades entre tais grupos, conforme demonstrado
pelos dados estatsticos.
Por tais razes, o uso conjugado dos dois fatores, isto , as condies scioeconmicas e o critrio racial, aliado s medidas universalistas, parece ser a soluo
mais adequada para o problema da desigualdade racial em nosso pas.

132

MENEZES, Paulo Lucena de. Reserva de vagas para a populao negra e o acesso ao ensino superior:
uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica,
cit., p. 184.

101

A crise de representao que vivemos tambm oferece a oportunidade para

renovao terica e formulao de propostas de incluso tnica e racial. Todavia,
isso somente ser possvel se admitirmos que a academia contribuiu, no Brasil, para
a produo do nosso quadro de desigualdade entre brancos e negros, que no
melhorou apesar dos investimentos significativos do Poder Pblico no ensino
superior durante toda a metade do sculo.
Os direitos humanos, como reivindicaes morais que so, nascem quando
devem e quando podem surgir. Como ensina Norberto Bobbio, os direitos humanos
no nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem
quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha
inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de
dominar a natureza e os outros homens ou cria novas ameaas liberdade do
indivduo, ou permite novos remdios para as suas indigncias.133
Que fiquem vivas as palavras de Ahyas Siss: a conquista e a posse dos
direitos da cidadania, bem como a garantia de que os afro-brasileiros possam
exercer esses direitos, de forma efetiva, certamente vo requerer muito mais que a
implementao de polticas de ao afirmativa entre ns. Entretanto e certamente,
h que se passar por elas.134 Eis o desafio.

133
134

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 6.
SISS, Ahyas. op. cit., p. 197.

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