2.

Clasificacin del Derecho en Pblico y Privado:

a) Planteo en cuestin:
Es tradicional y generalizada la admisin de que el Derecho puede ser
dividido en dos grandes ramas: Derecho Pblico y Derecho Privado. Con
frecuencia se seala tambin que esas dos ramas normativas dan lugar a dos
respectivas ciencias (de Derecho Pblico y de Derecho Privado), lo cual no es
ms que el reflejo de la distincin entre el Derecho como conjunto de normas y
el Derecho como ciencia.
Es tambin generalmente admitido que el Derecho Pblico est
integrado por el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho
Procesal, el Derecho Penal y el Derecho Financiero. Asimismo, se considera
pacficamente que el Derecho Civil y el Derecho Comercial, constituyen las
ramas tpicas del Derecho Privado.
Otra divisin general frecuentemente manejada, distingue el Derecho
Interno (primariamente definible como el que se aplica dentro de un Estado) y
Derecho Internacional (primariamente definible como el que trasciende el
mbito estatal, regulando situaciones o relaciones entre Estados o entre
individuos o entidades pertenecientes a ms de un Estado).
Combinando esta distincin con la que ahora nos ocupa, advertimos
que el Derecho Pblico puede ser Interno o Internacional; igualmente, el
Derecho Privado tambin puede ser Interno o Internacional. La terminologa
ms frecuente usada, parece partir inicialmente de la divisin del Derecho en
Interno e Internacional cuando se habla de las respectivas disciplinas: Derecho
Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado y Derecho Pblico
Interno y Derecho Privado Interno. En general, cuando se dice Derecho
Pblico o Derecho Privado sin otro calificativo, se entiende que se est
aludiendo a Derecho Interno; aunque ello no es ms que una costumbre de
vocabulario.
Suele discutirse la ubicacin de algunas ramas jurdicas, especialmente
cuando su institucionalizacin como disciplinas separadas o autnomas
desde el punto de vista docente- es ms o menos moderna; as ocurre por
ejemplo con el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral.
Se acepta que el distingo generalmente admitido entre Derecho Pblico
y Derecho Privado no es meramente acadmico, sino que su uso proyecta
importantes consecuencias jurdico-prcticas. En efecto: se admite que, siendo
exacta la unidad armnica de todo el orden jurdico lo que supone una enorme
cantidad de principios comunales al Derecho Pblico y al Privado existen
ciertas peculiaridades de mtodo, de tcnica, etc, segn que se est frente a
una u otra de estas ramas.
Cuanto precede, es el planteo que puede considerarse tradicional, si
se quiere el ms admitido. Pero no debe creerse que el distingo entre Derecho
Pblico y Derecho Privado sea unnimemente aceptado. Por el contrario
autores de singular prestigio como Kelsen han sostenido que es incorrecta o
que solo tiene justificacin por razones prcticas o didcticas, sin ser
cientficamente ajustada como Duguit.

b) Normas de Derecho Pblico y normas de Orden Pblico:

Admitida la distincin entre las esferas del Derecho Pblico y del
Derecho Privado, se desprende como resultado inmediato y casi obvio, que el
primero de ellos est integrado por normas de derecho pblico (de acuerdo a
lo expuesto antes, seran las normas de la Constitucin, las normas
administrativas, las normas penales y procesales, las normas financieras, etc.)
La Doctrina se ha preocupado reiteradamente de distinguir el concepto
de normas de derecho pblico del concepto de normas de orden pblico.
Estas ltimas son normas cuyas soluciones no pueden ser modificadas por
convenios o acuerdos entre particulares, cosa que s puede ocurrir respecto de
normas que no sean de orden pblico.
En lo que interesa a nuestro tema, suele concluirse que el Derecho
Pblico est integrado por normas que son casi siempre de orden pblico; en
cambio, el Derecho Privado se compone de normas que con frecuencia no
tienen tal carcter. Como se aprecia, estamos frente a una regla aproximativa,
segn la cual el campo ms frecuente de las normas de orden pblico es el
Derecho Pblico; pero no es su campo exclusivo, puesto que el Derecho
Privado contiene, aunque con menor asiduidad, normas de orden pblico.
c) Variedad de criterios para la distincin:
Si bien la distincin del Derecho en Pblico y Privado es generalmente
aceptada, o por lo menos utilizada casi unnimemente, est lejos de haberse
logrado acuerdo respecto al criterio que debe fundar distincin sino que al darle
un enfoque didctico es tradicional sistematizar las diversas posiciones en
torno a cuatro o cinco criterios los ms difundidos- y sin embargo, teniendo
en cuenta los finos matices que a veces distinguen una posicin de otra.
Tendramos ms de cien criterios utilizados por los distintos autores que
versaron sobre el tema.
Esta falta de acuerdo sobre el criterio para formular la divisin, ha ido
precisamente el argumento ms esgrimido por quienes sostienen que dicha
divisin no es correcta.
d) El criterio del inters tutelado:
Uno de los criterios ms difundidos sostiene que el Derecho Pblico
tutela el inters pblico, en tanto que el Derecho Privado tiene en cuenta el
inters de los particulares, es decir, el inters privado. Dentro de esta
posicin, algunos autores hablan de utilidad en lugar de inters pero la idea
manejada es la misma: cuando es la colectividad o lo colectivo lo que se
tiene presente para la sancin de una norma, est ser de Derecho Pblico;
cuando en cambio la norma ha sido pensada para lo privado, lo particular,
pertenece al Derecho Privado.
Este criterio todava hoy muy utilizado- proviene del Derecho Romano
clsico. En una autorizada traduccin no literal sino conceptual de una frase del
clebre jurista romano de esa poca, Ulpiano, nos dice Se llama Derecho
Pblico el que trata de gobierno de los romanos y privado el que se refiere a la
utilidad de los particulares. Es frecuente citar al clsico Ulpiano como quien

utiliz o difundi el criterio de la utilidad o del inters, pblico o privado, para

caracterizar, respectivamente, al Derecho Pblico y al Derecho Privado.
Este temperamento del inters es generalmente criticado
afirmndose que no ofrece suficiente precisin, ya que son muy variados los
criterios que a su vez pueden utilizarse para calificar un tema o materia como
de inters pblico o de inters privado. Tambin se ha sostenido que, en
definitiva, toda vez que el Estado se propone dictar una norma, est en cierta
medida en juego el inters pblico ya que, de otro modo, el tema o materia se
dejara librado a la libre voluntad de los particulares sin necesidad de
regulacin jurdica estatal, por lo cual todo el Derecho sera Derecho Pblico.
Las citadas objeciones, por su parte, han sido contestadas;
especialmente mediante definiciones ms o menos precisas acerca del
concepto de inters pblico (o general o colectivo) o explicando que si bien
ste siempre se tiene en cuenta al dictarse una norma jurdica, cuando ella es
de Derecho Pblico tal consideracin es ms directa e inmediata, siendo en
cambio indirecta o mediata cuando se aprueban normas de Derecho Privado.
e) El criterio que atiende al carcter de los sujetos de las relaciones o
situaciones jurdicas reguladas:
El Derecho, en sus distintas manifestaciones, suele crear, modificar o
extinguir relaciones y situaciones jurdicas. Para muchos autores, cuando en
esas relaciones o situaciones jurdicas reguladas interviene el Estado u otra
persona jurdica estatal, se est en el campo del Derecho Pblico. En cambio,
el Derecho Privado crea, modifica, o extingue relaciones o situaciones jurdicas
en las que no interviene el Estado u otra persona estatal. Si suponemos que el
contenido de las normas jurdicas es exclusivamente regular relaciones
jurdicas, este criterio podra exponerse as: Derecho Pblico es el conjunto de
normas que regulan relaciones jurdicas en que por lo menos uno de los
sujetos es el Estado u otra persona estatal; el Derecho Privado es el conjunto
de normas que regulan relaciones jurdicas en las que los sujetos son
particulares. En el sistema constitucional uruguayo las personas estatales son:
el Estado (persona pblica mayor compuesta por los tres Poderes del gobierno
y los rganos constitucionales de contralor), los entes autnomos, los servicios
descentralizados y los gobiernos departamentales.
La crtica ms difundida se basa en que muchas veces las entidades
estatales actan como si fueran particulares; por ejemplo, cuando desarrollan
ciertas actividades comerciales tpicas de la actividad privada, en cuyas
hiptesis se crean relaciones jurdicas que, se afirma, se regulan por el
Derecho Privado.
f) El criterio que atiende a la igualdad o desigualdad de los sujetos de las
relaciones reguladas:
Algunos autores consideran al Derecho Pblico como el que regula
relaciones en que uno de los sujetos est en una situacin de superioridad o
preeminencia sobre otro, mientras que el Derecho Privado regula relaciones en
que ambos sujetos se encuentran en situaciones de igualdad.
Prcticamente todos quienes usan este temperamento recurren
tambin al criterio ya mencionado por cuanto suponen que el sujeto de la

relacin regulada est en situacin de preeminencia o superioridad, es una

persona estatal. Definitivamente se trata de un criterio combinado que tiende
a superar las crticas fundadas en que las entidades estatales actan en ciertos
casos como si fueran particulares y con la exigencia de que se acte en
situacin de superioridad sobre otro sujeto en la relacin, pretende obviar la
objecin.
Las ms frecuentes crticas se formulan a este criterio, son las
siguientes: es posible encontrar numerosas relaciones privadas, entre
particulares, en las cuales uno de los sujetos se encuentra en situacin de
preeminencia, como puede ocurrir en la realidad con las relaciones de patronos
y obreros, padres e hijos, etc. A la inversa, existen relaciones entre personas
estatales que actan en un pie de igualdad, que son sin embargo de Derecho
Pblico.
g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral de crearse las relaciones
jurdicas:
Suele afirmarse que el Derecho Pblico se caracteriza por crear
relaciones jurdicas por va unilateral; en tanto que en el mbito de Derecho
Privado, las relaciones jurdicas se generan a raz de actos bilaterales o
plurilaterales (contratos, convenios, etc). No es frecuente la adopcin de este
criterio como elemento principal para perfilar el distingo; ms bien, se seala
que una de las caractersticas que con asiduidad se da en el Derecho Pblico,
es la creacin de las relaciones jurdicas por va unilateral (norma
constitucional, ley, acto administrativo, sentencia), mientras que tambin, con
ciertas asiduidades, las relaciones jurdicas de derecho privado se generan por
va convencional. Existe pues un reconocimiento generalizado de que a veces
el Derecho Pblico crea relaciones por va convencional (el caso de contratos
entre dos o ms personas estatales, por ejemplo, entre un ente autnomo y
otro) y de que el Derecho Privado contiene tambin la creacin de relaciones
jurdicas por va unilateral.
h) Criterios combinados o mixtos:
El modo simplificado de exponer los distintos criterios de distincin se
justifica solamente por razones didcticas o de sistematizacin. Ocurre as por
varias razones: a veces, como resultado del examen de los diversos sistemas
positivos; en otras ocasiones, para evitar o superar las crticas tradicionales
que se formulan a cada uno de los elementos tenidos en cuanta aisladamente.
Por va de ejemplos, sumamente difundidos en nuestro pas, hagamos
referencia al criterio combinado que utilizan Sayagus Laso y Biscaretti di
Ruffia.
Sayagus Laso parte bsicamente del criterio del inters. El Derecho
Pblico regula las actividades o situaciones que afectan principal e
inmediatamente los intereses generales y; aade que en el estado actual del
Derecho, esos intereses generales es decir, el campo del Derecho Pblicose refieren a todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de
las diversas entidades estatales y a la regulacin de ciertas actividades de
inters colectivo, entre las cuales principalmente aquellas que realizan las
entidades que merecen el nombre de personas pblicas no estatales.

Biscaretti Di Ruffia expone un razonamiento similar pero parte en la

distincin de que el Derecho Pblico en su aspecto institucional ms alto y el
Derecho Pblico en su aspecto normativo ms limitado. Estos conceptos
estn basados en la diferenciacin que hacen algunos autores de la Escuela
Italiana entre el Derecho como institucin y el Derecho como normativa..
Para caracterizar el Derecho Pblico en su aspecto institucional, este
autor utiliza esencialmente el criterio del inters al que suele llamar el criterio
material. Para perfilar el Derecho Pblico en su aspecto normativo, afirma
que es el que regula la organizacin interna del Estado y de los otros entes
menores auxiliares (entes pblicos), as como las relaciones entre los
particulares, el Estado y los entes mencionados, cuando estos ltimos operan
iure imperii (colocndose en posicin de supremaca frente a los individuos);
mientras que el derecho privado regula las relaciones entre particulares y
tambin las de stos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuento
que estos ltimos acten como individuos.