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CONSTITUCIONALIDAD.

COMPETENCIA DE LAS PROVINCIAS


PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA.
TSJ de la Ciudad Autnoma de Bs. As.
1 8 N O VI EM BR E 2 0 1 0

El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 204, inc. 2, incorpora el instituto de la Mediacin
Penal.
Luego de que las tres Salas de la Cmara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA declararan
oficiosamente su inconstitucionalidad, el Tribunal Superior de Justicia se expidi sobre el asunto. Pueden extraerse del
fallo las siguientes conclusiones:
* Si hablamos de mediacin penal hablamos del rgimen de la accin penal.
* Dicho rgimen no pertenece al derecho de fondo, sino que se trata de una cuestin de naturaleza procesal.
* Las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires son competentes para legislar sobre ella, lo nico que se les
exige es que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y en ese sentido no se vislumbra bajo ningn
concepto que la mediacin penal pueda implicar un menoscabo de los derechos de los habitantes de la ciudad con
relacin a los reconocidos por la ley nacional.
* Cuando el Congreso Nacional legisl respecto de la accin penal (art. 71 del Cdigo Penal por ejemplo), slo pudo
hacerlo como un supuesto de excepcin con el fin de igualar en lo bsico los derechos de los habitantes en todo el
territorio de la Nacin.
* Mientras que corresponde al legislador nacional establecer el universo de las acciones de instancia pblica, es
privativo de las jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos mediante los cuales se resolvern tales
acciones.

Junco, Luis Antonio s/infr. art 149 bis., amenazas CP TSJ DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
27/09/2010
Buenos Aires, 27 de septiembre de 2010
Vistos: los autos indicados en el epgrafe.//Resulta
1. La Sra. Fiscal ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y el Sr. Defensor General
acuden en queja ante el Tribunal (fs. 75/81 y 167/182)) contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cmara (fs. 69/73)
que declar inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad deducidos por la fiscala y la defensa, a su turno, contra la
resolucin mediante la cual el tribunal a quo (fs. 19/25) declar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del
CPPCABA, y confirm la decisin apelada.La apelacin que haba habilitado la competencia de la Cmara fue interpuesta por la defensa contra la resolucin de
primera instancia que haba rechazado un pedido del defensor dirigido a que el caso fuera sometido a una instancia de

mediacin. La jueza consider extempornea la solicitud del imputado debido a que se encontraba clausurada la etapa
de la investigacin preparatoria (fs. 9).2. La fiscala, en el recurso de inconstitucionalidad, haba sostenido que la resolucin cuestionada era equiparable a una
sentencia definitiva. Al respecto, seal que lo resuelto haba enervado el ejercicio de poderes inherentes a una
autoridad pblica (el Ministerio Pblico Fiscal). En este sentido, explic que se configuraba un caso de gravedad
institucional porque los camaristas habran invadido competencias del Tribunal y habran lesionado las facultades de
legislacin propias de la Ciudad.Asimismo, tild de arbitraria a la decisin de la Cmara y sostuvo, resumidamente, que la resolucin afect el principio
de imparcialidad al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin fundamentos vlidos, de oficio, sin sustanciacin
y en abstracto, porque en el caso no se haba acordado la mediacin;; lesion al principio federal en cuanto a las
facultades legislativas y jurisdiccionales de los estados locales para administrar justicia en su territorio; y, adems,
desconoci las facultades del Ministerio Pblico Fiscal en un sistema acusatorio como el vigente en la Ciudad. La
Fiscala de Cmara expres, de igual modo, que se haba configurado un conflicto que involucraba la interpretacin de
los arts. 1, 5, 16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14, 106, 125, CCABA, 71, CP y 199, 203 y 204, CPPCABA.3. Por su parte, en el recurso de inconstitucionalidad de la defensa tambin se seal que la resolucin cuestionada
resultaba equiparable a una sentencia definitiva. Sobre ese requisito de admisibilidad, el defensor indic que el
tratamiento posterior de la cuestin devendra tardo y generara un perjuicio de imposible reparacin. Tambin indic
que ya no () existira posibilidad para el imputado de intentar la mediacin penal en este proceso y, por lo dems, seal
que esperar hasta una eventual condena implicara su irrazonable prolongacin. Por ltimo, postul seguir el criterio que
habitualmente emplea la CSJN al resolver recursos dirigidos a cuestionar la denegatoria de una suspensin del proceso
a prueba.Con relacin a sus motivos de agravio, la defensa expres que la resolucin de la Cmara haba sido arbitraria, por
razones similares a las que expuso la fiscala en su recurso. Adems, indic que los camaristas haban tergiversado la
jurisprudencia de la CSJN en la que se convalid la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en
similar sentido, seal que los magistrados haban desconocido los fallos del Tribunal sobre el punto. Por otra parte,
denunci la violacin del principio de congruencia y de la prohibicin de reformatio in pejus porque la Cmara, al
resolver la apelacin intentada por la persona imputada, termin perjudicndola. Tambin consider que se haba
lesionado la garanta de debido proceso en razn de que los camaristas habran invadido competencias exclusivas del
Tribunal al declarar en abstracto la inconstitucionalidad de una norma. Por ltimo, indic que la resolucin atacada
desconoci las reglas que consagran la autonoma de la Ciudad, y la consiguiente posibilidad de regular el instituto de la
mediacin penal.4. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida, consider que corresponda declarar admisibles las
quejas interpuestas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad y remitir las actuaciones al tribunal a quo para
que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 184/208).Fundamentos
El juez Jos Osvaldo Cass dijo:
1. Los representantes del Ministerio Pblico de la Defensa y del Ministerio Pblico Fiscal vienen en queja ante este
Tribunal contra la decisin que declar inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad oportunamente interpuestos por
ambas partes contra la decisin que dispuso declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2 del CPPCABA y, por tal
motivo, confirmar la resolucin que haba rechazado la solicitud de mediacin efectuada por la defensa oficial en el
caso.-

Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo y forma (cf. art. 33 de la ley n 402) y exponen una crtica
concreta y desarrollada que logra poner en crisis el auto denegatorio de los recursos de inconstitucionalidad.2. Los recurrentes han logrado exponer una cuestin constitucional, al confrontar de modo concreto y suficiente la
decisin de los jueces de la Cmara en el caso, con las previsiones de los arts. 18, CN y 13.3., CCABA en tanto sealan
una extralimitacin jurisdiccional por parte de los magistrados actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural
que debe imponerse al debido proceso.3. Por otra parte, si bien el pronunciamiento que las partes vienen recurriendo no constituye una sentencia definitiva en
los trminos del art. 27 de la ley n 402, considero que este Tribunal debe prescindir de dicha exigencia para intervenir
anticipadamente en el caso pues, como se ver, la forma en que se ha arribado a la decisin que aqu se recurre y las
consecuencias que de ella podran derivarse adquiere una incidencia que, entiendo, excede el inters limitado de las
partes en el caso (ver, en sentido convergente, el temperamento asentado en mi voto in re "Consejo de la Magistratura
s/ queja por apelacin denegada s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado "Consejo de la
Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
Consejo de la Magistratura s/ queja por apelacin denegada", exptes. n 5957/08 y n 5911/08, resolucin del 14 de
octubre de 2008, y sus citas).En efecto, los jueces de la Cmara de Apelaciones con competencia en lo penal han declarado, de oficio, la
inconstitucionalidad de las previsiones del art. 204, inc. 2 del CPPCABA por entender que, al margen de las
circunstancias relativas al caso que han tenido en estudio, la regulacin supone la asuncin, por parte de la legislatura
local, de facultades que son exclusivas del Congreso de la Nacin. En el mismo sentido se han expedido todas las
Salas de la Cmara de Apelaciones del fuero circunstancia que llega a mi conocimiento en razn de la existencia de
diversas causas que tramitan en la actualidad por ante este Tribunal con lo que no puede soslayarse la trascendencia
institucional involucrada en el caso, en razn del efecto que la decisin aqu recurrida puede tener sobre el normal
desenvolvimiento del servicio de justicia en la Ciudad.Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho deducidos por los presentantes.4. Tambin proceden los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las partes en cuanto al fondo de la cuestin
trada a estudio de este Tribunal cuando critican la sentencia de Cmara en torno al punto expuesto precedentemente.Al margen de las cuestiones sobre las que podra discurrirse en torno a la posibilidad de que los jueces declaren de
oficio la inconstitucionalidad de una norma en un procedimiento penal, deseo destacar que si bien la decisin objetada
intent respaldarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que admite bajo determinadas
circunstancias el control de constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el caso, se ha pasado por alto
que la apuntada doctrina jurisprudencial prev que tal actuacin procede en el marco de un caso, causa o controversia
judicial, cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en tanto la repugnancia de la norma o
acto cuestionado, respecto de la clusula constitucional comprometida, resultare indudable y la incompatibilidad
inconciliable (Fallos: 324:3219 y 327:3117). En efecto, lo cierto es que los jueces de la Cmara de Apelaciones, tras
reconocer que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma debe quedar limitada entre otras cuestiones a
los supuestos en los que no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa, seguidamente procedieron a declarar la inconstitucionalidad del art. 204,
inc. 2 del CPP en razn de considerarla contraria a las previsiones del inc. 12 del art. 75 de la Constitucin Nacional
sin demostrar que aquella sorpresiva y precipitada decisin fuera la nica forma posible de dar respuesta a los
agravios que se le haban planteado a travs del recurso que habilit su intervencin en el proceso, a los que hicieron
caso omiso. Los planteos de la defensa se centraban, en definitiva, en el reclamo de un examen en torno a la
posibilidad de subsumir el supuesto de hecho del caso en las previsiones del art. 204, inc. 2 del CPP y, si bien es cierto
que aquel ejercicio reclamaba una determinada interpretacin de esa disposicin, ello no resulta suficiente para tornar
imprescindible la confrontacin constitucional efectuada por el a quo, pues al omitir dar respuesta a los concretos
agravios del recurrente se omiti tambin confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su criterio, de

aquellos que podran quedar abarcados por la disposicin en cuestin.En otras palabras, la incorporacin de oficio por parte de la Cmara de la consideracin sobre la constitucionalidad de la
regulacin en cuestin a partir de un escenario hipottico que lejos estaba de haberse desarrollado en el caso (pues no
se haba llevado a cabo la instancia de "mediacin" requerida por la defensa ni se haba interpretado, en consecuencia,
el contenido de los arts. 199, inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso de jurisdiccin que resiente el debido
proceso y la garanta constitucional de defensa en juicio pues se impidi al recurrente obtener una respuesta en torno a
sus planteos; proposiciones que, tal como lo demuestran los recursos interpuestos por las partes, podan ser resueltas
sin necesidad de poner sorpresivamente en crisis las previsiones del art. 204, inc. 2, CPP a travs de un examen de
constitucionalidad como el efectuado, que debe considerarse la ltima ratio del orden jurdico.Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, dejar sin efecto la
decisin recurrida y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin de la defensa, de
acuerdo a las consideraciones aqu efectuadas.As lo voto.El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. El pronunciamiento a cuya revisin se aspira declar la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del CPPCABA que
incluye a la mediacin entre los medios alternativos de solucin propios de la "Clausura de la etapa de investigacin
preparatoria y citacin a juicio" del proceso penal, organizada en el Ttulo IX del CPPCABA. En tales condiciones, el
conflicto entre una ley local y las diversas clusulas de la CN invocadas (arts. 31 y 75 inc. 12) configura una cuestin
constitucional de las que habilita la intervencin del Tribunal, segn lo dispone el art. 27 de la ley 402 y doctrina de
Fallos 306:480 y 311:2478.2. Adems, conforme se ver en lo que sigue, el modo en que se resolvi el punto constitucional en juego trasciende por
mucho el inters individual de las partes y se proyecta de modo directo en relacin con el universo de delitos
susceptibles de ser abordados mediante la "...instancia oficial de mediacin o composicin" regulada en el citado art.
204, inc. 2, del CPPCABA.En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa "supone la asuncin de facultades legislativas exclusivas del Congreso
Nacional, en tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribucin de aqul el dictado de los Cdigos de
fondo, en virtud del principio de unidad de legislacin para todo el pas, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad
de Buenos Aires invadir ese mbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introduccin de la mediacin al
sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Cdigo Penal" (fs. 26). Todo ello, segn la sentencia impugnada,
vulnerara el principio de oficialidad y la garanta de de igualdad (fs. 20/27).La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en una causa en la que el Fiscal no propuso que "el imputado" y "el
ofendido" recurrieran a una instancia oficial de mediacin. A su turno, si bien la defensa del primero ha requerido
acceder a ese mecanismo su pedido no progres y, entonces, no existe en autos ningn acuerdo previsto, muchos
menos alguno cumplido o incumplido, a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea en lo que hace a
su validez o alcance.El resultado al que arrib el a quo es uno que sin abrir juicio sobre el cumplimiento de los presupuestos exigibles para
justificar la necesidad de declarar la inconstitucionalidad decretada vendra, en virtud del valor que pudiera atribursele
como precedente en la materia, a quedar automticamente aplicado en relacin con todo proceso penal que, en la
etapa de investigacin preparatoria, incorpore el intento de obtener una "composicin" a travs de una instancia oficial
de mediacin.-

En tales condiciones, resulta evidente que la decisin cuestionada compromete el desarrollo del proceso penal segn
ste qued regulado por la normativa local aplicable, extremo que convierte al asunto en un tema de relevancia
institucional que impone, por la extensin de sus consecuencias, equiparar el pronunciamiento atacado con uno
definitivo.No se me escapa que, como se destaca en el recurso, la declaracin de inconstitucionalidad cuestionada fue realizada
de oficio. Las declaraciones oficiosas presentan entre sus inconvenientes principales que ellas prescinden de la
voluntad de quien se halla en la situacin individual comprometida en el conflicto normativo, segn sostuve en "La
declaracin de inconstitucionalidad de oficio", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en especial, pgs. 129 y siguientes. En
el caso, los jueces de mrito obviaron considerar, entre otras cuestiones, que el imputado fue quien solicit la
mediacin, esto es, lejos de pedir tutela frente a la ley pidi su aplicacin. Esa situacin, el hecho de que la CSJN haya
entendido aunque en ocasiones que la sentencia atacada no muestra aristas equiparables a las de autos que es
posible que los tribunales declaren inconstitucionalidades de oficio (ver Fallos: 324:3219), as como tambin los efectos
que, conforme lo dicho, pueden desprenderse del precedente, aconsejan tratar las cuestiones ahora tradas a
consideracin de este Estrado.Por lo dicho, corresponde admitir las quejas y resolver los recursos de inconstitucionalidad planteados en autos.3. En primer trmino conviene transcribir el precepto declarado inconstitucional para esclarecer de modo preliminar dos
cuestiones que brindarn dimensin al resto de los argumentos en que encuentra apoyo este pronunciamiento.El inc. 2 del art. 204, incluido en el Ttulo IX "Clausura de la investigacin preparatoria y citacin a juicio" del CPPCABA,
dispone:
"Vas alternativas. En cualquier momento de la investigacin preparatoria el/la Fiscal podr:
(...)
2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solucin de conflictos en las acciones
dependientes de instancia privada o en los casos de accin pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para
las
partes,
invitndolos
a
recurrir
a
una
instancia
oficial
de
mediacin
o
composicin.No proceder la mediacin cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Cdigo
Penal Ttulo I (Captulo I -Delitos contra la vida) y Ttulo III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las
Lesiones establecidas en el artculo 91 del Cdigo Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente,
aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artculo 8 de la Ley N 24.417 de Proteccin contra la Violencia
Familiar-.No se admitir una nueva mediacin penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trmite anterior, o no
haya transcurrido un mnimo de dos (2) aos de la firma de un acuerdo de resolucin alternativa de conflicto penal en
otra
investigacin.En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las actuaciones sin ms trmite".3.1 El anlisis de esta normativa no puede perder de vista que la CCBA ha organizado el proceso penal bajo la
modalidad del sistema acusatorio (art. 13 CCBA) que el legislador ha reglamentado como claramente adversarial
manteniendo al juez en su funcin, esto es, sin atribuirle la gestin del inters pblico. En oportunidades anteriores he
tenido ocasin de sealar que, en el marco de procesos que adoptan ese esquema, "...quien toma la decisin final no
puede obrar a instancia de s mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no puede reunirse en
un mismo rgano las condiciones de juez e impulsor de la accin. Es decir, los jueces no pueden obrar a su propia
instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos". Por ello, las atribuciones del juez no aparecen orientadas a
controlar la decisin del fiscal de impulsar o no la accin, cosa que le incumbe privativamente al ministerio pblico, sin
perjuicio de que, por ejemplo, puede requerirse su intervencin para asegurar que "...un acuerdo que genera cargas
para el procesado e impedimento de impulsar la accin para el fiscal sea celebrado cuando se dan ciertas condiciones
cuya concurrencia la ley hace examinar al juez". Ello, sin dejar de enfatizar que "[n]o constituye razn ni materia de ese
examen la decisin de impulsar o no la accin pblica (...) cuestin reservada al fiscal por la ley en directa aplicacin del
sistema acusatorio" (mutatis mutandi "Fabre... "). La opcin asumida por el legislador en la normativa procesal bajo
estudio es, dentro de nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla cuya interpretacin y aplicacin

corresponde formular a los jueces quienes no estn llamados a reemplazarla con apoyo en otras concepciones posibles
del principio acusatorio [Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN a partir del fallo
"Zaratiegui Horacio" Fallos 311:2580].3.2 En realidad, el a quo declar inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto all se regula un mecanismo
de acercamiento entre partes, en un conflicto, cuyo propsito es buscar una composicin concertada de los intereses
(susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos o no los que estn en colisin) de esas partes y que se traduce en
productos diversos, consistentes en compromisos con diversa solemnidad, pero, sin descartar opciones unilaterales que
tienen en mira las respuestas de la otra parte que se hacen previsibles a partir de lo actuado en el marco del desarrollo
de la mediacin, relacionados siempre con aquello de que las partes pueden disponer. La sentencia, entonces, no
distingue entre ese mecanismo de acercamiento y los contenidos o eventuales efectos de esos productos para justificar
el alcance que se le asigna al citado art. 204 inc. 2 al declarar su inconstitucionalidad. Se trata de dos aspectos
perfectamente escindibles y los mencionados en ltimo trmino exhiben una reglamentacin que no se ha mostrado
ajena o incompatible con un procedimiento previo de mediacin (vgr. arts. 199 inc. h, 203 y 266 CPPCABA). Basta por
ahora destacar que no se puede asimilar el instituto de la mediacin con algunos de sus posibles resultados pues,
conforme explicar oportunamente, para que estos se produzcan, entran en juego previsiones normativas que no han
sido cuestionadas e impiden concluir que lo establecido en el art. 204, inc. 2, del CPPCABA coincide con un supuesto
de extincin de la accin penal que vulnere el art. 31 de la CN.4. Sin perjuicio de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme el anlisis que se har de la organizacin federal
que regula el reparto de competencias entre la Nacin y los estados locales, cabe sealar que la invocada existencia de
planos superpuestos entre la previsin del art. 204, inc. 2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en detrimento de
la clusula de supremaca (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su
compatibilidad dentro del rgimen previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.5. Es una nocin bsica aquella segn la cual el federal es un gobierno de poderes enumerados, mientras que las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, tienen el poder residual que les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de la
Constitucin Nacional. A la luz de esta regla, para que una ley del Congreso integre la ley suprema de la Nacin, (en los
trminos del art. 31 de la Constitucin Nacional), ella debe sustentarse en una atribucin que le haya sido conferida a
dicho Poder por la Constitucin Nacional.Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes o atribuciones no tienen por qu serlo expresamente. La
jurisprudencia norteamericana haba desarrollado ya antes de 1853 las nociones de poderes implcitos y resultantes(1).
La idea de poderes inherentes contenida en el precedente United States v. Curtiss-Wright Export Corporation (299 US
304) es del ao 1936, y est dirigida a atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy nos ocupa, atribuciones
que, por hiptesis, no pueden colidir con las provinciales. Empero, si la atribucin de legislar acerca del modo de
organizar los procesos judiciales en el mbito local no est expresa o implcitamente atribuida al Congreso o no resulta
de la masa de poderes que le han sido conferidos a dicho Poder y de modo privativo, entonces dicha atribucin ha sido
mantenida por cada estado federado.La idea de institutos generales como fundamento de la extensin de competencias federales hasta invadir las locales
fue expresamente desechada por la jurisprudencia americana, no por razones de imposibilidad terica sino porque la
teora, cualquiera fuera su acierto, no puede redistribuir lo que la constitucin ya distribuy (cf. Erie Railroad co. v.
Tompkins, 304 U.S. 64, 1938). Dicho en otros trminos, y al margen de la consideracin especial que se brindar a los
alcances de la reserva prevista en el art. 75 inc. 12 de la CN, la distribucin de poderes que hace la CN tiene bases
sistemticas que no pueden ser alteradas por construcciones cientficas elaboradas con otros propsitos. Es por ello
que, categorizar ciertos contenidos dentro de determinada rama del derecho con base en una concepcin relativa al
mtodo con que se estima que deben ser abordados o una edificada sobre una ontologa cuya compatibilidad con el
federalismo no quede demostrada sobre bases de interpretacin de las clusulas constitucionales resultara
insatisfactorio. En sntesis, la asignacin de una materia al Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada
en una sistematizacin acadmica del contenido de esas materias sino en su relacin con las clusulas constitucionales
que distribuyen el poder; y para entender estas clusulas es indispensable tener presentes permanentemente las

razones de esa distribucin y que, al decir de Marshall, la constitucin no organiz un gobierno tullido ni, agreg
aprovechando su inspirada concepcin, gobiernos provinciales tullidos o disfuncionales. Obsrvese en ese sentido lo
que prescribe el art. 126 condicionando la prohibicin de sancionar leyes con los contenidos contemplados en el art. 75
inc. 12 a que el Congreso haya legislado efectivamente a su respecto.Por lo dems, si bien las normas locales no pueden contener previsiones que entren en colisin con las dictadas a nivel
nacional que constituyen la ley suprema de la Nacin con arreglo al art. 31 de la Constitucin Nacional, la divergencia
de textos (local y nacional) sobre una misma materia implicar la inconstitucionalidad de la normativa local slo cuando
afecten leyes del Congreso sancionadas dentro del universo de poderes enumerados. Fuera de l, no son ley suprema
de la Nacin.6. En ese esquema, el art.75. inc.12 encuentra sustento en la delegacin de los estados locales que atribuyeron la
sancin de los cdigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los tpicos propios del
derecho pblico local, la materia procesal para lo que ahora importa, no puede presumirse incluida, por regla, en ese
mbito. En todo caso, los supuestos de excepcin requieren compromiso del inters que justifica las responsabilidades
atribuidas por la clusula citada al Congreso Nacional. Ese inters no es otro que encomendar la legislacin acerca de
los derechos de los habitantes de manera de igualarlos en lo bsico en todo el territorio de la Nacin.A su vez, es el propio texto constitucional el que establece que en los supuestos de competencias delegadas al
Congreso Nacional pero no ejercidas, los estados locales tiene facultad para regularlas (art. 126 CN).Ello as, en tanto aceptemos que la inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio del sistema y que el legislador se
presume coherente, habr que concluir que la compatibilidad entre los preceptos bajo estudio es la nica posible: el
Cdigo Penal no trata el modo en que se organiza el proceso judicial en relacin con las atribuciones conferidas al
Ministerio Pblico Fiscal. Luego, la solucin del caso de autos puede prescindir de determinar si el Congreso Nacional
tiene la competencia para regular bajo qu condiciones se impulsa la accin penal. Si, por hiptesis se asumiera que,
acorde con el artculo 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal pudo tratar unificadamente el tpico que
nos ocupa (mediacin durante la investigacin penal preparatoria), an as el art. 126 de la Constitucin Nacional abrira
la puerta a la regulacin por las provincias de esa cuestin que, aunque parte del derecho comn en la hiptesis bajo
anlisis en este punto, no recibi atencin an del Congreso. En realidad, probablemente, el Congreso Nacional la
estim, con compartible criterio, ajena a sus poderes.A su turno, ese esquema de distribucin del poder en la organizacin federal, por va de la reserva del art. 75, inc. 12,
de la CN dispone que la interpretacin de las normas del Cdigo Penal es privativa de los tribunales provinciales, lo que
muestra que la aplicacin efectiva de los cdigos en general y del penal en particular es de inters local no federal.7. En el marco de este anlisis vale recordar que el Congreso Nacional es el primer intrprete de sus potestades y que
los derechos de las personas es lo que brinda razones para sujetar su regulacin a reglas uniformes emitidas por aqul,
potestad que no abarca a las decisiones de los rganos locales que discurran en el mbito de competencias propias
(art. 5 CN). Respecto de ese ltimo mbito rige igual premisa y ser la Legislatura local la encargada de interpretar sus
atribuciones. A diferencia de lo que postula la sentencia impugnada, la ley local asume como parte de su competencia la
regulacin del instituto en cuestin y los jueces estn llamados a formular una interpretacin que lo concilie con el resto
del ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y 266 CPPCABA) como nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN)
y no privilegiar una que pone en pugna las disposiciones en juego para neutralizar unas con otras sin demostrar exceso
en la regulacin procesal bajo estudio. Por su parte, y en coincidencia con ello, la inclusin de supuestos tales como,
por ejemplo, los regulados en el art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN, muestra que en la visin del propio
Congreso Nacional la regulacin de institutos que pueden agotar el ejercicio de la accin penal como parte del derecho
procesal, constituye una materia ajena a los cdigos de fondo y propia de los estados locales sin que tales previsiones
supongan afectar el mbito del art. 75 inc. 12 de la CN.8. Para el supuesto que nos ocupa, la armona entre el precepto impugnado y las previsiones de los arts. 59 y 71 del CP

deriva, reitero, de asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas derivadas de las previsiones
constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13 de la CCBA) en el marco del rgimen federal.En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional establecer el universo de las acciones de instancia
pblica, es privativo de las jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos mediante los cuales se
resolvern tales acciones. Hay una diferencia entre, por un lado, disponer el inicio "de oficio" de las acciones pblicas
(art. 71 del CP) y, por otro, resolver qu rgano local ser el destinatario de ese mandato o cmo ser organizado
localmente el impulso del proceso. La primera potestad ha sido ejercida en el mbito del art. 75 inc. 12 de la CN, la
segunda compete a las autoridades locales a quienes la Constitucin Nacional garantiza el derecho a darse sus propias
instituciones, entre ellas la administracin de justicia (art. 5 y 129).El ejercicio por parte del Congreso de la Nacin de la facultad de definir el universo de los delitos de accin pblica
(Ttulo XI, art. 71 del CP) no restringe las potestades locales para regular el modo en que el fiscal impulsa la accin.
Establecido que el Cdigo Penal no atribuye el ejercicio de la accin pblica a ningn sujeto ms que al Estado, la
legislacin local que regula ese punto est respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la CN para hacerlo, y esta
interpretacin no es revisable por jueces federales sin mengua de la reserva del art. 116, siempre de la CN.Cuando la constitucin local, por medio de la ley local o sin ella, y con los lmites que normas locales de esta especie
prevean, permite que sea el fiscal el que disponga de la accin penal, est disponiendo de potestades e intereses que
han quedado reservados a los pueblos de cada provincia. Un ejemplo elocuente a ese respecto es la figura del indulto al
que me referir en el punto 14 de este voto.9. Por otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsin procesal bajo estudio suponga una disposicin de la accin
que contradiga el mbito del art. 59 del CP en cuanto all se enumeran causales de extincin de la accin penal.Siempre desde el enfoque general de la norma que presidi el anlisis del a quo, sin abrir juicio acerca del acierto o
error que supone ese abordaje, conviene advertir que el precepto local no establece la extincin de la accin como
consecuencia de la mediacin, ni se ha probado que ella, conciliacin mediante, no se producir por alguno de los
supuestos previstos en el mencionado art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad competente, instado por
parte legitimada y requerido de la intervencin del juez (vgr. art. 266 del CPPCABA o 76 bis del CP).En esa lnea, vale recordar que el legislador nacional ha introducido supuestos de extincin de la accin penal no
contemplados en el art. 59 CP. Uno de ellos es el agotamiento del plazo sin que se d alguna de las situaciones que
llevan a levantar la suspensin del proceso a prueba (art. 76 ter). Una vez transcurrido, se extingue la accin y no se lo
podra reputar como inconstitucional por el simple hecho de verificar que ese supuesto no aparece enumerado en el art.
59 del CP.En realidad, segn fue destacado al inicio del voto, el a quo declar inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en
cuanto all se regula un mecanismo de acercamiento entre personas y rganos interesados en el curso de la accin
penal, y que tienen posibilidad de influir en l. Ese mecanismo puede desembocar en resultados diversos con efectos
tambin diversos, que no cabe considerar porque no concurren en el sub-lite.10. Reviste especial inters destacar que las cuestiones relativas a la accin penal reguladas en el Cdigo Penal no son
todas ni podran serlo. Son solamente aquellas a cuyo respecto es identificable un inters de la ndole de los que la CN
ha puesto bajo la responsabilidad del Congreso. Por ello, la distincin entre acciones pblicas, privadas y dependientes
de instancia privada, que, ms all del lenguaje imperativo que emplea para el ejercicio de las pblicas, es una manera
de dotar de ciertos derechos a las vctimas de los delitos (piso de derechos general para todos los habitantes). En
efecto, al haber condicionado a la decisin de un particular el ejercicio de determinadas acciones ha venido el Cdigo a
limitar la potestad de las provincias de perseguir o no perseguir los delitos que caen bajo su jurisdiccin. A los derechos
de las personas remite tambin la extincin por prescripcin. Pero, en cambio, no hay ni podra haber legislacin

nacional acerca de la organizacin del ministerio pblico fiscal ni de sus atribuciones, tampoco del indulto y conmutacin
de penas, no la hay acerca de la organizacin judicial ni del procedimiento, salvo los lmites por extrema lentitud u otros
dirigidos a establecer un piso de derechos para las personas que los padecen. Tampoco hay regulacin nacional de las
potestades de los jueces, salvo las muy especficas relacionadas con los derechos de las personas. Decir, por ejemplo,
que todas las causales de extincin de la accin penal estn contempladas en el art. 59 del Cdigo Penal y normas
nacionales complementarias supondra eliminar el indulto como modo de aniquilarla, tema del que, segn anunci, me
ocupar en el punto 14. La regulacin de la accin en el Cdigo Penal, que se asume como vlida a los fines de estas
consideraciones, constituye un lmite al ejercicio de potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser
interpretado como un sistema normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la accin pblica.Por el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediacin, como solucin alternativa de los conflictos penales, no
podra ser establecida por el legislador local por tratarse de un supuesto de extincin de la accin penal no previsto en
el artculo 59 del cdigo penal. El razonamiento de los jueces parte, como se ve, de considerar que todo lo relacionado
con la regulacin de la accin penal formara parte de la materia delegada por las provincias al estado nacional y
ofrecen como prueba irrefutable de ello su inclusin en el cdigo penal.Sin embargo, no se advierte que con el establecimiento de la mediacin la autoridad local se haya exorbitado en su
competencia, pues ha legislado sobre un asunto de naturaleza procesal que, como afirm en el punto 6, incumbe por
regla al derecho pblico local. En efecto, no se puede desconocer que el rgimen de la accin es un tpico que desde el
punto de vista terico no pertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso Nacional legisl respecto de esa materia
slo pudo hacerlo como un supuesto de excepcin con el fin de igualar en lo bsico los derechos de los habitantes en
todo el territorio de la Nacin.Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus aspectos no quiere decir que las legislaturas de
las provincias y de nuestra Ciudad Autnoma hayan perdido por esa circunstancia la facultad de legislar acerca de la
disposicin de la accin penal: lo nico que se les exige es que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley
nacional y en ese sentido no se vislumbra bajo ningn concepto que la mediacin penal pueda implicar un menoscabo
de los derechos de los habitantes de la ciudad con relacin a los reconocidos por la ley nacional. Por el contrario, la
circunstancia de que tanto la fiscala como la defensora de la ciudad hayan recurrido a esta instancia para defender la
validez de la norma en cuestin demuestra que dicho medio alternativo de solucin del proceso penal ampla y no
reduce las posibilidades de una mejor solucin para las partes.En esa lnea, Eugenio R. Zaffaroni en "Derecho Penal" Parte General, edicin 2000, destaca "las disposiciones
procesales del cdigo penal no son inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como garantas mnimas, propias
de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar" (pag. 160).11. A su turno, la ausencia de una mediacin concreta y ms precisamente de acuerdos o decisiones fruto de ella, hace
que no exista sustento fctico que permita a los jueces expedirse en relacin con los efectos jurdicos que el instituto
mencionado proyectara respecto del agotamiento de la accin penal.Aunque asiste razn a la Sala I de la Cmara PCyF cuando sostiene que los preceptos que regulan la mediacin "
adolecen de suma vaguedad y ambigedad ... " pues ella "...posee contornos muy difusos a lo que se suma la ausencia
de todo mecanismo de control" (fs. 21 vuelta), no es menos cierto que el desarrollo legislativo del precepto, as como su
posterior interpretacin y aplicacin, en casos concretos, por los rganos permanentes del Poder Judicial y conforme el
conjunto de normas comprometidas, ya citadas a lo largo del voto, no pueden quedar ocluidos por una sentencia en la
que no se explica cul sera el supuesto de hecho que permite concluir que en autos est en juego la extincin de la
accin penal cuando, en realidad, el proceso sigue en trmite.En esa lnea, la validez del rgimen de la mediacin a la luz de otras garantas previstas por el ordenamiento a favor del
imputado, deben analizarse ligadas a una situacin de hecho y frente a planteos concretos a su respecto, extremos
reitero, por completo ausentes en autos en funcin de la inexistencia de una mediacin en curso. Frente a esa situacin

es imposible adelantar criterios relativos a cmo impactara una conciliacin en relacin con el ejercicio de la accin si
se advierte el conjunto de atribuciones y derechos que se pone en juego as como las diferentes modalidades que
pueden adquirir las unas y los otros en su ejercicio (vgr. arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP).12. A esta altura, en lnea con lo sealado en los puntos 3.2 y 9 (diferencia entre mediacin y los contenidos o
eventuales efectos que ella puede generar), entiendo til mostrar cul es el sentido que tiene la regulacin de la
probation como parte del derecho comn (art. 76 bis CP), pues al definir los contornos que justifican su inclusin en ese
cuerpo tambin se estarn marcando las diferencias reconocibles entre ese instituto y el supuesto de mediacin que
nos ocupa, para, con ello, entender el diferente tratamiento que merecen y las diversas competencias que cada uno
compromete. Se trata de dos institutos que no son incompatibles sino que la probation puede ser un resultado que tuvo
comienzo en un acuerdo de los comprendidos en el art. 204 inc. 2 del CPPCABA.La suspensin del proceso a prueba, en el esquema reseado, es un supuesto especial cuyas notas caractersticas no
imponen pero si justifican el inters de la Nacin. El motivo es que la asuncin de cargas supone una restriccin a los
derechos de los individuos, adems de la limitacin al ejercicio de la accin, y esa restriccin a las personas justifica
una reglamentacin nacional, por la sencilla razn de que la CN ha puesto en la rbita del Congreso lo relativo a la
legislacin sobre los derechos de los habitantes, de manera de igualarlos en lo bsico en todo el territorio argentino.
Esto no quiere decir que las provincias no reglamentan derechos. El art. 5 de la CN precisamente lo presupone. Sin
embargo, tanto el primer ttulo como el 75 inc. 12 importan asumir la concepcin segn la cual el piso comn lo
sanciona la Nacin. Esto justifica que la asuncin de cargas para evitar el riesgo de sufrir una sancin prefijada por ley
nacional quede regulada por ley nacional. En cambio, cuando el art. 266 del CPPCABA permite negociar lmites a las
sanciones, dentro de las escalas previstas por ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha quedado en poder de las
provincias por la CN y porque no se ve razn federal que justifique un avance nacional en esa materia. Aplicar el castigo
dentro de los lmites prefijados por la Nacin es resorte exclusivamente provincial a diferencia de lo que ocurre cuando
de lo que se trata es de convertir la asuncin de cargas (probation) en el objeto lcito y jurdicamente posible de un
acuerdo; ese piso corresponde a la legislacin encomendada a los cdigos de fondo.13. A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos 327:5863 resultan aprovechables en cuanto
seala que el derecho de defensa y la imparcialidad que resguarda el principio acusatorio presupone que el impulso de
la accin "provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda
quedar limitado a la etapa del debate (...) sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin acerca
de la necesidad de su realizacin" (cons. 16). Tambin resulta destacable cuando aclara que "...an en un contexto
normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio acusatorio formal (...) resulta insostenible que sea el
tribunal (...) el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que
los jueces, en vez de reaccionar frente a un estmulo a favor de la persecucin, asuman un compromiso activo a favor
de ella" (cons. 19). Ambos pasajes demuestran que el ejercicio de la accin y la decisin de impulsarla son decisiones
privativas del agente fiscal en las que no puede quedar sustituido por el juez. La intervencin de los fiscales y de los
jueces, segn el precedente citado, involucra el ejercicio de misiones que "se excluyen recprocamente: ni el fiscal
puede juzgar ni el juez puede acusar" por tanto los jueces carecen de facultades para "...determinar el contenido de los
actos del fiscal" (cons. 23 y 33).Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al alcance atribuible al principio de "oficialidad" invocado por a
quo para adoptar la solucin ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En tal sentido, la CSJN aclara que "...la colisin entre
la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la persecucin penal y la necesidad de
garantizar un proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta Corte a favor de la
vigencia de sta" y que "...la obligatoriedad de la persecucin penal (...) nunca fue entendida por esta Corte con una
extensin tan amplia como para imponer al Ministerio Pblico la obligacin de acusar" (cons. 21).En el marco de un proceso que la Corte describe como "contradictorio", es decir de matriz adversarial (v. cons. 15)
resulta evidente que la aludida obligatoriedad de provocar la persecucin penal relacionada por la Sala I con las
previsiones del art. 274 del CP no puede conducir a modificar la funcin del juez. Mientras que al fiscal le corresponde
gestionar los intereses puestos bajo su rbita, al juez, en cambio, le toca obrar como tercero imparcial que resuelve las

pretensiones sometidas a juicio. Cuando el fiscal no impulsa el proceso, el juez no puede hacerlo por l, como tampoco
lo podran ni el Jefe de Gobierno ni la Legislatura. Las consecuencias derivadas de la decisin de no instar la accin, en
todo caso, deben buscarse en la normativa que organiza al Ministerio Pblico que, en el supuesto que nos ocupa,
sujetan el obrar del agente fiscal al control jerrquico dentro de la estructura a la que pertenece, encabezado por el
Fiscal General quien, a su vez, est sujeto a la remocin por juicio poltico. Fuera de tales consecuencias, el
ordenamiento de la CABA no contempla otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien se defiende, el orden
jurdico no le impone resistir ms que al fiscal, no a otros rganos o ramas del poder pblico. La posibilidad de innovar
no es ajena al Legislador sin perjuicio de los lmites impuestos por las normas constitucionales, bsicamente, por el
derecho de defensa y la garanta de imparcialidad.14. La Constitucin Nacional, en todas sus versiones trat el indulto como una facultad del Poder Ejecutivo susceptible
de ser aplicada a los delitos "sujetos a la jurisdiccin federal". En su primera versin, inciso 6 del art. 83 de la
Constitucin de 1853. En ese texto, tena an ms fuerza la limitacin a los delitos de jurisdiccin federal, puesto que no
exista la reserva del art. 67 inc. 11 de 1860, actual art. 75 inc. 12. En cambio, no existe referencia especfica a aquellos
otros que lo estn a jurisdicciones locales. Varias son las consecuencias que pueden extraerse de esta clusula en
unin a las ms generales que organizan la divisin de poderes dentro del Gobierno Federal y los de ste respecto de
los de los gobiernos locales. Una de ellas es que el indulto es medida ajena al Congreso. Podr ste, quizs, emitir, a su
respecto, reglamentos de los previstos en el art. 75 inc. 32; pero, ciertamente, no puede reducir la atribucin
presidencial. Una segunda es que, en tanto es el Presidente quien ejerce esa atribucin, le asiste, con arreglo a la
doctrina recordada en Fallos 53:420 (1893), la potestad de interpretarla en primer trmino. En tal sentido, el precedente
citado destaca que "[c]ada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nacin aplica e interpreta la
Constitucin por s mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente". Una tercera es que
en tanto el poder de indultar no ha sido delegado, se aplica a l la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada a
las provincias ejercer toda potestad no delegada. Consecuentemente, incumbe a cada estado local establecer qu
rgano u rganos o conjuncin de rganos y con qu alcance podrn ejercer la atribucin en el mbito respectivo a
dicho estado.Es obvio que una ley del Congreso no puede modificar esta distribucin de poderes.Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12 hasta comprender lo relativo al indulto, puesto que la Constitucin
Nacional lo dej aparte al incorporar el texto del inciso 5 del art. 99. Ni puede suponerse que el citado inciso 5 viene a
constituir una modalidad de la reserva del inciso 11, puesto que corresponde a un texto constitucional que no contena
esta ltima clusula.Es del caso recordar tambin que la Constitucin de los EEUU fue interpretada incluyendo tanto la hiptesis de perdn
al procesado como al condenado, su texto es fuente indiscutible del argentino, a excepcin del deber de requerir
informe judicial. Precisamente, este requisito solamente es aplicable al indulto federal.Se ha discutido, en nuestro pas, si el indulto puede beneficiar al procesado o slo al condenado, esto es, si puede
operar efectos tanto sobre la accin como la pena o solamente sobre la cosa juzgada. En esta ltima postulacin, las
expresiones "indulto" y "conmutacin total" denotan lo mismo.El art. 68 del Cdigo Penal milita probablemente en esa idea, aunque no es de lectura inequvoca, ya que solamente
interpretado a contrario sensu habla de la accin, y la interpretacin a contrario no siempre es aplicable sino que lo es
cuando se dan condiciones no presentes en el caso ("Pinto Barros, Diego Hernn c/ GCBA s/ impugnacin actos
administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n 6602/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009
y Expte. n 6925/09 "Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts.
de la ley 23.098, Habeas Corpus", sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun cuando hubiera razones en el texto para
asumir que esa modalidad interpretativa es la apropiada al caso, habra que adoptar pues, por razones de las que me
ocup en un artculo publicado en La Ley (1990-B, 1198) interpretarlo as lo volvera inconstitucional, pues vale tanto
como admitir que el PL pueda eliminar facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la Constitucin Nacional. Por otra

parte, es curioso ver que los sostenedores de la equiparacin entre indulto y conmutacin total presentan la restriccin
del perdn al condenado como una modalidad del respeto a la actuacin judicial, aunque, con buenas razones,
podramos ver como enormemente ms grave la temida interferencia cuando en lugar de consistir en no requerir el
pronunciamiento del juez se procede a privarlo de efectos.La interpretacin del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a salvo la reparacin del perjuicio ocasionado a
particulares. Es curioso que no deje a salvo el ocasionado al Estado, o a los Estados locales suponiendo que a estos
fines los contemple, como si la voluntad de no hacer efectiva una pena no fuera escindible de la de recuperar los
valores econmicos de que la sociedad se vio privado por una conducta ilcita.De todos modos, no me internar en el asunto, puesto que no es necesario resolverlo a los fines de decidir lo que aqu
nos ocupa. Ello as, porque, cualquiera haya sido la voluntad del constituyente federal, no es dudoso que solamente se
pudo referir, en cuanto a la medida aplicada al procesado, al indulto federal, nico instituto tratado en el inciso 5 del art.
99 de la CN.Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el indulto federal no tiene efectos sino sobre la pena, qued en el
mbito local lo relativo a la disposicin sobre la accin penal por medio del indulto, mientras que la amnista qued
reservada al Congreso.Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede denominarse principio de oficialidad. Si se mune al citado
principio con un contenido limitado a que, en ausencia de previsin distinta, la accin penal compete al estado local o
federal, segn el caso, y a ste asignarla a uno de sus rganos. Si, en cambio, se busca incorporar al citado principio un
contenido consistente en que la accin no es disponible por el rgano al que las normas locales la confan, se estar
poniendo en el Cdigo Penal un contenido del que el Congreso no habra podido dotarlo.En sntesis, suponer que la regulacin de la accin penal puede pasar por sobre la reserva de los gobiernos locales en
lo relativo al indulto es borrar el sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5, ambos de la CN 1994.15. En cuanto a las potestades de los estados locales conviene destacar que en una concepcin de Estado basada en
el principio de soberana popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a
esa delegacin con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los
individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el "pueblo" cuya soberana
constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que
establece es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar
facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige
reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idnticos derechos a los de sus vecinos (cf. voto conjunto
jueces Conde Cass y Lozano en "Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara con competencia en lo Penal,
Contravencional y de Faltas n 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de
incompetencia en autos NN s/ inf. art. 00 presunta comisin de un delito", expte. n 6397/09, sentencia del
27/8/09).Bajo diversas modalidades la mediacin en el proceso penal aparece regulada en varias provincias, entre ellas, Buenos
Aires, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ros, Misiones, Ro Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa lnea, el proyecto de
Ley de Mediacin Penal para el mbito nacional nro. 4715-D-04, en sus fundamentos, consigna que la regulacin del
principio de oficialidad involucra "...una facultad de las provincias constitucionalmente no delegada a la Nacin, cual
precisamente la de regular los institutos procesales para el cumplimiento a los Cdigos de Fondo, as lo establece el
121 de la Constitucin Nacional, al determinar que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al gobierno federal..." (Proyecto nro 4715-D-04).Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por admitir las quejas planteadas,

hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad; revocar la sentencia impugnada en cuanto declar la
inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del CPPCABA por afectacin del art. 31 de la CN y reenviar la causa para que
se emita un nuevo pronunciamiento que resuelva los agravios planteados en la apelacin de fs. ** de un modo
compatible con la solucin que se da al punto en este voto.La jueza Ana Mara Conde dijo:
1. En lneas generales, suscribo el sentido del voto de mi colega, Luis F. Lozano, y tambin coincido con lo expuesto por
el
doctor
Jos
O.
Cass.En mi concepto, est fuera de discusin que lo resuelto por la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de
Faltas, en cuanto sus tres Salas declararon oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 204.2, CPP de esta Ciudad,
proyecta consecuencias que trascienden el inters particular de las partes y eso lo demuestra el hecho concreto de que
por primera vez el Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior con un propsito
comn de naturaleza institucional: que se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido, porque sus efectos obstaculizan
o atentan contra el sistema de administracin de justicia delineado por el Estado local. De ello se colige que la
controversia institucional propuesta por ambas partes, en un significativo nmero de casos, debe ser analizada en este
estado prematuro, aun cuando tcnicamente no nos encontremos ante una sentencia definitiva pues, mal o bien, el
proceso contina (art. 27, LPTSJ), sino frente a una que razonablemente resulta equiparable a ella en atencin a lo
apuntado.Comenzar este examen diciendo que esta norma local fue declarada inconstitucional por el a quo, en un supuesto en
el cual no se desprende con absoluta nitidez que esa declaracin fuera necesaria, pues no haba acuerdo de mediacin
alguno que tericamente se apartara del texto constitucional y, desde este primer punto de anlisis, la decisin no puede
ser reputada como un acto jurisdiccional vlido. En este sentido, el presente se trat de un caso en el cual la revisin
llevada a cabo por los colegas de la Cmara no parece, justamente, haber beneficiado o contribuido a los intereses del
imputado que dedujo el recurso de apelacin que habilit la intervencin y competencia del tribunal de alzada (art. 276,
CPP) solicitando la aplicacin de ese instituto o de la interpretacin que su defensor haca sobre aqul y no su
invalidez o su ilegalidad. Seguramente, para resolver esta apelacin, no era ineludible abordar los temas que se trataron
pues, con independencia de los reparos o reservas que los integrantes de la Cmara sealaron acerca de la mediacin
penal regulada por el legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron, terminaron por introducir fundamentos que
no pudieron ser considerados por los interesados en que esa mediacin tuviera o no andamiaje.Desde este mismo nivel de anlisis, pareciera que bastaba con dejar expuesta esa opinin y confirmar lo decidido en la
primera instancia, esto es, que este proceso no poda resolverse mediante una mediacin. Lo cierto es que, en las
condiciones actuales, el imputado ya no tiene posibilidad alguna de resolver su situacin procesal mediante esta va
alternativa de resolucin, por ejemplo, si el representante del Ministerio Pblico Fiscal consintiera esta solucin. En
consecuencia, por lo dicho hasta aqu, la introduccin oficiosa e inesperada de esta cuestin constitucional no parece
estar amparada por las atribuciones que las leyes procesales y la CCABA le reconocen a la Cmara de Apelaciones en
lo Penal, Contravencional y de Faltas y se vislumbra ms como una suerte de declaracin abstracta, que, de alguna
manera, al tener virtualidad en el dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte del imputado en el caso
concreto.En el esquema constitucional que gobierna nuestro mbito la decisin sobre el impulso de la accin queda en manos
del Ministerio Pblico Fiscal, por eleccin del Constituyente porteo (art. 13.3). Ahora bien, dicho impulso no puede
echar por tierra el principio de oficialidad establecido por el art. 71, CP, de manera tal que los fiscales decidan arbitraria
o secretamente cules delitos o a qu imputados se les antoja investigar. No obstante, del hecho de que "todas" las
acciones penales deban iniciarse de oficio, con excepcin de las que dependan de las denuncias de los ofendidos, no
se desprende, a mi modo de ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible y sin discrecionalidad
alguna a impulsarlas hasta sus ltimas consecuencias. En este sentido, tal como lo expone en su voto el doctor Lozano,
es privativo de las jurisdicciones locales definir todo lo referido a los procesos mediante los cuales se debern resolver
estas acciones, una vez iniciadas de acuerdo al citado mandato (legal), pues la competencia para dictar los

ordenamientos procesales y las leyes de administracin de justicia no es una que haya sido delegada al estado federal
(arts. 5, 121, 122 y 123, CN).Una interpretacin sistemtica de las distintas reglas constitucionales, que distribuyen las competencias entre el
gobierno nacional y los gobiernos locales, requiere que la determinacin acerca de cundo o en qu supuestos se
puede interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de la accin penal pblica sea resuelta por estos ltimos, porque
impedrselo los privara de la posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar y asegurar "su administracin
de justicia". En sntesis, desde este segundo nivel de anlisis, no encuentro reparos para que, en la rbita local, el
Ministerio Pblico Fiscal sea el encargado de determinar y decidir qu casos debern ser materia de debate, cules no
podrn serlo por falta de pruebas o porque el debate no se justifica y eventualmente cules podran llegar a ser
objeto de otro tipo de soluciones que se ajusten mejor a sus particularidades concretas.En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensin del juicio a prueba dije que "[l]a eventualidad de que el fiscal
promueva la realizacin de un juicio cuando lo crea ventajoso para los intereses generales que encarna, o su
suspensin "a prueba", no implica reconocerle facultades discrecionales que de cualquier manera excedan a las que ya
tiene otorgadas de acuerdo a los principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts. 13.3, 124 y
125, CCABA) y a las normas infraconstitucionales que gobiernan su actuacin dentro de los procesos de naturaleza
penal que tramitan en la jurisdiccin local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal cuentan con un
cierto grado de discrecionalidad grado que se relaciona de manera directa con los principios de oportunidad,
objetividad y razonabilidad que, se presupone, deben guiar su actuacin procesal para definir el curso de accin que
debe seguir un determinado proceso en funcin de los hechos que han investigado y que, si corresponde, tendrn que
demostrar" (mi voto, in re, "Benavidez", 08/09/10). Si bien no se me escapa que la "probation" s ha sido objeto de
regulacin por parte del Congreso de la Nacin (art. 76 bis, CP), es posible sostener que la "mediacin penal" surge de
las facultades de legislacin que tiene a su cargo esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129, CN) y que,
concretamente, el ejercicio de esta facultad hace de manera directa a su administracin de justicia y no se enfrenta a los
fines sustantivos que el Cdigo Penal establece. El propsito de la mediacin penal no es otro que devolver el conflicto
a las partes y promueve, precisamente, que una de ellas es decir, aquella que prima facie es identificada como "el
imputado" y que no necesariamente resultar "condenado" si se celebrara el debate se haga cargo de la reparacin
del dao en la medida de lo posible y que disipe el conflicto, sin necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no
dista de aquella que inspira a la suspensin del juicio a prueba y a las reglas que, en rigor, podran imponrsele si se
sometiera a ese beneficio legal). En esta lnea, el hecho de que el fiscal invite a las partes a resolver su problema por
medio de un "acuerdo" voluntario, que en caso de frustrarse o no componer dicho conflicto importar la reapertura
automtica del proceso (arts. 199, h. y 203, in fine, CPP), en los supuestos en que lo considere beneficioso, insisto, a mi
modo de ver, no atenta contra el orden constitucional en forma alguna y no implica un avasallamiento de una
competencia que haya sido asignada o que pueda sido reivindicada como propia y exclusiva del gobierno federal.En efecto, mientras de manera dogmtica se sostiene el postulado de la "legalidad" el sistema penal evidencia una
realidad esencialmente distinta: la persecucin penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos que son
denunciados es impracticable. Por este motivo comparto lo expuesto por el Sr. Secretario Judicial de este Tribunal, Jos
Said, en cuanto a que: "[s]i la misin final del Derecho Penal es garantizar la paz pblica, sancionando las conductas
absolutamente intolerables para la existencia y desarrollo de las personas y de la comunidad, () [debe] hacerse
"efectivo", sancionando las conductas que ms afectan a la comunidad. Y cada comunidad dota a ese fin a sus
agencias (judicial y policial) de medios limitados e insuficientes [por lo cual] () cada Provincia [tiene que] priorizar los
objetivos de persecucin y represin, en modo de obtener un mayor grado de respeto por el Derecho" ("Sobre la
facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecucin penal", publicado en LL 1997-F,
1040). Esta imposibilidad de investigar y perseguir hasta las ltimas consecuencias todos los casos que ingresan al
sistema penal autoriza a implementar mecanismos racionales de seleccin que conduzcan a su adecuado
funcionamiento y, en definitiva, a la satisfaccin del inters general que la comunidad deposita en la Justicia.La mediacin penal constituye una nueva manera de aplicar criterios de oportunidad en la persecucin de delitos, pues,
segn la naturaleza y las particularidades de cada caso (la afectacin real del bien jurdico tutelado, la expectativa de
pena que eventualmente podra aplicarse al ofensor y el dao concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el

trmite jurisdiccional y busca evitar el desgaste de recursos que implica la normal sustanciacin del proceso hasta el
dictado de una sentencia de mrito; sentencia que, muchas veces, no encuentra ms justificacin que el slo
cumplimiento de la ley y no resuelve el conflicto que subyace a la eventual respuesta punitiva que brinda o podra
brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la "mediacin voluntaria" ha sido expresamente
pensada por el constituyente local (arts. 106 y 81.2), como una herramienta vlida para resolver conflictos de todo tipo,
y la normativa cuestionada por la Cmara (art. 204.2, CPP), al margen de que pueda ser objeto de crticas quizs, por
su "ambigedad o vaguedad", parece obedecer a la intencin de reglamentarla, para ciertos supuestos de naturaleza
penal en los cuales no exista un inters que exceda al de las partes involucradas en un determinado conflicto que los
tiene como protagonistas directos e inmediatos. En tal sentido, el fin perseguido por esta regulacin no es otro que
"garantizar el acceso a la justicia y la resolucin de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique
privacin de justicia" (art. 108, CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos ocupen el lugar de vctimas o
de
victimarios.El Legislador porteo, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa, ha facultado a los fiscales a hacer uso de un criterio
de oportunidad, en funcin del cual puede proponer al imputado y al ofendido "otras alternativas para la solucin de
conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de accin pblica en que pueda arribarse a
una mejor solucin para las partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o composicin" (art.
204.2, CPP). Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni, "en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus
propios cdigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantas, ms all de lo que hace la ley nacional,
pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantas" ("Derecho Penal, Parte General", Ed. Ediar,
Bs. As., 2000, pg. 160; lo destacado me pertenece). En esa lnea, lo cierto es que el principio de oficialidad o "legalidad
procesal" tal y como es entendido por el tribunal a quo en la resolucin recurrida de ninguna manera puede ser
interpretado o visto como una "garanta" para quien se encuentra sometido a un proceso penal. Por lo contrario, ms
all de su acierto o error, el instituto aqu examinado importa una solucin que pretende limitar el poder punitivo del
Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el imputado puede resolver su situacin procesal en ciertos
supuestos, sin necesidad de que se le aplique una pena. Desde esa perspectiva, entonces, creo que el legislador local
ha pretendido brindar respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los delitos cuyo juzgamiento ha sido transferido a la
rbita del Poder Judicial de esta Ciudad. El xito o fracaso de dicha pretensin deber ser objeto de una futura
discusin que excede el tipo de anlisis que nos incumbe a los jueces, aunque el hecho de que los fiscales y los
defensores acudan a este Tribunal tal como lo seal al iniciar este voto parece ilustrar sobre los beneficios que
traera aparejado el sistema restaurativo e integrador instituido, ms all de los problemas que puedan suscitarse y que
corresponder abordar frente a su aplicacin a los casos concretos.2. Por lo dicho, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos,
revocar la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto fue materia de
tratamiento ante esta instancia, y devolver la causa a efectos de que se expidan sobre la pretensin de la defensa, de
manera compatible a lo aqu expuesto.La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Pblico de la Defensa como el Ministerio Pblico Fiscal. Ambos recursos
refieren a la misma cuestin de fondo, la cual a su vez es equivalente a la suscitada en varios procesos en trmite ante
este Tribunal.Como surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma coincidente por la declaracin de inconstitucionalidad
del instituto de la mediacin que practicara de oficio la Cmara en lo Penal, Contravencional y de Faltas
2. La queja interpuesta por la Defensa es admisible. Fue deducida en tiempo y forma (art. 33, ley n 402) y contiene una
crtica suficiente y acertada de la resolucin que le denegara el recurso de inconstitucionalidad.3. Recurso de Inconstitucionalidad de la Defensa

La Cmara intervino en autos a partir de que la Defensa apelara la resolucin del inferior que, frente a la oposicin del
Ministerio Pblico Fiscal, haba denegado la instancia de la mediacin. Dicho en otros trminos, los magistrados deban
decidir si la opinin fiscal es o no vinculante respecto de la aplicacin de la mediacin.Al dictar sentencia, la Cmara declara de oficio la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del Cdigo Procesal Penal
local, con el fundamento de que esa norma viola competencias nacionales en la materia.En su recurso ante el Tribunal Superior, el seor Defensor General se agravia por entender que, para garantizar el
ejercicio de los derechos fundamentales de su defendido, la declaracin de inconstitucionalidad es innecesaria.No tengo dudas en cuanto a que los jueces estn habilitados para dictar inconstitucionalidades de oficio. Tampoco se
me escapa que, desde el momento en que la Defensa somete a decisin de la Cmara cuestiones que hacen al
funcionamiento de la mediacin y a las facultades que asisten al fiscal y a los dems intervinientes en ella, le atribuye el
conocimiento del proceso y de forma implcita abre la posibilidad de revisin del instituto en s.No obstante ello, comparto lo sealado por mi colega Jos Osvaldo Cass, en cuanto a que, en principio, la declaracin
de inconstitucionalidad mxime si es de oficio slo cabe cuando no exista otra posibilidad de resolver
adecuadamente un pleito.La Cmara, al fallar como lo hizo, sobredimension la cuestin a decidir y utiliz de manera infundada una herramienta
excepcional como lo es, justamente, la declaracin de inconstitucionalidad.Al actuar as no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa, vulner el debido proceso, e impidi al
recurrente obtener una respuesta en torno de sus planteos, ya que como seala Zaffaroni las disposiciones procesales
del cdigo penal deben ser entendidas como "garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales
provinciales pueden superar y perfeccionar"; y que no "puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en
materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cmara en autos]
Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda en la admisin de que las
garantas procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislacin y, por tanto, en la necesidad de
establecer un criterio mnimo parejo para todo el pas." (en Derecho Penal, parte general, Eugenio Ral Zaffaroni,
Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Ediciones Ediar, Bs. As., Argentina, 2000; p. 160).4. En atencin a los argumentos expresados, considero inoficioso expedirme respecto de los recursos interpuestos por
el Ministerio Pblico Fiscal.5. Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el Ministerio Pblico de la
Defensa y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin de acuerdo a las
consideraciones precedentes.Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia resuelve:
1.
Admitir
los
recursos
de
queja
interpuestos.2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados, dejar sin efecto la decisin recurrida y, en
consecuencia, reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin de la defensa, de acuerdo
a
las
consideraciones
aqu
efectuadas.3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cmara de Apelaciones en lo
Penal, Contravencional y de Faltas.-

(1) Mc Culloch v. State of Maryland, 17 U.S. 316 (1819); Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824);; y, finalmente, American
INS. v. 356 Bales of Cotton, 26 U.S. 511 (1828).//-