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Jurisprudencia
Penal y Procesal Penal
de carcter Constitucional

Jurisprudencia
penal y procesal penal
de carcter constitucional

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe

Presentacin

El Derecho Penal tiene una clara dimensin social, entre otros aspectos,
porque apunta a garantizar un orden social determinado en el que se protejan
determinados bienes jurdicos fundamentales. Por su parte, la forma en la que
se constata la comisin de un delito y se impone la sancin correspondiente en
el caso concreto constituye el proceso penal, el cual sirve para la realizacin
del Derecho Penal en la realidad y le confiere a este eficacia.
Sin embargo, dentro de un Estado de Derecho, la potestad de administrar
justicia debe enmarcarse dentro de los cauces constitucionales; es decir, en
observancia de los principios, valores y derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin. Esto es as porque la Constitucin, en aplicacin del
principio de supremaca constitucional, sienta las bases sobre las cuales se
sostienen las diversas instituciones del Estado. A su vez, dicho principio
exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico sean
acordes con lo que la Constitucin seala.
En consecuencia, ni el proceso judicial en general, ni el proceso penal
en concreto pueden ser analizados desde una perspectiva estrictamente
procesal, es decir, sin tener en cuenta la variable constitucional. De ah que
el Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal recoja los principios y
derechos constitucionales que la Constitucin prev y que son de aplicacin
al proceso penal.
Ahora bien, en la jurisprudencia peruana pueden observarse diversos fallos relevantes, que hacen aplicacin de las reglas y garantas
constitucionales al mbito de los casos y procesos penales, panorama que
incluye a los fallos del Tribunal Constitucional, pero tambin las diversas
resoluciones de los rganos judiciales. Y este ltimo mbito jurisprudencial
normalmente no es motivo de anlisis acadmico, no contndose as con
una visin integral de la forma de incorporacin y aplicacin de las reglas
constitucionales en la resolucin de los conflictos penales, centrndose el
trabajo acadmico en los criterios del Tribunal Constitucional. Ello, no
obstante, que los jueces hacen aplicacin permanente de la Constitucin,
contando adems con la facultad del control difuso.
La presente obra cumple, por lo tanto, una funcin muy relevante e
indita: analizar minuciosamente el panorama jurisprudencial existente en
torno a las principales instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal
que de manera directa se relacionan con las garantas reconocidas en la

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Constitucin poltica, pero incluyendo este anlisis las sentencias con incidencias
constitucionales emitidas particularmente por nuestros tribunales judiciales, sea la Corte
Suprema o Cortes Superiores. Se trata as de un estudio dogmtico de las instituciones
referidas, pero con gran incidencia prctica, en cuanto a la revisin que efecta de las
aplicaciones jurisdiccionales, no basndose solo en lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional, que es lo que frecuentemente se ha hecho en obras anteriores.
En ese sentido, se han seleccionado y analizado diferentes temas de naturaleza
constitucional que inciden en el mbito de la justicia penal, tomndose en cuenta para su
estudio la jurisprudencia emitida tanto por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial,
as como aplicable, especialmente lo sealado en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
Finalmente, esperamos que la presente obra sea de utilidad para la comunidad
jurdica, y, particularmente, que su metodologa de anlisis: legislacin-jurisprudenciadoctrina, sea una herramienta til para conocer los alcances del tratamiento constitucional
de las principales instituciones penales y procesal penales.

LA EDITORIAL

PRIMERA PARTE

Jurisprudencia penal
de carcter
constitucional

CAPTULO

Funcin punitiva estatal y


sus lmites

I. SOBRE LA FUNCIN PUNITIVA DEL ESTADO


El Derecho Penal es un medio de control social1, y como tal es
utilizado por el Estado para controlar, orientar y planear la vida en
comn2. As, se recurre a la amenaza de una sancin con el propsito de
conseguir que los miembros de la comunidad omitan (como por ejemplo,
en el caso del delito de robo artculo 188 CP, lo que se pretende es que
el individuo se abstenga de realizar la conducta tipificada) o ejecuten (as
por ejemplo, en el artculo 126 CP, lo que se busca es una determinada
actuacin del individuo para evitar posibles daos) ciertos actos. De
esta manera, como sostiene Hurtado Pozo, el Estado espera orientar los
comportamientos de los individuos, motivndolos a realizarlos de cierta
manera, para as lograr la aplicacin de ciertos esquemas de vida social;
esto es, garantizar la coexistencia humana asegurando la vigencia de los
bienes jurdicos fundamentales3. Solo cuando fracasa su tarea de evitar
la realizacin de los actos no deseados, interviene el funcionario judicial
para hacer efectiva la sancin penal4 (he aqu el carcter de ltima ratio).

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Jurisprudencia
El ius puniendi estatal frente a comportamientos que lesionan
o ponen en peligro los ms preciados bienes jurdicos no es
ilimitado, sino por el contrario, est determinado de acuerdo a

1 Como advierte Pea Cabrera: El Derecho Penal no es el nico que tiene por funcin
la proteccin de bienes jurdicos. Lo que distingue al Derecho Penal de otras disciplinas es el objeto medular de preocuparse por la conducta desviada, dejando a las
otras parcelas del control social, el examen de otras manifestaciones de los conflictos
sociales. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico
de la parte General. 5 edicin, Grijley, Lima, 1994, p. 43.
2 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Eddili,
Lima, 1987, p. 35.
3 La misin del Derecho Penal consiste en la proteccin de los valores elementales de
conciencia, de carcter tico-social, y solo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares. WELZEL, Hans. Misin del Derecho Penal. En: Derecho Penal
alemn. Parte General. 11 edicin, editorial Santiago de Chile, 1970, p. 15.
4 HURTADO POZO. Ob. cit., pp. 35-36, en el mismo sentido James Retegui: El Estado tiene el ius puniendi para cumplir el deber de garantizar la coexistencia humana
asegurando la vigencia de los bienes jurdicos fundamentales. El poder punitivo del
Estado o ius puniendi es la atribucin que tiene que definir conductas como hechos
punibles e imponer penas a las personas que las realizan. RETEGUI SNCHEZ,
James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 45.

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

ciertas condiciones, siendo una de ellas el transcurso del tiempo desde la comisin
del ilcito, el que de verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue
su actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebranten las normas
jurdico-penales (R.N. N 4866-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe).
Como advierte Villavicencio Terreros, la funcin punitiva del Estado social y
democrtico de Derecho se origina en su soberana para identificar como punibles ciertas
conductas y establecer la sancin correspondiente; funcin que, dicho sea de paso, se
fundamenta y justifica polticamente en la Constitucin Poltica, como tambin en las
normas internacionales. Por ello, polticamente el Estado es su nico titular y puede
diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: funcin penal legislativa, judicial y
ejecutiva5.
Por su parte, Bacigalupo sostiene que uno de los criterios que legitiman al Estado se
basa en el de la realizacin de los derechos fundamentales, que son reconocidos previos
e independientes de aquel. En consecuencia, los derechos fundamentales constituyen un
lmite a la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones de este. Por esta
razn, el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificacin
alguna, por el contrario, la limitacin por el Estado de los derechos fundamentales tiene
que ser justificada6.
II. LMITES MATERIALES O GARANTAS PENALES AL EJERCICIO PUNITIVO DEL
ESTADO
Como afirma Beccaria, la leyes son las condiciones con que los hombres
independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado
de guerra y de gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas
porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberana de una
nacin, y el soberano es el legtimo depositario y administrador de ellas () Fue, pues,
la necesidad la que constri a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es, pues,
cierto que cada uno no quiere poner de ella en el depsito pblico ms que la mnima
porcin posible, la que baste para inducir a los dems a defenderla. La agregacin de estas
mnimas porciones posibles constituye el derecho de penar; todo lo dems es abuso y no
justicia; es hecho, no ya derecho7.
A tenor de lo anterior, la aplicacin del Derecho Penal supone la monopolizacin de
la violencia por parte del Estado, que involucra un aspecto principal que es la prohibicin

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 87; algunas precisiones de lo que debe entenderse por Estado de derecho y su funcin punitiva, la encontramos en Elas Daz
cuando postula que: No todo Estado es Estado de derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y
utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurdico. Difcilmente cabra pensar hoy
en Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un ordenamiento jurdico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin
ms de Estado de derecho. Designar como tal a todo Estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema
normativo jurdico constituye una imprecisin conceptual y real que solo lleva a veces intencionadamente al
confucionismo. () El Estado de derecho es el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de derecho consiste as fundamentalmente en el
imperio de la ley: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresin de la voluntad general. DAZ,
Elas. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1998, p. 29.
6 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 13.
7 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Aguilar, Madrid, 1980, pp. 72-73.

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Funcin punitiva estatal y sus lmites

de impartirse justicia por propia mano. Sin embargo, este monopolio de la violencia
no implica que esta sea utilizada de manera arbitraria, por el contrario, implica que la
persecucin del delito va a desarrollarse bajo el amparo de una serie de principios8, que se
constituyen as en lmites del poder penal y que actan en la creacin de las normas penales
(criminalizacin primaria) como en su aplicacin (criminalizacin secundaria).

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Jurisprudencia

El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios bsicos de mnima


intervencin, humanidad, proteccin, prevencin y resocializacin de la pena,
contenidos tanto en la Constitucin Poltica del Estado, como en los artculos I,
VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano vigente y estos mismos
principios que son lineamientos doctrinarios filosficos que rigen y regulan el
poder punitivo del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es ltima ratio
para su aplicacin y que esta debe buscar la reincorporacin del sujeto infractor
al seno de la sociedad y no destruirle fsica y moralmente, en el entendimiento de
que la realidad carcelaria en nuestro pas es sumamente drstica y generadora
de perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de
la libertad. Siendo que el criterio que subyace en el principio de humanidad es
el permitir la aceptacin y el respeto hacia las normas jurdico-penales, en la
medida que la finalidad de las sanciones no se base en fundamentos empricos
con el afn de causar temor en la poblacin, por cuanto la pena debe ser vista
como un mal necesario, dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los
derechos de un sujeto, el autor de un delito, a quien, por lo dems, no se le puede
gravar con cargas insoportables o permanentes (R.N. N 935-2004-Cono Norte,
Data 40 000, G.J.).
1. Principio de legalidad
En virtud de este principio, el individuo queda facultado para calcular las consecuencias
de sus actos y saber cuando se expone a una sancin penal y cuando no; de esta manera,
se garantiza su libertad frente al poder pblico. He aqu la razn de su consagracin en el
Derecho Penal moderno9.

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Jurisprudencia
El principio de legalidad penal impone al juez penal que la conducta desplegada
por el procesado se subsuma en el tipo penal que se le impida, debiendo estar
presentes todos y cada uno de los elementos que lo conforman para que pueda
catalogarse como delictiva (R.Q. N 469-2002-Lima, www.pj.gob.pe).

8 Cabe anotar que se entiende por principios a aquellos postulados, de alcance general con proyeccin en el
sistema penal, que informan todo el ordenamiento jurdico, previstos explcita o implcitamente en la Constitucin. Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar E. Constitucin, Tribunal Constitucional y Derecho Penal Nacional.
En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Ao 2, N 1, Lima, 2008, p. 76.
9 Cfr. RETEGUI SNCHEZ. Ob. cit., p. 14.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

2. Principio de lesividad o de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos


Como ya ha quedado establecido, la doctrina mayoritaria en la dogmtica penal
sostiene que el Derecho Penal cumple una funcin de proteccin de bienes jurdicos10, esto
es, de los bienes y valores que son consustanciales a la convivencia humana y se consideran
imprescindibles para la vida social. Esta definicin es, en su esencia, una funcin de garanta,
que en cuanto tal, a su vez, implica una funcin de prevencin de futuros delitos, porque los
comportamientos delictivos inciden sobre los objetos jurdicos de tutela penal11.

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Jurisprudencia
El Derecho Penal tiene encomendada la proteccin de bienes jurdicos; ya que
en toda norma jurdico-penal, subyacen juicios de valor positivos sobre bienes
vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad; que son, por
lo tanto, merecedores de proteccin a travs del poder coactivo o punitivo del
Estado representado por la pena pblica, y de ese modo lograr la paz social en
la comunidad; empero existen ciertas exigencias que plantea la determinacin
de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no solo implica que
se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que
adems, la gravedad de esta, que debe ser proporcional a la del delito cometido
y las circunstancias en que se perpetr el evento delictivo; por ende, se da el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por
la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, es de all que
resulta imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien
jurdico protegido (R.N. N 3149-2004-Lima, www.pj.gop.pe.).
A esta funcin de proteccin de bienes jurdicos se le suele llamar principio de
lesividad o de ofensividad, y supone que para que pueda desencadenarse el mecanismo
de tutela penal, es preciso que la conducta del agente haya lesionado o al menos puesto en
peligro un bien jurdico penalmente protegido.

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Jurisprudencia
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece el principio de
lesividad, en virtud del cual en la comisin de un delito tiene que determinarse,
segn corresponda la naturaleza de este, al sujeto pasivo que haya sufrido la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal, de
all que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en
el aspecto objetivo, que por tanto, al no encontrarse identificado trae como
10 En trminos de Welzel: Bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin
social es protegido jurdicamente () todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones. WELZEL. Ob. cit., p. 15; por su parte Zugalda Espinar sostiene que los intereses sociales que por su
importancia pueden merecer la proteccin del Derecho Penal se denominan bienes jurdicos. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General: Las teoras de la pena y de la ley penal.
Introduccin terico-prctico a sus problemas bsicos. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 233.
11 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introduccin al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 149; en el mismo sentido
Hirsh: el concepto de bien jurdico tiene que agradecer su origen a la aspiracin de establecer lmites para el Derecho Penal. HIRSCH, Hans Joachim. Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico.
En: Modernas tendencias del Derecho Penal y en la Criminologa. 1 edicin, Uned, Madrid, 2001, p. 372.

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Funcin punitiva estatal y sus lmites

consecuencia la atipicidad de la conducta delictiva (R.N. N 5269-1997-Hunuco,


Data 40 000, G.J.).
Los instrumentos o medios de que se vale el Derecho Penal para desempear su
funcin de tutela y prevencin de bienes jurdicos son la pena y la medida de seguridad, las
cuales se imponen cuando se lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos esenciales
del individuo o de la comunidad, considerados merecedores de la proteccin punitiva.

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Jurisprudencia
Ante una evidente violacin de los principios de lesividad o de proteccin de
bienes jurdicos contenidos en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, el Estado est en la obligacin de imponer la sancin penal pertinente a
aquella persona que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico establecido
previamente en la ley (Exp. N 34-2000-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.).
3. Principio de intervencin mnima: carcter fragmentario y naturaleza
subsidiaria del derecho penal
La intervencin mnima del Derecho Penal supone que este debe ser la ultima ratio;
esto es, el ltimo recurso de la poltica social del Estado para la proteccin de los bienes
jurdicos considerados ms importantes frente a las vulneraciones ms graves que puede
sufrir12.

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Jurisprudencia
El principio de mnima intervencin en la perspectiva de la humanizacin
del Derecho Penal, parte de la idea de que la intervencin penal supone una
intromisin del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que solo resulta
tolerable cuando es estrictamente necesaria e inevitable para la proteccin del
mismo ciudadano (Exp. N 570-1998-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.).
Ahora bien, se tiene un carcter fragmentario del Derecho Penal pues postula que este
va a intervenir solo frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mnimas
de la convivencia social, siempre y cuando, adems, dichos comportamientos se lleven a
cabo de una forma especialmente grave13.

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Jurisprudencia
El Derecho Penal tiene como principio rector que es fragmentario y de ltima ratio
y ello implica, que solo se van a sancionar las conductas que realmente lesionan
bienes jurdicos tutelados (R.N. N 3400-2005-Amazonas, www.pj.gob.pe).

12 Cfr. ZUGALDA ESPINAR. Ob. cit., p. 236.


13 El Derecho Penal es de naturaleza fragmentaria, en la medida que solo protege una parte de los bienes jurdicos, e incluso no siempre de modo general, sino frecuentemente solo frente a ataques concretos. Cfr. ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Thomson-Civitas, Madrid, reimpresin 2006, p. 65.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Y por otro lado se afirma que el Derecho Penal es de ultima ratio puesto que se
postula que la prevencin del delito a travs de la pena solo es lcita en aquellos supuestos
en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la
prevencin del delito y, pese a todo persisten los conflictos agudos de desviacin. Este es
el fundamento de su naturaleza subsidiaria.

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Jurisprudencia

Est jurdicamente consolidado que el Derecho Penal no es el nico medio de


coaccin estatal destinado a proteger bienes jurdicos y su actuacin solo se justifica
como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos
estatuidos por el ordenamiento jurdico porque constituye la ultima ratio en
relacin con los dems medios de control social (R.N. N 2090-2005-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
4. Principio de racionalidad y humanidad de las penas
La observancia de este principio exige que el contenido y duracin de la sancin
penal sea compatible con el postulado de la indemnidad de la dignidad humana, evitando
sanciones que por su contenido o por su duracin puedan tildarse de inhumanas o
degradantes, como por ejemplo, la pena de muerte o la cadena perpetua14. Se tiene por bien
aceptado, entonces, que la dignidad del individuo es el lmite material que debe respetar
un Estado democrtico en la aplicacin de las penas, en un marco de proporcionalidad y
conforme a los fines estipulados en la Constitucin. Al respecto, como afirma Zaffaroni,
la pena, entendida como prevencin general, es retribucin, en tanto que, entendida
como prevencin especial, es reeeducacin y resocializacin. La primera devuelve al
delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducacin y la
resocializacin le prepararn para que no vuelva a reincidir en el delito15.

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Jurisprudencia

Respecto a los fines de la pena, conforme a la teora de la unin que sostiene


que tanto la retribucin como la prevencin general y especial son finalidades
que deben ser perseguidas de modo conjunto y en justo equilibrio, observndose
el principio de proporcionalidad, establecido como criterio rector de toda la
actividad punitiva del Estado, el que se encuentra ntimamente vinculado al
principio de culpabilidad, en consideracin a lo sealado por la sentencia del
Pleno del Tribunal Constitucional Exp. N 0019-2005-PI/TC, al sealar que
(...) ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que
exceda de la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por
el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao

14 Cfr. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio Jos. El juez en la ejecucin de las penas privativas de libertad. En:
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 07-11, <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-11.
pdf>, p. 8 (consultada en julio de 2010); al respecto, Enrique Bacigalupo opina que las teoras de la pena
constituyen los principios legitimantes del Derecho Penal: todo Derecho Penal se deriva de un determinado
fundamento que permite deducir hasta qu punto se justifica la aplicacin de la pena en cada caso, sea para
prevenir o para reprimir ciertos hechos. BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo Derecho Penal. Hammurabi,
Buenos Aires, 2006, p. 199.
15 Cfr. ZAFFARONI. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 27.

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Funcin punitiva estatal y sus lmites

causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos. En


razn a ello, la graduacin de la pena exige que su valoracin sea de carcter
personalsimo, considerando tanto las cualidades propias del autor, como al rol
desplegado en el marco del ilcito imputado. Sin embargo, no est dems aclarar
que la determinacin judicial de la pena no comprende como su nombre parece
indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin
condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones (R.N. N 449-2009Lima, www.pj.gob.pe).
Pues bien, para que estos fines de la pena mantengan su vigencia es que se instituye el
principio de racionalidad y humanidad de las penas, tambin denominado como principio
de proscripcin de la crueldad. Considerado por la doctrina como el pensamiento central
de la ejecucin penal y uno de los lmites primordiales en un Estado democrtico16. Como
sostiene Zulgada Espinar, si bien la ejecucin de cualquier clase de pena conlleva una
cierta dosis de inhumanidad, en especial si se trata de una pena privativa de la libertad,
a travs de este principio se pretende excluir del sistema de reacciones penales aquellas
sanciones que por su contenido resultan especialmente crueles o denigrantes para el
sometido a ellas, as como las formas de ejecucin de las penas que revistan las mismas
caractersticas17.

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Jurisprudencia
Conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/
TC, es oportuno sealar que el establecimiento de la pena de cadena perpetua
no solo resiente al principio constitucional previsto en el artculo 139 inciso
22 de la Constitucin, tambin es contraria a los principios de dignidad de la
persona y de libertad, por ende, las exigencias que plantea la determinacin
de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que adems deben
tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores, edad, forma y
circunstancias de la comisin del ilcito perpetrado, considerando tambin el
principio de proporcionalidad como relacin de correspondencia entre el injusto
cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo sustenta el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del cdigo sustantivo: La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede
ser ordenada por intereses pblicos predominantes; debe tenerse presente el
principio de humanidad cuyo asiento jurdico se encuentra en el artculo 1 de
la Constitucin Poltica del Estado; sobre este contexto, as tambin citando al
jurista Jescheck, al amparo del principio de humanidad se tiene que: todas
las relaciones que surgen del Derecho Penal deben orientarse sobre la base
de la solidaridad recproca, de la responsabilidad social con los reincidentes,
de la disposicin a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de
recuperar a los delincuentes condenados (R.N. N 852-2006-La Libertad, www.
pj.gob.pe).

16 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 107.


17 ZUGALDA ESPINAR. Ob. cit., p. 254.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Como ha quedado establecido, mediante la aplicacin de este principio se rechaza


aquellas sanciones penales que buscan acabar con la vida, evitando as toda posibilidad de
resocializacin del infractor, como es el caso de la pena de muerte18; o aquellas otras que
se dirigen a mantenerse hasta la muerte de la persona, como es el caso de la denominada
cadena perpetua19.

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Jurisprudencia

El establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio


constitucional previsto en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Per y al objetivo de la pena acogido en el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo de Ejecucin; sino tambin es contraria a los principios de dignidad
de la persona y de libertad; que si bien la imposicin de una pena determinada
constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, pero
esta no puede ser intemporal sino que debe contener lmites temporales; de otro
lado, el carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al interno en
el uso responsable de su libertad, no la de imponer una determinada cosmovisin
del mundo ni un conjunto de valores, que a lo mejor puede no compartir, pero en
cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de algn da recobrar
su libertad y reinsertarse en la vida comunitaria; el internamiento en un centro
carcelario de por vida sin que la pena tenga un lmite temporal, aniquila tal
posibilidad (R.N. N 3656-2002-Huaura, Anales Judiciales, Tomo XCII, p. 95).
Como ya se advirti, otro signo de racionalidad y humanidad es su proporcionalidad;
ms an, es el elemento de proporcionalidad lo que va a determinar si nos encontramos
ante un supuesto que vulnera este principio o no.

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Jurisprudencia
La sancin impuesta debe ser fijada en virtud al principio de proporcionalidad de tal
manera que cumpla con el objeto del proceso penal, de ah que proceder reduciendo
la pena sin fundamento alguno, tambin constituira un exceso, as se tiene que Jos
Luis Castillo Alva al comentar sobre la proporcionalidad de las penas, seala que:
Puede suceder que una pena que no es excesiva sea desproporcional, ya sea por
lenitiva al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoracin
del bien jurdico, la daosidad social, la actitud interna o a las circunstancias
Principios del Derecho Penal - Parte General. Gaceta Jurdica, primera edicin,
febrero de 2002, p. 294.) (R.N. N 3187-2007-Ica, www.pj.gob.pe).
En atencin a lo establecido en el acuerdo plenario nmero siete-dos mil siete/
CJ-ciento diecisis, la pena aplicable debe ser evaluada a la luz del principio
18 El contenido real de la pena de muerte reside en el miedo a morir, con lo cual, ello se nos muestra en su
verdadero atuendo, el de un ataque contra el instinto de conservacin, algo que no puede graduarse y, en todo
caso, resulta inadmisible del el prisma del Estado de Derecho. GUZMN DALBORD, Jos Lus. La pena de
muerte en la filosofa jurdica y en los Derechos Penal Militar e Internacional Penal. En: Robinson Gonzles
Campos (Coordinador), Estudios de Derecho Penal. Libro Homenaje a Domingo Garcia Rada, Abrus, Lima,
2006, p. 8.
19 Las penas privativas de la libertad perpetuas o de muy larga duracin en el derecho moderno son un sustitutivo de la pena de muerte y producto de una ideologa darviniana que consideraba la pena como una forma de
relacin artificial. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 148.

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Funcin punitiva estatal y sus lmites

de proporcionalidad o de prohibicin de exceso, previsto en el artculo VIII


del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en cuya virtud (...) la pena debe ser
adecuada al dao ocasionado al agente, segn el grado de culpabilidad y el
perjuicio socialmente ocasionado (Felipe Villavicencio Terreros: Derecho
Penal - Parte General, Grijley, Lima, 2006, pp. 115-116). Por lo que constituye
funcin del rgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor nfasis la
proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta
de esta no ha sido respetada por el legislador, dentro de las posibilidades que
permite el ordenamiento jurdico en su conjunto y, en especial, de los principios
y valores que lo informan (R.N. N 4514-2008-San Martn, www.pj.gob.pe).
5. Principio de culpabilidad
Este principio marca la oposicin a una responsabilidad por el resultado referido
exclusivamente a la imputacin de hechos objetivos. Desde la perspectiva de las
consecuencias jurdicas, esto es, para la medicin de la pena, el principio de culpabilidad
tambin adquiere importancia, pues supone el reconocimiento de las circunstancias
individuales que son significativas para la determinacin de la pena concreta20.

**
Jurisprudencia
La culpabilidad en su sentido amplio de responsabilidad penal se asienta en dos ideas:
a) exigencia de autnticos actos de prueba y b) el principio de la libre valoracin
o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoracin. Es necesario
establecer que conforme a las reglas del debido proceso, es condicin sine qua non
para que se d una sancin penal al justiciable, debe determinarse indubitablemente
la comisin del ilcito penal imputado, as como la responsabilidad penal de su autor,
por tanto la certidumbre es la base de toda sentencia condenatoria, a contrario
sensu, si ella faltase se impone la absolucin, que ello tiene sustento adems por el
principio de presuncin de inocencia y la aplicacin de la norma ms favorable al
reo en caso de duda (...) (Ejecutoria Suprema, Lima, Exp. N 515-1995-Lima, del
29 de diciembre de 1995.) (Exp. N 1257-1998, C.Sup.).
Toda sentencia condenatoria debe sustentarse en pruebas de cargo suficientes
que nos permiten quebrantar la presuncin de inocencia, principio que orienta
nuestro ordenamiento jurdico y que ha sido elevado a rango constitucional;
asimismo se debe tener en cuenta que nuestro Derecho Penal ha proscrito la
responsabilidad penal objetiva, por lo que para imponerse una sancin penal
debe tenerse la plena certeza de que el autor haya actuado con dolo (R.N.
N 4143-2004-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).
6. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se conecta con el principio de igualdad. Supone que
toda creacin, interpretacin y aplicacin de la norma debe estar basado en la racionalidad.
De esta forma, las penas no pueden establecer un quantum arbitrario o desproporcionado.

20 Sobre el principio de culpabilidad y la preocupacin de su pretendido relativismo, vase: HIRSCH, Hans


Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N 5, Lima, 1995, pp. 179-202.

17

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
El principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean tan severas
que superen la propia gravedad del delito cometido, sino tambin que sean tan
leves que entraen una infrapenalizacin de los delitos y una desvalorizacin de
los bienes jurdicos protegidos (R.N. N 4313-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
7. Principio de proteccin de la vctima
Por la comisin de un ilcito penal se observa una relacin triangular entre el poder
estatal, el delincuente que acta y la vctima que sufre la accin ilcita21. En este contexto,
se procura que las vctimas sean tratadas con respeto a su dignidad, aunado al derecho
a la pronta reparacin del dao que hayan sufrido, de manera que se reforzarn los
mecanismos juridiciales y administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso
del Estado cuando la agresin derive de l.
Sobre el concepto de vctimas, Fletcher ha sostenido que las vctimas a tomarse en
cuenta a estos efectos son las actuales, y no las vctimas potenciales de futuros delitos;
no es la vctima particular, sino ms bien la vctima tipo, las vctimas como una clase de
aquella que ha sufrido delito particular22.

**
JURISPRUDENCIA
No hace falta que la vctima, declarada as por sentencia firme de condena, haya
estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio
de condena para intervenir en el proceso de ejecucin y, como tal, participar en
su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparacin
civil fijada a su favor; que la constitucin en parte civil del agraviado solo tiene
sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participacin procesal,
en tanto persiga una concreta indemnizacin o reparacin civil, que solo una
sentencia firme de condena puede estipular (vase artculos 57 y 48 del Cdigo
de Procedimientos Penales); declarado judicialmente el derecho indemnizatorio
la intervencin de la vctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse
y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte
civil, pues ello vulnerara como se hizo el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional (ver: artculo 139, apartado 3 de la ley fundamental), que garantiza
el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses
legtimos. A ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil,

21 Cfr. ALBRECHT, Peter-Alexis. La funcionalizacin de la vctima en el sistema de justicia penal. En: Reyna
Alfaro, Luis Miguel (coordinador). La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y poltica criminal.
Grijley, Lima, 2006. p. 44.
22 Cfr. FLETCHER, George P. El lugar de las vctimas en la Teora de la Retribucin. En: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coordinador). Ob. cit., pp. 91-92. cabe agregar que aunado a la idea anterior el auto agrega que el
propsito de traer a las vctimas dentro del anlisis no es para escuchar su particular agravio y sentimientos
hacia el ofensor, sino simplemente reconocer que el delito es primero y principalmente una accin que causa
dao a otra gente. Si la vctima participa en el juicio, como es comn en las jurisdicciones continentales,
la vctima debera aparecer como el representante de todas las clases de vctimas, a quien sufre la misma
elemental invasin de sus intereses. La vctima en un caso particular es un emblema de la clase general.
Ibdem.

18

Funcin punitiva estatal y sus lmites

en tanto que no est en discusin la determinacin del monto de la reparacin


civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta
lo declarado y ejecutado en sede civil (R.N. N 1538-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
El derecho de la vctima a una reparacin por daos y perjuicios no se afecta
con el sobreseimiento que autoriza el artculo 51 y que tiene una efectividad
estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la vctima puede ejercerse en
sede civil (R.N. N 367-2004-Santa, San Martn Castro, p. 76).
Respecto al monto de la reparacin civil, la cual busca resarcir el dao
ocasionado a la vctima, si bien es inestimable el valor del bien jurdico afectado
como es la vida humana, y que no es susceptible de valoracin patrimonial, el monto
indemnizatorio debe ser el mayor posible a ttulo de compensacin al sufrimiento de
los familiares del agraviado (R.N. N 1270-2008-Tacna, www.pj.gob.pe).
III. CAUSAS QUE EXIMEN LA PERSECUCIN PENAL ESTATAL
Ahora bien, la facultad de poner en movimiento el aparato judicial a efectos de que
se investigue, juzgue y sancione, si fuere el caso, al responsable de un delito, es lo que se
constituye en la denominada accin penal, lo que en palabras de Montero Aroca, configura
el derecho a provocar el proceso y los distintos actos que lo integran, con independencia
de la existencia de un derecho y de su lesin23. Esta accin penal, cuyas caractersticas ms
significativas radican en su naturaleza pblica, indivisible, irrevocable e intransmisible24;
puede ser ejercida de manera pblica o privada; la primera se materializa a travs de
la actuacin del Ministerio Pblico en atencin a sus funciones legitimadas por la
Constitucin, y la segunda, supone que la accin penal puede ser ejercida por el propio
agraviado ante el juez, en los casos expresamente previstos en la ley.
Sin embargo, el ejercicio de la accin penal y con ello la facultad de investigar y
juzgar un hecho punible no es indefinida, debido a que pueden presentarse determinadas
circunstancias que, precisamente, impiden la iniciacin o continuacin del procedimiento25;
aun cuando se den todos los elementos o categoras que normalmente fundamentan la
exigencia de una responsabilidad penal. Estas causas no afectan a la existencia del delito,
sino a su perseguibilidad a travs del proceso penal.
Nuestro Cdigo Penal contempla es sus artculos 78 y 79 del Cdigo Penal los casos
en los cuales la accin penal se extingue, y estos son:
1. Por muerte del imputado
La muerte del imputado tiene aptitud cancelatoria de la pretensin punitiva con
fundamento en el principio de la personalidad de la pena, y no solo implica la terminacin
del curso de la accin penal sino tambin de la posibilidad de ejecutar contra una persona
una sentencia judicial. Es una causa general, ya que se refiere a cualquier clase de accin
23 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte General. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977,
p. 524.
24 Cfr. SNCHEZ VELARDE. Ob. cit., pp. 327-328.
25 La accin penal entendida desde sus dos perspectivas: a) como derecho a iniciar un proceso, sea por la autoridad pblica encargada de tal funcin: el Ministerio Pblico (ejercicio pblico); sea por el agraviado en los
delitos de ejercicio privado, respectivamente; b) como derecho a la acusacin y al juicio que culmina con la
resolucin definitiva del juez, materialmente el derecho a la tutela jurisdiccional. SANCHEZ VELARDE. Ob. cit.,
p. 327.

19

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

penal, y es personal, ya que solo alcanza a la persona del imputado fallecido y no puede
favorecer a los restantes participantes de un hecho ilcito.

**
JURISPRUDENCIA
Conforme lo seala el artculo 78 de la norma penal sustantiva a la accin
penal se extingue: (...) 1.- por muerte del imputado(...); ello, en atencin al
principio de personalidad de las penas y al principio de responsabilidad penal
que es personalsimo (Cons. Exp. N 13-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
2. Por prescripcin
En principio, la prescripcin de la accin penal es el fenmeno jurdico por el que,
en razn del simple transcurso del tiempo, se limita la facultad represiva del Estado, al
impedrsele el ejercicio de la accin persecutoria26. Implica una limitacin que el Estado se
ha impuesto para perseguir los hechos que tienen la apariencia de ser delictuosos, privndose
as de la posibilidad de obtener por medio de los tribunales la calificacin que, como verdad
legal pudiera corresponderles mediante la actividad jurisdiccional que culmina en una
sentencia que resuelve en definitiva si el hecho era o no constitutivo de delito.

**
Jurisprudencia
La facultad del Estado de ejercer a travs del juzgador, el ius puniendi acerca
del hecho delictivo, as como la responsabilidad que tenga el autor o partcipe
y la sancin legal a imponrsele, se extingue cuando haya transcurrido el plazo
sealado por la norma penal para su procedencia, debiendo tenerse en cuenta el
principio de favorabilidad en caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales,
consagrado en el inciso once del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per;
en ese sentido, la prescripcin es una de las formas de extincin de la accin penal
establecida en nuestro Cdigo Penal, que extingue toda posibilidad de valorar
jurdico-penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los
mismos, debido al transcurso del tiempo que viene computado desde el momento
de la comisin de la infraccin punible (R.N. N 1304-2007-Santa, www.pj.gob.pe).
En ese sentido, por razn de la seguridad que todas las personas deben tener ante
el poder del Estado, la prescripcin est plenamente justificada en los sistemas legales.
En esta tarea de dotar al hombre de la seguridad jurdica indispensable, entran en
juego elementos tales como la necesidad de la tranquilidad que da la limitacin de la
actividad estatal. No debe ser posible que el ser humano est indefinidamente sujeto
a la zozobra que implica el saber que en cualquier momento puede ser privado de su
libertad. Los efectos que este estado produce pueden ser ms dainos, inclusive, que el
delito cometido.
Con lo expuesto queremos sealar que si hay leyes que regulan el fenmeno de la
prescripcin, como es el caso de nuestra legislacin penal, en realidad esas reglas estn
26 Cfr. VELA TREVIO, Sergio. La prescripcin en materia penal. Trillas, Mxico, 1983, p. 57.

20

Funcin punitiva estatal y sus lmites

estableciendo, adems de una limitacin al poder del Estado, una esfera de derechos a
favor de los individuos, que tendrn siempre un derecho individual oponible al derecho
general del Estado a perseguir los delitos y a los delincuentes.

**
Jurisprudencia
El artculo 80 del Cdigo Penal, dispone que la accin penal prescribe en un
tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, mientras que
el artculo 83 del mismo Cdigo, establece en su ltimo prrafo que la accin
penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad el plazo ordinario de prescripcin, esto es, el mximo de la pena sealado
en el tipo (R.N. N 242-2007-Puno, www.pj.gob.pe).
Este derecho es, justamente, su seguridad jurdica y, dentro de un Estado de Derecho,
origina que consideremos que en materia de prescripcin el verdadero sustento se
encuentra, a nivel sustancial, en la necesidad de que las relaciones individuo-Estado, estn
dotadas de la seguridad jurdica necesaria, ya que si la potestad de castigar se justifica
exclusivamente con el criterio de necesidad, todo ejercicio de potestad represiva debe
considerarse injustificado cuando no parezca necesario, y no podr ser nunca necesario lo
que implique una violacin a los principios de seguridad jurdica.

**
JURISPRUDENCIA
La prescripcin de la accin penal tiene relevancia constitucional, toda vez
que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del
proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso (STC.
N 4959-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Respecto a la cuestin de la naturaleza jurdica de la prescripcin, debemos indicar
que un primer aspecto en torno a la prescripcin est dado por aquellas tesis que postulan
su eliminacin, as como aquellas que la admiten, ya sea por motivos de carcter procesal
y hasta las que la consideran como una mera cuestin de tiempo27. As, entre las corrientes
extremas que rechazan su existencia se hallan las denominadas teoras negativas de
la prescripcin, que se fundamentan en una poltica criminal destinada a lograr sin
excepciones la aplicacin de la pena. Ellas plantean la incoherencia de una figura como
la prescripcin, dado que su vigencia supuestamente colisionara con los fines de la pena.
Una posicin como esta resulta fuera de todo contexto, dado que hoy da no se concibe
sistema penal alguno que no contemple la extincin de las persecuciones penales (o
penas) concretas por el transcurso del tiempo.
Mientras tanto, entre las tesis que admiten la prescripcin, vinculadas con los
fundamentos de los que le adjudican una naturaleza jurdica material o sustantiva, estn
aquellas que justifican su existencia segn los fines que se le asignen a la pena. Si a la
27 Para mayores detalles, consltese: SAIN SILVEIRA, Jos Tadeo. La prescripcin de la accin penal como
mecanismo de instrumentacin de la garanta de un proceso sin dilaciones indebidas. En: Pruebas, procedimientos especiales y ejecucin penal, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Universidad
Catlica Andrs Bello, Caracas, 2005, p. 43 y ss.

21

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

pena se le confiere una misin retributiva destinada a restablecer la paz afectada por el
delito, el transcurso del tiempo alcanzara a recuperar esa armona general trastornada
por el conflicto social. Por ello, la imposicin de un castigo a esas alturas se vera como
fuera de tiempo y, por lo tanto, innecesario. Por otro lado, para aquellas que justifican
la prescripcin como consecuente de los fines de la prevencin general, si una vez
realizado el tipo, no se impone y ejecuta la pena con cierta proximidad al momento de la
infraccin, la seriedad de la amenaza penal se ver comprometida y, como consecuencia,
la norma jurdica no lograr cumplir su funcin de motivar a los sujetos a adecuar su
conducta externa al Derecho. As se tiene que, segn la posicin esbozada, las penas
aplicadas tardamente no garantizaran la confianza en el Derecho ni generaran efectos
intimidantes, por el contrario generaran sentimientos sociales desmoralizadores.
Por otro lado, la visin procesal de la prescripcin de la accin penal ve que el
transcurso del tiempo hace problemtica la coleccin probatoria; es decir, rehacer
adecuadamente el hecho histrico objeto de la persecucin, sobre todo para el inocente,
quien combate una imputacin injusta sin que pueda desvirtuarla como debe por haber
desaparecido los medios apropiados para su defensa. Asimismo, la tesis procesal sostiene
que la prescripcin de la accin penal es un presupuesto de procedibilidad, por tratarse,
adems de lo dicho, de un evento que segn ella estara ubicada totalmente fuera de lo
que acontece en el hecho. Para los seguidores de esta posicin, la adscripcin de una
institucin al Derecho material no depende de que est desligado del proceso, ni tampoco
de su conexin con la culpabilidad, sino de su vinculacin al acontecer del hecho.

**
Jurisprudencia
La prescripcin implica la cesacin de la potestad punitiva del Estado, al
transcurrir un periodo de tiempo determinado, en virtud de que el propio
Estado abdica su potestad punitiva, por razn de que el tiempo anula el inters
represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisicin de pruebas respecto
a la realizacin del evento delictivo; la prescripcin penal, por la esencia misma
del ordenamiento punitivo opera coactivamente (R.N. N 3375-2005-Callao,
Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 166).
Por su parte, la corriente mixta o de la doble naturaleza jurdica de la prescripcin,
se sustenta en que dado que la esencia de ella es de derecho material, la prescripcin
tiene, de todas maneras, consecuencias procesales, y si se la considera esencialmente
procesal, las consecuencias de su carcter de obstculo para la persecucin se traduce,
materialmente, en la exclusin de la punibilidad del delito.
Para nosotros, tiene una naturaleza material, al hacer desaparecer sustantivamente los
efectos penales del delito y por ello impedir la imposicin de la pena. En tal sentido, al
disponerse que la pena no es aplicable al transcurrir un determinado periodo de tiempo,
se est enviando un mensaje de confianza al ciudadano, en el sentido de que, el derecho
garantiza la persecucin penal estatal solo dentro de unos lmites temporales, despus
de los cuales la amenaza de tal persecucin para el eventual castigo pierde todo efecto
intimidante, por razones del incumplimiento de los deberes del ejercicio diligente de
dicha funcin pblica, imputable a las autoridades del Estado que tienen atribuida dicha
obligacin.

22

Funcin punitiva estatal y sus lmites

**
Jurisprudencia
El Cdigo Penal vigente y el anterior han previsto la prescripcin de la accin
penal o de la infraccin penal en tanto exclusin de la pena al imponer por
el paso del tiempo, institucin que es imprescindible desde una perspectiva
material de necesidad de pena porque por el transcurso del tiempo se percibe
que la sancin de un hecho punible es parte del pasado e innecesaria para el
mantenimiento del orden social presente [la realizacin de les fines de la pena,
a la vista del tiempo transcurrido, deviene imposible o innecesaria. (Boldova
Pasamar, Miguel ngel y otros Gracia Martn, Luis: Coordinador. Las
consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal Espaol. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, p. 301.)]; que, sin embargo, desde el Derecho
Internacional Penal se reconoce la imprescriptibilidad de determinados delitos
de una gravedad traumtica: genocidio y otros gravsimos atentados contra los
derechos humanos, alternativa que tambin se justifica asumiendo el fundamento
de la necesidad de pena o, mejor dicho, de la ausencia de necesidad de pena en
que (...)dada la gravedad de determinadas conductas, la intolerabilidad social
no experimenta esa aminoracin producto del paso del tiempo y su comisin no
se beneficia de ese proceso social de superacin (...) [pues se trata] de hechos
que no pierden su relevancia en la configuracin de la vida social del presente y
respecto de los cuales, por tanto, debe seguir estimndose necesaria y justificada
la pena.(GILI PASCUAL, Antoni: La prescripcin en Derecho Penal, Aranzadi,
Navarra, 2001, p. 78.) (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000. G.J.).
Por otro lado, respecto al inicio del cmputo de la prescripcin, los juristas espaoles
Crdoba Roda y Rodrguez Mourullo, sealan que la prescripcin de una accin no
puede contarse sino desde el da en que puede ser ejercitada. Sin embargo, siendo esta
figura de naturaleza material, el cmputo de esta debe darse desde la comisin del hecho,
y si resulta que este hecho no trasciende, bien respecto de su produccin, bien respecto
de su significado antijurdico, es claro que se iniciar la prescripcin pese a que la accin
persecutoria no puede ser ejercida.

**
JURISPRUDENCIA
El artculo 82 del Cdigo Penal establece textualmente que los plazos de
prescripcin de la accin penal comienzan: Inciso primero.- En la tentativa,
desde el da en que ces la actividad delictuosa. Inciso segundo.- En el delito
instantneo, a partir del da en que se consum. Inciso tercero.- En el delito
continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; el inciso cuarto.En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia. (R.N.
N 3944-2004-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 76).
En efecto, la accin penal como derecho de persecucin nace cuando se ha cometido
el delito y prescribe por el transcurso del tiempo si no se ejercita por el Ministerio
Pblico, reclamando del rgano jurisdiccional la declaracin del derecho en el hecho
que estima delictuoso y la determinacin de la pena que debe aplicarse al delincuente.

23

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Consecuentemente, la prescripcin de la accin supone una inactividad del Ministerio


Pblico por todo el tiempo que la ley seala como suficiente para extinguirse por su no
ejercicio o actuacin de ese derecho de persecucin.

**
Jurisprudencia
En cuanto a la prescripcin, la naturaleza de este instituto procesal tiene como
finalidad la extincin del delito por el transcurso del tiempo, en tanto que
despus de una distantia temporis desde la comisin del hecho, la pena pierde su
vigencia en cuanto a su aplicacin al caso concreto; en tal virtud, se permite
que sea apreciable incluso de oficio y en cualquier estado en que se encuentre la
causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegarla vase artculo cinco del
cdigo de procedimientos penales (R.N. N 4467-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
3. Por amnista
En nuestro sistema penal, la amnista adems de ser tenida como una excepcin, de
acuerdo al artculo 6 del NCPP, y de producir los efectos de cosa juzgada, conforme a
los artculos 102 inciso 6 y 139 inciso 13 de la Constitucin Poltica; tambin importa
la eliminacin de la punibilidad de un delito, es causa de extincin de la accin penal y
de la ejecucin de la pena, conforme lo dispuesto en los artculo 78, 85 y 89 del Cdigo
Penal vigente.
En palabras de Noguera Ramos, la amnista por definicin elimina legalmente el
hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a l28. Se constituye
as, en una suerte de perdn que el Estado otorga como expresin de su soberana, y que
se orienta a suprimir retroactivamente la incriminacin sufrida por el beneficiado, a causa
de su conducta delictiva29.

**
JURISPRUDENCIA

De autos se desprende que el procesado ha pertenecido al Comit de Defensa


de las Rondas Campesinas de Quiturara Humanguilla - Ayacucho, en condicin
de presidente del citado comit; razn por la que se le encuentra en posesin
del arma de fuego, perteneciente a la referida comunidad campesina, a fin
de realizar acciones de autodefensa con motivo del terrorismo, asentado
principalmente en la zona de residencia del procesado; y, encontrndose en
vigencia la Ley N 27599, en la cual se concede amnista a aquellas personas
que han actuado en comportamientos similares; en consecuencia: declararon
NO HABER NULIDAD en el auto recurrido en el extremo que declara no haber
mrito para pasar a juicio oral contra el encausado por el delito Contra la
Seguridad Pblica-tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado
(R.N. N 1713-2002-Ayacucho, Data 40 000, G.J.).

28 NOGUERA RAMOS, Ivn. Tratado de los medios tcnicos de defensa en el Derecho Procesal Penal. Gaceta
Jurdica, Lima, 2000, p. 388,
29 Como afirma el profesor Noguera Ramos, en la doctrina se distinguen cinco clases de amnista, as: son absolutas, condicionales, generales, limitadas y plenas, cada una con una caracterstica distinta. Vase: Ibdem,
p. 387.

24

Funcin punitiva estatal y sus lmites

4. Por derecho de gracia


El derecho de gracia ha sido considerado histricamente como una expresin del
poder estatal, representado en el jefe de Estado, manifestado en la potestad de perdonar
delitos o el cumplimiento de las penas. As, en nuestra legislacin se constituye en una
manifestacin poltico-criminal de necesidad y merecimiento de la pena.
Como afirma la doctrina, bien puede sealarse que en nuestro ordenamiento el
derecho de gracia comprende actualmente al indulto para procesados y condenados, la
conmutacin de las penas y la amnista.

**
JURISPRUDENCIA
El artculo 110 de la Constitucin Poltica del Per seala que: El Presidente
de la Repblica es el Jefe del Estado y personifica a la Nacin y en su artculo
ciento dieciocho inciso veintiuno, seala como una de las atribuciones del
Presidente de la Repblica: Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el
derecho de gracia en beneficio de los procesados en casos en que la etapa de
instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatorio; en ese
sentido, la resolucin materia de grado que declar extinguida las acciones
penales a favor de los encausados en merito del derecho de gracia concedido por
el Presidente de la Repblica, mediante las resoluciones supremas, publicadas
en el diario oficial el Peruano, constituyen un acto emitido de acuerdo a ley, ya
que las citadas resoluciones tienen sustento constitucional y legal; mxime si no
existe norma del carcter sustantiva o procesal que lo impida. Cabe recalcar que
el derecho de gracia constituye una atribucin del Presidente de la Repblica
por lo que es un acto [facultativo] del primer mandatario de la Nacin, y se dicta
en aplicacin del inciso primero del artculo setenta y ocho del Cdigo Penal,
que establece como una causal de extincin de la accin penal el derecho de
gracia (R.N. N 5130-2006-Madre de Dios, www.pj.gob.pe).
El actual Cdigo Penal en su artculo 78, establece como causal de extincin
de la accin penal (hecho punible), entre otros, al derecho de gracia; que no
es otro que el indulto, el cual est especficamente reconocido en el artculo 89
del Cdigo Penal y referido a suprimir la pena impuesta. La posibilidad del
indulto nace desde que hay proceso (artculo 78) y si el Poder Ejecutivo puede
lo ms (indulto a sentenciados), es claro que puede tambin lo menos, como es
indultar a un procesado sentenciado estando pendiente el recurso de nulidad (R.N.
N 492-2004-Puno, Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 139. p. 209).
5. Por cosa juzgada
Con la decisin definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garanta
denominada ne bis in idem, que es habitualmente leda como la imposibilidad de juzgar
dos veces a una persona por un mismo hecho. Pero actualmente se la comprende como la
prohibicin de la mltiple persecucin penal, en el sentido de que no solo garantiza que a
una persona no se la juzgue ms de una vez por un mismo delito sino que tampoco pueda,
por ejemplo, el Ministerio Pblico, frente a una sentencia absolutoria supongamos que
el juez entiende que el hecho imputado no es tpico, promover un nuevo juicio contra el
individuo mejorando el encuadre tpico de la conducta reprochada.

25

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
La cosa juzgada es considerada en el Cdigo Penal como una causa de extincin
de la accin penal numeral dos del artculo setenta y ocho Cdigo Penal; a su
vez, el artculo noventa de dicha norma acotada prohbe que se pueda perseguir
a una persona por segunda vez (...)en razn de un hecho punible sobre el cual
se fall definitivamente; ms an el Cdigo de Procedimientos Penales en su
artculo quinto seala que existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha
sido objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal
seguido contra la misma persona (R.N. N 4795-2006-Arequipa, www.pj.gob.pe).
6. Por desistimiento o transaccin
Nuestro sistema jurdico admite que en los casos de procesos que se inician por
ejercicio privado de la accin penal es posible su desistimiento, lo cual va a acarrear
las mismas consecuencias jurdicas que esta institucin importa en el proceso civil,
esto es, el archivo del proceso. Cabe recordar que los procesos de querella se rigen por
disposiciones especiales y la accin penal depende del agraviado, en consecuencia, el
desistimiento puede ser motivado debido a una transaccin o acuerdo del imputado con
la parte agraviada; o simplemente puede suceder como consecuencia de lo que la doctrina
denomina el perdn del ofendido.

**
JURISPRUDENCIA
Dentro de las formas de extincin de la accin penal, el Cdigo Penal vigente,
en su artculo 78, inciso 3, establece que (...) la accin penal se extingue: (...)
en los casos que solo proceda la accin privada, esta se extingue a dems de
las establecidas por el numeral uno, por desistimiento y por transaccin (...);
y, teniendo en cuenta que ante esta Sala Suprema la accionante se desiste de
la accin penal incoada, debiendo entenderse que el desistimiento es un acto
voluntario de renuncia que importa la extincin de la accin penal, la que se
solemniz al haber procedido a legalizar su firma ante el servidor judicial
competente, por lo que es de aplicacin supletoria del artculo 343 del Cdigo
Procesal Civil (R.N. N 2183-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
7. Por determinacin de no punibilidad en la va civil
Finalmente, en nuestro sistema jurdico se admite que la accin penal tambin se
extingue si aparece de la sentencia ejecutoriada en la va civil, que el hecho que se imputa
como delito es lcito, tal como lo estipula el artculo 79 del Cdigo Penal vigente.

**
JURISPRUDENCIA
Se tiene que los hechos materia de la presente instruccin han sido objeto
de un pronunciamiento en la va civil, quedando debidamente amparados
como lcitos por sentencia dictada en dicha jurisdiccin, en consecuencia la
hiptesis incriminatoria esgrimida por el agraviado ha quedado desarticulada,
encontrndonos dentro de los presupuestos de la aplicacin del artculo 79 del
Cdigo Penal (Exp. N 773-1997-La Libertad, C. Sup., Jurisprudencia penal,
Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 167).

26

CAPTULO

Principio de culpabilidad

I. CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD


El principio de culpabilidad entendido como no hay pena si la
conducta no le es reprochable al autor, debe fundarse necesariamente en
la aceptacin de que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse30;
esto es, goza de libertad de voluntad y por tanto es susceptible de optar y
decidir actuar o no de determinada manera frente a una norma penal. En
palabras del profesor Ricardo Nuez: La retribucin penal presupone,
por su esencia, que el destinatario de la pena sea un ser consciente, que
acte como tal al cometer el delito cuyo mal la pena retribuye31. As, la
culpabilidad se constituye en un lmite de la sancin penal32.
La doctrina, por su parte, asigna al trmino culpabilidad un
triple significado33: primero como fundamento de la pena, se refiere
a la cuestin de si procede imponer una pena al autor de un hecho
tpico y antijurdico. Segundo, como fundamento de la determinacin
o medicin de la pena, su gravedad y su duracin, asignndole una
funcin limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por
debajo o por encima de unos determinados lmites que son aplicados
sobre la idea de la culpabilidad y otros, como la importancia del principio
de lesividad, etc. Tercero, como lo contrario a la responsabilidad por
el resultado; as, se pretende impedir la atribucin al encausado de
un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputacin de un
resultado al dolo o a la culpa.

**
JURISPRUDENCIA
La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los
efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el
juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad

30 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.


Ob. cit., pp. 35-36.
31 NEZ, Ricardo. La culpabilidad en el Derecho Penal. Organizacin Librera Peruana,
Crdoba, 1946, p. 7.
32 La pena es la sancin jurdica que se impone al autor culpable de un delito. Rige por
tanto el principio de culpabilidad, conforme al cual la culpabilidad es el fundamento (no
hay pena sin culpabilidad) y el lmite de la pena (la pena no podr rebasar el grado de
culpabilidad del agente). POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199.
33 Ver: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 110.

27

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuacin probatoria
suficiente que permita crear en l tal conviccin de culpabilidad, sin la cual no es
posible revertir la inicial condicin de inocencia que tiene todo acusado de cometer
un delito; es as que aun existiendo una actividad probatoria tendiente a acreditar
su participacin en el evento delictivo, si esta no logra generar en el juzgador
certeza respecto a la responsabilidad penal, esta situacin le es favorable por el
principio universal del presuncin de inocencia previsto en el literal e del
inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado
(R.N. N 2122-2007-Cusco, www.pj.gob.pe).
As, en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal vigente estipula que
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. En consecuencia, de acuerdo con el principio de culpabilidad
se requiere que la aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo o
culpa de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse
de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situacin normal para
la motivacin del autor (exigibilidad)34.

**
Jurisprudencia
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal proscribe la responsabilidad
objetiva, entendida esta como la responsabilidad fundada en el puro resultado sin
tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor; as,
el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos
elementos: a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas
jurdicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesin, destinadas
a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la produccin de un
resultado tpico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado
un riesgo jurdicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del
bien jurdico (R.N. N 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.).
Asimismo, en el momento de la individualizacin de la pena, el principio de
culpabilidad exige que la sancin sea proporcionada al hecho cometido. En este sentido,
se dice que la pena nunca puede ser mayor a la culpabilidad del individuo, y, cuando la
pena es inferior a la respectiva culpabilidad, con las razones de prevencin especial las
que abonan tal medida35.
En sntesis, la culpabilidad penal tiene por finalidad de que el hombre responda por
su comportamiento exterior, y no por su pensamiento; asimismo, es preciso que se haya
ejecutado o, por lo menos, comenzado a ejecutar uno de los hechos ya predeterminados
y castigados por la ley anterior a esta; y, por ltimo, se exige que se trate de un
comportamiento ilcito (de ah que, la culpabilidad tiene la finalidad de que el autor
responda de la infraccin jurdica)36.

34 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Ob. cit., p. 140.


35 En este sentido vase; RETEGUI SNCHEZ. Ob. cit., p. 236.
36 NEZ. Ob. cit., pp. 27-28.

28

Principio de culpabilidad

De acuerdo con Castillo Alva, la importancia de este principio radica en que permite
que la aplicacin de una pena a un individuo concreto quede legitimada en la medida
que obliga al cumplimiento de unas reglas mnimas de imputacin; con ello se pretende
proteger al agente de todo exceso en la reaccin represiva del Estado37. Con ello tambin,
se pretende impedir la vulneracin de la dignidad de la persona38.

**
JURISPRUDENCIA

(...) Un ltimo principio probatorio del Derecho Penal (...) es aquel segn el
cual ante la duda se debe de decidir a favor del acusado (...), pues si, de acuerdo
con l, una condena exige que el Tribunal est convencido de la culpabilidad
del acusado, toda duda en ese presupuesto debe de impedir la declaracin
de culpabilidad (...) (Cfr., ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, editorial
Buenos Aires, 2000, p. 111.) (R.N. N 4799-2008-Lima, www.pj.gob.pe).
II. SUBPRINCIPIOS QUE ACARREA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Principio de dolo o culpa
Como afirma Polaino Navarrete, el principio de culpabilidad es acogido por los
Cdigos modernos, precisamente porque el ordenamiento punitivo estatal es un Derecho
Penal de culpabilidad por el acto y no de responsabilidad por el resultado39. As, se puede
apreciar que en nuestro pas, el principio de responsabilidad queda constituido cuando el
artculo VII del Cdigo Penal estipula que la pena requiere de la responsabilidad penal
del autor, rechazando toda forma de responsabilidad objetiva.

**
Jurisprudencia
En el caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta
del encausado al haber organizado el festival bailable Rock en Ro en la localidad
de Caraz, contando con la autorizacin del Alcalde del Concejo Provincial de
dicha ciudad, el que fuera realizado en una explanada a campo abierto por las
inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, aconteciendo que
un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron
a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento
de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, producindose la cada del
puente con sus ocupantes sobre las aguas del Ro Santa en el que perecieron
dos personas; en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la
conducta de quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad
competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de
evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento,
porque de ese modo el autor se est comportando con diligencias y de acuerdo al
deber de evitar la creacin de riesgos. De otra parte, la experiencia ensea que
un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable

37 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurdica, Lima, 2004. p. 372.
38 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 111.
39 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199.

29

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios


riesgos de lesin; en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de
organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que
se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en
peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin
de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin
objetiva, en el caso de autos el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una
eficacia excluyente del tipo penal (Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte
General, Madrid, 1995, p. 307), por lo que los hechos sub examine no constituyen
delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad
penal (R.N. N 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.).
As, en atencin a la proscripcin de la responsabilidad objetiva, se prohbe imputar
a un sujeto un resultado imprevisible, y solo se podr admitir responsabilidad a travs
de estructuras dolosas o imprudentes. Se deja de lado, pues, a la responsabilidad por el
resultado, que tiene entre sus postulados a la antigua mxima, proveniente del derecho
cannico: versari in re illicita casus imputatur, que bien podra ser entendido como
quien quiso la causa quiso el efecto40. De lo que se colige que segn esta antigua mxima,
si una persona realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga de
ella; sin que resulte importarte determinar si lo hizo con intencin, imprudencia o si fue
resultado de un hecho fortuito.

**
JURISPRUDENCIA
Es materia de recurso de nulidad la sentencia impuesta por la Sala Penal Superior
en contra del acusado, la cual se fundamenta en que bajo la cubierta de difundir
msica folklrica este ha venido incentivando fundamentos ideopolticos de la
organizacin terrorista Sendero Luminoso; sin embargo, en el presente caso entre
el procesado y la organizacin aludida no se ha demostrado existir nexo alguno ni
relacin alguna, en principio, porque nadie sindica al acusado como integrante
de la sindicada organizacin subersiva sino que policialmente se presumi la
vinculacin. El acusado se dedica a la actividad musical en el gnero del folklore
nacional desde hace diecinueve aos, interpretando diversos autores relacionados
con la msica autctona; aunado a ello, se tiene que para configurar el delito de
apologa de terrorismo o que est destinado a difundir musicalmente la ideologa
terrorista ensalzando la figura de determinados lderes o la doctrina terrorista a
efectos de lograr adeptos para dicha organizacin o convencer de que su ideologa
es la correcta para lograr determinados fines, lo que en todo caso tipificara
colaboracin terrorista, presupuesto que no ha ocurrido en ningn momento
en el caso de autos, pues se encuentra suficientemente evidenciado que toda la
documentacin encontrada fue usada para fines estrictamente profesionales, tanto
ms si se ha establecido a plenitud que el procesado tiene estudios de Antropologa
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y es graduado en Sociologa en
la ciudad de Mxico (R.N. N 1181-1998-Lima, www.pj.gop.pe).

40 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 200. Tambin, Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 112.

30

Principio de culpabilidad

En el extremo opuesto, a diferencia de la pretendida responsabilidad por el acto, la


responsabilidad objetiva (o por el resultado; o inculpable) prescinde, a los fines de la
atribucin del hecho al autor, de la culpabilidad de este. Ella no distingue entre autor
material y autor culpable; el autor se liga a las consecuencias de la infraccin por su sola
condicin de autor material, no por su culpabilidad41.
2. Principio de imputacin personal
Este principio se basa en la necesidad de hacer hincapi en que la responsabilidad
jurdico-penal se asienta sobre una determinada conducta externa que efectivamente haya
sido realizada por el imputado, y en especial, el resultado, de tal manera que se excluye su
responsabilidad por eventos que no ha realizado o en los cuales no ha intervenido prestando
una contribucin jurdicamente relevante y que ha podido ser causado por otros sujetos42.

**
JURISPRUDENCIA
Se imputa al procesado el liderazgo del grupo pandillero autodenominado Los
Chuzos y Las Sardinas, grupos que desde hace dos aos se han integrado
como uno solo; sin embargo, del estudio y revisin de los autos se advierte que no
se encuentra probada la responsabilidad penal del procesado, en la comisin del
delito de pandillaje pernicioso toda vez que no ha quedado acreditado en autos,
que este haya obligado a menores de edad a participar en pandillas perniciosas o
haber actuado como su cabecilla, lder o jefe para cometer infracciones previstas
en la parte pertinente del Cdigo del Nio y del Adolescente, conforme lo establece
el tipo penal del artculo 148-A del Cdigo Penal, pues el mismo colegiado
precisa que la agrupacin Los chuzos estaba integrada por personas mayores
de edad que agredan a terceras personas atentando contra la integridad fsica,
daando bienes pblicos y privados y que ocasionaban desmanes que alteran
el orden interno (R.N. N 4122-2004-Santa, www.pj.gob.pe).
El vnculo familiar, sin elementos de prueba objetivos que acrediten una concreta
intervencin delictiva en la elaboracin o en el transporte y comercializacin
de la droga incautada, no es indicio suficiente para estimar que los acusados
absueltos real y efectivamente estn involucrados en el delito de trfico ilcito de
drogas incluso el mero conocimiento de la comisin de un hecho delictivo no
constituye delito ni hace de aquellos partcipes del mismo (R.N. N 1618-2005Puno, Data 40 000, G.J.).
Esto es as, pues la sancin penal se aplica a la persona fsica; y en la medida que
el Derecho Penal actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una idea
de represin por las conductas de otras personas; esto es, la llamada responsabilidad
colectiva. De esta manera, se impide la sancin penal del sujeto que no es responsable
de un determinado hecho; y por el contrario, se busca la individualizacin de la pena. En
consecuencia, se procura limitar la responsabilidad a los autores del hecho delictivo y a
los que participaron en l, ya sea como coautores, instigadores o cmplices43.

41 Cfr. NEZ. Ob. cit., p. 21.


42 CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 454.
43 Vase: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 113.

31

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
Nuestra legislacin proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme
lo seala expresamente el artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Penal, por
lo que el representante legal de una persona jurdica no puede ser responsable
penalmente solo por el hecho de serlo, sino que debe imputrsele la conducta
tpica descrita en la ley penal, elemento que no concurre respecto del procesado,
advirtindose por el contrario que en el escrito de interposicin de la querella
ni en los actuados posteriores, existe el nexo causal entre los supuestos hechos
y el antes citado apoderado (Exp. N 4031-2001-Hunuco, Data 40 000, G.J.).
3. Principio de responsabilidad por el hecho
Bajo el imperio del principio de culpabilidad, el Derecho Penal moderno es
un Derecho Penal de acto, no de autor ni de la voluntad, pues sanciona al sujeto que
realice una conducta delictiva, y no por meros pensamientos o cualidades psicolgicas,
ideolgicas, raciales, personales o de cualquier otra ndole. Como observa Polaino
Navarrete, esta exigencia se consagra ya en la definicin legal de delito contenida en
el artculo 11 del Cdigo Penal peruano, cuando se estipula que son delitos o faltas las
acciones u omisiones44.
Del principio del acto se originan dos consecuencias: la primera supone que nadie
puede ser sancionado penalmente por sus deseos o pensamientos (cogitationes poenan
nemo patitur), as, en el marco del Derecho Penal carecen de importancia los actos
meramente internos que no trascienden al mundo exterior social; y la segunda, referido
a que la personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de
fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravante de esta45.

**
JURISPRUDENCIA
El encausado tanto en su manifestacin policial como en su instructiva, y a
nivel del acto oral, niega los cargos formulados en su contra, alegando en su
defensa, que la bolsa que contena volantes alusivos al terrorismo, incautada en
su poder, no le perteneca y fue dejada por otro sujeto que corri al percatarse
de la presencia policial; habiendo aceptado el hecho de haber estado recluido en
el Albergue de Menores, por pegar afiches de contenido subversivo, imputacin
que segn su versin, era falsa. Sin embargo, dichos antecedentes de ninguna
manera pueden ser utilizados para probar su vinculacin con el terrorismo,
por tratarse de actos antisociales, producto quizs de su inmadurez o de un
equivocado concepto del acto que realizaba (R.N. N 100-1997-Lima, Data
40 000, G.J.).
En el otro extremo encontramos al denominado Derecho Penal de autor, que supone
una fundamentacin del ilcito penal, no tanto en la accin que el sujeto realiza, sino en

44 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199.


45 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 114.

32

Principio de culpabilidad

determinadas cualidades subjetivas46; por lo que se sanciona a determinadas personas


por ciertos rasgos personales o psicolgicos que le hacen proclive a ser considerado
socialmente peligroso47. En palabras de Zaffaroni: se responsabiliza al hombre por su
conduccin de vida, porque el delito se estima que es el resultado del modo en que el
sujeto condujo su vida y la culpabilidad es en realidad el reproche a esta conduccin de la
vida del individuo48. El denominado Derecho Penal del enemigo, sera compatible con
este esquema; pues deja de lado al principio de la responsabilidad por el acto49; ms an,
como sostiene Silva Snchez, resulta incierto conceptual determinar si el Derecho Penal
del enemigo sigue siendo Derecho o por el contrario, un no derecho, esto es, una
pura reaccin defensiva de hecho frente a sujetos excluidos50.

**
Jurisprudencia
El denominado Derecho Penal del enemigo, de acuerdo con la definicin de Gnther
Jackobs, se caracteriza por la concurrencia de tres elementos: a) adelantamiento
sustancial de la punibilidad, prevaleciendo la funcin prospectiva (hecho futuro),
sobre la retrospectiva (hecho cometido) del Derecho Penal; b) desproporcin de
las penas conminadas y concretas en contra del procesado, sin posibilidad de
reduccin de la pena por la anticipacin de la punicin; y c) reduccin o supresin
de las garantas procesales. Ahora bien, de las caractersticas glosadas puede
afirmarse entonces que la esencia del concepto de Derecho Penal del enemigo
radica en el hecho de que constituye una reaccin de combate del ordenamiento
jurdico contra individuos especialmente peligrosos; esto es, el Estado desde esta
perspectiva no trata con ciudadanos sino con enemigos. Frente a esta concepcin,
resulta pertinente afirmar que es inadmisible que en un Estado de Derecho, como
el proclamado constitucionalmente, se acepte la posibilidad de apostasas de la
nocin de ciudadano (R.N. N 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).
46 En la culpabilidad de acto se entiende que lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la
posibilidad de autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Dicho ms brevemente, la reprochabilidad de
acto es la reprochabilidad de lo que el hombre hizo. En la culpabilidad de autor se le reprocha al hombre su
personalidad, no lo que hizo, sino lo que es. ZAFFARONI. Ob. cit., p. 446.
47 Por el Derecho Penal del hecho se entiende una regulacin legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula
a una accin concreta descrita tpicamente (o a la suma de varias acciones de este tipo) y la sancin representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conduccin de la vida del autor o a los peligros que
en el futuro se esperan del mismo. frente a esto, se tratar de un Derecho Penal de autor cuando la pena se
vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma la que decida sobre la sancin.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, pp. 176-177.
48 ZAFFARONI. Ob. cit., p. 447.
49 Todo aquel que prometa de modo ms o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurdico tiene derecho a
ser tratado como persona en Derecho. Quien no preste esta promesa de modo creble ser tendencialmente
heteroadministrado; se le priva de derecho. Sus deberes siguen inclumes (aunque cognitivamente ya no se
cuente con el cumplimiento del deber); de lo contrario no sera delincuente, en ausencia de infraccin de deber.
En la medida en que se le prive de derechos no es tratado por definicin como persona en Derecho. Este es
el ncleo de mis consideraciones: si se elimina este ncleo, mi tesis se derrumba; si se mantiene, todo lo dems solo afecta a cuestiones de detalle, no al principio. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del enemigo? Un
estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad. En: JAKOBS, Gnther/POLAINO Navarrete, Miguel.
Las condiciones de juridicidad del sistema penal. Derecho Penal del enemigo y un concepto jurdico penal de
accin en una perspectiva funcionalista. Grijley, Lima, 2007, pp. 33-34. El Derecho Penal del enemigo entraa,
frente al Derecho Penal de ciudadanos, un endurecimiento de las medidas penales, de una manera acorde al
grado de peligro que el delincuente ofrezca, frente a la sociedad cuto ordenamiento no reconoce Polaino
Navarrete. Ob. cit., p. 142.
50 Vase: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal
en las sociedades postindustriales. Reimpresin de la segunda edicin, Editorial BDEF. Buenos Aires, 2006,
p. 183 y ss.

33

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

La personalidad del reo solo debe ser tenida en cuenta en la medida que constituye
un factor ms, entre los muchos que existen, en la medicin judicial de la pena. As lo
considera tambin la jurisprudencia.

**
JURISPRUDENCIA
A tenor del artculo veintids del Cdigo Penal, la atenuacin facultativa de la
pena en los casos en que el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin
aos, no es procedente cuando se trata de un delito de violacin de la libertad
sexual u otro sancionado con cadena perpetua; que, asimismo, en el mbito
de la determinacin judicial de la pena, las carencias sociales y condiciones
personales del encausado se evalan con relacin al injusto cometido y a su
reprochabilidad por el hecho (R.N. N 400-2008-Pasco, www.pj.gob.pe).
III. SUPUESTOS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD PENAL
Por regla general, todo delito lleva consigo una medida de carcter penal; sin
embargo, hay supuestos en los cuales el hecho calificado de delito escapa a dicha medida.
1. El error como eximente de responsabilidad
En palabras de Castillo Alva, el error es el reconocimiento deficiente de la verdad, es
decir, una desviacin del juicio51. Ahora bien, como seala el autor aludido, distancindose
de concepciones filosficas sobre el error, lo que va a importar al derecho es el que recae
en la voluntad de la persona, siempre que repercuta en el mundo social.
As, el artculo 14 del Cdigo Penal vigente, estipula el error de tipo y el error de
prohibicin que van a constituir un lmite a la persecucin penal cuando se trata de
supuesto de error (tanto de tipo como de prohibicin) invencible.

**
Jurisprudencia
El principio de culpabilidad previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal exige la comprobacin de la responsabilidad penal del agente y
esta se da, entre otras razones, si tuvo el autor la posibilidad de comprender
la ilicitud de su accin; en contraposicin, si no estuvo en condiciones de
apreciar la antijuridicidad de su accin, por desconocimiento (ignorantia legis),
o porque crea actuar dentro de los mrgenes de la norma jurdica que sin
saberlo transgredi (error iuris), se dice que actu en error de prohibicin, y su
comportamiento, en ambos casos, ser inculpable; que, por tanto, obra en error
de prohibicin el sujeto que creyendo actuar lcitamente perjudica el bien jurdico
tutelado; por ello, una creencia equivocada de su actuar lcito puede provenir o
de la ignorancia de que su comportamiento est prohibido por el ordenamiento
jurdico, o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificacin
que realmente no se da, o porque dndose, le otorga una amplitud tal que
supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente,

51 CASTILLO ALVA. Principios de Derecho Penal, p. 517.

34

Principio de culpabilidad

porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el


contrario, concurriesen, merituaran justificarlo. El ltimo elemento del hecho
punible es la culpabilidad y uno de los aspectos negativos de este componente es
el error de prohibicin que se configura si hay un conocimiento equivocado de lo
injusto; de este modo, el error de prohibicin invencible elimina la culpabilidad
(R.N. N 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe).
Ahora bien, se tiene que en nuestro ordenamiento el error de tipo excluye el dolo,
y si el error es invencible tambin excluye la responsabilidad penal. En cambio, el error
de prohibicin supone un error en la antijuridicidad del hecho, esto es, no elimina la
naturaleza dolosa de la conducta, sino que va a afectar directamente a uno de los elementos
de culpabilidad, el conocimiento del injusto.

**
Jurisprudencia

El error de tipo invencible tipificado en el primer prrafo del artculo catorce del
Cdigo Penal, seala que el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a
una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluya la responsabilidad
o la agravacin; as la doctrina sostiene que el error de tipo es aquel que se da
cuando el agente desconoce un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud
del acto), acta sin dolo (...); Carece de conciencia respecto al acto que realiza,
de modo que el error de tipo constituye la contrapartida negativa del aspecto
intelectual del dolo, por lo que resulta adems indispensable que no se le pueda
reprochar que haya incurrido en error (ver HURTADO Pozo Jos. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Tomo uno, Tercera edicin, Editorial Jurdica
Grijley, 2005, pp. 471-474.) (R.N. N 4234-2007-Cusco, www.pj.gob.pe).
El primer prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal define el error de tipo como
aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo
objetivo la calidad del sujeto activo, la calidad de la vctima, el comportamiento
activo u omisivo, las formas y medios de la accin, el objeto material, el
resultado, la relacin de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el
resultado al comportamiento activo u omisivo. Cabe agregar que el error puede
recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos
o normativos; si el agente ha percibido equvocamente un elemento tpico, el
error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careci de una
valoracin que le haya permitido comprender el significado del elemento tpico,
el error recae sobre los elementos normativos; adems, este error puede ser
invencible que excluye la imputacin personal, eliminando tanto el dolo y la
culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo
evitarlo, y caso contrario (error superable) se tratare de un error vencible que
solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, por ende el hecho ser sancionado
como culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Cdigo
Penal (R.N. N 525-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).
El error de prohibicin est referido a la valoracin que realiza el agente
respecto a la conformidad de su comportamiento con el ordenamiento jurdico;
interesa, segn el artculo 14 del Cdigo Penal, si el agente tuvo, en el momento
de actuar, la posibilidad de conocer que el carcter ilcito de su comportamiento

35

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

constituye una de las condiciones de la responsabilidad penal (R.N. N 4492009-Lima, www.pj.gob.pe).


De manera complementaria, el artculo 15 de nuestro Cdigo Penal estipula el
llamado error de comprensin culturalmente condicionado, que en un entorno social
como el peruano se constituye en una forma de reconocimiento de la diversidad cultural
existente. Por otro lado, la doctrina reconoce en el error culturalmente condicionado, un
error invencible de prohibicin, y por lo tanto, quien incurre en este tipo de error no ser
sujeto de imputacin personal, y se exime la responsabilidad y la aplicacin de la pena o
medida de seguridad52.

**
Jurisprudencia

El error de comprensin culturalmente condicionado exige como requisito sine qua


non que el individuo integra una cultura diferente y que no pueda internalizar la
norma prohibitiva, es decir, que acte sin comprender el carcter delictuoso de su
accin ya que se encuentra imposibilitado de comportarse de acuerdo con cnones
culturales que le son extraos (R.N. N 1086-2005-Madre de Dios, www.pj.gob.pe).
De otro lado, en cuanto a su alegato de haber actuado bajo lo que se denomina
error de comprensin culturalmente condicionado, se tiene que este se
produce cuando existe una conducta que tipificada como delito es aceptada en el
derecho consuetudinario (R.N. N 3518-2006-Junn, www.pj.gob.pe).
En el mismo sentido, nuestro sistema jurdico admite el denominado error
culturalmente condicionado vencible, cuyos efectos recaen solo en la atenuacin de la
pena, y no supone una eximente de responsabilidad penal del individuo.

**
Jurisprudencia
En cuanto al error de comprensin culturalmente condicionado, esta figura
penal exime o atena la responsabilidad penal de las personas que violan la
norma penal en virtud de su cultura o de sus costumbres, la sola condicin de ser
miembro de una etnia amaznica, no exime al acusado de responsabilidad penal;
procedera la exencin de pena solo en caso de que el encausado y la vctima
vivieran en la misma comunidad teniendo las mismas costumbres y que nunca
hayan salido de esta ni hayan conocido costumbres diferentes de las que existen
en la comunidad amaznica, situacin que no le alcanza al procesado, toda vez
que ha realizado estudios superiores fuera de ella; siendo esto as tampoco son
atendibles sus argumentos esgrimidos en dicho sentido (R.N. N 4706-2005-San
Martn, www.pj.gob.pe).
En el caso sub examine se ha producido el error de comprensin culturalmente
condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, toda vez que el
incriminado, por su costumbre cometi el hecho punible denunciado, resultando
correcto que se le haya atenuado la sancin impuesta, porque si bien es cierto
perteneca a un grupo tnico Comunidad Nativa de San Jorge; tena cierto

52 Vase: VILLAVICENCIO TERREROS, p. 625.

36

Principio de culpabilidad

grado de conocimiento del acto ilcito, por haber realizado servicio militar
obligatorio, como se advierte de su declaracin vertida en el juicio oral (R.N.
N 1733-2002-Loreto, www.pj.gob.pe).
2. Causas de justificacin
Por las denominadas causas de justificacin se hace referencia a aquellos supuestos
por los que el legislador permite un hecho tpico y lo convierte en un hecho perfectamente
lcito y aprobado por el ordenamiento jurdico, por razones polticas, sociales y jurdicas53.

**
JURISPRUDENCIA
El contenido de una causa de justificacin debe extraerse del contexto social en
que se desarrolla la situacin de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar
el problema concreto para decidir la procedencia de la justificacin en el caso
particular (R.N. N 4045-1997-Lima, Data 40 000, G.J.).
La doctrina sostiene que estas causas de justificacin responden al principio segn
el cual, en un conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el
Derecho Positivo54; o lo que es lo mismo, las diferencias de calidad existente entre los
diversos bienes protegidos por la ley penal55.

**
Jurisprudencia
No se configura la legtima defensa cuando no existen pruebas de la agresin
ilegtima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla y falta
de provocacin a que se refiere el inciso 3 del artculo 20 del Cdigo Penal, ni
cuando tampoco se haya demostrado que el bien jurdico puesto en peligro sea
predominante al bien afectado (lesiones con arma de fuego) y el empleo del
medio (arma de fuego) constituya el adecuado de acuerdo a las circunstancias
(Exp. N 236-2004-FL-356-Huacho, C.Sup. Data 40 000 G.J.).
En cuanto a los efectos que importan estas causas de justificacin, se tiene que frente
a un acto justificado no cabe la legtima defensa, asimismo, favorecen a los partcipes
del hecho, impiden que el individuo sufra una medida de seguridad o cualquier tipo de
sancin, por el hecho que es lcito en cualquier mbito del ordenamiento, y que el juzgador
se abstendr de verificar la culpabilidad del agente. Nuestro Cdigo Penal acepta las
siguientes causas de justificacin:
2.1. Legtima defensa
En palabras de Jescheck, la legtima defensa se basa en que el Derecho no tiene
porqu ceder al injusto56. De ah que si bien, nadie puede hacerse justicia por s mismo ni

53 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Temis, Bogot-Colombia, 1990, p. 91.
54 RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Manual de casos penales. GTZ, Lima, 2008, p. 73.
55 DEL RO C., Raimundo J. Manual de Derecho Penal. Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1947, p. 142.
56 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981, p. 459; en el
mismo sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 608.

37

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

defenderse ante la agresin de un tercero, correspondindole a la respectiva autoridad el


desempeo de estos mecanismos; sin embargo, por la legtima defensa el agredido est
autorizado para suplir la asistencia de la autoridad con los medios de que pueda valerse
personalmente, siempre que la agresin sufrida por el que se defiende sea ilegtima57,
exista una necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin sufrida, y que
el agresor no haya actuado impulsado por una provocacin suficiente por quien ejerce la
defensa.

**
JURISPRUDENCIA
En cuanto a los alcances de la legtima defensa, la Constitucin Poltica
del Estado, en el numeral 23 del artculo 2, seala que: Toda persona tiene
derecho a la legtima defensa; asimismo, el numeral tres del artculo veinte del
Cdigo Penal, estipula que: El que obra en defensa de bienes jurdicos propios
o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin
ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad
de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad
y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa, c) Falta de provocacin suficiente de quien
hace la defensa (R.N. N 3697-2007-San Martn, www.pj.gob.pe).
A decir del profesor Raimundo del Ro, los fundamentos de la legtima defensa
oscilan entre los siguientes factores: la incapacidad de la autoridad para prestar una
defensa adecuada al agredido; el estado psquico que es dable presumir de este; y, la
primaca de los intereses del agredido sobre los del agresor, entre otros58.
2.2. Estado de necesidad justificante
Esto supone que quien ante una situacin de peligro, real actual o inminente, realiza
un acto tpico, no existiendo otra forma menos lesiva, para salvar un bien jurdico sacrifica
otro bien jurdico pero de menor valor.

**
JURISPRUDENCIA
En el presente caso concurre la causa de justificacin reconocida por el artculo
veinte inciso cuatro del cdigo penal [estado de necesidad]; que, en efecto,
la situacin de necesidad se acredita con el mrito de la pericia contable
ampliatoria antes citada, que establece los adeudos de remuneraciones a los
trabajadores municipales, mientras que las diversas declaraciones de los
imputados y el memorando dan cuenta de la paralizacin constante de labores y
de impedimento de los servicios municipales como consecuencia de las medidas
de fuerza de los trabajadores, que haca imperativo evitar mayores frustraciones
o dificultades al servicio municipal y cubrir parcialmente las exigencias,

57 Conforme lo seala Roxin, la agresin debe entenderse como la amenaza de un bien jurdico por una conducta
humana. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. p. 15 y ss.
58 DEL RO C. Ob. cit., p. 143.

38

Principio de culpabilidad

plenamente legtimas, de los trabajadores municipales; por lo tanto, se cumplen


los requisitos del estado de necesidad justificante, puesto que si bien se desviaron
dineros pblicos con ellos se enfrent una situacin grave referida a los montos
impagos de los trabajadores municipales que tenan seriamente comprometidos
los servicios municipales, obviamente de mayor predominancia que el inters
concretamente daado (R.N. N 2032-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
2.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho
El cumplimiento de un deber est justificado en sus consecuencias dainas, y hace
referencia a la obligacin de lesionar un bien jurdico siempre y cuando se renan las
condiciones exigidas por el ordenamiento59. As, quedan comprendidos en esta eximente
quien obra en cumplimiento de aquellos deberes que le son impuestos, reconocidos o
consentidos por la ley. As, por ejemplo, privar de su libertad, como juez; detener a un
delincuente como polica.
El ejercicio de un derecho como causa de justificacin, exige que este sea legtimo;
es decir, debe tratarse de un derecho establecido legalmente como tal y de su ejercicio
conforme a la ley60.

**
Jurisprudencia
Se imputa a los encausados en su condicin de personal de Seguridad Ciudadana
haber intervenido y conducido al agraviado a la delegacin policial sin razn
aparente usurpando funciones que no le corresponda; sin embargo, del anlisis
de los actuados se colige con meridiana claridad que dicha intervencin se
produjo en mrito de la denuncia formulada por una tercera persona por intento
de rapto de su menor hija, al advertir actitud sospechosa, por lo que, en casos
de esta naturaleza la ley confiere la participacin ciudadana, mxime que en su
condicin de personal de seguridad ciudadana del municipio; en consecuencia,
se tiene que actuaron en cumplimiento de las funciones encomendadas (R.N.
N 1563-2001-Tacna, www.pj.gob.pe).
2.4. Consentimiento de la vctima
El consentimiento como eximente de responsabilidad penal, est regulado en el inc.
10 del artculo 20 del Cdigo Penal, y est dirigido a favorecer a quien acta con el
consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin, sobre el cual
recae la accin tpica.
De acuerdo con Reyna Alfaro, el consentimiento que elimina la antijuridicidad exige:
capacidad de discernimiento por parte de la vctima, reconocimiento externo del acto de
consentimiento la titularidad del bien jurdico respecto del cual se emite consentimiento
y la disponibilidad del bien jurdico61.

59 RODRGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 79.


60 Del Ro C. Ob. cit., p. 150.
61 Cfr. REYNA ALFARO, Miguel. Estudio final: La vctima en el sistema penal. En: Reyna Alfaro. Ob. cit., pp. 135
y 136.

39

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
Se incrimin al encausado, en circunstancias que conduca un mnibus por
la autopista colision con el agraviado cuando este pretenda ingresar con su
vehculo menor (bicicleta) a la carretera, ocasionando de esta forma su deceso.
Sin embargo, de lo actuado en autos no se ha acreditado por parte del encausado
que hubiere infringido el deber de cuidado; por el contrario, ha quedado
establecido que el agraviado actu omitiendo el deber de autocuidado, al proceder
aumentando en su contra, el riesgo permitido, virando intempestivamente, sin
dar la seales de trnsito establecidas, por lo que en aplicacin del principio de
imputacin objetiva, competencia de la vctima, debe tomarse en cuenta en la
oportunidad de sentenciar la contribucin que hace la vctima a la produccin
del resultado (R.N. N 2867-2003-Caete, www.pj.gob.pe).
Pese a que la Sala Penal Superior seala que ha existido un forzamiento sexual,
conclusin que a criterio de este Supremo Tribunal resulta errneo, entre otras
razones, porque el certificado mdico-legal, no exhibe lesiones producto de
una resistencia ofrecida por la agraviada como lo alega, as se tiene que no se
evidencian golpes o fricciones entre sus piernas y las equimosis producidas solo
se limitan al antebrazo izquierdo y a la regin externa, empero por succin o
sugilacin, mientras que las restantes obviamente resultan como consecuencia
de cualquier penetracin anal, pero sin observarse mayores detalles que
confirmen la existencia de violencia o de coercin fsica. En dicho contexto, y
habindose colegido una relacin consentida, cabe traer a colacin los alcances
del Acuerdo Plenario N 4-2008/0/116, el que en su considerando noveno seala
() en cuanto a la exencin de responsabilidad penal por consentimiento
del titular el bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin sexual que
refiere el artculo 173, inc. 3, del Cdigo Penal, debe ampliarse el duodcimo
fundamento del Acuerdo Plenario N 7-2007/C/116, a toda relacin voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. Es menester,
en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la
penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de diecisis y mayor de
catorce aos; en tanto, que el acto sexual que tuvieron los procesados con la
agraviada, quien a la fecha de los hechos tena ms de diecisiete aos conforme
consta de su partida de nacimiento fueron realizadas de mutuo consentimiento,
entendido como cualquier decisin de la persona, en ejercicio de su derecho
de autodeterminacin (Vid., POLAINO-ORTS, Miguel. Volenti non fit injuria?
Sobre la discutible distincin entre acuerdo y consentimiento en Derecho Penal.
En: Anuario de Derecho Penal, 2003, p., 252.), por lo que, atendiendo a que la
conducta imputada se encuentra comprendida como causa de justificacin que
elimina la antijuricidad, en virtud del numeral 15 del artculo 20 del Cdigo
Penal, (R.N. N 3558-2008-Lima, www.pj.gob.pe).
3. Causas de exclusin de la capacidad de culpabilidad
Son supuestos en los que el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad, por lo cual
no va a tener responsabilidad por el delito, puesto que este requiere capacidad psquica,
esto es, se requiere de autodeterminacin. Es en esta capacidad de autodeterminacin,

40

Principio de culpabilidad

donde se cimienta el concepto de imputabilidad que a su vez hace referencia al conjunto


de condiciones subjetivas, esto es, la capacidad de conocer y comprender la conducta
ilcita por parte de quien va a ejecutarla62.

**
JURISPRUDENCIA
Ante la pobreza de los medios probatorios ofrecidos y actuados por el representante
del ministerio pblico y de la parte agraviada, estos resultan insuficientes para
demostrar la responsabilidad penal de los sindicados, teniendo en cuenta que
el Derecho Penal es fragmentario y de ltima ratio y que para determinar la
culpabilidad, se requiere un mnimo grado de capacidad de autodeterminacin
por parte del sujeto activo, requisito sine qua non exigido por el ordenamiento
jurdico penal para acreditar la responsabilidad penal (R.N. N 921-2003-Lima,
www.pj.gob.pe).
As, la inimputablidad constituye el aspecto negativo de la imputabilidad63, y,
bsicamente est conformada por un elemento intelectivo, esto es la falta de capacidad
de compresin (incapacidad de valorar y juzgar); y, un elemento volitivo, que supone una
deficiencia en la voluntad.
El inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal seala tres supuestos de inimputablidad:
1) la anomala psquica; 2) la grave alteracin de la conciencia; y, 3) las alteraciones de
la percepcin; a esto se suma la minora de edad, estipulada en el inciso 2 del artculo
aludido.
3.1. Anomala psquica
La anomala psquica hace referencia a la perturbacin, trastorno psiquitrico que no
le permite comprender la ilicitud de sus actos. La norma no incide en si esta alteracin
debe ser permanente o transitoria, y alcanza a ambos sexos.
Entre las patologas que comprende la anomala psquica encontramos tantos las
lesiones en un sentido estricto, como las perturbaciones de la conciencia, las diversas
formas de oligofrenia y dems perturbaciones psquicas graves (psicopatologas, neurosis,
compulsiones).

**
JURISPRUDENCIA
Conforme a la pericia psiquitrica el acusado presenta trastorno psictico:
esquizofrenia paranoide, sin conciencia de enfermedad, con sntomas psicticos
activos, al examen psicopatolgico se advierte que est desorientado en el
tiempo, orientado en espacio y persona, as como percepcin: alucinaciones;
visuales y auditivas, refiere que ve y habla con dios; que en la correspondiente
ratificacin, los peritos psiquiatras indican que la esquizofrenia paranoide es
un trastorno mental que se manifiesta con alteracin del pensamiento y de la
62 Aunque la consecuencia de impunidad sea comn a las causas de justificacin y a las de exculpacin, posee
en ambos distinta significacin. El hecho justificado es aprobado por el ordenamiento jurdico, el exculpado
solo es perdonado. JESCHECK. Ob. cit., p. 654.
63 RODRGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 93.

41

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

percepcin y todas la otras funciones mentales superiores, que el esquizofrnico


paranoide cuando no es tratado se enfrasca en su mundo irreal de tal suerte
que en ese estado comete hechos que se escapan a su voluntad y lo hace no
responsable. As, en el presente caso el acusado producto de la esquizofrenia
paranoide que padece, la que se remonta a mucho antes del hecho punible,
dio muerte al agraviado, pues en su mundo irreal crea que mataba al diablo.
Dicha anomala psquica debidamente comprobada no le permiti comprender
la antijuricidad de su conducta, por lo tanto, carece de culpabilidad penal; que,
en tal virtud es de aplicacin el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal (R.N.
N 3594-2006-Cusco, www.pj.gob.pe).
En cuanto al argumento del acusado, en el sentido de que actu bajo la influencia
de los narcticos que consumi el da de los hechos lo que se corrobora con
la pericia qumica-forense, es de precisar que el consumo de pasta bsica de
cocana no importa en s mismo un supuesto de anomala psquica o de grave
alteracin de la percepcin; que no est acreditado que el consumo de drogas
que aleg determina un supuesto de grave alteracin de la conciencia al punto
de afectar gravemente su concepto de la realidad restndole la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn esa
compresin; que, en tal virtud, no concurre la eximente prevista en el artculo
20, inciso 1, del Cdigo Penal (R.N. N 2260-2005-Huaura, www.pj.gob.pe).
3.2. Grave alteracin de la conciencia
Esto importa la perturbacin de la normal relacin entre la conciencia del yo y
la conciencia del mundo exterior, circunstancias particulares perturban la reflexin
impidiendo darse cuenta de lo que se hace en el momento en que se acta.

**
JURISPRUDENCIA
De lo actuado se evidencia que el sentenciado actu motivado por los celos, por
el arribo de su cnyuge a su domicilio en altas horas de la noche, y que ante su
reclamo, de boca de la propia vctima, se enter que mantena relaciones con
otra persona y que incluso le solicit el divorcio, hecho que origin una reaccin
desmedida en el procesado quien perdi su capacidad de reflexin y sus frenos
inhibitorios, y termin victimando a la agraviada, sin interesar que en esos
momentos se encontraban presentes sus menores hijos, ni la afectacin a su
propia integridad fsica, toda vez que luego de cometido el homicidio intent
suicidarse profirindose cortes en el cuerpo y lanzarse al vaco de lo alto de su
casa. Estas circunstancias permiten establecer la concurrencia del delito de
homicidio por emocin violenta previsto en el artculo 109 del Cdigo Penal,
puesto que se ha cumplido lo que la doctrina seala: en estado de alteracin
de la conciencia que de ninguna manera debe alcanzar la intensidad de una
causa de inimputabilidad, la que se deber aplicar al presente caso, como
atenuante del delito principal (parricidio) (R.N. N 3087-2005-Lima, www.
pj.gob.pe).
No existe mrito suficiente para concluir que el imputado, como consecuencia
de sus celos y de la discusin habida con la agraviada, en el momento en que
sucedieron los hechos perdi la capacidad reflexiva y de discernimiento, esto es,

42

Principio de culpabilidad

present un cuadro micropsictico, o sea una grave alteracin de la conciencia


que anul la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para
determinarse segn esta comprensin, consecuentemente, no es de aplicacin
el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal; adems, no hay evidencia que
establezca que el delito se ejecut de manera torpe y desordenada. Por otro
lado, la personalidad de tipo esquizoide no constituye en s misma un supuesto
de anomala psquica grave, pues indican los peritos desde la perspectiva de su
efecto psicolgico los sujetos que la padecen tienen capacidad para internalizar
valores y de orientarse segn ellos, no estn desconectados de la realidad; en
consecuencia, es de rechazar la presencia de una causa de exclusin de la
imputabilidad (R.N. N 2778-2004-La Libertad, www.pj.gob.pe).
3.3. Alteraciones de la percepcin
Respecto a la alteracin de la percepcin, se entiende que este precepto hace referencia
a la afectacin que sufre el agente de su percepcin, lo que no le permite tener conciencia
adecuada de la realidad mediante su propio entendimiento.

**
JURISPRUDENCIA
El procesado ha reconocido su participacin, argumentando su pobreza
valorativa frente a los hechos, y sobre todo porque proviene de un hogar
disfuncional que, sin embargo, sus explicaciones resultan ser solo mecanismos
de defensa, por cunto no padece de ninguna anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia o sufrir alteraciones en la percepcin o que afecten
gravemente su concepto de la realidad, o que haya demostrado no poseer la
facultad de comprender el carcter delictuoso de sus actos, que permitan al
juzgador eximirle la pena o en su defecto disminuirle la pena impuesta (R.N. N
86-2005 Lima, Data 40 000, G.J.).
3.4. Minora de edad
En atencin al inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal, estn exentos de responsabilidad
penal los menores de 18 aos. La doctrina sostiene que la razn de este supuesto de
inimputabilidad se basa en el hecho de que el ser humano no adquiere conciencia ni
responsabilidad total de sus actos desde que nace, y experimenta una evolucin cronolgica
que lleva a determinar ciertos rasgos psicolgicos, as como de su personalidad.
Ahora bien, en la medida que las conductas de los menores no pueden ser sancionadas
bajo los cnones del Cdigo Penal; es el Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
N 27337, el encargado de regular las mismas medidas a tomarse frente a la comisin de
tales infracciones64.
64 Tal como lo entiende Cuello Contreras, el hecho de que un Derecho Penal retributivo, basado necesariamente
en la culpabilidad, y, por ende, no aplicable a menores por su incapacidad de discernimiento, hayamos pasado
a un derecho penal preventivo, basado en la no necesidad de prevenir mediante pena el comportamiento
delictivo del menor; no debe perder de vista que en la fisonoma del derecho penal de menores debe ser determinante el elemento de resocializador de las medidas a imponerse. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun.
El nuevo Derecho Penal de menores. Cuadernos Civitas, Madrid, 2000, p. 24 y ss.

43

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya
importancia normativa supone una presuncin legal jure et de jure que incide en
una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin
de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin
de su responsabilidad penal; conforme se advierte de la partida de nacimiento,
el encausado en la fecha de comisin de los hechos que se le imputa contaba con
diecisiete aos, once meses y seis das de edad; siendo esto as, el encausado
al momento de perpetrado el delito era menor de edad, por lo que resulta
inimputable, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artculo 20 del Cdigo
Penal, y estando a lo prescrito por el artculo 18 del Cdigo de Procedimientos
Penales corresponde cortar la secuela del proceso, en cuanto a dicho extremo se
refiere, remitindose copias de lo actuado al Fiscal de Familia de Turno para los
fines consiguientes (R.N. N 387-1999-Lima, Data 40 000, G.J.).
4. Causas de inexigibilidad
Conforme a la doctrina, la exigibilidad est basada en el deber que tienen los ciudadanos
para con la sociedad de desenvolverse en una manera adecuada a las normas impuestas;
pues, la motivacin del cumplimiento de una norma abarca a todos los ciudadanos. As,
el ordenamiento jurdico marca los niveles de exigencia de los comportamientos; en
consecuencia, ms all de esa exigibilidad, el ordenamiento jurdico no puede imponer el
cumplimiento de sus mandatos65.
Ahora bien, en concordancia con lo anterior, una conducta no exigible en estos
trminos, solo excluye la responsabilidad penal del agente, mas no la antijuridicidad y la
prohibicin de esta.
4.1. Estado de necesidad exculpante
El numeral 5 del artculo 20 del Cdigo Penal, estipula esta modalidad de estado de
necesidad, que a diferencia del denominado estado de necesidad justificante, se presenta
cuando existe un conflicto entre bienes jurdicos equivalentes, aunque tambin es factible,
cuando se afecta un bien de mayor valor66.

**
JURISPRUDENCIA
Para que un hecho sea considerado como antijurdico se debe dar un
comportamiento tpico y con ausencia de las causales de justificacin, como es la
regulada en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal: el que ante un peligro
actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la
integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurdico para alejar el
peligro de s mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin, con
tal excepcin: si el agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el peligro
en atencin a las circunstancias; especialmente si causa el peligro o estuviese

65 RODRGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 97.


66 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 639.

44

Principio de culpabilidad

obligado por una particular relacin jurdica; para lo cual se dice que este
estado de necesidad exculpante, constituye un caso expreso de no exigibilidad de
otra conducta que se diferencie del estado de necesidad justificante por indicar
en nmerus clausus cuales son los bienes jurdicos elementales, en el sentido de
importantes, que deben ser amenazados, as como por resaltar la antijuridicidad
del hecho, todo lo cual se explica en razn a que el presupuesto de la exclusin
de culpabilidad no est en colisin de bienes jurdicos de distinta jerarqua en
la que se debe proteger el ms importante, sino el conflicto de intereses jurdicos
de idntico o similar rango, en donde la presin psquica hace no exigible
un comportamiento adecuado a derecho (R.N. N 656-2005-ncash, Anales
Judiciales, Tomo XCIV, p. 100).
Se aprecia que la procesada fue coaccionada bajo amenazas de su integridad
fsica a prestar colaboracin a los elementos subversivos, a cuyo efecto
colabor en la preparacin de alimentos; en consecuencia, no existiendo prueba
alguna que desvirte lo declarado por esta, ni prueba que demuestre que haya
participado en acciones subversivas, su conducta constituye una causal de
exigencia comprendida en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, que
seala: Est exento de responsabilidad penal el que ante un peligro actual
e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la integridad corporal, la
libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro
de s o de otro (R.N. N 2538-2003-Ayacucho, San Martn C. p. 283).
4.2. Obediencia jerrquica
El Cdigo Penal estipula esta causa de inexigibilidad en el numeral 9 del artculo 20,
precisando que: est exento de responsabilidad penal: el que obra por orden obligatoria
de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. Es de notar que se exige
una relacin de subordinacin, la orden debe estar revestida de formalidades legales,
que no dejan apreciar su naturaleza antijurdica en vista de quien acta por obediencia,
asimismo, es exigible que el superior jerrquico sea competente para la emisin de la
orden a ejecutar.

**
JURISPRUDENCIA
Los argumentos con los que el encausado pretende fundamentar su impugnacin
no resultan amparables, pues si bien, conforme este lo seala, era un soldado a
cargo del subteniente, teniendo la obligacin de acatar las rdenes de este ltimo
en forma vertical, no es menos cierto que su accionar no se subsume dentro de
ninguno de los eximentes de responsabilidad penal descritos en el artculo 20 del
Cdigo Penal, as, en el caso de la llamada obediencia jerrquica descrita en
el numeral 9 de la norma antes acotada, donde se consagra que est exento de
responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente
expedida en ejercicio de sus funciones, es necesario distinguir si la orden de la
autoridad competente es conforme o no a derecho, siendo que, en el segundo caso,
esto es, cuando la orden es ilcita, el subordinado que la ejecutada comete un acto
ilcito del mismo ttulo que el superior que la dicta, en consecuencia, en el caso
sublitis, al tratarse de una orden, a todas luces ilcita, la conducta del recurrente si
es sancionable penalmente (R.N. N 551-2005-Apurmac, www.pj.gob.pe).

45

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

A pesar de que el acusado en su escrito de impugnacin solicita su absolucin,


indicando que nunca existi voluntad de asociarse ilcitamente y que actu
bajo la obediencia jerrquica; ello resulta inconsistente precisamente por su
condicin de agente pblico y oficial superior, en cuya virtud tuvo la capacidad
de no obedecer la presunta orden notoriamente ilegtima; lo que, por el
contrario revela una intervencin activa de su parte en la comisin de los hechos
(R.N. N 730-2004-Lima, www.pj.gon.pe).
4.3. Miedo insuperable
El numeral 7 del artculo 20 del Cdigo Penal vigente, seala al miedo insuperable
como eximente de responsabilidad penal. Al respecto, es necesario anotar que debe
tratarse de un miedo insuperable, esto es, que no haya otra posibilidad normal a la vista
del sujeto en el momento de actuar.

**
JURISPRUDENCIA
La causal de exencin de responsabilidad penal a que se refiere el inciso 7 del
artculo 20 del Cdigo Penal el que obra compelido por miedo insuperable de un
mal igual o menor, requiere para su configuracin en los delitos de terrorismo,
como el de materia de juzgamiento, que los actos de colaboracin hayan sido
prestados con la conciencia y voluntad viciada por el miedo; irresistible de
sufrir de manera real un mal mayor. En el caso de autos el miedo irresistible se
configurara en las supuestas amenazas que recibi el acusado de que su cnyuge
y su hermano seran asesinados si es que se negaba a integrar las filas del citado
movimiento subversivo (R.N. N 3646-2004-Arequipa, www.pj.gob.pe).
Descrita la conducta del encausado en los trminos antes consignados, de las
circunstancias de su intervencin se advierte la concurrencia de una causa de
exencin de culpabilidad, pues obr compelido por miedo insuperable inciso
7 del artculo 20 del Cdigo Penal, consecuentemente, no poda exigrsele en
las circunstancias en que actu, que lo haga conforme al ordenamiento jurdico,
por cuanto se anul su libertad de determinacin (R.N. N 1030-2005-Chincha,
www.pj.gob.pe).
La alegacin de miedo insuperable tampoco es de recibo puesto que no se da
la nota de insuperabilidad y porque ante un pedido irregular de un director el
imputado estaba en posibilidad de evitar lesionar el patrimonio de la empresa
agraviada y la legalidad de la documentacin oficial generada al efecto, dando
cuenta del hecho a la mxima autoridad y adems no puede sostenerse que la
defensa del puesto administrativo sea de igual o mayor entidad que la afectacin
a la hacienda pblica y al acervo documental (R.N. N 533-2005-Huancavelica,
www.pj.gob.pe).

46

CAPTULO

Principio de legalidad

i. EVOLUCIN E IMPLICANCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


En el marco de un Estado democrtico, de derecho y constitucional,
el principio de legalidad es una institucin jurdica viva, siempre
que las instituciones del Derecho Penal estn orientadas a realizar o
materializar la ley jurdica fundamental (el bien comn), con el fin
de conservar la seguridad jurdica, proteger los intereses humanos y
asegurar el imperio de la justicia67. Asimismo, es en el Derecho Penal
donde el principio de legalidad cobra superlativa importancia, por
cuanto la regulacin de determinadas conductas implica la restriccin
de derechos fundamentales. No cabe la aplicacin del Derecho Penal,
si no es para restringir, mediante sus mecanismos o instrumentos,
bienes jurdicos elementales de los ciudadanos sobre quienes acta su
fuerza coercitiva. Por tanto, si la aplicacin del ius puniendi significa
la restriccin de los mbitos de libertad, la vigencia del mismo
nicamente se realiza y debe realizarse a travs de la ley68.
El principio de legalidad que se encuentra contenido en el aforismo
nullum crimen, nullum poena sine lege praevia, scripta, stricta et
certa, importa desde el punto de vista ms generalizado, que solo una
ley puede fundamentar la punibilidad de una accin y amenazar una
pena como consecuencia jurdica69.
En el intento de conceptualizar el principio, no pocos han llegado a
expresar que el significado del mismo vale tanto como la consagracin

67 Cfr SAUER, Wilhelm. Filosofia Jurdica y Social. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268.
68 Sin embargo, para el principio de legalidad, la ley no significa la aceptacin expresa
de toda ley penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor
como son: el dao social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma lnea
tenemos: BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Latinoamericana, Bogot,
1994, p. 10, quien sostiene que: Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad
es tirnica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tirnico. De ah que para cierto sector de la doctrina: El principio
de legalidad garantiza seguridad jurdica, pero no garantiza ni la proporcionalidad de
la pena ni los lmites del legislador para criminalizar conductas. Cfr. BACIGALUPO.
Hacia el nuevo Derecho Penal, p. 147.
69 Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemn. Parte general. Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 13.

47

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

del monopolio de la ley como nica fuente del Derecho Penal70. La intimidad existente
entre el principio de legalidad y fuente del Derecho Penal no es cuestionable, pero con
frecuencia lleva a entender que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar
fundamentado necesariamente en la existencia de una ley previa, lo cual no resulta
exacto y es contrario al real contenido del principio de legalidad; y lo que resulta ms
preocupante a nuestro modo de ver, es que este entendimiento muchas veces cierra las
posibilidades de una correcta aplicacin del derecho en nuestra administracin de justicia
y creando por ende muchas veces situaciones injustas. En esta lnea de entendimiento,
debemos recordar, conforme refiere Rodrguez Devesa71 que la ley penal se integra con
mltiples preceptos, no siempre encaminados a la creacin de delitos, penas, causas
de agravacin o medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que tambin se
integra por preceptos referidos a aspectos de impunibilidad, o reductoras de esta, como
las eximentes y circunstancias atenuantes, y en general, por toda circunstancia que no
importe restriccin de derechos y libertades de los individuos, circunstancias que en
la administracin de justicia pueden tenerse en consideracin sin necesidad de ligarlas
necesariamente a la fundamentacin en una ley previa, y sin que ello importe violacin
al principio de legalidad.
En doctrina existe cierta discusin sobre los orgenes del principio de legalidad. La
opinin ms generalizada considera que la primera formulacin legislativa del principio
de legalidad se encuentra en la Magna Charta Libertatun del rey Juan Sin Tierra,
expedida en 1215 y que llega hasta nosotros a travs de la incorporacin que del principio
se hiciera en la Declaracin de los Derechos del Hombre dada en Filadelfia en 1774
y posteriormente adoptado por la Revolucin Francesa, hasta la difusin que de dicho
principio hiciera Beccaria en el mbito penal.72 El alcance de la declaracin contenida en
la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, no es del todo clara para muchos, la discusin
estriba, en que para unos, la declaracin contena tambin el principio de legalidad penal,
en tanto que para otros nicamente estaba referido al de legalidad procesal, posicin que
bajo las razones expuestas por Zaffaroni compartimos.
La declaracin contenida en la Carta Magna deca: Ningn hombre libre ser tomado
o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destruido de cualquier manera, ni pasaremos
sobre l ni enviaremos por l, salvo por juicio legal de sus pares o por la ley del pas.
El simple texto de la declaracin puede conducir a confusiones respecto a su contenido,
pero esa confusin puede fcilmente disiparse de un anlisis histrico como el que muy
acertadamente hace Zaffaroni, quien en otros trminos, sostiene que el Derecho Ingls
para el cual estaba destinado tal declaracin, era aquel en el cual se facultaba al Juzgador
el crear delitos, de tal manera, que entender los alcances de la declaracin en el sentido
de que tambin comprenda el principio de legalidad penal sera incompatible con el
principio de formacin judicial del common law73.

70 Cfr. COUSIO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Jurdica de Chile, Santiago,
1975, p. 81.
71 Citado por FIERRO, Guillermo. La Ley Penal y el Derecho Penal transitorio. Depalma, Buenos Aires, 1978,
Nota de pie de p. 9.
72 Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el delito. Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.
73 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.

48

Principio de legalidad

El registro bibliogrfico hasta nuestros das, plantea que el principio de legalidad


formulado mediante el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege fue empleado por
primera vez por Feuerbach (1775-1833), aunque con l estaba vinculado a la teora de la
pena como coaccin psicolgica74.
La utilizacin del aforismo en el planteamiento de Feuerbach, era dotar de fundamento
cientfico al empleo de la pena como coaccin psquica. Para que la pena produzca su
funcin coaccionadora deca requiere que se hallen definidos el delito y la pena en la
ley, ya que para producir una amenaza de efecto intimidante, el amenazado tiene que
saber por qu se le conmina y con qu se le coacciona75; sostena que las transgresiones
se impiden solo si el ciudadano conoce con certeza, que a la transgresin que pretende, le
seguir la consecuencia de una sancin76.
No es exacto que el principio se lo debamos a Feuerbach como entre nosotros lo seala
Villa Stein77; Feuerbach es el que por primera vez utiliza el aforismo Nullum Crimen Sine
lege; pero el principio de legalidad aunque no formulado bajo esa misma forma, aparece
sin embargo mucho antes de Feuerbach. La posicin dominante en la teora del Derecho
Penal, sostiene que el principio de legalidad se crea con Cesare Beccaria en 1764, quien
siguiendo las ideas de Rosseau y Montesquieu en cuanto a la teora contractualista de la
sociedad y del Estado, deriv de ella la necesaria consecuencia del principio de legalidad
en el Derecho Penal78. Es importante establecer, que en la doctrina inicial (a excepcin
de Feuerbach, para quien el principio de legalidad constituy el fundamento cientfico
de la pena, por su efecto psquico), el criterio uniforme fue plantear la exigencia de
determinacin legal previa con el objeto de evitar que el Derecho Penal pueda constituir
un arma en manos de la arbitrariedad, usndose en perjuicio del individuo y en defensa
del poder detentado o de una mal pretendida razn de Estado.
II. GARANTAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Sobre las garantas contenidas en el principio de legalidad tanto la doctrina como
la jurisprudencia han convenido que, en el estado actual del principio de legalidad, se
establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la criminalizacin primaria como a la
secundaria. As, al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de
la manera ms precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan
efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa). En cambio, a nivel de criminalizacin
secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la ley penal
escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta) y que no ample la ley
escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta), esto es la llamada
prohibicin de analoga.

74 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogot, p. 32.
75 Cfr. JIMNEZ DE ASA. Ob. cit., p. 97.
76 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 32.
77 Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 101.
78 Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados
de vivir en continuo estado de guerra(...) sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye
la soberana de una nacin y el soberano es el legtimo depositario de ella (...) (p. 72), (...) la primera consecuencia de estos principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (...) (p. 74) (...) en
todo delito debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor,
la accin conforme o no con la ley (...) (p. 76). BECCARIA, Cesare. Ob. cit.

49

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
En virtud del mandato de determinacin, constitucionalmente consagrado,
el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe, al desarrollar cualquiera
de las cuatro garantas derivadas del principio de legalidad (criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecucin), observar la triple exigencia derivada de aquel
(carcter previo, escrito y estricto de sus previsiones); obligacin que no
se agota en la instancia legislativa sino que se extiende a travs de mltiples
manifestaciones a todos los rganos vinculados al ejercicio de aquella facultad
(Exp. N 169-1998, en Rojas Vargas / Infante Vargas, 2001, p. 43).
Siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional () cuando
(...). al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte
del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto
obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de
valores. estaremos ante una resolucin judicial que transgrede el principio de
legalidad penal (R.Q. N 122-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
A continuacin desarrollaremos cada una de las garantas que implican el principio
de legalidad en nuestro ordenamiento jurdico.
1. Nullum crimen sine lege certa
Este precepto seala que la ley penal debe ser redactada de manera precisa o taxativa,
pues la naturaleza de imprescindibilidad de la garanta de la precisin en la tipificacin
de una conducta as lo exige. Como sostiene Roxin, de este mandato se deriva el hecho
de que existan una infinita multiplicidad de tipos penales (principio de taxatividad), tanto
dentro del Cdigo Penal como los formulados por leyes especiales; y lo mismo sucedera
con las sanciones penales79.
Como se puede advertir, este parmetro de certeza est dirigida al legislador80; aunque
tambin es aplicable por el intrprete al momento de realizar el juicio de tipicidad.

**
Jurisprudencia
Corresponde al juez penal recibida la denuncia fiscal tratndose de delitos
perseguibles de oficio, que ante el conocimiento formal de una noticia criminis
o sospecha de la comisin de una accin que revista los caracteres del delito,
instaurar proceso penal; pero ello, dentro de un estricto juicio de tipicidad,
en el cual como sostiene el profesor Csar San Martn Castro, el juez penal

79 Cfr. ROXIN. Derecho Penal. Parte general. p. 141.


80 Y es que, como bien anota Salazar Snchez, desde el punto de vista de la democracia las leyes indeterminadas no son expresin de la voluntad popular, pues el Pacto Social entre el estado y la sociedad no establece que el Parlamento regule los comportamientos de los ciudadanos mediante leyes indeterminadas; por el
contrario, el pacto entre la sociedad y el estado consagra la exigencia de restringir las libertades individuales
nicamente mediante leyes que, adems de cumplir con los requisitos de antelacin al hecho delictivo y de reserva de la ley, sean claras inequvocas e indubitables. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad
en un Estado Democrtico de Derecho. Garanta del ciudadano frente a la arbitrariedad estatal. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. N 14, Lima, p. 554.

50

Principio de legalidad

tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la accin penal, por lo que


el procesamiento de quien resulte emplazado por el fiscal requiere autorizacin
o decisin judicial. Sin embargo, esta autorizacin o resolucin judicial no es
automtica, el juez no acta como simple receptor del procesamiento dispuesto
por el Ministerio Pblico, en su misin de garante de los derechos individuales
de las personas, especialmente de quienes estn sujetas a una persecucin penal,
el juez debe evaluar si la promocin de la accin penal se amolda a los requisitos
que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del
ordenamiento jurdico; es de tener presente que la promocin de la accin penal
no es un acto discrecional del fiscal sino que est sujeta a requisitos legales (...)
[San Martn Castro, Csar Eugenio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley,
2 edicin, Lima, 2003, p. 507] (R.N. N 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
La tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al
principio de legalidad penal. Ella consiste en la adecuacin de la conducta
que las atribuye al imputado a la descripcin legal de un delito formulada en
abstracto por la ley penal (R.N. N 2212-2004-Lambayeque, Data 4000 G.J.).
El principio de legalidad, ntimamente vinculado a la labor de tipificacin, exige
que al apreciar el juzgador, un hecho acaecido en el mundo fenomenolgico en
comparacin con la norma que describe la conducta infractora, exista identidad
entre ambos; sin embargo, en defecto de un juicio de tipicidad acertado, es
menester realizar una correcta adecuacin del hecho a la norma pertinente
(R.N. N 3727-1999-Lima, ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 92).
2. Nullum crimen sine lege previa
Bajo los trminos de esta garanta se encuentra la bsqueda de la seguridad jurdica,
de manera que el ciudadano conozca cules son las conductas cuya ejecucin acarrea
sancin penal y cul es la pena que le correspondera ante una virtual ejecucin de la
misma.

**
JURISPRUDENCIA
El literal d inciso veinticuatro del artculo dos de la Constitucin Poltica del
Estado consagra el principio de legalidad por el cual nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley, tenindose al respecto que el
tribunal constitucional en la sentencia recada en el expediente nmero mil
ochocientos cinco - dos mil cinco - HC del veintinueve de abril de dos mil
cinco, precisa que el principio de legalidad penal se configura como un
principio, pero tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los
ciudadanos (R.N. N 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe ).
De lo que se trata es de impedir la creacin de una ley ad hoc para sancionar una
accin que ya es realidad: si antes no era considerada legalmente un delito. Esto es
conforme pues con el supuesto generalmente aceptado que estipula que una ley creadora
de delitos solo tiene efectos ex tunc desde el momento en que entra en vigor hacia el

51

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

futuro hasta que sea derogada, pero no efectos ex ante, esto es, retrotrayendo sus efectos
a acciones anteriores81.

**
JURISPRUDENCIA
Conforme a la disposicin contenida en el acpite d del inciso vigsimo cuarto
del artculo segundo de la Carta Fundamental del Estado, en vigor, es derecho
de toda persona el no ser condenado por un hecho que al tiempo de cometido
no estaba sancionado en la ley penal, enmarcado en el principio de legalidad
cuyo antecedente se remonta al principio universal de nullum crimen nulla
pena sine lege; que, en nuestro ordenamiento sustantivo abrogado no estaba
sancionada la figura delictiva de fraude en la administracin de personas
jurdicas, por ende mal puede la Sala Penal Superior emitir una sentencia
condenatoria al respecto, debiendo en este caso procederse conforme dispone el
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales (Exp.
N 2405-1995-B-Huaura, Data 40 000, G.J.).
Ms an, el principio de prohibicin de retroactividad perjudicial para los intereses
del encausado presenta dos facetas diferentes; estos son, la garanta criminal (Nullum
crimen sine praevia lege) en virtud del cual ningn hecho puede ser considerado como
tal; y la garanta penal (Nullum poena sine praevia lege), que impide la imposicin de la
pena que no hubiese sido previamente conminada por medio de la ley y en ella descrita
exactamente, conforme a las exigencias del Nullum crimen sine lege certa.

**
Jurisprudencia
El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabilitacin accesoria al
acusado por delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad,
imponiendo pena no establecida por la ley. La invocacin del artculo 39 del
Cdigo Penal no resulta de aplicacin para el caso, por cuanto este solo es
aplicable en relacin a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado,
quien, al momento de los hechos, no se encontraba cumpliendo funcin alguna y
menos ha incurrido en abuso de autoridad (R.N. N 5775-1996-Arequipa, www.
pj.gob.pe).
De manera complementaria a lo anterior, se establece que la retroactividad de la ley
penal ms favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva
que corresponde al principio de legalidad, y por ello su aplicacin se ha integrado a los
ordenamientos jurdicos como el nuestro.
3. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta
Por esta garanta se postula que no hay delito y tampoco existe pena si en la ley
penal no se encuentra estipulado de manera escrita. As lo establece el inc. d) del num.
24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica cuando utiliza los trminos calificado en la

81 Vase: POLAINO NAVARRETE, p. 183.

52

Principio de legalidad

ley, de manera expresa (). Se dirige a rechazar a la costumbre, la jurisprudencia y los


principios generales del Derecho como fuentes del Derecho Penal.

**
Jurisprudencia
El artculo dos numeral veinticuatro literal d de la Constitucin Poltica del
Per, establece que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley de este dispositivo legal, se infiere que solo por ley se pueden
modificar los tipos penales o sus penas, debindose aplicar, de ser el caso, la
norma mes favorable al procesado, en virtud al principio de retroactividad
benigna de la ley penal, regulado en el articulo seis del Cdigo Penal (R.N.
N 3307-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
El fundamento de esta garanta se encuentra en que la sancin penal de una conducta
solo puede ser establecida por la una ley escrita y vlida, esto es, positivada e integrada
en el ordenamiento jurdico. Al igual que las expresiones del principio de legalidad antes
referidas, se busca la seguridad jurdica, en los trminos que es la ley, y no otra fuente, la
que representa la voluntad jurdica popular de la sociedad. Como sostiene Villavicencio
Terreros, esta es la fundamentacin democrtica representativa del principio de legalidad82.

**
JURISPRUDENCIA
Es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el principio de legalidad,
previsto en el artculo Segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, para
condenar a una persona, sus actos deben estar previstos en la ley penal al tiempo
de su comisin (Exp. 8690-1997, Data 40 000, G.J.).
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta
La analoga in malan partem es una extensin de la punibilidad, y sus resultados
se oponen al principio de legalidad. En este sentido, la prohibicin de analoga busca
impedir que se imponga un castigo o que sea mayor al debido83. Este precepto exige
ciertamente una precisin de la ley penal, en cuanto sea posible, y excluye la analoga
siempre que importe un perjuicio al reo (esto es la llamada proscripcin de la analoga
in malam partem).

82 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 142.


83 SNCHEZ MERCADO, Miguel. La analoga en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 80.

53

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
Si bien el delito de defraudacin en perjuicio de la administracin pblica
estuvo previsto en el anterior Cdigo Penal, el mismo ha sido descriminalizado
en el Cdigo Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar
dicho supuesto con el previsto en el artculo 198 inciso 8 por estar prohibida la
aplicacin de la Ley Penal por analoga; por lo mismo el hecho resulta atpico
(Exp. N 1688-1994-Lima, Data 40). As, la prohibicin de analoga en los
trminos sealados, plantea la tarea de tener que delimitar la interpretacin
fiel a la ley, que est permitida, de la analoga creadora de Derecho, que est
prohibida84. En otras palabras, el postulado de precisin de la ley da lugar al
llamado mandato de determinacin, que exige que la ley determine de forma
suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que
pueden acarrear.

84 ROXIN. Derecho Penal. Parte general, p. 147.

54

CAPTULO

El principio de proporcionalidad
y el concepto de igualdad en el
ordenamiento peruano

I. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Este principio rechaza el establecimiento de conminaciones
legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de penas
(proporcionalidad en concreto) que conozcan de relacin valorativa
con el hecho cometido, contemplando este en su significado global;
de ah que tiene un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de
establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito)
y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del delito han
de ser proporcionadas a la concreta gravedad de este). Esta exigencia
de proporcin se determina mediante un juicio de ponderacin entre
el cargo coactivo de la pena y el fin perseguido por la conminacin
legal; por ello, se dice que el principio de proporcionalidad responde a
la creencia de que la entidad de la pena, esto es, la afliccin y que ella
origina por su naturaleza o entidad, o por los efectos sociopersonales
que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afectacin al
objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo
que aporta un plus de legitimacin a la intervencin penal85.
Conforme lo seala Urquizo Olaechea, el principio de proporcionalidad debe cumplir una funcin de garanta en el mbito
jurdico-penal y para ellos es necesario ubicarlo con relacin a las
diferentes categoras dogmticas que reflejan el estado actual de la
teora del delito; advierte, sin embargo, que una comprensin amplia
del principio de proporcionalidad se asienta necesariamente en los
criterios o normas que rigen el valor de la justicia86.

**
JURISPRUDENCIA

El principio de proporcionalidad es definido como un


criterio rector de toda actividad punitiva del Estado y que
tiene como finalidad valorar la gravedad y la trascendencia
de la conducta desarrollada por el agente culpable, bajo el

85 Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal, Parte general. Jurista,


Lima, 2009, pp. 528-529.
86 URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de proporcionalidad penal. En: La ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Doctor Don Jos
Cerezo MIr. Tecnos, Madrid, p. 194.

55

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

criterio de la individualizacin, siendo, adems del caso remarcar la lenidad


del Representante del Ministerio Pblico, al no haber interpuesto el recurso
impugnatorio correspondiente, a efectos de que la Suprema Sala pueda revisar
la sancin penal (R.N. N 3794-2007-Huancavelica, www.pj.gob.pe).
Ahora bien, en el marco de la imposicin de penas o medidas de seguridad el principio
de proporcionalidad exige la observancia de la concurrencia de sus tres subprincipios
como son: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
1. Principio de idoneidad
Supone que la reaccin punitiva que afecte derechos fundamentales, como la libertad,
debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo,
como por ejemplo, la proteccin de bienes jurdicos.

**
Jurisprudencia
De lo actuado se aprecia que est plenamente probado que un sujeto extravi un
neceser que contena su revlver marca Taurus cargado con cinco municiones,
propiedad que se acredita con el informe de la Discamec; asimismo, la referida
arma fue encontrada por el encausado casi a la misma hora en que fue olvidada
por su propietario; circunstancias en que el mencionado procesado fue
intervenido por la polica como sospechoso, incautndosele el arma de autos.
En consecuencia, de los hechos expuestos no se constituye elemento suficiente
para configurar el delito de peligro comn, en la modalidad de tenencia ilegal
de armas de fuego, prevista en el artculo 297 del Cdigo Penal, puesto que
no existe una manifiesta voluntad del procesado de alguna determinacin con
respecto al arma; que, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
prescribe la responsabilidad objetiva y en el presente caso, el hallazgo del arma y
la no exigibilidad de otra conducta no puede representar una voluntad de poseer
para s el arma encontrada; asimismo, el delito imputado constituye un delito de
peligro abstracto que conlleva una presuncin juris tantum; pues, si bien portar
armas implica un peligro de por s para la sociedad, es necesario verificar si se
dio o no el resultado de peligro, y en el caso de autos, dadas las circunstancias
de cmo fue hallada el arma y la casi inmediata intervencin policial hace
desaparecer dicho peligro; finalmente, el delito imputado exige una especial
relacin del agente con el arma, pues la tenencia no debe ser considerada como
un hecho fsico sino, fundamentalmente, la voluntad de poseerla para disponerla;
que, siendo as, es pertinente absolver al citado encausado (R.N. N 3505-2001Lima, Data 40 000, G.J.).
2. Principio de necesidad
Por su parte el principio de necesidad implica que toda medida de restriccin de
derechos del imputado debe ser la ms benigna con el derecho fundamental intervenido,
entre aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar
el objetivo propuesto. Supone, pues, una comparacin entre la medida adoptada por el
legislador y otros medios alternativos.

56

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

**
Jurisprudencia
An cuando los criterios aludidos por el Fiscal Superior recurrente para fijar el
quntum de la pena tienen sustento, tambin lo es que se est obviando valorar
la carencia de antecedentes penales de los imputados; que la pena impuesta se
encuentra dentro de los parmetros legales sealados por el artculo 387 del
Cdigo Penal y que su condicionalidad puede ser revocada apenas se tenga
conocimiento del incumplimiento de las reglas de conducta; el Principio de
Proporcionalidad, que (...) no significa equivalencia entre la gravedad del
delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mnimo posible segn
el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta
que no sea la violencia (Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal
- Parte General. Editora Juridica Grijley, Primera Reimpresin. Lima, 2006, p.
117) (R.N. N 4727-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
El delito de robo agravado con utilizacin de arma de fuego, como instrumento
para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito independiente con el
delito de tenencia ilegal de armas de fuego teniendo que subsumirse este tipo
penal al inciso 3 del articulo 189 del cdigo acotado (R.N. N 2650-2003-Cusco,
Data 40 000, G.J.).
3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto
Bajo este supuesto, se entiende que la afectacin de un derecho como la libertad debe
estar justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin
legislativa. De ah que las ventajas que se obtienen mediante la restriccin de ciertos
derechos deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la
sociedad en general. Esto es la llamada prohibicin del exceso, que permite establecer si
la medida guarda una relacin razonable con el fin que se procura alcanzar.

**
Jurisprudencia
La motivacin de la resolucin que decreta la detencin, debe ser razonada, es
decir en ella debe observarse la ponderacin judicial en torno a la concurrencia
de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, y suficiente
en el sentido de que debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de
derecho que sirven para dictarla o mantenerla (Exp. N 0647-2006-PHC/TC,
Data 40 000, G.J.).
Respecto a la pena impuesta al recurrente, se tiene que para la dosificacin
punitiva o para los efectos de imponer una sancin penal debe tenerse presente que
la finalidad esencial est orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducacin
y reinsercin en la sociedad sin excluir los fines de prevencin general; y
en tal sentido su dosimetra no constituya un exceso y pierda su objetivo final;
que es de enfatizar que el legislador ha establecido las clases de pena y el
quntum de estas, pero no de una manera fija y absoluta. Por consiguiente, se
han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda individualizar
judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe observarse
el principio de proporcionalidad establecido como un criterio rector de toda
actividad punitiva del estado para evitar cualquier perjuicio para el autor que

57

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho que nos conduce a valorar


el perjuicio y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable
bajo el criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y
su modo de ejecucin, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del
presunto delincuente que comprende la edad, educacin, condicin econmica y
medio social conforme lo disponen los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y
seis del Cdigo Penal (R.N. N 4201-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
ii. SOBRE EL CONCEPTO DE IGUALDAD
Como advierte Enrique Bacigalupo, por lo general no se hace referencia a la garanta
de la igualdad, porque est implcita en el concepto mismo de ley; de ah que en virtud a
ello, en un Estado de Derecho, se espera que la ley deba ser aplicada de manera igualitaria
y, por lo tanto, la realizacin del principio de legalidad requiere que el sistema penal
garantice la igualdad en la aplicacin de la ley87.

**
Jurisprudencia
El rgano jurisdiccional es libre de imponer la pena que corresponda dentro de
los lmites de la ley, lo que significa que el petitum penalgico de la acusacin
no vincula al juzgador, pues en este punto impera el principio de legalidad
que necesariamente la Sala Penal ha de respetar, garantizndose as el debido
sometimiento del Poder Judicial imperio de la ley con criterios de igualdad para
todos los ciudadanos (R.N. N 730-2004-Lima, Data 40 000, G.J.).
Y es que, la idea de igualdad es tan fascinante que se invoca desde todos los
posicionamientos jurdicos, aunque de inmediato se mantenga eventualmente opiniones
muy diferentes respecto al tratamiento igualitario que en realidad procede aplicar. Es por
ello lgico que el concepto de igualdad haya naturalmente experimentado transformaciones
profundas al variar no solo la ordenacin del Estado su forma especfica sino tambin
al evolucionar el momento histrico an sin producirse un cambio estructural del sistema
poltico, si bien aqu los cambios son ms sutiles. En este sentido, ha podido afirmarse
que la realizacin prctica de la igualdad queda en amplia medida supeditada a la cultura
espiritual de cada poca y espacio territorial, toda vez que si ciertamente el significado de
este est determinado por el orden constitucional en la medida de lo posible, tambin
lo va a estar, y no en menor grado, por la atmsfera poltica, social y jurdica de cada
Estado concreto88.

**
Jurisprudencia
El principio de igualdad ante la ley enarbola el derecho a no ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier ndole; derecho fundamental que ha sido recogido por

87 Cfr BACIGALUPO. Hacia el nuevo Derecho Penal, p. 105.


88 Cfr. VILLACORTA MANCEBO, Lus. Principio de igualdad y estado social. Apuntes para una relacin sistemtica. Universidad de Cantabria, Santander, 2006, p. 25.

58

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

nuestra Constitucin a efectos de garantizar la igualdad de condiciones de los


ciudadanos, y que ha servido de precepto para leyes de menor rango (Cons.
N 381-2004-Junn, Data 40 000 G.J.).
En ese escenario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa lo siguiente:
La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual
es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen
a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear
diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e
idntica naturaleza (Opinin consultiva OC-4/84, del 11 de enero de 1984).
Igualmente, la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a la igualdad en
el artculo 2, inciso 2, en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: () A
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

**
Jurisprudencia
El artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, precepta
que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley, as como tambin tienen derecho a igual proteccin contra
toda discriminacin que infrinja esta declaracin y contra toda provocacin a
tal discriminacin. Tal derecho se encuentra plasmado tambin en el numeral
2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, al declarar que toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, y nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica
o de cualquier otra ndole; que este derecho, en esencia no supone la igualdad
entre los seres humanos, cuyas diferencias resultan ser naturales, sino que
establece una igualdad bsica de derechos a partir de los cuales las personas
se realizan como tales, negando toda posibilidad de otorgamiento, de derechos
en funcin de la diferencia de las personas. No obstante ello, la citada norma
constitucional debe ser concordada con el artculo 103 del mismo cuerpo de
leyes, que precisa que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas,
precepto que en definitiva armonizan los principios de generalidad e igualad en
la expedicin de las leyes (Cons. 1317-2005-La Merced, www.pj.gob.pe).
Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Penal vigente resea que: La ley penal se aplica
con igualdad. Las prerrogativas que por razn de su funcin o cargo se reconocen a ciertas
personas habrn de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales.
As, la igualdad se encuentra protegida en distintos mbitos del Derecho Penal, por
ejemplo, en la tipificacin de delitos que no se estipulan en relacin con una cualidad de

59

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la persona sino por el hecho cometido89. Cabe agregar que los delitos que requieren una
cierta especificacin de la persona, por ejemplo los cometidos por funcionario pblico,
no suponen una violacin del principio de igualdad sino que obedecen estrictamente a
cuestiones de poltica criminal.
1. Expresiones del concepto de igualdad
Llegados a este punto, es necesario tener presente que el concepto de igualdad guarda
diferentes connotaciones, desde la igualdad ante la ley, igualdad formal, igualdad entre
hombres y mujeres, hasta el de equidad, y en su mayor comprensin se avanza hacia la
igualdad sustantiva, hacia el concepto de no discriminacin y el respeto por la diferencia.90
En ese escenario, y tomando en cuenta el tratamiento que el Tribunal Constitucional
ha dado a la igualdad, estructuraremos el anlisis de esta figura de la forma siguiente:
-

La igualdad como principio y como derecho.

La igualdad en la ley y ante la ley.

La igualdad formal y material.


A continuacin, desarrollaremos cada uno de estos tpicos.

1.1. La igualdad como principio y como derecho


La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de igualdad
en su doble condicin de principio y derecho fundamental. As, en la sentencia N 0452004-PI/TC, ha afirmado que la igualdad en cuanto principio, constituye el enunciado
de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento
del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el
ordenamiento jurdico. Y, en cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento
de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario: la prohibicin de discriminacin.
Se configura as, en una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad.
Ahora bien, y siguiendo a Nuria Gonzlez, el principio de igualdad significa que a
supuestos de hecho iguales se le debe aplicar consecuencias jurdicas tambin iguales, y
que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente
justificacin de tal diferencia91.
En ese sentido, podemos afirmar que el principio de igualdad parte en el nivel de
conciencia jurdica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda persona humana,
lo cual es sostenido tanto por los tratados internacionales en materia de derechos humanos,
como por el texto de las constitucionales contemporneas posteriores a la Segunda Guerra
Mundial. Asimismo, este principio presenta una segunda faceta, la cual consiste en la
igualdad ante la ley.
89 NQUIRA R., Jaime. Principios y penas en el Derecho Penal chileno. En: Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa. N 10-r2, <http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r2.pdf>, p. 25. (consultada en julio de
2010).
90 Cfr. BAUTISTA, Norma. Et. Al. Aportes para la construccin de una jurisprudencia hacia la igualdad. Escuela
Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2002, p. 17.
91 Cfr. GONZLEZ MARTN, Nuria. El principio de igualdad y los sistemas de proteccin y garantas en la Constitucin espaola de 1978: especial referencia a la situacin jurdica de la mujer. En: Boletn Mexicano de
Derecho comparado, N 102, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Distrito Federal, 2001, p. 792.

60

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

Asimismo, el principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad


bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber
de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan
equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: un
mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idnticas;
un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no
compartan ningn elemento comn; un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas
situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes
que las diferencias trato igual a pesar de la diferencia y un mandato de trato diferenciado
a destinatarios que se encuentren tambin en una posicin en parte similar y en parte
diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean ms relevantes que las similitudes trato
diferente a pesar de la similitud92.

**
Jurisprudencia
La garanta de igualdad, frente al legislador, opera impidiendo que pueda
configurar los supuestos de hecho de las normas de modo tal que d trato distinto
a las personas que, desde todos los puntos de vista legtimamente adoptables,
se encuentran en la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que
se otorgue relevancia jurdica a circunstancias que, o bien no pueden ser
jams tomadas en consideracin por prohibirse as expresamente la propia
Constitucin, o bien no guardan relacin alguna con el sentido de la regulacin
que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria (R.N.
N 4674-2005-Lima. Anales Judiciales. Tomo XCV, p. 119-120).
Estos cuatro mandatos tienen una dimensin objetiva, a partir de la cual se define el
principio de igualdad, y una dimensin subjetiva: el derecho a la igualdad. Como derecho,
la igualdad atribuye al individuo el sujeto activo el derecho de exigir del Estado el
sujeto pasivo el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad.
En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos:
la igualdad en la ley y ante la ley, pero eso ser comentado en el siguiente acpite.
1.2. La igualdad en la ley y ante la ley
Una perspectiva que adopta la igualdad en el mbito constitucional es la igualdad
en la ley y ante la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia
como la sentencia N 0048-2004-pi/TC, ha sealado que constitucionalmente, el derecho
a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de
ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren
en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que
un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe
apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente
y razonable.

92 Cfr. ORDEZ SOLS, David. Et. Al. El amparo judicial de los derechos fundamentales en una sociedad democrtica. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, p. 102.

61

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En ese sentido, y empezando por la igualdad en la ley, de la citada jurisprudencia se


desprende que la misma opera frente al legislador, impidindole que pueda configurar
los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se d un trato distinto a personas
que, desde todos los puntos de vista legtimamente adoptables se encuentren en la misma
situacin, pero s establecer diferencias entre quienes no. No obstante, ello no significa
la existencia de diferentes supuestos de hecho en la norma legal; por el contrario, el
reconocimiento de las diferencias cumple con uno de los mandatos antes sealados del
principio de igualdad: trato desigual para los desiguales.
En efecto, desde un punto de vista histrico, el pensamiento liberal que impregnaba
el constitucionalismo del Siglo XIX conectaba el principio de generalidad de la ley y
el principio de igualdad, prohibiendo toda forma de diferenciacin, trayendo como
consecuencia jurdica la igualdad de todos, en el ejercicio de los derechos individuales
y como consecuencia sociolgica, las graves disparidades en el mbito socio-econmico.
As, se establece la ley como nico tertium comparationes jurdicamente relevante. Ello
impone a la ley misma, algunas condicionantes como son su generalidad, su abstraccin
y su duracin indefinida. La ley es igual para todos porque es general y abstracta, pero el
legislador al establecerla, no tiene otros lmites, que derivan de cualquier diferencia ficticia
que la realidad ofrezca. El principio de la igualdad exige la aplicacin de la ley, pero en
modo alguno se puede hacer derivar de l una proteccin jurdica frente al legislador. Frente
a esta realidad se desarrolla la crtica democrtica en el siglo XX, que va a otorgar al Estado
un mayor protagonismo en la vida social, tratando de corregir las graves desigualdades
sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien comn, reconocindose la posibilidad de dictar
normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situacin determinada
y especfica diferente de la de otros grupos, lo que trae consigo la destruccin del dogma
de la universalidad de la ley y el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades93.
Por otro lado, tenemos la igualdad ante la ley o en la aplicacin de la ley; la misma
obliga a que la norma legal sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran
en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de
las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas94.
Sin embargo, la igualdad ante la ley tambin implica que un mismo rgano no puede
modificar, arbitrariamente, el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales
y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes tiene
que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable. Es decir, que tambin en
esta modalidad de la igualdad es factible un tratamiento diferenciado en la aplicacin de
la ley, siempre y cuando existan razones suficientes para tal proceder.
Al respecto, citamos la siguiente jurisprudencia extranjera:

La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser igual para todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse
privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se

93 Cfr. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En: Revista
Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Ao 2, N 2, Talca, 1997,
pp. 236-237.
94 Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Madrid, 1995,
p. 110.

62

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta


sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas
del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no
se encuentran en la misma condicin; por lo que ella no impide que la legislacin
contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no
sea arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad, contra determinada persona o
grupo de personas, o importe indebido en favor o privilegio personal o de grupo95.

La igualdad a que se refiere el artculo 14, que es la igualdad jurdica o ante la ley,
no comporta necesariamente una igualdad econmica y efectiva, significa que a los
supuestos de hechos iguales han de serles aplicadas unas consecuencias jurdicas
que sean iguales tambin y que para introducir diferencias entre los supuestos de
hecho tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia que aparezca al
mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor,
generalmente aceptados96.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que, junto a la igualdad ante la ley que obliga a
abstenerse de desarrollar cualquier diferencia arbitraria o discriminatoria, existe tambin
una tutela positiva de igualdad y que, adems, implica la existencia de condiciones para
la cristalizacin de la igualdad, caso contrario solamente sera una figura formalizada sin
posibilidades de ejecucin o materializacin y justamente esta es la ltima dicotoma que
vamos a desarrollar en el siguiente acpite.
1.3. La igualdad formal y material
En principio, la igualdad formal consiste en la igualdad ante la ley, antes comentada.
Es decir, responde a la proposicin de que debe tratarse a todas las personas por igual.
Esta es la concepcin de la igualdad que predomina en el mundo jurdico actual.

**
Jurisprudencia
El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su
dimensin formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice
diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin pblica y aun a los
rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en
forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la
ley) (STC N 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe).
La garanta de igualdad en la aplicacin de la ley como, por ejemplo, ha dejado
sentada la doctrina jurisprudencial espaola, entre otras, en la Sentencia del
Tribunal Constitucional N 71/1998, del 30 de marzo solo es de recibo entre
decisiones contradictorias cuando un mismo rgano judicial se aparta de sus
propias decisiones o precedentes, siempre que exista igualdad sustancial del
supuesto de hecho y se aparta del criterio jurisprudencial mantenido en casos
anteriores excluyendo el trmino de comparacin posterior, sin que medie
una justificacin razonable, aun implcita, y revele una respuesta individual
diferenciada (R.N. N 798-2005-Ica, www.pj.gob.pe).

95 Cfr. Tribunal Constitucional de Chile, sentencia del 8 de abril de 1985, Rol N 28.
96 Cfr. Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 49 de 1982.

63

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Por otro lado, est la igualdad material; segn esta concepcin, lo importante es la
condicin real de las personas. Lo que se persigue es colocar a todos en condiciones
materiales de igualdad y no solo al nivel del reconocimiento formal. El logro de la
igualdad real muchas veces requerir el trato desigual, para lograr un resultado igual.
Es decir, para eliminar los desniveles reales en las situaciones de vida o en el acceso a
recursos, oportunidades, bienes o servicios en la sociedad, habr que tratar a las personas
desigualmente situadas en forma diferente.

**
Jurisprudencia
En su dimensin material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia
negativa, es decir la abstencin de tratos discriminatorios; sino, adems, una
exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de
la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad
de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del
mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un
sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es
determinar qu tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que
deber de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y
proporcionalidad (STC N 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe).
La garanta de la igualdad opera impidiendo que pueda configurarse los
supuestos de hecho de las normas de modo tal que d trato distinto a las personas
que, desde todos los puntos de vista legtimamente adoptables, se encuentran en
la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia
jurdica a circunstancias que no pueden ser jams tomadas en consideracin
por prohibirse as expresamente en la Constitucin, pues son arbitrarias y
discriminatorias. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse solo
cuando haya razones objetivas; la diferencia debe aparecer al mismo tiempo,
fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente
aceptados (R.N. N 3904-2007-Lima Norte, www.pj.gob.pe).
Ahora bien, con la igualdad material, surge la distincin entre diferenciacin y
discriminacin.

**
JURISPRUDENCIA
La diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin
cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario,
cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos
frente a una discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable. Por otro lado, debe tenerse en consideracin
que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un
determinado grupo social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en general,
tratamientos ms favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se

64

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

conoce como discriminacin positiva o accin positiva affirmative action.


La finalidad de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente
a grupos marginados econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que
dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado (STC N 0048-2004-pi/TC, www.tc.gob.pe).
En resumida cuenta, la presencia de acciones positivas de inclusin por parte del
Estado, as como el tratamiento diferenciado por motivos razonablemente aceptados,
denotan el contenido de la igualdad, en su dimensin real o material.
2. Igualdad en el proceso penal
El numeral 3) del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del
2004, establece que: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de
ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces
preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que
impidan o dificulten su vigencia.
Al respecto, como ciudadanos de Estados democrticos no nos es desconocido que,
cualquiera sea la naturaleza de los juicios que se desarrollan en nuestros tribunales, es
decir sean civiles, laborales o penales, la esencia del proceso es que las partes lleguen
en igualdad de condiciones a formular sus pretensiones ante un juez imparcial, quien es
en definitiva, quien decide la controversia. Esta igualdad a la que nos referimos, hace
efectiva la garanta del debido proceso, consagrado tanto en las Constituciones como en
Tratados Internacionales.

**
Jurisprudencia
El principio de igualdad, desde el punto de vista procesal, garantiza que las
partes en un proceso cuenten con los mismos mecanismos de defensa, a fin de
evitar desequilibrios y poner en indefensin a alguna de ellas; por ende, los
sujetos procesales disponen de las mismas posibilidades y cargas de alegacin,
de impugnacin y de prueba (R.N. N 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva, por un lado, al
derecho a la igualdad o no discriminacin, y por otro lado, del debido proceso. En tal
sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las
partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar,
de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal
exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que
inobserve dicho imperativo puede reputarse como debido.
El debido proceso significa que las partes se presentan ante el juez en iguales
condiciones, de tal manera que las personas, al ejercer una accin o derecho, sern
protegidas por la ley de un modo igual, cualquiera sea el rgano ante el cual presenten sus
peticiones. Por lo tanto, en un proceso el juez debe decidir el asunto controvertido de dos
partes que han llegado en las mismas condiciones.

65

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
De la revisin de autos se advierte que el representante de la Procuradura
Pblica no cumpli con fundamentar su recurso de nulidad dentro del plazo
de ley, conforme lo establece la parte final del numeral cinco del artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales modificado mediante Decreto
Legislativo novecientos cincuenta y nueve, pese a ello dicho medio impugnatorio
fue concedido, conforme se desprende de la resolucin (); empero no es posible
emitir pronunciamiento respecto de la resolucin impugnada por haberse
inobservado el procedimiento establecido previamente en nuestro ordenamiento
procesal, el cual por ser de carcter pblico es de cumplimiento obligatorio y
en merito al Principio de igualdad no es posible hacer distingos respecto del
derecho que tienen los sujetos procesales en un proceso judicial (R.N. N 34302006-Lima, www.pj.gob.pe).
La jurisprudencia constitucional espaola ha denominado a esta manifestacin del
debido proceso igualdad de armas, para referirse a la igualdad de situacin procesal
entre las partes.
Este principio consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y
defensa; es decir, idnticas posibilidades y cargas de alegacin, pruebas e impugnacin.
El garantizarlo originar a su vez asegurar el debido proceso.

**
Jurisprudencia
Si bien una de las notas esenciales del derecho a la tutela jurisdiccional y,
concurrentemente, del derecho de defensa, es la proscripcin de la indefensin
material, constitucionalmente relevante, que tiene lugar cuando se produce
en virtud de actos de los rganos jurisdiccionales que suponen una mengua o
privacin del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, en situacin de
igualdad, es de precisar que su declaracin solo procede cuando la privacin de
ese derecho de intervenir en el proceso de carcter total, absoluto y definitivo
debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo al rgano
jurisdiccional, esto es, no puede haber sido provocada ni consentida por el
recurrente con algn tipo de pasividad conducta omisiva de quien pretende
la nulidad, impericia o negligencia (R.Q. N 344-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
En efecto, para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de
igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es un
medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia.
A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas, generalmente reunidos
bajo el concepto de debido proceso legal. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe
reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la
justicia.Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la
correlativa prohibicin de discriminacin.

66

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

Tras reconocer la entidad del principio de igualdad de armas, organismos internacionales


como la Corte Interamericana de Derechos Humanos postulan que la presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacin que
contribuyan a disminuir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan
la defensa eficaz de los propios intereses. Esto es as pues, de no existir esos medios
de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento
difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja
disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal
en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas97. Se observa as
la caracterizacin del principio de referencia como integrante del conjunto de garantas
procesales que concurren a componer el debido proceso legal y a garantizar el derecho a
acceder efectivamente a la justicia.
De igual forma, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin se ha
referido al principio de igualdad de armas y ha destacado su relevancia para la vigencia del
debido proceso legal. En su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la Comisin
Interamericana destac que puede haber ocasiones en que, debido a las circunstancias
particulares del caso, sea necesario contar con garantas adicionales a las explcitamente
prescritas en los instrumentos pertinentes de derechos humanos para asegurar un juicio
justo. Esta estipulacin deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las
protecciones procesales, que en toda instancia deben estar regidas por el principio de
justicia y en esencia deben estar destinadas a proteger, asegurar y afirmar el goce o el
ejercicio de un derecho. Ello incluye reconocer y corregir toda desventaja real que las
personas afectadas en los procedimientos puedan tener y observar en ello el principio de
igualdad ante la ley y el corolario que prohbe todo tipo de discriminacin.
Finalmente, la igualdad procesal permite el desarrollo de la adversarialidad, la cual es
una caracterstica del nuevo proceso penal. En efecto, en su desarrollo prctico, implica
colocar al ciudadano imputado en un nivel similar y equitativo frente al Estado en cuanto
a prerrogativas para defender su postura en juicio; extendindose esta a todo el proceso
en su conjunto. Ello significa que desde que se presenta una denuncia o querella contra
una persona en concreto o bien ha sido sometida a una detencin, la misma cuenta con
una gama de derechos que le van a otorgar la posibilidad de ejercer su defensa, no para
acreditar su inocencia sino para desvirtuar la imputacin, siempre desde una posicin en
la cual no se va a sentir minimizada por los instrumentos con los que cuenta. Es en este
tipo de sistemas donde aparece con mayor predominio el principio de igualdad de armas,
97 Corte Interamericana de Derechos Humanos. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el
marco de las garantas del debido proceso legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie
A, N 16, 1999, prrafo 119. A la vez, resaltamos el voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la OC18/03, quien acenta el papel que le toca jugar al principio de igualdad de armas en todo proceso, con miras
a atenuar los factores de desigualdad real que puedan obstaculizar el goce y ejercicio efectivos de los derechos de los litigantes. En este orden de ideas, en el voto de referencia se destaca que: () el debido proceso
entraa, por una parte, la mayor igualdad equilibrio, igualdad de armas entre los litigantes, particularmente
importante cuando en un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el empleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que solo se consigue en la mayora de los
casos, que reflejan la verdadera dimensin del problema colectivo cuando el poder pblico incorpora, a travs
de leyes y criterios de interpretacin y aplicacin, los elementos de compensacin o correccin a los que antes
me refer; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar el servicio de
justicia, sin distincin y mucho menos discriminacin, que entraara, de entrada, la derrota del justiciable dbil
(). Cfr. Voto razonado concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-18/03, de 17
de setiembre de 2003, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prrafo 38.

67

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

el cual va a posibilitar que la adversarialidad sea equilibrada y que se funde en similitud


de oportunidades.
3. Excepciones al principio de igualdad
Existen excepciones al principio de igualdad, que son privilegios que se otorgan a
ciertas personas, pero en realidad, constituyen prerrogativas de los rganos, es decir, estos
privilegios operan en forma objetiva, en relacin a la persona misma. Estas excepciones
se ubican en la Constitucin y en las normas internacionales. Por ello, el origen de estas
limitaciones tiene siempre un carcter poltico. Excepcionalmente, en relacin a la
funcin que la persona ejerce, se aceptan diversos principios: inviolabilidad, inmunidad,
antejuicio, excepciones en derecho internacional.
3.1. Inviolabilidad
La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada. Entre las personas
que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas: ellos no son responsables
ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en
ejercicio de sus funciones (indemnidad, artculo 93, segundo prrafo, Constitucin).
No solo entran en consideracin las expresadas en el pleno del Congreso sino las que
impliquen ejercicio de funciones (comisiones, etc.). Esta inviolabilidad es permanente, es
decir, se mantiene incluso concluido el mandato del congresista.

**
Jurisprudencia
Conforme se desprende de lo actuado, el querellado en su condicin de Congresista
de la Repblica, miembro de la comisin investigadora sobre la gestin del ex
presidente, no es responsable ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por
sus opiniones; consecuentemente la conducta imputada deviene en atpica (R.N.
N 1863-2002-Loreto, www.pj.gob.pe).
3.2. Inmunidad
No es uniforme la nomenclatura utilizada por autores y textos legales para denominar
las garantas destinadas a proteger a los miembros de un Parlamento o Asamblea
Legislativa de las eventuales persecuciones arbitrarias de que sean objeto. El conjunto de
las garantas es llamado, por unos, privilegios; y por otros, inmunidades. En Espaa se les
denomina prerrogativas parlamentarias.
Los autores que hacen derivar las instituciones del Derecho ingls utilizan con
frecuencia los nombres de libertad de expresin y prohibicin de arresto como traducciones
de la freedom of speach y la freedom from arrest. En Francia, las denominaciones,
totalmente generalizadas, son las de irresponsabilit e inviolabilit; en Italia se habla
generalmente de insindacabilit e inmunit; y en Espaa se ha impuesto claramente la
terminologa de inviolabilidad e inmunidad, que ha pasado al Derecho hispanoamericano,
incluyendo y fijando la terminologa, anticipemos un concepto de ambas garantas: la
inviolabilidad es la prerrogativa de la que gozan los representantes parlamentarios de no
ser sometidos a procedimiento alguno por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio
de sus funciones. Y la inmunidad es la prerrogativa por la que dichos representantes no

68

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

podrn ser privados de libertad ni sometidos a procedimientos que puedan culminar en


dicha privacin, sin el previo consentimiento de la Cmara a la que pertenezcan98.
El Fundamento de la inmunidad se encuentra en la necesidad de garantizar la
independencia del Parlamento frente al resto de los poderes. Responde a un postulado
racionalista de organizacin del poder y es instrumento de soberana para un rgano, el
Parlamento que se siente representante exclusivo de la nacin soberana.

**
JURISPRUDENCIA
La sentencia del tribunal Constitucional N 0026-2006-PI/TC, del 8 de marzo de
2007, dictada a propsito de la demanda de incostitucionalidad interpuesta por
don Javier Valle-Riestra Gonzles Olaechea, en representacin de ms del 25%
del nmero legal de integrantes del Congreso de la Repblica, contra el segundo
prrafo del artculo 16 y contra el inciso d) del artculo 20 del Reglamento del
Congreso de la Repblica, estableci en lo pertinente, lo siguiente:
A. Que la inmunidad parlamentaria es una garanta procesal penal, de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus integrantes. De
forma tal que no pueden ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobacin
previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos
penales es el doble mbito clsico, expresin de lo que se denomina inmunidad
plena o completa que, sobre las bases estrictamente polticas, pretendan
perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin
[vase, fundamento jurdico 14), con expresa referencia al fundamento jurdico 5
de la STC N 00006-2003-AI/TC, del 1 de diciembre de 2003].
B. Que lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria
son las inmunidades de arresto y proceso, y corresponde al Poder Legislativo
efectuar la valoracin de los mviles polticos que pudieran existir a travs del
procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria.
La regla de constitucionalidad es clara al establecer que es indispensable
la autorizacin del Congreso de la Repblica para procesar penalmente a
un Congresista de la repblica (Informe de la Comisin de levantamiento de
inmunidad parlamentaria de Corte Suprema de Justicia Exp. N 002-2010/ CLIP,
de fecha de marzo de 2010).
En efecto, todo parte de la representatividad, la cual es condicin esencial de un
Parlamento; ahora bien, para que sus miembros representen eficazmente a sus electores,
deben poder expresar libremente sus opiniones sin temor ni parcialidad. En el pasado, los
parlamentarios se han visto sometidos a todo tipo de presiones e intimidacin por parte de
los gobiernos, sobre todo cuando criticaban abusos gubernamentales. Tambin han sufrido
presiones injustificadas de otras fuerzas sociales poderosas. Por estos motivos, el derecho
de los parlamentarios a la libertad de palabra ha sido objeto de una proteccin especial a
travs de las reglas de los privilegios o inmunidades, que protegen a los parlamentarios

98 Cfr. FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. La Inmunidad Parlamentaria en la Actualidad. En: Revista de Estudios Polticos. N 215, Madrid, 1997, p. 208.

69

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

contra persecuciones por motivos de opinin expresada o de votos emitidos en el ejercicio


de su mandato99.

**
JURISPRUDENCIA
Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria est destinada fundamentalmente
a la constitucin y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no
puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los
congresistas, sino como una garanta institucional del Parlamento que protege
la funcin congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una
prerrogativa institucional (STC N 26-2006-PI/TC, www.tc.gob.pe).
Este privilegio no tiene solo por objeto proteger a los parlamentarios, sino permitirles
representar y defender los intereses de sus electores. As lo expresa una resolucin del
Consejo de la UIP adoptada en la Ciudad de Mxico en 1976: La proteccin de los
derechos de los parlamentarios es un requisito indispensable para permitirles proteger
los derechos humanos y las libertades fundamentales en sus respectivos pases; adems,
la representatividad de un parlamento est estrechamente vinculada con el respeto de los
derechos de sus miembros.
Como consecuencia de un pasado de opresin, muchos parlamentos acuerdan tambin
a sus miembros inmunidad contra arrestos o enjuiciamiento por delitos comunes, puesto
que dichas acusaciones sirvieron a menudo a los gobiernos como pretexto para acallar
a legisladores crticos u opositores. Dicha inmunidad o inviolabilidad rige solo durante
el mandato del legislador. En los pases donde se aplica, dicha disposicin tiene por
objeto proteger la libertad de los miembros contra abusos del ejecutivo, sin por ello dar al
pblico la impresin que los parlamentarios son un grupo indebidamente privilegiado. No
es fcil lograr dicho equilibrio en un contexto cambiante, y diversos parlamentos estn
reexaminando su legislacin en esta materia.
Asimismo se debe tener en cuenta que, tradicionalmente, se han reconocido a los
miembros de las Asambleas legislativas las prerrogativas denominadas inviolabilidad e
inmunidad. Sin embargo, el beneficiario ltimo de las mismas es la Cmara, puesto que
lo que se protege es la funcin parlamentaria en s, y solo indirectamente aprovechan
al parlamentario individualmente considerado. Ambas, inviolabilidad e inmunidad,
persiguen un mismo objetivo: garantizar la libertad e independencia de la institucin
parlamentaria, y en tal sentido puede decirse que se complementan. Pero los peligros que
ambas tratan de evitar son totalmente distintos100.
En efecto, se insiste en que la inmunidad no es privilegio de las personas, que
sera contrario a los valores de justicia e igualdad, sino una prerrogativa que protege el
funcionamiento del Parlamento y la dignidad del mismo101.

99 Cfr. BEETHAM, David. El Parlamento y la Democracia en el siglo veintiuno. una gua de buenas prcticas.
Unin Parlamentaria, Ginebra, 2006, p. 37.
100 Para mayores detalles consltese: MARTN DE LLANO, Mara Isabel. Aspectos constitucionales y procesales
de la inmunidad parlamentaria en el ordenamiento espaol. Dykinson, Madrid, 2010.
101 Cfr. BRETAL VZQUEZ, Jos Manuel. La Inmunidad Parlamentaria. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 5, N 15, Madrid, 1985, p. 209.

70

El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

Estas prerrogativas parlamentarias deben interpretarse de conformidad con los


valores y preceptos constitucionales, de forma que no se conviertan en privilegios, ni su
aplicacin suponga la vulneracin de derechos fundamentales de otras personas.
Cmo se levanta la inmunidad parlamentaria? El Tribunal Constitucional ha
respondido esta pregunta en la sentencia recada en el Exp. N 0026-2006-AI/TC, en la
que postula que el levantamiento de la inmunidad parlamentaria exige la observancia
de dos tipos de lmites: a) formales: referido a la observancia de un procedimiento
preestablecido; y, b) materiales: respeto a los derechos fundamentales, esencialmente la
igualdad ante la ley (asimismo, la funcin congresal) y la presuncin de inocencia.
3.3. Privilegio procesal del antejuicio
Llamado tambin acusacin constitucional, es el privilegio procesal por el que se
somete a la persona a ley o jurisdiccin diferente, la que decidir si se le juzgar como
a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio no pueden ser
enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.

**
Jurisprudencia
Tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 (artculos 183 y 99, respectivamente) instituyeron la acusacin constitucional, como una prerrogativa de
carcter funcional, entre otros, del Presidente de la Repblica y de los ministros
de Estado por la comisin de delito cometido en el ejercicio de sus funciones,
en cuya virtud, para su sometimiento a proceso penal, era imprescindible el
correspondiente procedimiento parlamentario y la emisin de una resolucin
acusatoria o de autorizacin a la formacin de causa penal; que sin embargo, en
lo pertinente, las diferencias entre las Constituciones de 1979 y 1993 estriban, en
primer lugar, en que en la primera la prerrogativa no tena lmites temporales:
basta que se trate de un delito cometido en el ejercicio de la funcin para que
su persecucin se condicione a la intervencin del Congreso, mientras que en
la segunda la prerrogativa tiene un plazo de vigencia hasta cinco aos despus
de que se haya cesado en las funciones respectivas; y, en segundo lugar, en que
en la Constitucin de 1979 no tena prevista expresamente la competencia de
la Corte Suprema para la instruccin y enjuiciamiento de estos delitos que en
un privilegio o prerrogativa procesal, en virtud del cual se intenta preservar
a los altos funcionarios (tanto al ejercicio de sus poderes y funciones de
relevancia constitucional, cuanto a su independencia y libertad) de denuncias
infundadas que como consecuencia de la judicializacin de la vida poltica
presionan a los rganos jurisdiccionales y que un juez penal podra ser proclive
a su admisin (conforme GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal.
Editorial Colex, Madrid, 2002, p. 130), mientras que la Constitucin de 1993,
en su artculo 100, s lo establece, adems de condicionar la intervencin del
Fiscal de la Nacin y del rgano jurisdiccional a los trminos de la resolucin
acusatoria del Congreso; que, empero, tanto el Cdigo de Procedimientos
Penales como la Ley Orgnica del Poder Judicial, normas dictadas con
anterioridad a la Constitucin de 1993, estipularon que los delitos que se
imputan a los indicados altos funcionarios pblicos comprendidos en la norma
respectiva se entiende, el artculo 183 de la Constitucin de 1979 son objeto

71

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

de investigacin y juzgamiento por la Sala Penal de la Corte Suprema vase


artculo 17 del Cdigo de Procedimientos Penales y, en especial, el artculo 34,
inciso 4, de la Ley Orgnica del Poder Judicial (A.V. N 13-2004-Lima, Data 40
000 G.J.).
Corresponde el antejuicio al Presidente de la Repblica, Congresistas, Ministros de
Estado, Miembros del Tribunal Constitucional, Miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del pueblo y
el Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en
el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas
(artculo 99, Constitucin).

**
Jurisprudencia
El artculo 99 de la Constitucin Poltica del Estado seala que corresponde a la
Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica,
a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los Miembros
del Tribunal Constitucional; a los Miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al
Defensor del Pueblo y al Contralor general por infraccin de la Constitucin y
por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
despus de que hayan cesado en estas. Como puede advertirse, este dispositivo
legal reviste un blindaje preprocesal a todos aquellos que ejercen los altos
cargos pblicos de la nacin (R.N. N 3515-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
El inciso 4 del artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial prescribe que las Salas Penales de la Corte Suprema conocen
de la investigacin y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los
funcionarios comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica del
Per: Fiscales y Vocales, Miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y
contra los dems funcionarios que seala la ley, conforme a las disposiciones
legales pertinentes (R.N. N 3515-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
Es la Comisin Permanente la que acusa ante el Congreso a los funcionarios que
hayan cometido infraccin de la Constitucin y por delitos que realicen en el ejercicio
de sus funciones. El Congreso tiene la potestad de resolver la acusacin, a travs de una
decisin acusativa, para que el funcionario sea enjuiciado en un proceso penal. el acusado
tiene derecho a la defensa. Si se toma esta decisin, ser el Fiscal de la Nacin quien
formule denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo
Penal abre la instruccin correspondiente (artculo 100, Constitucin). el procedimiento
del antejuicio se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica.

72

CAPTULO

Principio de favorabilidad en la
aplicacin de la ley penal

I. CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD


En un Estado democrtico de Derecho la favorabilidad constituye
un principio inspirador de otros principios, y todo ello, en funcin de
su contenido de libertad; as, la exigencia de garantizar este principio
implica fundarse como una regla bsica para la interpretacin judicial.
De ah que, es acertado sostener que el fundamento de este principio
se encuentra en los valores de justicia y equidad, y se arraiga en el
criterio imperativo del debido proceso, esto es, en las garantas
legales y constitucionales protectoras de la libertad individual y de los
derechos de la persona humana102.
La Constitucin Poltica de 1993, establece:

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

()

11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de


duda o conflicto entre leyes penales.

Se advierte entonces que, el principio de favorabilidad adquiere


sentido en el conflicto de leyes penales establecindose como garanta
de que, a quien le toque administrar justicia deber optar por favorecer,
en estricta aplicacin de lo permitido por la ley en el caso concreto, al
imputado103.

**
Jurisprudencia
El inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Per vigente, recoge el principio de favorabilidad,
que dispone que ante la duda o conflicto de leyes penales,
se aplica la que resulte ms favorable al reo, as como el
artculo 6 del Cdigo Penal vigente, permite la combinacin
de leyes penales, sealando que no obstante es aplicable la
ley penal vigente en el momento de la comisin del hecho

102 CRDOVA CHVEZ, Mara Isabel. Favor rei: su contenido y su concepcin como
principio rector de la presuncin de inocencia y del in dubio pro reo. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Tomo 10, abril de 2010, p. 341.
103 Cfr. YON RUESTA, Rger. Principio de favorabilidad. En: La constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 555.

73

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

punible, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de


leyes penales (Cons. N 23-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
II. FAVORABILIDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
La denominada aplicacin temporal o vigencia temporal de la ley penal, hace
referencia al conjunto de principios o reglas que tratan del conflicto entre diferentes leyes
penales en el tiempo en relacin con un hecho imputado.
Pues bien, es este contexto donde el principio de favorabilidad interviene e impone
que se aplique la norma que resulte ms favorable al reo. Ello en virtud de que la
variacin del desvalor de la accin por parte del legislador conlleva, en el caso de que la
variacin favorezca al reo, a que el fundamento poltico-criminal de la sancin disminuya
o desaparezca, si as sucede con la pena104.
1. Vigencia y derogacin de la ley penal
En principio, conforme al artculo 6 del Cdigo Penal vigente, la ley penal aplicable
es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible, y conforme al artculo
109 de la Constitucin Poltica la ley penal est vigente desde que es obligatoria hasta su
derogacin (conforme al artculo I, Ttulo Preliminar, del Cdigo Civil). Solo el principio
de favorabilidad hace que esta regla se vea alterada en su aplicacin.

**
Jurisprudencia
El artculo 6 del Cdigo Penal actual (Decreto Legislativo N 735), establece
que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho
punible, sin embargo, precisa, que se aplicar la ms favorable al reo, en caso
de conflicto en el tiempo de las leyes penales (R.N. N 4367-2008-Lima, www).
2. Irretroactividad
La irretroactividad de la ley penal se constituye en una garanta que se origina en
el principio de legalidad. As, conforme al artculo 103, de la Constitucin Poltica la
irretroactividad supone que la ley penal solo es aplicable a los hechos cometidos despus
de su puesta en vigencia, de manera tal que solo a ellas se les impone las consecuencias
jurdicas que esta seale105 (tempos regit actum).

**
Jurisprudencia
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento constitucional dispone la irretroactividad
de la ley penal, salvo cuando favorece al reo, esta norma debe ser interpretada
sistemticamente en conjuncin con los acuerdos de la Convencin Americana
de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 9 precisa que

104 Cfr. YON RUESTA. Ob. cit., p. 558.


105 En el Estatuto de Roma tambin se expresa el principio de irretroactividad en el artculo 24, numeral 1: nadie
ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada
en vigor.

74

Principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal

la irretroactividad est orientada sustancialmente hacia la normativa sustantiva;


y adicionalmente, nuestro Cdigo Procesal Civil en funcin de supletoriedad,
dispone en su segunda disposicin final, que las normas procesales son de
aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite (R.N. N 2455-2003Lima, www.pj.gob.pe).
Ahora bien, el deber de aplicar la ley se excluye cuando un hecho se cometi antes de
su vigencia y, por ello, es necesario hablar del principio de irretroactividad o prohibicin
de retroactividad de la ley penal. De ah que, conforme sostiene Hurtado Pozo, el regit
actum y el principio de irretroactividad de la ley penal son en realidad, el anverso y
el reverso de una misma moneda106; entendindose, claro est, que este principio
de irretroactividad de la ley penal se refiere a la de la ley ms gravosa, pues existe la
retroactividad de la ley penal ms favorable.

**
Jurisprudencia
Es de tener en cuenta que en el presente caso no sera posible la suspensin
del plazo de prescripcin de la accin penal, en los trminos establecidos en
la Ley N 26641, del 25 de junio de 1996, pues este precepto de carcter
material al afectar una institucin que incide en la punibilidad del delito como
es la prescripcin se dict con posterioridad a la comisin de los hechos,
por lo que su aplicacin vulnerara el principio de irretroactividad de la ley
penal contemplado en el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado,
modificado por la Ley N 28389, en concordancia con el artculo 6 del Cdigo
Penal (R.N. N 2694-2006-Ancash, www.pj.gob.pe).
Como afirma Villavicencio Terreros, la irretroactividad de la ley penal tiene un
fundamento constitucional y otro penal107. El primero respondera a la idea de seguridad
jurdica para que los ciudadanos no puedan ser sorprendidos posteriormente con una
prohibicin desconocida, o al menos desconocida en el momento de la actuacin,
obstaculizando de este modo la arbitrariedad por parte del Estado. El fundamento penal,
por su parte, implicara que la ley penal busca prevenir la ejecucin de hechos delictivos
a travs de la imposicin de deberes y la amenaza con una pena.
3. Retroactividad de la ley favorable
Como ya se ha aludido en lneas previas, una excepcin al principio anterior viene
a ser la retroactividad de la ley ms favorable o retroactividad benigna, la que supone
que es factible que un hecho se retrotraiga a los efectos de la ley vigente durante la
determinacin de la sentencia que es ms favorable que la ley que estaba vigente en el
momento de la comisin del hecho.

106 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 293.
107 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., pp. 169-170.

75

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
El recurrente fue condenado como autor de la comisin del delito de trfico
ilcito de drogas, previsto y sancionado por el artculo 297 del Cdigo Penal,
a quince aos de pena privativa de libertad, multa e inhabilitacin sentencia
del veintitrs de abril de 2002; que la norma penal que se aplic fue la Ley
N 26223 y la adicin sancionada por la Ley N 27619 vigentes al momento
de los hechos; ambas normas conminaban los hechos que comprenda con
pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos. Con posterioridad a la
fecha de expedicin de la sentencia condenatoria entr en vigor la modificatoria
del anotado tipo penal establecida mediante la Ley N 28002, del diecisiete de
junio de 2003, que disminuy el marco legal abstracto con que se conmina la
infraccin penal y estableci una pena privativa de libertad no menor de quince
ni mayor de veinticinco aos; como se vari la duracin de la pena privativa
de libertad en un sentido ms favorable al reo y, por tanto, normativamente
se alter las bases de la determinacin de la pena que en su da realiza la Sala
Penal Superior en el presente caso, por imperio del principio de retroactividad
benigna de la ley penal, reconocida en el artculo 6 del Cdigo Penal,
corresponde ineludiblemente sustituir la pena impuesta por otra ms benigna
(R. N. N 3897-2007-ncash, www.pj.gob.pe).
La aplicacin retroactiva de la ley penal favorable al reo, es aceptada en nuestro
ordenamiento jurdico108; as, la Constitucin lo seala en el artculo 103: La ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos,
en materia penal, cuando favorece al reo. En el mismo sentido, el artculo 6 del Cdigo
Penal, estipula que: la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin
del hecho punible. No obstante se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en
el tiempo de leyes penales.

**
Jurisprudencia
En el presente caso el delito imputado a los acusados ocurri en 1971,
encontrndose previsto en artculo 150 del Cdigo Penal de 1924 con pena de
penitenciara no menor de seis aos ni mayor de veinte; que siendo as, es de
aplicacin al caso materia de autos la primera norma legal invocada por ser
ms favorable al reo en atencin del principio de ultractividad benigna (Exp.
N 1207-1997, La libertad, en Rojas Vargas/Infante Rojas, 2001, p. 67).
Por otro lado, cabe agregar que la retroactividad benigna se complementa con la
denominada ultractividad de la ley penal, esto es, un hecho se rige por la ley penal vigente
al tiempo de su comisin por ser ms favorable que la nueva ley.
108 Esta garanta tambin se encuentra recogida en El Estatuto de Roma en el artculo 24, numeral 2, de la siguiente manera: de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva,
se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el enjuiciamiento o la
condena.

76

Principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal

**
Jurisprudencia
En el presente caso, los hechos delictuosos imputados al procesado que fueron
materia de juzgamiento se suscitaron el 17 de mayo de 1986, tal ilcito penal se
encontraba tipificado en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 046, el cual se
encontraba vigente al momento de la comisin de los hechos y que lo sancionaba
con pena de penitenciaria. Efectivamente, desde la fecha de la comisin del ilcito
penal a la actualidad ha operado la prescripcin de la accin penal, ello en
razn de que el inciso 3 del artculo 119 del Cdigo Penal de 1924 establece que
los delitos sancionados con pena de penitenciara prescriben a los diez aos, a
los cuales debe adicionrsele el plazo extraordinario, por lo que este se extiende
a quince aos, el cual a la fecha ha transcurrido en exceso, extinguindose la
pretensin punitiva del estado, por lo que lo resuelto por el colegiado superior
se encuentra ajustado a ley; cabe anotar que el dispositivo legal invocado resulta
aplicable en el caso de autos, en virtud del principio de ultractividad de la ley
penal favorable al reo, previsto en el artculo seis del cdigo sustantivo y que
establece que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin
del hecho punible, no obstante se aplicar la ms favorable al reo, en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales (R.N. N 3580-2005-Lambayeque, www.
pj.gob.pe).
En cuanto al procesado acusado por el delito de tenencia ilegal de armas,
estando a lo dispuesto por la Ley N 27521 (Ley de Amnista y Regularizacin
de la tenencia de armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos),
en sujecin del principio de legalidad y en aplicacin de la ley benigna por
ultractividad de la acotada ley, debe absolvrsele (R.N. N3586-2003-Cono
Norte, www.pj.gob.pe).
III. OTROS SUPUESTOS DE FAVORABILIDAD
Como afirma Yon Ruesta, el principio de favorabilidad tambin es aplicable en virtud
de la obligacin por parte del Estado de interpretar las leyes en bonam partem109; en la
medida que la analoga para perjudicar al reo est proscrita. En consecuencia, el principio
de favorabilidad vincula a los jueces a aplicar una ley dirigida a un determinado caso a
otro caso (que no tiene ley aplicable) que guarda semejanza con el primero.

**
Jurisprudencia
Ante la insuficiencia de pruebas de cargo corresponde dictar sentencia
absolutoria, de conformidad con los artculos 284 y 301, primer prrafo,
del Cdigo de Procedimientos Penales, la que, en cumplimiento al principio
de favorabilidad y a la naturaleza extensiva en lo favorable del recurso de
nulidad, debe extenderse a los acusados contumaces porque se encuentran en
la misma situacin jurdica que el encausado (R.N. N 1746-2006-Ucayali,
www.pj.gob.pe)

109 Cfr. YON RUESTA. Ob. cit., p. 559.

77

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En virtud al principio jura novit curia, este Tribunal Supremo entiende el presente
recurso como recurso de nulidad (y no de apelacin, como errneamente se
consign en el auto concesorio) (R.N. N 1969-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
Es claro que los encausados intentaron ser reducidos por los agraviados y que
ellos no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus
coimputados que hagan uso de ellas, por lo que el exceso de los dems coautores,
fuera del plan acordado sin que los dems lo consientan, no puede imputrsele
a ambos, en tanto que ms all del acuerdo mutuo no hay imputacin recproca,
y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos,
supuesto en el que s cabra la imputacin ntegra del suceso tpico. Siendo as,
no es posible imputar el resultado muerte y la conducta excesiva de otros, a
los acusados aludidos; ahora bien, aun cuando uno de ellos no ha recurrido,
por imperio del artculo 300, segundo prrafo del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por la Ley N 27454, visto el principio de favorabilidad, es
del caso extender esta conclusin ms favorable en tanto que se encuentra en la
misma situacin jurdica que su coprocesado recurrente y la conclusin judicial
implica un resultado ms beneficioso. En tal sentido, ambos acusados solo deben
responder por el delito de robo agravado (R.N. N 3694-2003-Ucayali, www.
pj.gob.pe).
El artculo segundo, inciso 24 literal e de nuestra Constitucin establece
que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad. En el presente caso, no se ha llegado a
determinar la responsabilidad penal del procesado en la comisin del delito
de robo agravado, asimismo no se han actuado medios de prueba idneos y
eficaces que corroboren la sindicacin que hace el agraviado nivel policial, ms
an la falta de inters por parte del agraviado as como de los testigos que
presenciaron los hechos, no obstante de haberse cursado en forma reiterada las
notificaciones pertinentes; por otro lado persiste la versin firme y coherente
por parte del acusado, quien ha sostenido su inocencia en los hechos cometidos,
lo que ha originado que exista fundada y razonable duda que lleva a aplicar el
principio de favorabilidad, traducido en el apotegma jurdico in dubio pro reo
(R.N. N 2310-2003-Lambayeque, www.pj.gob.pe).

78

CAPTULO

La ley penal y
su aplicacin espacial

I. SOBRE SOBERANA EN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL


En principio, se concibe al ius puniendi como la facultad o
potestad del Estado de imponer sanciones jurdicopenales (penas o
medidas de seguridad), por la comisin de delitos; lo que sugiere que
el Estado es competente para hacer valer su cometido constitucional
de rgano legitimado para solucionar los conflictos criminales
desdencadenados en la sociedad, que conforme a su escala de valores
reconoce y se identifica con un ordenamiento punitivo, cuya nica
legtima titularidad es la estatal en el modelo del Estado de Derecho110.
Pues bien, esta facultad punitiva se vincula con el concepto
de soberana que caracteriza al Estado (as, lo estipula nuestra
Constitucin Poltica en su artculo 43), que se manifiesta sobre todo
en lo que se ha denominado aplicacin espacial de la ley penal. Esto
debido a que, el ejercicio de la soberana implica que cada Estado
puede tomar determinaciones, polticas o jurdicas de manera libre, sin
necesidad de requerir la garanta de otra entidad diferente, en procura
de sus propios intereses y los de la comunidad en general, cabe agregar
que esa libertad se encuentra restringida por los compromisos propios
que se hayan adquirido a nivel interno como a nivel externo. Por eso,
se dice que un Estado es soberano porque es un poder nico dentro de
sus fronteras y porque es un poder independiente en relacin con los
dems Estados111.
En funcin de lo anterior, se tiene que la aplicacin espacial de
la ley penal supone establecer cul es el Estado competente para
perseguir o sancionar un hecho delictivo en funcin del lugar en que
este se ha ejecutado. Para cumplir con este fin se acude al principio de
territorialidad y los casos de extraterritorialidad.

110 POLAINO NAVARRETE. Introduccin al Derecho Penal, Grijley, Lima, 2008, p. 112.
111 De ah que la soberana posee una doble dimensin dentro de su unidad: externa e
interna. En la primera, se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados,
e implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia respecto de otros; en cambio, en la segunda, la soberana significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relacin con sus miembros o con los que se
hallan en su territorio. Cfr. LEN VSQUEZ, Jorge Luis. Deberes fundamentales del
Estado. En: La Constitucin Comentada. Tomo I, p. 695.

79

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD


Como ha quedado establecido este principio se fundamenta en el criterio de la
soberana e independencia del Estado, as lo establece el artculo 1 del Cdigo Penal,
cuando seala que la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la Repblica,
sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del
autor y los partcipes.
En este sentido, por la formulacin de este principio bien se puede entender que un
hecho delictivo se encuentra regido por la ley penal del lugar donde se haya cometido:
locus regit actum. Que se fundamenta as, en una garanta frente a una intervencin
punitiva abusiva112.
Se tiene que el fundamento del principio de la territorialidad de la ley penal es el
mantenimiento del orden pblico y el fortalecimiento del ordenamiento jurdico, dentro
del territorio donde el Estado ejerce su soberana. Ahora bien, el concepto jurdico de
territorio comprende los espacios geogrficos donde la soberana del Estado se puede
extender, es decir, abarca al suelo, subsuelo, dominio martimo y espacio areo que los
cubre, conforme al artculo 54 de la Constitucin Poltica vigente.
Por otro lado, es necesario agregar que los edificios y los locales de representacin
diplomtica o consular del Per en el extranjero, s son incluidos como parte del territorio
peruano, mas no sucede lo mismo con los recintos diplomticos extranjeros que se hallan
dentro del territorio peruano.
Finalmente, en el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Penal se reconoce
como parte del territorio los espacios acogidos por el principio del pabelln o de
bandera (territoire flottant) que puede ser entendida como una ampliacin del principio
de territorialidad por el que se extiende la aplicacin de la ley penal peruana a hechos
punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales en donde se encuentren y, en las
naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentran en alta mar o en espacio areo
donde ningn Estado ejerza soberana.
III. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
La aplicacin de la ley penal puede darse a hechos delictivos ejecutados fuera del
territorio nacional. Estas excepciones del principio de aplicacin territorial, se denominan
principios de extraterritorialidad o ultraterritorialidad de la ley penal.
1. Principio real o de proteccin de intereses
Por la formulacin de este principio, se tiene que es aplicable la ley nacional al agente
sea nacional o extranjero, cuya conducta afecte los intereses o bienes jurdicos del propio
Estado o de sus ciudadanos, sin considerar el lugar donde estas se hayan cometido. Como
se puede apreciar, tiene como fundamento la proteccin de bienes propios del Estado, que
puede serle indiferente a otro Estado, no brindndole proteccin o hacindolo de manera
insuficiente.
112 En palabras de Puig Pea, el principio de territorialidad bien puede denominarse como un principio bsico que
recogen las legislaciones, en virtud del cual, la ley penal de cada Estado se aplica a los delitos cometidos dentro de su territorio, cualquiera que fuera la nacionalidad del infractor y de la vctima. Cfr. PUIG PEA, Federico.
Derecho Penal. Tomo I, Ediciones Nauta S.A., Barcelona, 1957, p. 191; en el mismo sentido: CUELLO CALN,
Eugenio. Derecho Penal. Parte general. 9 edicin, Editora Nacional, Mxico D.F., 1968, p. 201.

80

La ley penal y su aplicacin espacial

**
Jurisprudencia
Se imputa al extraditurus haber depuesto al gobierno legalmente constituido y
modificar el rgimen constitucional, en su condicin de Ministro de Relaciones
Exteriores del gobierno del ex Presidente de la Repblica Fujimori Fujimori,
rubricando el Decreto Ley que instauraba el gobierno de facto Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional, habiendo tenido no solo injerencia
en la decisin sino tambin pleno y previo conocimiento de la naturaleza y las
consecuencias jurdicas de los actos perpetrados el 5 de abril de 1992, fecha en
que el referido Fujimori Fujimori propin un autogolpe de Estado, alentando
as la existencia de un gobierno de facto (Extr. N 03-2006-Lima, ww.pj.gob.pe).
2. Principio de personalidad o de nacionalidad
Por este principio se tiene que la ley penal peruana se aplica a ciudadanos nacionales
en el lugar donde se encuentren. El poder penal se aplica a hechos cometidos por
peruanos en el territorio de otros Estados; se aprecia pues, un predominio del inters en
la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisin del delito y la nacionalidad del sujeto
pasivo113. Conforme a lo dispuesto en el numeral 4, del artculo 2 del Cdigo Penal, es
factible hacer una diferencia entre el principio de personalidad activa y pasiva.
El principio de personalidad activa, denominado tambin como principio de
personalidad en sentido estricto, supone que la ley peruana se aplica al nacional que
cometa una infraccin en el extranjero. La aplicacin de este principio exige que el
acusado haya ingresado de cualquier manera al territorio de la Repblica, la infraccin
materia de reproche sea susceptible de extradicin; y que haya doble incriminacin, esto
es, que la conducta delictiva tambin sea punible en el Estado extranjero. Es indiferente
la nacionalidad de la vctima.
Por el contrario, el principio de personalidad pasiva supone que la ley peruana se
aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la
Repblica. Las exigencias para la aplicacin de este principio son las mismas que las
estipuladas para el principio de personalidad activa.
3. Principio universal
Este principio pretende la proteccin de los intereses culturales, de todos los Estados,
resultando indiferente el lugar de comisin y la nacionalidad del autor o la vctima de
la infraccin. Se le confiere al Estado la facultad de sancionar los casos delictivos que
lesionan determinados bienes jurdicos, especialmente los reconocidos por la humanidad,
y que es cometido por cualquier persona y en cualquier pas. El principio de justicia
mundial se extiende en la medida en que la delincuencia se internacionaliza114.

113 Como advierte Cerezo Mir, en la mayor parte de los pases el principio de personalidad rige solo como complemento del de territorialidad; complemento que es necesario porque los Estados por lo general se niegan a
entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo a su soberana.
Cfr. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte general. 6 edicin, Tomo I, Tecnos, Madrid,
2004, p. 249.
114 COBO DEL ROSAL M., Vives Antn T. Derecho Penal. Parte general. 5 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 217.

81

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

El principio del derecho mundial se plasma en las convenciones internacionales en


donde los Estados que la reconocen se unen para proteger, mediante el Derecho Penal,
los bienes jurdicos que interesan a la humanidad, como por ejemplo, los que resultan
vulnerados por los delitos de genocidio y terrorismo.

**
JURISPRUDENCIA
Debe considerarse que la cooperacin judicial internacional implica un
conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomtica o administrativa,
que involucra a dos o ms Estados, y que tiene por finalidad favorecer la no
impunidad de un hecho delictivo (Extr. N 45-2003-Lima, www.pj.gob.pe).
IV. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
De acuerdo con el artculo 4 del Cdigo Penal, los principios real o de defensa y
de personalidad no se aplican cuando la accin penal se encuentre extinguida conforme
a la legislacin nacional o extranjera, esto es, cuando se den los presupuestos para la
aplicacin del artculo 78 del Cdigo Penal, en el caso peruano. Tampoco se aplican
cuando se trata de delitos polticos115 o hechos conexos con ellos y cuando el acusado
haya sido absuelto en pas extranjero, o el condenado haya cumplido la pena, o esta se
hallare prescrita o le hubiere sido remitida.

**
JURISPRUDENCIA
El Tribunal consider que no proceda la judicializacin de los hechos
imputados contra el encausado por no permitirlo la Ley N 24710 que establece:
no ser el extraditado detenido en prisin ni juzgado por crimen diferente del
que haya motivado la extradicin y cometido antes de esta, salvo si, libremente,
lo consintiere, o si el extraditado permanece en libertad en ese Estado, dos
meses despus de la absolucin por el crimen que motiv la extradicin o el
cumplimiento de la pena impuesta (...) (R.Q. N 765-2005-Lima, Data 40 000
G.J.).
V. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO
La aplicacin del principio de territorialidad de la ley penal implica determinar el
lugar en que se ha realizado el delito (loccus comissi delicti). Pues bien, si la accin
y el resultado de una accin delictiva se producen en un mismo lugar de comisin, no
hay dificultad alguna para los efectos de la territorialidad en la aplicacin de la penal;
sin embargo, no sucede lo mismo cuando la conducta tiene lugar en un territorio y el
resultado en otro.
Para lo solucin de este problema, se han planteado tres teoras: la teora de la accin
o de la actividad planteada por Frank, que considera que el lugar es el de actuacin de

115 El Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal de 2004 reemplaza el trmino delito poltico por el de
imputaciones polticas (numeral 2, artculo 4).

82

La ley penal y su aplicacin espacial

la voluntad, donde se da principio a la ejecucin de la conducta; la teora del resultado,


formulada por Von Liszt, que afirma que el lugar de comisin es donde se produce el
resultado, es decir, la lesin al bien jurdico; y, la teora de la ubicuidad, propuesta por
Binding, y aceptada por nuestro Cdigo Penal, que supone que el lugar de comisin es
tanto el de la accin como del resultado tpico116.
As, en el artculo 5 de nuestro Cdigo Penal est previsto que: El lugar de comisin
de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de
actuar, o en el que se producen sus efectos.

**
JURISPRUDENCIA
Desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de
aplicacin el artculo cinco del cdigo penal, que instituye el principio
de ubicuidad: el lugar de comisin del delito es aquel en el cual el autor o
partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar, o en el que se producen
sus efectos; desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mencin
asumiendo una concepcin de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor
decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos
constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un mbito
territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos
posteriores a la consumacin del delito, o tambin que el resultado tpico no
el extra tpico ni otros efectos se produzca en un territorio determinado (R.N.
N 2448-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
VI. EXTRADICIN
En palabras de Pabn Reverend, La extradicin es uno de los puntos en donde se
materializa la teora de la soberana de los Estados117. Pues supone que el reconocimiento
mutuo de los Estados implica no solo su existencia poltica a nivel internacional, sino el
reconocimiento de sus respectivas jurisdicciones; sin embargo, si bien es cierto que cada
Estado es soberano, ello no implica que ellos estn aislados en el mundo, y que sus decisiones
no afecten a los dems; por el contrario lo que se pretende es establecer parmetros que
permitan la convivencia entre Estados y el mantenimiento de la paz mundial. De ah que
el autor aludido seale que, desde el punto de vista del Derecho Internacional se debe
concluir que el fundamento de la extradicin radica en el reconocimiento de la soberana
de los Estados, quienes comparten intereses comunes determinados, como la convivencia
pacfica entre ellos (de manera genrica) y la proteccin de los derechos y libertades de
sus asociados (de manera especfica)118.

116 Vase: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., pp. 192-195.


117 PABN REVEREND, Javier Daro. La entrega en el contexto de la Corte Internacional Hacia un nuevo concepto de extradicin? Editorial Universidad del Rosario. Bogot, 2008, p. 69; asimismo, Hurtado Pozo nos
dice que la extradicin es un acto de ayuda interestatal en asuntos penales, siendo su finalidad el transferir a
una persona, individualmente perseguida o condenada, de la soberana de un Estado a otro. Cfr. HURTADO
POZO. Manual de Derecho Penal. Lima, Ed. Eddili, 1987, p. 260.
118 PABN REVEREND. Ob. cit., p. 73.

83

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
La extradicin es un instrumento internacional de estados, en virtud del cual
mediante un pedido formal, un estado obtiene de otro la entrega de un procesado o
condenado por un delito comn para juzgarlo penalmente o ejecutar la pena que
se le hubiere impuesto, conforme a las normas preexistentes de validez nacional
e internacional, procedimiento que, no obstante ello, se paraliza sin ms trmite
si la persona reclamada consiente en su entrega al Estado requiriente, caso en el
cual el estado requerido podr entregarla en la brevedad posible (Extr. N 452005-Lima, www.pj.gob.pe).
De ah, que a decir de Quintero Olivares, la extradicin tambin tiene una naturaleza
poltica, ya que se entronca con el inters poltico. En dicho contexto, le corresponde
al Estado requerido valorar si la extradicin es, adems de jurdicamente posible,
polticamente conveniente119.
Por otro lado, ya en el contexto procesal, en nuestro sistema jurdico la extradicin
constituye el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por
un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel que es competente
para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente120. Con
lo cual se pretende satisfacer uno de los principios bsicos que rige en todo Estado de
Derecho, esto es: nadie puede ser juzgado en ausencia.

**
JURISPRUDENCIA
Es garanta jurisdiccional en el estado peruano, el de no ser condenado en
ausencia, por lo que es imprescindible la presencia del justiciable (Ext. N 362003-Callao, www.pj.gob.pe).
De los actuados que forman el presente cuaderno de extradicin pasiva, se advierte
que el extraditable est requerido a efectos que cumpla la sentencia emitida
por el juez tribunal de Ulsan-Corea, en el proceso que se sigue por los delitos
de fraude, falsificacin de valores mobiliario, aplicacin de valores mobiliarios
falsificados y violacin de la ley de represin contra cheques protestados; sin
embargo, si bien se ha solicitado la extradicin del ciudadano coreano, tambin
es evidente que se atenta el principio del debido proceso, derecho fundamental
que rene todo proceso judicial, principio citado que comprende, el derecho al
juez natural, derecho de defensa, presuncin de inocencia, el no ser juzgado en

119 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal, Parte general. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999,
p. 190; comparten este punto de vista Gimeno Sendra, Conde-Pumpido Tourn y Garber Llobregat cuando
sealan que consideran a la extradicin como una institucin mixta, con una connotacin jurdica y otra poltica,
la cual, a su vez, en el plano estrictamente jurdico, tambin es hbrida, al pertenecer y estar influida por tres
disciplinas jurdicas distintas: el Derecho Internacional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Es por eso,
desde el punto de vista internacional, un acto de relacin entre dos Estados que genera derechos y obligaciones mutuas. Procesalmente se trata de un elemental acto de asistencia judicial. Penalmente, no es ms que
el reconocimiento de la extraterritorialidad de la ley de un pas en el ejercicio legtimo de su ius puniendi. Cfr.
GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido, y GARBER LLOBREGAT, Jos. Los
Procesos Penales. Tomo 6, Ed. Bosh, Barcelona, 2000, p. 834.
120 El numeral 1 del artculo 513 del CPP de 2004, seala: La persona procesada, acusada o condenada como
autor o partcipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la
sancin penal que le haya sido impuesta como acusada presente.

84

La ley penal y su aplicacin espacial

ausencia, in dubio pro reo; pues de manera contraria a lo estipulado en nuestra


Constitucin Poltica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
del cual el Per y Corea son suscriptores, se advierte del estudio de autos que
el extraditable ha sido condenado en ausencia por el tribunal de Ulsan-Corea
atentndose el principio descrito en el prrafo precedente consagrado en el
inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, que hace mencin
que la persona debe haber sido juzgada de manera presente lo que no ocurre con
el extraditurus (Extr. N 01-2005-Callao, www.pj.gob.pe).
En la extradicin participan tres sujetos: el Estado que exige la entrega de la persona
acusada o condenada por un delito cometido dentro de su soberana, es decir, el Estado
requiriente o solicitante; el Estado al que se le pide o exige la entrega de dicho sujeto, ya
que se encuentra dentro de su territorio, esto es, el Estado requerido; y el extraditurus que
viene a ser la persona exigida para su entrega por el Estado requiriente.

**
Jurisprudencia
La extradicin es una institucin internacional mediante la cual un estado
solicita a otro, la entrega de una persona procesada, acusada o condenada
(autor, cmplice o encubridor) por un delito comn para juzgarlo penalmente
o ejecutar la pena que se le hubiera impuesto (Extr. N 43-2005-Lima, www.
pj.gob.pe).
En nuestro ordenamiento encontramos la Ley N 24710, que rige los procesos de
extradicin; sin embargo, el NCPP de 2004 le dedica la seccin II del Libro Stimo, a
cargo de la cooperacin Judicial Internacional.
1. Clases de extradicin
Se contemplan dos tipos de extradicin: la extradicin activa, referida al Estado que
lo solicita (numeral 1, del artculo 525, del NCPP.); esto es, cuando el Estado requiriente
solicitante pide formalmente la entrega del extraditurus al Estado requerido.

**
JURISPRUDENCIA
Mediante oficio, la Oficina Central Nacional - Interpol Lima, pone en
conocimiento de la Corte Superior de Justicia del Callao, la detencin de una
ciudadana colombiana realizada en la ciudad de Madrid - Espaa; contra
quien se sigue proceso penal por el delito contra la salud pblica trfico
ilcito de drogas en agravio del Estado. De la revisin de los actuados que
forman el presente cuaderno, se advierte que se abri instruccin con mandato
de detencin, imputndose a la mencionada extraditurus ser cabecilla de una
organizacin internacional dedicada a la comercializacin de clorhidrato de
cocana, que ha venido efectuando operaciones desde Espaa, contando con
un grupo de personas de distintas nacionalidades, dedicados a introducir dicha
sustancia txica a ese pas, para posteriormente distribuirlos a otros pases
de Europa, utilizando la modalidad de importacin de productos perecibles
procedentes de Chile, Per y Ecuador, a travs de empresas constituidas y de
fachada. Pues bien, efectuadas las investigaciones correspondientes, se curs

85

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la orden de captura internacional de la extraditurus, debido al mandato de


detencin que pesa en su contra, y estando a la fecha de los hechos, es de advertir
que la accin penal no ha prescrito segn lo establecido por los artculos 80 y
83 del Cdigo Penal, y en la medida que es garanta jurisdiccional en el Estado
peruano no ser condenado en ausencia conforme a lo dispuesto por el inciso
12 del artculo 139 de la Constitucin Poltica; por lo que, es imprescindible la
presencia de la justiciable. Asimismo, se tiene que en el aspecto formal, la citada
extraditurus se encuentra debidamente identificada conforme a las generales de
ley consignadas en la nota informativa de lo que hace indubitable que se trata de
la persona requerida (Extr. N 78-2003-Callao, www.pj.gob.pe).
Por su parte, la extradicin pasiva, hace referencia a la extradicin que es concedida por
un Estado a solicitud de otro (numeral 1, del artculo 516, del NCPP). Bajo este supuesto,
el Estado requerido o extraditable entrega al extraditurus al Estado que lo haya pedido, en
estricta aplicacin de las formalidades establecidas por la norma correspondiente. En este
caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o
mero transente en el territorio del Estado requerido.

**
JURISPRUDENCIA
Se tiene la solicitud de extradicin pasiva formulada por la Repblica de
Italia y tramitado por la embajada del mismo pas, de un ciudadano italiano;
y considerando que, los cargos incriminados contra el ciudadano italiano
estriban en: i) haber falsificado un carnet de identidad y un pasaporte italiano,
as como adulter los timbres de las del Ayuntamiento de Paolo Belsito y de
la Jefatura de Npoles; y, ii) haber tenido ilegalmente, recibido, transportado
y pasado en trnsito a la ciudad de Atenas, la cantidad de ciento tres kilos de
estupefacientes tipo cocana con el fin de venta. Asimismo, se tiene que lo antes
expuesto se encuentra sustentado en la sentencia emitida por el Tribunal de
Apelacin de Gnova, que condena al extraditable por delito de falsificacin de
sigilos pblicos, y la sentencia emitida por el Tribunal de Apelacin de Lecce,
que lo conden por delito de posesin ilegal de estupefacientes tipo cocana.
En este sentido, las autoridades de la Repblica de Italia han cumplido con
adjuntar las citadas sentencias debidamente legalizadas, y traducidas. Como se
puede advertir, los delitos objeto de incriminacin fe pblica y trfico ilcito de
drogas estn conminados con una pena privativa de libertad superior a un ao,
de naturaleza comn, no poltico, la accin penal no ha prescrito, la legislacin
procesal es la comn y ha sido juzgado por rganos jurisdiccionales ordinarios,
por estos hechos no se ha dictado derecho de gracia alguno; asimismo, en el
cuaderno de extradicin se ha incorporado la legislacin penal italiana, y la
identificacin del imputado. Por consiguiente, se han cumplido las exigencias
materiales y formales que contiene el tratado de extradicin celebrado entre
la Repblica del Per e Italia, y el procedimiento interno previsto en el nuevo
Cdigo Procesal Penal (Extr. N 20-2007-Lima, www.pj.gob.pe).

86

La ley penal y su aplicacin espacial

2. Fuentes
La extradicin se rige por los principios del Derecho Internacional, limitados por
los principios fundamentales del Derecho Penal121. Nuestro sistema jurdico acepta
como fuentes de la extradicin los Tratados, ya sean bilaterales o multilaterales; y de
manera complementaria, en lo no previsto en los tratados, las normas internas, esto es, la
Constitucin (artculo 109), y de manera especfica, por la LeyN 24710; sin embargo,
con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004 el contenido de esta ley ha
sido desarrollado con mayor precisin en el Libro stimo, seccin II del referido Cdigo.

**
Jurisprudencia
El derecho extradicional aplicable entre las Repblicas de Per y Colombia est
regulado por el acuerdo sobre extradicin suscrito el 18 de junio de 1911; el
delito objeto de persecucin se perpetr en el Per y tuvo como destino pases
distintos de Colombia; el cuaderno de extradicin incorpora copia certificada
de la prueba bsica que acredita la realidad de la infraccin y la necesidad de su
enjuiciamiento en el Per, as como de las resoluciones de detencin, indicndose
asimismo las fechas del delito, el lugar de comisin; que el delito en cuestin
no est conminado con pena de muerte; si bien el acuerdo sobre extradicin
no incorpora el delito de trfico ilcito de drogas como delito extraditable, se
invoca al efecto la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias sicotrpicas a la que estn vinculados Per y
Colombia, cuyo artculo 6 prev la extradicin por hechos compatibles con los
que son materia de este requerimiento (prrafo 1) y considera que cada uno de
los delitos a los que se aplica el presente artculo se considerar incluido entre
los delitos que den lugar a extradicin en todo tratado de extradicin vigente
entre las partes, las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de
extradicin en todo tratado de extradicin que concierten entre s (Extr. N 252004-Lima, www.pj.gob.pe).
Como advierte Villavicencio, en la actualidad, la mayora de los Estados estn
entrelazados por tratados pero no existe, hasta el momento, un tratado universal de
extradicin122.
Nuestro pas mantiene tratados bilaterales sobre extradicin con diferentes pases,
y en ausencia de tratado, nuestra legislacin reconoce la extradicin por reciprocidad,
siempre que la Fiscala de la Nacin y el Ministerio de Relaciones Exteriores informe al
121 Al respecto Valle-Riestra nos dice que los principios informativos de la extradicin son:

a) Legalidad;

b) Especialidad;

c) Doble incriminacin;

d) Inextraditabilidad por delitos polticos;

e) Extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos subditos;

f) Gravedad de la infraccin;

g) Exclusin de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;

h) No aplicacin de la pena de muerte;

i) Inextraditibilidad por faltas o de minima non curat pretor.
Cfr. VALLE-RIESTRA, Javier. Extradicin. En: La Constitucin comentada. Tomo I, p. 647.
122 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 201.

87

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Per y en los que
ha sido aceptado por el pas extranjero involucrado en el procedimiento de extradicin,
as como los casos en que el pas extranjero ha hecho lo propio y el Per le hubiere dado
curso y aceptado, conforme al numeral 2 del artculo 513, del NCPP. La reciprocidad se
constituye as en una fuente supletoria que a falta de un tratado o convenio internacional
y en caso sea procedente la solicitud de extradicin, fomenta la reciprocidad entre los
Estados para casos anlogos, con el sometimiento a los principios y a las prcticas del
Derecho Internacional y segn las condiciones de la entrega123.

**
JURISPRUDENCIA
Se invoca el principio de reciprocidad, que regula las relaciones del derecho
internacional ante la ausencia de tratado especfico (Extr. N 60-2004-Cusco,
www.pj.gob.pe).
Si bien es cierto, entre el Per y la Repblica de Alemania no existe tratado
de extradicin alguno, no obstante ello, procede solicitarse su extradicin
invocando el principio de reciprocidad; asimismo, resulta de aplicacin
la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas, aprobada por la Conferencia en su sexta sesin plenaria,
celebrada el 19 de diciembre de 1988 y firmada en Viena el 20 de diciembre del
mismo ao, aprobada por el gobierno Peruano mediante Resolucin Legislativa
N 25352 del 22 de noviembre de 1991, vigente desde el 15 de abril de 1992 (Ext.
N 36-2003-Callao, www.pj.gob.pe).
3. Requisitos o principios de la extradicin
Para que una demanda de extradicin sea admitida, en primer lugar se tiene que
cumplir con cada uno de los requisitos de la demanda, estipulados en el artculo 518 del
NCPP, o los que pudiera exigir la Ley N 24710; y en segundo lugar, el plazo establecido
para la presentacin de esta. Lo contrario supondra su rechazo, o en el mejor de los casos
se solicitar su correccin, segn lo estipulado en el inciso 3 del Cdigo aludido.

**
JURISPRUDENCIA

En la Legislacin Nacional, los procedimientos en materia de extradicin se


rigen por la Ley24710, referidos al comportamiento judicial gubernamental en
materia de extradicin pasiva. De la revisin del presente proceso se advierte
que el pedido formal de extradicin se ha producido despus de haberse vencido
con exceso el trmino sealado en el artculo 20 de la citada Ley, luego de
formulada mediante requisitoria, la que no ha sido renovada; por lo tanto no se
ha dado cumplimiento con lo dispuesto en el artculo 25 de la citada Ley, el cual
es un requisito esencial para la admisin de la solicitud de extradicin (Extr.
N 7055-97-2003, Data 40 000 G.J.).

123 Al respecto, Huapaya Olivares en atencin a la exposicin de motivos del proyecto de Ley Orgnica de Cooperacin Jurdica Internacional en Materia Penal de Espaa, seala que: El principio de reciprocidad, expresin
del principio de igualdad soberana de los Estados, es una fuente de cooperacin internacional, pero no puede
ejercerse sino con referencia a un marco normativo que la posibilita y acondiciona. Cfr. HUAPAYA OLIVARES,
Alberto. La extradicin. Grfica Horizonte, Lima, 2000, p. 48.

88

La ley penal y su aplicacin espacial

Ahora bien, aun cuando se cumplan con todas las formalidades establecidas por ley,
la extradicin no puede ser practicada de manera arbitraria; por eso, existen requisitos o
principios que vienen a constituir una serie de garantas, las que tiene que ser respetadas
a fin de proteger los fundamentales del extraditado y los intereses nacionales del Estado
requerido.
3.1. En relacin con el sujeto
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 3, dispone que la ley penal peruana podr aplicarse
cuando solicitada la extradicin, no se entregue al agente a la autoridad competente de un
Estado extranjero. Este es el principio de administracin de justicia por representacin.
Asimismo, se tiene que en virtud del in dubio pro extraditurus, ante un conflicto de
ejecutorias que declaren la procedencia de la extradicin o no, procede la que sea ms
favorable para el extraditado.

**
JURISPRUDENCIA
Al existir implicancia entre una ejecutoria que declara la procedencia de
la extradicin con otra que declar prescrita la accin penal respecto del
extraditurus, frente a este aparente conflicto de resoluciones, prima la que ms
favorece al reo; siendo por lo mismo inejecutable la que declare la procedencia
de la extradicin (Exp. N 03-1984-Lima, Banco de J. G.J.).
3.2. En funcin del delito imputado
Para que proceda la extradicin, el delito debe estar comprendido de manera expresa
en el tratado o en el derecho interno de cada pas.

**
Jurisprudencia
Siendo de aplicacin adems el principio de legalidad, consistente en que
los delitos materia de extradicin deben estar contemplados en un tratado de
extradicin celebrado por el pas requeriente como por el pas requerido (Extr.
N 45-2003-Lima, www.pj.gob.pe).
Aqu, es necesario desarrollar el principio de doble incriminacin o de identidad
normativa, en virtud del cual se exige que la conducta sea delito tanto en el Estado
requiriente como en el Estado requerido.

**
JURISPRUDENCIA
La extradicin se fundamenta en los siguientes principios: a principio de legalidad
(nulla raditio sine lege); de acuerdo con la legislacin nacional y tratados
internacionales, los delitos materia de extradicin deben estar contemplados en
un tratado de extradicin celebrado por el pas requeriente como por el pas
requeriente como por el pas requerido; b) principio de la doble incriminacin
o principio de identidad de la norma, este principio exige que el hecho
imputado al extraditurus, se considerado delito, tanto en la legislacin del pas
requiriente como del pas requerido (Extr. N 43-2005-Lima, www.pj.gob.pe).

89

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En aplicacin del principio de doble incriminacin o identidad normativa,


se debe tener en cuenta que la extradicin promovida se haya previsto
tipolgicamente en el ordenamiento penal sustantivo antes glosado, as como
en el artculo 293 del Cdigo Penal argentino del pas requerido, al amparo del
principio del derecho internacional de reciprocidad que consagra el artculo
21 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo, y el artculo 37
de la Constitucin Poltica del Estado (Extr. N 27-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
Conforme al inciso f., numeral 2, del artculo 517 del NCPP, se excluye la extradicin
por delitos perseguibles a instancia de parte y las faltas; y de acuerdo con el inciso e),
tambin se excluye por delitos exclusivamente militares, contra la religin, poltico o
conexo con l, de prensa o de opinin.

**
JURISPRUDENCIA

Se tiene que no obra en el presente cuaderno, resolucin que acredite que la


citada extraditurus haya sido absuelta, indultada o amnistiada por el delito
materia de extradicin, el mismo que es un ilcito comn, no es poltico o conexo
y an no ha prescrito, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 80 y
83 del cdigo sustantivo, por lo que la accin penal del Estado peruano an no
se ha extinguido; en consecuencia, de conformidad con lo establecido por el
artculo 37 de la Constitucin Poltica del Per (Extr. N 27-2005-Lima, www.
pj.gob.pe).
Asimismo, es de mencionar que el numeral 1 del artculo 520 del NCPP recoge el
principio de especialidad; que se dirige a la proteccin al extraditado, en la medida que
establece que el Estado requiriente no puede juzgar por infraccin diferente de la que haya
motivado la extradicin y cometido antes de este. En suma, mediante la institucionalizacin
del principio de especialidad, lo que busca es resguardar la congruencia que debe existir
entre la solicitud que efecte el Estado requerido, y la materializacin que se haga de esta
una vez se haya extraditado al individuo124.

**
JURISPRUDENCIA
En caso de concederse la extradicin, se juzgar al extraditable ante los
tribunales competentes del pas y con arreglo a las reglas del debido proceso,
correspondiendo al Estado peruano el compromiso que el extraditurus no ser
juzgado por crimen diferente del que motiva la presente extradicin, y en caso
de existir procesos diferentes, se presentarn los respectivos pedidos (Ext. Exp.
N 14-2007-Callao, www.pj.gob.pe).
De ser el caso que el extraditado haya cometido un delito por el cual no ha sido
solicitada su extradicin y amerita a ello, esto da paso a la interposicin de una demanda
ampliatoria de extradicin.

124 PABN REVEREND. Ob. cit., p. 95.

90

La ley penal y su aplicacin espacial

**
JURISPRUDENCIA
Conforme se desprende de los actuados, el procesado fue extraditado, entre
otros, por los delitos de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio y
encubrimiento real; as, estando a que el referido encausado se encuentra a la
fecha en territorio peruano, siendo procesado por los hechos que dieron mrito
a la extradicin primigenia; y, existiendo nuevas evidencia que lo vinculan con
la comisin del delito de colusin, resulta necesario acudir a la asistencia
judicial internacional, va ampliacin de extradicin activa, correspondiendo
a las autoridades judiciales de Estados Unidos de Amrica, autorizar que el
referido extraditurus sea encausado por nuevos hechos (Extr. N 57-2003-Lima,
Data 40 000, G.J.).
3.3. En funcin de las penas
De acuerdo al inciso c), del numeral 2, del artculo 517 del NCPP, no es admisible la
extradicin cuando hubiere transcurrido el trmino de la prescripcin de la pena.

**
JURISPRUDENCIA
Se imputa al extraditurus haber transportado carbonato de sodio con fines
de elaboracin de pasta bsica de cocana, insumo que fue decomisado en
un mnibus interprovincial por efectivos policiales, el 9 de febrero de 1988;
asimismo, se tiene que la conducta atribuida al extraditurus se enmarc dentro
de los parmetros del inciso 2 del artculo 155 del Decreto Ley N 22095, que
la sancionaba con pena de penitenciara no mayor de quince aos ni menor de
diez aos; luego, con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, dicha
conducta se tipific en el artculo 296, que la conmin con pena privativa de
la libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. Sin embargo, con la
modificacin incorporada por la Ley N 28002, la conducta de comercializacin
de materias primas o insumos destinados a la elaboracin ilegal de drogas se
reprime en la actualidad con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos. Ahora bien, el inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado, as como el artculo 6 del Cdigo Penal, prev la aplicacin
de la ley ms favorable al reo como un derecho fundamental de todo ciudadano,
cuando se observa un conflicto de leyes en el tiempo; que, en tal virtud, de la
tres normas penales antes citadas es la modificada por la Ley N 28002 la que
resulta ser ms favorable al procesado; asimismo, se tiene que las reglas de
prescripcin aplicables al presente caso por ser ms favorable al procesado,
resultan ser las previstas en el Cdigo Penal vigente con lo cual, al amparo de los
artculos 80 y 83, el plazo de prescripcin extraordinaria para el delito atribuido
al extraditurus es de quince aos. En consecuencia, determinada la norma penal
aplicable al caso de autos, y atendiendo a que han transcurrido ms de dieciocho
aos luego de la comisin de los hechos, sobrepasando en exceso el plazo de
prescripcin previsto en la ley (sic). En ese sentido, se tiene que el artculo 6 de la
Ley N 24710, vigente cuando se inst el procedimiento de extradicin, establece
los supuestos de inadmisibilidad de la solicitud de extradicin, entre los que se

91

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

encuentra la extincin de la accin penal por prescripcin, como ocurre en el


presente caso, motivo por el cual corresponde actuar conforme a lo dispuesto en
la norma precitada (Extr. N 04-2006-Lima , www.pj.gob.pe).
Tampoco se concede la extradicin cuando la pena conminada al delito fuese igual
o inferior a un ao de privacin de libertad, conforme al numeral 1 del artculo 517 del
NCPP (principio de no extradicin por infraccin de poca gravedad).
Por otra lado, como reza el inciso d) numeral 3 del artculo 517 del NCPP, concedida
la extradicin, el Estado solicitante debe comprometerse a la no aplicacin de la pena de
muerte (principio de la conmutacin o de la prohibicin de la pena de muerte).
4. Formas especiales de extradicin
Conforme a lo regulado por los tratados de Derecho interno, la extradicin puede
adquirir particularidades en funcin de diversas circunstancias relativas a sus efectos
posteriores, a la posicin del sujeto ante el pedido extradicional, al momento de la
entrega, a la presencia de varias solicitudes de extradicin o a la calidad del requirente
que promueve la extradicin. Para cada uno de estos supuestos, se aplica todo lo descrito
anteriormente sobre lo que podemos denominar extradicin ordinaria.
4.1. La extradicin condicionada o restringida
Bsicamente, se considera que una extradicin es condicionada o restringida cuando
en su concesin se limita al Estado requirente a no aplicar determinadas penas como la
pena de muerte o la de cadena perpetua.
4.2. La extradicin anticipada o abreviada
Esta modalidad de extradicin supone la conformidad o allanamiento que el
extraditable hace ante las autoridades judiciales del pas requerido, al tomar conocimiento
de la pretensin extradicional del Estado requirente. Por lo que el rgano competente
resuelve sin ms trmite la procedencia de la entrega.

**
Jurisprudencia
De los actuados que forman el presente cuaderno, que mediante Nota
Diplomtica N 445, la embajada de Estados Unidos de Amrica solicit la
extradicin del ciudadano peruano a fin de ser procesado judicialmente por
los delitos de secuestro, robo, asalto tenencia ilegal de armas, pedido que es
admitido disponindose la detencin preventiva del extraditurus; siendo que
en el acta de audiencia pblica se observa que el extraditurus se ha acogido
voluntariamente al pedido de los Estados Unidos de Amrica, es decir, se ha
sometido al procedimiento de entrega simplificada, ante lo cual, mediante
informe, el juez penal da cuenta de este acogimiento voluntario. Y atendiendo
a que no obra en el presente cuaderno, resolucin alguna por la cual el
extraditurus haya sido absuelto, indultado o amnistiado por el delito materia
de extradicin, asimismo se le imputa un delito comn y no delitos polticos o
conexos, y el ilcito penal imputado an no ha prescrito, tal como lo dispone
los numerales ochenta y ochenta y tres del cdigo sustantivo, por lo que la
accin penal del Estado peruano an no se ha extinguido. En consecuencia, de

92

La ley penal y su aplicacin espacial

conformidad con lo establecido por el artculo 37 de la Constitucin Poltica del


Per y estando a la facultad conferida por el articulo 34, inciso 5, del TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; dictaminaron porque se declare procedente la
solicitud de extradicin pasiva peticionada por los Estados Unidos de Amrica
del procesado, quien se encuentra detenido en territorio peruano, por los delitos
de secuestro, robo, asalto y tenencia ilegal de armas (Extr. N 45-2005-Lima,
www.pj.gob.pe).
4.3. La extradicin diferida o temporal
Bajo esta modalidad de extradicin encontramos, por un lado, los conflictos generados
por la pluralidad de solicitudes extradicionales dirigidas contra una misma persona o
por el mismo delito, pero emitidas por distintos pases (concurrencia de solicitudes
extradicionales); y por otro lado, aquellos producidos con la jurisdiccin penal interna
del pas requerido, cuando el extraditable se encuentra sometido a un proceso penal en
trmite o ha sido condenado a pena privativa de libertad en ejecucin.
Para dar solucin al primer supuesto, los tratados y normas internas definen
criterios de prioridad que el Estado requerido debe seguir para decidir a qu Estado
requirente concede la extradicin. Estos criterios de prelacin suelen tomar en cuenta
la preexistencia de un tratado de extradicin, la gravedad de los delitos que sustentan
los pedidos, la oportunidad de la presentacin de las solicitudes o la nacionalidad de la
persona reclamada.
Ahora bien, para dar solucin al problema que presenta el segundo supuesto, esto
es, la extradicin diferida o posterior, es prctica frecuente que en los convenios sobre
extradicin se otorguen prioridad y privilegio a la justicia penal del pas requerido.

**
Jurisprudencia
El segundo prrafo del artculo 10 del vigente tratado de extradicin celebrado
entre el Per y los Estados Unidos de Norteamrica, autoriza al pas requirente
pedir, en los marcos de la solicitud de extradicin, que de concederse la
extradicin, en forma excepcional, se proceda a la entrega temporal de los
encausados a fin de que sean enjuiciados en ese pas, a cuyo efecto se tomaran
todas las precauciones del caso asegurando que permanezcan en custodia
mientras se encuentran en los Estados Unidos de Norteamrica, de suerte
que dicho pas devolvera a estos, luego de concluidos los juicios que se siga
contra ellos. As, el tratado de extradicin sub jdice permite tanto aplazar el
proceso de extradicin o aplazar la entrega de una persona procesada o que
est cumpliendo condena en el estado requerido, cuanto, excepcionalmente,
entregarla temporalmente exclusivamente para fines del desarrollo del
procedimiento penal, a cuya culminacin deber ser devuelta con arreglo a
las condiciones establecidas entre ambos estados; que en la medida en que
los cargos incoados en el Per contra los reclamados son graves y, de dictarse
una sentencia condenatoria en su contra, las penas seran ciertamente de
consideracin, resulta conveniente, a efectos de garantizar un juicio justo
y equitativo, que este se lleve a cabo en un plazo razonable, de suerte que
culminado el proceso en el Per con sentencia condenatoria firme se disponga

93

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la entrega temporal de estos al pas requirente; y, de ser absolutoria, se ordene


la entrega inmediata y sin condiciones de los reclamados (Extr. N 24-2004Lima, www.pj.gob.pe).
Finalmente, por excepcin se puede habilitar una entrega temporal al Estado
requirente del extraditable, aun cuando este tenga un proceso o pena pendientes en el
pas requerido. Esto importa que el Estado requirente debe retornar al extraditado al
Estado requerido, luego de la conclusin del proceso penal incoado a aquel, por lo que se
suspenden los efectos de la sentencia condenatoria que se le impuso.
4.4. La reextradicin
Esta modalidad extradicional ocurre cuando el Estado que requiri y obtuvo la
extradicin de una persona es, a su vez, requerido luego por otro Estado para que la
extradite. As, el Estado inicialmente requerido se convierte en Estado requerido.
Como se puede advertir, no se trata del mismo procedimiento extradicional o de una
secuela o complemento de la primera accin extradictoria, sino de una nueva solicitud y
procedimiento de extradicin.
VII. ENTREGA
En realidad no es una forma especial de extradicin, sino un procedimiento anlogo
al extradicional, pero que tiene como actor requirente a la Corte Penal Internacional. Es
decir, en este procedimiento la relacin no se da entre Estados, sino entre la instancia de
justicia penal supranacional constituida por el Estatuto de Roma y los estados signatarios
de este.
A diferencia de la extradicin, que en cierto sentido es un acto discrecional, la entrega
de una persona a la Corte penal internacional por un Estado parte es siempre obligatoria, tal
como lo establece el artculo 89.1 del Estatuto de Roma. Asimismo, los principios de doble
incriminacin, especialidad y reciprocidad simplemente no son aplicables en el contexto
de la entrega, en la medida que el articulado del Estatuto de Roma no lo permite125.
VIII. ASILO
El asilo es una institucin jurdica internacional de proteccin que un determinado
Estado concede a una persona que es objeto de persecucin por razones polticas e
ideolgicas. Viene a ser la contrafigura de la extradicin126, ya que la proteccin del
Estado asilante se plasmar con la denegacin de extradicin, que solicita el Estado que
persigue al delincuente poltico.
La doctrina acepta la existencia de tres clases de asilo: religiosos o eclesistico,
territorial o de refugio, y diplomtico o poltico. El asilo religioso, a pesar de sus
antecedentes histricos, ha entrado en desuso; el asilo territorial viene a ser la proteccin
que el Estado otorga al perseguido poltico dentro de su territorio, y, el asilo diplomtico,
el que se otorga en sede diplomtica a una persona perseguida poltica.

125 Cfr. PABN REVERAND. Ob. cit., p. 233 y ss.


126 En palabras de Valle-Riestra: el asilo poltico encuentra como correlato, como factor perturbatorio, a la extradicin. VALLE-RIESTRA. Ob. cit., p. 645.

94

SEGUNDA PARTE

Jurisprudencia
procesal penal
de carcter
constitucional

CAPTULO

Derecho a la inviolabilidad del


domicilio y su restriccin a
travs del allanamiento

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES
El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los
presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la
relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y
sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que
convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento, y
es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad
todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto
una moralidad como una juridicidad bsica127.
Pues bien, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma
moral, sirven para designar los derechos humanos positivizados a
nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual
en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales128.
Por otro lado, y en cuanto al contenido de los derechos
fundamentales, Manuel Medina Guerrero, seala que: en cuanto
integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra
distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante
ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de
proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y,
de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el
legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido,
un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos
concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato
genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales129.
En ese sentido, todo mbito constitucionalmente protegido de
un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su

127 Cfr. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general.


Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37
128 Cfr. PREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
4 edicin, Tecnos, Madrid, 1991, p. 31.
129 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.

97

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en la
medida que el contenido esencial se mantenga inclume.

**
Jurisprudencia
El diseo de un Estado de Derecho Democrtico, implica que las limitaciones
no solo al ius puniendi del Estado, sino a toda su capacidad sancionadora en
general, y a los procedimientos que se aplican para dicho fin, se ven reforzadas
por la plena vigencia que en ellos debe imperar de los derechos fundamentales,
toda vez que la concepcin que en dicho medio se tiene de tales procedimientos,
es que el estado no es quien otorga los derechos fundamentales, sino quien
debe crear las condiciones de su realizacin. Dentro de este razonamiento
normativo, se debe tener en cuenta que el orden jurdico de un Estado debe
estar orientado a garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos,
debiendo su actuar ser consecuente con el mismo, evitando, en consecuencia,
cualquier interpretacin que implique limitacin de los derechos o restriccin
de las garantas que a ellos les asiste. Estando a lo glosado, resulta de
incuestionable importancia comprender que la propuesta formal de someter a
un individuo a proceso penal que implica desde ya la posibilidad de disponer
medidas de coercin en su contra tiene necesariamente que contar con el
cumplimiento de ciertos requisitos, que para el caso, constituirn garantas
de primer orden hacia el individuo; en tal sentido, en el mbito universal de
los Derechos Humanos, el documento ms representativo, lo constituye la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (3725-2005-Lima, Anales
Judiciales, Tomo XCIV, p. 170).
Al respecto, la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales
no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems
derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido
esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de
los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico
de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el
principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos
los derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites
que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad130; por lo que, en la
ponderacin que resulte necesaria; a efectos de determinar la validez de tales lmites,
cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de
la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal cometido es optimizar la
fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido
por parte de un derecho fundamental y, ms especficamente, el contenido esencial de

130 Cfr. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1997, p. 117.

98

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto
es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin.
Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental.
En ese sentido, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones
y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental131.
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las
normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la
Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de
derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones.
Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al
amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o
entidad132.
Tal como refiere el mismo Bernal Pulido: Las posiciones de derecho fundamental
son relaciones jurdicas que (...) presentan una estructura tridica, compuesta por un sujeto
activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental
es siempre una conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto
pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo
tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo133.
En suma, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos
fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana
ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamente
de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.
II. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: SU RECONOCIMIENTO EN
LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
La jerarqua y el grado de proteccin que rodean al derecho a la inviolabilidad
del domicilio nacen de la supremaca y fuerza normativa de la Constitucin, como
documento que declara el reconocimiento del citado derecho. As, nuestra Constitucin
Poltica vigente, en su artculo 2.9, prohbe la entrada o registro de un domicilio sin el
consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en casos de flagrante delito, peligro
inminente de la perpetracin de un delito o por razones de sanidad o grave riesgo. De
igual forma, este derecho fundamental est reconocido tambin en los artculos 12 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Polticos.

131 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76.
132 Cfr. Tribunal Constitucional del Per. STC N 1417-2005-aa/TC, fundamento jurdico 24.
133 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 80.

99

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
El derecho fundamental del respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad
del domicilio se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, ratificado por nuestro pas con
Resolucin Legislativa N 13282 del 9 de diciembre de 1959, en su artculo 12;
as como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su
artculo noveno; y en nuestra norma fundamental en el artculo segundo, acpite
noveno, que dispone la Inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin (Exp. N 4276-1998-A-Lima, C.Sup. Data 40 000, G.J.).
En esa inteligencia, la proteccin del mencionado derecho surge a raz de su
reconocimiento constitucional y por extensin, a la supremaca y fuerza normativa
que presenta la Carta Magna y que hemos hecho referencia en los prrafos anteriores.
Finalmente, estructuraremos el presente estudio de la manera siguiente:
-

Concepto de domicilio

Diligencia de entrada y registro en un domicilio (allanamiento)

Otros supuestos de entrada legtima a un domicilio


A continuacin, desarrollaremos cada uno de estos tpicos.

III. CONCEPTO DE DOMICILIO


Los artculos 33 al 38 del Cdigo Civil establecen una serie de definiciones y reglas en
torno al domicilio. As, el artculo 33 del citado cuerpo de leyes precisa que el domicilio
se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que el concepto civilista de
domicilio no es aplicable al mbito constitucional. En este sentido, el mximo intrprete
de la Constitucin ha indicado que la definicin constitucional de domicilio no puede
ser entendida en los mismos trminos que el Cdigo Civil ha regulado esta institucin.
Como dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el domicilio es entendido como
la morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo
concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o inmvil,
de uso permanente o transitorio. Es decir, la institucin del domicilio en trminos
constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por ejemplo, la habitacin de un
hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesin
debe ser entendida como domicilio (STC N 04085-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Al respecto, Marchal Escalona define el domicilio, desde el punto de vista
constitucional, como todo espacio cerrado al servicio de una persona, en el que en un
momento desarrolla su vida ntima, su privacidad y del que puede excluir a terceros134.

134 Cfr. MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicols. El atestado. Inicio del proceso penal. 3 edicin, Aranzadi,
Madrid, 2001, p. 149.

100

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

Como se puede observar, el concepto de domicilio, en el mbito constitucional, est


vinculado con la nocin de morada y la posibilidad que la persona, en esta, ejerza otros
derechos constitucionales conexos y excluya la intromisin de terceros. Es decir, es una
visin amplia135, donde el domicilio es aquel espacio en el cual un individuo vive sin estar
sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima.
As, para los juristas espaoles Queralt y Jimnez Quintana, el domicilio es el espacio
fsico constante, separado por voluntad de su morador del resto del espacio fsico y en
el que dicha persona vive sin estar sujeta necesariamente a los usos y convenciones
sociales; siendo sus notas esenciales: a) lugar separado del exterior de forma inequvoca
y, b) al mismo tiempo es el lugar donde la persona puede actuar sin intromisin alguna,
mientras sus vivencias no trasciendan perjudicialmente al exterior, es lo que se llama la
intimidad136.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia N 04085-2008-PHC/TC, ha
precisado lo siguiente:
En ese sentido, tambin cabe sealar que coadyuvan a la configuracin del citado
domicilio constitucional algunos elementos, a saber:
i) El elemento fsico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar
sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad ms ntima.
ii) El elemento psicolgico: Supone la intencin personal de habitar un lugar como
morada, sea de manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho
lugar no rena las condiciones mnimas para ello. Segn la concepcin del
domicilio constitucional se exige habitacin, pero no necesariamente esta debe estar
caracterizada por la continuidad.
iii) El elemento autoprotector: Est referido a la exclusin de terceros del lugar destinado
a la morada.
De la anterior cita se desprende que para el Tribunal Constitucional no se requiere
de habitualidad; por lo que, se considera morada: la habitacin de un hotel o pensin,
choza, caseta, tienda de campaa, cueva, etc., siendo indiferente que se permanezca
unas horas o varios das. En esa inteligencia, y como indican Queralt y Jimnez, si el
domicilio es el lugar donde radica la intimidad de la persona, no hay razn para excluir
de tal denominacin a las habitaciones hoteleras y, forzando los hechos, quien no tuviera
domicilio habitual y residiera exclusivamente en hoteles carecera del derecho a la
inviolabilidad del domicilio137.
No obstante, y recurriendo a la jurisprudencia comparada, se ha sealado que no
existe violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando la
ocupacin de la droga se produce como consecuencia de la limpieza de una habitacin,
realizada por la empleada de un hotel, despus de que el acusado hubiese sido expulsado
del establecimiento por formar parte de un grupo que haba provocado un fuerte escndalo,

135 Cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar o lo que es lo mismo,
que sirva de habitculo o de morada.
136 Cfr. QUERALT, Joan Josep / JIMNEZ QUINTANA, Elena. Manual de polica judicial. Ministerio de Justicia,
Madrid, 1987, p. 96.
137 Ibdem, p. 98.

101

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

resaltando que la tutela constitucional a los domicilios ocasionales es plenamente


compatible con la legitimidad de intervenciones como las derivadas de la limpieza de
las habitaciones, tcitamente consentidas porque forman parte del rgimen de ocupacin
habitual de los alojamientos hoteleros138.
Finalmente, y de acuerdo con lo sealado en los prrafos anteriores, no constituyen
domicilio:139
(1) Almacenes, locales comerciales, fbricas y establecimientos pblicos.- As, el
Tribunal Supremo espaol, en sentencia del 24 de setiembre de 1990, ha establecido
que el lugar en que se llev a efecto la diligencia de entrada y registro era un almacn,
es decir, un lugar reputado pblico, por tratarse de lugar cerrado que no constituye
domicilio de un particular, lo cual no puede carecer de importancia a la hora de
valorar la posible trascendencia de las irregularidades cometidas en la prctica de la
correspondiente diligencia, por cuanto la proteccin constitucional de la inviolabilidad
alcanza exclusivamente al domicilio de la personas.
(2) Cabina de un camin.- No existe violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio
por cuanto la cabina de un camin no puede tener la proteccin constitucional
dispensada al domicilio, con independencia de que en ella haya podido dormir
ocasionalmente el imputado, situacin que igualmente puede hacerse y de hecho se
hace en otro tipo de vehculos, como los automviles de turismo.
(3) Casa abandonada.- Siguiendo una vez ms al Tribunal Supremo espaol, en sentencia
del 15 de octubre de 1995, se ha precisado que el piso en que las fuerzas policiales
encontraron herona y cocana no constituye morada de persona alguna, ya que en este,
sin titular bien concretado y determinado, no vive nadie, no existen camas, muebles
y tiles precisos para llevar a cabo vida personal o familiar, como normalmente se
entiende, y se encuentra prcticamente abandonado, utilizndose solamente por la
acusada recurrente para la venta de droga. Por ello no puede considerarse morada de
nadie y no puede extenderse a este la proteccin constitucional, ni serle de aplicacin
las normas procesales garantizadoras de la inviolabilidad domiciliaria.
(4) Celdas de los establecimientos penitenciarios.- Las celdas de los internos situadas
en instituciones penitenciarias son de aquellos edificios o lugares cerrados que
no constituyen domicilio y s edificios pblicos, para entrar en los cuales no es
preciso resolucin judicial mediante auto motivado, sino que basta con observar lo
dispuesto en la Ley de Ejecucin Penal y en los reglamentos existentes en el mbito
penitenciario.
IV. DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN UN DOMICILIO (ALLANAMIENTO)
La diligencia de entrada y registro en un domicilio por mandato judicial, conocida
tambin como allanamiento, es entendida como aquella que, limitando las garantas de
libertad individual respecto de los lugares cerrados, tiene por objeto la bsqueda en estos,
de los efectos, instrumentos y objetos del delito, o el hallazgo del propio delincuente.

138 Cfr. Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 7 de julio de 1995.


139 Para mayores detalles, consltese: ALONSO PREZ, Francisco. Medios de investigacin en el proceso penal.
2 edicin, Dykinson, Madrid, 2003, captulo IX.

102

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

**
Jurisprudencia
Si bien el allanamiento al indicado domicilio se llev a cabo sin obtener previa
orden judicial, este se produjo una vez que los policas observaron la llegada del
vehculo conducido por el encausado y el ingreso de una mujer que descendi de
este, al inmueble en cuestin, respecto del cual se contaba con una informacin
confidencial motivo de la vigilancia policial en el sentido que era utilizado para
comercializar clorhidrato de cocana; que esa nota de urgencia motivada por
el ingreso al predio de una persona que momentos antes haba llegado en el
vehculo, la fundada sospecha de la concrecin de un acto de trfico inminente
y, desde luego, la posible fuga de la indicada mujer criterio ex antc as como
el ulterior hallazgo de droga en su interior criterio ex post denotan que el
allanamiento se produjo mediando fundado peligro de la inminente perpetracin
de un delito grave. En tal virtud, la mencionada incursin y la subsecuente
incautacin de drogas, de las balanzas de precisin y de otros documentos
incautados, al no vulnerar el derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio
protegido por el artculo 2, numeral 9, de la Constitucin que prohbe el acceso
a un domicilio salvo que medie autorizacin judicial o de la persona que lo
habita o que se est ante un supuesto de flagrancia delictiva o de muy grave
peligro de perpetracin de un delito son definitivamente legtimas, de suerte
que las fuentes de prueba aseguradoras conservan pleno valor probatorio (R.N.
N 1912-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
Para Alicia de Peray estamos ante una tpica diligencia de investigacin que podr
tener naturaleza policial en los casos de flagrancia delictiva o bien judicial; presentando
similitudes con la diligencia de inspeccin judicial140; pudiendo tener valor probatorio
como prueba documentada, de acuerdo con lo sealado en el artculo 383, numeral 1),
letra e) del Cdigo Procesal Penal de 2004.

**
Jurisprudencia
La entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos
fundamentales individuales constitucionalmente reconocidos, solo puede encontrar
justificacin cuando se dan tres presupuestos: a) proporcionalidad, procediendo
esta pretensin cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en
infracciones de escasa consideracin, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando
no exista otro medio de investigacin menos daoso, y c) razonabilidad, deben
existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y cumplir
con su finalidad de descubrir o comprobar hechos o circunstancias importantes
para el fin del proceso; al darse solo el requisito de proporcionalidad, no existen
mayores elementos que permitan al juzgador, justificada y razonadamente ordenar
la entrada y registro solicitado por el representante del Ministerio Pblico (Exp.
N 4276-1998-A-Lima, C.Sup. Data 40 000, G.J.).

140 Cfr. DE PERAY BARIS, Alicia. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado. En: La actuacin de la
Polica judicial en el proceso penal. Martn Garca (director), Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 159.

103

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Al respecto, Gimeno Sendra enumera las siguientes notas caractersticas de la referida


diligencia:141
(a) Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas integradoras est
sometido al principio de exclusividad jurisdiccional, sin que pueda la Administracin,
a travs de la autotutela incidir en este derecho constitucional. La competencia
exclusiva la ostentar el juez competente, sin perjuicio de que, en determinados
supuestos taxativos y excepcionales, pueda la Polica restringir el ejercicio de este
derecho.
(b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita
o puede resultar afectado el derecho a la intimidad del ciudadano. Estando
dirigida la Constitucin a tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar
del individuo y constituyendo la inviolabilidad del domicilio la principal garanta
para proteger este derecho fundamental, es evidente que la diligencia de entrada
ha de estar orientada a garantizar este derecho fundamental, sin perjuicio de que el
ordenamiento proteja tambin otros bienes constitucionales o incluso ordinarios
el secreto profesional, industrial, etc. fundamentalmente a travs de las oportunas
entradas especiales.
(c) Al incidir en el mbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar
sometida al principio de proporcionalidad. Su adopcin ha de revestir, pues, carcter
indispensable para obtener el fin perseguido. Habr de disponerse normalmente
mediante resolucin motivada y en la forma que menos perjudique al imputado.
(d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de
investigacin. Se trata de un acto de investigacin indirecto, porque, en s misma
considerada, no tiene por objeto la determinacin del hecho o la participacin de
su autor, sino que es un medio necesario para la prctica de una detencin o la
realizacin de un registro. Teleolgicamente est, pues, destinada, bien a la adopcin
de una medida cautelar penal, bien a asegurar determinadas fuentes de prueba; sin
embargo, y como veremos al final de este apartado, en Per s es posible dotar de
valor probatorio al allanamiento.
Asimismo, conviene precisar, siguiendo a Rodrguez Sol, que la entrada y el registro
son diligencias conceptualmente distintas. El registro presupone una entrada previa, pero
la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un registro; por ejemplo, la entrada
puede tener por objeto nicamente la detencin del delincuente142.

**
Jurisprudencia
Nuestra norma Constitucional permite excepciones taxativamente dispuestas
a este derecho individual con el fin de proteger otros intereses generales
o colectivos; como son la defensa del orden y la proteccin de los derechos
y libertades de los dems ciudadanos; siendo por tanto un derecho relativo y
limitado en el sentido que este puede ceder frente a supuestos determinados

141 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. et l. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Colex, Madrid, 1997, pp. 437-438.
142 Cfr. RODRGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilcita. Comares, Granada, 1998, p. 05.

104

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

por la propia norma Constitucional como son el consentimiento del titular,


resolucin judicial y flagrancia o inminencia de comisin de delito (Exp.
N 4276-1998-A-Lima, C.sup. Data 40 000, G.J.).
Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera algn supuesto de flagrancia, requiere
de solicitud del Ministerio Pblico al juez; al respecto, el artculo 214 del Cdigo Procesal
Penal del 2004 precisa que, fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente
de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se
oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos
o cosas relevantes para la investigacin, el fiscal solicitar el allanamiento y registro
domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o
en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea
previsible que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto.
En ese sentido, la solicitud consignar la ubicacin concreta del lugar o lugares
que habrn de ser registrados, la finalidad especfica del allanamiento, las diligencias a
practicar, y el tiempo aproximado que durar. Igualmente, los motivos que determinaron
el allanamiento sin orden judicial constarn detalladamente en el acta.
Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez lo considera pertinente emitir auto
motivado donde autoriza el allanamiento. En nuestra opinin, esta debe ser la forma general
de entrada y registro, debiendo considerarse las dems posibilidades como excepcionales
ante situaciones que, por diversas razones, hacen imposible o gravemente perjudicial para
las investigaciones acudir al juez para solicitar la autorizacin correspondiente.

**
JURISPRUDENCIA
El principio de la necesidad de la prueba se erige como pauta rectora y
fundamental para la seguridad jurdica, porque el encartado y los dems sujetos
de la relacin jurdico procesal penal saben a ciencia cierta que sin la prueba
el estado no podra cumplir su funcin esencial de administrar justicia, dado a
que la prueba permite la aplicacin de las normas jurdicas sea para tipificar el
delito, acreditar la antijuricidad de la conducta, la culpabilidad o para concluir
en la inexistencia de estos fenmenos jurdicos. Sin embargo, esta prueba debe
ser legtimamente obtenida para que as pueda servir de argumento al operador
jurisdiccional cuando este deba emitir el juicio de valor correspondiente. En
el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los
domicilios de las encausadas, han sido realizados con clara afectacin al derecho
constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las
formalidades de ley, inmediatez y flagrancia por ende, el material incautado y
decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello
es que resulta correcta la decisin del tribunal a quo respecto a la absolucin de
la encausada al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave
delito imputado (R.N. N 48242005-Lima, www.pj.gob.pe).
As visto, y de acuerdo con el artculo 215 del Cdigo Procesal Penal del 2004,
la resolucin autoritativa contendr: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad
especfica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coercin que correspondan,

105

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo
de la duracin de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al
mandato. La orden tendr una duracin mxima de dos semanas, despus de las cuales
caduca la autorizacin, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un
periodo determinado, en cuyo caso constarn esos datos.

**
Jurisprudencia

El Ministerio Pblico fundamenta su pedido en lo dispuesto por el artculo


noveno in fine del Decreto Supremo N 030-98-PCM que establece que cuando
corresponda, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el allanamiento
o descerraje del lugar donde se encuentren los bienes denunciados pero cabe
precisar que esta norma no contiene un mandato imperativo sino faculta al a quo
en atencin a lo actuado, disponer la entrada y registro domiciliario, teniendo
el juzgador la responsabilidad Constitucional prevista en el inciso 5 del artculo
139 de motivar debidamente las resoluciones, motivacin que debe hacer
mencin no solo a la Ley expresa aplicable, sino tambin a los fundamentos de
hecho en que se sustenta su decisin (Exp. N 4276-1998-A-Lima, C. Sup. Data
40 000, G.J.).
Esta exigencia responde al hecho que, en la adopcin de esta medida restrictiva de un
derecho fundamental, que debe acordarse en auto suficientemente motivado; rigindole
los principios de idoneidad (adecuacin a la investigacin), necesidad (insustituibilidad
por otra menos grave) y proporcionalidad (gravedad del delito investigado)143. Para
Beltrn Nez, no es preciso que la motivacin del auto sea exhaustiva pero debe recoger
los suficientes antecedentes de hecho como para que, en juicio de proporcionalidad, pueda
resultar adecuada la lesin de un derecho fundamental; igualmente, los fundamentos
de derecho debern razonar sobre esa adecuacin y la pertinencia o necesidad de la
diligencia144.
Al respecto, recurrimos a la jurisprudencia comparada para ilustrar lo anteriormente
citado:

() basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para
que la resolucin judicial pueda estimarse fundada. (STS del 4 de marzo de 1999,
con cita a las de 11 de octubre de 1994 y 22 de mayo de 1995, Espaa).

() se declara ilcita la diligencia de entrada y registro en domicilio por ausencia


de motivacin del auto, pues no se recogen en l ni el por qu ni el para qu de la
solicitud del mandamiento judicial () cuyas vagas referencias se limitan a sealar
la previa peticin policial y la competencia judicial en funcin del rgano y del tipo
genrico de supuestos que posibilitan la resolucin. Determinante se revela, pues,

143 Cfr. RODRGUEZ RAMOS, Luis. et. l. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado. 12
edicin, Colex, Madrid, 2001, p. 335.
144 Cfr. BELTRN NEZ, Arturo. Entrada y registro en lugar cerrado e intervencin de libros, papeles y comunicaciones. En: Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Tomo II, Secretara General Tcnica del
Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.

106

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

la ausencia, de toda alusin concreta a la ndole de la investigacin penal para cuyo


adecuado desarrollo se revelaba imprescindible tan drstica medida de intromisin
domiciliar (STS del 25 de julio de 1995, Espaa).

() el auto del Juzgado de Instruccin que autoriz la entrada y registro en


el domicilio del demandante de amparo no satisfizo ni siquiera mnimamente las
exigencias de motivacin, derivadas de su derecho constitucional a la inviolabilidad
del mismo. En efecto, dicho auto se limita reproducir el tan laxo como escueto
motivo alegado en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en
domicilio (() por sospecharse pudieran encontrarse en el mismo efectos de ilcita
procedencia) sin mayores aditamentos (STS 139/1999, de 22 de julio, Espaa).

Ante tal contexto, lo recomendable, y siguiendo la pauta del artculo 214 del texto
adjetivo del 2004, el solicitante expresa la relacin circunstanciada y las razones que
a su juicio exigen la entrada, poniendo de relieve y enfatizando aquellos aspectos que
ms le interesan para obtener el oportuno auto y llevar a cabo la diligencia. Resulta de
gran importancia este aspecto por cuanto, tratndose de una actividad lesiva de derechos
individuales, debe exigirse un alto cumplimiento de garantas desde el primer momento.
A tal efecto, el juez tiene que disponer del conjunto de elementos que concurran para
resolver, sin que en modo alguno pueda verse mermado o dirigido su conocimiento por
la peticin ministerial, que en ocasiones no tiene ms fundamento que unas simples e
infundadas conjeturas o suposiciones, sin que se den indicios suficientes para practicar
la entrada145.
En opinin de Marchal Escalona, la motivacin de la solicitud de allanamiento deber
abarcar146:
a) Concrecin del hecho investigado, para lo cual ser preciso atender a la gravedad del
delito cualitativa y cuantitativamente. La infraccin debe ser de tal entidad que se
convierta per se en ttulo suficiente que aconseje limitar el derecho fundamental a la
inviolabilidad domiciliaria.
b) Necesidad de su prctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe ser alcanzable
por ningn medio menos lesivo que el que se propone, ya que si as fuere deber
realizarse por aquella otra va.
c) Identificacin de la persona sospechosa, con indicacin cierta del domicilio donde
habita.
d) Indicios racionales que han inducido a tal solicitud.
Por otro lado, y de acuerdo con el artculo 216 del Cdigo Procesal Penal del 2004, al
iniciarse la diligencia se entregar una copia de la autorizacin al imputado siempre que
se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicndole la
facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. Si no
se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregar y el aviso se dirigir a un
vecino, a una persona que conviva con l, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero
o a quien haga sus veces. La diligencia se circunscribir a lo autorizado, redactndose
145 Cfr. MARTNEZ PREZ, R. La polica judicial y Constitucin. Aranzadi, Ministerio del Interior, Madrid,
2001, p. 391.
146 Cfr. MARCHAL ESCALONA. A. Ob. cit., pp. 157-158.

107

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

acta. Durante su desarrollo se adoptarn las precauciones necesarias para preservar la


reputacin y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.
Ahora bien, y como se adelant en prrafos anteriores, la normatividad dota de valor
probatorio al acta de allanamiento. En efecto, el artculo 383, numeral 1), letra e) del
Cdigo Procesal Penal del 2004, precisa que podr ser incorporados al juicio para su
lectura, el acta de allanamiento, por contener diligencia objetiva e irreproducible, siempre
y cuando se haya realizado conforme lo seala la ley. Esto es lo que se conoce como
prueba documentada, que no es ms que el conjunto de medios probatorios en la que se
analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o
bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que, por causas
de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan concurrir a la audiencia del
juicio oral; o bien, las actas de diligencias objetivas e irreproducibles celebrados antes de
la audiencia de debate oral, como es el caso del allanamiento.
Por otro lado, el artculo 217 del Cdigo Procesal Penal del 2004, acota que cuando
sea el caso, el Fiscal solicitar que el allanamiento comprenda la detencin de personas
y tambin la incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de
decomiso. En este caso se har un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se
dejar al responsable del recinto allanado. El allanamiento, si el fiscal lo decide, podr
comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere
que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. El
Fiscal, asimismo, podr disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada
persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor ser retenido
y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar.
Finalmente, para aquellos casos donde no es aplicable el Cdigo Procesal Penal
del 2004, la realizacin del allanamiento por orden judicial debe de observar con
lo dispuesto en la Ley N 27379, modificado por el Decreto Legislativo N 988, las
medidas limitativas de derechos o de bsqueda de pruebas que pueden aplicarse durante
las primeras diligencias de investigacin de aquellos delitos citados en la mencionada
ley.
En efecto, la citada ley regula la figura del allanamiento de inmuebles o lugares
cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin.
Esta medida se da siempre que existan motivos razonables para ello. La medida est
destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautacin.
Esta figura puede tener tambin como finalidad, la detencin de personas o la
realizacin de las medidas de secuestro o incautacin a fin de asegurar los instrumentos,
medios o elementos de conviccin, objetos a efectos, provenientes directa o indirectamente
de la infraccin penal o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado. La
solicitud y: la resolucin judicial indicarn expresamente la finalidad del allanamiento y
registro.
Cuando el fiscal, al realizar una inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento,
encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento,
medios u otros elementos de conviccin, efectos provenientes de la infraccin penal o los
instrumentos o medios con los que se hubiere ejecutado, podr examinarlos y, de ser el

108

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

caso, dispondr su aseguramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al Juez se


sirva dictar la orden de incautacin de los mismos.
El juez resolver dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautacin, bajo
responsabilidad.
Respecto de los efectos provenientes directos o indirectamente de la infraccin penal,
los objetos de la misma o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se
proceder adems conforme a lo dispuesto en otras normas especiales.
V. OTROS SUPUESTOS DE ENTRADA LEGTIMA A UN DOMICILIO
El Tribunal Constitucional, en armona con el artculo 2.9 constitucional, ha
establecido en la sentencia N 04085-2008-PHC/TC una gama de situaciones que justifica
la entrada al domicilio de una persona:
-

El ingreso al domicilio con el consentimiento del titular del derecho: este hecho
constituye un supuesto de entrada legtima en trminos constitucionales.

La autorizacin judicial que habilita al agente pblico para ingresar al domicilio: la


Constitucin es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso
a un domicilio a efectos de realizar actividades investigatorias la existencia de un
mandato judicial, el mismo que se entiende tiene que estar debidamente motivado y
su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular.

Frente a la existencia del delito flagrante: el agente pblico queda plenamente


legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervencin se convierte en
necesaria para impedir la consumacin del ilcito penal, la fuga del delincuente o la
desaparicin de los instrumentos que facilitaron la concrecin del acto delictivo.

El peligro inminente de la perpetracin de un delito: si es que se tiene el conocimiento


fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisin inminente de un delito, se
configura otra excepcin a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente
pblico puede operar libremente.

Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitucin ha dejado en manos del


legislador la regulacin de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier
domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.

Fuera del caso de la autorizacin judicial que comentamos en el apartado anterior,


tenemos otro supuesto, el cual gira en torno al consentimiento del titular del derecho para
el ingreso al domicilio.
Al respecto, Palacios Criado precisa que el consentimiento del titular ha de ser147:
1. Libre, que no adolezca de vicio alguno por intimidacin o presin psicolgica.
2. Ha de prestarse por aquel que ostenta la titularidad del derecho, esto es, el morador.
3. Puede ser expreso o tcito, debiendo derivar en este ltimo caso de actos inequvocos
que as lo expresen.

147 Cfr. PALACIOS CRIADO, Mara Teresa. Diligencias que afectan a derechos fundamentales. En: La instruccin del sumario y las diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial, N 3, Madrid, 1998, p. 237.

109

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

A ello, debemos de agregar que el consentimiento debe ser prestado por el morador y
no por el dueo de la vivienda objeto de la diligencia de entrada y registro.
Si hay oposicin entre los moradores, opinamos que debe prevalecer el criterio del
que niega, por lo que no podr practicarse la entrada y registro, por tratarse de un derecho
eminentemente personal que afecta a la propia intimidad y, en consecuencia, tambin
deber solicitarse el mandamiento judicial.
En esta lnea, escribe Arias Eibe, que en el domicilio familiar hay que reconocer,
frente a terceros, un derecho de exclusin a todos los que habitan en el mismo, y si bien
en un primer momento se reconoci con exclusividad el derecho de exclusin al cabeza
de familia, esta interpretacin resulta hoy completamente obsoleta148.
Por otro lado, tenemos el supuesto de ingreso a un domicilio por haberse cometido
un delito en forma flagrante. En ese sentido, se entiende por delito flagrante el que se est
cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente o delincuentes son sorprendidos.
En esa inteligencia, Magro Servet precisa que es requisito indispensable para la entrada
en un domicilio, sin la debida autorizacin, que la situacin de comisin del delito sea
evidente, entendindose por tal lo que es cierto, claro, patente y sin la menor duda149.

**
JURISPRUDENCIA
Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia
en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido
instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente
se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relacin al objeto o a los
instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin
en el hecho delictivo (STC N 01957-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Sin embargo, opinamos que a estos dos requisitos se debe de agregar uno ms,
el referente a la necesidad urgente, de tal modo que la Polica, por las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar
la progresin delictiva, la detencin del delincuente y/o la obtencin de pruebas que
desapareceran si se acudiera a solicitar la autorizacin judicial, necesidad que no existir
cuando la naturaleza de los hechos permita acudir al juez para obtener el mandamiento
correspondiente150.
En ese sentido, recurrimos una vez ms a la jurisprudencia comparada, la cual ha
sealado lo siguiente:

148 Cfr. ARIAS EIBE, Manuel Jos. La inviolabilidad del domicilio: Dimensin constitucional y proteccin penal.
En: La Ley, N 5327 y 5328, del 11 y 12 de junio de 2001, p. 03.
149 Cfr. MAGRO SERVET, Vicente. Casustica sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y
registro. En: La Ley, N 5479 del 11 de febrero de 2002, p. 03.
150 Para mayores detalles, consltese a: ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., Captulo IX.

110

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin a travs del allanamiento

() la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorizacin judicial


y sin que medie consentimiento expreso de su titular, nicamente es admisible,
desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el
conocimiento o percepcin evidente de que en dicho domicilio se est cometiendo
un delito, y siempre que la intervencin policial resulte urgente para impedir su
consumacin, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a
la vctima o, por ltimo, para evitar la desaparicin de los efectos o instrumentos del
delito. (SSTS de 19 de mayo y 14 de junio de 1999, Espaa).

Finalmente, existen dos supuestos ms de ingreso a un domicilio. As tenemos,


por un lado, el peligro inminente de la perpetracin de un delito: si es que se tiene el
conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisin inminente de un
delito, se configura otra excepcin a la inviolabilidad de domicilio y, en consecuencia, el
agente pblico puede operar libremente; y por otro lado, las razones de sanidad o grave
riesgo: las cuales se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.

111

CAPTULO

Derecho a la inviolabilidad de las


comunicaciones y su restriccin
en el proceso penal

I. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

**
JURISPRUDENCIA

De los hechos conformados, materia del escrito de acusacin


fiscal, se tiene que el imputado Fujimori Fujimori control
la actividad poltica del pas conjuntamente con su ex asesor
Montesinos Torres y la activa participacin de los comandantes
generales de los institutos castrenses, ministros de Defensa e
Interior y del Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional.
Para coadyuvar a ello, se ide y aplic el denominado
Plan Emilio, el mismo que corresponda a acciones de
interceptacin o escuchas telefnicas de diversos ciudadanos
adversos al rgimen, ya sean periodistas, polticos, etctera,
y que se inici en los albores del rgimen del citado acusado
e increment luego del golpe de Estado del cinco de abril de
mil novecientos noventa y dos, concluyendo tras la aparicin
del video Kouri/Montesinos, en el ao dos mil.
Desde los cargos formulados por la Fiscala, resulta evidente
que con el accionar del acusado Fujimori Fujimori se vulner
el secreto de las comunicaciones de diversas personas.
Se trata, en suma, de la evidente comisin consumada del
delito de interferencia o escucha telefnica. El acusado
Fujimori Fujimori dispuso la realizacin de esta actividad
ilcita para tener el control de la actividad poltica del pas,
interviniendo las comunicaciones de personas adversas a
su rgimen, con la consiguiente vulneracin del secreto de
sus comunicaciones. En consecuencia, se acepta como tal la
tipificacin propuesta por la Fiscala y la condicin de autor
de Alberto Fujimori Fujimori (Cfr. Sala Penal Especial de
la Corte Suprema de Justicia del Per, Exp. N A.V. 33-2003,
Parte Segunda, Captulo Segundo, Fundamentos 74 y 75).
La cita corresponde a un extracto de la sentencia emitida por
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia del Per,
correspondiente al expediente N A.V. 33-2003, seguido contra Alberto

113

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Fujimori Fujimori como autor, del delito de interferencia o escucha telefnico y otros, en
agravio de Javier Prez de Cullar y otros.
En ese sentido, el delito de interceptacin telefnica tipificado en el artculo 162
del Cdigo Penal presenta como bien jurdico protegido el derecho constitucional a
la inviolabilidad de las comunicaciones, consagrado en el artculo 2, inciso 10 de la
Constitucin Poltica del Per.
En esa inteligencia, el derecho de toda persona a la inviolabilidad de las comunicaciones
personales viene reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, as
como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
As, el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos prohbe
las injerencias arbitrarias en la vida privada de los ciudadanos, haciendo referencia
especialmente a la inviolabilidad de la correspondencia, a la vez que reconoce el derecho
de toda persona a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques, pronuncindose
en similares trminos el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Como se puede apreciar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones encuentra
su sustento en el derecho a la vida privada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
establecido lo siguiente:

La vida privada de las personas es un lmite vlido del derecho a la informacin.


Por ello, corresponde fijar algunos contenidos bsicos del primero de los derechos
mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.

Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida


privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violacin
a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa
tcnica, se basa en una consideracin equvoca. Debe determinarse, por lo tanto, si
dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un mbito como el de
la prostitucin clandestina, mxime si el Poder Judicial ya tom una decisin clara y
concreta, al considerar que s la protege.

En primer lugar, es menester observar cmo ha sido reconocida en el ordenamiento


jurdico. En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo
2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar.
Adems, existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del
mismo artculo 2: el impedimento de que los servicios informticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad
de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos
privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la
materia es disperso, lo cierto es que la Declaracin Universal de Derechos Humanos
le da cierta coherencia y unidad. As, en el artculo 12 se sostiene que nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el
artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo
11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y
3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artculo V de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a sealar que

114

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restriccin en el proceso penal

toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su
vida privada y familiar (STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, www.tc.gob.pe).
Ello se debe al hecho que, el reducto de lo personal no encuentra su confn en la
crcel de la propia individualidad sino que ella sirve de plataforma para la integracin
del ser humano con el crculo de ciertos allegados (especialmente a travs de los lazos
familiares), con un ambiente fsico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus
manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los
papeles privados.
Ahora bien, la garanta del artculo 2.10 de la Constitucin comprende desde luego
a las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas, que son los tres medios ms
comunes en la actualidad, aunque no puede dudarse que se est ante una enumeracin
abierta, de modo que la norma extiende su mbito a todas las formas existentes o que
en el futuro puedan surgir cualquiera que sea el medio empleado correo electrnico,
internet, etc.
Igualmente, este derecho es protegido sin interesar el contenido de la comunicacin,
porque lo que est en juego es el derecho a la vida privada y familiar, ello incluye su
domicilio, as como, la correspondencia y dems comunicaciones.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha precisado que el concepto de
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa
perspectiva, comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca
o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De
manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las
comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como
cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para
ello (STC Exp. N 2863-2002-HC/TC, www.tc.gob.pe).
Sin embargo, el artculo 2.10 de la Constitucin no define el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones de modo absoluto, sino que admite la posibilidad de que por
resolucin judicial aparezca restringido, de modo que otras personas distintas de los
interlocutores tengan acceso a sus comunicaciones; amplitud de expresin que permite
incluir en el precepto las comunicaciones por medios como redes informticas, radio, fax,
teletipo, etc.151.

**
Jurisprudencia
Respecto a la impugnacin deducida por la defensa del encausado contra las
grabaciones magnetofnicas de la conversacin de este con un tercero, cabe
apreciar que dicha prueba ha sido adquirida vulnerando el derecho fundamental
del secreto e inviolabilidad de comunicaciones previsto en el inciso 10 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto no existi previamente
mandato judicial motivado que as lo ordene, por lo que, la valoracin de
las grabaciones contenidas en las cintas magnetofnicas infringe la norma
constitucional referida; fundamentos por los cuales declararon no haber nulidad

151 Cfr. MAJADA PLANELLES, A. Prctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. 5
edicin, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1990, p. 531.

115

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

en la sentencia en el extremo que declara fundada la impugnacin deducida


(Exp. N 683-1998-Lima, Data 40 000, G.J.).
Ante lo sealado, vamos a analizar las restricciones que puede sufrir el derecho a
la inviolabilidad de las comunicaciones, en concreto, las que operan dentro del proceso
penal; para ello, hemos estructurado los siguientes tpicos:
-

Intervencin de la correspondencia.

Intervencin de las comunicaciones telefnicas.

II. INTERVENCIN DE LA CORRESPONDENCIA


El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia viene tambin recogido en el
artculo 2.10 de la Constitucin, exigindose, en todo caso, autorizacin de la autoridad
judicial para la detencin o interceptacin de la correspondencia postal igual para el caso
de la telegrfica y telefnica, como se ver en el siguiente apartado.
En efecto, la intervencin de las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas exige
una resolucin judicial, que ha de revestir la forma de auto y ser motivada. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha precisado que conforme lo establece el artculo 2, inciso
10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones
y documentos privados sean adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas
o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantas
previstas en la ley puntualizando que los documentos privados obtenidos con violacin
de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal (STC Exp. N 39012007-PA/TC, www.tc.gob.pe).
Asimismo, el artculo 226 del Cdigo Procesal Penal del 2004, en su numeral 1),
establece que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia
o envo postal, en las oficinas o empresas pblicas o privadas postales o telegrficas,
dirigidos al imputado o remitidos por l, an bajo nombre supuesto, o de aquellos de
los cuales por razn de especiales circunstancias, se presumiere emanan de l o de los
que l pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al Juez de la
Investigacin Preparatoria, de interceptacin, incautacin y ulterior apertura.
En ese sentido, la norma procesal faculta al Juez de la Investigacin Preparatoria
para ordenar la detencin, apertura y examen de la correspondencia postal y telegrfica
cuando existan indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin
de algn hecho o circunstancia importante para la causa.
No obstante, por suponer la limitacin de un derecho fundamental, la intervencin
de la correspondencia deber acordarse solo en supuestos en que realmente se considere
imprescindible la adopcin de esta medida; correspondiendo a la autoridad judicial la
decisin en cada caso concreto para valorar si el hecho investigado tiene la suficiente
entidad como para permitir utilizar este medio de bsqueda de pruebas.
Al respecto, el artculo 226 del texto adjetivo, en su numeral 2), acota que la orden
judicial se instar cuando su obtencin sea indispensable para el debido esclarecimiento
de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin conocimiento del
afectado, se prolongar por el tiempo estrictamente necesario, el que no ser mayor que el

116

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restriccin en el proceso penal

periodo de la investigacin. En el numeral 3) se seala que se podr disponer la obtencin


de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada
de l. Asimismo, en el numeral 4) se apunta que el Juez de la Investigacin Preparatoria
resolver, mediante trmite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos
que justifiquen el requerimiento fiscal. La denegacin de la medida podr ser apelada por
el Fiscal, e igualmente se tramitar reservada por el Superior Tribunal, sin trmite alguno
e inmediatamente.
Ahora bien, el criterio de la proporcionalidad entre el hecho investigado y la
restriccin de los derechos fundamentales que la medida de interceptacin supone es la
clave para adoptar la decisin ms razonable en cada caso concreto. Este criterio de la
proporcionalidad no solo ha de tener en cuenta la presunta gravedad jurdica de los hechos,
sino otras consideraciones, como son la gravedad social de los hechos investigados y las
dificultades existentes para investigar los hechos delictivos.
En esta lnea, escribe Paz Rubio que, el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones postales obliga a la mayor escrupulosidad legal a la hora de intervenir
cualquier clase de correspondencia, por lo que es necesario en todo caso, respetando
los principios de legalidad y de proporcionalidad, examinar la importancia, la naturaleza
y la trascendencia de la medida de registro en relacin con la gravedad de la presunta
infraccin, para, en su consecuencia, dictar, si procediere, la oportuna autorizacin
judicial, especfica y razonada152.
Al respecto, recurrimos a la jurisprudencia comparada que seala:

La intervencin de la correspondencia exige resolucin judicial fundada en la que


se sopesen, conforme al principio de proporcionalidad, la gravedad de la posible
infraccin criminal y la importancia de esta injerencia en la intimidad de las personas
(STS del 12 de abril de 1996, Espaa).

Ahora bien, y de acuerdo con el numeral 1) del artculo 227 del Cdigo Procesal
Penal del 2004, recabada la autorizacin, el Fiscal por s o encargando su ejecucin a un
funcionario de la Fiscala o un efectivo Policial realizar inmediatamente la diligencia
de interceptacin e incautacin. Acto seguido examinar externamente la correspondencia
o los envos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendr
aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la investigacin. De lo actuado se
levantar un acta.
En esa inteligencia, el primer paso es la detencin de la correspondencia, la cual
consiste en la aprehensin fsica del soporte que se remite, bien mediante transporte del
objeto carta, paquete, bien mediante la transmisin por va telegrfica de un mensaje.
Con ello se impide que el envo pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si
este lo tuviera en su poder habra de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles.
El segundo paso es la apertura, la cual denota cualquier procedimiento que permita
ver directamente o tocar o tomar muestras de algo que est cerrado, es decir, averiguar
el contenido de un paquete mediante manipulacin externa. En ese sentido, y de acuerdo
con el numeral 2) del artculo 227 del texto adjetivo del 2004, la apertura se efectuar
152 Cfr. PAZ RUBIO, Jos Mara. et l. La prueba en el proceso penal: su prctica ante los tribunales. Colex,
Madrid, 1999, p. 306.

117

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

en el despacho fiscal. El fiscal leer la correspondencia o revisar el contenido del envo


postal retenido. Si tienen relacin con la investigacin dispondr su incautacin, dando
cuenta al juez de la investigacin preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relacin
con el hecho investigado sern devueltos a su destinatario directamente o por intermedio
de la empresa de comunicaciones. La entrega podr entenderse tambin con algn
miembro de la familia del destinatario, a algn miembro de su familia o a su mandatario o
representante legal. Cuando solamente una parte tenga relacin con el caso, a criterio del
fiscal, se dejar copia certificada de aquella parte y se ordenar la entrega a su destinatario
o viceversa.
No obstante, del dispositivo normativo se advierte que la apertura de la
correspondencia no se realiza en presencia del afectado; por lo que, una vez terminada la
diligencia, el mismo podr solicitar el reexamen judicial de lo actuado, de conformidad
con el artculo 228 del Cdigo Procesal Penal del 2004, el cual precisa que cumplida
la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relacin con el resultado de
aquella, se pondr en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el
reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de notificado. La audiencia se realizar
con asistencia del afectado, de su defensor y de las dems partes. El juez decidir si la
diligencia se realiz correctamente y si la interceptacin e incautacin han comprendido
comunicaciones relacionadas con la investigacin.
Finalmente, y de conformidad con el artculo 229 del texto adjetivo del 2004, si
la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a
entregarla, ser informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa,
se redactar acta de esta y seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente. Si
dicha persona alegase como fundamento de su negativa, secreto de Estado o inmunidad
diplomtica, se proceder conforme al numeral 3) del artculo 224 del Cdigo Procesal
Penal en el primer caso y se solicitar informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en
el segundo caso.
iii. INTERVENCIN DE LAS COMUNICACIONES TELEFNICAS
El tema de la intervencin de las comunicaciones telefnicas es muy sensible y revela
la fortaleza o no del Estado de Derecho.
En ese sentido, tenemos jurisprudencia que, admitiendo la intervencin indebida de
las comunicaciones telefnicas ha declarado improcedente una demanda de amparo, hasta
otra que reprende severamente al Ministerio Pblico por haber usado este instrumento
violentando los derechos humanos de los afectados.
En el primer caso, citamos una sentencia del Tribunal Constitucional que seala lo
siguiente: () que en el caso de autos, no se produjo tal conviccin en razn que de
las cintas y transcripciones ofrecidas con la demanda se evidenciaban la escucha de las
comunicaciones en los que participaban los demandantes, no suministraban, sin embargo,
indicios objetivos que de estas hubiesen sido interceptadas por la entidad demandada, al
extremo de que en su propio petitorio de la demanda, a fuerza de no tenerse (STC Exp.
N 1257-1997-AA/TC, www.tc.gob.pe).
El segundo caso gira en torno a la siguiente sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos:

118

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restriccin en el proceso penal

La Corte considera que la conversacin telefnica entre el seor Adel Zayed y el


seor Tristn Donoso era de carcter privado y ninguna de las dos personas consinti
que fuera conocida por terceros. Ms an, dicha conversacin, al ser realizada entre
la presunta vctima y uno de sus clientes debera, incluso, contar con un mayor grado
de proteccin por el secreto profesional.
-

La divulgacin de la conversacin telefnica por parte de un funcionario pblico


implic una injerencia en la vida privada del seor Tristn Donoso. La Corte
debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los trminos del
artculo 11.2 de la Convencin o si resulta compatible con dicho tratado. Como
ya se indic (supra prr. 56), para ser compatible con la Convencin Americana
una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: estar prevista en ley,
perseguir un fin legtimo, y ser idnea, necesaria y proporcional. En consecuencia,
la falta de cumplimiento de alguno de dichos requisitos implica que la medida es
contraria a la Convencin.

Finalmente, este Tribunal aprecia que las expresiones del ex procurador al realizar
la divulgacin (supra prrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una afectacin
a la honra y reputacin incompatible con la Convencin en perjuicio del seor
Tristn Donoso, toda vez que la calificacin de las expresiones contenidas en el
casete como un plan de difamacin, o como una confabulacin en contra de
la cabeza del Ministerio Pblico por parte de la mxima autoridad del rgano
encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes para la vida de
la presunta vctima, implicaban la participacin de esta en una actividad ilcita
con el consecuente menoscabo en su honra y reputacin. La opinin que las
autoridades de la Iglesia Catlica y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran
sobre la vala y actuacin de la presunta vctima necesariamente incida en su
honra y reputacin (supra prr. 34).

La Corte considera que la divulgacin de la conversacin privada ante autoridades


de la Iglesia Catlica y algunos directivos del Colegio Nacional de Abogados, y
las manifestaciones utilizadas por el ex procurador en dichas ocasiones, violaron
los derechos a la vida privada y a la honra y reputacin del seor Tristn Donoso,
reconocidos en los artculos 11.1 y 11.2 de la Convencin Americana, en relacin
con la obligacin de respeto consagrada en el artculo 1.1 del mismo tratado153.

Al respecto, nadie discute la importancia de la intervencin de las comunicaciones


telefnicas para la investigacin de un delito, pero la propia Constitucin ha establecido
el mecanismo que esta figura debe recurrir.
Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como intervencin de las
comunicaciones telefnicas.
Para Rodrguez Ramos, la modalidad de la intervencin puede consistir en la escucha
directa de las conversaciones que se hagan desde o a un telfono determinado tambin
puede extenderse su mbito al telefax y al mdem, en su grabacin y/o en la transcripcin
de lo grabado, segn se acuerde en el correspondiente auto154.

153 Caso Tristn Donoso vs. Panam, sentencia del 27 de enero de 2009, fundamento 82.
154 Cfr. RODRGUEZ RAMOS, Luis. et l. Ob. cit., p. 240.

119

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Lpez Fragoso define las intervenciones telefnicas como aquellas medidas


instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la
autoridad del rgano jurisdiccional competente frente a un imputado u otros sujetos
de los que este se sirva para comunicarse con el fin de, a travs de la captacin del
contenido y de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicacin,
investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio
oral determinados elementos probatorios155.
Asimismo, el artculo 230, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal del 2004, precisa
que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la
comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de
libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones,
podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y grabacin de
comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin. Rige lo dispuesto
en el numeral 4) del artculo 226 del citado cuerpo de leyes.
Al respecto, se resalta, la figura del telfono. En ese sentido, Paz Rubio entiende por
telfono cualquier medio de comunicacin sea almbrico o inalmbrico, que sirva para
transmitir por cable o por el espacio radioelctrico telefona digital y por satlite incluida,
el sonido, identificable en mensajes156. Sin embargo, el objeto material de esta medida son
las comunicaciones efectuadas a travs de telfonos mviles o convencionales, as como
los sonidos o seales emitidos en la transmisin de los faxes, teletipos, videoconferencias,
correspondencia informtica o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red telefnica
por cable o por el espacio solucin que viene abonada legislativamente puesto que,
ninguna de las normas legales sustantivas o procesales distinguen el cauce tecnolgico
por el que se tengan que establecer las comunicaciones telefnicas.
En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las posibilidades que hoy da ofrece la
comunicacin va telefnica, Marchal Escalona, describe el triple mbito que puede
abarcar la medida de intervencin:157
(a) Nmeros marcados e identidad de los interlocutores. Si en la intervencin u
observacin apareciere un nmero secreto solicitada la exclusin de listados por
su titular, deber recabarse de la autoridad judicial que por la compaa operadora
afectada se faciliten los datos de aquellos que surjan en el desarrollo de la misma,
lo cual puede hacerse, bien en la peticin originaria de interceptacin, bien en otra
posterior a la vista de los resultados. Todo ello con independencia de la modalidad del
servicio telefnico y compaa utilizada fijo o mvil, analgico o digital.
(b) Comunicacin telefnica verbal. Conocimiento y registro de todas las comunicaciones
recibidas y transmitidas desde un abonado concreto.
(c) Comunicacin de datos va telefnica. Debido al avance de la tecnologa por va
telefnica y al margen de la conversacin, hoy pueden transmitirse mensajes de fax

155 Cfr. LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, Toms. Las intervenciones telefnicas en el proceso penal. Colex, Madrid,
1991, p. 12.
156 Cfr. PAZ RUBIO, Jos Mara. et. l. Ob. cit., p. 209.
157 Cfr. MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.

120

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restriccin en el proceso penal

y comunicacin mdem transmisin de datos informatizados, bien de un usuario a


otro, bien a travs de una red.
Por otro lado, la intervencin telefnica presenta las siguientes notas caractersticas:
i. Exclusividad jurisdiccional.- nicamente por la autoridad judicial se pueden
establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones
telefnicas.
ii. Finalidad exclusivamente probatoria.- Es decir, la intervencin ha de ir
encaminada a establecer la existencia del delito y el descubrimiento de las personas
responsables del mismo, ya que una medida de bsqueda de pruebas que limite un
derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios
o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el
objeto del proceso penal.
En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o exploratorias
desligadas de la realizacin de un hecho delictivo y tendentes solo a determinar la realizacin
de hipotticas conductas criminales, pues tal restriccin del derecho, desproporcionada
e indiscriminada, sera contraria al sistema de garantas constitucionales, que tambin se
extienden a la fase de investigacin penal158.
iii. Especialidad de la materia a investigar.- Es decir, no cabe decretar la
intervencin telefnica para propiciar el descubrimiento genrico de posibles infracciones
penales, lo que supondra conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa
indicar el tipo delictivo que se est investigando, que algunas veces puede incluso
modificarse posteriormente, no por novacin de dicho tipo sino por adicin o suma de
otras peculiaridades penales.
En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospeccin,
desligadas de la realizacin de un hecho delictivo concreto; es decir, aquellas encaminadas
a ver qu se descubre, por puro azar, para sondear, sin saber qu delito se va a descubrir.
Esta caracterstica es recogida en el artculo 230, numeral 1) del Cdigo Procesal
Penal del 2004, cuando precisa que el fiscal, cuando existan suficientes elementos de
conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los
cuatro aos de privacin de libertad, y la intervencin sea absolutamente necesaria para
proseguir las investigaciones, podr solicitar al juez de la investigacin preparatoria la
intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de
comunicacin.
iv. Existencia de indicios delictivos.- La adopcin de la medida exige previa
existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en
tanto que es la probabilidad de la presunta infraccin la que marcar la pauta a seguir,
que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego
las escuchas predelictuales o de prospeccin si van desligadas de la realizacin de hechos
delictivos concretos.

158 Cfr. PAZ RUBIO, J. et. l. Ob. cit., p. 222.

121

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Al respecto, recurrimos a la siguiente jurisprudencia comparada:


La relacin entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas,


que, como ha sostenido recientemente este Tribunal, no son tan solo circunstancias
meramente anmicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas,
hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer
lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no sera susceptibles de control y, en
segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse
que se ha cometido un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la
persona (STC 49/1999, Espaa).

Igualmente, esta caracterstica est presente en el citado artculo 230, numeral 1) del
texto adjetivo del 2004.
v. Excepcionalidad de la medida.- Esto es, solo habr de adoptarse cuando no
exista otro medio de bsqueda de prueba o diligencia de investigacin que sea de menor
incidencia y causacin de dao sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo
que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.
En opinin de Majada, la intervencin debe reducirse a asuntos de excepcional
gravedad y siempre que exista la conviccin del juez de que es el nico medio o el
esencial para la averiguacin de los hechos, aadiendo que las intervenciones telefnicas
han de estar muy fundamentadas y para decidirlas o no han de valorarse especialmente
criterios de urgencia, teniendo siempre muy presente que llevan en s una intromisin
en la intimidad de las personas, con pleno acceso a conversaciones particulares sobre
relaciones profesionales, laborales, polticas y de toda ndole159.
Asimismo, para Rodrguez Ramos, es requisito esencial para acordar esta medida
interventora de una comunicacin telefnica la de calibrar su necesidad, tanto desde la
perspectiva de la probable utilidad idoneidad cuanto de su cualidad de insustituible,
pues si no es probable que se obtengan datos esenciales para la investigacin o puedan
estos lograrse por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetara
su adopcin160.
vi. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con un criterio de proporcionalidad,
en el sentido que nicamente cuando la medida se justifique en razn de la gravedad
del hecho y de lo que con ello se puede descubrir o comprobar se podr decretar la
intervencin.
vii. Se puede intervenir telfonos que utilicen las personas presuntamente
implicadas, as como de terceras personas.- El numeral 2) del artculo 230 del
Cdigo Procesal Penal del 2004, seala que la orden judicial puede dirigirse contra el
investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mrito a datos
objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas
comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicacin.

159 Cfr. MAJADA PLANELLES. Ob. cit., p. 532.


160 Cfr. RODRGUEZ RAMOS, L. et. l. Ob. cit., p. 350.

122

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

viii. Resolucin judicial motivada.- Segn Gimeno Sendra, la motivacin judicial


se refiere como el oportuno juicio de la indispensabilidad de la intervencin telefnica
para preconstituir la prueba necesaria para la actuacin del ius puniendi del Estado, de tal
suerte que quede suficientemente acreditado que, sin dicha intervencin, en ningn caso
podra probarse el hecho mediante la utilizacin de otros medios menos lesivos para el
libre ejercicio de este u otro derecho fundamental161.
En ese sentido, el numeral 3) del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal del 2004,
indica que el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolucin judicial que la acuerde,
deber indicar el nombre y direccin del afectado por la medida, as como, de ser posible,
la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a intervenir
y grabar o registrar. Tambin indicar la forma de la interceptacin, su alcance y su
duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscala, que se
encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin o registro.
Finalmente, en cuanto al procedimiento para ejecutar la intervencin telefnica, y
tenindose en cuenta lo dispuesto en los artculos 230 y 231 del Cdigo Procesal Penal
del 2004, se deber de observar los siguientes pasos:
(a) Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar la diligencia
de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por
delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los
servidores de las indicadas empresas debern guardar secreto acerca de la misma,
salvo que se les citare como testigos al procedimiento.
(b) Si los elementos de conviccin tenidos en consideracin para ordenar la medida
desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella
deber ser interrumpida inmediatamente.
(c) La interceptacin no puede durar ms de treinta das. Excepcionalmente podr
prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y decisin motivada
del juez de la investigacin preparatoria.
(d) La intervencin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de
comunicacin ser registrada mediante su grabacin magnetofnica u otros medios
tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabacin ser entregada
al Fiscal, quien dispondr su conservacin con todas las medidas de seguridad
correspondientes y cuidar que la misma no sea conocida por terceras personas.
(e) El fiscal dispondr la transcripcin escrita de la grabacin, levantndose el acta
correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabacin. Las
comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern entregadas,
en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir toda la
transcripcin o copias de ellas por el Ministerio Pblico. No rige respecto de aquellas
grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en
tanto pudieren constituir un hecho punible.

161 Cfr. GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Las intervenciones telefnicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo. En: La Ley. N 2, Madrid, 1996, p. 1620.

123

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

(f) Una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones


inmediatas en relacin al resultado de aquella, se pondr en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo
de tres das de notificado. La notificacin al afectado solo ser posible si el objeto de
la investigacin lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad
corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerir resolucin judicial
motivada y estar sujeta a un plazo que el juez fijar.
(g) La audiencia judicial de reexamen de la intervencin se realizar en el ms breve
plazo. Estar dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus
derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

124

CAPTULO

Derecho a la presuncin de
inocencia y su relacin con otros
derechos constitucionales

I. Concepto de presuncin de inocencia


En la actualidad, se aprecia un continuo desarrollo del Derecho
constitucional, concretamente en el mbito de los derechos
constitucionales162. Frente a ello, el objetivo del presente captulo es
analizar, en concreto, el derecho a la presuncin de inocencia y su
relacin con otros derechos constitucionales como por ejemplo la
libertad personal, el honor, la propiedad y a un juicio previo.
Ahora bien, en sus orgenes, la inocencia se tom como un
estado de pureza absoluta; la lectura fue ideolgica: se afirma que las
personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en
su existencia hasta la muerte. La aplicacin en el proceso penal de esta
idea se transmite con igual intensidad: solo la sentencia judicial puede
variar el estado de inocencia. Y por eso cuando el juez absuelve,
declara y confirma dicho estado de inocencia163; mientras que la
condena es constitutiva, pues a partir de ello nace un estado jurdico
nuevo.
En ese sentido, el proceso penal se construye sobre la presuncin
de inocencia del infractor que conlleva una presuncin de falsedad
de lo denunciado por la vctima, por lo que conviene recordar que
el proceso debera ser un dilogo, que intentara integrar las distintas
verdades164.

162 Por ejemplo, se tiene el reconocimiento al denominado derecho constitucional a la verdad, a raz de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso Castillo Pez vs. Per.
163 La expresin estado de inocencia, es empleada por Gozaine, quien seala que le
parece difcil explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento que es un
juicio de probabilidad incriminante ) aplicndole una medida cautelar como la prisin
preventiva, parecindole una contradiccin, Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho
Procesal Constitucional. Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 227.
164 Cita de Manuela Carmena. Ver: VARONA MARTNEZ, Gerna. La mediacin reparadora como estrategia de control social: una perspectiva criminolgica. Comares, Granada, 1998, p. 180.

125

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
La presuncin de inocencia rige en todo el proceso y est dirigida () a evitar
que se condene a un ciudadano sin pruebas (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000.
G.J.).
Al respecto, Luigi Lucchini seala que la presuncin de inocencia es un corolario
lgico del fin racional asignado al proceso y la primera y fundamental garanta que el
procesamiento asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta
prueba en contrario165.
Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos significados
garantistas a los cuales se encuentra asociada que son la regla de tratamiento del
imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de la libertad personal y la
regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolucin en caso
de duda166.
Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es as el derecho que tienen todas
las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actan de acuerdo a la
recta razn, comportndose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento
jurdico, mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los medios de
prueba legal, de su participacin y responsabilidad en el hecho punible determinada por
una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del
debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el
proceso penal en forma restrictiva, para evitar el dao de personas inocentes mediante la
afectacin de sus derechos fundamentales, adems del dao moral que eventualmente se
les pueda producir167.
Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero
nunca una franquicia para su exculpacin. Esto significa que la produccin probatoria
y el sistema de apreciacin que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de
razonabilidad que se espera de toda decisin judicial168.
Al respecto, consideramos a la presuncin de inocencia como una garanta individual;169
como un derecho pblico contenido en la Constitucin, a favor de las personas, que exige
que sea ante la autoridad que est (de competencia penal o no) y ante el procedimiento
que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosmil la atribucin de cargos
relacionados con la comisin de delitos, salvo decisin contraria emitida por un tribunal
competente dentro de la observancia del debido proceso; as como, el ser considerados
como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado o sus dems

165 Cfr. LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995, p. 15.
166 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 edicin, Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
167 Cfr. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. En: Revista Ius et Praxis. N 11, Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221-222.
168 Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La presuncin de inocencia. del proceso penal al proceso civil. En: Revista
Latinoamericana de Derecho. Ao III, N 6, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006, p. 158.
169 Las garantas individuales son derechos pblicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones
en el ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una accin personal para lograr que
la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitucin. Cfr. GUILLN LPEZ, Ral. Las garantas
individuales en la etapa de averiguacin previa. Porra, Mxico, 2003, p. 98.

126

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

derechos constitucionales. Es un poderoso baluarte de la libertad individual para poner


freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurdica170.

**
Jurisprudencia
La presuncin de inocencia es una consecuencia directa del debido proceso
legal. de acuerdo con el artculo nueve de la declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano de 1789, precepto reiterado en el artculo 26 de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes, del 2 de mayo de 1948, y
con el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
la Organizacin de las Naciones Unidas, la presuncin de inocencia crea a
favor de las personas (...) un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas
inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba
bastante para destruir dicha presuncin, aunque sea mnima. (Jan Vallejo,
Manuel: La presuncin de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Akal,
Madrid, 1987, p. 19.); por consiguiente, de la presuncin de inocencia derivan
dos consecuencias procesales fundamentales: primero, que el procesado no
tiene el deber de probar su inocencia, sino que corresponde al representante del
ministerio pblico probar su culpabilidad; y, segundo, para condenar al acusado
el juzgador debe tener la plena certeza y conviccin de que l es responsable
del delito imputado, bastando, para su absolucin, la duda con respecto a su
culpabilidad (in dubio pro reo) (R.N. N 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
Por otro lado, en nuestras dos ltimas constituciones se ha mencionado el derecho
a la presuncin de inocencia. En ese sentido, el artculo 2, inciso 20), letra F) de la
Constitucin Poltica del Per de 1979, estableca que: Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Idntico texto
lo encontramos en la vigente Constitucin de 1993, en su artculo 2, inciso 24, letra E).
Asimismo, el Per se encuentra vinculado al respeto de la presuncin de inocencia a
raz de los instrumentos internacionales que ha suscrito, como por ejemplo la Convencin
Americana, que en su artculo 8, inciso 2) establece que: Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad171. Por otro lado, y aunque se ver en el ltimo punto del presente
estudio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el principio de
la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo 8.2 de la Convencin,
exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de
su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es
procedente condenarla, sino absolverla.

170 Cfr. CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ediar S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232.
171 Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la presuncin de inocencia significa que nadie
puede ser condenado por un delito mientras que no se establezca plenamente su culpabilidad (...). El Comit
de Derechos Humanos de la ONU, al comentar el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, observ que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin, y el acusado tiene el derecho de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya
demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable dice un comentario del Comit.

127

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Por tanto, y por imperio Constitucional, toda persona debe ser considerada inocente
desde el primer momento que ingresa al foco de atencin de las normas procesales,
debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la
investigacin, hasta que mediante una sentencia se declare su culpabilidad.
II. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA
En nuestro pas se ha dado un tratamiento jurisprudencial a la presuncin de
inocencia, ya sea por los rganos que constituyen el Poder Judicial, as como por el
Tribunal Constitucional.
Asimismo, las decisiones jurisprudenciales son vinculantes en el Per cuando
son emitidas por las salas penales de la Corte Suprema, as como, por el Tribunal
Constitucional, siempre y cuando, expresamente, se indique tal condicin.
Frente a ello, nos vamos a referir al Tribunal Constitucional, quien en el Per es el
supremo intrprete de la Constitucin. En ese orden de ideas, la presuncin de inocencia
es:
1. Derecho fundamental y presuncin iuris tantum
Tal como lo establece la doctrina y es aceptado por la jurisprudencia, la presuncin
de inocencia como una presuncin jurdica relativa o iuris tantum, implica que a todo
imputado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta
que no se exhiba prueba en contrario. Lo cual rige desde el momento en que se imputa a
alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante
toda la tramitacin del proceso, hasta que finalmente se expida la sentencia definitiva.

**
JURISPRUDENCIA
La presuncin de inocencia constituye uno de los principios fundamentales
que garantiza la funcin jurisdiccional en un Estado Democrtico de Derecho;
para ser desvirtuada, se exige una mnima actividad probatoria efectivamente
incriminatoria, producida con las debidas garantas procesales y de la cual
pueda deducirse la culpabilidad del procesado, puesto que los imputados gozan
de una presuncin iuris tantum, por tanto, en el proceso ha de realizarse una
actividad necesaria y suficiente para convertir la acusacin en verdad probada;
asimismo, las pruebas deben haber posibilitado el principio de contradiccin y
haberse actuado (...), (Vase, SAN MARTN CASTRO. Csar. Derecho Procesal
Penal. Volumen uno, Editorial Jurdica Grijley, mil novecientos noventa y nueve,
pgina sesenta y ocho) (R.N. N 954-2007-Amazonas, www, www.pj.gob.pe).
El artculo 8, inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En cuanto a
su contenido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que
el principio de la presuncin de inocencia, exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra
contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla: Este principio tiene su desarrollo normativo en el artculo 2, inciso
24, literal e de nuestra Constitucin Poltica, que expresa: Toda persona

128

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su


responsabilidad. Entonces, por imperio constitucional toda persona debe ser
considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atencin
de las normas procesales, en donde se debe justificar su condena en la existencia
de prueba suficiente e idnea (R.N. N 1065-2008-Ica, www.pj.gob.pe).
Al respecto, el proceso penal es el marco para la discusin (mejor, transformacin) de
un conflicto de intereses generado por la comisin de un ilcito penal, donde los actores
(a excepcin del imparcial Juez) tienen sus propios objetivos, expectativas de la resultas
del proceso penal, que, por lo general, se contrapone a los de su contraparte. Sin embargo,
la discusin del conflicto penal no puede realizarse sin la observancia de principios y
garantas, que son irrevocables; entre ellos, la presuncin de inocencia.
En esa lnea, el proceso no es como liberalmente se concibi, mero instrumento de
aplicacin de la ley para la decisin de un litigio, sino esencial e indispensable articulacin
de imperativos jurdico-fundamentales, condicionantes y determinantes del desarrollo de
la potestad jurisdiccional y de la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva172.
Y uno de esos imperativos es que la expectativa de sancin no se materialice a
expensas de cualquier persona. La imputacin de cargos penales solo debe ser expresin
del inters de justicia que busca la vctima y que lo hace suyo el Ministerio Pblico,
judicializndolo como expectativa de sancin, pero que, per se, no constituye una
declaracin de culpabilidad en contra del imputado.
Este imperativo, como seala el Tribunal Constitucional, es un derecho fundamental
que adquiere una dimensin procedimental, en la medida que debe ser respetado en el
proceso judicial, siendo este ilegtimo e inconstitucional si no lo respeta en su desarrollo o
lo vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo especial en el procedimiento
penal, ya que en l acta el poder del Estado en la forma ms extrema en la defensa social
frente al crimen, a travs de la pena, produciendo una profunda injerencia en uno de los
derechos ms preciados de la persona, su libertad personal173.
2. Puede ser desvirtuada en funcin a la actividad probatoria en el marco de
un proceso penal
Ahora bien, tal como esta estipulada la presuncin de inocencia en nuestro
ordenamiento jurdico nacional, la misma puede ser desvirtuada solo a travs de la
actividad probatoria dada en un proceso penal.

**
JURISPRUDENCIA

La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que


no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio
llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla
(STC EXP. N 2915-2004-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

172 Cfr. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El proceso y sus alternativas. En: Cuadernos de derecho judicial. N 27,
Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 12.
173 Cfr. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 221.

129

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En atencin a que el numeral 24 pargrafo e) del artculo 2 de la Constitucin


Poltica del Per seala que toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; [por ello, si en el
caso concreto los encausados han] () negado los cargos incriminados, y no
existiendo material probatorio que corrobore las sindicaciones en su contra, que
acrediten la comisin del delito y la responsabilidad penal de los procesados,
conforme a lo previsto en el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales vigente, no se ha enervado la presuncin de inocencia
que los ampara, prevaleciendo la duda razonable que los favorece; concluyendo
que el extremo elevado en consulta se encuentra arreglado a Ley (R.N. N 31222006-Lima, www.pj.gob.pe).
Al respecto, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en
su artculo 9, que positiva la presuncin de inocencia Tout homme tant innocent jusqua
ce quil ait t declar ocupable (A todo hombre se le presume inocente mientras no haya
sido declarado culpable), denotaba la necesidad de la actividad probatoria tendiente a
demostrar la comisin de un delito, as como, la responsabilidad del imputado.
Para, Sents Melendo, la palabra prueba, deriva del trmino latin probatio o
probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por lo tanto
lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa174.
Sin embargo, en modelos no acusatorios se tiende a llamar prueba a aquella actividad
que constituyen solamente actos de investigacin (como los que realizan tanto la Polica
como la Fiscala), los cuales tienen un valor meramente informativo y preparatorio del
escenario del juicio oral. En efecto, en el modelo acusatorio, la investigacin implica la
transformacin de esta en una etapa puramente preparatoria del juicio criminal, entregada
a los Fiscales, quienes debern contar con el auxilio de la polica, conducir la investigacin
de los delitos, realizar las diligencias de investigacin y ejercer la accin penal pblica,
cuando ello proceda.175
Pese a esta informacin, an vemos en nuestros operadores jurdicos la enervacin de
la presuncin de inocencia con la compulsin de los actos de investigacin, afectndose
el contenido de esta garanta constitucional. En ese sentido, debe ser clara la distincin
entre actos de investigacin con los de prueba, la misma que se traduce de la siguiente
forma:
1. Los actos de investigacin buscan indagar la existencia de hechos; en cambio los
actos de prueba tienen como objeto acreditar afirmaciones.
2. Los actos de investigacin se realizan antes del juicio oral; en cambio, los actos de
prueba tienen como escenario de realizacin y valoracin la fase de juzgamiento,
salvo las excepciones de prueba anticipada y prueba preconstituida.

174 Cfr. SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba. naturaleza de la prueba. En: Revista Derecho Procesal
Iberoamericana. N 2-3, Madrid, 1973, pp. 259-260.
175 Cfr. BAYTELMAN, Andrs / DUCE, Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2005, p. 40.

130

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

3. Los actos de investigacin se rigen bajo el principio de libertad indagadora (objetiva y


cientfica); en cambio, los actos de prueba se rigen bajo el principio de contradiccin.
4. Los actos de investigacin sustentan las decisiones del fiscal (si formula acusacin o
requiere el sobreseimiento); en cambio, los actos de prueba sustentan las decisiones
del juez (condena o absolucin).
Frente a ello, en el modelo acusatorio debemos distinguir la suficiencia de
investigacin y la suficiencia probatoria, esta ltima es la que se requiere para desvirtuar
la presuncin de inocencia. En otras palabras, de las resultas del juicio oral se puede
obtener la declaracin de culpabilidad o dejar inclume la presuncin de inocencia.
El juicio oral, por lo tanto, en un modelo acusatorio, admite como prueba todo
medio apto para producir fe, con tal que cumpla con los requisitos generales de la prueba
(pertinencia, relevancia, licitud, etc.), teniendo el juzgador libertad para la respectiva
valoracin probatoria (por lo que, lo que antes eran cuestiones de admisibilidad ejemplo
la parcialidad del testigo ahora se tornan en cuestiones de credibilidad), cristalizados en
la fundamentacin (idnea y adecuada) de la sentencia.

**
Jurisprudencia
En cuanto a la valoracin de la prueba existen dos modelos: i) modelo de la
teora legal (o formal) que se cifra en las disposiciones procesales que prescriben
las reglas para valorar las pruebas, que aparecen consignadas en los textos
legislativos; y, ii) modelo de la teora de libre valoracin, tambin llamado de
la ntima conviccin del juez, donde los requisitos de aceptacin de las pruebas
no aparecen estipulados en disposiciones legales; que este ltimo es el que ha
establecido nuestra ley procesal penal, llamado tambin de libre valoracin
de la prueba, el cual no significa libre arbitrio, sino que la valoracin ha de
versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral
(aunque excepcionalmente pueda el Tribunal fundamentar su sentencia en actos
de prueba instructora, anticipada o preconstituida); en segundo lugar, tampoco
se puede basar la sentencia, en la prueba obtenida ilcitamente o con violacin
de las garantas constitucionales, y por ltimo, la valoracin de la prueba se
ha de realizar segn las normas de la lgica, mximas de la experiencia o
de la sana crtica; que, en este orden de ideas, la ley no impone al juzgador
normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina
abstractamente el valor de las pruebas, sino que lo deja en libertad de admitir
toda prueba que estime til al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla
conforme a las reglas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn
(R.N. N 4492009-Lima, www.pj.gob.pe).
La prueba indiciaria, aplicable en el presente caso, consiste en la actividad
probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente
es un dato comprobado denominado indicio, concretndose en la obtencin
del argumento probatorio mediante una inferencia correcta (MIXAN MASS,
Florencio. Prueba Indiciaria; Trujillo - Per, Ediciones BGL, 1995, p. 22) (R.N.
N 4319-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).

131

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Finalmente, a falta de medios de prueba pertinentes, idneos y, en su conjunto,


suficientes para desvirtuar la presuncin de inocencia, entonces se tendr que absolver
al procesado.

**
JURISPRUDENCIA
No debe perderse de vista que, para revertir la condicin inicial de inocente que
tiene todo procesado conforme al literal e) del numeral veinticuatro del artculo
dos de la Constitucin Poltica del Estado y dictar sentencia condenatoria, es
necesario que las pruebas resulten inobjetables, lo cual no acontece en este caso
(Exp. N 2183-2001-Huaura, C.Sup.).
3. Su carcter de relativo justifica la imposicin de medidas cautelares
personales al imputado
Con relacin a la imposicin de medidas cautelares en contra del imputado, el
mximo intrprete de la Constitucin ha establecido la compatibilidad de la misma con el
derecho a la presuncin de inocencia.

**
JURISPRUDENCIA
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto
sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas
medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin
provisional, sin que ello signifique su afectacin, porque tales medidas sirven
precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles
para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de
un Estado de derecho; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas
bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del
derecho a la presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho
incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta; de lo cual
se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede
ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria (STC
Exp. N 10107-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Al respecto, considero que el camino de anlisis ms adecuado no es aquel que
pretende justificar las medidas cautelares personales, sino en el que la presuncin de
inocencia establece una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, que
obliga a reducir al mnimo estrictamente necesario, las medidas restrictivas del imputado
en el proceso176. La presuncin de inocencia no es incompatible con la aplicacin de
medidas cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en derecho, basadas
en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso

176 Cfr. MONTAS PARDO, Miguel ngel. La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 41.

132

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

concurrentes, como, asimismo, aplicando los principios la adecuacin y proporcionalidad


de ellas.
Sin embargo, una de las situaciones que afecta con mayor frecuencia la presuncin
de inocencia es la prolongacin excesiva de la detencin preventiva. Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esta situacin, adems de
lesionar el derecho a la libertad personal, transgrede tambin el derecho a la presuncin
de inocencia, del cual goza toda persona que se encuentre involucrada en un proceso de
investigacin penal177.
En efecto, la prolongacin de la prisin preventiva, con su consecuencia natural de
sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violacin del principio
de presuncin de inocencia reconocido por el artculo 8.2 de la Convencin Americana.
Cabe precisar, sin embargo, que la existencia de un ambiente de creciente sospecha
contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de
presuncin de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique
la adopcin de medidas cautelares, como la prisin preventiva, sobre la persona del
sospechoso. El artculo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el material incriminatorio en
contra del acusado de un cargo criminal, con el propsito de establecer su culpabilidad.
El establecimiento de la culpabilidad implica la formulacin de un juicio de reproche
en una sentencia definitiva o de trmino. Si el Estado no determina el juicio de reproche
dentro de un plazo razonable y justifica la prolongacin de la privacin de libertad del
acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, est, fundamentalmente,
sustituyendo la pena con la prisin preventiva. De este modo la detencin preventiva
pierde su propsito instrumental de servir a los intereses de una buena administracin de
justicia, y de medio se transforma en fin.
4. Su relacin con el in dubio pro reo
Otro aspecto abordado por el Tribunal Constitucional es la relacin que presenta
el derecho a la presuncin de inocencia con el in dubio pro reo, de la siguiente forma:
El principio in dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarqua
constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad
individual, bien para resguardar su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos
gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restriccin es siempre la excepcin y
nunca la regla (STC Exp. N 1994-2002-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

**
Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional ha admitido de modo reiterado la absolucin por duda
razonable: (...)no habindose demostrado en todo caso de manera contundente
la responsabilidad del encausado(...), ha hecho surgir en el colegiado una duda
razonable, duda que por principio constitucional debe entenderse a favor del

177 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que se incurrira en una violacin de la
Convencin al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no
ha sido establecida. Equivaldra a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho
universalmente reconocidos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador,
7 de setiembre de 2004, prrafo 180; Caso Surez Rosero, prrafo 77.

133

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

reo (Exp. N 2020-00, de fecha 24 de enero de 2001.) (R.N. N 640-2005-Ica,


www.pj.gob.pe).
El texto constitucional peruano, consagra dentro de los Principios y Derechos
de la Funcin Jurisdiccional, el Principio de in dubio Pro Reo, al establecer
textualmente La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales, en dicho contexto, debemos asumir
que la duda razonable, aplicable al mbito judicial esta ms relacionado a las
conclusiones a las que debe arribar todo juzgador partiendo de hechos seguros,
siendo que, en el mbito procesal implica que este se vea obligado a suspender
su razonamiento porque se encuentra ante presupuestos de hecho imposibles,
improbables, no comprobados o que sencillamente no justifican la aplicacin de
una pena por existir tambin elementos probatorios descargo que favorecen al
imputado, solo entonces, debe abstenerse de condenar a un acusado (R.N.
N 192-2008-Loreto, www.pj.gob.pe).
En ese sentido, el citado principio es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo
terminal, sobre la responsabilidad o irresponsabilidad penal del procesado, que incidir
inevitablemente en su libertad individual, dado que en etapas anteriores a la sentencia
se encuentra vigente la presuncin de inocencia, que es garanta del debido proceso
reconocido por la Norma Suprema.

**
JURISPRUDENCIA
El in dubio pro reo se dirige al Juzgador como norma de interpretacin para
establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad
probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el nimo del Juzgador sobre
la existencia de la culpabilidad del acusado, deber por humanidad y justicia
absolvrsele, toda vez que aquello es una regla moral o consejo del legislador al
juzgador. (R.N. N 408-2007-lima, www.pj.gob.pe).
Ambos principios se encuentran reconocidos por nuestra Constitucin Poltica, en
tanto que los limites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia cuando
surge una duda que afecte el fondo del proceso; y la presuncin de inocencia est presente
durante todas las fases del proceso penal, as como en todas sus respectivas instancias,
siendo un principio reconocido a nivel internacional y garanta fundamental por la que se
cree inocente al procesado, en tanto no exista un medio de prueba evidente que demuestre lo
contrario y el in dubio pro reo opera como mecanismo de valoracin probatoria, dado que en
los casos donde se presente la duda razonable, deber absolverse al procesado178.

178 Cfr. ROMERO FELIPA, Ana Mara. Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presuncin de inocencia. En: Estafeta Jurdica Virtual. Disponible en: <www.amag.edu.pe> (03/08/2008).

134

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

**
Jurisprudencia
Son supuestos para la expedicin de una sentencia absolutoria, la insuficiencia
probatoria que resulta incapaz de desvirtuar la presuncin de inocencia o la
invocacin del principio del in dubio pro reo cuando existe duda razonable
respecto a la responsabilidad penal del procesado; que el primer supuesto
est referido al derecho fundamental previsto en el artculo segundo, inciso
veinticuatro, literal e de la Constitucin Poltica del Estado, que crea a favor
de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras que no se
presente prueba suficiente para destruir dicha presuncin; que en el segundo
supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretacin para establecer
que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria
normal, si las pruebas dejaran duda en el nimo del juzgador, deber absolver
al encausado; que conforme hemos expuesto ut supra, en el presente caso se
configura el segundo supuesto, al persistir duda en el nimo del juzgador (R.N.
N 5123-2008-Ica, www.pj.gob.pe)
Sin embargo, a pesar de todo este marco y desarrollo jurisprudencial, en el Per se han
dado casos que, desde nuestro punto de vista, se ha violado la presuncin de inocencia.
Por ejemplo, mediante Resolucin N 072-2008-PCNM, de fecha 14 de mayo de
2008, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),179 declar la destitucin180 del
doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular
Mixto de Maynas del distrito judicial de Loreto, debido, segn los considerandos de la
citada resolucin, al haber incurrido en inconducta deshonrosa al haber sido denunciado y
encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisin del delito contra
la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S., lo cual fue difundido
con caracteres de escndalo en los diversos medios de comunicacin social mellando la
imagen del Ministerio Pblico ante la sociedad, y si bien es cierto la denuncia y el proceso
penal contra el Fiscal Medina Llamosa, as como su difusin ante los distintos medios de
comunicacin social fueron realizadas por dicha menor, esto no enerva la responsabilidad
de dicho fiscal, puesto que la denuncia y su difusin devino a consecuencia de la relacin
indebida que estableci con la citada menor, habiendo incurrido, por lo tanto, con dicha

179 Es un organismo autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales y Poderes del Estado.
Se encuentra sometido nicamente a la Constitucin Poltica del Per y a su propia Ley Orgnica
(L.O N 26397). Al CNM le compete seleccionar, nombrar, ratificar y destituir a los jueces y fiscales del Per en
todos los niveles y jerarquas, con excepcin de los jueces que han sido elegidos por eleccin popular. Asimismo, el CNM nombra, ratifica y/o destituye al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al
Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec).
180 El CNM, previo proceso disciplinario, aplica la sancin de destitucin a Vocales y Fiscales Supremos. Para
ello, de oficio o ante denuncia de parte, puede abrirles investigacin preliminar y proceso disciplinario; y en el
caso de jueces y fiscales de inferior jerarqua a los supremos (como es el caso que estamos comentando), la
investigacin preliminar y el consiguiente proceso disciplinario se hace a solicitud de la Corte Suprema o de la
Junta de Fiscales Supremos, segn sea el caso.

La destitucin de un juez o fiscal de cualquier nivel se produce previa audiencia con el interesado y cuando
este ha sufrido sentencia penal o cometido actos no acordes con la conducta funcional que un magistrado debe
observar, los mismos que sin ser delito, atentan contra los deberes de su funcin, el decoro y la dignidad del
cargo que se le ha conferido.

As tambin, el CNM, por haberles nombrado, puede destituir al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, ONPE y al Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, Reniec.

135

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

conducta en la causal prevista por el artculo 23 incisos a)181 y g)182 del actual Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico,
por lo que es pasible de la sancin de destitucin al haber incurrido en la comisin de un hecho
grave que atenta contra la respetabilidad del Ministerio Pblico, compromete la dignidad del
cargo y lo desmerece en el concepto pblico, por lo que es pasible de la sancin de destitucin
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 31 numeral 2 de la Ley N 26397, Ley Orgnica
del Consejo Nacional de la Magistratura183.
De la citada resolucin se aprecia que, la destitucin del mencionado doctor se debi
a una serie de irregularidades incurridas por el mismo junto con una menor de edad; sin
embargo, tambin hace mencin el haber sido denunciado y encontrarse comprendido en
un proceso penal por la presunta comisin del delito contra la libertad sexual, en agravio
de la menor de iniciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a preguntarnos si se le afect o no la
garanta constitucional de la presuncin de inocencia, mxime si uno de los argumentos
de la destitucin sera el estar siendo procesado por la presunta comisin del delito de
violacin sexual en agravio de menor de dieciocho aos.
Frente a ello, y descrito el tratamiento dado a la presuncin de inocencia en el Per,
considero que el Consejo Nacional de la Magistratura, en el caso de Walter Ronald
Medina Llamosa, debi de haberla observado; o por lo menos, en la resolucin emitida
por este rgano y sealado en el tem 3.1 del presente estudio, no debi de mencionar
el hecho que estaba siendo procesado por el delito de violacin sexual en agravio de
menor, ni mencionar hechos relacionados a la imputacin penal184, hasta la existencia de
una declaracin de culpabilidad, en mrito de actividad probatoria realizada en seno de
juicio oral; ello, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada. Ms vale pecar
en ser estrictos en la aplicacin de esta garanta constitucional que ligeros, dado que, si
perseguimos apartndonos de la ley, si se da el caso que a nosotros se nos persiga, quin
saldr en nuestro auxilio?
Finalmente, la presuncin de inocencia se mantiene, a pesar que se haya acreditado la
existencia de un delito pero no la participacin en l del procesado.

**
Jurisprudencia
Los medios probatorios oralizados por el Ministerio Pblico no son suficientes
para establecer la culpabilidad de los procesados por cuanto del tenor de los
documentos probatorios no se establece claramente que los procesados hayan
sido autores del evento criminoso; por el contrario, el Ministerio Pblico no
ha coadyuvado en el juicio oral a fin de que concurra la agraviada a pesar
de su declaracin, tampoco a que concurran los testigos al juicio oral, por el
contrario, se ha desistido de los mismos, y que si bien se encuentra acreditado
el delito no la responsabilidad de los acusados, en razn a que no se ha probado

181 A) Hecho grave que, sin ser delito, compromete la dignidad del cargo y los desmerezca en el concepto pblico.
182 G) Incumplimiento de las disposiciones regales, normas reglamentarias y de carcter interno emitidas por la
Fiscala de la Nacin o el rgano de Gobierno del Ministerio Pblico y por sus superiores jerrquicos.
183 Considerando Trigsimo Sexto. El resaltado es nuestro.
184 No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraa a la
misma.

136

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

que estos hayan participado en la comisin del delito contra el patrimonio en la


modalidad de usurpacin agravada, el mismo que si bien es cierto que estaba
totalmente acreditado, no existe suficiente prueba que desvirte la presuncin de
inocencia (Exp. N 197-2006-Huaura, C.Sup.).
iii. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y SU RELACIN CON OTROS DERECHOS
CONSTITUCIONALES
De la jurisprudencia comparada, sealamos el pronunciamiento emitido por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, en el Amparo
en revisin N 89/2007, ha establecido lo siguiente: El principio de presuncin de
inocencia que en materia procesal penal impone la obligacin de arrojar la carga de la
prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la rbita
del debido proceso, pues con su aplicacin se garantiza la proteccin de otros derechos
fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre,
que podran resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En
consecuencia, este principio opera tambin en las situaciones extraprocesales y constituye
el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en un hecho de
carcter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad;
por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos
privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia185.
En ese orden de ideas, se puede inferir la relacin que guarda el derecho a la presuncin
de inocencia con otros derechos constitucionales; por lo que, en este punto, pasaremos
revista a la referida relacin, especficamente con los derechos constitucionales: a la
libertad personal, al honor, a la propiedad y a un juicio previo.
1. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la libertad
personal
Como se indic en los puntos anteriores, la presuncin de inocencia exige que,
cualquier medio de afectacin a los derechos constitucionales del imputado deber ser
empleados como ltima ratio, esto es, en forma excepcional, proporcional y razonable.
Esta garanta tiene una proyeccin mayor en la proteccin de la libertad personal
(pinsese, por ejemplo, en el dictado de una prisin preventiva), y por all debe ir el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
En ese sentido, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
consagra el derecho a la libertad personal de la siguiente forma: (t)odo individuo tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
De igual modo en el artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuando dispone que
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser
privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano

185 Amparo en revisin 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel.
Secretario: Marat Paredes Montiel.

137

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios186.
El Tribunal Constitucional ha dicho que libertad personal es un derecho subjetivo,
reconocido en el inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin y, al mismo tiempo, uno
de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto
fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organizacin
constitucional (STC N 1091-2002-HC/TC, www.tc.gob.pe).
Como derecho subjetivo, la libertad personal garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta
dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privacin de la
libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya
efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal,
segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos humanos y el artculo
7.3 de la convencin Americana de Derechos Humanos187.
El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, dado que, es una
expresin de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan
un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder
poltico al punto de legitimar su actuacin188.
Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una
dimensin ms amplia que la libertad personal. As, Alzaga concibe la libertad personal como
un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la misma, con lo cual
se ampla el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad fsica, comprensiva
de la libertad individual en un sentido estricto, la circulacin y el derecho a la intimidad189.
Eguiguren indica que en su aspecto de libertad fsica, garantiza a su titular el no verse
arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones
de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los pactos internacionales sobre derechos humanos190.
Ms all de la distincin entre los conceptos de libertad individual o libertad
personal191, el contenido de este derecho est dado a la libertad fsica, de locomocin

186 Para Eguiguren, la libertad personal comprende una libertad fsica o ambulatoria, que reconoce a toda persona la
facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar
y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes.
Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 27 y 28.
187 Cfr. CASTILLO CRDOBA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. ARA, Lima, 2004, p. 318.
188 Cfr. CASTILLO CRDOBA, Lus. Elementos de una teora general de los Derechos Constitucionales. ARA, Lima,
2003, p. 37.
189 Cita tomada de CASTAEDA OTSU, Susana Ynes. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional. Introduccin a los procesos constitucionales. En: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005, p. 93.
190 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28.
191 El Dr. Espinosa - Saldaa acota que el trmino en rigor debera ser la libertad personal, dado que, lo que se est
hablando es el pleno ejercicio de la dimensin ms bien fsica de aquel derecho y valor que se conoce con el
nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como
autodeterminacin y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA - SALDAA BARRERA, Eloy. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: entre la evolucin del concepto
Proceso Regular y la determinacin del mbito de accin del juez constitucional. En: Jurisdiccin Constitucional,
imparticin de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003, p. 146.

138

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresin libertad


personal.
En otras palabras, est referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurdico
de la capacidad de autodeterminacin libre y voluntaria del ejercicio de las facultades
ambulatorias o de locomocin de las personas192.
Ahora bien, en los sistemas jurdicos mexicano y peruano se puede afectar la libertad
personal sin vaciar de contenido el derecho a la presuncin de inocencia, solo por
situaciones previstas en la ley. Estas situaciones son:
(a) Por aplicacin de las denominadas medidas cautelares o de coercin personales, como
por ejemplo, las detenciones, la prisin preventiva, el arraigo o arresto domiciliario,
el impedimento de salida del pas o el internamiento en centros psiquitricos. Sin
embargo, estas medidas se aplican solo cuando se ha configurado una situacin
jurdica cautelable, existan riesgos procesales y no hayan otras medidas menos
lesivas para aplicar; debiendo ser proporcional la medida cautelar aplicada con la
situacin jurdica a cautelar193.
(b) Por ejecucin de la sancin establecida en una sentencia condenatoria; sancin que
puede ser el internamiento en un centro penitenciario en cumplimiento de la pena
privativa de libertad, o bien, el ingreso en un centro psiquitrico en cumplimiento de
una medida de seguridad; con los respectivos descuentos de carcelera establecidos
en el ordenamiento peruano194.

**
Jurisprudencia
La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de
imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya llegado
a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo
puede ser generada por una actuacin probatoria suficiente que permita crear
en l tal conviccin de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial
condicin de inocencia que tiene todo acusado de cometer un delito (R.N.
N 2928-2007-Ayacucho, www.pj.gob.pe.); asimismo, la carga de prueba debe
corresponder a quien presenta la imputacin (R.N. N 4882-2006-La Libertad,
www.pj.gob.pe).
Para imponer una sentencia condenatoria, adems de los extremos de la
conminacin penal para el delito y el pedido de pena formulado en la acusacin
fiscal se tiene en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y razonabilidad de
la pena consagrado en el numeral ocho del titulo preliminar del Cdigo Penal,
en el presente caso se trata de un delito grave; b) las condiciones sociales del
encausado, de las que puede deducirse que este sufre de algunas carencias de
valores que pudieron haber influido en su determinacin criminal, por lo que
debe contemplarse una penalidad que tenga en cuenta tal situacin, sin que
192 Ello como expresin de la clusula personalista del artculo 1 de la Constitucin y de manera ms concreta
como una de las manifestaciones del principio general de libertad, segn el cual, nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, reconocido en el literal a), inciso 24) del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
193 Artculo 253 del Cdigo Procesal Penal del 2004.
194 Artculo 490 del Cdigo Procesal Penal del 2004.

139

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

llegue a ser una sancin que por ser justa, se convierta en inhumana; y, c) la
reparacin civil debe fijarse en proporcin al dao sufrido por la victima (R.N.
N 3566-2007-Amazonas, www. pj.gob.pe).
2. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho al honor
El derecho al honor debe ser entendido, en principio, a travs de su doble proyeccin:
a) el subjetivo, el cual tiene que ver con la opinin que sobre su persona tiene el individuo,
es decir, la autoestima; b) el objetivo, el mismo que gira en torno a la imagen que los dems
tienen sobre uno, esto es, la buena imagen.
Ahora bien, en la praxis judicial se estn dando casos, algunos incluso legitimados por
las normas penales, por los cuales al atentar contra la presuncin de inocencia, tambin
vulneran el derecho al honor en su doble proyeccin.
Por ejemplo, al presentarlos a los medios de comunicacin no como presuntos, sino
como certeros responsables; o bien, con una vestimenta ultrajante (ej. Traje a rayas) o
dentro de jaulas (como ocurri en el Per, durante la dcada del 90, al presentar a los
presuntos terroristas a la prensa).
Frente a ello, el artculo II, numeral 2) del Cdigo Procesal Penal del 2004, ha
sealado que: Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica
puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. Sin
embargo, pese a esta prudente prohibicin, el artculo 70 del citado cuerpo de leyes ha
indicado que: La Polica podr informar a los medios de comunicacin social acerca de
la identidad de los imputados. Cuando se trate de la vctima, testigos, o de otras personas
que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible
requerir la previa autorizacin del Fiscal.
Al respecto, consideramos que una interpretacin sistemtica de ambos artculos
que no afecte los contenidos, tanto de la presuncin de inocencia como el honor, sera
la siguiente: la polica, en el marco de sus funciones constitucionales de prevencin,
aseguramiento e investigacin, si detiene o cita a alguna persona a sus instalaciones, tiene
la obligacin de informar a los medios de comunicacin social de tales actividades a la
sola exigencia de estos medios; y, con mayor razn cuando quien solicite la informacin
sean directos familiares o personas allegadas al detenido o citado. No obstante, a la hora
que la polica brinde la informacin debe tener en cuenta, por lo menos dos situaciones:
a) que lo que brinda es una informacin de sus actividades, no debe atribuir o sindicar
responsabilidad penal alguna; y, b) debe proteger la seguridad personal de vctimas,
testigos o cualquier persona involucrada en las investigaciones penales, para ello debe
actuar en conjunto con el Ministerio Pblico y dentro de un programa de proteccin de
identidades.
Estos dispositivos, comentados, no aparecen en la normatividad penal mexicana, ni
federal ni en las entidades federativas, salvo lo referente al programa de proteccin de
vctimas y testigos formulado con relacin a la lucha contra la delincuencia organizada.
3. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la propiedad
El derecho a la propiedad, es otro derecho constitucional que puede verse afectado a
raz de medidas o sentencias dictadas por el inicio y desarrollo de un proceso penal.

140

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

Sin embargo, es una tendencia en los pases latinoamericanos flexibilizar la proteccin


de este derecho constitucional, en aras de la eficacia de la investigacin y persecucin de
delitos.
Al respecto, sealaremos, como ejemplos, grupos de casos donde se ha flexibilizado
el derecho a la propiedad, con una posterior afectacin a la presuncin de inocencia, a raz
de las actuaciones tanto del Ministerio Pblico como del Poder Judicial:
(1) Con relacin a las denominadas medidas de bsqueda y aseguramiento de las
pruebas. Estas medidas, a diferencia de las cautelares o coercitivas, buscan el material
probatorio que permita al fiscal sustentar su pretensin acusatorio. Ahora bien, este
material puede encontrarse, por ejemplo, interviniendo las comunicaciones de los
investigados, levantando el secreto bancario, allanando domicilios, incautando bienes
privados o clausurando locales con inmovilizacin de bienes muebles. No obstante,
como se afecta el ejercicio de los derechos constitucionales de los investigados, se
requiere que el representante del Ministerio Pblico obtenga la respectiva autorizacin
por parte del juez, salvo que los hechos se encuentren en situacin de flagrancia
delictiva. Sin embargo, en el caso peruano, segn los artculos 218 numeral 2)195 y
241196 del Cdigo Procesal Penal, el fiscal, sin autorizacin judicial ni estando los
hechos en flagrancia delictiva, podr incautar bienes privados o clausurar locales con
inmovilizacin de los bienes muebles, con el nico alegato de la urgencia o el peligro
en la demora. Esta situacin, para nuestro punto de vista atenta contra el derecho
de propiedad de los afectados por tales medidas, as como, una puesta en peligro al
derecho a la presuncin de inocencia, dado que, se le permite la actuacin del fiscal
so pretexto de garantizar la eficacia de sus investigaciones, instrumentalizndose los
derechos constitucionales del investigado.
(2) Con referencia al proceso de prdida o extincin de dominio197. El artculo 22 de la
Constitucin Poltica Federal de los Estados Unidos Mexicanos, a raz de su reforma
en junio de 2008, regula una institucin novsima para el sistema jurdico-penal
mexicano, el cual es el denominado proceso de extincin de dominio, el mismo que
se rige por las siguientes reglas:

I.

II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud,


secuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:

Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal;

a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, an cuando no se


haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan
elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi.

195 Artculo 218, numeral 2): Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe disponerla
el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez que tom conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin,
requerir al juez de la investigacin preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria.
196 Artculo 241: El Fiscal podr ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura
o vigilancia del local o la inmovilizacin de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigacin. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia,
solicitar al Juez la resolucin confirmatoria y para el efecto adjuntar copia del acta.
197 Figura colombiana, que consiste en la prdida del derecho de propiedad, debido que, la adquisicin del bien
proviene de una fuente ilcita, transfirindose la esfera de dominio al Estado y sin ninguna contraprestacin
econmica para su titular. Es un castigo para actividades ilcitas que desestabilizan el sistema.

141

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan
sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito,
siempre y cuando se renan los extremos del inciso anterior.
c) Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero,
si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo
para impedirlo.
d) Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes
elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de
delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueo.

III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respectivos
para demostrar la procedencia lcita de los bienes y su actuacin de buena fe, as
como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes.

Del ltimo prrafo se advierte una oculta inversin de la carga de la prueba; es decir,
que ahora corresponde al afectado demostrar que los bienes de su propiedad tiene una
fuente lcita, si no lo hace o no lo puede hacer, el Estado, en ejercicio de su ius imperium,
le extingue su derecho de propiedad alegando que los bienes son de procedencia ilcita.
Inversiones a la carga de la prueba, extincin de dominio, son claros atentados contra los
derechos constitucionales a la presuncin de inocencia y propiedad, respectivamente.

Con ello no se quiere decir que estamos en contra de mecanismos que incidan contra
los bienes de fuente ilcita, sino que, deben de darse en el marco de respeto a los
derechos constitucionales antes referidos, con un debate pblico donde se analicen
tanto argumentos de corte polticos como jurdicos, con participacin obligatoria y
necesaria de los organismos de control constitucional (Corte Constitucional o Tribunal
Constitucional o Corte Suprema, segn fuese el caso).

4. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a un juicio previo


En pases como Mxico o Argentina se ha consagrado el derecho a un juicio previo,
oral y pblico. En efecto, toda persona tiene derecho a ser juzgado en audiencia pblica
por un juez o tribunal198. Es decir, se cuenta con el derecho a un juicio que se celebrar
ante un juez que no haya conocido del caso previamente, as como, que la presentacin
de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarn de manera pblica,
contradictoria y oral.
Al respecto, este derecho al juicio previo ha sido desarrollado a travs de la
denominada fase procesal: juzgamiento (o juicio oral), cuyo objetivo es la demostracin
de la acusacin penal a travs de la actuacin y anlisis de los medios probatorios; siendo,
dentro de un modelo acusatorio, la etapa central del proceso (penal).
Lamentablemente, en el Per, Constitucin Poltica de 1993 no ha consagrado,
literalmente, el derecho a un juicio previo, aunque en su lugar consagra la garanta de

198 Por ejemplo, la Constitucin argentina, en el artculo 18, establece que: Ningn habitante podr ser condenado sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso. Binder comenta que unos lo
han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir una condena
que no sea el resultado de un juicio lgico; sin embargo, para el jurista argentino, la norma constitucional se
refiere al juicio como institucin poltica-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr. BINDER, Alberto. Introduccin
al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 111 y 112.

142

Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

no ser penado sin proceso judicial, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada
o sancionada si antes no se inici, tramit y concluy el proceso o procedimiento
correspondiente, garantizando su intervencin o participacin199. Sin embargo, esta
omisin ha sido suplida en el artculo I inciso 2) del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal del 2004, el cual establece que: Toda persona tiene derecho a un juicio previo,
oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Cdigo.
IV. EXCURSO: LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
En principio, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presuncin de
inocencia consiste:
1. El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la
culpabilidad a travs de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento
jurdico respectivo

El derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin


efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin
del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede
firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el
delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quin acusa200.

Una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su


responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es
procedente condenarla, sino absolverla201 .

Igual como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Corte


Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que son a travs de los actos de prueba
realizados en el juicio oral (salvo los casos de prueba anticipada) los que enervan la
presuncin de inocencia y permiten la constitucin de una declaratoria de culpabilidad.
2. La presuncin de inocencia se aplica a toda resolucin judicial o administrativa,
a situaciones extraprocesales
El derecho a la presuncin de inocencia debe aplicarse no solo al mbito de las
conductas eventualmente delictivas, sino tambin a la adopcin de cualquier resolucin
administrativa o jurisdiccional, que se base en conducta de las personas y de cuya
apreciacin derive para ellas una afectacin de sus derechos o una sancin, ya que ellos
son manifestacin del mbito punitivo estatal202.
El principio de presuncin de inocencia opera tambin en las situaciones extra
procesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no participe
en hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias o efectos jurdicos
correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al ordenamiento
jurdico, todo ello de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad individual.

199 Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento. En: La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 546.
200 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, prrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de
2000, Serie C N 69, prrafo 120.
201 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 154.
202 Cfr. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 239.

143

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que:


La presuncin de inocencia puede ser violada no solo por el juez o una Corte, sino
tambin por otra autoridad pblica203.
Finalmente, para el citado organismo, el derecho a la presuncin de inocencia:

exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante
la sociedad, contribuyendo as a formar una opinin pblica, mientras no se acredite
conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella204.

203 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Per. Serie C N 119. Sentencia de 24
de noviembre de 2004, prrafo 159.
204 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Per, prrafo 160.

144

CAPTULO

Derecho a la libertad personal y


su restriccin por la detencin
en flagrancia delictiva

i. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL


La libertad no resulta ser una facultad o una propiedad de la cual
el hombre puede disponer o no. Es decir, el hombre no tiene o deja de
tener libertad sino que el hombre es libertad205. La existencia implica
libertad, por lo que, esta es el dato ontolgico primario del hombre.
Sin embargo, la libertad ha sido impuesta al hombre como su
responsabilidad206. Por ser libre, el hombre es responsable de su
existencia y de la de los dems con quienes coexiste. Por otro lado, el
hombre como ser libre que se proyecta, que realiza una estimativa,
adquiere el rango de persona humana; as, la persona espiritual es libre
en su ms hondo centro207.
Esta ltima indicacin nos brinda los siguientes trminos:
responsabilidad, persona humana, e incluso (deduciblemente) la
coexistencia, los cuales, no se agotan en el mbito filosfico o
metafsico de la libertad, sino que, se desenvuelven en el mundo
jurdico. Por lo tanto, la libertad puede, tambin, ser estudiada desde
el punto de vista del Derecho.

**
JURISPRUDENCIA
La necesidad de dictarse mandato de detencin se sustenta en
la verificacin de la existencia de la gravedad de la comisin
delictiva, indicios probatorios fehacientes que persuadan de
la directa responsabilidad de la encausada y la necesidad de
asegurar el juzgamiento sin posibilidad razonable de elusin
por parte de la misma; por ello, la detencin provisional se
justifica en razn a que se requiere la presencia del sujeto
sometido a investigacin, debiendo, en todo caso, responder
205 Cfr. SARTRE, Jean - Paul. El existencialismo es un humanismo. Sur, Buenos Aires,
1947, p. 33.
206 Cfr. CASARES, Toms. La justicia y el derecho. Curso de Cultura Catlica, Buenos
Aires, 1945, p. 08; y, JASPERS, Karl. Ambiente espiritual de nuestro tiempo. Labor,
Barcelona, 1933, p. 187.
207 Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad: preliminares para
una filosofa del derecho. 2 edicin, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73.

145

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

esta detencin de manera rigurosa a las condiciones y caractersticas no solo


legales sino tambin de legitimidad que sustenten vlidamente la privacin de la
libertad (R.N. N 4634-2007-Callao, www.pj.gob.pe).
En ese sentido, el Derecho incide en la libertad, al menos, desde dos perspectivas:
a) el conjunto de derechos que toda persona tiene debido a su naturaleza, esto es, por
ser persona (as tenemos, por ejemplo, los campos de los derechos humanos, Derecho
Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, entre otros); y, b) como fundamento
iusfilosfico del juicio de reproche o de responsabilidad (es decir, la presencia o no del
libre albedro para fundar el juicio de culpabilidad, el cual se desarrolla en el Derecho
Penal exclusivamente).

**
Jurisprudencia

La detencin preventiva y la comparecencia con detencin domiciliaria, si bien


implican una limitacin seria a la libertad de locomocin medidas cautelares de
naturaleza personal y se encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad,
provisionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin
embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser equiparadas
ni en sus efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios.
Asimismo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
es de observancia obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del
cmputo de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la detencin
preventiva y el de la detencin domiciliaria (R.N. N 1048-2006-Lima, Anales
Judiciales Tomo XCV, p. 73).
Dentro de la primera perspectiva, hay que sealar, que la misma est ligada a las
acepciones de la palabra libertad: Es importante conocer el sentido de la palabra libertad,
ya que puede tener varios significados jurdicos:

Libertad de hacer: Se refiere a la capacidad de realizar acciones sin que haya nada
ni nadie que le obligue a hacer otra cosa diferente a lo deseado. Se divide en:
a) Libertad fsica: Consiste en la capacidad de poder moverse
b) Libertad civil: Consiste en poder ejercer los derechos civiles que tienen los
ciudadanos de un Estado por las leyes civiles.
c) Libertad poltica: Consiste en la capacidad de poder actuar de alguna forma en el
gobierno.
d) Libertad de pensamiento: Podemos pensar lo que queramos y nadie nos lo
impide. Pero cuando se habla de libertad de pensamiento se refiere a la capacidad
de expresar libremente un pensamiento sin que nadie se lo impida o castigue por
ello. Sus modalidades son la libertad de prensa y de ctedra.
e) Libertad religiosa: Consiste en poder elegir la religin que queramos sin que
nadie lo impida.
f) Libertad de culto: Consiste en poder practicar la religin escogida.

146

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

Libertad de querer: La libertad de voluntad es la ausencia de determinacin interna.


En el momento de decidir es cuando la persona escoge una opcin de todas las
posibles y la libertad de voluntad se pregunta si esa decisin es libre, si no estar
condicionada por causas internas o desconocidas por el hombre. Se pregunta si
podra haber escogido otra cosa diferente. Tambin puede parecer que la decisin es
libre pero que no lo sea por una serie de circunstancias que nos obligan a elegir eso y
no nos damos cuenta. Existen 2 posturas diferentes sobre la libertad de voluntad: el
determinismo, que postula que no existe la libertad, y el indeterminismo, que supone
que existe la libertad. Asimismo, se pueden sealar las modalidades de la libertad de
voluntad:
a) Libertad de ejercicio: Capacidad para realizar o no un acto determinado.
b) Libertad de especificacin: Capacidad para realizar un acto u otro.
c) Libertad de contrariedad: Libertad para hacer el bien o el mal.

En lo que respecta a la segunda perspectiva jurdica de la libertad, este consiste en la


siguiente pregunta: el hombre es culpable penalmente porque eligi realizar la conducta
tpicamente antijurdica, o porque no se motiv en la norma penal, pese a tener capacidad
de motivacin?
Este punto gira en torno a la capacidad de culpabilidad. La capacidad, pues y
subraymoslo de momento, debe abarcar no solo el clsico conocer y querer, saber y
entender, sino que ha de referirse tambin a la direccin de la voluntad. Nos referiremos
despus a las posturas de aquellos autores que, negando la culpabilidad como Gimbernat o,
sin negarla como Mir Puig, enlazan imputabilidad con motivabilidad normal. De momento,
nos mantendremos dentro del campo de juego que ofrece la aceptacin del libre albedro
y, por consiguiente, de la culpabilidad como reproche jurdico personal verificado como
consecuencia de la infraccin de un deber: el de no cometer una conducta antijurdica ni, por
tanto, lesionar o poner en peligro de forma tpica un bien jurdico protegido quebrantando los
valores tutelados por el Ordenamiento jurdico.
Si un sujeto ha de ser capaz de deber, esto es, de determinar su conducta conforme con el
Ordenamiento jurdico; si la comprobacin de esa capacidad va a ser el paso previo para entrar
en el anlisis de si incumpli o no tal deber y, en caso afirmativo, reprochrselo o, mejor,
imputrselo y, como consecuencia de todo ello, imponerle la pena correspondiente, ser
necesario afirmar, en general, su libertad de accin. Se afirma que actu de una determinada
manera en contra del Derecho cuando pudo y debi haber actuado de otra cumpliendo la
norma. Estamos, pues, presumiendo que el sujeto eligi actuar as; estamos ante la vexata
quaestio del libre albedro. Y sabido es que lo nico demostrable del libre albedro es la
indemostrabilidad. En palabras de Gimbernat Ordeig: Aunque en abstracto existiera el libre
albedro, lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si una persona concreta, en una
situacin concreta, ha cometido libremente o no un determinado delito208.
La cuestin, sin embargo, no deber ser planteada con esa rotundidad: no se trata de afirmar
la libertad absoluta, sino la capacidad del autor de una conducta injusta de que esta le sea
imputada. Y, adems, la psicologa actual afirma, si no la demostrabilidad del libre albedro,
208 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal?. En: Estudios de Derecho
Penal. 3 edicin, Madrid, 1990, p. 144.

147

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

s una genrica libertad de la voluntad que proporciona al sujeto una especie de conciencia
de ser libre, una creencia en su libertad, que le permite tomar la ltima decisin en torno
a actuar o no en contra de la norma, lo que puede considerarse suficiente para fundamentar
la imputacin subjetiva de la conducta. En este sentido, puede hablarse actualmente de una
polmica en torno a la posibilidad de proporcionar un concepto pragmtico emprico de
culpabilidad que, a decir de Albrecht, debe prescindir tanto de los fines de la pena cuanto
de implicaciones metafsicas. Y, sin embargo, ello no supone que no confesemos, con
Engisch: Nuestra ignorancia en relacin a la cuestin de si un hombre concreto en una
situacin concreta pudo actuar de un modo distinto a aquel en que efectivamente actu;
supone, tan solo, que parece mejor presuponer la libertad que su ausencia, pues solo as nos
manifestaremos a favor de la dignidad humana y no de lo contrario.
Condicin significativa para la obtencin de un concepto de culpabilidad libre de taras
metafsicas es que las ciencias sociales estn en situacin de proporcionar al jurista una base
emprica suficiente para determinar la capacidad de querer, entender y obrar en consecuencia,
de la persona. Y tampoco el estado de esta cuestin es pacfico: frente a lo que han venido a
denominarse tesis agnsticas, que renuncian al anlisis emprico de la situacin psquica del
agente, y hasta se pronuncian porque sea el propio Juez quien emita los juicios psicolgicos,
sin la ms mnima intervencin del psiclogo, y entre las que destacan las de Haddenbrock
y Bresser, la mayora de los psiclogos forenses, que ya estn de vuelta de las aludidas tesis,
afirman el presupuesto de la culpabilidad. As, por ejemplo, seala Venzlaff que no hay que
confundir el problema de la libertad, metafsicamente considerado como genrica libertad de
la voluntad, con la posibilidad de una libre toma de decisin y motivacin: la persona sana
tiene, siempre, en ltima instancia, un dominio sobre la decisin, si bien, obviamente, este
puede verse afectado por circunstancias exgenas que, dogmticamente no afectaran a la
imputabilidad sino a la exigibilidad.
Esta afirmacin nos permite construir, en opinin del aludido autor, un concepto
de responsabilidad emprico social vlido a los efectos de establecer la capacidad de
imputacin subjetiva: es imputable quien conserva el dominio sobre la decisin de
comportarse o no de acuerdo con la orientacin normativa. En posicin an ms extrema,
y que no me atrevo a compartir, no faltan autores, como Mende, que afirman la suficiencia
de la Psicologa Clnica para conseguir un diagnstico certero sobre la imputabilidad
del individuo: esta ciencia, a travs de su instrumental tpico, fundamentalmente, test
de comprensin y comportamiento, est en condiciones de proporcionar los suficientes
datos para, complementados con las peculiaridades biogrficas del sujeto, permitir llegar
a conclusiones ciertas sobre su imputabilidad.
No faltan, por fin, posturas intermedias como la de Wegener, quien, reconociendo
los lmites metodolgicos de la Psicologa, y que ni esta ni otras ciencias empricas estn
en disposicin de proporcionar datos definitivos sobre el comportamiento que permitan
prescindir de factores subjetivos, no siempre cognoscibles, afirma que eso nada tiene que
ver con el agnosticismo. Es cierto que quedan zonas oscuras, cotas de inseguridad, donde
se debe operar con el in dubio pro reo pero ese es el precio que ha de pagar una ciencia
que estudia empricamente el conocimiento. En todo caso, la discusin est girando ms en
torno a la potencia de la comprobacin del caso concreto que a la genrica de la libertad de
la voluntad. La propia Psicologa, ciencia que parece depender ms de esa premisa que el
Derecho Penal, lejos de irritarse, tambin acaba presuponindola.

148

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

La cuestin de la indemostrabilidad de la libertad de la voluntad ha hecho surgir toda


una serie de planteamientos que conducen a prescindir de la culpabilidad como elemento del
delito y del reproche como fundamento de la pena.
Como veremos, el problema radica ahora en fundamentar, suficientemente, la intervencin
del Estado, imponiendo penas, es decir, privando a los ciudadanos de bienes y derechos, cuando
a estos ciudadanos nada se les puede reprochar porque de nada son responsables.
En la doctrina espaola, probablemente haya sido la posicin de Gimbernat la ms
caracterizada, en este aspecto. Obviamente, vamos a limitarnos al problema de la imputabilidad
como requisito de la pena: no hay pena sin imputabilidad. Y la negacin del libre albedro,
o, al menos, su no afirmacin, supone, en principio, la de la culpabilidad y su presupuesto, la
imputabilidad. Gimbernat sustituye el Derecho Penal de culpabilidad por lo que denomina
Derecho Penal de poltica social: mediante el Derecho Penal se pretende motivar al sujeto
para que no cometa delitos; es, bsicamente, la funcin preventivo general de la pena la que
fundamentar su existencia. En otras palabras: se impone la pena para motivar, para que el
sujeto no delinca. Y solo se debe imponer la pena cuando es necesario. Como no imponer la
pena a un inimputable, esto es, a un inmotivable, no afecta a la motivacin de los imputables,
quedar fundamentada su impunidad.
Conviene recordar, en este momento, que todo este planteamiento surge con la intencin
de prescindir del libre albedro como fundamento de la pena: no se impone esta porque se
reproche haber elegido obrar en contra del Derecho, sino para motivar a los ciudadanos a que
obren jurdicamente. La imputabilidad no ser ya capacidad de obligacin o de culpabilidad,
sino capacidad normal de motivacin, esto es, motivabilidad normal: es imputable aquel
que puede ser motivado por la norma, y no lo es aquel que no rene las condiciones para ser
afectado por el mensaje de la misma.
Pero, no parece resuelto el problema inicial: si el sujeto tiene motivabilidad, si es, por
tanto, imputable, es porque la norma le afecta en su voluntad: dejar de matar, en caso de
que quisiera matar, ante la amenaza de la crcel. Para que esa amenaza funcione, es preciso
que a los imputables que matan se les aplique la pena correspondiente. Y el hecho de que no
se les aplique a los inimputables carece de relevancia en orden a la eficacia motivadora de
la amenaza. Ahora bien, el mismo razonamiento podra utilizarse con cualesquiera otros dos
grupos de sujetos: en nada afectara a los ciudadanos varones que dejara de aplicarse la pena
a las mujeres y viceversa.
Porque lo que no est claro es cul es la diferencia real entre imputables e inimputables.
Gimbernat no explica cmo, en caso de que no exista, el libre albedro se puede justificar la
pena de quien no se ha motivado. En otros trminos: solo parece aceptable la imposicin de
la pena si el sujeto no ha hecho caso de la norma cuando pudo hacerlo: no se ha motivado,
ha matado. Y una de dos: o lo ha hecho porque no se poda motivar en cuyo caso ser
inimputable y no podr aplicrsele la pena porque no es necesario, ya que su impunidad no
afecta a los imputables o lo ha hecho porque no se ha motivado cuando pudo y debi hacerlo
y, por cierto, en la sistemtica de Gimbernat, la infraccin del deber ya qued afirmada en
sede de antijuridicidad; esto es, ha matado cuando pudo y debi no hacerlo.
Cmo es posible que un ciudadano cuyo libre albedro se niega o, simplemente, no se
afirma pueda motivarse es algo definitivamente mal explicado. Si el agente pudo motivarse
quiere decir que pudo no matar, siendo as que lo hizo. Da la impresin de que estamos

149

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

afirmando que el sujeto pudo optar, elegir, entre matar y no matar. En otras palabras: que,
pudiendo haber adaptado su conducta al ordenamiento jurdico, no lo ha hecho, ha elegido
matar. Pues bien, si pudo y debi hacer algo distinto de lo que hizo pues se afirma que
pudo y debi motivarse y no lo hizo quiere decir que era libre para matar o no. Hemos
regresado al punto de partida: el libre albedro. No se ve ninguna razn, y menos una razn
cientfica para que sea insostenible la presuposicin de la libertad y no lo sea la de la
motivabilidad. Al menos, con la concepcin normativa de la culpabilidad, la presuposicin
no implica necesariamente la infraccin del deber ni la imputacin subjetiva: an quedar el
correctivo de la exigibilidad, correctivo que desaparece con la tesis de Gimbernat.
Naturalmente, siempre cabra prescindir de sutilezas e imponer la pena sin necesidad
de mayores comprobaciones en torno a la capacidad de motivacin del sujeto. Pero, por una
parte, eso implicara negar la fundamentacin de la impunidad del inimputable propuesta por
Gimbernat. Y, lo que es peor, eso comportara concebir el Derecho Penal como una especie
de Derecho de doma, de estmulo respuesta, a mi entender absolutamente incompatible con
una concepcin democrtica del Estado y del Derecho, pese a que le ha parecido admisible a
algn autor. Lo cierto es que si no se reconoce capacidad para elegir entre hacer o no hacer,
mal se va a reconocer capacidad para elegir al domador.
En este sentido, suscribo las palabras de Cobo del Rosal y Vives Antn: Ciertamente,
puede producir rechazo la idea de que se castiga sobre la base de una indemostrable
presuposicin de la libertad de la voluntad. Ms, castigar o no castigar, no es una opcin
terica, sino una opcin prctica. O se presupone que el hombre es libre, y se le castiga
por las infracciones de las normas que libremente comete, o se presupone que no lo es, y
entonces, hay que recurrir a esquemas causales (no normativos) para dirigir su conducta. Por
insatisfactorio que parezca castigar sobre la base de una presuposicin, ms insatisfactorio
resultara gobernar la sociedad humana como si se tratase de un mecanismo. El hombre
podra entonces ser tratado como un puro fenmeno natural. Los poderes del Estado sobre el
individuo no tropezaran por el lmite representado por la dignidad humana, que se basa en
que el individuo es un ser capaz de eleccin, legislador en el reino de los fines para emplear
la expresin kantiana. Las garantas propias del Estado de Derecho pareceran desprovistas
de sentido, e incluso la misma idea de Estado de Derecho sera absurda, pues en una sociedad
gobernada segn la hiptesis determinista, no tendra por qu haber Derecho209.
Y es que, efectivamente, no se ven las razones que permitan emplear una metodologa
diferente en Derecho Penal a la que se utiliza para cualquier otra rama del Derecho o, incluso,
de las relaciones humanas. Si es indemostrable la capacidad del ser humano para determinarse
conforme a su voluntad a la hora de cometer un delito, tambin lo ser cuando haya de
elegir a sus representantes, elaborar las normas por las que ha de regirse la convivencia y, en
definitiva, obrar conforme a razn. Y si no se reconoce la capacidad humana para todo eso,
habremos negado las bases de la cultura misma.
En la misma lnea de la postura de Gimbernat, podemos situar la de Luzn Pea, para
quien el psicoanlisis puede proporcionar una fundamentacin estrictamente preventivo
general a la aplicacin de la pena: Como el hombre carece de inhibiciones innatas de la
agresividad frente a su propia especie, del mismo modo que se procede mediante la creacin

209 Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, Toms. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 441.

150

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

de miedos reales al castigo o privacin de satisfacciones en la educacin paterna frente al


nio o al individuo, as la sociedad o el Estado tienen que recurrir a la amenaza de pena como
medio elemental y ciertamente tosco, de elevar y reforzar los mecanismo inhibitorios de los
individuos frente a la comisin de las conductas ms intolerables y que, por ello, ms interesa
prohibir210.
En suma, la capacidad de respeto a las normas jurdicas, que aparece inexorablemente
unida a la consideracin general de la libertad de la voluntad, como hemos visto, por una
parte permitir contar con la culpabilidad como lmite de la medida de la pena, an cuando
esta venga, en principio, determinada por exigencias preventivo generales, y, por otra,
constituir su fundamento: impngase toda la pena necesaria para la prevencin general y
nada ms que la necesaria, pero solo en cuanto no se rebase la medida de la culpabilidad.
Por cierto, que esa medida puede tener mucho que ver con la coincidencia o no entre la
escala de valores del sujeto y la del ordenamiento. Parece, en principio, que tendr mayor
capacidad de respeto a la norma quien la comparta que quien no. Ahora bien, eso no puede
significar que se otorgue carta blanca a quien no comparta la del ordenamiento, como ha
parecido pretender en algn momento Muoz Conde211, ni que el hecho de que se castigue al
discrepante demuestre la inexistencia del principio de culpabilidad, como asevera Quintero
Olivares212, lo que significara confundir culpabilidad jurdica comprobacin y reproche
por la infraccin del deber de abstenerse de llevar a cabo una conducta antijurdica con
culpabilidad tica. No parece admisible que una concepcin material de la culpabilidad
conduzca a prescindir de la pena para todo el que discrepe de la norma, so pretexto de que es
inmotivable, ni an a travs del expediente del error sobre la prohibicin del artculo 6 bis a
del Cdigo Penal, como propone el primero de los aludidos autores. Precisamente desde un
Derecho Penal orientado a las consecuencias deberamos plantearnos a las que nos conduce
la tesis defendida por el Catedrtico de Sevilla: la inaplicacin de la norma a quien discrepa,
la prdida de positividad del Derecho y, por consiguiente, la sumisin de la voluntad general
a la particular; en una palabra, la desaparicin del Estado de Derecho basado en el gobierno
de las normas sobre el de los hombres213.
Por otro lado, el artculo 2), inciso 24) de la Constitucin Poltica del Per dispone
que: toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Y a continuacin, en
ocho apartados, desarrolla las situaciones jurdicas que las mencionadas libertad y seguridad
significan. Especial mencin merece el apartado b al sealar que: (n)o se permite formar
alguna de restriccin de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley.
En este mismo sentido se puede leer en el artculo 9), inciso 1) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el cual precisa: (t)odo individuo tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personales. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.

210 Cfr. LUZON PEA, Diego. Prevencin general, sociedad y psicoanlisis. En: Estudios Penales. Barcelona, 1991,
pp. 264 y 265.
211 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1975, p. 57.
212 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Represin penal y Estado de Derecho. Bosch, Barcelona, 1976, pp. 119 y
120.
213 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. La creencia errnea de estar obrando lcitamente. En: Estudios penales y criminolgicos X. Santiago de Compostela, 1987, p. 251 y ss.

151

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

De igual modo en el artculo 7) del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuando dispone
que 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser
privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios214.
En ese orden de ideas, la liberad ambulatoria o personal es un derecho subjetivo y,
al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica
la propia organizacin constitucional215.

**
JURISPRUDENCIA
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que nadie puede
ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun
calificados de legales pueden reputarse como incompatibles con el respeto a
los derecho fundamentales del individuo por ser entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o por falta de proporcionalidad. Las medidas de restriccin de la
libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposicin
de una pena, quedan justificadas nicamente, como ltima ratio, al que debe
apelar el juzgador en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles
y necesarias para la defensa de los bienes jurdicos fundamentales en un
proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos menos radicales para
conseguirla (R.N. N 4271-2006-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 162).
Como derecho subjetivo, la libertad ambulatoria garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta
dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privacin de la
libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya
efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal,
segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos humanos y el artculo
7.3 de la convencin Americana de Derechos Humanos216.
El derecho a la libertad ambulatoria es un derecho constitucional, dado que, es una
expresin de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan
un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder
poltico al punto de legitimar su actuacin217.

214 Para Eguiguren, la libertad personal comprende una libertad fsica o ambulatoria, que reconoce a toda persona la
facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar
y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes.
Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 27 y 28.
215 STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f.j. 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la libertad personal.
216 Cfr. CASTILLO CRDOBA, Luis. Hbeas corpus, amparo y habeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 318.
217 Cfr. CASTILLO CRDOBA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. ARA, Lima,
2003, p. 37.

152

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

**
Jurisprudencia
Tanto la Constitucin Poltica de 1979 como la de 1993, establecieron un marco
constitucional de proteccin de la libertad individual; por ello, consagran que
la detencin de una persona solo se podr ejecutar cuando medie un mandato
motivado y escrito de la autoridad jurisdiccional competente o cuando medie
flagrancia en el delito (R.N. N 2149-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
Por otro lado, conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual
tiene una dimensin ms amplia que la libertad ambulatoria. As, Alzaga concibe la
libertad ambulatoria como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros
preceptos de la misma, con lo cual se ampla el contenido hasta lo que la doctrina francesa
denomina libertad fsica, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la
circulacin y el derecho a la intimidad218.
Eguiguren indica que en su aspecto de libertad fsica, garantiza a su titular el no verse
arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones
de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los pactos internacionales sobre derechos humanos219.

**
JURISPRUDENCIA

Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional: la obligacin de


permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es sin duda, tambin
una limitacin de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe
necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas
frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro
ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal considera que
tambin tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su
conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad
y proporcionalidad (R.N. N 968-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
Ms all de la distincin entre los conceptos de libertad individual o libertad
personal o ambulatoria220, el contenido de este derecho est dado en la libertad fsica, de
locomocin o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresin
libertad personal.

218 Cita tomada de CASTAEDA OTSU, Susana Ynes. El proceso de habeas corpus en el Codigo Procesal Constitucional. En: Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005, p. 93.
219 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28.
220 El Dr. Espinosa - Saldaa acota que el trmino en rigor debera ser la libertad personal, dado que, lo que se est
hablando es el pleno ejercicio de la dimensin ms bien fsica de aquel derecho y valor que se conoce con el
nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como
autodeterminacin y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA - SALDAA BARRERA, Eloy. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: Entre la evolucin del concepto
Proceso Regular y la determinacin del mbito de accin del juez constitucional. En: Jurisdiccin Constitucional,
imparticin de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003, p. 146.

153

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En otras palabras, est referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurdico


de la capacidad de autodeterminacin libre y voluntaria del ejercicio de las facultades
ambulatorias o de locomocin de las personas.

**
JURISPRUDENCIA
El artculo 152 del cdigo penal sanciona a todo aquel que sin derecho, motivo
ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el
mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado
sufra la privacin o restriccin de su libertad. De este enunciado se desprende
que la consumacin del delito de secuestro se presenta (i) con la sola privacin
de la libertad del agraviado, siempre y cuando tal privacin (ii) carezca de
derecho, motivo o facultad justificada. Razn por la cual, a fin de determinar la
realizacin de un secuestro, es necesario establecer prima facie la concurrencia
de tales elementos (R.N. N 1874-2005-Lima, www.pj.gob.pe).
II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS RESTRICCIONES
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha precisado que el derecho
a la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior
del ordenamiento jurdico; sin embargo, cabe afirmar tambin que su ejercicio no es
absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley, claro
est, en estricto sometimiento a los principios que son la base de nuestro ordenamiento,
como son los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entre otros. As, por ejemplo,
tenemos a las medidas cautelares, las penas o las medidas de seguridad.

**
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares personales tienen como finalidad asegurar la
presencia de una persona al proceso penal que se sigue en su contra, teniendo
consideracin los principios de subsidiaridad, razonabilidad, proporcionalidad
y provisionalidad (R.N. N 3314-2005-Lima, www.pj.gob.pe)
Es preciso indicar que en cuanto a la razonabilidad del trmino mximo de
detencin, principio fundamental en cuanto a la temporalidad de las medidas
coercitivas personales y las excepciones que esta trae consigo cabe efectuar
otra evaluacin que resulta ms subjetiva y discrecional y no tan rgida como
la interpretacin de la norma, es as que se tiene como regla referencial de la
razonabilidad dos circunstancias: a) por un lado la naturaleza del proceso, sus
complicaciones sustanciales y procesales, su complejidad, el nmero de personas
involucradas y tambin las condiciones personales del o de los justiciables; b)
un tiempo prudencial medio que alcance para agotar con el procedimiento, sin
riesgos, que no rebase de ningn modo un margen de proporcionalidad con las
circunstancias antes descritas y eventualmente se convierta en un mecanismo
de sancin adelantada, antes que una previsin extrema, entonces se tiene que
el carcter temporal de la medida que difiere de ese carcter definitivo de la
sentencia, no debe perderse porque de lo contrario se convertira en una pena
adelantada, atentndose contra el principio presuncin de inocencia (R.N.
N 970-2006-Lima, www.pj.gob.pe).

154

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

Ahora bien, como ejemplo de medidas que restringen el ejercicio del derecho a la
libertad personal de manera legtima, tenemos las siguientes:
1. Detencin

**
JURISPRUDENCIA
Tal y como est prevista la detencin en el Ttulo II de la Seccin III del CPP
de 2004, Las medidas de coercin procesal, responde tanto a la necesidad
imperiosa de poner fin a la ejecucin de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos
inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado
evitando su fuga y de realizar con el concurso de aquel actos de investigacin
y de aseguramiento inaplazables carcter adicional de erigirse en un acto de
investigacin indirecto. En consecuencia, esta medida cautelar personal y
provisionalsima ser o no necesaria segn las caractersticas y entidad del caso
concreto, y su pedido judicial detencin preliminar y, de ser el caso, ulterior
convalidacin extensiva, a que hace referencia el artculo 266 del NCPP
corresponder exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigacin
que autnomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial (Cas.
N 01-2007-Huaura, Villavicencio Ros y Reyes Alvarado, p. 123).
2. Prisin preventiva

**
Jurisprudencia
La prisin preventiva es una medida coercitiva personal, estrictamente
jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno
de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente
imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de
ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba (no se le puede atribuir el
papel de instrumento de la investigacin penal ni tiene un fin punitivo). Est
sometida, en comparacin con la detencin, y prevista para un periodo de
tiempo ms lato, a requisitos ms exigentes cuyo eje es la probabilidad positiva
de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito por l, tanto desde
la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia
configuracin y valoracin de los peligros que la justifican sometida con ms
rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivacin
(Cas. N 01-2007-Huaura, Villavicencio Ros y Reyes Alvarado, p. 123).
Segn el artculo 268 del NCPP, el juez puede dictar prisin preventiva a
solicitud del Ministerio Pblico, si atendiendo a los primeros recaudos sea
posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que
existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente
la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del
mismo, b) que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de la libertad; y, c) que el imputado, en razn de sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratara de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin) (Carpeta Judicial N 20070085-Huaura, C.Sup. de Huaura, Villavicencio Ros y Reyes Alvarado, p. 103).

155

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

3. Arresto domiciliario

**
Jurisprudencia
El arresto domiciliario es una medida cautelar personal provisional, que se
ubica dentro de la modalidad de la comparecencia restrictiva; se trata de una
alternativa a la detencin, por lo que esta medida es excepcional que restringe
la libertad, pero esta detencin por su naturaleza tiene que ser necesariamente
temporal y proporcional, es decir, razonable; entonces legalmente toda persona
sometida a un proceso penal, tiene el derecho de exigir que se concluya con su
proceso en un determinado plazo, obedeciendo ello al respeto a la dignidad de
la persona a su tranquilidad y sosiego (R.N. N 970-2006-Lima, www.pj.gob.pe)
La detencin domiciliaria supone una intromisin menos gravosa a la libertad,
un menor cargo psicolgico, porque no es lo mismo permanecer por disposicin
judicial en un domicilio que en prisin, resultando esta situacin menos
estigmatizante que aquel que se expone al contagio criminal con la entrada
a un establecimiento penitenciario; que sin embargo, no se puede desconocer
que tanto la prisin provisional y la detencin domiciliaria, se asemejan por
el objeto, es decir, que ambas impiden a una persona autodeterminarse por
su propia voluntad, y con ello asegurar la eficacia en la administracin de
justicia; es por ello, que la detencin domiciliaria, en un modelo amplio, se
caracteriza por las siguientes notas: a) porque es considerada como una medida
alternativa a la prisin provisional; b) tiene carcter facultativo para el Juez;
c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida
puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras
circunstancias justificativas (R.N. N 09-2003-B-AV-Lima, Data 40 000, G.J.).
4. Internamiento en un centro psiquitrico

**
JURISPRUDENCIA
Respecto a la medidas de seguridad, la Corte Suprema ha establecido las
siguientes precisiones: a) que las medidas de seguridad son sanciones que
se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han
cometido un hecho punible; que la medida de internacin es privativa de
libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el
inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerablemente graves.
Por tanto, la internacin es una medida de seguridad que conlleva graves
efectos restrictivos en la libertad de las personas. Por lo dems, como seala
Claus Roxin, (...) el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencia
en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de
seguridad de una forma diferente y que la mayora de las veces contrasta tambin
con la orientacin de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la
tendencia fundamentalmente preventiva es la misma (Roxin, Claus. Derecho
Penal. Parte General. Tomo I. Civitas. Madrid, 1997.); b) en consecuencia,
tratndose de una sancin, la medida de internacin solo puede ser impuesta en
la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realizacin del delito

156

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

por el inimputable y su estado de peligrosidad; c) la duracin de la medida


de internacin no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial debe
definir en la sentencia su extensin temporal, la cual, conforme lo establece el
artculo 75 ab initio, en ningn caso puede exceder los lmites cuantitativos de
la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesado
si hubiera sido una persona imputable; d) adems, la duracin de la medida
de internacin debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y
coherente con las recomendaciones que, sobre el tratamiento a aplicar, haya
precisado el perito psiquiatra (R.N. N 104-2005-Ayacucho. Jurisprudencia
vinculante. www.pj.gob.pe).
Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la medida de internacin
no solo se justifica porque persigue evitar la comisin de futuros delitos, sino
tambin porque su finalidad es la recuperacin de la persona. Y no puede ser
de otro modo, pues nuestra Constitucin (artculo 1) establece que la persona
y la proteccin de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado,
condicin que no se pierde por el hecho de haber sido condenado o, como en
el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad (STC
N 8815-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
5. Impedimento de salida

**
JURISPRUDENCIA
El impedimento de salida del pas es una medida provisional personal que
restringe el derecho de circulacin del imputado; siendo el fundamento de esta
medida, conforme lo seala Barona Vilar (En: Prisin Provisional y Medidas
Alternativas, pp. 236-237), disminuir el riesgo de fuga del imputado; en
ese mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, el que
en la sentencia recada en el Exp. N 1077-2002-HC/TC, ha sealado que el
impedimento de salida del pas puede ser considerado una medida restrictiva
no autnoma sino derivada del mandato de comparecencia restrictiva-restringe
legtimamente el derecho a la libertad de trnsito, y tiene como objeto asegurar
la presencia de la persona afectada en el proceso (R.N. N 3467-2005-Lima,
Actualidad Jurdica. Tomo 198, mayo 2010, p. 148.)
La medida provisional personal de impedimento de salida del pas no tiene una
regulacin propia en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, pero s en el
NCPP conforme lo establecen los artculos 295 y 296, respectivamente. De igual
modo se encuentra regulada por el artculo 2, inciso 2), de la Ley N 27379 que
seala que esta medida coercitiva se adoptar en tanto resulte indispensable
para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitacin ms
intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervencin no se
afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad
de trnsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ah que cualquier
persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente
de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar libremente por
el territorio nacional y a salir de l y entrar en l (STC Exp. N 3016-2007-PHC/
TC, www.tc.gob.pe).

157

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Por otro lado, y ello es el tema central del presente captulo, nos vamos a enfocar en
la figura de la detencin.
iii. SOBRE EL CONCEPTO DE DETENCIN
En primer lugar, existe un concepto lato de la detencin, entendida como cualquier
forma de obstaculizar la libertad de la persona; es decir, las situaciones fcticas en las
que se impide a la persona la autodeterminacin de la conducta lcita, como por ejemplo,
parar a una persona en la calle para verificar su identidad.
Un segundo concepto de detencin tambin amplio, pero menos que el anterior,
entendera por tal toda privacin entendida como encierro, es decir, con una duracin
mnima de libertad de una persona; as entendida, sera detencin, por ejemplo, un
encierro en un centro psiquitrico.
Por ltimo, un tercer concepto, ms tcnico y estricto, de detencin equipara esta
a la detencin policial, por decisin autnoma o por orden judicial, preordenada a la
imputacin de un delito en un proceso penal.
Naturalmente, si se acoge el primer concepto de detencin, que equipara esta a toda
situacin en que se limita o restringe la libertad o se priva de ella, sera del todo cierto que
no existe ms que una alternativa, libertad o detencin. Sin embargo, la doctrina utiliza
generalmente el concepto tcnico de detencin, el consistente en la detencin policial o
judicial por comisin de un delito, y en este caso, como en el intermedio, si existen otros
supuestos de privacin o restriccin de libertad distintos a la detencin221.

**
Jurisprudencia
La detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima caracterizada
por su brevedad y su limitacin temporal de naturaleza estrictamente cautelar
evitar la posibilidad de fuga o elusin de los efectos de la justicia y dispuesta
por la Polica o por el juez de la investigacin preparatoria, cuya funcin es
tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin
del ius puniendi mediante la realizacin inmediata de actos de investigacin
urgentes o inaplazables por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los
responsables del hecho delictivo e impedir adems el ocultamiento y destruccin
de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias
forenses, amn de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales
como la flagrancia, o, segn el caso, razones plausibles de comisin delictiva
(sospechas o indicios concretos y determinados que una persona ha cometido un
delito); no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se
dicte, ulteriormente, mandato de prisin preventiva (Cas. N 01-2007-Huaura,
Villavicencio Ros y Reyes Alvarado, pp. 122-123).
Cabe precisar que el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per
consagra que la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es un
derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley, precisando la existencia de dos situaciones en las que es legtima
221 Cfr. GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. Detencin, privacin y restriccin de libertad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 78.

158

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

la detencin: el mandamiento escrito y motivado del juez, y la comisin de flagrante


delito. Asimismo, segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia,
para declarar un delito flagrante deben concurrir dos requisitos: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes
antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar,
en ese momento, en dicha situacin; y, con relacin al objeto o a los instrumentos del
delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo
(STC Exp. N 4557-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
En ese sentido, nos vamos a centrar al anlisis de uno de los supuestos de la detencin,
esto es, por flagrancia delictiva.
IV. DETENCIN POR FLAGRANCIA DELICTIVA
Esta figura es aceptada en las diversas legislaciones de los pases latinoamericanos,
as por ejemplo, en el artculo 283 del Cdigo Procesal Penal Federal argentino; en el
artculo 227 del Cdigo de Procedimiento Penal de Bolivia; artculo 161 del Cdigo de
Procedimiento Penal de Ecuador; artculo 231 del Cdigo Procesal Penal de Nicaragua;
artculo 239 del Cdigo Procesal Penal de Paraguay; y en el artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal del Per222.
Ahora bien, la detencin por flagrancia delictiva, segn Ortells Ramos, es la privacin de
libertad realizada por la Polica, de duracin determinada por la ley, practicada con el fin de
poner a una persona a disposicin del juez, para que pueda ser ejecutada la detencin judicial
que, en su caso, se acuerde223.
Para San Martn Castro, la detencin por flagrancia delictiva constituye una potestad
de la polica, pues a ella prima facie le corresponde apreciar los presupuestos legales de su
imposicin. Se trata, sin embargo, de una potestad orientada al cumplimiento de los fines
de un proceso penal a cargo del rgano jurisdiccional y es, en todo caso, una consecuencia
del carcter de competencia o prevencin que corresponde a los poderes policiales. Como
excepcin al principio de jurisdiccionalidad previa, puede ser acordada y practicada sin un
precedente mandato judicial224.
Gimeno Sendra comenta que la detencin preliminar policial es una medida cautelar,
porque es realizada en funcin de la incoacin de un proceso penal, preordenada a garantizar
la futura aplicacin del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al juez el primer
sustrato fctico para el inicio de la instruccin formal y la adopcin, en su caso, de las
medidas cautelares que correspondan225.

222 Artculo 259.- La Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.

Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con
objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad,
luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida
menos restrictiva o su libertad.
223 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en el proceso penal. En: Revista General de Legislacin
y Jurisprudencia. Tomo 244, Madrid, 1978, p. 408
224 Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 804.
225 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. , MORENO CATENA, Vctor y ALMAGRO NOSETE, Jos. y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 4 edicin, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 354.

159

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

La detencin en casos de delitos flagrantes constituye una situacin sumamente


singular, respecto a la regla representada por el general respeto y proteccin que depara
nuestra ley a la libertad personal, y la excepcin, constituida por la detencin mediando
orden judicial escrita y debidamente fundamentada.

**
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto, la libertad personal, es un derecho fundamental reconocido
en nuestra constitucin poltica del estado, tambin lo es que no es un derecho
absoluto, sino que tiene lmites, en este caso, la flagrancia delictiva; y si por
medio de ella, se prueba la materialidad del delito de tenencia ilegal de armas,
la fuente de prueba obtenida sin cumplir con las formalidades de ley, no puede
considerarse invlida, sino que, para que sea incorporada legalmente al proceso,
debe recibirse la declaracin de los efectivos policiales que la practicaron, lo
que no ha ocurrido en el presente proceso (R.N. N 640-2006-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
La detencin policial consiste en la privacin de la libertad ambulatoria de una
persona realizada por la Polica. En tal sentido, cabe entenderla como una obligacin
que tienen los miembros de la polica para privar de la libertad a persona imputada de un
delito en atencin a los presupuestos que exige la Constitucin y las leyes226.
Se le denomina tambin detencin gubernativa, en tanto la prctica hace que la
polica dependa del Ministerio del Interior y, por ende, del Poder Ejecutivo. Podemos
recordar, en este sentido, que al iniciarse la Repblica y no existiendo an la polica, la
detencin la ordenaban y practicaban otros representantes del Ejecutivo, tales como el
Prefecto, el Intendente o el Gobernador227.
La facultad concedida al personal policial para efectuar la detencin de las personas,
cuando son sorprendidas flagrantemente en la comisin de ilcitos penales, en el Derecho
Comparado posee, casi en la generalidad de los casos, rango constitucional228. Esto
obedece al principio de restriccin de los casos en que puede afectarse la libertad de las
personas, conforme al cual debe considerarse la inexistencia de zonas intermedias entre
lo aceptado en la ley como detencin legtima y el ejercicio de la libertad.
La detencin policial puede ser definida, conforme a lo sealado por el profesor,
Julio Daz - Maroto y Villarejo, como aquella medida cautelar y provisional por la que
los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado privan de libertad a una
persona, sobre la que pueda presumirse su participacin en un hecho delictivo, durante el

226 Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 821. Al respecto, el
citado jurista precisa que aparte del mandato de autoridad judicial y el caso de flagrante delito, no existe otra forma
legal de proceder a la detencin por la autoridad policial. No hay detencin por sospecha o por indocumentado, en
cuyos casos se deber procurar superar el estado de sospecha o establecer mediante las frmulas ms rpidas la
identidad de la persona intervenida.
227 Cfr. ANGULO ARANA, Pedro Miguel. La detencin en casos de flagrancia. En: Actualidad Jurdica. Tomo 106,
Lima, 2002, p. 101.
228 Brasil, artculo 5, numeral LX; Chile, artculo 19, inciso 7, letra c); Colombia, artculo 32; Costa Rica, artculo 37;
Ecuador, artculo 24, inciso g); Nicaragua, artculo 33, inciso 1; Panam, artculo 21; Paraguay, artculo 12; Uruguay,
artculo 15; Venezuela, artculo 44, inciso 1.

160

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio y


dentro del plazo previsto en la ley, ponindola en libertad o a disposicin de la autoridad
judicial.
La detencin policial no solo significa la necesaria reaccin inmediata del Estado
frente al delito y el delincuente, en procura de ofrecer seguridad a los ciudadanos
agraviados en su derecho, evitando prima facie la indeseable aparicin de la justicia por
mano propia, sino la posibilidad de efectuar una debida identificacin del autor del hecho;
poder recuperar los bienes sustrados, en su caso; llevar al detenido ante la autoridad fiscal
o judicial competente, de ser ello necesario; colocando a los rganos jurisdiccionales,
finalmente, merced a los elementos probatorios e indicios recogidos en la mejor condicin
posible para administrar justicia.
Por otro lado, dos son los presupuestos para la ejecucin de este tipo de detencin: a)
delito flagrante y b) temporalidad.
1. Delito flagrante
Hemos de comenzar este epgrafe manifestando que se va a prescindir aqu en todo
caso de elaborar una teora general sobre la flagrancia, ya que este concepto puede hacer
referencia a cosas distintas segn sea, por ejemplo, el presupuesto para proceder a una
detencin, del ejercicio de la legtima defensa o para la aplicacin de un determinado
procedimiento como es el proceso inmediato regulado en el Cdigo Procesal Penal del
2004.
Nos limitaremos al estudio del concepto procesal, cindonos en su interpretacin a
la situacin que se exige como previa para poder proceder a la detencin.

**
JURISPRUDENCIA
La confesin sincera como atenuante de orden procesal est constituida por la
declaracin del imputado en la que reconoce ser autor o partcipe de un delito
o una falta, prestada en forma espontnea, oportuna, veraz y coherente, ante
una autoridad competente y con las formalidades y garantas correspondientes;
que tal atenuante no resulta de aplicacin al acusado porque, fue intervenido en
flagrancia delictiva, cuando se encontraba en el interior del vehculo llevando
consigo una mochila en cuyo interior se encontr tres paquetes precintados
conteniendo cinco kilos con novecientos dos gramos de pasta bsica de cocana
(R.N. N 1540-2004-Hunuco, www.pj.gob.pe).
En esa inteligencia, la palabra flagrante proviene, segn Joan Corominas, del latn
flagrans, flagrantis; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, esta palabra define
a lo que se est ejecutando actualmente. En flagrante, es un modo adverbial que significa
en el mismo acto de estarse cometiendo un delito y equivale a infraganti. La locucin
in fraganti crimine de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues
ya figuraba en 533 en el Cdigo de Justiniano.
En Espaa, aparece registro de la palabra flagrante en 1444. Modernamente, se
habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, as nada ms,
se comprende la alusin al delito que se est ejecutando en el momento que resulta

161

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

sorprendido su autor. En el caso peruano la flagrancia, histrica y normativamente,


aparece en el artculo 119 de la Constitucin de 1826.
En alguna oportunidad Escriche pudo entender que el delito flagrante era el que se
cometi pblicamente, y por ello, fue visto por muchas personas229. Actualmente, como
veremos en seguida, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el
ingls flagrant) de la autora; esto es que, con seguridad meridiana, un hecho ilcito puede
ser atribuido a una o varias personas en particular, en razn de haberse observado cuando
se incurri en aquel o por accederse a percibir claras evidencias de la actuacin ilcita
concreta. Obvio es que la suficiencia, respecto de la relacin de causalidad (hecho-autor)
a que se alude, se entiende en trminos del conocimiento comn y no en los trminos
tcnico-jurdicos que se desprenden de una sentencia judicial.
As es que hoy existen tres conceptuaciones en que se identifica la existencia de
flagrancia. Respecto a la antigedad de estas formas de entender la flagrancia, podemos
identificar a la vertiente italiana, en que citando a Franco Cordero, podramos establecer
que los cdigos anteriores a la unificacin de Italia distinguan entre el hecho de
sorprender a la persona en el momento de la comisin del delito y otras circunstancias
semejantes prximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que est muy cerca, por
ejemplo, cuando el autor est siendo perseguido, o tambin cuando lo indiquen seales o
huellas muy recientes.
A este respecto, el mismo citado autor recuerda que Romagnosi expres: Es delito
flagrante que no sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por
el ofendido o tambin por los gritos del pueblo, y constituye un caso semejante el que,
en tiempo y lugar prximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o
tambin seales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor.
En Repblica Dominicana, en el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Criminal,
se concepta as la flagrancia: Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa
tambin flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor pblico,
y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el
autor o cmplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo prximo o inmediato al
del delito.
En Mxico, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Captulo IV del Ttulo
V, artculo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la ltima reforma, se indica
que entre quienes se podra sealar como el presunto autor del hecho delictivo estara
inclusive su cmplice. Igualmente, al hecho de que pueda encontrarse en poder del
inculpado instrumento o producto del delito, se le suma la posibilidad de que aparezcan
huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participacin en el mismo.
En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la
flagrancia, en el artculo 370 del Cdigo Procesal Penal se lee: Tenemos que hay
flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible
o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en l o
cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura.
229 Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecat, Lima, 2001, p. 98.

162

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia


espaola. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol N 341/1993, del 18 de noviembre, citada por el profesor Csar San Martn,
la cual a la letra dice: A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la
arraigada imagen de la flagrancia como situacin prctica en la que el delincuente es
sorprendido visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o
en circunstancias inmediatas a la perpetracin del delito ()230.
En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parmetros claros
respecto a lo que corresponde entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones
amplias, restrictivas e intermedias231 y que la misma jurisprudencia no ha desarrollado el
comprender la situacin de flagrancia y sus elementos o requisitos232.
Por otro lado, existen clases de flagrancia, las cuales son:
- La flagrancia tradicional estricta.- las ideas de descubrimiento, sorpresa y
percepcin sensorial del hecho delictivo han ocupado siempre un primer plano en la
nocin de delito flagrante; partiendo de que todo hecho delictivo pasa por una fase de
ejecucin, solo puede, sin embargo, ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero
percibe a travs de los sentidos descubre que esa persona est cometiendo o acaba de
cometer un delito.

**
Jurisprudencia
De la revisin de autos se evidencia, que el encausado fue intervenido como
consecuencia de un operativo policial, siendo que al notar la presencia de la
polica, trat de darse a la fuga oponiendo resistencia, lo que denota que la
aprehensin del procesado se verific para comprobar el motivo de su actitud
renuente, siendo que como consecuencia de ello, se le encontr en su poder
un revlver calibre treinta y dos, abastecido con tres cartuchos, por lo que su
detencin obedece a un acto de flagrancia, que reconoce la Constitucin Poltica
del Estado en el artculo 2, numeral 24, literal f. (R.N. N 640-2006-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
Nuestra legislacin, como la de muchos pases, hace depender la configuracin de la
flagrancia de la aparicin de uno o ms integrantes de la polica, o bien algn particular en
las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisin de un ilcito penal.
En esa inteligencia, debemos de resaltar que el conocimiento evidente de los hechos
que no haya sido adquirido a travs de la percepcin sensorial directa de los mismos,
no puede constituir una situacin de flagrancia delictiva; todo lo ms, pueden ser
indicios racionales y vehementes de que se est cometiendo un hecho delictivo, pero esta
circunstancia no habilita por s misma para la prctica de una detencin.

230 Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Temis S.A., Bogot, 2000, p. 408.
231 Cfr. SAN MARTN, Csar. Ob. cit., Volumen II, p. 806.
232 Cfr. JIMNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia constitucional. Seleccin, clasificacin y comentarios.
Consejo de Coordinacin Judicial, Lima, 2000, p. 115. OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. Alternativas, Lima, 1999, p. 346.

163

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

As, la literatura alemana a la hora de interpretar el 127 I StPO, que permite a


cualquiera la detencin del sorprendido en flagrancia auf frischer Tat betroffen oder
verfolgt destaca la idea de sorprender o descubrir al autor y la necesidad de que exista
una apreciacin o percepcin a travs de los sentidos de la comisin del hecho delictivo.
En cuanto a la detencin en flagrancia en el ordenamiento italiano, para considerar un
delito flagrante no basta con que se est cometiendo actualmente, pues lo seran todos en
el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepcin de la comisin del mismo por
un tercero. Santoro explica de forma muy grfica la distincin: un cadver del que fluye
sangre o una casa que se incendia no son situacin de flagrancia, solo lo ser si un sujeto
es sorprendido en la comisin de un delito. El actual artculo 382 del CPP italiano si hace
alusin al acto de soprender: chi viene colto nellatto di commettere il reato.
- La flagrancia material.- Llamada tambin cuasiflagrancia (desde el punto de vista
de la aparicin posterior a la comisin del hecho ilcito del integrante o los integrantes de
la Polica) en s no es una casi flagrancia, sino que constituye flagrancia en s, puesto que
el autor o los autores son descubiertos durante la ejecucin del hecho o al consumarlo, sea
por el agraviado, familiares, amigos o terceros en general, que inician la persecucin del
autor o los autores, y hasta puede que consigan aprehenderlos; circunstancias, cualquiera
de las dos, en que ingresa a escena la polica.
De lo dicho, resulta que en el caso en comento aparece ntida la ocurrencia de la
flagrancia, solo que quien sorprende al agente y acta persiguindole, inicialmente, no es
el agente captor; pero, s aparece este, circunstancialmente o por acudir ante un llamado,
mientras se lleva a cabo, en solucin de continuidad, una reaccin legtima ante el evento
delictivo, como es la persecucin o, finalmente, la captura.

**
JURISPRUDENCIA
Si bien el agraviado solo ha prestado su manifestacin policial sin el concurso de
un fiscal, ocasin en que identific al imputado como uno de los cinco sujetos que
lo atac y le sustrajo la bicicleta que conduca, lo que motiv que los efectivos
policiales de una unidad mvil al ser informados por la gente del lugar del robo
se constituyeron inmediatamente al lugar de los hechos y observaron que el
imputado tena en su poder la bicicleta y que, al notar la presencia policial, huy
junto con otros individuos siendo capturado luego de una persecucin y tenaz
resistencia. Se tiene que por la forma y circunstancias de la intervencin policial
en cuasi flagrancia no es de rigor exigir la presencia fiscal en la elaboracin
del acta en mencin, y tratndose de una diligencia objetiva e irreproducible,
las explicaciones del caso han sido proporcionadas por los indicados efectivos
policiales cuando declararon en sede de instruccin (R.N. N 1702-2004-Lima,
www.pj.gob.pe).
Est acreditada la comisin del evento delictivo y la responsabilidad penal
del acusado tanto por su aceptacin de haber dado muerte al agraviado
conforme se aprecia en juicio oral, cuanto por haber sido capturado en cuasi
flagrancia delictiva, es decir, momentos despus de haber cometido el hecho
delictivo, en posesin del arma de fuego empleada en su accionar delictivo
(R.N. N 506-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe).

164

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

Resulta claro suponer que para que los miembros de la institucin policial continen
la persecucin, deben u observar una situacin rpidamente identificable, desde el sentido
comn, como veraz y razonable, o recibir coherente y creble noticia de esta. Por lo tanto,
desde la persona del polica, hacia el hecho delictivo se da una cercana o proximidad,
mas no necesariamente una inmediatez temporal, pues esta ltima debe presentarse, en
todo caso, entre la circunstancia de la persecucin observada por la polica o la captura y
la consiguiente intervencin de sus integrantes. Nos ayuda a esclarecer esto Julio Casares,
quien en su diccionario ideolgico expresa que inmediatez se refiere a lo que sucede de
modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.
El polica en este caso resulta habilitado para detener no por la observacin del hecho
ilcito, sino por la observacin de la persecucin que inician, efectan o terminan los
particulares o por la captura que podra o no haber observado (en tanto desenlace o parte
final de la persecucin).

**
JURISPRUDENCIA
Los agravios expresados por el procesado en su escrito resultan inatendibles,
puesto que fue encontrado en cuasi flagrancia del hecho delictivo por la madre
de la menor quien incluso de inmediato lo denunci ante la autoridad policial
(R.N. N 1768-2004-Ica, www.pj.gob.pe).
Es decir, la inmediatez, continuidad o cercana ocurre a partir del hecho de la
persecucin o captura del agente. Podra existir inmediatez personal, en el sentido que el
polica pudiera haber observado al perseguido en su huida; pero podra ocurrir tambin
que aquel hubiera logrado ocultarse momentneamente mientras es perseguido. Y, por
ende, cuando acude la polica, intervendra en la persecucin, nicamente a partir de las
descripciones fsicas y/o de vestimenta del perseguido, que hubieran indicado quienes
la iniciaron. Obvio es que debe, en este caso, tenerse sumo cuidado para no afectar a
terceros inocentes. El hecho ilcito en s, respecto del cual no hay inmediatez, sino cierta
cercana, debe haber tenido lugar en un tiempo anterior prximo razonable.

**
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto el imputado niega su autora y, en sede judicial, el agraviado
se retracta de la sindicacin que formulara en su contra, el hecho que en sede
policial, con presencia del fiscal, reconociera al imputado como uno de los
autores del delito en su agravio, el mismo que fuera detenido en cuasi flagrancia,
al punto que al avistar la unidad policial prestamente se dio a la fuga, constituye
prueba suficiente para enervar la presuncin de inocencia (R.N. N 1694-2004Lima, www.pj.gob.pe).
El tema de la continuidad de la persecucin en el espacio y tiempo tambin puede
presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede ser resuelto, a
nuestro entender, orientndonos por la razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas
del tiempo y de la no prdida de vista de la persona del perseguido.

165

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
La flagrancia en la comisin de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles: a)
la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya
cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente
se encuentre ah, en ese momento en situacin y con relacin al objeto o a los
instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin
en el hecho delictivo (STC Exp. N 2096-2004-HC/TC).
De autos se desprende la existencia de suficientes elementos probatorios que
involucran al imputado en el ilcito penal instruido, quien fue capturado en cuasi
flagrancia, esto es, inmediatamente despus de haber intentado robar la tienda
en compaa de cinco sujetos (R.N. N 4764-2005-Chincha, www.pj.gob.pe).
- La flagrancia evidencial.- Se constituye por la presencia de evidencias materiales
inobjetables que vinculan a una persona con la comisin de un hecho ilcito, respecto del
cual existe proximidad temporal significativa.

**
JURISPRUDENCIA
Con respecto a la participacin de los acusados en el delito de robo agravado,
esta se acredita con las diversas manifestaciones a nivel policial y de instruccin
rendidas por sus coacusados; tanto ms si uno de ellos fue descubierto en cuasi
flagrancia al ser intervenido por la polica cuando pretenda vender el televisor,
por lo que no tuvo mas opcin que confesar el hecho delictivo (R.N. N 13302005-La Libertad, www.pj.gob.pe).
En este caso, lo que se aprecia es la aparicin de datos indiciarios objetivos que
constituyen, para una persona media de nuestra sociedad, motivos racionalmente
suficientes para terminar pensando que nos hallamos ante el autor de un ilcito
temporalmente prximo (no acontecido hace mucho).
Aqu, debe distinguirse que el caso paradigmtico importar la observacin
inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vnculo con el delito, lo cual justificar
la inmediata detencin. Consideramos que una sospecha puede motivar a que el polica
solicite la colaboracin del sospechoso, en el esclarecimiento de los cargos, mas no
podr justificar la detencin. Cuando se presentan denuncias annimas por hechos muy
recientes, puede ocurrir que se ofrezcan datos que pueden constituir un caso de flagrancia
evidencial. Aqu lo relevante ser el tiempo transcurrido desde la comisin del ilcito.
Obviamente si hubieran transcurrido varios das, ya no podra efectuarse una detencin,
pues solo forzosamente podra hablarse de flagrancia.
El caso de la aparicin de huellas o indicios de la comisin de un ilcito en la persona
o cosas del presunto autor, nos lleva a entender e incluir este caso en la flagrancia
evidencial. Tal gnero de huellas ha sido considerado en Chile, donde se hace referencia
a seales en s mismo o en sus vestidos233.

233 Cfr. PAILLAS, Enrique. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Jurdica de Chile, Santiago, 1986, p. 48.

166

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

Elementos identificables pueden darse varios, aunque no necesariamente todos a la


vez: a) atribucin de la autora por un agraviado o terceros; b) actitud fundadamente
sospechosa; c) la aparicin de objetos materiales que le vincularan a la comisin del
ilcito penal; d) proximidad razonable de la comisin del delito.
2. Temporalidad
En el Per, la detencin policial, de acuerdo con nuestra norma constitucional, no
puede durar ms de veinticuatro horas. Dice la carta magna que el detenido debe ser
puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia. A diferencia de otras constituciones, el tiempo asignado para la
detencin policial resulta bastante breve, lo que importa la necesidad de poner al detenido
y los hechos en se funda la detencin a conocimiento del juez penal a fin de que determine
la situacin jurdica de libertad o de mantenimiento de la detencin.
Se trata de un trmino comn, es decir, se computan las 24 horas entre la detencin
de una persona por la polica y la puesta a disposicin del juez, lo que supone que la
investigacin, la elaboracin del atestado correspondiente y la puesta a disposicin,
primero de la Fiscala, deben realizarse en un tiempo que no supere al sealado. Tanto en la
polica como en el Ministerio Pblico, y en el Juzgado se ha de respetar escrupulosamente
dicho trmino; para ello resulta de mucha utilidad la boleta de detencin que debe ser
entregada al detenido y cuya copia debe aparecer en el atestado policial.
V. LA DETENCIN EFECTUADA POR PARTICULARES
Por exclusin, particular ser aquella persona que no ostenta la condicin de autoridad
o agente de la Polica, o aquel que sindolo no interviene en el ejercicio de su cargo y en
su mbito competencial234.
Por otra parte, no solo el particular ofendido por el delito puede practicar la detencin;
podr intervenir cualquiera, independientemente de su edad, bastar con que fcticamente
sea capaz de efectuarla.
Segn Schubert, el estudio histrico de la configuracin de la medida de la detencin
por particulares antes de la asuncin por el Estado de la tarea de la persecucin de los
delitos, resulta en escasa medida revelador de la funcin que en la actualidad desempea
este tipo de detenciones, pues la naturaleza de estas privaciones de libertad cambi
sustancialmente, considerndose desde ese momento exclusivamente como un apoyo a la
actuacin de los rganos de la persecucin penal del Estado.
Se afirma hoy que la detencin efectuada por los particulares solo tiene una funcin
de complemento de la actuacin, en este mbito, de la Polica; por lo que solo intervendrn
cuando no puedan hacerlo estas. De tal caracterstica se deduce adems la obligacin de
poner el detenido inmediatamente a disposicin de la autoridad ms cercana.
En esa inteligencia, la actuacin del particular en la detencin de otro ciudadano es
un derecho o facultad; por lo tanto, en ningn caso puede estar obligado a realizar una
accin de este tipo, que por otra parte puede entraar riesgos para la persona o bienes del
que la realiza o de terceros, quedando la decisin ltima en manos del particular, pues la
persecucin de los delitos es una actividad que se encomienda a los rganos del Estado.
234 Cfr. DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La detencin por delito. Aranzadi, Madrid, 1998, p. 70.

167

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

La intervencin del particular procede cuando las autoridades que tienen


constitucionalmente encomendada la persecucin de los delitos no pueden actuar. De esta
manera, si los rganos del Estado se encuentran en el lugar en que presuntamente se ha
cometido un hecho delictuoso y no llevan a cabo la detencin, por no ser procedente,
no podr hacerlo el particular. Esto no quiere decir que la facultad de detener de los
particulares sea subsidiaria, es decir, no es necesario que antes de proceder a la detencin
los particulares traten de localizar a la Polica salvo si pudiera hacerse rpidamente y sin
complicaciones para que sean ellos los que efecten dicha medida. Si as fuera, el inters
del Estado y, en general, el inters supraindividual en la persecucin del delito quedara
innecesariamente frustrado.
En suma, para que un particular pueda detener a una persona por concurrir una
situacin de flagrancia, es necesario que haya apreciado a travs de los sentidos la comisin
de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecucin del acto delictivo, o al
menos la produccin ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y
cuando en este caso exista conexin material directa e inmediata huellas, instrumentos
entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisin, de tal
forma que tales circunstancias evidencien su participacin en el hecho punible.
VI. CRITERIOS PARA EVALUAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DETENCIN EN
SITUACIN DE FLAGRANCIA DELICTIVA
Entre los criterios que pueden ayudar al fiscal o al juez para evaluar la detencin de
una persona en haber sido sorprendida en delito flagrante son:
1. Necesidad de intervencin.- El periculum libertatis, como presupuesto necesario
para adoptar una medida cautelar personal en el proceso penal, lo constituye en este caso
el peligro de fuga o de ocultacin personal del imputado, y podemos cuantificarlo en
virtud de la gravedad del hecho delictivo cometido y por las circunstancias personales
y sociales del imputado, de tal forma que una apreciacin conjunta de estos datos pueda
hacer presumir, racionalmente, que el imputado intentar sustraerse a la accin de la
justicia235.

**
JURISPRUDENCIA
En el presente caso debe considerase la circunstancia fctica dada por la
aprehensin fsica en plena flagrancia delictiva del justiciable, cuando hua del
lugar; destacndose la actuacin inmediata de la autoridad policial para su
intervencin (R.N. N 2050-2004-Lima, www.pj.gob.pe).
En ese orden de ideas, al ser la flagrancia un presupuesto fctico que permite la
limitacin de derechos fundamentales sin el previo mandamiento judicial, se debe exigir
la existencia de una necesidad urgente de intervenir para evitar la fuga u ocultacin del
imputado y, si fuese posible, impedir que prosiga la afectacin de un bien jurdico.
2. Proporcionalidad.- Si bien es una condicin necesaria, no es suficiente que exista
una base legal para poder invadir la esfera correspondiente a la libertad individual del

235 Ibdem, p. 91.

168

Derecho a la libertad personal y su restriccin por la detencin en flagrancia delictiva

imputado. Tampoco resulta bastante para poder acordar una medida cautelar privativa de
libertad, como es la detencin, la presencia en el caso concreto de un fumus commisi delicti
y del periculum libertatis. Es preciso dar un paso ms en el anlisis de los presupuestos
necesarios para la adopcin de la medida cautelar personal y afirmar que la norma que
permite tal intromisin debe ser interpretada y aplicada a travs del prisma del principio
de proporcionalidad y, en todo caso, siempre de forma restrictiva.
Este principio supone, concretamente en esta fase del proceso penal, que la medida
coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar, adecuada o apta para alcanzar el
objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, tal medida debe ser necesaria,
de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a travs de un medio menos
gravoso para el sujeto pasivo de la medida; adems, la carga que se impone a su
destinatario ha de estar en razonable relacin, con las ventajas que se derivan por la
consecucin del fin deseado.

**
Jurisprudencia
De la revisin de autos se evidencia, que el encausado fue intervenido como
consecuencia de un operativo policial, siendo que al notar la presencia de la
polica, trat de darse a la fuga oponiendo resistencia, lo que denota que la
aprehensin del procesado se verific para comprobar el motivo de su actitud
renuente, siendo que como consecuencia de ello, se le encontr en su poder
un revlver, abastecido con tres cartuchos, por lo que su detencin obedece a
un acto de flagrancia, que reconoce la Constitucin Poltica del estado en el
artculo 2, numeral 24 (R.N. N 640-2006-Lambayeque, www.pj.gob.pe).
Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera en dos momentos o mbitos
distintos: al determinar si procede practicar la detencin, por una parte, y por otra, en
lo relativo a los medios a emplear para efectuar la misma. Como resume Naucke, es
aplicable al decidir el s y el cmo236.
La pauta de la proporcionalidad debe hacer posible que, en el caso concreto, se
adopte la medida cautelar de la detencin por ser la ms adecuada para lograr el fin
constitucionalmente pretendido: evitar la afectacin del bien jurdico y asegurar la
presencia del imputado ante las autoridades encargadas de la persecucin penal, por ser
en ese supuesto la que restrinja en menor medida los derechos del sujeto pasivo, y por
estar sus presupuestos en razonable relacin con la finalidad deseada.
Por lo tanto, siempre que la detencin sea acordada al margen de la pauta de
proporcionalidad, carecer de justificacin razonable, ser incompatible con la presuncin
de inocencia y dejar de ser propiamente una medida cautelar, pasando a tener carcter
punitivo en cuanto al exceso.

236 Ibdem, p. 94.

169

CAPTULO

Debido proceso

I. CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO


El debido proceso ha sido definido, en trminos muy generales por
la doctrina comparada, como aquel derecho fundamental que garantiza
al ciudadano que su causa sea oda por un tribunal imparcial y a travs
de un proceso equitativo; derecho al proceso debido que agrupa y se
desdobla en un haz de derechos filiales reconocidos a la vez todos ellos
como derechos fundamentales y que incluye; entre otros principios y
garantas, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas, el
principio de contradiccin, el principio de publicidad, el principio de
aceleracin procesal y el de presuncin de inocencia237.

**
JURISPRUDENCIA
El debido proceso penal puede entenderse como aquella
garanta general mediante la cual se va a dotar de rango
constitucional a todas aquellas garantas procesales especficas, reconocidas o no expresamente en la Constitucin,
destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como
un proceso justo, en los trminos estatuidos en la Constitucin
y los Tratados sobre Derechos Humanos. () En efecto, la
Constitucin Poltica en su artculo ciento treinta y nueve,
inciso tres, prescribe que son principios de la funcin
jurisdiccional la observancia de la garanta genrica del
debido proceso y, especficamente, entre otros, el respeto al
derecho a la defensa, la publicidad de los juicios, el principio
de contradiccin y el juez imparcial, entendindose que
hay vulneracin del debido proceso si una o ms de esas
garantas son vulneradas (R.N. N 504- 2007-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).

237 Cfr. BANDRS SNCHEZ-CRUZAT, Juan Manuel. Derecho fundamental al proceso


debido y el Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101. COUTURE,
Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Tomo I, Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 194.

171

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

As, si bien no existe un concepto unvoco238 de esta garanta ya que ella se ha definido
a travs de la enumeracin de otros derechos, al igual que en la doctrina comparada, en
nuestro ordenamiento jurdico ella se relaciona principalmente con la proteccin de un
conjunto de derechos mnimos que deben existir dentro de todo procedimiento.
Esta garanta ha sido recogida en mltiples tratados como son: la Declaracin de
Derechos Humanos de 1948 en sus artculos 10, 11.1 y 11.2; en la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre en su artculo 25; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966, principalmente en su artculo 14; y en el Pacto de
San Jos de Costa Rica en su artculo 8.
La insercin del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso
en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin peruana de 1993, que se integra en el
Captulo VIII que regula lo concerniente al Poder Judicial (Principios y derechos de la
funcin jurisdiccional) y a su vez ubicado en el ttulo IV concerniente a la Estructura
del Estado, revela el carcter fundamental que el Constituyente ha optado para definir
el derecho de los ciudadanos a acceder a la jurisdiccin y obtener la satisfaccin de sus
pretensiones, mediante un proceso justo y con las debidas garantas.

**
Jurisprudencia
La necesidad de que el Estado democrtico vele por el respeto y proteccin de los
derechos fundamentales obliga a que se defina en la Constitucin los lmites del
ejercicio del poder estatal, y como quiera que en el proceso penal esta necesidad
es ms imperiosa, la tendencia es a fijar en la Constitucin las reglas mnimas
de un debido proceso penal, es decir, realizar, como lo afirma Alberto Binder
un diseo constitucional del proceso penal Binder, Alberto. Introduccin
al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires - Argentina, 1993,
p. 61 y ss.. as la Constitucin Poltica en nuestro pas posee una particular
concepcin de lo que debe ser la administracin de justicia penal; en ella se
han consagrado varias disposiciones que, con valor jurdico normativo, resultan
siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano (R.N. N 48242005-Lima, www.pj.gob.pe).
Sin embargo, para llegar a este punto, el debido proceso se manifest en el
constitucionalismo peruano a travs de la recepcin de sus garantas mnimas en las
diferentes Constituciones que hemos tenido239.
Por otro lado, la doctrina ha definido el derecho al debido proceso desde mltiples
puntos de vista. As, para Arturo Hoyos el derecho al debido proceso es uno de carcter

238 Resulta interesante en este sentido la opinin del profesor de la Universidad de Buenos Aires, Adolfo Alvarado
en su artculo El debido proceso (Gaceta Jurdica. N 110, 1989, pp. 8-17), para quien la discusin debera
centrarse en el concepto proceso y no en el adjetivo debido, ya que la expresin debido proceso, no es ni
ms ni menos que el proceso lgicamente concebido, proceso que por s solo debe respetar principios que van
nsitos en el sistema establecido desde el propio texto constitucional.
239 Al Respecto, Jos vila Herrera, en un interesante trabajo de investigacin, presenta una tabla evolutiva de
la recepcin del debido proceso en nuestras Constituciones; Vase: VILA HERRERA, Jos. El derecho al
debido proceso penal en un Estado de Derecho. Tesis para optar el grado de Maestro en Ciencias Penales,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004.

172

Debido proceso

instrumental o garantista, porque comparte caractersticas de los derechos de libertad al


crear una esfera para los titulares libres de ciertas injerencias por parte del Estado y de los
derechos de prestacin, porque obliga al Estado a asegurar ciertas condiciones en todo
proceso. Es pues, un derecho fundamental en que se palpa la superacin de la concepcin
clsica de los derechos fundamentales como un campo de libertad ante el Estado para
resaltar el aspecto positivo que vincula a la organizacin estatal a un deber positivo, de
brindar una prestacin a los ciudadanos240.
Para Hctor Fandez Ledesma, uno de los derechos individuales que a lo largo de la
historia siempre ha figurado entre los derechos fundamentales, en cuanto constituye un
instrumento de proteccin en contra de los abusos del poder, es el derecho a un juicio
justo, llamado tambin derecho al debido proceso, o derecho a un proceso regular241.
En suma, el derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional,
instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las
autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que
adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legtimos de aquellos242.

**
Jurisprudencia
En el sistema procesal penal acusatorio rigen fundamentalmente los principios
de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad, por tanto, ya no es posible
como en el antiguo modelo, donde la litis se resolva con la sola revisin del
expediente judicial (Cas. N 2008-00220-Huaura, www.pj.gob.pe. Citada por:
Villa Stein, p. 41).
II. DEBIDO PROCESO FORMAL Y DEBIDO PROCESO MATERIAL
El debido proceso, de origen anglosajn (due process of law), expresa la potestad
de los justiciables de acceder a la tutela judicial efectiva a travs del desarrollo de un
procedimiento, el cual observe bsicos principios y garantas, concluyendo en un fallo
justo, razonable y proporcional.
En la doctrina se ha sealado que el debido proceso presenta un mbito tanto formal o
adjetivo, as como sustantivo o material. A continuacin, se indicar el contenido de estas
dimensiones, tomando en cuenta los aportes de Jos vila.
En el primer caso, es decir en su faz procesal, constituye un conjunto de reglas y
procedimientos tradicionales que el legislador y el ejecutor de la Ley deben observar
cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos rganos
(Constitucin, leyes, reglamentos), regulan jurdicamente la conducta de los individuos
y restringen la libertad civil de los mismos (libertad fsica, de palabra, de locomocin,
propiedad etc.).

240 Cfr. HOYOS, Arturo. El debido proceso en la sociedad contempornea. En: Libro homenaje a Hctor FixZamudio. Volumen II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 909.
241 Cfr. FANDEZ LEDESMA, Hctor. El derecho a un juicio justo. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N 80. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, p. 133.
242 Sentencia de la Corte Colombiana T-751A de 1999, citada por BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los
derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 338.

173

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En el marco de esta definicin, la clusula del due process of law estuvo siempre
relacionada con el reconocimiento de determinados derechos y garantas de los acusados,
esto es, se refera al procedimiento penal; incluso en la Quinta Enmienda mantiene esta
relacin y desde el punto de vista de una interpretacin sistemtica del Bill Of Rights
parece imponerse un entendimiento procesal de la clusula.
Entonces, la dimensin procesal del debido proceso legal es entendida desde su
formulacin original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra
cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre
particulares) se respeten ciertos elementos mnimos, mediante los cuales se asegura
alcanzar el valor justicia dentro (o a travs) de ese mismo procedimiento, o dicho en
otros trminos, la oportunidad que todo ciudadano tiene de asegurar el anlisis de su
pretensin mediante autoridad competente e imparcial, la cual, luego de escuchar todas
las consideraciones que resulten pertinentes, deber resolver sin dilaciones indebidas.

**
Jurisprudencia
El derecho al debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las
garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las
instancias procesales de todos los procedimientos a fin de que las personas estn
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos; que dicho derecho comprende un haz de derechos
constitucionales que forman parte de su estndar mnimo, encontrndose entre
estos el derecho a la motivacin de las resoluciones; que, en el presente caso,
se advierte que el fiscal superior, al formular acusacin sustancial contra los
encausados, no motiv adecuadamente su dictamen, vulnerando de se modo
la garanta constitucional al debido proceso (R.N. N 5015-2006-Junn, www.
pj.gob.pe).
En esta configuracin procesal del debido proceso descansan, pues, dos elementos
que deben prevalecer en todos los process: el que sean justos y establecer condiciones
razonables para las partes que intervienen en el proceso. Al menos estos son los
parmetros que ha dejado establecido la Corte Suprema de los Estados Unidos en
mltiples fallos.
En consecuencia, puede afirmarse que esta orientacin del debido proceso garantiza
la existencia de un proceso justo (fair decision-making process) a la hora de tomar
cualquier accin gubernamental que limite la vida, libertad o propiedad, aunque no afecte
el contenido de la propia medida.
La dimensin material del debido proceso, inicialmente invocada por la judicatura
norteamericana para proteger o apuntalar el ejercicio de ciertas libertades econmicas,
fue retomada por la Suprema Corte de dicho pas a mediados de la dcada de los setenta
como instrumento considerado necesario para establecer un adecuado equilibrio entre
los derechos de la sociedad y el Estado para legislar sobre aspectos con una importante
connotacin moral y el derecho de cada individuo a tomar decisiones de significativa
relevancia para su desenvolvimiento personal sin mayor injerencia externa.

174

Debido proceso

Sin embargo, el debido proceso ha pasado a entenderse tambin como una clusula
sustantiva, referida ya no solo al procedimiento por el que se priva de la vida, libertad o
propiedad, sino adems al propio hecho de tal privacin, de forma que dicha clusula pasa
a proteger los propios valores sustantivos citados.
Es consecuencia, el debido proceso, en su faz sustantiva, implica la determinacin
judicial de la compatibilidad del contenido de una ley o accin gubernamental con la
Constitucin. Es decir, como lo ha sealado el tribunal supremo norteamericano, para
que una Ley no infrinja los lmites del debido proceso sustantivo, debe ser razonable y
no arbitraria.

**
Jurisprudencia
En observancia ineludible del debido proceso, fuente inagotable de otros
principios y garantas que inspiran el Derecho Penal moderno, el juez como
titular de la funcin jurisdiccional est obligado y compelido por mandato
de la propia ley a realizar una apreciacin real de los hechos y compulsar
adecuadamente las pruebas allegadas al proceso, a fin de establecer la
culpabilidad o inculpabilidad de los encausados (R.N. N 1948-2006-Callao,
Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 96).
Entonces, a partir de esta dimensin, el debido proceso es un concepto estndar,
patrn o mdulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitucin al
Legislador y la Ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial), lo axiolgicamente
vlido del actuar de esos rganos; es decir, hasta dnde pueden restringir en el ejercicio de
su arbitrio la libertad del individuo. Queda convertida as la limitacin o garanta procesal
en una garanta genrica de la libertad individual.
Desde otra perspectiva, Eduardo Couture seala que el debido proceso sustantivo
es una garanta general del orden jurdico, en razn de que surge de una elaboracin
regular y correcta de la ley; pero tambin es el due process law la garanta de que esa
ley elaborada por el Parlamento es razonable, justa y se halla dentro de los trminos
consagrados por la Constitucin.
Cuando se intenta dar una explicacin sobre esta transformacin seala Daz
Revorio que en la clusula del due process of law los tribunales comenzaron a hacer
mayor hincapi en el trmino law entendiendo que la Ley que priva de la vida, libertad o
propiedad debe ser tal ley, esto es, poseer los elementos del derecho, comenzando por
la generalidad, para pasar a proteger a los derechos contra cualquier privacin legislativa
arbitraria.
Quizs este espacio no sea el indicado para abordar el desarrollo jurisprudencial
peruano sobre esta dimensin del debido proceso, pero es importante dejar dicho que
ya existe un tratamiento todava embrionario pero que, de una u otra manera, se estn
trazando las lneas que permitirn en el futuro marcar un precedente importante. Los
antecedentes registrados se encuentran en la labor realizada por el Poder Judicial, incluso
desde la vigencia de la anterior carta de 1979. Ahora, con la Constitucin de 1993, en
el artculo 200 ltimo prrafo, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasin de
encarar el tema.

175

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Pero tampoco se trata de marcar una gran distancia entre el debido proceso sustantivo
y el procesal. Entre ambas modalidades del debido proceso existe un elemento comn: el
criterio de racionalidad informa ambas modalidades de esta. En rigor, el debido proceso
adjetivo no es sino un aspecto de aplicacin del sustantivo en el procedimiento de defensa
judicial de los derechos.
Puede sealarse entonces, dejando de lado su faz sustantiva, que el debido proceso
es un principio mnibus que contiene un conjunto de premisas o criterios en el mbito
procesal, con un origen en el sistema del common law, desarrollado bsicamente por la
jurisprudencia y que incluyen la idea de proteccin de derechos fundamentales como la
vida, la propiedad y la libertad.
As lo sostiene tambin Esparza Leibar, cuando seala que s existe un sustrato bsico
de comn aceptacin que atribuye al debido proceso legal unos determinados contenidos
que, como mnimo, deben concurrir para que efectivamente se d. En ese sentido, se
concibe el debido proceso legal como una vlvula reguladora entre la libertad individual
y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos
entre los ciudadanos y aquella, y encauzando la resolucin de los mismos por medio de
procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la prctica, ha
ofrecido sucesivas versiones del debido proceso legal, dependiendo de las oscilaciones
de conceptos indeterminados tales como inters general, arbitrariedad, injusto o desleal.
Luego agrega, es evidente el componente sociolgico del concepto, siendo as que su
definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la longevidad
de la institucin y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente, si no es en
relacin con un momento histrico determinado, aunque siempre subyace la idea de una
constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil, la aspiracin de una vida
ms justa con la relacin entre la satisfaccin individual y el bienestar social.
La primera tentativa de dar al due process un contenido ms preciso se produjo en
el caso Murray, en el que la Corte sostuvo que una norma procesal se conforma al due
process, sobre todo cuando no lesiona ninguna de las dems garantas procesales de la
Constitucin y, en segundo lugar, cuando es contraria a los settled usages and modes
of proceding, acogidos en el common law ingls de 1776 y recibidos en los Estados
Unidos despus de la Independencia. El avance consisti en establecer la obligacin del
legislador de respetar siempre la estructura tradicional de los procesos establecidos por
el common law.
Posteriormente, la validez de las settled usages (costumbres consuetudinarias)
tienden a ser superadas por una nueva interpretacin, propiciada por la influencia del
iusnaturalismo, que lleva a entender que el due process como la garanta positiva de un
derecho natural de las personas a un proceso informado por los principios superiores
de justicia. La jurisprudencia comienza ahora a advertir la necesidad de no dar a la
clusula un contenido rgido y preciso, y de reservarse en cambio la posibilidad de
proceder caso por caso, a verificar en concreto, al margen de esquemas prefijados, la
justicia del procedimiento particular, en la evidente conviccin que la estabilidad, certeza,
uniformidad, hacen correr el riesgo de dejar de lado el primer objetivo del precepto
constitucional, la proteccin de los derechos fundamentales en el caso concreto.
Luego de describir todo este derrotero conceptual, consideramos que una primera
aproximacin conceptual del debido proceso, hasta esta parte, en los trminos de

176

Debido proceso

Esparza Leibar: () un principio general de los ordenamientos jurdicos anglosajones


de naturaleza constitucional, que presenta una importante faceta procesal (ampliamente
desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia) y que contiene elementos de directa
aplicacin como garantas procesales (recogidos no solo, aunque s esencialmente, en las
Enmiendas Quinta limitaciones de los poderes del gobierno federal y Decimocuarta
limitacin de los poderes de los Estados de la Constitucin de los Estados Unidos, sino
tambin en otras partes de la misma), tanto estrictamente tcnicos como de otra ndole,
que hacen referencia a las bases cientficas que integran el Derecho Jurisdiccional: Poder
Judicial, derecho de accin y proceso. Es a partir de esta definicin o sobre la base de
los elementos que contiene esta definicin, con una u otra variante, en que se elaboran
otras definiciones que resultan igual de importantes, dependiendo de la perspectiva o
destacando sus notas ms importantes, que para el caso del inters de nuestro trabajo
sealaremos algunos cuantos.
Es interesante, por ejemplo, la perspectiva conceptual que desarrolla el destacado
magistrado panameo Arturo Hoyos, de quien hemos comentado algunas ideas de su
obra: Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al constitucionalismo, el
cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre vinculado o ligado a la idea de un
gobierno limitado, sobre todo, por medio del Derecho, ya que dicho principio, a lo largo
de su evolucin histrico-poltica ha encontrado sitio en las Constituciones modernas
y democrticas como un derecho fundamental que no solo garantiza la actuacin del
derecho material, sino que tambin, impone lmites importantes a la accin del Estado
al punto de constituir un freno a la potencial accin arbitraria de este frente a todas las
personas sujetas a dicha accin.
En cambio, Anbal Quiroga Len, haciendo nfasis en la legitimidad como elemento
medular del debido proceso, seala que: El due process no es otra cosa que la Institucin
de origen anglosajn referida al debido proceso legal como garanta con sustrato
constitucional del proceso judicial, concepto que surge del orden jurisprudencial y que
tiende a rodear al proceso de las garantas mnimas de equidad y justicia que respaldan la
legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado ().
Desde la perspectiva del Derecho Constitucional procesal, tambin resulta
importante destacar el concepto de debido proceso del profesor y alto magistrado de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Hctor Fix-Zamudio, quien seala que si
bien es cierto es an muy difcil encerrar o definir exactamente lo que constituye un
debido proceso legal: () pero, para efectos didcticos es la institucin del Derecho
Constitucional procesal que identifica los principios y presupuestos mnimos que debe
reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia
y legitimidad de su resultado.
III. GARANTAS QUE EMANAN DEL DEBIDO PROCESO
Como se indic en el apartado anterior, el debido proceso presenta un mbito procesal
y otro mbito material.
En el primer caso, constituye un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales
que el legislador y el ejecutor de la ley deben observar cuando en cumplimiento de las
normas que condicionan la actividad de esos rganos (Constitucin, leyes, reglamentos),
regulan jurdicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de estos
(libertad fsica, de palabra, de locomocin, propiedad, etc.). En el marco de esta definicin,

177

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la clusula del due process of law estuvo siempre relacionado con el reconocimiento de
determinados derechos y garantas de los acusados, esto es, se refera al procedimiento
penal.
Entonces, la dimensin procesal del debido proceso legal es entendida desde su
formulacin original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra
cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre
particulares) se respeten ciertos elementos mnimos mediante los cuales se asegura
alcanzar el valor justicia dentro (o a travs) de ese mismo procedimiento, o dicho en
otros trminos, la oportunidad que todo ciudadano tiene de asegurar el anlisis de su
pretensin mediante autoridad competente e imparcial, la cual, luego de escuchar todas
las consideraciones que resulten pertinentes, deber resolver sin dilaciones indebidas.
En suma, el debido proceso adjetivo, formal o procesal, se presenta como una suerte de
compilacin de garantas individuales que buscan lograr y preservar un mnimo equilibrio
entre el particular y la entidad estatal al entrar en un conflicto. Como anota Quiroga Len, se
trata de un concepto moderno ntimamente referido a la validez y legitimidad del proceso,
mediante el cual se obtienen (...) ciertos mnimos procesales que nos permiten asegurar
que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad243.
Por otro lado, se tiene que la dimensin material del debido proceso exige que todos
los actos de poder, sean normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales,
inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores,
de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de
aquel acto o con su invalidez244.
De ese modo, un acto ser considerado arbitrario, y por tanto lesivo del derecho
fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parmetros de razonabilidad; es
decir, si su fin no es lcito en tanto vulnera un derecho o un bien jurdico de mayor jerarqua
que el que pretenden protegerse y los medios para alcanzarlo no son proporcionales en
tanto no respetan los principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en estricto.
Un ejemplo de vulneracin del debido proceso material sera la declaracin de culpabilidad
que realice el Tribunal a pesar de que en su fallo seala que los medios probatorios
desahogados no han desvirtuado suficientemente la presuncin de inocencia del imputado.
Con estas consideraciones, se han hecho intentos por identificar algunas de las
garantas esenciales que permitan calificar a un proceso de justo245; a continuacin
desarrollaremos algunas de las propuestas por la doctrina:

243 Cfr. QUIROGA LEN, Anbal. El debido proceso legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos. Jurista editores, Lima, 2003, p. 47.
244 Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, Estado de Derecho, Constitucin y debido proceso. Algunos comentarios a propsito de la reforma constitucional. Difundido como Justicia Viva mail N 14, el 15 de febrero
de 2003.
245 Al respecto vase: Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. el debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina. 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 3-166; BERNARDIS
DE, Lus Marcelo. La garanta procesal del debido proceso. Cultural Cusco, Lima, 1995, p. 43 y ss.; CAROCCA
PREZ, Alex. Las garantas constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en Espaa. En:
Revista Jurdica del Per. N 257. Normas Legales, Lima, 1997, p. 97 y ss.; asimismo, AMNISTA INTERNACIONAL. Juicios justos: Manual de amnista internacional. Disponible en: <http://www.amnesty.org/es/library/
asset/POL30/002/1998/es/dom-POL300021998es.pdf> (02/03/2009).

178

Debido proceso

1. Derecho de acceso a la funcin jurisdiccional


En palabras de Snchez Velarde, la jurisdiccin aparece como la funcin pblica
de administrar justicia que emana de la soberana del Estado y se ejerce por un rgano
especial jerrquicamente organizado; y que tiene como finalidad principal la realizacin
o declaracin del derecho, procurando siempre la tutela de la libertad individual, y como
fin secundario la satisfaccin del inters privado en la solucin de un conflicto o en el
juzgamiento del imputado246.

**
JURISPRUDENCIA
La potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y las leyes, conforme lo
seala el artculo 138 de nuestra Carta Magna; [as, por ejemplo,] () en el
caso de los delitos comunes de defraudacin tributaria, defraudacin de rentas
de aduanas y contra la fe pblica, () la jurisdiccin y el procedimiento estn
predeterminados por ley, correspondiendo el juzgamiento de los mismos al Poder
Judicial, por ser un principio y derecho fundamental de la funcin jurisdiccional;
() en materia penal no existe hora ni da inhbil, conforme a lo dispuesto por
el artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Penales; () asimismo, declarada
abierta la audiencia, esta deber continuar durante sesiones consecutivas hasta
su conclusin, como lo obliga el artculo 234 de la norma legal antes citada
(Exp. N 02-1998-Lima, CSup.).
Los principios y derechos de la funcin jurisdiccional que garantiza a todo
justiciable, ante su pedido de tutela jurisdiccional efectiva; el deber del rgano
jurisdiccional de observar el debido proceso e impartir justicia dentro de los
parmetros establecidos en los tratados internacionales, de los cuales el Per
es pas signatario, se encuentran previstos en el inciso tres del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica; que, por ello, toda sancin punitiva
debe tener lugar en el marco de un debido proceso, el cual asegura al encausado
su derecho de defensa y un tratamiento digno en estricto cumplimiento del
principio de proporcionalidad, y en el que exista una regulacin equilibrada de
los derechos y deberes de los sujetos procesales (R.N. N 4382-2007-Moquegua,
www.pj.gob.pe).
2. Derecho de defensa
Supone que, ante la ofensa o agresin legtima y legal del Estado, el encausado
tiene derecho a reaccionar contra ella en igualdad de condiciones. As, la Constitucin
Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14), reconoce: El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

246 Cfr. SNCHEZ VELARDE, Ob. cit., p. 267.

179

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental,
se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin
y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o
procedimiento, o en el caso de un tercero con inters (STC Exp. N 04789-2009PHC/TC,www.tc.gob.pe).
La garanta de defensa procesal abarca el respeto al derecho de prueba, y la
garanta del debido proceso comprende el derecho de igualdad de armas que
asiste a las partes (R.Q. N 442-2006-Cusco, www.pj.gob.pe).
El derecho de defensa acta para evitar, entre otros supuestos, acusaciones
sorpresivas frente a las que el acusado no se ha podido defender, en tanto en
cuanto no se le ha dado la oportunidad para hacerlo lo que no es de recibo
frente a quien voluntariamente se apart de la persecucin penal e incurri en
un supuesto de contumacia (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000, G.J.).
Como un supuesto de defensa encontramos a la autodefensa o defensa material
(privada, procesal o genrica), que hace referencia a la defensa que se hace el mismo
imputado o litigante dentro de la actuacin penal.
Otra manifestacin del derecho de defensa, la encontramos en el derecho a la defensa
tcnica, mediante la cual el encausado est facultado a gozar de la asistencia de un
abogado, que puede ser nombrado por l mismo o de oficio por el Estado, un defensor
pblico.

**
Jurisprudencia
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de la persona tal como
se declara en los incisos 14 y 16 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado; en el artculo 11, inciso 1 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; en el artculo 6, inciso 3, literal c del Convenio de Roma; en el
artculo 14 inciso 3, literal d del Pacto de Nueva York y en el artculo 8, inciso 2,
literales d y e del Pacto de San Jos de Costa Rica. Tal derecho fundamental
se materializa en el ejercicio de un instrumento jurdico que garantiza a las
partes la asistencia tcnica de un abogado defensor para hacer frente de manera
eficaz a un proceso penal (R.N. N 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe).
En todos los supuestos anteriores est latente el principio de prohibicin de la
indefensin, que exige a los operadores jurdicos a velar para que se cumplan o no se vean
alterados el ejercicio de la defensa material o autodefensa y la defensa tcnica.
Finalmente, el derecho de defensa tambin implica al derecho de no ser condenado
exclusivamente con base en testigos de referencia, declaraciones de arrepentidos, agentes

180

Debido proceso

provocadores o encubiertos, infiltrados, delatores o informantes desconocidos dentro del


juicio247.

**
JURISPRUDENCIA
De la revisin de los actuados se advierte que el nico cargo recriminatorio
contra el encausado proviene de la sindicacin de la citada testigo, sin que se
encuentre corroborada con alguna otra prueba objetiva, aunado a la negativa
del acusado al rendir su manifestacin policial, determinan que la absolucin
decretada por el superior colegiado se encuentre arreglada a ley (R.N. N 36122002-La Libertad, www.pj.gob.pe).
Sin embargo, en nuestro sistema esto no es considerado absoluto, as, por ejemplo, en
el Pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema del 2005, Sentencia
Plenaria N 2-2005/CJ-116, se ha estipulado lo siguiente:

Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez


se trata de hechos propios, ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por
lo que su condicin no es asimilable a la del testigo, aun cuando es de reconocer que
tal testimonio puede ser utilizado para formar la conviccin judicial no existe por
ese hecho descalificacin procedimental, corresponde valorar varias circunstancias,
que se erigen en criterios de credibilidad no de mera legalidad, y que apuntan
a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan, situaciones que
explicaran que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en
cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligacin de decir la verdad,
no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de
las penas que incriminan el falso testimonio.
Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado,
en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. Tambin es del caso
examinar las posibles motivaciones de su delacin, que estas no sean turbias o
espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier
tipo, incluso judiciales, que por su entidad estn en condiciones de restarle fuerte
dosis de credibilidad. Asimismo, se tendr el cuidado de advertir si la finalidad
de la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.
b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador est
minimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del
sindicado que incorporen algn hecho, dato o circunstancia externa, aun de
carcter perifrico, que consolide su contenido incriminador.
c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y,
de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones, la
persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del

247 PREZ PINZN, lvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 53.

181

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la


medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan
sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

Tratndose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo


de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene
entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal
para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se
adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza
seran las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre
agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que
puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud
para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia
declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas,
de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal
c) del prrafo anterior.

3. Derecho a no autoincriminarse
Conforme al inciso 2 del artculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP, nadie puede ser
obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo; esto en total
congruencia con el derecho de defensa y la presuncin de inocencia, que presupone el
desplazamiento de la carga de la prueba a quien acusa.

**
JURISPRUDENCIA
El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente
en la Constitucin (), se trata de un derecho fundamental de orden procesal
que forma parte de los derechos implcitos que conforman el derecho al debido
proceso, este ltimo reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
() dicho derecho garantiza a toda persona a no ser obligada a descubrirse
contra s misma (), no ser obligada a declarar contra s misma () o, lo que es
lo mismo, no ser obligada a acusarse a s misma. (Sentencia del 9 de agosto de
2006, Exp. N 003-2005-PI/TC. En: El sistema penal peruano segn el Tribunal
Constitucional, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 457). (R.N. N 51232008-Ica, www.pj.gob.pe).
4. Derecho a un juzgador imparcial
Como seala Montero Aroca, la misma esencia de la potestad jurisdiccional supone
que el titular de esta no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete
a su decisin248. As, en el proceso penal el juez debe regirse al estricto cumplimiento de

248 MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 86 y 87.

182

Debido proceso

funcin, esto es, un tercero imparcial, titular de la potestad jurisdiccional, y como tal,
encargado de resolver o dilucidar el conflicto suscitado entre la acusacin fiscal y los
alegatos de defensa del encausado, para lograr los fines del proceso.

**
JURISPRUDENCIA
El modelo procesal vigente tiene por finalidad el esclarecimiento de los hechos
que son sometidos a juzgamiento. En este sentido, el artculo 72 del Cdigo
de Procedimientos Penales prioriza la obtencin de la verdad como criterio
relevante en la actuacin procesal. En este contexto, es admisible que el rgano
jurisdiccional cumpla una funcin complementaria en el esclarecimiento de los
hechos. Ello no resulta implicante con su rol de tercero imparcial si incorpora
medios probatorios que luego de ser sometidos a contradictorio por las partes,
son valorados de acuerdo a las reglas de la sana crtica, en el estadio procesal
correspondiente. Incluso dentro de los modelos adversariales o acusatorios
atenuados es admisible que el rgano jurisdiccional pueda impulsar con prudencia
la actuacin probatoria. Lo decisivo es el hecho que dicha actuacin no le haga
perder de perspectiva su rol dentro del proceso penal (R.N. N 5385-2006-Lima,
Data 40 000, G.J.).
Sin embargo, la garanta de imparcialidad tambin se ve afectada desde el exterior,
esto no solo va a depender de que el juez se dedique al cumplimiento de sus funciones
cuidando no excederse en ellas, sino tambin de cmo funciona el sistema. Esto es la
independencia funcional.

**
JURISPRUDENCIA
Haciendo una valoracin de los hechos y las pruebas se advierte que la sancin
impuesta al recurrente en su condicin de vocal de la Primera Sala Mixta de
Ancash, resulta excesiva, dado que la acusacin fiscal es referencial mas no
as obligatoria por un lado; y por otro de que el juez al momento de aplicar
la pena es autnomo e independiente y se basa en el criterio de conciencia
que la ley le faculta, imponerle una sancin por su criterio o actuacin
regular, significa atentar contra el principio independencia del juez y ello
implica que el magistrado tendra que actuar bajo presin a ser sancionado
por su desempeo funcional, el medio impugnatorio no tiene como finalidad la
persecucin funcional del magistrado, sino el velar por la tutela jurisdiccional
de los justiciables, salvo casos excepcionales que afecten gravemente el
orden y los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento procesal penal, de
igual modo la jerarqua en la administracin de justicia no significa obediencia
ni sometimiento, la jerarqua est atribuida a la instancia plural para los
justiciables (Rev. N 303-2002-Ancash, www.pj.gob.pe).
La garanta de imparcialidad del rgano jurisdiccional se ve reflejada, entre otros
supuestos; en las excepciones de recusacin e inhibicin, contempladas en nuestro
ordenamiento jurdico. La primera se fundamenta en el denominado temor de
parcialidad, y est dirigida a garantizar una adecuada administracin de justicia, por

183

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la observancia directa de las partes. La segunda est dirigida al juzgador, a quien se le


faculta alejarse del proceso cuando advierta que su funcin podra adolecer de vicios de
parcialidad.

**
Jurisprudencia
La causal genrica de temor de parcialidad, prevista en el artculo 31 del
Cdigo de Procedimientos Penales, exige como consecuencia de la actuacin
funcional de un magistrado en la causa, que se advierta razonablemente que
esta exprese una afectacin al deber de imparcialidad y una lesin consiguiente
de los derechos e intereses legtimos de las partes procesales, siempre que sean
suficientes para dudarse de su probidad (R.N. N 663-2008-Arequipa, www.
pj.gob.pe).
5. Derecho a un juzgador predeterminado por ley
La doctrina reconoce en este derecho una doble garanta, por un lado en cuanto
asegura el derecho de defensa del justiciable, en la medida que no podr ser juzgado por
un rgano distinto de los que integran la jurisdiccin; y; por otro lado, una garanta propia
de la jurisdiccin, en la medida que limita al Poder Ejecutivo, y con ello al gobierno
de turno, disponer de manera arbitraria sobre la constitucin y funcionamiento de los
tribunales de justicia249.
La jurisprudencia nacional a menudo emplea el trmino juez natural para hacer
referencia a este derecho; sin embargo, la doctrina se ha encargado de diferenciar ambos
trminos. As, por ejemplo, Garca Chavarri250, nos dice que el trmino juez natural
alude a un estadio en que las personas eran juzgadas por quien perteneca a su corporacin
o naturaleza de actividades (fuero castrense, fuero eclesial, etc.); y, por el contrario, el
juez predeterminado por ley es el atribuido segn la distribucin de competencias
jurisdiccionales realizadas en observancia del principio de legalidad.

**
JURISPRUDENCIA
El principio del juez natural garantiza la imparcialidad del funcionario estatal
encargado de administrar justicia (R.N. N 112-2003-Lima, www.pj.gob.pe).
El derecho al juez natural consiste en el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada por la ley. Tal derecho est orientado a evitar que se juzgue a un individuo
con base en rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominacin; en ese sentido, lo que se exige es que quien
juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, impidiendo de esta
manera, que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse el conocimiento de un
249 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin.
Palestra Editores, Lima, 2009, p. 78.
250 GARCA CHVARRI, Abraham. El derecho fundamental a un debido proceso. Alcances sobre sus dimensiones. En: Constitucin y Proceso. Libro Homenaje a Juan Vergara Gotelli. Tribunal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2009, p. 770.

184

Debido proceso

asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los rganos
jurisdiccionales especializados que la Constitucin ha establecido (R.N. N 2439-2005Lima, Anales Judiciales, T. XCIV, p. 143).
6. Derecho a la igualdad de armas
El NCPP de 2004 garantiza expresamente este principio como norma que rige el
proceso penal, al disponer en el numeral 3 del artculo I del Ttulo Preliminar que las
partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y
derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio
de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su
vigencia.
De acuerdo con Cubas Villanueva251, este principio es esencial en un sistema
acusatorio adversarial cuyo desarrollo depende de las partes y en el que la imparcialidad
del juez est garantizada.

**
JURISPRUDENCIA
La sentencia se dict con fecha 19 de agosto de 2004 y el fiscal superior present
su escrito de fundamentacin del recurso de nulidad el 13 de setiembre del mismo
ao, que fue declarado improcedente por extemporneo; que, sin embargo, no se
ha tomado en cuenta los plazos de suspensin del despacho judicial, los mismos
que se reanudaron el 9 de setiembre de 2004, fecha a partir de la cual deben
computarse los diez das a efectos de la fundamentacin del recurso; que siendo
el fiscal parte procesal le corresponde las mismas cargas y facultades que a las
dems partes del proceso, por ende actuar de modo contrario es atentar contra el
principio de igualdad de armas (R.Q. N 648-2004-Junn, www.pj.gob.pe).
7. Derecho a probar y a producir prueba
A decir de Garca Chvarri252, este derecho contiene el derecho a ofrecer medios
probatorios, la admisin de los mismos y que estos se acten adecuadamente; asimismo,
el derecho a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba, y el derecho a que
se valoren en forma adecuada y motivada los medios probatorios que hayan sido actuados
o practicados.

**
JURISPRUDENCIA
El derecho a probar como uno de los componentes elementales del derecho a la
tutela procesal efectiva, entraa el respeto a los derechos y garantas mnimas
con que debe contar todo justiciable, de ah que el derecho a la prueba apareja
la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la ley reconoce
los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime
a su favor (R.N. N 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe).

251 CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 39.


252 GARCA CHVARRI. Ob. cit., p. 771.

185

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Si bien es cierto el imputado tena la condicin de reo ausente, ello en modo


alguno puede limitar su derecho a la prueba pertinente, en tanto se trata de
un elemento de carcter instrumental que integra el contenido esencial del
derecho de defensa reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica, sin que desde el principio de proporcionalidad pueda justificarse
impedir toda solicitud de prueba por la mera condicin de reo ausente, pues
se introduce un factor disciplinario ajeno por completo a la funcin y razn de
ser de la actividad probatoria, solo limitable por razones de estricta pertinencia
y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en
s mismo impertinente], as como por motivos de conducencia y utilidad [que
responden a la regla de necesidad de la prueba], y de oportunidad procesal
(R.N. N 1768-2006-Loreto, www.pj.gob.pe).
8. Derecho a recibir una resolucin sobre los requerimientos planteados en
un plazo razonable o, por lo menos, sin dilaciones indebidas
Una expresin de la obligacin de congruencia aparece determinada en el artculo
397 del NCPP de 2004, cuyo numeral 1 seala que la sentencia no podr tener por
acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso,
en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. Y es que el principio
de congruencia en materia de derecho procesal, es un deber del juez y una garanta de
las partes; entre otras razones, por que implica que desde el inicio del mismo del proceso
judicial, el encausado va a conocer cules son las imputaciones que pesan en su contra, y
a partir de ello armar su estrategia de defensa.
Asimismo, respecto a la pena, el numeral 3 del referido artculo estipula que el juez
penal no podr aplicar pena ms grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite
una por debajo del mnimo legal sin causa justificada de atenuacin.
Sin embargo, cabe advertir que esta obligacin de congruencia no solo se manifiesta
como requisito de la sentencia253, sino en todas las actuaciones procesales, pues es una
expresin del derecho a la tutela judicial efectiva.

**
JURISPRUDENCIA
Dentro de la garanta genrica del debido proceso encontramos el principio
de correlacin o congruencia entre lo acusado y lo condenado lo que
constituye el lmite a la potestad de resolver del rgano jurisdiccional (R.N.
N 4382-2007-Moquegua, www.pj.gob.pe).
El principio de limitacin, aplicable a toda la actividad recursiva, le impone
al superior o Tribunal de alzada la limitacin de solo referirse al tema del
cuestionamiento a travs de un medio impugnatorio, es decir el superior que
resuelve la alzada no podra ir ms all de lo impugnado por cualquiera de

253 A propsito de la obligacin de congruencia en la sentencia, Gimeno Sendra, seala que en el proceso penal
subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia: la infraccin de la congruencia cualitativa o al objeto
procesal, la referida al quntum de pena o ttulo de condena, y la incongruencia omisiva, esto es, cuando el
juzgador omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestin determinante de la culpabilidad del acusado.
Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2 edicin. Colex, Madrid, 2007, pp. 695-698.

186

Debido proceso

las partes. De lo que se colige que en toda impugnacin el rgano revisor


solo puede actuar bajo el principio de limitacin (tantum apelatum quantum
devolutum) que a su vez implica reconocer la prohibicin de la reformatio in
peius, que significa que el superior jerrquico est prohibido de reformar la
decisin cuestionada en perjuicio del inculpado ms all de los trminos de la
impugnacin (STC N 05975-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Por otra lado, a decir de Gimeno Sendra254, el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que
hayan sido parte en un procedimiento penal, de carcter autnomo, aunque instrumental
del derecho a la tutela, y que se da a los rganos del Poder Judicial, creando en ellos
la obligacin de actuar en un plazo razonable o de reconocer y, en su caso, restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad.

**
JURISPRUDENCIA
Respecto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es de tener en cuenta
que lo esencial es lo indebido del retraso es un supuesto de funcionamiento
anormal de la administracin de justicia, vinculado en su esencia a la
responsabilidad del rgano jurisdiccional en la conduccin del proceso, y
que en el presente caso el tiempo que est demorando el proceso se relaciona
causalmente, como factor preponderante, con la actitud del imputado como
se sabe, a todo imputado se le exige, en virtud del deber de sujecin, colaborar
con el correcto desarrollo del proceso, sin que ello signifique desde luego
presuncin de culpabilidad alguna ni erigirse en objeto de prueba o imponerle
un deber de colaboracin con la propia actividad probatoria (conforme:
GONZALES TAPIA, Mara Isabel. La prescripcin en el Derecho Penal,
Madrid, dos mil tres, pginas cuarenta y nueve/cincuenta y nueve). (A.V. 452003-Lima, Data 40 000. G.J.).
Ante la inexistencia de otros medios probatorios que corroboren la imputacin
fiscal, no se justifica que el proceso se prolongue ad infintum, afectando
el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un plazo razonable; esto
es, a que se esclarezca su situacin jurdica en el menor tiempo posible. Esta
exigencia de celeridad en el juzgamiento se debe a que el proceso penal impone
al procesado, lmites serios a sus libertades por la pretensin persecutoria del
Ministerio Pblico. Esta exigencia de celeridad debe prevalecer y, por tanto; el
Estado no puede dedicar un tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de
ndole criminal. El procesado no puede ser perjudicado en su libertad por las
ineficiencias propias del sistema de justicia y, en particular, por la incapacidad
del titular de la accin penal para probar la responsabilidad de un procesado,
que ha sido absuelto (R.N. N 2946-2006-Cusco, www.pj.gob.pe).

254 GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 126.

187

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

9. Derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales


La debida motivacin de las relaciones judiciales se encuentra estipulada como
un principio de la funcin jurisdiccional, en el inciso 5 artculo 139 de la Constitucin
Poltica255. Se trata de una manifestacin de la garanta de tutela efectiva, y de acuerdo
con la doctrina tiene por fin: permitir el control de la actividad jurisdiccional por la
opinin pblica y por los tribunales superiores, hacer visible el sometimiento del juez a la
ley, y lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y correccin de la decisin
judicial256.

**
JURISPRUDENCIA
Constituye uno de los contenidos del derecho al debido proceso, el derecho
de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase del proceso. La constitucin no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre
que exista suficiencia jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
s misma, exprese una apropiada justificacin de la decisin adoptada, aun si
esta es breve o concisa (Sentencia del diecisiete de octubre de dos mil cinco,
Exp. N 7688-2005-PHC/TC. En: El sistema penal peruano segn el Tribunal
Constitucional, Tomo II. Gaceta Jurdica, Lima 2008, p. 207). Lo antes expuesto,
tiene un correlato en el Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116, que hace mencin
al principio de exhaustividad que impone la obligacin al juzgador de
pronunciarse sobre los alcances ms relevantes de los hechos, de las pruebas
y de las pretensiones de las dems partes procesales o de la resistencia hecha
valer por el acusado (R.N. N 51232008-Ica, www.pj.gob.pe).
La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio
que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un
derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, se garantiza que la
administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin
y las leyes, y que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho
de defensa; agregando que uno de los contenidos esenciales del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos (R.N. N 4692-2007-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).
10. Existencia de una pluralidad instancias
El derecho a la instancia plural reconoce la posibilidad de que las decisiones de las
autoridades jurisdiccionales inferiores puedan ser revisadas y eventualmente modificadas

255 Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional (Constitucin Poltica de 1993)



()

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
256 Vase: CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 101.

188

Debido proceso

por las autoridades superiores, conforme al sistema de recursos prescrito por la ley. Lo que
se busca es resguardar la rectitud y control sobre las decisiones judiciales, pues faculta a
las partes a que vuelvan a fundamentar su posicin y que los tribunales superiores corrijan
los errores en que se hubiere incurrido.
En el inciso 6 del artculo 139 de nuestra Constitucin se establece la pluralidad de
instancia frente al sistema de instancia nica. Asimismo, el inciso 4 del artculo 1 del
Ttulo Preliminar del NCPP establece que: las resoluciones son recurribles, en los casos
y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son
susceptibles de recurso de apelacin.

**
JURISPRUDENCIA
El derecho a la pluralidad de instancia constituye un mecanismo de control que
posibilita la revisin de las decisiones judiciales por un juez de mayor rango, as
el artculo ocho, inciso dos, pargrafo h de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos reconoce como derecho el de recurrir del fallo ante juez o
Tribunal Superior, igualmente nuestra Carta Poltica en su artculo ciento treinta
nueve inciso sexto garantiza el derecho a la pluralidad de instancias, principio
que se encuentra tambin regulado en el artculo once de la Ley Orgnica del
Poder Judicial que seala que las resoluciones judiciales son susceptibles de
revisin con arreglo a ley, en una instancia superior (R.N. N 014-2001-Lima,
Data 40 000, G.J.).
11. Principio de publicidad
Este principio de publicidad est garantizado por el inciso 4 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica, asimismo, en el inciso 2 del artculo 1 del Ttulo Preliminar y en
el artculo 357 del NCPP se establece que toda persona tiene derecho a un juicio previo,
oral, pblico y contradictorio.
Como afirma Cubas Villanueva, este principio se fundamenta en el deber que asume
todo Estado de efectuar un juzgamiento transparente, esto es, facilitar que la nacin conozca
por qu, cmo, con qu pruebas, quines, etc., se realiza el juzgamiento de un acusado257.
As, la publicidad, posibilita el control social sobre el desarrollo de la actividad judicial y
permite poder ejercer todos los derechos que se tienen en el estatus de parte258.

257 CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 43.


258 GIMENO SENDRA. Derecho Procesal Penal, p. 230; por otro lado de acuerdo con Robinson Gonzales Campos, la garanta de este principio es que el juicio oral sea pblico, no as el procedimiento de investigacin y el
intermedio, que son reservados, esto es, de conocimiento exclusivo de las partes. Cfr. GONZLES CAMPOS,
Robinson. Principios del Proceso Penal. En: Gonzales Campos, Robinson (Coordinador) Estudios de Derecho Penal. Libro Homenaje a Domingo Garca Rada. Abrus, Lima, 2006, p. 326; de ah que, como bien seala
Ibez, Referida a la jurisdiccin, la publicidad tiene un primero y nuclear sentido de garanta del imputado,
que debe presidir su tratamiento normativo y su proyeccin prctica. Desde este punto de vista, la publicidad
se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca dar a estas un grado de transparencia que haga
posibl el control de las mismas por quienes son parte o estn directamente interesados en la causa (publicidad
interna); y por quienes, simplemente como ciudadanos, tienen un genrico y objetivo inters en que el desarrollo del trmite de aplicacin del Derecho Penal no sea arbitrario y discurra por causes legales (publicidad
externa). IBEZ, Perfecto Andrs. Justicia penal, Derechos y Garantas. Palestra, Lima, 2007, pp. 259 y
260.

189

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
JURISPRUDENCIA
El principio de publicidad, previsto en el artculo 139, numeral 4 de la
Constitucin, es una garanta jurisdiccional que implica un control por la
ciudadana de la actuacin de la justicia penal. Comprende tanto el acceso
directo del pblico a las actuaciones procesales (publicidad inmediata), como
el conocimiento de los mismos a travs de los medios de comunicacin social
(publicidad mediata). Sus alcances, sin embargo, se encuentran delimitados por
otras exigencias igualmente legtimas establecidas por la propia Constitucin y
los pactos internacionales. En este sentido, su vigencia se circunscribe al juicio
oral; admite excepciones, salvo en materias expresamente establecidas en la
norma constitucional (R.N. N 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).
12. Principios de oralidad e inmediacin
Con la implementacin del sistema acusatorio, en nuestro sistema procesal, qu duda
cabe, que la necesidad de la oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere
el debate entre los intervinientes, por ello est ntimamente ligado al llamado principio
de inmediacin.

**
JURISPRUDENCIA
Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio;
un proceso ser llevado con todas las garantas si est regulado bajo el
rgimen de publicidad y de oralidad que es una consecuencia de la publicidad
del debate. Como consecuencia de la oralidad, el rgano jurisdiccional debe
fundar la sentencia que emita en la materia probatoria proferida oralmente en
el debate. Asimismo, la oralidad genera otro principio rector del juicio oral,
esto es, la inmediatez que permite al juzgador generar conviccin respecto a
los medios de prueba actuados en la audiencia del debate, de tal suerte que
su juicio valorativo se efectuar solo de los actuados en dicha audiencia (Exp.
N 2007-00214-86-1308-JR-PE-1, C.Sup. de Huaura, Data 40 000 G.J.).
Por otro lado se tiene que, en palabras de Leone, la inmediacin es el acercamiento
que tiene el juzgador con todos los elementos que sean tiles para emitir sentencia259.
Agrega Cubas Villanueva que la inmediacin se presenta en dos latitudes, una primera
referida a la relacin entre quienes participan en el proceso y el tribunal, donde la oralidad
juega un rol importante; y una segunda, referida a la recepcin de la prueba, lo que va a
permitir que el juzgador se forme una idea clara de los hechos260.

259 Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires, 1962, p. 361, citado por
CUBAS VILLANUEVA, ob,. cit., p. 45.
260 CUBAS VILLANUEVA., op., cit.,p. 45.

190

Debido proceso

**
Jurisprudencia
Conforme a los lineamientos del nuevo Cdigo Procesal Penal, toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio y en atencin
a los principios de oralidad, inmediacin y concentracin y como lo indicara
Cesar San Martn Castro sin ellos la Publicidad pierde esencia y se transforma
en una reunin de actos sin unidad de sentido y con la posibilidad muy seria de
tergiversarse. El principio de inmediacin exige que la actividad probatoria
transcurra ante la presencia del juez de juzgamiento y as la sentencia se debe
formar exclusivamente sobre el material probatorio actuado bajo su directa
intervencin en el juicio oral (Exp. 2006-01383-14-1308-JR-PE-1, C.Sup. de
Huaura, Data 40 000 G.J.).
13. Obligatoriedad, exigibilidad, eficacia y ejecucin de la cosa juzgada
El inciso 13 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica establece como uno de
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional la prohibicin de revivir procesos
fenecidos con resolucin ejecutoriada (non bis in dem).

**
JURISPRUDENCIA
El principio del ne bis in idem implica la prohibicin de perseguir dos veces por
los mismos hechos. Tiene una doble vertiente: la sustantiva y la procesal. En el
primer caso, se proscribe la posibilidad de sancionar dos veces a una persona
por el mismo hecho. En el segundo caso, se prohbe seguir dos procesos penales,
contra una misma persona y por los mismos hechos, aun cuando fuese distinta la
fundamentacin jurdica. Para su determinacin se requiere mnimamente; a) la
identidad objetiva; esto es, la verificacin de los mismos hechos en dos procesos,
aun cuando sea distinta la calificacin jurdica que se realice de estos, y b) la
identidad subjetiva; vale decir, que el imputado por los hechos sea la misma
persona (R.N. N 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).
En palabras de Asencio Mellado261, los efectos de este principio en el proceso
penal son exclusivamente negativos, en el sentido que consiste en impedir un nuevo
enjuiciamiento sobre el mismo objeto procesal, a quien fue declarado culpable o inocente
mediante sentencia firme.

**
JURISPRUDENCIA
La excepcin de cosa juzgada (regulada por el cuarto (4) prrafo del Cdigo de
Procedimiento Penales) es el efecto de la res iudicata ms tpico (conocido como
non bis in dem) en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas
personas, una misma materia e invocando idnticas razones, permitiendo hacer
valer los atributos de la inmodificabilidad e inimpugnabilidad que posee una

261 ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 4a edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
p. 276.

191

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

sentencia firme frente al inicio de un nuevo juicio (Cons. N 103-2005-Lima,


Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 22).
Los presupuestos que deben concurrir para amparar una excepcin de cosa
juzgada, son la identidad del procesado, identidad de hechos y resolucin
judicial firme; ello significa, que en cuanto a los lmites subjetivos de la cosa
juzgada, la nica identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado,
es decir, a quien se le atribuye el hecho punible materia de la condena firme,
mientras que respecto a los lmites objetivos, se requiere que se trate del mismo
suceso histrico, esto es, los mismos hechos que fueron objeto de una acusacin
y posterior juicio, siendo irrelevante en qu supuesto tpico fue subsumido;
finalmente, la existencia de una resolucin firme, emitida en ltima instancia y sin
posibilidad procesal de volver a ser recurrida (R.N. N 2382-2007-Lambayeque,
www.pj.gob.pe).

192

CAPTULO

Pluralidad de instancias e
impugnacin penal

I. PLURALIDAD DE INSTANCIA, IMPUGNACIN Y DEBIDO


PROCESO
Normalmente se identifica el trmino instancia con el de grado
jurisdiccional. En trminos generales, lo impugnado ha de llegar a
un tribunal de diferente grado para que este analice los fundamentos
de la impugnacin y determine si esta es o no procedente, es decir,
si los argumentos son de tal naturaleza convincentes que lleven a la
conclusin de que la resolucin impugnada no puede mantenerse.
Sin embargo, tal examen, segn el sistema procedimental que
se haya utilizado, puede realizarse de distinta forma. Una primera
forma es utilizada en los sistemas que utilizan un procedimiento que
requiere la revisin total del caso, incluyendo hechos y la prueba; en
ella el examen implica un nuevo juicio, por el cual existe un doble
enjuiciamiento de los hechos.
La segunda forma parte de la revisin de la sentencia por el
tribunal superior, pero no en cuanto a los hechos ni a la apreciacin de
las pruebas, sino en cuanto a los fundamentos jurdicos de la sentencia
impugnada, por motivo que la segunda instancia no puede volver a
repetirse en las mismas condiciones del juicio inicial, no pudiendo
en consecuencia realizarse un nuevo juicio, excepto en los casos en
que el tribunal superior, apreciando una violacin procedimental o
constitucional ordene repetir el juicio realizado en la primera instancia.
No obstante que han de existir quienes digan que el juicio oral podra
repetirse, y que existen sistemas que as lo permiten, tal como el
norteamericano, que en la apelacin as lo hace.
Por otro lado, se entiende que el sistema de nica instancia no
posibilita la prctica de nuevas pruebas ni la aportacin de nuevos
hechos ante el tribunal superior.
En ese orden de ideas, la doctrina afirma que cuando un segundo
examen de la resolucin no supone el examen por un tribunal superior
en grado jurisdiccional, no estamos ante la presencia de un recurso.
Frente a ello, la segunda instancia significa un aumento de grado
jurisdiccional, en que el ad quem (superior) controla la decisin del a
quo (inferior). Lo que realmente interesa para esta calificacin es que
hay un tribunal que tiene la capacidad conferida por ley de revisar

193

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

lo que hizo otro, y no que sean diferentes tribunales los que conocen del caso ni que el
mismo vuelva a repetirse en su totalidad.
Tales tribunales con capacidad superior forman, en algunos casos, otra instancia, y,
en otros, un grado en la escala del conocimiento jurisdiccional.
En trminos generales, un recurso iniciar una nueva etapa del proceso ante un
tribunal superior, y ello puede verse an en los regmenes jurdicos de procedimiento
escrito.
En ese orden de ideas, el derecho a la pluralidad de instancia fundamenta la
interposicin de recursos impugnatorios por parte de aquel justiciable que se siente
agraviado por una resolucin judicial.

**
Jurisprudencia
La garanta procesal de la pluralidad de instancias no obliga a que el legislador
ordinario regule un recurso impugnatorio para toda resolucin judicial, solo
exige que legalmente se configure un recurso devolutivo contra las sentencias y
las resoluciones equivalentes; que, por lo dems, tratndose de una institucin
de configuracin legal, como ya se dijo, la impugnacin est informada por el
principio de legalidad, en cuya virtud solo son recurribles las resoluciones que
establece la ley, y nicamente pueden hacerlo las partes a las que se le reconoce
ese derecho, salvo los supuestos de excepcin taxativamente autorizados por
esta (R.N. N 708-2004, Arequipa, Data 40 000, G. J.).
El derecho a la pluralidad de instancia constituye un mecanismo de control que
posibilita la revisin de las decisiones judiciales por un juez de mayor rango, as
el articulo ocho, inciso dos, pargrafo h de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos reconoce como derecho el de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior, igualmente nuestra Carta Poltica en su artculo ciento treinta
nueve inciso sexto garantiza el derecho a la pluralidad de instancias, principio
que se encuentra tambin regulado en el artculo once de la Ley Orgnica del
Poder Judicial que seala que las resoluciones judiciales son susceptibles de
revisin con arreglo a ley, en una instancia superior (R.N. N 014-2001.A.V.
Lima, Data 40 000, G.J.).
De ah, que las impugnaciones, basadas en el derecho a disentir que todo sujeto
procesal tiene, respecto de las decisiones judiciales, son un medio de control, de la
juridicidad general de las resoluciones y de la fundamentacin o motivacin suficiente
de las mismas.
Adems de la derivacin precedente, existen otros fundamentos constitucionales
y legales respecto de los recursos; as, al principio de imparcialidad judicial, que es
el deber ser, puede oponerse el principio de igualdad, si se estima que una resolucin
cualquiera, se ha emitido, en unos casos determinados, los alcances de la ley aplicable
en cierto sentido, y en otros casos en que las circunstancias son iguales interpretarlas en
un sentido diferente, o bien, aunque no exista el precedente, estime el sujeto con inters
en la resolucin, que la misma ha sido emitida violando en alguna forma lo preceptuado
en la ley.

194

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

En esa lnea, debemos recordar lo sealado en el captulo anterior, esto es, que el
debido proceso es fundamental en el tema del garantismo del sistema de justicia penal.
Al respecto, para John Rawls, en su teora de la Justicia, seala: El principio de que en un
sistema poltico debe haber un proceso justo es un requisito fundamental para que pueda
existir un verdadero imperio del derecho (rule of law), y entiende que debido proceso
es aquel razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes
con las otras finalidades del ordenamiento jurdico, en cuanto a determinar si se ha dado
violacin alguna legal y en qu circunstancias262.
En efecto, para que exista debido proceso es preciso que un justiciable pueda hacer
valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad
procesal con otros justiciables, incluyendo el recurrir a un segundo pronunciamiento por
parte de las instancias superiores.
En suma, la doble instancia y la impugnacin, que indudablemente debe emanar de
un gravamen como base objetiva, pueden considerarse efectivos si se sustentan a su vez
en el debido proceso.
II. PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIN
Para San Martn Castro, el recurso es el instrumento legal puesto a disposicin de
las partes y destinado a atacar una resolucin judicial para provocar su reforma o su
anulacin o su declaracin de nulidad263, quedando as vinculados a las disposiciones de
las respectivas normas procesales.

**
Jurisprudencia
Es deber del rgano jurisdiccional cautelar que en la sustanciacin de
una causa penal se observen fielmente las garantas procesales que le son
consustanciales; que el derecho de impugnacin est reglado y su ejercicio debe
cumplir los presupuestos procesales objetivos, subjetivos y formales; desde el
presupuesto subjetivo, la agraviada no solo tiene la obligacin de apersonarse
y sealar domicilio procesal sino que debe constituirse formalmente como
parte civil y, adems, el rgano jurisdiccional debe incorporarlo como tal por
resolucin expresa, tal como lo exige el artculo cincuenta y ocho del Cdigo de
Procedimientos Penales (R.N. N 2520-2007-Piura, www.pj.gob.pe).
Las normas procesales que regulan los medios impugnatorios son imperativas y
de estricto cumplimiento para las partes que intervienen en un proceso. [As, por
ejemplo] el artculo doscientos noventa y cinco del Cdigo de Procedimientos
Penales establece que el recurso de nulidad se interpondr dentro del da
siguiente de la lectura de la sentencia, dicho plazo debe ser cumplido por
las partes que se sienten perjudicadas con dicha resolucin, situacin que
tambin reitera el artculo doscientos ochenta y nueve del acotado Cdigo,
caso contrario, no procede amparar el mencionado medio impugnatorio. ()
Por otro lado, las partes procesales, previa notificacin, estn obligadas a
concurrir a las audiencias pblicas programadas, obligacin que en el caso de
los agraviados se relaciona con el inters en el esclarecimiento de los hechos y
262 Cfr. RAWLS, John. A Theory of justice. Oxford University Press, Londres, 1973, p. 239.
263 Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., Tomo II, p. 671.

195

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

al hecho que como producto de la condena se fije una reparacin civil acorde
con el dao causado, o cuando el encausado es absuelto, decida cuestionar
impugnar dicha sentencia obviamente previa constitucin en parte civil
(R.N. N 1069-2007-Loreto, www.pj.gob.pe).
Asimismo, las principales caractersticas de la impugnacin son: 264
(a) Estn taxativamente previstos en la ley procedimental.
(b) Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la interposicin de
un nuevo recurso contra la segunda resolucin.
(c) Busca alcanzar la nulidad o revocatoria de la resolucin impugnada.
(d) El rgano jurisdiccional superior resuelve la impugnacin, salvo que se trate
de resoluciones de mero trmite, correspondiente el reexamen a la autoridad
jurisdiccional que dict la resolucin de origen.
(e) Debe ser fundamentado.
(f) La parte afectada con la decisin judicial tiene legitimidad para interponer el recurso
impugnatorio.
(g) Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la formalidad
preestablecida por la ley.
(h) La tendencia a remover la decisin impugnada por medio de una nueva decisin
judicial.
(i) Garantiza la sumisin de la decisin judicial a la ley y a la justicia. Con ello se
constituye una verdadera actividad depuradora como garanta o derecho de los
justiciables.
Por otro lado, la impugnacin, en materia penal, est regida por los siguientes
principios:
1. Principio de taxatividad
Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la Ley. En ese sentido, nos encontramos ante el denominado
principio de legalidad en materia de impugnacin.
Los medios impugnatorios deben estar determinados por la ley (taxatividad), y
cuando corresponde uno normalmente no se admite otro (tal como lo expresa el principio
de singularidad del recurso).

**
Jurisprudencia
El presupuesto procesal de carcter objetivo que condiciona la admisin a trmite
de todo recurso impugnatorio est referido al objeto impugnable, es decir, a la
resolucin que puede recurrirse, en tanto rige el principio de taxatividad de los

264 Cfr. JERI CISNEROS, Julin Genaro. Teora general de la impugnacin penal y la problemtica de la apelacin
del auto de no ha lugar a la apertura de instruccin por el agraviado. Tesis para optar el grado de Maestro en
Derecho, mencin en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 53.

196

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

recursos; que el artculo doscientos noventa y dos del Cdigo de Procedimientos


Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos noventa y
nueve, no contempla la resolucin que se cuestiona como recurrible va recurso
de nulidad nica va ordinaria y formal para acceder a este Supremo Tribunal
(R.N. N 822-2007-Cajamarca, www.pj.gob.pe).
Lo sealado en el prrafo anterior se debe a que la propia ley ha establecido que se
determina un tipo de recurso para un tipo de resolucin judicial (principio de adecuacin).
Efecto de lo anterior expresado es el principio de irrenunciabilidad, por tener carcter
de orden pblico los medios impugnatorios. Por ello no pueden modificarse ni por orden
de partes ni por resolucin judicial que indique recurso indebido.
2. Principio de trascendencia
De acuerdo con el principio de trascendencia, solo podr interponer un recurso
impugnatorio, la parte que efectivamente se considere agraviada de lo dispuesto en la
resolucin judicial impugnada.

**
Jurisprudencia
En cuanto al recurso impugnatorio de nulidad presentado por la representante
del Ministerio Pblico cuyo propsito es confirmar la recurrida cabe precisar que
en esencia el criterio en contra que acoge el artculo doscientos noventa y ocho del
Cdigo de Procedimientos Penales es el del principio pas de nullit sans grief, del
derecho francs, esto es que sin perjuicio no hay nulidad, de tal manera que quin
formula el pedido de nulidad debe acreditar estar perjudicado con el acto viciado,
sosteniendo claramente el dao sufrido y como consecuencia de ello la defensa
que no pudo realizar (R.N. N 4936-2007-Lima, www.pj.gob.pe).
En ese orden de ideas, la afectacin en materia de impugnacin debe nacer de actos
procesales o resoluciones jurdicamente agravatorios. Sin embargo, se debe recordar
que no hay distingo alguno; es decir, cualquiera de las partes pueden interponer el
correspondiente recurso impugnatorio.
3. Principio dispositivo
Dentro de este principio, los recursos constituyen un derecho individual, para
reclamar contra los vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento y de la obtencin
de sus fines. Como tambin, segn la finalidad pblica del proceso, constituirn una mejor
manera de lograr la recta aplicacin del Derecho y la actuacin de la ley.

**
JURISPRUDENCIA
Por principio dispositivo (las partes son el sujeto activo de la instancia recursal
que inicia si media la impugnacin del interesado) de aplicacin a los medios
impugnatorios, se le faculta al Tribunal de Apelaciones pronunciarse en estricto
sobre los agravios de la impugnacin de las partes por lo que solo le corresponde

197

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

al Tribunal resolver dentro de los trminos del mbito del recurso, conforme a lo
establecido en el inciso uno del artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos
Penales modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y
nueve, en concordancia con el principio tantum devolutum quantum appellatum
(tanto devuelto como apelado), asimismo, la ejecutoria aludida ha sealado
respecto a materia de nulidades insubsanable o absoluta que las normas de
garanta no pueden invocarse para afectar precisamente al propio garantizado
(R.N. N 268-2007-La Libertad, www.pj.gob.pe).
Como efecto de este surge el principio de personalidad, que significa el favorecimiento
de los efectos a quien lo plantea y no a otros; salvo cuando la propia ley establece
el denominado efecto extensivo; es decir, cuando existan coimputados, el recurso
interpuesto por uno de ellos, favorecer tambin a los dems, a menos que se base en
motivos exclusivamente personales.
4. Principio de doble instancia
El principio de doble instancia representa una mayor garanta, una verdadera
depuracin, especialmente del material de hecho; un trabajo de clasificacin y seleccin,
que permite en el segundo grado, una decisin ms ajustada y meditada para un mayor
respeto y confianza en el Poder Judicial.

**
Jurisprudencia
Todo medio impugnatorio tiene por objeto lograr por parte del justiciable
que un rgano de una instancia superior modifique determinada decisin que
obviamente le es desfavorable a sus intereses (Exp. N 4533-2001-Lima, Data
40 000, G.J.).
Uno supone que al existir una rgida forma de ataque y defensa los encargados de
impartir justicia tendran un camino fcil para tomar las decisiones, porque bastara
cerciorarse de la realidad de lo expuesto por cada uno y darle la razn a quien correspondiera,
y si de paso los dioses y expertos de diversa ndole daban una mano, la solucin deba
ser inexpugnable en principio es as, tanto que los fallos que emiten los encargados
de administrar justicia adquieren el carcter de norma obligatoria, equiparable a la de
normas legales y son susceptibles de ser ejecutados con el apoyo de la misma fuerza que
la organizacin social tiene para garantizar que las disposiciones legales se cumplan)265.
A pesar de las mejoras que se dieron en el sistema judicial no se elimin del todo
el descontento del perdedor en la contienda y como muchas veces ese descontento era
justificable, porque en no pocos casos se haban cometido errores graves, se adopt la
frmula de permitir que otro juzgador de mayor rango le diera una segunda mirada al
asunto y verificara el acierto o no de la decisin, quedando facultado para confirmarla o
modificarla.

265 Cfr. MEDINA PABN, Juan Enrique. Derecho Civil. Aproximacin al derecho. Derecho de Personas. Centro
Editorial de la Universidad del Rosario, Bogot, 2005, p. 86.

198

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

Esta posibilidad adopt el nombre de apelacin, por su similitud con el llamado al


pueblo apellatio que poda hacer el reo de muerte para conseguir que este impidiera la
ejecucin de la condena y fue excepcional en los primeros tiempos, pero luego se hizo
extensiva a todos los procesos y se convirti en uno ms de los sistemas para garantizar,
en la medida de lo posible, el acierto en los fallos, pasando a ser en Derecho moderno una
proteccin del ciudadano elevada a derecho fundamental.
En la apelacin, el juez de segunda instancia, o ad quem, analiza el tema y decide,
sustentndose en la alegacin del litigante y las pruebas que ha aportado, si el juez de
primera instancia o a quo, acert o no en su decisin, confirmando o modificando la
misma, aunque no goza de entera libertad, porque existe un principio acuado desde hace
mucho tiempo que limita o prohbe la denominada reformatio in peius (reforma de la
sentencia en perjuicio del apelante).
Cabe todava una mejora al sistema de la calidad de los fallos judiciales a la que se
lleg ante la necesidad de obtener que los encargados de impartir justicia tuvieran una
unidad de criterio en la aplicacin de las normas, lo que condujo a que se crearan jueces
especializados en interpretar las normas para la generalidad de los jueces. Aparece el
concepto de la casacin en la que un proceso es examinado por los magistrados de ms
alto rango las supremas cortes para determinar qu tan acertada es la interpretacin que
los jueces inferiores le dieron a la norma aplicable al caso, y decidan si est bien o mal
para que en el futuro cada juez se ajuste en lo posible a ese entendimiento, con lo cual se
conseguira, en teora, una uniformidad en la aplicacin de la ley.
Por ejemplo, el artculo 429 del Cdigo Procesal Penal del 2004, seala lo siguiente:
Artculo 429.- Son causales para interponer recurso de casacin:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las
garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o
errnea aplicacin de dichas garantas.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales
de carcter procesal sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin
o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias
para su aplicacin.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la
Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
En cambio, y eso lo analizaremos en el captulo respectivo, la casacin penal
regulada en el Cdigo de Procedimientos Penales de Morelos de 2008 (artculo 418 al
428) no constituye un puro recurso casatorio, sino que presenta rasgos ms del recurso
de apelacin.
5. Principio de inmediacin
El principio de inmediacin expresa dos formas: como principio formal, es decir,
como exigencia de percepcin directa de la prueba; y como principio material, es decir

199

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

en la vertiente por la cual solo es posible tomar en consideracin la prueba practica ante
el tribunal266.
En materia de impugnacin, no es idneo que un recurso sea resuelto solo sobre
la base de materiales y elementos correspondientes a la primera instancia que han sido
anexadas en el respectivo cuaderno de impugnacin, y que el tribunal revisor solamente
tenga que leerlos.
Por tal motivo, consideramos que de acuerdo al principio de inmediacin se debe
dar mayor amplitud para la observacin de las piezas procesales por el Colegiado de
segunda instancia, dinamizando, en ese orden de ideas, la denominada audiencia de
segunda instancia, donde las partes expresen a viva voz lo que tengan que decir con
relacin a la resolucin judicial recurrida y se permita el desahogo de aquellas pruebas
que fundamentan su pretensin impugnatoria.
De esta forma, el tribunal revisor tendr un contacto directo y personal con la
pretensin de impugnacin, emitiendo la resolucin que considere ms pertinente y
conforme a Derecho.
6. Principio de prohibicin de la reformatio in peius
De acuerdo con este principio, se prohbe que la instancia revisora de la resolucin
pueda agravar la pena cuando el acusado sea el nico que impugna.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente: La interdiccin de
la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garanta del debido proceso
implcita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdiccin se identifica ntimamente
con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilcito que no
haya sido materia de acusacin, importa una grave afectacin del mentado derecho,
es indudable que la proscripcin de la reformatio in peius tambin tiene una estrecha
relacin con el derecho de interponer recursos impugnatorios. En efecto, y en la lnea de lo
mencionado en su momento por el Tribunal Constitucional Espaol (STC 45/1993, J.J. 2),
admitir que el Tribunal que decide el recurso tiene facultad para modificar de oficio,
en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia ntegramente aceptada por la
parte recurrida, sera tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el
hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasivo
del ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos (STC EXP. N 1918-2002HC/TC, www.tc.gob.pe)
La prohibicin de la reformatio in peius establece que el juzgador no puede modificar
la sentencia condenatoria impugnada en perjuicio del sentenciado, en lo referente a las
consecuencias jurdicas, siempre y cuando haya planteado el recurso impugnatorio el
sentenciado, la vctima u ofendida y el Ministerio Pblico, pero a su favor (en el sentido
de que el agente ministerial puede impugnar una sentencia porque considera que es
elevada la sancin impuesta por el juez de primera instancia, esto dentro del marco de su
funcin como control del principio de legalidad)267.

266 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Cuestiones actuales del jurado. Dykinson, Madrid, 2004, p. 22.
267 Cfr. BRAMONT - ARIAS TORRES, Lus Alberto. La prohibicin de la reformatio in peius y otras consideraciones sobre el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 94. Gaceta
Jurdica, Lima, 2001, p. 55.

200

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

**
JURISPRUDENCIA
En el punto siete del Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116, se establece lo
siguiente: la prohibicin de reforma peyorativa, significa, segn Claus Roxin,
que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio de acusado, en la clase y
extensin de sus consecuencias jurdicas, cuando solo ha recurrido el acusado
o la fiscala a su favor (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p. 454). La non reformatio in peius forma parte del rgimen de
garantas legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la
sentencia que no hayan sido impugnados por las partes en especial por la parte
recurrente quedan excluidos de toda posibilidad de revisin por parte del rgano
jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible un pronunciamiento ms
gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situacin jurdica
[est dems reiterar que la sentencia que resuelve el recurso debe respetar
en todo caso los lmites de la correlacin entre la acusacin y el fallo de la
sentencia que se exige para la instancia anterior]. Como tal, esa limitacin
est conectada, de un lado, al derecho a la tutela jurisdiccional y, de otro, al
derecho de defensa, en su vertiente negativa de prohibicin de la indefensin. su
incumplimiento no es otra cosa que una modalidad de incongruencia procesal;
si el tribunal revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia
y contradiccin del recurrente, vulnera ostensiblemente no solo el derecho de
defensa se vulnera el principio de contradiccin en la medida que se excede los
trminos del debate recursal, tergiversa el propio derecho al recurso e infringe
el principio acusatorio, que exige que el tribunal debe obrar con respecto y
dentro del marco de las peticiones sealadas por el recurrente y se erige, en
puridad, en el verdadero fundamento de dicha institucin, conectada a su vez
con la garanta de la correlacin entre acusacin y sentencia que deriva de
aquel; de ah que integra el contenido esencial del debido proceso penal. En
ese caso existe una notoria falta de correspondencia entre la argumentacin
del recurso y los fundamentos jurdicos de la sentencia impugnada; que en
ese sentido, estando al acotado principio que a su vez constituye una garanta
del debido proceso, que se encuentra implcitamente comprendido en nuestro
texto constitucional, no se podr modificar la condena sancionando los hechos
imputados al encausado con una pena ms grave que la impuesta, por cuanto
el representante del ministerio publico no formula el recurso impugnatorio
correspondiente (R.N. N 2741-2007-La Libertad, www.pj.gob.pe).
En el caso de la interposicin del recurso impugnatorio, la instancia superior solo
puede confirmar o reducir la pena impuesta. Por ejemplo, si la sentencia de primera
instancia conden a una persona imponiendo cinco aos de pena privativa de libertad, la
instancia superior, en el peor de los casos, solo podra confirmar la sancin, no estando
facultado para elevar esta.

201

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
Por principio se entiende entre otros la razn, el fundamento, la mxima
o la norma, relacionada con determinada institucin jurdica, conforme se
seala en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, Tomo
III, p. 381; en ese contexto, en el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo N 959, se reconoce el principio
contenido en la locucin latina non reformatio in peius, relativo a la interdiccin
de la reforma peyorativa, sealando en su parte pertinente que si el recurso
de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema
solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y que las penas y medidas de
seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de
nulidad solo podrn ser modificadas cuando les sea favorable (R.N. N 12072008-Lima, www.pj.gob.pe.).
Por esta razn, se afirma que la prohibicin de la reformatio in peius es un lmite al poder
sancionador del Estado ius puniendo. Esto debido a que no se puede imponer una sancin
ms elevada que la establecida por la instancia inferior268. Aunque tambin cabe indicar que
la reforma peyorativa se sita en el mbito de los poderes del tribunal Ad quem. Segn
Caldern269, la amplitud de los poderes del Tribunal Revisor est sujeta a dos limitaciones
(frente a un recurso, como se sabe el Tribunal Ad quem est en la misma posicin ante el
objeto del proceso y con idntica plenitud de conocimiento que el juez Ad quo).
Para Csare Sifuentes, la prohibicin de la reformatio in peius es una expresin del
principio de congruencia, conforme al cual las pretensiones del apelante y su voluntad de
recurrir condicionan la competencia del juez que conoce del recurso270.
Para Beling, este no solo limita el poder punitivo del Estado, sino tambin garantiza
la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisin
de la sentencia dentro del nico marco de las pretensiones solicitadas. Adems avala y
garantiza la operatividad del sistema acusatorio271.
En esa inteligencia, si no hay peticin de una parte recurrente no es posible el
incremento del alcance devolutivo del recurso y, por ello, los poderes del rgano de
apelacin. Se entiende, adems, que el monto nunca puede ser superior a lo que solicitan
las partes acusadoras y, en el caso del recurso, a lo que peticionan los recurrentes. Si el
acusado cuestiona el monto, este no puede ser aumentado en virtud de su nico recurso.
Por tanto, la aplicacin de la reformatio in peius se basa en que se trata de una regla
general de la impugnacin, por lo que aun cuando la ley solo mencione las penas puede
extenderse analgicamente a la reparacin de los daos e, inclusive, a las consecuencias
accesorias. El principio comprende todas las consecuencias jurdicas del fallo.

268 Ibdem, p. 56.


269 Cfr. CALDERN CUADRADO, Mara Pa. Apelacin de sentencias en el proceso penal abreviado. Comares,
Granada, 1996, p. 103.
270 Cfr. CSARE SIFUENTES, Jos Paulo. La reformatio in peius: a propsito de la reforma del artculo 300 del
Cdigo de Procedimientos Penales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 91, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 83.
271 Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., Tomo II, p. 707.

202

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

III. REGLAS GENERALES DE LA IMPUGNACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL


DEL 2004
1. Principio de legalidad de la impugnacin
De acuerdo con el artculo 404, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal de 2004, las
resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente
establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emiti
la resolucin recurrida.
En ese sentido, nos encontramos ante el denominado principio de legalidad en
materia de impugnacin. Al respecto, remitimos al lector a los principios de impugnacin
sealados en el apartado anterior.
2. Legitimidad para interponer recursos impugnatorios
El artculo 404, numeral 2) del Cdigo Procesal Penal de 2004 indica que el derecho
de impugnacin corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente. Si la ley no
distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de
ellos.
El ltimo supuesto es aplicado para el recurso de casacin, dado que la ley procesal
no ha establecido, bajo el sistema de nmerus clausus, quin o quines pueden interponer
casacin. Por tal sentido, tanto el Ministerio Pblico, el procesado, el abogado defensor
y el actor civil en este ltimo caso, en temas referidos a la responsabilidad civil, tienen
el derecho expedito a recurrir determinadas resoluciones judiciales sealadas por la ley a
travs de la casacin.
Incluso, y tomando en cuenta lo dispuesto en el artculo 404, numeral 3) del citado
texto adjetivo, el defensor podr recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien
posteriormente si no est conforme podr desistirse. Sin embargo, el desistimiento
requiere autorizacin expresa de abogado defensor.
3. Adhesin al recurso impugnatorio
De acuerdo, con el artculo 404, numeral 4) del Cdigo Procesal Penal del 2004, los
sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrirlo, podrn adherirse, antes de que
el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de
ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposicin.
Seala Alsina272 que el principio de que el que no apela de la sentencia la aprueba
y, por tanto, queda firme a su respecto, tuvo en el derecho romano una excepcin
introducida por Justiniano, quien por la Ley 39 (Cd. Apellat), permiti a la parte que
no haba apelado, adherirse a la apelacin del adversario para pedir que se reforme la
sentencia del inferior, en lo que considere perjudicial a su parte.
Posteriormente, en el derecho cannico se us originalmente la palabra adhaerentes
para dar a entender el recurso usado por un interviniente en favor del apelante, es decir,
contra el apelado. La doctrina y la jurisprudencia posterior dej establecido que se trata
de un recurso del apelado contra el apelante.
272 Cfr. ALSINA Hugo. Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2 edicin. Ediar,
Buenos Aires, 1961, pp. 231 y 232.

203

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

En la actualidad, la adhesin denota una comunidad de intereses impugnatorios con


relacin a un determinado tema; levantndose los efectos de la no reformatio in peius,
dado que, cuando el rgano jurisdiccional resuelva la impugnacin favorecer al titular de
un inters, perjudicando a los titulares de los dems intereses impugnatorios existentes.
Ahora bien, la adhesin en el Cdigo Procesal Penal del 2004, debe cumplir con las
siguientes formalidades:
1. Cumplir con los requisitos de forma y fondo que la ley ha establecido para con el
recurso impugnatorio que se pretende adherir.
2. Que la adhesin se interponga antes de que el expediente se eleve al juez que
corresponda conocer del recurso impugnatorio.
4. Formalidades del recurso impugnatorio
De acuerdo con el artculo 405, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal del 2004, para
la admisin del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga
inters directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Pblico puede
recurrir incluso a favor del imputado.- El ejercicio del poder de impugnacin, que
hace realidad el derecho constitucional de toda persona involucrada en un proceso
judicial a la pluralidad de la instancia, permite corregir de manera oportuna el error
judicial contenido en una resolucin injusta, e impide en caso de subsistir el error que
la inmutabilidad de la cosa juzgada cause daos irreparables.
El ejercicio de tal poder tiene, en nuestro sistema procesal carcter dispositivo,
es decir, es la parte o el tercero legitimado quien decidir si ejerce o no tal derecho
constitucional, y ello solo ser viable cuando la decisin judicial contenida en una
resolucin cause agravio a su inters sustancial o procesal y lo exprese as en su recurso.
El no ejercicio oportuno en el plazo que normalmente se seala en la norma procesal
del citado derecho constitucional tiene como efecto que la decisin judicial, aun cuando
esta afecte sus intereses, quede firme y adquiera la calidad de cosa juzgada.

**
JURISPRUDENCIA
La facultad de recurrir a una resolucin judicial constituye una garanta
constitucional que encuentra un tratamiento especfico en el nuevo Cdigo
Procesal Penal en el numeral 4 del artculo 1 de su Ttulo Preliminar y artculo 404
y siguientes. Corresponde al imputado y a la parte civil recurrir a una sentencia,
al primero, en lo que atae a la condena, pena y reparacin civil, y al segundo,
nica y exclusivamente respecto de la reparacin civil, salvo cuando se trate
de una sentencia absolutoria que tiene el derecho de impugnarla. En el nuevo
modelo procesal se admite un nuevo juicio oral, previo al mismo una etapa de
traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin, su absolucin
por la parte contraria en el plazo de ley, un control de admisibilidad y un estadio
de ofrecimiento de medios probatorios, que el rgano de juzgamiento admitir o
no (Exp. N 2007-00479-14-1308-JR-PE-1, Corte Superior de Huaura, en: Villa
Stein, p. 26).

204

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

Excepcionalmente, el Ministerio Pblico puede interponer recurso impugnatorio


cuando la resolucin recurrida le cause agravio no a l, sino al imputado. Ello, tiene
como justificacin, por un lado, en los principios de objetividad, lealtad y buena fe que
configuran la actuacin procesal de la autoridad ministerial en el proceso, tal como
lo dispone el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004; y,
por otro lado, en aras del inters pblico que el Ministerio Pblico representa, inters
que exige el esclarecimiento de los hechos a travs de la aplicacin del Derecho y la
observancia de la justicia.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin
puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas
en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondr en el mismo
acto en que se lee la resolucin que lo motiva.- Si bien el sistema de justicia penal
adoptado postula el principio de la oralidad de los actos procesales, ello no impide la
necesidad de seguir empleando la tcnica de lo escrito para aquellos actos que la ley
procesal exige su observancia; este es el caso de los recursos impugnatorios cuya regla es
que sean interpuestos por escrito. La razn de esta necesidad radica en el principio de la
conservacin fidedigna de los actos procesales.

**
Jurisprudencia
El acto de impugnacin est sujeto a un procedimiento en el que se exige la
concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. As, la impugnacin se interpone
dentro de un plazo perentorio, legalmente establecido. Cuestin complementaria
y no necesariamente simultnea a la interposicin de la impugnacin () [como
es] la fundamentacin del agravio (Exp. N 306-2004, Data 40 000, G.J.).
Los recursos impugnatorios estn sometidos al principio de taxatividad; por
consiguiente, [el acto impugnatorio] debe reunir los presupuestos previstos por
ley, que condiciona su admisibilidad. As, por ejemplo, el inciso 3 apartado c
del artculo 297 del C de PP, prescribe que el recurso de queja excepcional est
condicionada a que se indique en el escrito que contiene el recurso, las piezas
pertinentes y sus folios para la formacin del cuaderno respectivo (R.Q. N 642008, C.Sup., www.pj.gob.pe).
Sin embargo, si se pretende recurrir a una resolucin emitida y escuchada durante
una audiencia, no hay inconveniente para que la parte afectada interponga, verbalmente,
el recurso de impugnacin correspondiente, sin perjuicio de presentar su respectivo
escrito de agravios dentro del plazo sealado por la ley; as, por ejemplo, el mencionado
artculo 405, numeral 2) del texto adjetivo citado, menciona que los recursos interpuestos
oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarn por
escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distinta de la Ley.

**
Jurisprudencia
El plazo para la interposicin del recurso [o medio impugnatorio] es un
presupuesto procesal de carcter objetivo de toda impugnacin, de carcter
insubsanable, cuya vulneracin determina la inadmisibilidad del medio de
impugnacin deducido (R.Q. N 1336-2006-C.Sup., Data 40 000, G.J.).

205

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

La fijacin de plazos para impugnar se sustenta en exigencias vlidas como


la igualdad de oportunidad para impugnar que tienen las partes (igualdad de
armas) y la seguridad jurdica para el desarrollo de los actos procesales (Exp.
N 306-2004-C.Sup., Data 40 000, G.J.).
c) Que se precise las partes o puntos de la decisin a los que se refiere la
impugnacin, y se expresen los fundamentos, con indicacin especfica de los
fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deber concluir
formulando una pretensin concreta.- Todo recurso impugnatorio implica una
pretensin de impugnacin y la expresin de agravios, a travs de la respectiva
fundamentacin fctica o jurdica.

**
JURISPRUDENCIA
Para la admisin del recurso se requiere que sea presentado por quien resulte
agraviado por la resolucin. A estos efectos, es de asumir la concepcin de la
denominada voluntad impugnativa, atento al contenido o fundamentacin y
a la pretensin hecha valer mediante determinado recurso (Cas. N 01-2007Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 312).
As, la pretensin de impugnacin puede girar en torno a un pedido de declaratoria
de nulidad, por infraccin de las formalidades sealadas en la ley, o bien, una solicitud de
revocacin de aquella decisin recurrida, a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento.
Al cumplirse con las formalidades antes sealadas, y de conformidad con el artculo
405, numeral 3) de la ley adjetiva citada, el juez que emiti la resolucin impugnada, se
pronunciar sobre la admisin del recurso y notificar su decisin a todas las partes, luego
de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano jurisdiccional competente. El
juez que deba conocer la impugnacin, aun de oficio, podr controlar la admisibilidad del
recurso y, en su caso, podr anular el concesorio.
5. Desistimiento del recurso impugnatorio
De acuerdo, con el artculo 406, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal del 2004,
quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolucin
sobre el grado, expresando sus fundamentos.
El desistimiento es el acto de abandonar voluntariamente un derecho, una ventaja o
una pretensin, de una reclamacin, de un acto judicial o de una instancia.

**
Jurisprudencia
La primera disposicin final del cdigo procesal civil prescribe que las
disposiciones de dicho cuerpo de leyes se aplican supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza;
asimismo, el artculo trescientos cuarenta, inciso uno, del citado cdigo adjetivo
establece que el desistimiento puede ser del proceso o de algn acto procesal,
mientras que el artculo cuatrocientos cuarenta y tres, segundo prrafo, del
cdigo acotado, precepta que el desistimiento de algn acto procesal, sea
medio impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la situacin
procesal favorable a su titular (R.N. N 013-2004-G-Lima, www.pj.gob.pe).

206

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

En materia de impugnacin, el desistimiento, por parte del impugnante, del recurso


que plante, tiene que reunir las siguientes formalidades:
1. Debe ser interpuesto por la propia parte que present el recurso impugnatorio. En
el caso del abogado defensor, no podr desistirse de los recursos interpuestos sin
mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposicin del recurso, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 406, numeral 2) del texto adjetivo antes
citado.
2. Debe ser por escrito, expresando los motivos por los cuales decide renunciar al
recurso impugnatorio interpuesto.
3. El escrito debe presentarse ante el juez, ya sea el a quo o el ad quem, dependiendo el
estado de la promocin del recurso impugnatorio.
4. El lmite mximo para la interposicin del desistimiento es hasta antes de que se
expida la respectiva resolucin de grado.
Interpuesto el escrito de desistimiento del recurso impugnatorio, su aceptacin por
parte del rgano jurisdiccional, produce los siguientes efectos:
1. Extingue el trmite del recurso impugnatorio desistido, sin pronunciamiento en
el fondo. Sin embargo, el desistimiento no perjudicar a los dems recurrentes o
adherentes, pero cargarn con las costas, conforme a lo establecido en el artculo 406,
numeral 3) de la ley adjetiva del 2004.
2. La resolucin judicial recurrida causa estado, es decir, despliega todos sus efectos
jurdicos, salvo que existan otros recurrentes o adherentes.
6. mbito del recurso impugnatorio
Conforme a lo establecido en el artculo 407 del Cdigo Procesal Penal del 2004, el
imputado y el Ministerio Pblico podrn impugnar, indistintamente, del objeto penal o
del objeto civil de la resolucin; el actor civil solo podr recurrir respecto al objeto civil
de la resolucin.
En principio, para entender mejor la relacin entre pena y responsabilidad civil
vinculada al delito, conviene replantear tambin la cuestin del delito como acto civilmente
ilcito.
Del delito lo nico que deriva es la imposicin de la pena. El deber de reparar o
indemnizar el mal causado tiene un origen anterior: aquel hecho que la ley penal tipifica es
un hecho civilmente ilcito. Y lo es con independencia de que adems la ley lo contemple
como delito. El deber de reparar o de indemnizar se producira igual si el hecho no estuviese
incluido en los catlogos de hechos tpicos que contienen las leyes penales. Esto siempre
ha sido as, aunque las ideas sobre este punto hayan estado muy confundidas en buena
parte de la doctrina y con frecuencia en la jurisprudencia. Pero hoy que se reclama como
nota del Derecho Penal la de su intervencin mnima o de ltima ratio en la proteccin
de los bienes jurdicos es especialmente necesario entender bien que la responsabilidad
civil derivada de un hecho ilcito no es algo que se aada o anude necesariamente a la
responsabilidad penal como directamente derivada del delito.
En suma, todo delito, cualquier delito, es fuente de obligaciones civiles siempre que
haya producido un dao.

207

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Por otro lado, doctrinalmente la confusin ha venido favorecida por la doctrina francesa
que distingua entre la accin de resarcimiento nacida de un delito civil y la accin civil
nacida de un delito penal (Garraud) que se distinguiran por estar reguladas en orden a su
ejercicio, a su prescripcin y a su contenido, en el Cdigo Civil y en el Cdigo Penal, de un
modo anlogo al doble sistema normativo que inspira a los Cdigos Civil y Penal espaol.
En efecto, la confusin viene especialmente favorecida por la existencia de un doble
sistema de normas sobre la obligacin de reparar el mal causado. Por una parte estn en
Cdigo Civil espaol, en los artculos 1.902 y 1.903 y en los artculos 1.092 y 1.093 del
CC. De otra parte existen normas en el Cdigo Penal, en los artculos. 19, 20, 21 y 22, y en
los artculos. 101 a 108.
Favorecen especialmente la confusin los arts. 1.092 y 1.093 CC espaol al disponer
que: Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirn por las
disposiciones del Cdigo Penal. Mientras que: Las que derivan de actos u omisiones en
que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarn sometidas a las normas
del Cdigo Civil (artculo 1.093).
Se explica as que entre la doctrina y la jurisprudencia antigua haya dominado la idea
de que una es la responsabilidad civil nacida de delitos o faltas y otra es la responsabilidad
derivada de acciones u omisiones ilcitas, pero no penadas por la ley. La primera se regira
por los preceptos del Cdigo Penal (artculo 1.092 CC y artculos 19 y ss.) y la segunda
por los del Cdigo Civil (artculos 1.903 y ss.). Y de esta idea equivocada derivaba una
conclusin aceptada por la antigua jurisprudencia consistente en que: La responsabilidad
criminal era presupuesto de la responsabilidad civil.
Esta conclusin nada tiene que ver con el principio de accesoriedad de la accin civil
en el proceso penal, a cuya cuestin para nada se refera. En este sentido errneo pueden
recordarse las sentencias del Tribunal Supremo espaol: STS de 12 de marzo de 1934 y
la de 5 de febrero de 1994, cuya tesis trae a la cita expresamente Gmez Orbaneja: la
responsabilidad civil es inherente a la penal, de la que recibe su sabia y su vida, en trminos
tales que solo puede exigirse cuando haya sido declarado previamente la existencia de
una accin u omisin punibles. La confusin es patente: Como ejemplo de rectificacin
jurisprudencial podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo espaol: STS de 21 de
noviembre de 1991 en la cual su ponente, el Dr. Ruiz Vadillo dice contestando a uno de los
recursos: Hay que sealar en primer lugar, para mejor comprender lo que a continuacin
se dir, que estamos en presencia de normas civiles que no pierden su naturaleza por estar
disciplinadas en el Cdigo Penal y ejercitarse las correspondientes acciones en el proceso
penal.
Quiz para formular esta tesis, por ms elemental que resulte, sea preciso conocer a
la vez el Derecho Civil y el Derecho Penal, cualidades que confluyen ejemplarmente en el
profesor Ruiz Vadillo. Y, como es sabido, las grandes verdades, incluso las ms cientficas,
una vez descubiertas y afirmadas parecen verdades sencillas, elementales, aunque haya
costado a veces siglos descubrirlas (como casi todas las leyes fsicas).
En efecto, como seal muy grficamente el maestro Gmez Orbaneja, en orden a la
errnea situacin de las normas jurdicas, meter un precepto en el Cdigo Civil no significa
situar la materia regulada en el Derecho Civil. Hay en el Cdigo Civil y en el Cdigo de
Comercio muchos preceptos tpicamente procesales, como los que regulan la carga de la
prueba y los medios de prueba, que no dejan de ser normas procesales por la circunstancia

208

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

de que se encuentren en las leyes civiles o mercantiles. Por la misma razn, en el Cdigo
Penal hay preceptos civiles, que no por eso dejan de pertenecer al Derecho Civil. As los
que regulan la responsabilidad civil vinculada a hechos civilmente ilcitos que adems estn
contemplados como delitos en el catlogo del Cdigo Penal.
La anterior reflexin nos pone en el buen camino, que nos permitir distinguir entre
delito y dao o entre ofensa y dao, y, paralelamente, entre ofendido y perjudicado, a efectos
del ejercicio de la accin civil.
Por otro lado, los sistemas que el Derecho comparado ofrece para el ejercicio de la
accin civil ex delicto son (fundamentalmente) los siguientes:
A) Sistema del ejercicio separado (separacin absoluta).- La accin civil se ejerce
siempre con separacin de la accin penal. Objeto del proceso penal es nicamente
aplicar, si procede, las sanciones penales. A ese objeto exclusivamente penal no se
acumula el objeto civil. Ambas acciones, civil y penal, tienen sus respectivos titulares
y su campo propio de actuacin, en el proceso penal o en el civil.
B) Sistema del ejercicio acumulado.- En este sistema el contenido del proceso penal
se ampla al traer a l la accin civil junto con la penal. Es el sistema ms extendido
y dentro de l caben dos modalidades muy importantes.
Evidentemente, segn hemos dicho al principio, al tratarse de una accin
civil por su origen y por su contenido, tiene que venir sometida al principio de
disposicin de los derechos privados (principio dispositivo). Lo que significa no
solo la posibilidad para su titular de renunciar o transigir sobre dicha accin civil,
sino la necesidad de que medie un acto de ejercicio del derecho a la restitucin, el
resarcimiento o la indemnizacin.
Es este acto de ejercicio el que puede tener un diseo diverso segn los sistemas
procesales, ocasionando varias manifestaciones:
a) Proceso civil adhesivo. Prescindiendo de alguna manifestacin de la acusacin
subsidiaria del Cdigo austriaco (que permite al ofendido o perjudicado tomar parte
en la causa como parte civil y le permite tambin ejercer la acusacin solicitando
la condena cuando el fiscal se inhiba) el sistema ms extendido en Europa es el de
proceso civil adhesivo. Segn l la accin civil no se incorpora automticamente al
proceso penal, sino que debe mediar ese acto de ejercicio del titular que manifiesta su
deseo de que el proceso penal se dirija tambin al resarcimiento. Para ello el titular
de ese derecho se constituye en parte civil dentro del proceso penal y surge as el
proceso civil adhesivo dentro del proceso penal.

Este sistema fue introducido en Alemania en plena segunda Guerra Mundial (1943),
que tradicionalmente segua el sistema de ejercicio separado de las dos acciones. El
Nebenklger es la parte civil que se asocia con el Fiscal, nico titular de la accin
penal en rgimen de monopolio. El sistema ha sido acogido recientemente en el
Cdigo Procesal Penal de Portugal, inspirado por el profesor Figueiredo Dias, con la
figura denominada o asistente y en el reciente Cdigo de Procedimiento Penal Italiano
(1988) con la figura del coadyuvante. Todos ellos son asistentes o colaboradores de la
Fiscala con la cual coadyuvan en orden a su derecho al resarcimiento.

b) Un sistema peculiar es el del Cdigo de Procedimiento Penal francs. La accin civil


puede utilizarse para activar la jurisdiccin penal, poniendo en marcha el proceso

209

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

penal cuando el Ministerio Pblico no acta. El perjudicado presenta su querella (la


plainte pralable), cuya virtualidad consiste en que pone en movimiento la accin
penal, la cual es de tramitacin prevalente (le criminel tient le civil en etat).
c) Frente a esos sistemas existe el de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola
caracterizado por el ejercicio automtico de la accin civil en el proceso penal.
Incoado un proceso penal tiene el Ministerio Fiscal no solo el derecho, sino el deber
de promover tambin la accin civil: La accin civil ha de entablarse juntamente
con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en la causa acusador particular
(artculo 108).
Pero el ejercicio de este deber tiene su lmite cuando exista un acto de disposicin
excluyente: si el ofendido o perjudicado renunciare expresamente su derecho de
restitucin, reparacin o indemnizacin, el Ministerio Fiscal se limitar a pedir el castigo
de los culpables (artculo 108).
La accin civil forma parte automticamente, ipso iure, del contenido del proceso
penal, salvo que medie el acto excluyente o de disposicin negativa, que tanto puede
consistir en la renuncia de la accin civil o en su reserva para proceder a su ejercicio
separado en el proceso civil correspondiente. En este caso el ejercicio de la accin civil
solo puede ser posterior a la conclusin del proceso penal por el principio de la prioridad
que tiene la jurisdiccin penal sobre la civil, que nuestra LECrim. tom del Derecho
francs (artculo 114: lo criminal tiene detenido a lo civil). As resulta directamente del
artculo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola: ejercitada solo la accin
penal se entender ejercitada tambin la civil, a no ser que el daado o perjudicado la
renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla despus de terminado el juicio
criminal, si a ello hubiere lugar (artculo 112).
Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus inconvenientes, su cara y su cruz:
a) El sistema de la separacin absoluta, propio del proceso penal anglo-norteamericano,
tiene la indudable ventaja de que el proceso penal no se complica, puesto que versa
solo sobre el ejercicio del derecho de acusar y sobre la procedencia de la condena o
de la absolucin. No se producen los entorpecimientos y retrasos del proceso penal
a causa de la pretensin resarcitoria, tan frecuentes en nuestra realidad procesal en la
que la conclusin del Sumario est pendiente v. gr. de la sanidad de los lesionados o
del establecimiento de las secuelas. La justicia penal se hace mucho ms expeditiva
al quedar limitada al aspecto puramente penal.

Pero en estas indudables ventajas radican tambin sus graves inconvenientes para los
ciudadanos, que son precisamente las ventajas de los sistemas de la acumulacin.

b) El ciudadano est mucho ms protegido en los sistemas de acumulacin. Al no


tener que promover un juicio civil para obtener el resarcimiento, el perjudicado se
ahorra los gastos, las molestias y gana mucho tiempo al no tener que esperar a que
se resuelva el proceso penal. Estas ventajas tienen singular relieve cuando se trata de
personas pobres o desvalidas.
Si estas son las indudables ventajas de los sistemas de ejercicio acumulado no cabe
duda de que el reverso del sistema tiene tambin sus inconvenientes:
1. Si el ejercicio de la accin civil se encomienda al Ministerio Pblico es posible (e
incluso puede ser frecuente) que este desconozca el alcance real del dao o perjuicio

210

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

a resarcir. Llegado el momento de alegar la reparacin del dao, el perjudicado puede


sentirse defraudado.
2. Si para obviar el inconveniente anterior se abandona el sistema de la acumulacin
automtica y se adopta el proceso adhesivo, que obliga al perjudicado a constituirse
en parte civil, entonces el perjudicado no puede recibir sorpresas. Pero al tener
que constituirse en parte, las ventajas del sistema del ejercicio acumulado se atenan
considerablemente. Ya no habr las ventajas econmicas derivadas del ahorro de
gastos y de trmites propias del ejercicio ex officio de la accin civil por el Ministerio
Pblico.
Lo cierto es que, y ello lo refleja las reglas de la responsabilidad civil en el proceso
penal, el sistema jurdico peruano ha adoptado el sistema de ejercicio acumulativo de
acciones, as como la figura del proceso adhesivo, donde la parte o actor civil solamente
puede reclamar en el tema de la reparacin civil, y ello se ve claramente reflejado en
el mbito de los recursos impugnatorios que presenta, conforme a lo establecido en el
artculo 407, numeral 2) del Cdigo Procesal Penal del 2004.
7. Extensin del recurso impugnatorio
De acuerdo, con el artculo 408, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal del 2004,
cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnacin de uno de ellos favorecer
a los dems, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales.
Ello, se le conoce como el efecto extensivo de los recursos impugnatorios, el cual se
produce cuando en un proceso se hallen comprendidos una multiplicidad de imputados y
la interposicin del recurso por uno de ellos aprovecha a los otros que no interpusieron,
en la medida en que se hallen en similar situacin jurdica, por ejemplo: que la causa haya
prescrito, favorecer a todos, salvo la renuncia a la prescripcin o se trate de trminos
diferentes por la edad.
No obstante, se afirma que este efecto resulta contrario a lo establecido por el
principio de personalidad, que circunscribe los efectos de los recursos nicamente a los
impugnantes. Sin embargo, consideramos que este principio se salva, cuando la propia
norma legal seala que la extensin favorable de los efectos de un recurso impugnatorio
interpuesto por uno de los coimputados se da en la medida que no se fundamente en
motivos exclusivamente personales.
Asimismo, este efecto extensivo se presenta a favor del tercero civil, cuando ha
sido el imputado quien haya interpuesto el respectivo recurso impugnatorio y viceversa;
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 408, numerales 2) y 3) del citado texto
adjetivo.
8. Competencia del tribunal revisor
De acuerdo con el artculo 409 del Cdigo Procesal Penal del 2004, existen tres
reglas en torno a la competencia del tribunal revisor con relacin al recurso impugnatorio
puesto a su conocimiento:
1. La impugnacin confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la
materia impugnada, as como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas
o sustanciales no advertidas por el impugnante.- La decisin del tribunal revisor debe
ser congruente con la pretensin del impugnante; es decir, ni resolver ms all de lo pedido

211

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

(ultra petita), u omitir considerar y decidir una pretensin o cualquier peticin, alegacin o
argumentos oportunamente propuestos (infra petita), o bien para modificar lo pretendido,
hace sustituciones en su causa petendi, decidiendo una pretensin distinta a la concretamente
sometida a decisin (extra petita).

**
Jurisprudencia
La expresin de agravios define y delimita el marco de pronunciamiento de este
Supremo Tribunal, en mrito al principio de congruencia recursal concebido
como encaje o ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en el contexto de
exigencia de concordancia o armona que obliga a establecer una correlacin
total entre los dos grandes elementos definidores: la expresin de agravios y la
decisin; en atencin a ello, la expresin de agravios determina las cuestiones
sometidas a decisin de este Supremo Tribunal, estando vedado pronunciarse
fuera del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportunamente
planteadas. En efecto, la congruencia es una exigencia lgica que est presente
en todo el proceso, del que dimana que en el presente solo nos pronunciemos con
respecto a las cuestiones incluidas en la expresin de agravios, pues nuestra Ley
Procesal Penal (artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo N 959) otorga a los justiciables el modo, forma y
plazo para fundamentar los concretos agravios que a su parecer le caus la
resolucin judicial que cuestiona, lo cual supone el sealar la insatisfaccin
total o parcial de cualquiera de sus pretensiones (principales o accesorias),
oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso; de ah que, admitir
y emitir pronunciamiento sobre nuevos agravios postulados con posterioridad a
los expresados en el recurso de nulidad sera vulnerar el principio de preclusin
y el principio de igualdad que debe existir entre las partes en un proceso,
pues significara modificar el orden preestablecido de los actos procesales e
incorporar nuevas peticiones o argumentos que no podran ser contradichos por
las otras partes; en tal virtud, la absolucin de agravios en el presente caso se
circunscribe a los efectuados en el plazo legal y antes del concesorio del recurso
de nulidad y no los efectuados con posterioridad a ello (R.N. N 449-2009-Lima,
www.pj.gob.pe).
Sin embargo, hay una excepcin al principio de congruencia; es decir, que el tribunal
revisor puede declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas no advertidas por el
impugnante; y ello se debe a que, de acuerdo con el artculo 150 del texto adjetivo
antes citado, las nulidades absolutas aquellas que no se pueden corregir, subsanar o
convalidar, debido a la intensidad de la afectacin y el grado de vicio que ha incurrido un
acto procesal, para con los derechos y garantas constitucionales de los justiciables son
declaradas por el juez, aun de oficio. Y estos casos son:
a) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado o de la ausencia de su
defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitucin de jueces o salas;
c) A la promocin de la accin penal, y a la participacin del Ministerio Pblico en las
actuaciones procesales que requieran su intervencin obligatoria;

212

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la


Constitucin.
2. Los errores de derecho en la fundamentacin de la decisin recurrida que
no hayan influido en la parte resolutiva no la anular, pero sern corregidos. De
igual manera se proceder en los casos de error material en la denominacin o el
cmputo de las penas.- En materia del error, se distingue entre error insubsanable y
error subsanable o corregible, dependiendo si la equivocacin incurrida por el rgano
jurisdiccional influye o no en el sentido de su pronunciamiento; es decir, si se altera o no
la decisin en torno al fondo del asunto.
Si el error es insubsanable, dado que el corregirlo influir en el sentido de la decisin
recurrida, entonces el tribunal revisor deber declarar la nulidad, reenviando el asunto al
inferior a fin que expida nuevo pronunciamiento, pero esta vez con el cuidado debido.
En cambio, si el error es subsanable, es decir, el corregirlo no cambiar la decisin
adoptada por el inferior, entonces el tribunal revisor no declarar la nulidad, sino proceder
a enmendar aquellas equivocaciones. As tenemos el caso de una equivocacin por parte
del inferior a la hora de citar el numerario de la ley o artculo de una norma legal, o bien
cuando se ha confundido en la denominacin o cmputo de una pena.
3. La impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la
resolucin, aun a favor del imputado. La impugnacin interpuesta exclusivamente
por el imputado no permite modificacin en su perjuicio.
Ya sea para limitar o condicionar el actuar del Tribunal a quem, es la parte impugnante
quien, con la sola interposicin de su recurso, hace realidad la segunda instancia o doble
posibilidad de enjuiciamiento de la cuestin litigiosa, por tanto, es ella quien establece los
parmetros de la primera respecto del objeto procesal de la instancia.
Significa segn Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del
acusado, en la clase y extensin de sus consecuencias jurdicas, cuando solo han recurrido
el acusado o la Fiscala a su favor273. No rige, por tanto, en el caso de las apelaciones
mltiples o cruzadas. Con ello se debera lograr que nadie se abstenga de la interposicin
de un recurso por el temor de ser penado todava ms gravemente en la instancia siguiente.
Queda claro que no existe prohibicin de mejorar, sino que, antes bien, la decisin
impugnada solo por la Fiscala en perjuicio del acusado puede ser modificada a favor de
este274.
El objetivo de este principio es que el sentenciado no se abstenga de interponer el
recurso impugnatorio por el temor de ser penado con una sancin ms grave. Es lgico
y razonable pensar que quien interpone una impugnacin busca un beneficio y no un
perjuicio275.

273 Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 454 y 455.
274 Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Interdiccin de la reformatio in peius. En: Revista Iuris Omnes. N 04.
Corte Superior de Justicia de Arequipa, Arequipa, 2002, p. 95.
275 Si solo impugna el imputado o lo hace el Ministerio Pblico a favor del imputado, no es posible que el fallo de
vista pueda agravar su situacin jurdica. La resolucin no debe ser modificada en disfavor del reo, de tal suerte
que lo peor que le puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolucin.

213

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

9. Impugnacin diferida
De acuerdo con el artculo 410, numerales 1) y 2) del Cdigo Procesal Penal del
2004, en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto
de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnacin que
se presente si es concedida reservar la remisin de los autos hasta que se pronuncie la
sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de
las partes. En este ltimo caso, la parte afectada podr interponer recurso de queja, en el
modo y forma previsto por la ley.
La impugnacin diferida, comn en la apelacin sin efecto suspensivo, implica
que su trmite queda reservado por el juzgador para que sea resuelto por el superior
jerrquico conjuntamente con la impugnacin de la sentencia o el auto definitivo que
ponga fin a la instancia procesal. Es decir, el recurso impugnatorio es concedido pero
su tramitacin y consiguiente resolucin queda condicionado a la formulacin de otro
recurso impugnatorio que puede ser interpuesto contra la sentencia o el auto que pone fin
al proceso en la instancia inicial. En caso de plantearse esta ltima impugnacin, la que
denominaremos principal en la segunda instancia, los autos sern llevados al Superior
para que resuelva tambin, y en forma previa, la impugnacin diferida.

**
Jurisprudencia
El artculo 410 del Cdigo Procesal Penal establece expresamente que: en
los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de
sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnacin
que se presente si es concedida reservar la remisin de los autos hasta que se
pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave
perjuicio a alguna de las partes (Exp. N 2008-00097-Huaura, Villavicencio R.
y Reyes A., p. 277).
En ese sentido, a pesar de que la impugnacin se rige por el principio de actuacin
inmediata, con el devenir del tiempo se fueron verificando diversos inconvenientes en
su tramitacin que han pasado por generar gastos y dilaciones de tiempo innecesarios en
los procesos, con un evidente perjuicio a las partes como al mismo Estado que se vea
impedido de resolver los conflictos de manera eficiente y, sobre todo, oportuna.
Ahora bien, se afirm que la impugnacin diferida usualmente es aplicada para el
caso de la apelacin. Sin embargo, si esta figura fue regulada en las reglas generales de
los recursos impugnatorios, significa que su mbito de aplicacin no se reducira a la
apelacin.
En ese orden de ideas, podemos imaginar el siguiente supuesto: en un proceso
penal comn, el Ministerio Pblico ha emitido un requerimiento mixto (artculo 348,
numeral 3) del Cdigo Procesal Penal del 2004); es decir, para un delito ha acusado y
para otro ha solicitado el dictado de un auto de sobreseimiento, ambos atribuibles a una
misma persona; en ese sentido, el juez de la investigacin preparatoria, les ha dado el
trmite correspondiente, emitiendo, en un extremo, el auto de sobreseimiento que, por
la apelacin presentada por el actor civil, ha sido confirmado por la Sala Penal Superior;
y en otro extremo ha emitido auto de enjuiciamiento, estando listo el proceso para pasar

214

Pluralidad de instancias e impugnacin penal

al juicio oral. En ese orden de ideas, el actor civil plantea recurso de casacin contra el
auto emitido por la Sala Superior donde confirma el sobreseimiento de la causa para
un determinado delito, alegando que de esta forma no se podr brindar tutela jurdica
en el mbito de su pretensin civil e invocando una determinada causal casatoria. Si la
casacin presentada es concedida, entonces se reservar la remisin de los autos hasta que
se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, es decir aquella que se pronunciar
por aquel delito pendiente a pasar a juicio oral, salvo que ello ocasione grave perjuicio a
alguna de las partes.
Si se presentase la posibilidad de un grave perjuicio, entonces la parte afectada
podr interponer recurso de queja, observndose lo sealado en el artculo 348 del
Cdigo Procesal Penal del 2004; es decir, recurrir directamente a la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, solicitando la inmediata tramitacin de la casacin concedida,
debido a que, si se le observa una impugnacin diferida, ello podr afectar, de manera
grave, la esfera de sus derechos como justiciable.
10. Libertad de los imputados
De conformidad con el artculo 411 del Cdigo Procesal Penal del 2004, los imputados
que hayan sobrepasado el tiempo de la pena impuesta por una sentencia pendiente
de recurso, sin perjuicio que este sea resuelto, sern puestos en inmediata libertad. El
juzgador est facultado para dictar las medidas que aseguren la presencia del imputado,
siendo aplicable en lo pertinente las restricciones contempladas en el artculo 288 del
citado texto adjetivo.
El derecho a la libertad personal, como derecho constitucional, solamente podr
ser restringido en aquellos casos establecidos por las normas legales, y siempre bajo la
observancia de principios tales como legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
En ese orden de ideas, la propia ley ha sealado que, en el artculo 85, numeral 2)
del Cdigo Penal, que el cumplimiento del tiempo de la pena origina la no continuacin
de la privacin del derecho a la libertad personal por parte del condenado, debindose
proceder a su excarcelacin. En ese sentido, la liberacin del condenado debe ser en forma
inmediata, bajo las reglas del procedimiento de ejecucin de sentencia y cumplimiento
de la pena, no pudindose dilatar, so pretexto, por ejemplo, de un recurso impugnatorio
pendiente.
Ello, no significa que el recurso de impugnacin no se tramitar por una especie de
sustraccin de la materia, por el contrario, toda persona, incluyendo el condenado que
ya cumpli los trminos de su condena, tiene derecho a recurrir a la doble instancia y de
obtener la respectiva resolucin de grado. Sin embargo, mientras se espera el desarrollo
del trmite, tendr que producirse la excarcelacin por cumplimiento de condena, y en
libertad esperar el resultado del recurso impugnatorio interpuesto.
11. Ejecucin provisional
De acuerdo, con el artculo 412, numerales 1) y 2) del Cdigo Procesal Penal del
2004, salvo disposicin contraria de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso
se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere.
Las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad
del imputado no podrn tener efecto suspensivo.

215

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Del tenor legal se desprende que el efecto por excelencia en materia de impugnacin
penal es el de otorgarse sin efecto suspensivo; es decir, que la impugnacin concedida no
enerva los efectos de la resolucin impugnada la que puede ser ejecutada provisionalmente
y sin inconvenientes. Este efecto supone el mantenimiento de la eficacia de la resolucin
recurrida, resultando exigible su cumplimiento, lo cual vendra a ser una ejecucin
provisional hasta que el Superior resuelva el recurso impugnatorio interpuesto, ya sea
confirmando la resolucin del inferior, caso en el cual la provisionalidad de los actos
ejecutados pasarn a ser firmes, y si la resolucin es revocada, se anular todo lo actuado
hasta el estado anterior a la expedicin de la resolucin impugnada.
La figura de la impugnacin sin efecto suspensivo an debe aplicarse cuando la
impugnacin recae contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad
del imputado.

216

CAPTULO

Casacin penal

i. EL RECURSO DE CASACIN
En el NCPP la casacin penal se constituye como un recurso
extraordinario de competencia exclusiva de las Salas Penales de
la Corte Suprema de la Repblica, con carcter devolutivo y no
suspensivo a diferencia de lo que ocurre con la casacin civil. La
competencia de la Corte Suprema para fallar en casacin o en ltima
instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la
propia Corte Suprema, se encuentra establecida en el artculo 141 de
nuestra Constitucin; as como su potestad de conocer en casacin las
resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga pena de muerte
(artculo 173).

**
Jurisprudencia
El recurso de casacin por su propia naturaleza no constituye
una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio
de carcter extraordinario con motivos tasados que tiene
caracteres que estn determinados en la ley y han merecido
una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en
ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de
la logicidad en la motivacin de las resoluciones judiciales,
que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivacin,
deficiente motivacin, insuficiente motivacin, aparente
motivacin y la incongruencia entre la parte considerativa y
la parte decisoria de la motivacin (Cas. N 08-2007 Huaura,
Corte Suprema de justicia).
El objeto de la casacin es la revisin o control de la aplicacin
de la ley y la correccin del razonamiento de las instancias inferiores;
asimismo se unifican criterios jurisprudenciales y la casacin se
constituye como garanta de las normas constitucionales, de manera
que se pueda lograr la obtencin de justicia en el caso concreto.

217

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
Es preciso acotar que, positiva y doctrinariamente, el recurso de casacin,
por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, precisamente por
tratarse de un medio impugnatorio de carcter extraordinario con motivos
tasados que tiene caracteres que estn determinados en la ley y han merecido
una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto,
constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivacin de
las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de
motivacin, deficiente motivacin, insuficiente motivacin, aparente motivacin
y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolucin
(Cas. N 08-2009-Huaura, Viilla Stein, p. 90).
En principio, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia interpretando
el artculo 141 de la Constitucin en el extremo que regula a la Corte Suprema como
rgano casatorio. Para ello, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado ciertos
principios o lineamientos de la figura de la casacin, que si bien, fueron pensados cuando
este recurso impugnatorio se aplica en el proceso civil, han establecido un marco general
que tambin puede ser tomado en cuenta en el mbito del proceso penal.
En ese sentido, en la STC Exp. N 5194-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional
estableci que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal
mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar la interpretacin y aplicacin correcta
(o no) de una norma legal al resolver el juez una controversia suscitada en el mbito de
la jurisdiccin ordinaria o, como en el presente caso, al resolverse sobre la admisin o no
del recurso de casacin.
Sin embargo, no se debe pensar que para el supremo intrprete de la Constitucin es
improcedente el inicio de un proceso constitucional cuando la discusin gira en torno a si
estuvo bien o mal admitida un recurso casatorio; como veremos en el siguiente prrafo,
el Tribunal Constitucional s ha emitido pronunciamiento sobre el fondo y naturaleza del
recurso de casacin, estableciendo reglas importantes en este tema.
En ese sentido, tenemos la STC Exp. N 3151-2006-AA/TC; aqu el Tribunal
Constitucional, establece las siguientes reglas en torno a la casacin:
1) La Corte Suprema, como cualquier otro poder pblico, se encuentra sujeta al principio
de interdiccin de la arbitrariedad. Este es un principio que se deriva a su vez de los
principios de supremaca constitucional y del Estado de Derecho. En efecto, en un
Estado de Derecho no existen poderes pblicos soberanos, cuyas competencias
puedan ejercerse de cualquier manera.
2) Respecto a las potestades de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en el
recurso de casacin, se estima que ninguna norma procesal le impide al Tribunal
pronunciarse acerca de los hechos ni entrar en el fondo a la valoracin de la prueba.
Ms bien su deber de motivacin de las resoluciones presupone que al determinar
si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada o interpretada de manera errnea
respecto de un caso, se deba evaluar si un hecho ha sido bien subsumido en el
presupuesto de hecho de una norma. Tal subsuncin presupone, desde luego,
determinar (y calificar) cul es el hecho en cuestin, y esto solo puede lograrse

218

Casacin penal

revisando el expediente. Por tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar


la concurrencia de causales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del
caso, como se ha alegado en la demanda.
3) Respecto a la capacidad para pronunciarse acerca del fondo. El artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil establece que cuando el recurso de casacin es declarado fundado por
cualquiera de las dos primeras causales, la Corte puede revocar la decisin de la
instancia inferior, lo que por s mismo determina la necesidad y correccin de un
pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte en estos casos. Lo dicho hasta
aqu, por cierto no implica que la Corte de Casacin pueda revalorizar las pruebas
actuadas y, menos an, discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido
planteadas por las partes.
4) El ejercicio de las competencias por parte de la Corte de Casacin se encuentra sujeto
a determinados lmites. Uno de ellos, cabe recordar, es el principio dispositivo de
los medios impugnatorios: Tantum devolutum quantum appellatum. La Corte solo
puede pronunciarse acerca de los hechos alegados por las partes, siempre que estos
se encuentren comprendidos en las causales de casacin. Esto, claro est, a su vez,
encuentra una excepcin o relativizacin en las genricas facultades nulificantes
de la Corte, pero esta relativizacin solo es procedente cuando est en controversia
o en disputa la aplicacin de normas de orden pblico o que tengan relacin con
la proteccin de derechos fundamentales y respecto de las cuales se aprecien
afectaciones que revistan una especial gravedad y flagrancia.
De tales principios, se puede colegir que, para el Tribunal Constitucional, la decisin
que emite el rgano casatorio implica una revisin de los hechos expuestos en el
expediente, pero no una valoracin de la prueba actuada. Asimismo, ha establecido que
si bien la Corte Suprema limita su anlisis a lo expuesto por el recurrente, puede esta
exigencia debilitarse cuando estn en juego normas de orden pblico o el respeto a los
derechos constitucionales.

**
Jurisprudencia
El Tribunal Constitucional tiene dicho que, por su propia naturaleza, el recurso
de casacin es un medio impugnatorio de carcter excepcional, cuya concesin y
presupuestos de admisin y procedencia estn vinculados a los fines esenciales
para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicacin e interpretacin
del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia, como se especifica en el artculo 384 del Cdigo Procesal
Civil (STC Exp. N 7022-2006-PA/TC, f.j. 15).
II. ADMISIN DEL RECURSO DE CASACIN PENAL

**
Jurisprudencia
La admisibilidad del recurso de casacin se rige por la concordancia de los
artculos 428 y 430, primer apartado, NCPP, cuyos requisitos deben cumplirse
debidamente para que se declare bien concedido. As, el apartado uno del artculo
430 del citado Cdigo estipula no solo que i) se precise las partes o puntos de

219

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

la decisin a los que se refiere la impugnacin, ii) se detallen los fundamentos


con indicacin especfica de los fundamentos de hechos y Derecho que lo
apoyen, y iii) se concluya formulando una pretensin concreta, sino tambin
que: a) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada, b) se cite
concretamente los preceptos legales errneamente aplicados o inobservados,
c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales, y d) se exprese
especficamente cul es la aplicacin que pretende (Cas. N 02-2007-Huaura,
Data 40 000, G.J.).
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casacin N 04-2007-Huaura,
declar inadmisible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la
viabilidad del recurso de casacin que el delito imputado tenga sealado en la ley, en
su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos, situacin que no
obr en autos.
Esta tendencia es mantenida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la
Casacin N 06-2007-Huaura y en la Casacin N 07-2007-Huaura,
Sin embargo, de la Casacin N 01-2007-Huaura, la Corte Suprema precis la existencia
de una excepcin a las reglas de improcedencia, y est dada cuando la Sala Penal de la
Corte Suprema, discrecionalmente, considera necesario declarar procedente el recurso de
casacin penal planteado, por razones de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; todo
ello, en observancia del artculo 427, numeral 4) del Cdigo Procesal Penal del 2004.
En ese sentido, se entiende por doctrina jurisprudencial al pronunciamiento emitido
por el ms alto rgano jurisdiccional del pas en torno a un determinado tema, que a su
vez es vinculante o de estricta observancia por las instancias jurisdiccionales inferiores.
En materia civil, la doctrina jurisprudencial se establece va Sala Plena de la Corte
Suprema (artculo 400 del Cdigo Procesal Civil). En materia penal, cada Sala Penal
Suprema est facultada para impregnar en sus decisiones el carcter de precedente
vinculante (artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales).
Por otro lado, la doctrina jurisprudencial presenta una doble utilidad en materia de
casacin: por un lado, en la necesidad de corregir aquellas resoluciones judiciales que la
inobserva; y, por otro, en la eventualidad que el rgano de casacin desarrolle todo un
cuerpo doctrinal referido a un tema que es fundamental para la dinmica del sistema de
justicia.
As, en el primer caso, la va del inters casacional como cauce para recurrir est
reservada a los asuntos seguidos en atencin a la materia que constituye el objeto del
litigio. Dicho inters casacional se objetiva no solo mediante el parmetro de un extremo
el mnimo de la pena elevado mayor de seis aos de pena privativa de libertad sino
con la exigencia de que los asuntos substanciados en atencin de la materia, aparezcan
resueltos con infraccin de la ley sustantiva, desde luego, pero, adems, contra la doctrina
jurisprudencial de la Corte Suprema.
En lo que respecta al segundo caso, la utilidad de la doctrina jurisprudencial no gira en
torno a la necesidad de enderezar aquel pronunciamiento judicial que la ha inobservado,
sino que el rgano de casacin, empleando la sana discrecionalidad, es de la opinin que
ms all de las formalidades incumplidas del recurso de casacin es de vital importancia

220

Casacin penal

avocarse al anlisis del tema que el citado recurso presenta, por ser de importancia para la
estabilidad y dinmica del sistema de justicia del pas. Es de inters pblico que el rgano
casatorio, anteponiendo el fin a la forma, se pronuncie por el tema materia del recurso de
casacin.
Finalmente, el impugnante deber expresar por qu su inters casacional debe ser
entendido, por el rgano de casacin, como importante para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencia, y as admitir a trmite el recurso impugnatorio pese a las formalidades
inobservadas.
III. CUADERNO DE CASACIN
La Sala Penal permanente de la Corte Suprema de Justicia del Per expidi el auto de
fecha 5 de Marzo de 2010, correspondiente a la Casacin N 61-2009-La Libertad, donde
en su cuarto fundamento, indica lo siguiente:

Se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audiencias, sino que las
resoluciones orales no aparecen transcritas ntegramente en el acta correspondiente,
y el acta de apelacin solo est suscrita por un asistente judicial sin intervencin del
Presidente de la Sala.

No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas resoluciones


orales. Estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de
oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza
de la diligencia que la precede as, por ejemplo, artculos ocho, apartado cuatro;
doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno, apartado dos;
trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescientos sesenta y uno,
apartado cuatro, entre otros, todos del Cdigo Procesal Penal. Se trata pues de
aquellas () disposiciones especiales () a que hace referencia el artculo ciento
veinticinco del Cdigo Procesal Penal, que exige un tratamiento distinto en relacin
a las clsicas resoluciones escritas. Sin embargo, el problema que se observa en el
trmite seguido en la Corte Superior de La Libertad es, sin duda, el contenido del
acta, sus formalidades, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro
y archivo de las resoluciones orales para garantizar su debida ordenacin interna, as
como su acceso para la crtica jurdica y social conforme al inciso veinte del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin. El apartado dos del artculo ciento veinte
del Cdigo Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relacin sucinta o
integral segn el caso, sin perjuicio de la reproduccin audiovisual de la actuacin
procesal.

Como se recordar, el artculo 405 de la ley procesal del 2004 seala los requisitos
generales que debe presentar todo escrito impugnatorio; ahora bien, el artculo 430
tambin de la misma norma, ahonda en establecer la estructura de un escrito de casacin;
es decir, adems del encabezamiento y la determinacin del rgano jurisdiccional a
quien se solicita tenga a bien iniciar el trmite del recurso de casacin, el recurrente debe
invocar y analizar, por separado, las causales por las cuales funda su escrito; es decir, cada
causal casatoria debe generar su propio y especfico procedimiento de fundamentacin
tanto negativa, al indicar la aplicacin errnea o la indebida interpretacin de la norma
en la que incurri la Sala Penal Superior, como positiva, al sealar la aplicacin o
interpretacin correcta de la misma, para ello el recurrente podr invocar las fuentes

221

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

del Derecho: legislacin y doctrina cabe mencionar que la norma legal antes citada no
indica, expresamente, el uso de la costumbre o la jurisprudencia; sin embargo, somos
de la opinin, al menos en el caso de la jurisprudencia, que pueden ser invocadas por
el recurrente en la medida que fundamente la infraccin de derecho como expresin de
agravios de su recurso.
Ahora bien, cuando el recurrente ha terminado de elaborar su escrito de casacin,
observando lo sealado en los puntos anteriores y decide presentarlo dentro del plazo legal
y ante el rgano jurisdiccional llamado por ley, se inicia la primera fase del procedimiento
casatorio, el cual tiene como finalidad el realizar un doble examen de admisibilidad del
citado recurso impugnatorio; uno, llevado por la Sala Penal Superior; el otro, realizado
por la Sala Penal de la Corte Suprema.
En ese sentido, y tomando en cuenta el artculo 430, numerales 2) al 6) del Cdigo
Procesal Penal peruano del 2004, esta primera fase consiste en los siguientes actos
procesales:
1) Interpuesto recurso de casacin, la Sala Penal Superior solo podr declarar su
inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 del citado texto legal o
cuando se invoquen causales distintas de los enumerados por la ley.
2) Si se invoca el numeral 4) del artculo 427, sin perjuicio de sealarse y justificarse
la causal que corresponda conforme al artculo 429, el recurrente deber consignar
adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la
concesin del recurso, constatar la existencia de la fundamentacin especfica
exigida en estos casos.
3) Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes
y se les emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y,
si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio
procesal dentro del dcimo da siguiente al de la notificacin.
4) Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado
del recurso a las dems partes por el plazo de diez das, siempre que previamente
hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior.
Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se seal nuevo domicilio
procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de
las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.
5) Acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto, decidir conforme al artculo 428
del texto adjetivo citado, si el recurso est bien concedido y si procede conocer el
fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro del plazo de veinte das. Bastan
tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Es sobre este ltimo paso donde descansa el pronunciamiento de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Per en la Casacin N 61-2009-La
Libertad. En esa inteligencia, para la concrecin del juicio de admisibilidad del recurso
de casacin se requiere apreciar no solo el mrito del respectivo recurso impugnativo de
la parte procesal recurrente, sino tambin la propia resolucin cuestionada y la que le
sirve de base.

222

Casacin penal

Al respecto, el rgano casatorio detect las siguientes irregularidades a la hora que


la Sala Penal Superior conform el expediente casatorio y lo elev a la Corte Suprema:
1. No se elev los audios, por un lado, de la audiencia de control de la acusacin donde
se declar infundada la excepcin de prescripcin planteada por los imputados Ros
Yglesias y Ganoza Orezzoli y, por otro lado, la audiencia de apelacin del auto que
declara infundada la excepcin de prescripcin, donde se revoc el citado auto y se
declar fundada la mencionada prescripcin, lo cual origin que la agraviada Sunat,
plantease el respectivo recurso de casacin.

En ese sentido, y como es de pblico conocimiento, las audiencias se realizan


oralmente, pero se documentan en actas.

El acta contendr una sntesis de lo actuado en ella y ser firmada por el juez o juez
presidente y el secretario. Los jueces, el representante del Ministerio Pblico, y la
defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen
convenientes. Asimismo, la audiencia podr registrarse mediante un medio tcnico.

El acta y, en su caso, la grabacin demostrarn el modo como se desarroll la


audiencia, la observancia de las formalidades previstas para la misma, las personas
que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo.

En esa inteligencia, el empleo de la videograbacin o audiograbacin u otro medio


similar, coadyuvar al aumento de la fidelidad, as como el carcter de genuino u
original de la audiencia realizada, en comparacin del sistema anterior de transcripcin
por actas. Sin embargo, otras legislaciones como la colombiana, en el artculo 146,
numeral 5) del Cdigo de Procedimientos Penales del 2004, ha establecido que el
uso de la tecnologa facilita la no presencia fsica del imputado en las audiencias,
pudindose realizar las mismas bajo el sistema de comunicacin simultnea y
prohibiendo la interceptacin de la seal o la vulneracin de las conversaciones
privadas que tenga con su abogado defensor276.

2. Las citadas resoluciones orales no aparecen transcritas ntegramente en el acta


correspondiente.

En ese sentido, la actuacin procesal tanto del Ministerio Pblico como de la


autoridad judicial se documenta por medio de acta, utilizndose de ser posible los
medios tcnicos que correspondan.

276 Artculo 146: 5) Cuando este cdigo exija la presencia del imputado ante el juez para efectos de llevar a cabo
la audiencia preparatoria o cualquier audiencia anterior al juicio oral, a discrecin del juez dicha audiencia
podr realizarse a travs de comunicacin de audio video, caso en el cual no ser necesaria la presencia fsica
del imputado ante el juez.
El dispositivo de audio-video deber permitirle al juez observar y establecer comunicacin oral y simultnea
con el imputado y su defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicacin por audio-video deber
permitir que el imputado pueda sostener conversaciones en privado con su defensor.
La seal del dispositivo de comunicacin por audio video se transmitir en vivo y en directo, y deber ser protegida contra cualquier tipo de interceptacin.
En las audiencias que deban ser pblicas, se situarn monitores en la sala y en el lugar de encarcelamiento,
para asegurar que el pblico, el juez y el imputado puedan observar en forma clara la audiencia.
Cualquier documento utilizado durante la audiencia que se realice a travs de dispositivo de audio video, debe
poder transmitirse por medios electrnicos. Tendrn valor de firmas originales aquellas que consten en documentos transmitidos electrnicamente.

223

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

El acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido
redactada, las personas que han intervenido y una relacin sucinta o integral segn
el caso de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de
las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que as lo requieran.

Ser posible la reproduccin audiovisual de la actuacin procesal, sin perjuicio de


efectuarse la trascripcin respectiva en un acta, dictndose, en las leyes que rigen las
funciones tanto del Ministerio Pblico como del Poder Judicial, las disposiciones que
permitan su utilizacin.

El acta ser suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y por los dems
intervinientes, previa lectura. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejar
constancia de ese hecho. Si alguien no sabe firmar se debera permitir que, en su
lugar, firme otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuacin, sin perjuicio de
que se imprima su huella digital.

3. El acta de apelacin solo est suscrita por un asistente judicial sin intervencin del
Presidente de la Sala.

Aqu, no se invalida la resolucin por el hecho de que el juez no lo haya firmado


oportunamente, con la condicin de que no exista duda sobre su participacin en el
acto que debi suscribir y el juzgador proceda a suscribirlo. En ese sentido, lo que se
aplica es el principio de subsanacin de los actos procesales; es decir, la nulidad no
procede siempre y cuando se pueda corregir los defectos o errores. Ello tambin, est
acorde con el sistema finalista de las nulidades procesales, es decir, debe prevalecer
el acto procesal cuando ha cumplido su finalidad, buscando subsanar los defectos o
yerros; solo cuando es insubsanable y origine perjuicio a las partes, se debe proceder
a declarar la invalidez del acto.

224

CAPTULO

El Ministerio Pblico

I. NOCIN DE MINISTERIO PBLICO


Al respecto, la doctrina clsica explica que a la par de los jueces,
cuya funcin consiste en resolver las pretensiones que se les plantean
y que constituyen el objeto de un proceso, la legislacin establece el
funcionamiento de otros rganos existentes a los que les asigna la
defensa de los intereses que afectan el orden pblico y social277.
Palacio agrega que aquellos rganos se nuclean en una institucin
denominada Ministerio Pblico, cuyos integrantes realizan funciones
judiciales distintas de la jurisdiccional278.
Tales funciones consisten en el planteamiento de pretensiones y
oposiciones a estas, las que les son encomendadas en virtud de hallarse
en juego intereses sociales superiores, cuya realizacin no admite su
supeditacin a la iniciativa privada, como por ejemplo, el ejercicio
pblico de la accin penal279.

277 Cfr. PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1969, p. 585 y ss.
278 De la ponencia del entonces Procurador General de la Repblica de Mxico, Jorge
MADRAZO CULLAR, bajo el ttulo Independencia del Ministerio Pblico y su ubicacin institucional: bases para un modelo adecuado de la organizacin del Estado
(presentado en la II Reunin Extraordinaria de la Asociacin Interamericana del Ministerio Pblico), es til destacar que el citado funcionario afirm que: En la actualidad,
el Ministerio Pblico vara en nomenclatura y funciones en los distintos pases en
donde se ha instituido. Atendiendo a su origen francs ha recibido la designacin de
Ministerio Pblico. En Espaa, como en diversos pases de Iberoamrica, se le ha
denominado Fiscal, Promotor Fiscal y Ministerio Fiscal. Consign adems que: El
uso de tan diversas denominaciones obedece principalmente al propsito de acentuar
algunas de las facultades que le son atribuidas frente a otras, como por ejemplo el calificativo de Fiscal que deriva de la defensa de los intereses patrimoniales del Estado
o el de Ministerio Pblico en el que resalta la preferencia por la investigacin de los
delitos (Revista del Ministerio Pblico Fiscal. Nmero especial, Buenos Aires, 1999,
pp. 157-166).
279 Tal situacin puede ser destacada en legislaciones como la argentina (artculo 66 inc.
1 del Cdigo Procesal Penal de Santa Fe y artculo 142 incisos 1 y 2 de la ley de la
Provincia de Santa Fe N 10.160). Se ha dicho en ese pas, que su orden jurdico ha
dado otro paso normativo fundamental con aras de la independencia y autonoma del
Ministerio Pblico, esto es, la dacin de su Ley Orgnica (N 24.946), la que consolid
la directiva constitucional y formul el principio de unidad de la institucin sin lesin a
las autonomas de cada fiscal.

225

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

**
Jurisprudencia
Corresponde al Ministerio Pblico la persecucin del delito, no es posible
que este Tribunal Supremo, valorando el fondo de la controversia, y en caso
de discrepancia, ordene que se formule acusacin, pues no solo se vulnerara
el principio acusatorio que impide al rgano jurisdiccional asumir funciones
acusatorias, reservados al Ministerio Pblico, sino que se lesionara el mbito
propio de las atribuciones de esta institucin como rgano autnomo de
derecho constitucional reconocido por el artculo ciento cincuenta y ocho de la
Constitucin; que, en este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia
constitucional en el expediente nmero dos mil cinco - dos mil seis - PHC,
sealndose (...) La primera de las caractersticas del principio acusatorio
mencionadas guarda directa relacin con la atribucin del Ministerio Pblico,
reconocida en el artculo ciento cincuenta y nueve de la Constitucin, entre otras,
de ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico
de incoar la accin penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su
fin. Si el Fiscal Supremo coincide con la opinin del Fiscal Superior respecto
del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciar en ese sentido,
devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolucin de archivo.
Contra esta resolucin no cabe recurso alguno, pues la decisin del Ministerio
Pblico, titular de la accin penal, ha sido la de terminar con la persecucin del
delito, consecuentemente, no cabe disposicin expresa en sentido contrario por
otra autoridad (Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal,
Lima, Idemsa, dos mil cuatro, pgina quinientos cincuenta). En atencin a que
el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su lmite en el principio
acusatorio (...) nicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y
disponer que el fiscal formule acusacin, si es que el fiscal que interviene en
la absolucin del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se
debe sobreseer la causa sin ms, dada la base persecutoria constitucionalmente
impuesta al proceso penal (San Martn Castro, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Tomo I. 2 edicin. Grijley, Lima, 2003, p. 620) () (R.N. N 1694-2007La Libertad, www.pj.gob.pe).
Por otro lado, se distingue en doctrina entre parte en sentido formal y parte en sentido
material, incluyndose al Ministerio Pblico en la primera de las categoras; toda vez
que se manifiesta formalmente es parte en el proceso, promoviendo la accin de los
tribunales, requiriendo el dictado de resoluciones, aportando elementos de juicio a travs
de fundamentaciones y pruebas, interponiendo recursos, etc., mientras que, materialmente,
encarna el inters pblico, y objetivamente busca la realizacin de la justicia, la que a
veces puede coincidir con la postura de la defensa280.

280 Para Carnelutti, el Ministerio Pblico presenta un aspecto ambiguo entre la parte y el juez y lo caracteriza
como parte imparcial (Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II, El Ateneo,
Buenos Aires, 1944, p. 52). Para nosotros, el Ministerio Pblico, al ser parte, no se rige por la imparcialidad,
sino por el principio de la objetividad; conforme lo seala el artculo IV, numeral 2) del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Penal del 2004; igualmente, este principio est recogido en el artculo 137 del Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado de Mxico de 2009.

226

El Ministerio Pblico

En ese sentido, para Vlez Mariconde, y refirindose a la funcin del Ministerio


Pblico, precisa lo siguiente: funcin es absolutamente objetiva, estrictamente jurdica y
siempre ajena a toda consideracin de conveniencia poltica; sealando que la distincin
entre la funcin requirente y la jurisdiccional (en sentido estricto) es puramente formal,
toda vez que ambas se inspiran en la misma finalidad, procurando el imperio de la
verdad que da base a la justicia(...)281.
En cambio, para Sags, la objetividad implica la imparcialidad del Ministerio
Pblico. En efecto, refirindose al rtulo que se le impone al instituto de parte imparcial
dice que, este es parte en sentido formal, no material, y es imparcial ya que el Ministerio
Fiscal debe actuar con objetividad282.
Sin embargo, no compartimos la opinin de Sags, dado que, si se toma en cuenta
el contenido de la imparcialidad, se colige que la misma es expresin del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, recayendo en aquellos rganos que detentan funciones
jurisdiccionales; por lo que esta es inaplicable al Ministerio Pblico.
En efecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 0004-2006-PI/TC ha
establecido que el principio de imparcialidad posee dos acepciones: a) Imparcialidad
subjetiva, referida a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes
procesales o en el resultado del proceso; b)Imparcialidad objetiva, que alude a la influencia
negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es
decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda razonable.
En ese sentido, la conjuncin de ambas acepciones de imparcialidad debe regir en
la actuacin de los jueces, a la hora de administrar justicia. As, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos precisa lo siguiente: [Un] Tribunal no podra, sin embargo,
contentarse con las conclusiones obtenidas desde una ptica puramente subjetiva; hay que
tener igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y orgnico (perspectiva
objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...); debe
recusarse todo juicio del que se pueda legtimamente temer una falta de imparcialidad.
Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben
inspirar a los justiciables (...)283.
No obstante, y como se indic en prrafos anteriores, la imparcialidad constituye una
garanta de la administracin de justicia; en el entendido que, para quienes acudan a los
rganos jurisdiccionales, obtengan un pronunciamiento conforme a Derecho y a la justicia.
ii. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PBLICO
La doctrina mayoritaria seala como las funciones ms importantes del Ministerio
Pblico, las siguientes:
1. La defensa de la legalidad
En cuanto al principio de legalidad y las funciones del Ministerio Pblico, debe
decirse que muchos han sido los vaivenes a los que histricamente ha estado sometido.
Numerosas tambin han sido las ofensas que han sufrido.

281 Cfr. VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 253.
282 Cfr. SAGS, Pedro Nstor. Carrera fiscal. En: El Derecho. N 106, Buenos Aires, 1984, p. 980 y ss.
283 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso De Cubber contra Blgica, del 26 de octubre de 1984.

227

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

El positivismo criminolgico, el surgimiento de Estados totalitarios, el desorbitado


Derecho Penal preventivo, los elementos valorativos de los tipos penales abiertos,
las leyes penales indeterminadas y el abuso de los elementos subjetivos del tipo, han
representado sino la negacin, cuanto menos un ataque frontal al principio de legalidad.
Hay posturas que histricamente sostuvieron, respecto del principio de legalidad y
su conexin con las labores del Ministerio Pblico que la tutela de la ley queda en manos
de los rganos jurisdiccionales, dado que el fiscal debe limitarse a servir de instrumento
acusatorio ante los tribunales284.
Numerosos han sido los esfuerzos doctrinales que tratan de explicar y justificar esa
funcin de defensa de la legalidad encomendada al Ministerio Pblico. Se dice adems,
que el Ministerio Pblico es el rgano depositario del inters del Estado en preservar
ntegramente el respeto de las normas jurdicas establecidas285.
Tambin se asevera que la justificacin y la razn de ser del Ministerio Pblico se
sita, esencialmente, en el terreno procesal, donde se hace indispensable conciliar el
principio bsico de que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo, con el evidente
deseo o inters del Estado en que sus propias leyes sean respetadas por sus destinatarios286.
Sin embargo, hay un sector de la doctrina que postula que, si todos los rganos
pblicos deben someterse a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, entonces
es una tautologa legislativa atribuir al Ministerio Pblico la defensa de la legalidad. En
consecuencia, sostienen quienes se enrolan en esa lnea de pensamiento, que no es posible
extraer especiales derivaciones de la sumisin constitucional y legal del Ministerio
Pblico a la legalidad, toda vez que los poderes pblicos no tienen margen alguno para
actuar en funcin de criterios de oportunidad o discrecionalidad en contra de la ley. No
coinciden con esa afirmacin otros juristas que entienden que la legalidad que afecta al
Ministerio Pblico tiene una doble vertiente, dado que es al mismo tiempo una directriz
y el objeto final de sus tareas; lo que destaca el estatus constitucional del fiscal y lo
distingue del resto de los poderes pblicos.
Todos los poderes pblicos estn sometidos al imperio de la legalidad, piedra
fundamental y esencial del Estado de Derecho, pero solo el Ministerio Pblico es el
284 La Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Penal de Espaa, al ocuparse
de la base decimosexta, censura el parecer de quienes erigen al Fiscal en custodio de la Ley, rechazando una
concepcin distinta a la del Fiscal acusador a ultranza. Al respecto, resulta ilustrativo transcribir un pasaje de la
referida Exposicin de Motivos, en el que se lee que: ante el mismo indicio de delito, el Fiscal deducir su pretensin acusatoria, teniendo ante los ojos, no su criterio personal, sino la posibilidad de una distinta valoracin
por el Tribunal, y por ello mantendra la acusacin o llevara su tesis acusatoria al mximo, toda vez que lo
que la Ley quiere de ellos, es que acten dialcticamente, no aproximndose al papel del Tribunal, de manera
que ante su tesis la defensa plantee la anttesis y el Tribunal verifique la sntesis.
285 Se sostiene que: (...) resulta indispensable que la Institucin se desembarace de todas aquellas que no sean
las de investigacin y persecucin de los delitos, y de vigilancia y procuracin de la legalidad y constitucionalidad. (Cfr. MADRAZO CUELLAS. Ob. cit., p. 157).
286 Cfr. SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Ministerio Fiscal. En: Nueva Enciclopedia Jurdica Seix. Tomo XVI, Ariel,
Barcelona, 1978, p. 405. Al mismo tiempo, cabe destacar que el entonces Fiscal General de la Nacin de la
Repblica de Colombia, Alfonso Gmez Mndez, en su ponencia acerca del tema Tcnicas de investigacin
del delito en la lucha contra el crimen organizado, (Revista del Ministerio Pblico Fiscal, Nmero especial,
Buenos Aires, 1999, pp. 61-69) consigna que: La adopcin de la Constitucin Poltica de 1991, pone en marcha un nuevo sistema de investigacin y juzgamiento de los delitos y crea la Fiscala General de la Nacin,
entidad dotada de suficiente independencia que hace parte de la rama judicial y cuya actuacin se rige por el
principio de autonoma (...) corresponde a la Fiscala General de la Nacin, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los tribunales competentes. Adems su carcter judicial le permite adoptar medidas
para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal.

228

El Ministerio Pblico

rgano creado constitucionalmente y estructurado para la defensa y mantenimiento de la


legalidad287. Se ve as, que la legalidad tiene un valor fundamental diferente para el fiscal
que para los dems poderes pblicos. La administracin, desde luego est sometida a la
ley, pero no tiene por misin su defensa y actuacin, en la ley tiene su lmite, pero no su
objeto288.
Consideramos que no debe entenderse a la funcin atribuida al Ministerio Pblico,
de velar por la legalidad en la actuacin de la justicia, como una reiteracin superflua
de deberes que pesan tambin sobre el resto de las autoridades pblicas, con basamento
en la afirmacin que el respeto a la ley concierne, en un Estado de Derecho, a todos
los rganos del Estado y al conjunto de las personas que en l habitan. Y ello es as, ya
que el ordenamiento jurdico al consagrar el imperio de la legalidad, el sometimiento de
ciudadanos y poderes pblicos al bloque de la juridicidad, necesariamente debe establecer
un rgano adecuado para requerir la correccin de las desviaciones que, de los principios
contenidos en el mismo ordenamiento, se produzcan. Ese rgano es el Ministerio Pblico.

**
Jurisprudencia

El artculo 70 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que a efectos de


otorgar valor probatorio, al atestado policial, la elaboracin de este debe haber
contado con la presencia del Representante del Ministerio Pblico, presencia
esta que tiene por objeto investir de legalidad las diligencias que a nivel
preliminar se realizan. As pues, se desprende de autos que las imputaciones en
contra de los procesados surgen de la sindicacin realizada por los agraviados,
a nivel preliminar; as como del resultado de los registros personales efectuados
en estos, diligencias estas que no contaron con la presencia de fiscal. A esto cabe
aadir el supuesto reconocimiento que de los hechos efectan los procesados a
nivel preliminar, sin embargo, estas versiones carecen de toda validez probatoria
si se observa que en las mismas tampoco estuvo presente el Representante del
Ministerio Pblico a fin de avalar la forma y contenido de los interrogatorios,
y que durante el proceso judicial fueron negadas por los encausados aduciendo
que tales declaraciones no fueron brindadas de forma libre y voluntaria, hecho
este que no puede ser desvirtuado debido precisamente a la ausencia del titular
de la accin penal, por estas razones subsiste insuficiencia probatoria a favor de
los procesados con lo cual la sentencia venida en grado se encuentra arreglada
a ley (R.N. N 1341-2004-Hunuco, www.pj.gob.pe).
287 En la ponencia del entonces Fiscal General del Estado del Reino de Espaa, Jos Cardenal Fernndez, titulada Investigacin a cargo de los fiscales, sistema acusatorio y organizacin del Ministerio Pblico para una
instruccin eficiente (Revista del Ministerio Pblico Fiscal. Nmero especial, Buenos Aires, 1999, pp. 141-144),
dijo que resulta indispensable: (...) potenciar el papel del Ministerio Fiscal en el fortalecimiento del Estado de
Derecho para ser ms eficaces en la lucha contra la criminalidad, cuyas ramificaciones internacionales son
cada da ms amplias y que (...) la potenciacin del principio acusatorio y la posibilidad de otorgar la investigacin o instruccin de las causas penales al Ministerio Pblico constituyen el eje en torno al cual se quiere
articular la reforma de las leyes procesales penales en muchos de nuestros pases.
288 La defensa de la legalidad es concebida por algunos como una concrecin del inters pblico y social. No ha
faltado una fundamentacin metajurdica de esa labor de defensa de la legalidad que al Ministerio Pblico
incumbe. En efecto, se ha dicho que la lucha de aquel por el mantenimiento de la unidad de la legislacin y
de las tradiciones de la jurisprudencia, le convierten en un elemento muy importante para la direccin de la
moral de la sociedad y para la formacin del espritu pblico y prctico de la nacin. En suma, corresponde al
Ministerio Pblico promover la actuacin de la justicia en la defensa de la legalidad, de los intereses generales
de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica.

229

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

2. La tutela de los intereses generales de la sociedad


Mientras el inters pblico mirara ms al Estado que a la sociedad, el inters social
est orientado ms a la sociedad que al Estado. Una aproximacin conceptual a lo que por
inters social deba entenderse, se ha intentado mediante la contraposicin entre el inters
social y el inters individual, sin perjuicio de reconocer la existencia de interacciones y
recprocas influencias entre ambos289.
Se destacan como intereses afines al social llegando en algunos supuestos a
confundirse e identificarse con l, a los intereses colectivos, los intereses comunes, el
inters general y el inters pblico. Los intereses sociales seran los que en un momento
histrico-poltico representan el bien y el progreso de la comunidad que es base del Estado,
cuya promocin, como mecanismo de progreso, se adjudica al Ministerio Pblico.
Respecto de la funcin del Ministerio Pblico de promocin de la actuacin de
la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad, no resulta sencilla la
definicin de su contenido, en cuanto a qu cuestiones, por estar en juego aquel inters,
integran el mbito de actuacin del fiscal. No es posible determinar a priori una nmina
cerrada y completa de temas en los que predomine el inters pblico general.
En el mbito penal, y desde la ptica aludida, la actuacin est justificada en los
delitos perseguibles de oficio, en los que se encuentra involucrado el ius puniendi del
Estado, cuya defensa tiene una notoria repercusin en el inters general290.
La referida promocin de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad
en el campo penal, no debe subsistir como una simple clusula constitucional retrica,
sino que el fiscal debe ser sensible y activo con relacin, por un lado a la persecucin y
esclarecimiento de fenmenos sociales delictivos que, en ocasiones, permanecen en la
ms absoluta impunidad y, por otro lado, al respeto irrestricto de los derechos y garantas
constitucionales291.
3. Fungir como rgano de control
De las distintas tareas asignadas al Ministerio Pblico, la funcin de control y
fiscalizacin ha adquirido relieve y jerarqua. Subrayamos que, la doctrina lo concibe
ejerciendo un control de constitucionalidad y de legalidad en resguardo de las instituciones,
al que se le acopia el control especfico en cada proceso. Se afirma que por esta vertiente
se fiscaliza el ejercicio de la administracin de justicia a cargo de los tribunales en la
particularidad y las circunstancias de un proceso determinado292.
289 Circunscribindonos al proceso penal, el fiscal no solo ha de erigirse en garante de los derechos del sometido a
enjuiciamiento sino que, adems, debe desempear su labor en pos del establecimiento, a favor de la vctima,
del equilibrio jurdico alterado como consecuencia de la infraccin.
290 Si algo parece cierto al finalizar el presente siglo, es la necesidad de elaborar una slida conceptualizacin
de la gestin del Ministerio Pblico que responda no solo a las exigencias derivadas de las transformaciones
econmicas mundiales y al afn universalizador de normas en el campo criminolgico y procesal, sino tambin
y sobre todo a las necesidades reales y concretas de nuestros ciudadanos y nuestros pueblos, destinatarios
finales de la eficiencia o ineficiencia del sistema de administracin de justicia.
291 El Ministerio Pblico, como lo indica su nombre, es en el Estado moderno, un servicio pblico. Significa para
el rgano Fiscal, actuar llenando las necesidades de sus destinatarios reales, es decir, las de la vctima, que
espera se le posibilite la solucin de un caso por el rgano Jurisdiccional de manera pronta y cumplida; las
del imputado que confa en el respeto de su persona y derechos, las de los jueces que esperan casos correctamente trazados en la investigacin y el juicio y, finalmente, las de la colectividad que aspira a un tratamiento
eficiente de la criminalidad.
292 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 487.

230

El Ministerio Pblico

Para Bianchi resulta necesario que el Ministerio Pblico coadyuve a que los jueces
no se aparten del correcto ejercicio de sus funciones, convirtindose en el rgano que
garantiza la verdadera independencia y juridicidad de aquellos rganos que tienen en sus
manos la decisin definitiva293.
De lo anteriormente expresado, no debe deducirse que el Ministerio Pblico se erija
como el mximo rgano de control, exento adems de todo tipo de fiscalizacin por parte
de los restantes poderes del Estado, habida cuenta que en una repblica democrtica uno
de los principios bsicos es el de la existencia de controles recprocos, que excluye la idea
de autocontrol como nico y exclusivo medio de tutela del buen funcionamiento de las
instituciones294.
Un verdadero y pleno Estado de Derecho exige la presencia de rganos que velen
por la real vigencia de sus normas en todo tiempo y ms all de la voluntad o intereses
de quienes ejerzan el gobierno. Pero, obviamente, para que tales instituciones puedan
llevar adelante su cometido con xito se les debe dotar de los instrumentos jurdicos, del
personal y de los recursos materiales imprescindibles: atribuciones, garantas y medios
suficientes. Represe en que las fases procedimentales, a travs de las cuales discurre el
proceso penal, exigen una mayor sensibilidad en relacin con las distintas situaciones en
que puede hallarse el enjuiciado. Su condicin de preso preventivo impondr al Fiscal
el deber de control en orden a la procedencia de tal medida cautelar, as como, de la no
superacin de los plazos que, con carcter mximo, establecen las leyes procesales.
4. La fijacin de polticas de persecucin penal
En algunos ordenamientos se otorga a la mxima autoridad del Ministerio Pblico la
facultad de fijar polticas, criterios o pautas de persecucin penal, con la lgica sujecin al
marco legal. As tenemos, por ejemplo, en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal
argentino, la cual encomienda al Procurador General el diseo de la poltica criminal y de
persecucin penal del Ministerio Pblico.
Esta funcin de establecer objetivos y encolumnar tras ellos los esfuerzos y recursos
conducentes para lograrlos corresponde en esencia al Ministerio Pblico y no a los
Tribunales Superiores o Cortes Supremas de Justicia, como bien lo apunta Cafferata
Nores295.
5. Modo de actuacin
En cuanto al modo en que debe ejercer sus funciones el Ministerio Pblico, se afirma
que debe regirse por el principio, ya comentado, de la objetividad.

293 Cfr. BIANCHI, Alberto. La conveniencia de que el Ministerio Pblico sea un rgano del Poder Judicial. En:
Revista de Derecho Procesal. Tomo 106, Buenos Aires, 1984, p. 845.
294 En tal sentido, Zaffaroni afirma que: (...) a nadie que detente el poder se le puede asignar la funcin de controlar su propio poder, porque ello implica concederle un poder ilimitado (Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral.
Dimensin poltica de un Poder Judicial Democrtico. En: Imgenes del control penal. El sistema penal y
sus agencias. Coleccin Jurdica y Social de la Universidad de Santa Fe, Santa Fe, 1994, p. 93). Por su parte
Grondona dice que: los controles mutuos son necesarios para la transparencia y constituyen la clave misma
del sistema democrtico constitucional; que nadie ejerza un poder sin que algn otro tenga derecho de controlarlo (Cfr. GRONDONA, Mariano. La corrupcin. Planeta, Buenos aires, 1993, p. 166).
295 Cfr. CAFFERATA NORES, Jos. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. 1 edicin (2 edicin de 1998),
Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 31.

231

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

La nocin de objetividad tiene conexin directa con la legalidad, y se la ve como


complementaria de esta, manifestndose que tiende a garantizar la correccin el ejercicio
de las funciones que competen al fiscal. Se apunta que la objetividad constituye una
manifestacin concreta del principio de legalidad296.
Resulta fundamental para que el Ministerio Pblico pueda actuar objetivamente,
que cuente con la necesaria independencia, como garanta de seguridad jurdica de la
comunidad.
En la legislacin y en la doctrina se considera que el trmino objetividad es ms
adecuado y menos ambivalente, para expresar la idea de defensa de la legalidad no
interesada que ha de desplegar el fiscal 297.
III. EL MINISTERIO PBLICO COMO DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
El proceso penal comn u ordinario presenta las siguientes fases o etapas procesales:
1) Etapa de investigacin preparatoria.- Es aquella que busca reunir los elementos
de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Ministerio Pblico decidir si
formula o no acusacin y al imputado preparar su defensa.
2) Etapa intermedia o de preparacin para el juicio oral.- El fin esencial que persigue
esta etapa es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio
Pblico, que hacen mrito de la etapa preliminar o de investigacin; es decir, revisar
si la investigacin est completa y resolver sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral en atencin a la fundabilidad de la acusacin.
3) Etapa del juicio oral.- Es la etapa central del proceso penal, dado que es la
materializacin del derecho constitucional a ser juzgado en audiencia pblica; en
la misma, las partes exponen su teora del caso, se desahogan las pruebas, se emiten
los alegatos de cierre y el o los juzgadores forman conviccin y emiten la respectiva
sentencia.
(4) Etapa de impugnacin.
(5) Etapa de ejecucin.
En este apartado comentaremos nicamente la etapa de investigacin y la direccin
que en la misma ejerce el Ministerio Pblico.
Ahora bien, se tiene que la investigacin es la fase inicial del proceso penal,
oportunidad en que se recolectan las evidencias por parte del agente del Ministerio
Pblico asignado. La intervencin del Juez de Control es mnima en esta fase, y se
produce entre otras cosas para conceder rdenes de aprehensin, cateo, intervencin de
comunicaciones, o bien dictar medidas cautelares, controlar la observancia de los plazos
procesales, etc. Asimismo, la etapa de investigacin, para que sea eficaz, debe cumplir
con las siguientes caractersticas:

296 Cfr. TOSCANI, Humberto. El Ministerio Pblico entre la proteccin de las garantas individuales y la eficiencia
en la investigacin del delito. En: Revista del Ministerio Pblico Fiscal. Nmero especial, Buenos Aires, 1999,
p. 37.
297 Cfr. ITURRALDE, Norberto / BUSSER, Roberto / CHIAPPINI, Julio. Cdigo Procesal Penal de Santa Fe.
Tomo I, Rabinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, pp. 121 y 122.

232

El Ministerio Pblico

- Presenta una finalidad u objetivo.- La finalidad de la investigacin es la de


establecer, por parte del Ministerio Pblico, si la conducta incriminada es delictuosa,
las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la
vctima u ofendido, as como la existencia del dao causado.
- Presenta un director o responsable de su realizacin.- La direccin de la
investigacin debe estar a cargo del Ministerio Pblico.
- Debe observar un plazo procesal.- Dentro de la garanta a un debido proceso,
recogida, por ejemplo, en el Pacto de San Jos de Costa Rica, ninguna persona puede ser
sujeta a una investigacin penal indeterminada; admitir esta posibilidad, conllevara que
el investigado presente una incertidumbre con relacin a su situacin jurdica, si va ser o
no objeto de una acusacin penal.
- El agente del Ministerio Pblico debe contar con una estrategia.- La dinmica
del proceso penal exige el pasar por cada una de las etapas procesales con una
estrategia, diseo o planteamiento metodolgico. En el caso de la investigacin penal, es
responsabilidad del Ministerio Pblico el disear una estrategia o estructura de indagacin
o investigacin, que segn los parmetros que dan las normas legales, este diseo sera:
a) Realizar las diligencias o actos de investigacin, usualmente encomendadas a la
Polica.
b) Solicitar aquellas medidas cautelares o de coercin que aseguren la eficacia de la
investigacin, aun desde sus inicios.
c) Solicitar aquellas medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos que
permitan la obtencin de la informacin bsica e inicial sobre la presunta comisin
de un hecho delictivo.
- Es reservada.- La investigacin tiene carcter reservado. Solo podrn enterarse
de su contenido las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente
acreditados, quienes, en cualquier momento, pueden obtener copia simple de las
actuaciones (en ejercicio del derecho de defensa, as como, del principio de igualdad de
armas o igualdad procesal).
- La defensa debe contar con una estrategia durante la investigacin.- En
principio, desde el momento que el abogado defensor toma conocimiento de los hechos
que se le atribuyen al imputado o indiciado, y decide aceptar el caso, tiene la obligacin
moral de ir desarrollando una estrategia que ayude a su cliente, aun si est en fase de
investigacin inicial o preliminar. Sera una mala decisin dejar todo en manos del
Ministerio Pblico, esperando que este realice una investigacin defectuosa o irregular,
para echar mano de ello y ganar puntos ante el juzgador; y ello, porque no siempre va a
ocurrir, o solamente ocurre con una inusitada frecuencia en las pelculas de Hollywood,
pero no necesariamente en la vida real. Ahora bien, su estrategia de investigacin, y ello
comparte con el Ministerio Pblico, es la de ir elaborando su teora del caso, la cual, ser
analizada con exhaustividad en los artculos siguientes del presente libro.
- La defensa puede participar en las diligencias de investigacin.- En ejercicio
del derecho a la defensa, el abogado defensor puede participar en todas las diligencias
de investigacin; incluso, puede aportar sus propias investigaciones (por ejemplo, sus
pericias de parte, algn documento que aclare las investigaciones, etc.). Adems, se le

233

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

debe facultar en solicitar al agente del Ministerio Pblico todas aquellas diligencias que
considere pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos; en ese sentido, el
Ministerio Pblico ordenar que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes.
- La etapa de investigacin se le ha dividido en dos subfases.- La investigacin se ha
dividido en dos momentos, el primero va desde que el Ministerio Pblico tiene conocimiento
de los hechos presumiblemente delictivos hasta que comunica la formalizacin de la
investigacin al juez de la investigacin preparatoria; el segundo empieza despus de
la citada comunicacin hasta el cierre de la investigacin, luego del cual el Ministerio
Pblico emite su pronunciamiento (acusacin o solicitar el sobreseimiento).
El primero de los mencionados es una indagacin preliminar que realiza el Ministerio
Pblico, para emitir una inicial decisin: archivo temporal, archivo definitivo, aplicacin
de los criterios de oportunidad o formalizar la investigacin preparatoria. Es como
un primer filtro, donde se depura aquellos conflictos penales que por su relevancia y falta
de una solucin previa, requieren la formalizacin y continuacin de la investigacin,
comunicndose esta decisin al juez de la investigacin preparatoria.
El segundo de los mencionados es una indagacin complementaria al anterior, a
fin de que el Ministerio Pblico refuerce sus elementos de conviccin, para decidir si
emite acusacin contra el imputado o solicita al juez de la investigacin preparatoria el
sobreseimiento del proceso.
- En la etapa de investigacin, el juez de la investigacin preparatoria solo
cumple funciones de control o garante.- Lamentablemente, en Amrica Latina, se ha
tenido la triste experiencia de haberse utilizado al proceso penal como un instrumento, por
parte del Estado, para la violacin a los derechos humanos (en concreto, del indiciado).
Para ello, se requiere de un funcionario que, dentro del mismo proceso penal, garantice
el respeto a los derechos humanos, an desde la etapa inicial del mismo, como es la
investigacin. Al respecto, se ha considerado que este garante debe ser uno distinto al
director de la investigacin, a fin de que este ltimo no se convierta en juez y en parte al
mismo tiempo. Por ende, como el Ministerio Pblico es el director de la investigacin
penal, ser entonces el Poder Judicial el responsable de velar por el respeto a los derechos
humanos de las personas involucradas en una investigacin; asimismo, en el juez de la
investigacin preparatoria debern recaer las siguientes facultades: a) autorizar cualquier
medida procesal que afecte el ejercicio de derechos constitucionales; b) autorizar
la constitucin de partes en el proceso penal; c) exigir el cumplimiento de los plazos
procesales; y, d) dems que seale la ley, dentro de la idea de control y garante de los
derechos de las personas sometidas a un proceso penal. Este juez es diferente al juez o
jueces encargados del juzgamiento de una persona.
Por otro lado, cabe la posibilidad de recurrir al hbeas corpus en contra de
la investigacin efectuada por el Ministerio Pblico cuando se ha visto afectado,
indebidamente, el derecho a la libertad personal o sus conexos, va accin u omisin.

**
JURISPRUDENCIA
En cuanto a la actuacin del fiscal dada su funcin persecutora del delito,
cabe recordar que la Constitucin expresamente seala en su artculo 159 que
corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal pblica, de oficio o

234

El Ministerio Pblico

a peticin de parte, as como, la de emitir dictmenes previo a las resoluciones


judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo tal perspectiva, se entiende
que el fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional
juzgue, o en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto
es, que realiza su funcin, persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones,
pero no juzga ni decide (STC Exp. N 1097-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Si bien la actividad del Ministerio Pblico a nivel de la investigacin preliminar del
delito, al formalizar la denuncia, o al formular la acusacin fiscal se encuentra vinculada
al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es, que
dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual. Las actuaciones del Ministerio Pblico son pues postulatorias y en ningn
caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (STC Exp. N 2166-2008-PHC/TC,
www.tc.gob.pe).
iv. PRINCIPIO ACUSATORIO Y MINISTERIO PBLICO
En lo que respecta a los principios propios del nuevo sistema de justicia penal, se
tiene uno de los ms principales, esto es, el principio acusatorio, el cual exige que, quien
sostenga la acusacin tendr la carga de determinar el hecho tpico, y probar los hechos
que acrediten la responsabilidad penal de las personas, sin que los tribunales puedan
asumir ni rebasar los trminos de la acusacin, preservndose en todo momento la
distincin entre las funciones propias de la acusacin, de la defensa y del juez o tribunal
de juicio oral298.

**
JURISPRUDENCIA
El principio acusatorio identifica los elementos necesarios para individualizar la
pretensin penal; el Tribunal Constitucional ha referido en la sentencia emitida
en el Expediente nmero dos mil cinco - dos mil seis - PHC/TC, del trece de
marzo de dos mil seis, que: La vigencia del principio acusatorio imprime al
sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: i) que no puede existir
juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona ajena al rgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras
partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser
sobresedo necesariamente; ii) que no puede condenarse por hechos distintos
de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y, iii) que no pueden
atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen
su imparcialidad (R.N. N 4382-2007-Moquegua, www. pj.gob.pe.).
Al respecto, Gmez Colomer seala que este principio significa: a) que no puede
existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona ajena al rgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal, ni ninguna de las otras partes
298 Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona la que realice
las investigaciones y decida despus al respecto, y que en la divisin de roles de los rganos estatales de persecucin penal, el Ministerio Pblico averigua y acusa, y el juez juzga. BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal
Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.

235

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

posibles, formulan una acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo
necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni
a persona distinta de la acusada; y c) que no puedan atribuirse al juzgador poderes de
direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad299.

**
JURISPRUDENCIA
El principio acusatorio implica afirmar que si el Fiscal Superior decide no
acusar, y dicha resolucin es ratificada por el fiscal supremo (), al haber el
titular de la accin penal desistido de formular acusacin, el proceso penal debe
llegar a su fin vase sentencia del Tribunal Constitucional nmero dos mil cinco
- dos mil seis -PHC/TC, del trece de marzo de dos mil seis, y Ejecutoria Suprema
vinculante recada en el recurso de queja nmero mil seiscientos setenta y ocho dos mil seis, del trece de abril de dos mil siete (R.N. N 1888-2007-Cajamarca,
www,pj.gob.pe).
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento
determinadas caractersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin,
debiendo ser formulada esta por persona ajena al rgano jurisdiccional
sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes
posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo
necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad (STC
Exp. N 2005-2006- PHC/TC, www.tc.gob.pe).
Frente a ello, la acusacin es un acto de postulacin, donde se fundamenta y deduce
la pretensin penal; esto es, la peticin fundamentada dirigida al rgano jurisdiccional
para que imponga una sancin penal a una persona por la comisin de un hecho punible
que se afirma que ha cometido.
Para Gmez Colomer, la acusacin es el acto procesal mediante el cual se interpone
la pretensin procesal penal; consiste en una peticin fundada dirigida al rgano
jurisdiccional, para que imponga una pena y una indemnizacin a una persona por un
hecho punible que se afirma que ha cometido, dejndose a salvo las contrapretensiones
que pueda deducir el imputado.
Por otro lado, la acusacin del Ministerio Pblico es expresin del principio
acusatorio. En efecto, en un sistema inquisitivo de imposicin de penas, el Estado a
travs del inquisidor, rgano pblico nico, asume el rol de acusador y juez, siendo por
definicin un sistema que no pretende asegurar ninguna imparcialidad (en la terciedad
radica la heterotutela); y por eso mismo se le cataloga como un sistema administrativo
de imposicin de penas ms que de proceso, en la medida que tcnicamente en l no hay
partes como sujetos procesales con derechos, oportunidades y cargas, ni existe en puridad

299 Cfr. GMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra
Editores, Lima, 1999, p. 14.

236

El Ministerio Pblico

un juez, sino ms bien un funcionario administrativo con ciertos poderes para investigar
y resolver una cuestin penal conforme a la ley300.
Al respecto, las reformas liberales a la justicia penal realizadas durante el siglo XIX
en Europa continental persiguieron, entre otras modificaciones importantes, consagrar
un proceso penal ante un juez imparcial. En ese afn surge el principio acusatorio como
la herramienta apropiada para conseguirlo, en cuanto su aplicacin vino a consagrar la
separacin de la funcin acusadora de la de enjuiciamiento. Desde aquella poca se le
ha atribuido al principio acusatorio la finalidad esencial de asegurar la imparcialidad del
rgano decisor mediante la obtencin de la estructura tripartita semejante a la del proceso
civil. Es decir, de un proceso que se ventila entre dos partes contrapuestas frente a un
tercero imparcial, puesto en una situacin de terciedad (heterotutela), cuya funcin
es decidir el litigio conforme a Derecho. De esa manera, se consigue que el proceso se
configure como un actus trium personarum301.
En ese orden de ideas, el principio acusatorio impone la necesidad de que un rgano
ajeno al juez introduzca aquello que va a ser objeto de la decisin, esto es, el objeto
del proceso penal, para que el juez en una posicin de terciedad decida. Para ello se
introdujo una parte artificial distinta del juez que vino a representar el inters estatal
o social en la aplicacin del Derecho Penal, instando su aplicacin a los tribunales de
justicia (es el desdoblamiento del Estado en el proceso penal, que acta, por una parte,
como requirente y, por otra, como decisor). De manera tal que fue menester entregar la
funcin de acusacin pblica al Ministerio Pblico, sin perjuicio del reconocimiento del
derecho de accin y acusacin del acusador popular y particular por ejemplo, en el caso
peruano, el querellante en el proceso penal especial de ejercicio privado de la accin
penal. As, se consigui que no fuera el propio juez el que introdujera al proceso el
objeto de su juzgamiento, porque era esto justamente lo que comprometa radicalmente
la garanta de imparcialidad del juzgador. El objeto del proceso se deba introducir al
proceso por una parte (actus trium personarum).

**
Jurisprudencia
El principio acusatorio implica que la funcin de acusacin es privativa del
Ministerio Pblico por ende, al juzgador no le corresponde ejercer esta facultad,
lo que significa que frente a la inexistencia de tal impulso o acusacin el proceso
debe llegar a su fin, por lo que no es posible que pueda examinarse el fondo de
la controversia y reabrir la causa u ordenar al fiscal que formule acusacin,
esto de conformidad con el artculo ciento cincuenta y nueve de la Constitucin
Poltica del Estado, en tanto medie la particular importancia de no haberse
vulnerado otros derechos fundamentales de incidencia procesal como el
derecho a la prueba y debida motivacin de las resoluciones judiciales (R.N.
N 5728-2006-Callao, www.pj.gob.pe).

300 Cfr. DEL RIO FERRETTI, Carlos. La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa. estudio comparado del derecho espaol con el chileno. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho, Facultad de
Derecho, Universidad de Valencia, 2006, pp. 72 y 73.
301 Ibdem, p. 73.

237

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter constitucional

Finalmente, las caractersticas de la acusacin fiscal son302:


a) Delimita el objeto del juzgamiento, en cuanto precisa el delito y la persona de su
autor, por lo que el juicio oral debe desarrollarse dentro de dichos lmites.

**
Jurisprudencia
Se advierte del juicio oral que en la sentencia materia de impugnacin se
ha condenado al procesado (), por el delito de peculado y venta ilcita de
mercaderas; sin embargo, este ltimo, no ha sido materia de acusacin fiscal;
adems se advierte de la propia sentencia recurrida que esta se ha fundamentado
inclusive en el delito de falsedad ideolgica; que al haberse dictado un fallo
cuyos fundamentos no obedecen al propsito del dictamen fiscal acusatorio,
se ha infringido el principio de legalidad y principio del debido proceso,
incurrindose en vicio procesal insubsanable de conformidad con lo previsto y
normado en el artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos
Penales (R.N. N 4045-2001-Piura, www.pj.gob.pe).
b) Determina los lmites de la sentencia, en cuanto el rgano jurisdiccional no podr
condenar a quien no fue objeto de acusacin ni al que lo fuera por delito diferente.

**
Jurisprudencia
El artculo doscientos veinte del Cdigo de Procedimientos Penales establece
que si el fiscal superior opina que no hay mrito para pasar a juicio oral y dicha
opinin es compartida por el fiscal supremo, el proceso debe ser archivado,
debiendo el Tribunal expedir la resolucin correspondiente, en observancia
del principio acusatorio, toda vez que, de conformidad con el artculo ciento
cincuenta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, la accin penal
corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico, por lo que frente a la
inexistencia del impulso del proceso por su titular, este debe llegar a su fin (R.N.
N 3964-2007-Ucayali, www.pj.gob.pe).
El principio acusatorio implica que la funcin de acusacin es exclusiva del
Ministerio Pblico y, por ende, al juzgador no le corresponde ejercer esta
facultad, lo que significa que frente a la inexistencia de tal impulso o acusacin
el proceso debe llegar a su fin, por lo que no es posible que pueda examinarse
el fondo de la controversia y reabrir la causa u ordenar al fiscal que formule
acusacin, esto de conformidad con el artculo ciento cincuenta y nueve de la
Constitucin Poltica del Estado, en tanto medie la particular importancia de no
haberse vulnerado otros derechos fundamentales de incidencia procesal como
el derecho a la prueba y debida motivacin de las resoluciones judiciales (R.N.
N 5460-2006-Lima, www.pj.gob.pe).
Una de las caractersticas del principio acusatorio aludidas es que precisa de
forma directa la funcin especfica que desarrolla el fiscal, establecida en el
artculo ciento cincuenta y nueve de la Constitucin, entre otras, de ejercitar lo

302 Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 552-554.

238

El Ministerio Pblico

opcin penal, de ah que la potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin


penal y de acusar, y a falta de esta, el proceso debe concluir, lo que comprende
que el Tribunal Superior est enlazado a lo solicitado o requerido en la pretensin
acusatoria, puntualmente en lo concerniente a la imputacin penal; sin embargo,
no se refiere en idnticos trminos al quantum de la pena, que se fijar sobre
la plataforma de conviccin a la que arrib el juzgador, con facultades para
incrementarla agravarla dentro de los trminos que impone el hipottico
normativo penal, pero con la obligacin de sustentar dicha medida, sin que ello
contrare el referido principio acusatorio, pues esta ltima habilitacin se la
confiere el inciso cuarto del artculo doscientos ochenta y cinco - A del Cdigo
de Procedimientos Penales, que establece que: En la condena: la Sala podr
aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la solicitada
por el fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin
expresa de los fundamentos en que se sustenta; por lo tanto, en este extremo
debe atenderse y fijarse el quantum de la pena determinado por la pretensin
acusatoria, pues el Tribunal de instancia no esgrimi de manera adecuada
la motivacin haciendo mencin a los fundamentos que permitan sustentar el
incremento del quantum aludido (R.N. N 346-2008-Lima, www.pj.gob.pe).
c) Determina el camino que ha de seguir la defensa. Naturalmente, conocindose los
trminos de la acusacin y los elementos probatorios que la sustentan permitir una
mayor estrategia de la defensa. Esta debe centrarse solo en lo que es materia de
acusacin.

239

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248

NDICE GENERAL

ndice general

PRIMERA PARTE
Jurisprudencia penal de carcter constitucional
CAPTULO I
Funcin punitiva estatal y sus lmites
I.

SOBRE LA FUNCIN PUNITIVA DEL ESTADO...............................

II. LMITES MATERIALES O GARANTAS PENALES AL EJERCICIO


PUNITIVO DEL ESTADO......................................................................
1. Principio de legalidad......................................................................
2. Principio de lesividad o de exclusiva proteccin de los bienes
jurdicos...........................................................................................
3. Principio de intervencin mnima: carcter fragmentario y
naturaleza subsidiaria del derecho penal........................................
4. Principio de racionalidad y humanidad de las penas.......................
5. Principio de culpabilidad . ..............................................................
6. Principio de proporcionalidad ........................................................
7. Principio de proteccin de la vctima .............................................
III. CAUSAS QUE EXIMEN LA PERSECUCIN PENAL ESTATAL......
1. Por muerte del imputado.................................................................
2. Por prescripcin...............................................................................
3. Por amnista ....................................................................................
4. Por derecho de gracia .....................................................................
5. Por cosa juzgada .............................................................................
6. Por desistimiento o transaccin ......................................................
7. Por determinacin de no punibilidad en la va civil........................

9
10
11
12
13
14
17
17
18
19
19
20
24
25
25
26
26

CAPTULO II
Principio de culpabilidad
I.

CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

27

II. SUBPRINCIPIOS QUE ACARREA EL PRINCIPIO DE


CULPABILIDAD....................................................................................
1. Principio de dolo o culpa.................................................................
2. Principio de imputacin personal....................................................
3. Principio de responsabilidad por el hecho.......................................

29
29
31
32

249

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter Constitucional

III. SUPUESTOS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD PENAL...............................


1. El error como eximente de responsabilidad.................................................................
2. Causas de justificacin.................................................................................................
2.1. Legtima defensa.................................................................................................
2.2. Estado de necesidad justificante..........................................................................
2.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho..........................
2.4. Consentimiento de la vctima..............................................................................
3. Causas de exclusin de la capacidad de culpabilidad..................................................
3.1. Anomala psquica...............................................................................................
3.2. Grave alteracin de la conciencia.......................................................................
3.3. Alteraciones de la percepcin.............................................................................
3.4. Minora de edad..................................................................................................
4. Causas de inexigibilidad...............................................................................................
4.1. Estado de necesidad exculpante..........................................................................
4.2. Obediencia jerrquica.........................................................................................
4.3. Miedo insuperable...............................................................................................

34
34
37
37
38
39
39
40
41
42
43
43
44
44
45
46

CAPTULO III
Principio de legalidad
LA EVOLUCIN E IMPLICANCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.....................

47

II. GARANTAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD....................................


1. Nullum crimen sine lege certa......................................................................................
2. Nullum crimen sine lege previa ...................................................................................
3. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta..............................................................
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta...............................................................

I.

49
50
51
52
53

CAPTULO IV
El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en
el ordenamiento peruano
I.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD...........................................................................
1. Principio de idoneidad..................................................................................................
2. Principio de necesidad..................................................................................................
3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto........................................................

55
56
56
57

ii. SOBRE EL CONCEPTO DE IGUALDAD.........................................................................


1. Expresiones del concepto de igualdad ........................................................................
1.1. La igualdad como principio y como derecho......................................................
1.2. La igualdad en la ley y ante la ley.......................................................................
1.3. La igualdad formal y material.............................................................................
2. Igualdad en el proceso penal .......................................................................................
3. Excepciones al principio de igualdad...........................................................................
3.1. Inviolabilidad......................................................................................................
3.2. Inmunidad...........................................................................................................
3.3. Privilegio procesal del antejuicio........................................................................

58
60
60
61
63
65
68
68
68
71

250

ndice general

CAPTULO V
Principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal
I.

CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.........................

73

II. FAVORABILIDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO..........


1. Vigencia y derogacin de la ley penal . .......................................................................
2. Irretroactividad ............................................................................................................
3. Retroactividad de la ley favorable................................................................................

74
74
74
75

III. OTROS SUPUESTOS DE FAVORABILIDAD...................................................................

77

CAPTULO VI
La ley penal y su aplicacin espacial
I.

SOBRE SOBERANA EN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL . ...............................

79

II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD ..............................................................................

80

III. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL...........................................................


1. Principio real o de proteccin de intereses ..................................................................
2. Principio de personalidad o de nacionalidad................................................................
3. Principio universal . .....................................................................................................

80
80
81
81

IV. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD ...............................

82

V. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO..............................................................................

82

VI. EXTRADICIN...................................................................................................................
1. Clases de extradicin . .................................................................................................
2. Fuentes ........................................................................................................................
3. Requisitos o principios de la extradicin.....................................................................
3.1. En relacin con el sujeto ....................................................................................
3.2. En funcin del delito imputado . ........................................................................
3.3. En funcin de las penas . ....................................................................................
4. Formas especiales de extradicin.................................................................................
4.1. La extradicin condicionada o restringida..........................................................
4.2. La extradicin anticipada o abreviada................................................................
4.3. La extradicin diferida o temporal......................................................................
4.4. La reextradicin..................................................................................................

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94

VII. ENTREGA............................................................................................................................

94

VIII. ASILO..................................................................................................................................

94

251

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter Constitucional

SEGUNDA PARTE
Jurisprudencia procesal penal de carcter constitucional
CAPTULO I
Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restriccin
a travs del allanamiento
I.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.....

97

II. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: SU RECONOCIMIENTO


EN LA CONSTITUCIN ...................................................................................................

99

III. CONCEPTO DE DOMICILIO.............................................................................................

100

IV. DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN UN DOMICILIO (ALLANAMIENTO).

102

V. OTROS SUPUESTOS DE ENTRADA LEGTIMA A UN DOMICILIO...........................

109

CAPTULO II
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y
su restriccin en el proceso penal
I.

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES............................

113

II. INTERVENCIN DE LA CORRESPONDENCIA.............................................................

116

iii. INTERVENCIN DE LAS COMUNICACIONES TELEFNICAS.................................

118

CAPTULO III
Derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con
otros derechos constitucionales
I.

Concepto de presuncin de inocencia............................................................

125

II. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA PRESUNCIN DE


INOCENCIA.........................................................................................................................
1. Un derecho fundamental y una presuncin iuris tantum..............................................
2. Puede ser desvirtuada en funcin de la actividad probatoria en el marco de un
proceso penal................................................................................................................
3. Su carcter de relativo justifica la imposicin de medidas cautelares personales
al imputado...................................................................................................................
4. Su relacin con el in dubio pro reo...............................................................................

132
133

iii. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y SU RELACIN CON OTROS DERECHOS


CONSTITUCIONALES.......................................................................................................
1. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la libertad personal..........
2. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho al honor.....................................
3. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la propiedad...........................
4. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a un juicio previo.....................

137
137
140
140
142

IV. EXCURSO: LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA


CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS...........................................

143

252

128
128
129

ndice general

CAPTULO IV
Derecho a la libertad personal y su restriccin por
la detencin en flagrancia delictiva
i.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL........................................................................

145

II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS RESTRICCIONES ...........................


1. Detencin......................................................................................................................
2. Prisin preventiva.........................................................................................................
3. Arresto domiciliario.....................................................................................................
4. Internamiento en un centro psiquitrico.......................................................................
5. Impedimento de salida..................................................................................................

154
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155
156
156
157

iii. SOBRE EL CONCEPTO DE DETENCIN........................................................................

158

IV. DETENCIN POR FLAGRANCIA DELICTIVA...............................................................


1. Delito flagrante.............................................................................................................
2. Temporalidad................................................................................................................

159
161
167

V. LA DETENCIN EFECTUADA POR PARTICULARES..................................................

167

VI. CRITERIOS PARA EVALUAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DETENCIN


EN SITUACIN DE FLAGRANCIA DELICTIVA............................................................

168

CAPTULO V
Debido proceso
I.

CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO................................................................................

171

II. DEBIDO PROCESO FORMAL Y DEBIDO PROCESO MATERIAL...............................

173

III. GARANTAS QUE EMANAN DEL DEBIDO PROCESO . .............................................


1. Derecho de acceso a la funcin jurisdiccional.............................................................
2. Derecho de defensa .....................................................................................................
3. Derecho a no autoincriminarse.....................................................................................
4. Derecho a un juzgador imparcial..................................................................................
5. Derecho a un juzgador predeterminado por ley...........................................................
6. Derecho a la igualdad de armas....................................................................................
7. Derecho a probar y a producir prueba..........................................................................
8. Derecho a recibir una resolucin sobre los requerimientos planteados en un plazo
razonable o, por lo menos, sin dilaciones indebidas....................................................
9. Derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales ..................................
10. Existencia de una pluralidad de instancias...................................................................
11. Principio de publicidad . ..............................................................................................
12. Principios de oralidad e inmediacin...........................................................................
13. Obligatoriedad, exigibilidad, eficacia y ejecucin de la cosa juzgada.........................

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CAPTULO VI
Pluralidad de instancias e impugnacin penal
I.

PLURALIDAD DE INSTANCIA, IMPUGNACIN Y DEBIDO PROCESO...................

193

II. PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIN...............................................................................


1. Principio de taxatividad................................................................................................
2. Principio de trascendencia............................................................................................

195
196
197

253

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carcter Constitucional

3. Principio dispositivo.....................................................................................................
4. Principio de doble instancia.........................................................................................
5. Principio de inmediacin..............................................................................................
6. Principio de prohibicin de la reformatio in peius.......................................................

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200

III. REGLAS GENERALES DE LA IMPUGNACIN EN EL CDIGO PROCESAL


PENAL DE 2004..................................................................................................................
1. Principio de legalidad de la impugnacin....................................................................
2. Legitimidad para interponer recursos impugnatorios...................................................
3. Adhesin al recurso impugnatorio...............................................................................
4. Formalidades del recurso impugnatorio.......................................................................
5. Desistimiento del recurso impugnatorio.......................................................................
6. mbito del recurso impugnatorio.................................................................................
7. Extensin del recurso impugnatorio.............................................................................
8. Competencia del tribunal revisor.................................................................................
9. Impugnacin diferida...................................................................................................
10. Libertad de los imputados............................................................................................
11. Ejecucin provisional...................................................................................................

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203
203
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211
211
214
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215

CAPTULO VII
Casacin penal
i.

EL RECURSO DE CASACIN .........................................................................................

217

II. ADMISIN DEL RECURSO DE CASACIN PENAL.....................................................

219

III. CUADERNO DE CASACIN............................................................................................

221

CAPTULO VIII
El Ministerio Pblico
I.

NOCIN DE MINISTERIO PBLICO..............................................................................

225

ii. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PBLICO...............................................................


1. La defensa de la legalidad............................................................................................
2. La tutela de los intereses generales de la sociedad.......................................................
3. Fungir como rgano de control ...................................................................................
4. La fijacin de polticas de persecucin penal...............................................................
5. Modo de actuacin.......................................................................................................

227
227
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230
231
231

III. EL MINISTERIO PBLICO COMO DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN


PREPARATORIA.................................................................................................................

232

iv. PRINCIPIO ACUSATORIO Y MINISTERIO PBLICO...................................................

235

Bibliografa........................................................................................................................

241

ndice general...................................................................................................................

249

254