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Texto para publicao como captulo do livro Poder o Direito ser Emancipatrio? Revisitado
(Santos 2013). No citar ou transcrever sem a autorizao expressa do autor

Hegemonia e contra-hegemonia na globalizao do direito: a advocacia de


interesse pblico nos Estados Unidos e na Amrica Latina*
Fabio de S e Silva**

1. Introduo
Em tempos como o que vivemos, quando, mais uma vez, tudo o que slido
parece se desmanchar no ar (Marx 1998; Berman 1982), a estatura de um autor e de sua
obra se deve medir tambm e, sobretudo, por sua capacidade de propor abordagens que
ajudem a comunidade cientfica e a sociedade como um todo a se posicionar melhor
diante daquilo que, sob inmeras perspectivas, emerge como novo. O artigo intitulado
Poder o direito ser emancipatrio?, publicado por Santos h cerca de 10 anos (Santos
2002b e 2003), seguramente uma dessas contribuies prprias de e para momentos de
transio.
Em trabalhos anteriores, Santos j havia oferecido enorme contribuio para
qualificar o debate sobre o direito. Preocupado menos em definir o que direito e mais em
compreender como ele funciona, Santos decomps esse elemento social em seus mais
elementares aspectos operacionais e o definiu: (a) como um mosaico de retrica, violncia e
burocracia, em que a prevalncia de um ou de outro elemento varia conforme a vocao
democrtica da sociedade em que opera (Santos 1995 e 2004c) e (b) como o corpo de
procedimentos regularizados e padres normativos, considerados justificveis num dado
grupo social, que contribui para a criao e preveno de litgios, e para a sua resoluo
atravs de um discurso argumentativo, articulado com a ameaa de fora (Santos 2001).
*

Este artigo est baseado na tese de doutorado (PhD) em Direito, Poltica e Sociedade defendida perante a
Nortehastern University (2012), de ttulo Lawyers and governance in a globalizing world: narratives of
public interest law across the Americas. O autor agradece sua banca, formada por Thomas Koenig
(orientador), Martha Davis, Susan Silbey, Robert Granfield, e Steve Boutcher pelas crticas, permanecendo o
nico responsvel, no entanto, pelas falhas existentes no trabalho. Agradece ainda ao financiamento da
Northastern University (Law, Policy, and Society Research Grant) e do Instituto Internacional de Sociologia
Jurdica de Oati (Juan Celaya Grant for Studies on Globalization and the Law), sem os quais a pesquisa de
fundo da tese e do artigo no teria sido vivel.
**

Graduado e Mestre em Direito (Universidade de So Paulo 02 e Universidade de Braslia 07,


respectivamente); PhD em Direito, Poltica e Sociedade (Northeastern University 12). Email:
fabio.saesilva@ipea.gov.br

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Essa decomposio permitiu perceber que existe uma infinidade de formas pelas quais o
direito pode se manifestar; tudo a depender da situao em que isso ocorre. A reduo que
as mais variadas escolas de direito (do positivismo ao realismo) fizeram para torn-lo
equivalente a leis e Tribunais est, pois, muito aqum do que o direito significa sociolgica
e politicamente. Assim, o direito pode envolver grau maior ou menor de retrica, violncia,
e burocracia, em um infinito de possibilidades de articulao qualitativa e quantitativa,
dentre as quais ele distingue a covariao, a combinao geopoltica e a interpenetrao
estrutural (cf. especialmente Santos 2004c)1.
Alm de retomar e aprofundar algumas dessas teses, Poder o direito ser
emancipatrio?, resituou a problemtica que lhes de fundo a partir de novos desafios
tanto no plano terico como no plano poltico , e inaugurou uma agenda de investigao
complexa e ambiciosa que, por isso mesmo, talvez ainda no tenha sido absorvida e
processada em sua plenitude pela academia e por outras comunidades interessadas no tema
que, desta vez, o autor elegeu como central: a relao entre o direito e a possibilidade de
construo de uma sociedade melhor. Revisitar esse escrito, portanto, implica no apenas
retomar-lhe os principais fundamentos e proposies, mas tambm verificar em que medida
eles continuam teis para iluminar esforos atuais e, eventualmente, para orientar esforos
futuros de pesquisa e reflexo.
Buscando equilibrar-se entre tais objetivos, este texto est dividido em quatro
sees, alm desta introduo. A primeira visa a examinar os aspectos mais gerais do
pensamento de Santos, sem os quais a reflexo por ele lanada em Poder o direito ser
emancipatrio? dificilmente poder ser bem compreendida. A segunda sintetiza os
argumentos e problemas desenvolvidos com maior detalhamento naquele artigo, com
especial destaque para a maneira pela qual ele articula a relao entre hegemonia e contrahegemonia na construo social de prticas jurdicas cosmopolitas ou subalternas. A
terceira examina de maneira mais concreta os termos desta relao, tendo como fio
1

verdade que o grande trabalho de Santos sobre o direito ainda est por vir, com o prometido segundo
volume da srie Para um novo senso comum: a Cincia, o Direito e a Poltica na transio paradigmtica,
cujo nome anunciado, alis, o sugestivo O Direito na Rua. Mas tambm bastante provvel que ela
dever consistir num desenvolvimento dessas ideias que marcam a sua trajetria e que guardam uma grande
coerncia entre si.

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condutor uma anlise comparativa do direito de interesse pblico (DIP) nos Estados
Unidos e na Amrica Latina. A quarta sintetiza os argumentos mais centrais deste texto e
sugere desafios para a pesquisa scio-jurdica interessada em seguir enfrentando a questo
que deu ttulo ao seminal artigo de Santos.
2. A questo em seu contexto 2: Poder o direito ser emancipatrio? no
conjunto da obra de Santos
O argumento central da obra de Santos, a esta altura j bem conhecido pelo pblico
que o acompanha, de que vivemos num momento em que a modernidade revela o seu
colapso e, por isso, suscita a transio para outro paradigma de organizao da vida social
que, falta de melhor alternativa, ele tem designado de ps-moderno.
Para muitos, a ideia de crise da modernidade pode soar exagerada porque,
primeira vista, os esquemas sociais, polticos e cognitivos modernos esto funcionando a
pleno vapor. Todavia, Santos no fala em crise no sentido que correntes sociolgicas
funcionalistas podem querer emprestar palavra. Ao contrrio, para o autor, a crise reside
na dificuldade de se compatibilizar a plena (s vezes at excessiva) realizao de algumas
promessas modernas, com a insuficiente (s vezes at insignificante) realizao de outras.
Trata-se, portanto, de uma crise da possibilidade de gesto reconstrutiva dos excessos e
dficits da modernidade (2001: 51).
Na base dessa concluso est um entendimento muito prprio acerca da
modernidade, assim como de seu desdobramento histrico. Santos compreende a
modernidade como um vasto, ambicioso, e complexo projeto sociocultural, voltado ao
desenvolvimento harmonioso e recproco do pilar da regulao e do pilar da emancipao
mediante a racionalizao da vida coletiva e individual (Santos 2001). Cada pilar opera em
nvel epistemolgico e societal a partir de dispositivos e instituies como o direito, a
cincia e a poltica. Ao mesmo tempo, Santos ressalta que a trajetria histrica da
modernidade e, em especial, a sua confluncia com o capitalismo, que, a partir dos anos
2

Os argumentos desta seo esto baseados em S e Silva (2007), a despeito de algumas atualizaes. A
expresso entre aspas busca expressar intertextualidade com o artigo de Santos aqui especificamente
revisitado, cuja primeira seo tem por ttulo, exatamente, a questo no seu contexto.

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1980, entra em uma fase desregulada deu ensejo a um desequilbrio irreversvel entre
aqueles dois pilares: enquanto no plano sociopoltico o princpio do mercado sobreps-se
aos princpios do Estado e da comunidade; no plano epistemolgico a racionalidade
cognitivo-instrumental das cincias e da tecnologia agora transformadas em fatores de
produo sobreps-se racionalidade esttico-espressiva das artes e moral-prtica do
direito. Hipercientificizada e hipermercadorizada, a modernidade tardia passa a apresentar
limites estruturais considerveis para realizar, ou mesmo para seguir enunciando suas
promessas fundantes de liberdade, igualdade e fraternidade. Tanto assim que, de par com
o aumento exponencial das desigualdades sociais entre pases ricos e pases pobres e entre
ricos e pobres no interior do mesmo pas3 (Santos 2003a:13), cresce tambm a sensao de
que no h alternativas factveis para a organizao da sociedade fora dos cnones cada vez
mais estreitos do capitalismo e das democracias liberais. A reverso dessa trajetria,
segundo Santos, no poder ser alcanada no interior da cultura, do conhecimento e das
instituies modernas. nesse ponto que aparece a ideia-chave de transio
paradigmtica.
No plano epistemolgico, o olhar de Santos sobre essa transio foi consolidado no
artigo Para uma sociologia das ausncias e uma sociologia das emergncias (Santos
2004a). Nesse escrito, partindo da constatao dos limites da forma do modo dominante de
conhecer na modernidade4, Santos advoga em favor de uma racionalidade cosmopolita, a
3

Essa prevalncia estrutural de processos de excluso sobre processos de incluso subsidia, alis, um dos
conceitos mais fortes do pensamento scio-poltico de Santos: o fascismo societal. O fascismo societal, diz
o socilogo portugus, um conjunto de processos sociais atravs dos quais amplos setores de populaes
so mantidos, de maneira irreversvel, no exterior de qualquer tipo de contrato social. Eles so rejeitados,
excludos e lanados numa espcie de estado de natureza, seja porque nunca foram parte de qualquer contrato
social e provavelmente nunca o sero (refiro-me s classes pr-contratuais que se encontram por todo o
mundo); ou porque foram excludos ou expulsos de qualquer contrato social de que tenham sido parte (refirome s subclasses ps-contratuais, aos milhes de trabalhadores do ps-fordismo, aos camponeses depois do
colapso dos projetos de reforma agrria ou de outros projetos de desenvolvimento, aos povos indgenas,
etc.). Diferente do fascismo poltico, diga-se mais, o fascismo societal pluralista, coexiste facilmente com
o Estado democrtico, e existe tanto ao nvel nacional, como ao nvel local e global (Santos 2004b).
4

Apoiando-se em expresses literrias, Santos qualifica o intelecto da modernidade tardia como


metonmico (por tomar a parte da cultura cientfica e filosfica ocidental pelo todo, concebendo-as
como formas ltimas da organizao dos saberes); e prolptico, por pretender deter o conhecimento do
futuro no presente, anunciando-o como de progresso sem limites. Porque pressupe destino melhor e
inexorvel humanidade, fundado no progresso infinito proporcionado pelo conhecimento cientfico; e
porque no abre possibilidade para o advento de formas diferentes de ser e de saber, contraindo o presente e

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ser alcanada por trs expedientes. O primeiro, ao qual denomina de sociologia das
ausncias, voltado a identificar as (muitas) experincias cognitivas e organizativas da
sociedade desperdiadas na modernidade, bem como a discutir as condies nas quais elas
podem se constituir como alternativa aos modelos atualmente hegemnicos, dando ensejo a
uma expanso do presente. O segundo, ao qual Santos denomina de sociologia das
emergncias, voltado a investigar em que medida tais alternativas podem ser inseridas em
um horizonte concreto e contemporneo de possibilidades, operando, assim, uma
contrao do futuro.
Acompanhando a multiplicao de experincias disponveis e possveis propiciada
por essas duas formas de sociologia insere-se o trabalho de traduo um procedimento
voltado no tanto a identificar novas totalidades, ou de adotar outros sentidos para a
transformao social, como a propor novas formas de pensar essas totalidades e de
conceber esses sentidos (Santos 2004a: 806). O trabalho de traduo, assim, assegura
Santos,
Visa esclarecer o que une e o que separar os diferentes movimentos e as diferentes prticas,
de modo a determinar as possibilidades e os limites da articulao ou agregao entre eles.
Dado que no h uma prtica social ou um sujeito coletivo privilegiado em abstrato para
conferir sentido e direo histria, o trabalho de traduo decisivo para definir, em
concreto, em cada momento e contexto histrico, quais as constelaes de prticas com
maior potencial contra-hegemnico (Santos 2004a: 806).

Em suma, a epistemologia proposta aposta em nossa capacidade de transformar a


realidade a partir do resgate de experincias marginalizadas e da interao dialgica entre
estas e nosso modo de ser ou entre estas e cada uma delas , com vistas a identificar
alternativas plurais e solidrias para o futuro nos mais variados espaos sociais5. uma
utopia intelectual que torna possvel uma utopia poltica (2001:167).

expandindo o futuro, a razo moderna no capaz de suportar o desafio de pensar alternativas ideologia de
que a histria teria chegado ao seu fim (Santos 2004a).
5

Parece bem evidente que, nessa formulao, Santos atribui ao protagonismo dos mais variados oprimidos a
produo de alternativas credveis de um mundo diferente. Por isso, no inusitado o prestgio que ele tem
tido na Amrica Latina, cuja tradio filosfica e poltica tem na idia de libertao um ponto fundamental.

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No plano sociopoltico, as anlises de Santos esto marcadas pela globalizao e


pela srie de transformaes a que ela tem dado ensejo, em nvel mundial, no tocante aos
contextos, objetivos, meios e subjetividades das lutas sociais e polticas. A globalizao
o ponto alto do regime de acumulao do capital inaugurado com o advento do
capitalismo desregulado e da consequente sobreposio estrutural de processos de
excluso a processos de excluso que marca a crise do paradigma moderno. Mas embora
esta forma de globalizao venha sendo hegemnica, anota Santos, ela no a nica e, de
fato, tem sido crescentemente confrontada por outra:
Uma globalizao alternativa, contra-hegemnica, constituda pelo conjunto de iniciativas,
movimentos e organizaes que, por intermdio de vnculos, redes e alianas globais/locais,
lutam contra a globalizao neoliberal mobilizados pelo desejo de um mundo melhor, mais
justo e pacfico que julgam possvel e a que sentem ter direito (Santos 2002a:72 e 2003a:134).

A ideia, afinal, de que justamente a partir dessa globalizao alternativa e de seu


embate com a globalizao neoliberal que est a emergir um importante campo terico e
prtico para a experimentao social, do qual podem ser auferidos novos sentidos e
mtodos para a organizao da vida em sociedade.
Na medida, porm, em que esta narrativa avana, razovel que se possa indagar: o
que ela tem a ver com o direito? Felizmente possvel falar deste assunto sem fazer ilaes,
eis que, para Santos, o desenvolvimento e a crise do paradigma da modernidade tm no
jurdico um dado fundamental.
As formas pelas quais o direito participa do desenvolvimento e da crise do
paradigma moderno no escapam aos termos do diagnstico geral de Santos para esse
processo. De um lado, est a reduo do direito a um direito estatal cientfico6. Concebida
como um sistema de normas fundadas em uma autoridade poltica objetivamente
6

nesse sentido que se pode encontrar em Santos uma crtica ideia de que o Direito uma cincia, ao
menos de acordo com o conceito moderno de cincia. A transformao do Direito num Direito cientfico
aconteceu para maximizar o seu potencial regulatrio e foi paralela sua reduo a um Direito estatal. Por
isso, no resta dvida de que ela empobreceu o conhecimento do Direito e no o tornou mais rigoroso. Ao
contrrio, como disse Lyra Filho, at alimentou impulsos no-cientficos (jusnaturalistas) por parte dos
juristas, sempre que precisavam explicar algum problema jurdico (e social) que escapava ao seu limitado
cnone disciplinar, que Santos alis classifica como ideolgico (uma ideologia disciplinar, cf. Santos 2001).

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Texto para publicao como captulo do livro Poder o Direito ser Emancipatrio? Revisitado
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considerada (Kelsen 1998), a teoria moderna do direito tornou-se uma teoria moderna do
Estado e, assim, foi mobilizada para apaziguar as tenses sociais e perfazer objetivos
regulatrios. Nesse sentido, pode-se dizer, com Santos, que:
O Estado mnimo do constitucionalismo liberal no s contm, em si, as sementes do
Estado-Providncia benevolente do capitalismo civilizado, mas tambm as do Estado
fascista e do Estado estalinista. Nenhuma dessas formas de Estado pde desprezar a
positividade do direito como instrumento potencialmente inesgotvel de dominao, por
mais subvertida e caricaturada que fosse essa positividade nas duas ltimas formas de
Estado. Em suma, o cientificismo e o estatismo moldaram o direito de forma a convert-lo
numa utopia automtica de regulao social, uma utopia isomrfica da utopia automtica da
tecnologia que a cincia moderna criara (2001:143).

De outro lado, est, mais uma vez, a confluncia entre modernidade e capitalismo.
Tendo sido convertido em instrumento cientfico da regulao estatal, o direito entra em
crise justamente quando o fordismo e o Estado-Providncia os referenciais sociais,
econmicos, polticos e institucionais que, at os anos 1980-1990, buscaram promover uma
associao virtuosa entre capitalismo e democracia nos pases centrais so confrontados
globalmente por tendncias liberalizantes. Pois:
um fato que o padro dominante da proteo social uma organizao burocratizada,
baseada numa crescente dependncia e clientelizao dos cidados beneficirios, e
orientada para a monetarizao das relaes sociais e para prticas consumistas fruto de
uma constelao institucional em que o sistema jurdico teve um papel nuclear. Mas
tambm verdade que, nas condies do Estado capitalista moderno, mesmo que se tivesse
adotado um padro diferente participativo, valorizador da autoconfiana, solidrio e
orientado para a produo mutualista e socialmente til de bens e servios, o sistema
jurdico teria desempenhado um papel igualmente decisivo, por mais diferentes que
tivessem sido as formas jurdicas de organizao e funcionamento utilizadas. A pergunta
que se impe , obviamente, sobre a viabilidade poltica e econmica desse padro de
proteo social no sistema capitalista. Se numa ousadssima hiptese a resposta fosse
afirmativa, o direito estatal moderno revelaria toda a sua plasticidade regulatria (que o
reverso da sua falta de autonomia relativamente ao Estado) e adaptar-se-ia ao projeto
alternativo de Vergesellschaftung (societalizao) (2001:163).

Com isso, possvel uma reconsiderao da crise do direito moderno como a crise
de uma utopia de engenharia social pelo direito nos estados capitalistas (2001:150). Por
isso que Santos est correto quando sugere que sair desta crise a obra mais progressista
do nosso tempo, demandando um repensar to radical da realidade que pode ser designado
at mesmo como um des-pensar: trata-se, efetivamente, de encontrar os fundamentos

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(econmicos, polticos, culturais e por que no dizer? jurdicos) de uma sociedade pscapitalista.
aqui que se encontram as suas elaboraes mais diretas sobre direito e sociedade.
Se o direito tem que ser des-pensado para alm do Estado e do capitalismo, portanto numa
articulao com formas alternativas de sociabilidade poltica e econmica, preciso
entend-lo a partir de um mapa de estrutura-ao das sociedades mais amplo que, certa
vez, ele assim construiu (Quadro 1):

DIMENSES/

UNIDADE
DE
PRTICA
SOCIAL

INSTITUIES

DINMICA DE
DESENVOLVIMENTO

FORMA DE
PODER

FORMA
DE
DIREITO

FORMA
EPISTEMOLGICA

ESPAO
DOMSTICO

Diferena
sexual e
geracional

Casamento,
famlia e
parentesco

Maximizao da
afetividade

Patriarcado

Direito
domstico

Familismo, cultura
familiar

ESPAO DA
PRODUO

Classe e
natureza
enquanto
natureza
capitalista

Fbrica e
empresa

Maximizao do lucro e
maximizao da
degradao da natureza

Explorao e
natureza
capitalista

Direito da
produo

Produtivismo,
tecnologismo,
formao profissional
e cultura empresarial

ESPAO DE
MERCADO

Clienteconsumidor

Mercado

Maximizao da utilidade
e maximizao da
mercadorizao das
necessidades

Fetichismo
das
mercadorias

Direito da
troca

Consumismo e cultura
de massas

ESPAO DA
COMUNIDADE

Etnicidade,
raa,
nao,
povo e
religio

Comunidade,
vizinhana,
regio,
organizaes
populares de
base, Igrejas

Maximizao de
identidade

Diferenciao
desigual

Direito da
comunidade

Conhecimento local,
cultura da comunidade
e tradio

ESPAO DA
CIDADANIA

Cidadania

Estado

Maximizao da lealdade

Dominao

Direito
territorial
(estatal)

Nacionalismo

ESPAO
MUNDIAL

EstadoNao

Sistema
interestatal,
organismos e
associaes
internacionais,
tratados
internacionais

Maximizao da eficcia

Troca
desigual

Direito
sistmico

Cincia, progresso
universalstico, cultura
global

ESPAOS
ESTRUTURAIS

Quadro 1 Mapa estrutura-ao das sociedades capitalistas (Santos, 2001:273)

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Mais que discutir os detalhes desse mapa importante registrar, para os fins deste
artigo, como ela ilustra uma pluralidade de espaos e tempos relevantes para a produo de
juridicidades7. A juridicidade do espao da cidadania tem sido privilegiada na modernidade
e tendencialmente menos desptica, mas no a nica e opera sempre de maneira
articulada com as demais, em forma de constelaes jurdicas8.
Mas admitir que h uma pluralidade no apenas de ordens jurdicas, mas tambm de
espaos estruturais em que essas ordens acontecem apenas um primeiro passo. Em outros
textos, Santos vai alm e complementa o mapa com uma anlise das lutas que se
desenvolvem em vrios daqueles espaos e tempos e para alm deles , na perspectiva de
restabelecer a tenso entre regulao e emancipao ou, como ele tambm o define em
outro lugar (Santos 2001), entre relaes marcadas pela distribuio desigual de poder e
relaes marcadas pelo exerccio de autoridade partilhada. No contexto do embate entre
globalizaes, essa proposta leva a horizontes que so to amplos quanto instigantes: tratase de mergulhar nas disputas locais e/ou globais por formas de sociabilidade (e, por isso
mesmo, pela ampliao das oportunidades para se realizarem projetos de vida [Sousa Junior
2011]), reconhecendo as categorias, os sujeitos e as estratgias jurdicas que a cada uma
delas esto associadas9.

Dois estudos aplicados para dimensionar a ocorrncia material dessa pluralidade foram realizados por Santos
e esto relatados em pelo menos quatro trabalhos (Santos 1980; 1988; 1995 e 2004c), cuja consulta vale a
pena ao leitor.
8

Apenas para exemplificar como isso se d, vejam-se as observaes de Santos sobre o crime: As
constelaes jurdicas volta do crime variam imenso. Na medida em que as formas de direito casmicas
forem mais despticas do que o direito territorial do Estado, os seus limiares de deteco e de regulao so
mais elevados do que os do direito estatal, podendo assim considerar legal e at obrigatria uma determinada
linha de ao que o direito estatal considere criminosa. Por exemplo, os maus tratos infligidos mulher e o
abuso de menores so freqentemente considerados legais pelo direito domstico, apesar de serem
considerados crime pelo direito criminal do Estado (2001: 302).
9

Como exemplos esto os estudos de Santos e sua equipe sobre questes como: corporaes e direito do
trabalho na experincia dos movimentos anti-sweatshop (o caso Nike); a juridicidade construda com as lutas
do MST pela reforma agrria no Brasil; a luta dos Uwa (povo indgena colombiano) contra os projetos de
desenvolvimento impostos sobre a regio; a propriedade intelectual em face da biodiversidade e dos
conhecimentos tradicionais na ndia (o caso Monsanto) ou das lutas pela sade (a quebra de patentes dos
medicamentos anti-HIV); a dignidade dos imigrantes nos pases centrais (EUA e Europa); um novo direito
administrativo e financeiro com o oramento participativo de Porto Alegre; etc. (cf. Santos e RodriguezGaravito, 2006a; Santos, 1998 e 2003b).

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Em suma, o quadro analtico que resulta do trabalho de Santos traz trs premissas
para se analisar a relao entre direito e emancipao social. Primeiro, ade que o direito
um elemento social plural no apenas porque se verifica em vrios domnios da vida
social, mas tambm porque se exprime (ou se pode exprimir) de variadas maneiras,
conforme se articulem os seus elementos sociologicamente constitutivos de retrica,
violncia e burocracia. Depois, a de que, no tempo em que vivemos, aquela pluralidade se
(des)organiza segundo um intrincado cenrio de lutas por diferentes projetos de vida ao
longo de mltiplas escalas, entre o local e o global. Por fim, a de que, no contexto de crise
e transio do paradigma moderno, essa (des)organizao global de (i)legalidades oferece
uma incomparvel oportunidade para o aprendizado acerca da capacidade do direito para
produzir emancipao.
3. Conceituando e avaliando a legalidade cosmopolita ou subalterna:
argumentos e problemas centrais em Poder o direito ser emancipatrio?
Em poder o direito ser emancipatrio?, Santos mobiliza o quadro de referncias
examinado na seo anterior para uma finalidade bastante especfica, porm nem por isso
menos desafiadora: discutir os contornos, bem como as condies de possibilidade para a
emergncia e afirmao de uma legalidade cosmopolita ou subalterna quer dizer,
da legalidade que se articula aos aludidos projetos mais inclusivos, formulados pelos
grupos excludos nas disputas locais e globais em torno de novas formas de
sociabilidade. Nesse propsito, Santos elabora seus argumentos por meio de oito teses, as
quais podem ser resumidas em trs pontos10: um apresenta carter assertivo, enquanto os
outros dois aparecem mais como notas de cuidado ou caveats.
10

So elas: (i) Uma coisa utilizar um instrumento hegemnico num dado combate poltico. Outra coisa
utiliz-lo de uma maneira hegemnica; (ii) Um uso no-hegemnico de ferramentas jurdicas hegemnicas
parte da possibilidade de as integrar em mobilizaes polticas mais amplas, que podem incluir aes tanto
legais como ilegais; (iii) As formas no-hegemnicas de direito no favorecem nem promovem
necessariamente o cosmopolitismo subalterno; (iv) A legalidade cosmopolita voraz relativamente s escalas
de legalidade; (v) A legalidade cosmopolita uma legalidade subalterna apontada sociedade civil incivil e
sociedade civil estranha; (vi) Enquanto forma subalterna de legalidade, o cosmopolitismo submete os trs
princpios modernos da regulacao a uma hermenutica de suspeio; (vii) O fosso entre o excesso de sentido e
o dfice de desempenho inerente a uma poltica da legalidade. A legalidade cosmopolita vive perseguida por
este fosso; e (viii) No obstante as diferenas profundas entre a legalidade demoliberal e a legalidade
cosmopolita, as relaes entre ambas so dinmicas e complexas (Santos 2003b).

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De maneira geral, Santos associa a legalidade cosmopolita ou subalterna


negao de alguns pressupostos caros legalidade das democracias liberais, em especial a
autonomia do direito e a sua disposio para a conservao das relaes sociais. Por
autonomia do direito, Santos refere-se crena de que o direito e os direitos so
autnomos porque a sua validade no depende das contradies da respectiva eficcia
social. So autnomos tambm porque operam atravs de conjuntos especficos de
instituies estatais criadas para esse efeito tribunais, legislaturas, etc. Alm disso, achase que o direito e os direitos esvaziam, partida, o uso de qualquer outra ferramenta social
(2003b: 36). A negao da autonomia, por sua vez, empreendida por uma veemente
politizao do direito vale dizer, a integrao do direito e dos direitos em mobilizaes
polticas de mbito mais vasto, que permitam que as lutas sejam politizadas antes de serem
legalizadas. Havendo recurso ao direito e aos direitos, h tambm que intensificar a
mobilizao poltica, por forma de impedir a despolitizao da luta despolitizao que o
direito e os direitos, se abandonados a si prprios, sero propensos a causar (2003b: 37).
Por disposio para a conservao das relaes sociais, Santos refere-se
expectativa essencialmente restitutiva que as sociedades ocidentais depositam sobre o
direito, ou seja, expectativa de que, uma vez legalizado um conflito, a ordem jurdica e
seus operadores devam atuar no sentido de restabelecer o status quo ante (no direito civil)
ou de fixar uma compensao equivalente, geralmente em termos de perda de liberdade (no
direito criminal). Com a negao dessa caracterstica da legalidade das democracias
liberais, diz Santos:
A legalidade cosmopolita procura atacar os danos de incidncia sistemtica e no s a
relao vtima/ agressor [...] Isto explica porque que a mobilizao poltica e os momentos
de confrontao e rebelio no so complementos, mas antes componentes intrnsecas da
legalidade cosmopolita. Responder ao dano sistemtico implica reivindicar um contrato
social novo e radicalmente mais inclusivo. Impe-se, por isso, substituir a justia
restauradora que a concepo de justia demoliberal por excelncia por uma justia
transformadora, quer dizer, por um projeto de justia social que v alm do capitalismo
global (2003b:40).

Entretanto, ao mesmo tempo em que reivindica essas rupturas, Santos tece duas
advertncias aos leitores. Em primeiro lugar, diz ele, nem toda prtica jurdica que fuja aos
cnones da legalidade demoliberal ter automaticamente um potencial emancipatrio. Neste

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ponto, Santos exibe mais uma vez uma concepo no-romntica do pluralismo jurdico:
admite-o como realidade sociolgica e como elemento multiplicador das possibilidades de
organizao das relaes sociais, mas sugere que as articulaes de direitos e prticas
jurdicas s quais ele d ensejo devam ser submetidas sempre:
A uma espcie de teste de Litmus, para ver quais as formas de pluralismo jurdico que
conduzem legalidade cosmopolita e quais as que no o permitem. O teste consiste em
avaliar se o pluralismo jurdico contribui para a reduo da desigualdade nas relaes de
poder, assim reduzindo a excluso social ou elevando a qualidade da incluso, ou se, pelo
contrrio, torna ainda mais rgidas as trocas desiguais e reproduz a excluso. A verificar-se
a primeira hiptese estaremos perante a pluralidade jurdica cosmopolita (2003b:39)

Em segundo lugar, a relao entre formas cosmopolitas e demoliberais de legalidade


complexa e dinmica. Se nem toda forma de legalidade concorrente com a das
democracias liberais tem natureza mais inclusiva portanto, cosmopolita , tambm no
ser incomum que a construo de formas cosmopolitas de legalidade se beneficie de
componentes tpicos da legalidade demoliberal que, dentro de certos limites e desde que se
encontrem disponveis, podem bem permitir a busca de objetivos das lutas cosmopolitas.
At porque:
Os conceitos de emancipao social so sempre contextuais e incrustados [...] A mera
sobrevivncia fsica e proteo contra a violncia arbitrria podem bem ser o nico e ao
mesmo tempo o mais desejado objetivo emancipatrio a alcanar [...] luz dessa distino
pode afirmar-se que existe uma probabilidade maior de as estratgias jurdicas cosmopolitas
e demoliberais virem a aliar-se sempre que as concepes de emancipao social finas
tenderem a dominar os projetos emancipatrios dos grupos e das lutas cosmopolitas [...]
Caso, por exemplo, dos grupos cosmopolitas que se batem por direitos polticos e civis
bsicos (2003b: 42).

Assim sendo, Poder o direito ser emancipatrio? parece deixar dois desafios
para a pesquisa sociojurdica. Um deles que talvez aparea como mais intuitivo , est
voltado identificao de prticas e estratgias jurdicas que se articulam a projetos de
transformao estrutural da sociedade, ou seja, a projetos que visem sobrepor processos de
incluso a processos de excluso e, por isso mesmo, reconstituir a tenso entre regulao e
emancipao. O outro, por sua vez, est voltado ao mapeamento das interfaces (complexas
e dinmicas) que se estabelecem entre essas prticas e estratgias jurdicas e a matriz
demoliberal de legalidade, a fim de que seja possvel descortinar a um s tempo os limites

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e as potencialidades das mais variadas constelaes de juridicidade para o enfrentamento


dos processos de excluso e o consequente estiolamento da emancipao social.
As prximas sees buscaro explorar esses desafios, analisando o que desponta
como um objeto emprico privilegiado para entender a relao intrincada entre hegemonia e
contra-hegemonia na construo social de prticas jurdicas: a emergncia do DIP uma
instituio de origem norte-americana como prtica jurdica e tcnica de governana
democrtica de alcance cada vez mais pretensamente global11.
4. Hegemonia e contra-hegemonia na construo social de prticas jurdicas: o
direito de interesse pblico nos EUA e na AL
A noo de que possvel (ou necessrio) haver um segmento da advocacia atuando
sistematicamente em favor do interesse pblico tem origem nos EUA especialmente a
partir da revoluo dos direitos dos anos 1960 , apresentando como centro de gravidade
uma preocupao da profisso com situaes de desigualdade.
Uma reviso da literatura acerca das prticas de DIP constitudas a partir de ento
permite distinguir entre duas dimenses desta desigualdade12. A primeira a desigualdade
perante o mercado, em que indivduos, embora experimentando leso de bens jurdicos,
11

A expresso governana no imune a controvrsias nas cincias sociais. Santos & Rodriguez-Garavito
(2006) acham muito coincidente que o termo tenha se popularizado internacionalmente, na academia e nos
programas de desenvolvimento, junto com a emergncia de regimes neoliberais e enxergam no carter
relativamente neutro do termo uma tentativa de subtrair a capacidade intelectual de criticar a ordem
neoliberal. Outros autores como Dezalay & Garth, no entanto, sublinham que o sucesso do termo deriva
precisamente de seu carter aberto, o que permite a todos os potenciais interessados contriburem para o
debate [e] pode incluir tanto procedimentos e regras formais como espaos mais informais, tipicamente
estudados por antroplogos (2002a:311). O uso da expresso ao longo deste texto deriva, exatamente, do
reconhecimento dessas virtudes sugeridas por Dezalay & Garth.
12
A literatura que descreve as caractersticas e a histria do DIP aps sua institucionalizao nos EUA vasta
e detalhada e, exatamente por isso, difcil de ser resumida: o terreno do DIP amplo e diferenciado e as
questes que mobilizam os autores so, de alguma maneira, contingentes s mudanas histricas no sistema
jurdico, na profisso jurdica, e na atmosfera poltica dos EUA. Tentativas de definir o DIP so poucas e no
tm conseguido despertar a mesma euforia acadmica que termos como cause lawyering (Sarat &
Scheingold 1998; 2001, 2004; 2005; 2006 e 2008). Este artigo se vale do esforo recentemente empreendido
por Cummings, Sa e Silva & L. Trubek (2011), na tentativa de lanar as bases para uma pesquisa comparada e
internacional sobre a relao entre o DIP e a advocacia comercial. Como referncias principais sobre o DIP,
todavia, podem ser mencionados: The new public interest lawyers; Berlin; Roisman, & Kessler (1970);
Halpern, & Cunningham (1971); Harrison, & Jaffe (1973); Rabin (1975-76); Sanford (1976); Council for
Public Interest Law (1976); Weisbrod, Handler & Komesar (1978); Aron (1989); Cole (1994); Cummings &
Eagly (2005); Nielsen & Albiston (2006); Rhode (2008); Saute (2008); Graham (2000)

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esto impedidos de reclamar proteo do direito porque so muito pobres para pagar um
advogado (e no h sistemas de nus de sucumbncia ou de honorrios de sucumbncia
disponveis). O DIP responde a esse tipo de desigualdade provendo servios sem custo ou
de baixo custo para expandir a entrada dos pobres no sistema jurdico, em bases
individuais, caso a caso. A isto, autores denominam a dimenso do acesso (access
dimension) do DIP (Cummings, Sa e Silva & L. Trubek 2011:10). A segunda dimenso a
de grupos ou sujeitos na sociedade que se veem afetados em sua capacidade de defender
seus interesses coletivos por meio dos canais polticos. Este tipo de desigualdade tem
modalidades variadas e conhecidas na literatura, tais como a pobreza, o pertencimento a
minorias, a discriminao e impedimentos ao coletiva. Nos EUA, o DIP tem sido
utilizado historicamente por membros desses grupos desfavorecidos para ampliar
conquistas polticas por meios jurdicos especialmente o litgio perante tribunais que
no seriam alcanadas de maneira efetiva pela poltica majoritria. A isto, autores
denominam a dimenso poltica (policy dimension) do DIP (Cummings, Sa e Silva & L.
Trubek, 2011:10).
Mais recentemente, referncias ao DIP ou a uma advocacia de interesse pblico
(AIP) tm aparecido repetidamente em muitos outros cantos do mundo13. A Amrica Latina
viu nascer uma rede de clnicas de interesse pblico, com a misso de fortalecer
programas de direito de interesse pblico que se instalaram na regio nos anos 1990 e
encontraram nas Escolas de Direito o nicho mais favorvel sua reproduo14. Na medida
em que frica, sia e Leste Europeu se afirmam como novas fronteiras do
desenvolvimento, essas regies comeam a atrair investimentos de organizaes como o
Open Society Institute (OSI) e a Fundao Ford (FF), dos quais parcela substancial est
sendo canalizada para apoiar a implementao de centros de direito de interesse
pblico15.
13

Para referncias na literatura, ver Abel (2008); Alviar (2008); Atuguba (2008); Cummings & L. Trubek
(2008); Liu (2008); Mbazira (2009); McClymont & Golub (2000); Patel (2009); Mohapatra (2003); Razzaque
(2004); Rekosh (2008); Rekosh (2005); Cummings (2008); Vieira (2008); Yap & Lau (2011).
14

Sobre esta rede, ver http://www.clinicasjuridicas.org/


Um dos melhores exemplos de investimento para a institucionalizao do PIL na frica, sia e Leste
Europeu o trabalho que vem sendo pela Rede de Direito de Interesse Pblico (PILNET, anteriormente
15

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O fenmeno, porm, vai muito alm dos chamados pases em desenvolvimento. Na


Irlanda, estabeleceu-se uma Aliana de Direito de Interesse Pblico (PILA), construda
em em funo do interesse e do clima favorvel para esta rea do direito e da clara
necessidade de um centro de referncia para o trabalho em direito de interesse pblico,
observados aps uma conferncia de direito de interesse pblico ocorrida em Dublin, em
outubro de 200516. O mesmo se passou na Oceania: desde os anos 1990, a Austrlia tem
visto a multiplicao de clearing houses de direito de interesse pblico, modeladas em
organizaes similares nos EUA, em particular em Nova Iorque17.
A mera popularizao do rtulo PIL para dar nome a prticas jurdicas seja
como uma categoria nativa de advogados, seja como um conceito elaborado na academia
, parece indicar que um amplo processo de propagao institucional est em curso.
Comunidades epistmicas e profissionais de DIP nesses pases poderiam perfeitamente dar
denominao distinta s suas prticas. Deve haver uma razo, racional ou no, pela qual
esto a utilizar uma denominao de matriz norte-americana.
A literatura especializada procura associar esse processo reemergncia e
reorientao dos programas de direito e desenvolvimento (law and development),
inicialmente em torno do objetivo da abertura de mercados e, mais recentemente, abraando
o estado de direito (rule of law) e a promessa de casar mercados livres com o respeito por
direitos humanos (Cummings & L. Trubek, 2008:19). Nesse contexto, dizem os autores,

denominada Instituto de Direito de Interesse Pblico ou PILI). Originalmente uma iniciativa da Escola de
Direito da Universidade de Columbia, nos EUA, a PILNET se tornou uma organizao independente que,
com base em doaes da FF e do OSI oferece treinamento e outros recursos para indivduos e organizaes
que atuam em DIP em pases em desenvolvimento, com uma nfase especial, agora, em frica, sia e Leste
Europeu. Assim, a PILNET tem sido facilitadora da criao de uma comunidade epistmica e encorajadora do
trabalho de ONGs de DIP fora dos EUA. Para maiores informaes sobre a PILNET e suas linhas de trabalho,
ver http://www.pilnet.org
16
Para informaes sobre a Aliana de Direito de Interesse Pblico (PILA) na Irlanda, ver
http://www.pila.ie. A PILA no a nica fonte de DIP no cenrio atual da Irlanda. Outra iniciativa de DIP
naquele pas o projeto de Apoio ao Litgio de Interesse Pblico (PILS). De acordo com a pgina deste
projeto, ele foi criado em 2009, depois que pesquisa levada a efeito pela Deloitte em 2005 encontrou
evidncia sobre a necessidade de um projeto dedicado ao litgio na Irlanda do Norte. Com base nisso o
Comit de Administrao da Justia (CAJ) submeteu uma proposta de pedido de financiamento para a
Atlantic Philantropies e, em 2007, recebeu doao para um projeto piloto de 5 anos. Sobre o PILS, ver
http://www.pilsni.org
17
Sobre uma dessas vrias unidades, ver http://www.pilch.org.au/

16
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doadores do Norte se voltaram ao direito de interesse pblico como uma ferramenta para
limitar o poder dos governos e ampliar o acesso justia, e os advogados do Sul foram
estimulados a investir na construo e no monitoramento de instituies estatais desde
dentro, ao invs de contest-las desde fora, [em um modelo de mobilizao] mais
compatvel com o direito de interesse pblico, voltado para a efetivao de sistemas
jurdicos domsticos, que com o modelo de direitos humanos, baseado no constrangimento
e nas denncias em foros internacionais (Cummings & L. Trubek, 2008:19). Vista desta
maneira, a progressiva emergncia da AIP como uma instituio global (Cummings & L.
Trubek, 2008) deve ser considerada como a manifestao de uma nova ortodoxia de
governana (Dezalay & Garth, 2002a)18, a qual tem na ordem jurdica (demoliberal) o seu
componente (e limitador) fundamental19.
No entanto, uma anlise de experincias de institucionalizao do DIP a partir das
sugestes epistemolgicas de Santos pode descortinar outras possibilidades de leitura, no
apenas em relao natureza e s caractersticas deste fenmeno, mas tambm em relao
s suas valncias (e, portanto, em relao s valncias do prprio direito) para as lutas por
emancipao social. A prxima seo busca exercitar essas possibilidades explorando trs
temas que emergem de uma anlise comparativa das experincias de AIP nos Estados
Unidos e na Amrica Latina20: (i) a clientela, os mtodos e o significado sociopoltico das
prticas de DIP; (ii) as formas de participao de AIPs em processos e estruturas de
18

Embora Cummings & L Trubek (2008) adotem uma viso moderada de convergncia, essa tendncia
prevista por autores como Meyer (2010); Meyer et al (2007) e Boyle & Meyer (2002). Ver, no entanto,
Halliday (2009); Halliday & Caruthers (2007), Halliday & Osinsky (2006), Dezalay & Garth (2002), Inda &
Rosaldo (2008) e Santos & Rodriguez-Garavito (2006) para entendimentos diferentes.

19

Advogados de interesse pblico [seriam] provocadores e catalisadores de uma ampla realocao de


recursos jurdicos, o que [iria] estimular a expresso de importantes valores e interesses em nossa sociedade e
aprofundar a igualdade poltica, econmica e social The new public interest lawyers. In: Yale L J, vol. 79
1970:1071
20

Essa anlise est baseada em pesquisa emprica que serviu de base para tese de doutorado (Sa e Silva 2012).
A pesquisa utilizou mtodos mltiplos para coleta de dados sobre as prticas de DIP nos EUA e em vrios
pases da AL, tais como questionrios eletrnicos, entrevistas em profundidade e anlises de documentos.
Alm disso, utilizou uma perspectiva analtica interpretativa, interessando-se, em grande medida, pelo sentido
que os atores atribuem ao que fazem e vivem. Assim, os instrumentos de pesquisa buscavam captar: o que
AIPs nos EUA e na AL fazem, de que modo fazem, e como entendem o que fazem sob este rtulo. No total,
o processo de coleta de dados envolveu respostas a questionrios eletrnicos de ao menos 221 advogados dos
EUA e 87 da AL, alm de 40 entrevistas em profundidade, alm de observao participante em Conferncia
Pro Bono em Santiago, no Chile.

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governana; e (iii) a relao entre prticas de DIP e a legalidade demoliberal em cada um


daqueles contextos.
a. Clientelas, mtodos e significado sociopoltico de prticas jurdicas: diferenas
de escopo na AIP nos EUA e na AL.
Uma anlise comparada do DIP nos EUA e na AL indica que, embora
desenvolvidas sob o mesmo rtulo, retrica, ou mesmo aspirao normativa, as prticas
de DIP que vem sendo institucionalizadas no mundo registram diferenas marcantes. Trs
dessas diferenas aparecem como merecedoras de especial considerao neste artigo. A
primeira diz respeito clientela: enquanto nos EUA os advogados de interesse pblico
(AIPs) atendem tambm, e cada vez mais, a indivduos, na AL a clientela deste segmento
socioprofissional constituda predominantemente por comunidades, grupos e movimentos
sociais.
Narrativas dos prprios AIPs deixam essas diferenas bem claras. Quando falava
sobre suas perspectivas de carreira como AIP, Alexander Jackson, um jovem advogado que
atua com direito do trabalho na Filadlfia disse que, assim que entrou em seu emprego
atual, ele pensava em trabalhar l por uns cinco anos, perodo no qual iria ganhar
experincia com outros colegas que representam indivduos, ter uma boa ideia de quais so
as grandes questes e migrar para uma organizao voltada mais incidncia em polticas
pblicas, aonde ento pretendia trabalhar com problemas que envolvem os mais altos
nveis de governo, escrevendo relatrios, falando imprensa, levando frente uma ao
judicial de grande impacto 21. No entanto, prosseguiu Alexander, ele no acredita mais
nisso, pois:
Adora trabalhar com casos individuais, que [lhe] oferecem, a cada dia, a possibilidade de
poder ganhar um caso para algum, para um indivduo que depois aparece em [seu]
escritrio para receber um cheque e para o qual [ele] pode dizer: fizemos isso juntos,

21

Todos os nomes utilizados neste artigo e na tese de doutorado so fictcios, conforme acordo com os
participantes e com o comit de tica. Os nomes foram produzidos utilizando combinao aleatria dos nomes
e sobrenomes mais populares nos EUA e na AL, conforme constava de pginas especializadas. Depois que
uma primeira lista foi gerada, houve uma reviso para verificar se ainda havia alguma similaridade com os
nomes reais dos participantes. Algumas pequenas adaptaes tiveram de ser feitas para assegurar plenamente
o desejado anonimato.

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ganhamos esse caso para voc, voc agora tem dinheiro e pode dizer que teve um caso para
si na justia e que recebeu o que lhe era devido.

Um quadro bem diferente aparece quando se cruza a fronteira do Mxico em


direo ao sul. No apenas os AIPs latino-americanos adotam uma clientela de maior escala
(grupos, comunidades e movimentos sociais), mas a vasta maioria deles considera que
trabalhos para indivduos no so tpicos do DIP. Questionado sobre o que distingue um
AIP de um no-AIP, Fortunato Magallon, um advogado Mexicano que trabalha em uma
ONG com direitos humanos (DH), direito criminal, direitos das mulheres e direitos dos
povos indgenas argumentou que AIPs trabalham com casos que impactam um grande
nmero de pessoas, enquanto advogados tradicionais esto focados na realizao dos
direitos de seu cliente. Da mesma forma, quando explicava os procedimentos que adota
para a seleo de casos, Valentina Martinez, uma advogada que trabalha com direitos das
pessoas com deficincia em uma clnica jurdica de interesse pblico na Colmbia disse
que, ao contrrio de outros, ela busca casos que de alguma maneira vo impactar um
grande nmero de pessoas.
Ocasionalmente, AIPs latino-americanos concordam em atuar em favor de clientes
individualizados, mas apenas na medida em que enxergam que este trabalho beneficiar
diretamente um grupo mais vasto de indivduos. Questionada sobre como se d sua relao
com seus clientes, Celina Turner, uma advogada equatoriana de 36 anos que trabalham em
uma ONG com DH e temas de imigrao, deu um exemplo instrutivo disso: Se a
organizao entende que violncia de gnero est afetando bastante uma populao de
refugiados, pode decidir por mobilizar litgio estratgico nesta rea: pode aceitar
representar individualmente uma refugiada que sofreu violncia sexual no Equador e se
envolver com esse caso criminal. Frente mesma questo, Angel Delafuente, um
advogado peruano de 46 anos contou a histria de um cliente que se tornou deficiente no
Exrcito e foi prejudicado ainda mais com a maneira pela qual os militares classificaram
sua deficincia. Atuando nesse caso, Angel e seus colegas identificaram estratgias
processuais que poderiam beneficiar seu cliente como um indivduo ou outros na mesma
situao. Depois de negociao com o cliente, disse Angel, no sem exibir um ar de

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satisfao, ele escolheu adotar o itinerrio que beneficiaria os outros tambm. O processo
est em curso, mas [sua clnica] segue aconselhando o cliente, sugerindo que ele
dissemine sua histria pela mdia e adote aes em conjunto com outras pessoas que o
apoiam.
Disjuno semelhante pode ser encontrada nos mtodos e estratgias mobilizados
por AIPs nos contextos dos EUA e da AL. AIPs norte-americanos tendem a considerar
servios diretos perante Tribunais e agncias administrativas como um componente
legtimo e de alguma maneira natural da AIP, ao lado, claro, de estratgias de maior
impacto, como o litgio e vrias formas de lobby. Muitos entrevistados dos EUA tambm
reportam o uso de estratgias no-legais, como educao e organizao das comunidades e
campanhas de mdia.
Narrativas sobre o cotidiano dos AIPs norte-americanos revelam como essa
variedade de mtodos, estratgias e nveis de atuao constitutiva do DIP nesse contexto.
Quando Olivia Jones, jovem advogada que atua com direito previdencirio na Pensilvnia
foi perguntada sobre se h algo que ela gostaria de fazer diferente em seu trabalho, ela disse
que no, pois entende que seu cotidiano atual lhe oferece um horizonte de possibilidades
mais do que satisfatrio para atuao em favor do interesse pblico. Afinal:
Em uma mesma semana, na segunda estou fazendo triagem de casos, me reunindo com
clientes que aparecem com problemas e tentando resolver os problemas deles. Na tera
estou em outra parte, treinando outros advogados que trabalham na mesma rea que eu,
porque me especializei em algumas questes que podem ajud-los a fazer diferena na vida
de outros. O poder do treinamento, de treinar os treinadores, como eles dizem, fabuloso.
Na quarta posso estar em Washington, D.C., me encontrando com a autoridade da
assistncia social e contando-lhe sobre melhorias que ele tem promovido nos programas que
executa. Na quinta posso ir gravar um vdeo, que ser enviado para cada Senador e ajudar
a fazer alguma diferena na votao de leis ou do oramento. Por fim, na sexta, posso estar
em uma reunio com advogados-referncia em temas de direito sade, para discutir como
implementar a legislao de sade recentemente editada por Obama

Os AIPs da Amrica Latina, ao contrrio, empregam um conjunto bem mais restrito,


porm bem mais agressivo de mtodos e estratgias: eles sempre reportam o uso de
estratgias de alto impacto e sempre reportam faz-lo em conexo estreita com estratgias
no-legais, como forma de ampliar ainda mais o impacto de seu trabalho.

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O litgio de impacto, tanto na arena domstica como na arena internacional, tido


como o principal mtodo utilizado por AIPs da AL, que o consideram um meio para: (i)
gerar precedentes legais transformadores; (ii) criar argumentos modelares, que outros AIPs
podem utilizar; ou (iii) abrir uma janela para aes polticas e jurdicas em temas em
relao aos quais o sistema de justia tem estado alheio.
A proeminncia do litgio de impacto na AL chega a afetar at mesmo o rtulo
que d a designao ao DIP na regio. Com muita frequncia, organizaes de DIP so
denominadas como de litgio de IP, litgio estratgico de IP, ou litgio estratgico em
DH. Assim que, quando Juan Torres, um advogado de DH no Mxico descrevia sua
clientela, ele explicou que sua ONG se especializou prestar servios de litgio para outras
ONGs, pois muitas delas trabalham mais com casos individuais e buscam resolver
problemas de indivduos que enfrentam problemas em algum ponto de suas vidas. Desta
forma, dizia Torres, essas organizaes oferecem um primeiro auxlio [... Elas tomam] um
caso concreto, o que no ruim, esse tipo de trabalho j importante, [mas] o que [sua
organizao faz de diferente] em relao a essas outras adicionar o conceito de litgio
estratgico em DH; [ou seja, dar] o giro de interesse pblico em busca de resultados
coletivos.
Alm do litgio de impacto, AIPs da AL tambm se apoiam intensamente em
estratgias de comunicao e educao. Com isso, buscam assegurar que suas aes e seus
resultados eventualmente positivos se tornaro amplamente conhecidos em suas
comunidades, pases e at mesmo no exterior. Essa combinao facilmente percebida nas
palavras j citada advogada colombiana Valentina Martinez. Quando explicava os
procedimentos para a seleo de casos na clnica jurdica em que atua, ela disse que um
dos critrios:
de que o caso ajude a criar conscincia massiva sobre um determinado problema.
Ningum se importa, quer dizer, nenhum veculo de mdia vai dar cobertura para um caso
em que um cidado queira mudar de nome [...] mas houve ampla cobertura dos jornais
quando processamos o prefeito por no atender normas de acessibilidade no metr. Havia
litgio neste caso, mas nem todos os nossos casos envolvem litgio. O que importa que
tenhamos algum meio para disseminar as histrias.

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Da mesma forma, enquanto falava sobre o que gosta mais em seu trabalho como
AIP, Javiera Garcia, advogada que atua em uma ONG no interior da Argentina, disse que,
ao contrrio de advogados privados, que aceitam casos apenas se estes soam
economicamente lucrativos ou que transformam casos em casos de interesse privado, de
modo que possam cobrar indenizaes, sua organizao recebe casos com os quais se
busca resolver um problema ou ao menos produzir um paliativo, assim contribuindo
para a mudana social:
A litigncia privada pode dar a satisfao de ganhar um caso ou de ajudar um indivduo que
realmente precisava de ajuda, mas acaba a. O DIP tem a ver com afetar a sociedade.
Embora muitas vezes ns no ganhamos os casos, o fato de que colocamos um tema na
agenda, de que fomos capazes de sujeit-lo a um debate ampliado na mdia, de que algum
para alm do grupo que est sendo diretamente afetado pode interferir nessa discusso, isso
o mais gratificante [da sua prtica]. Se ganhamos o caso, tanto melhor, mas bom saber
que, de alguma maneira, podemos contribuir para a mudana social.

A literatura nativa sobre o DIP na AL corrobora essas distines. Analisando as


caractersticas do chamado litgio estratgico, Correa Montoya (2008:250) o define como
um processo de identificao, discusso, socializao e definio de problemas sociais,
seguindo pela busca de casos concretos que podem ajudar a obter solues amplas [...] e
promover mudana social substantiva. Tal mudana social substantiva, diz o autor, tem
lugar por meio de vrias arenas institucionais mobilizadas simultaneamente: a arena do
judicirio, pois requer que os juzes decidam de uma determinada maneira; a arena
administrativa, pois requer o desenvolvimento de planos, projetos e polticas pblicas para
resolver um problema; a arena legislativa, de modo que mudanas legais de verdade
possam ser obtidas; e a sociedade civil, que precisa ser educada e empoderada para se
tornar um ator social com altas capacidades, nos termos de Sen. Dessa forma, o litgio
acaba por envolver:
Um componente jurdico [...] que envolve um tipo diferente de prtica jurdica [...] que faz
uso estratgico de meios judiciais e administrativos para alcanar os objetivos desejados;
um componente poltico, pois [...] o litgio de impacto no pode se reduzir ao seu
componente jurdico e [...] deve haver interveno direta ou indireta [dos demandantes] na
discusso, assim como no processo de tomada de deciso e implementao [de tal maneira
que] os ganhos derivados da litigncia so duplos: mudana social [...] e mais forte conexo
entre os grupos mobilizados; e um componente de comunicao, que consiste em informar e
intervir na opinio pblica de modo a disseminar detalhes sobre a ao judicial [...] e apoiar

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as atividades e a busca por solues amplas [no se tratando] apenas de dar publicidade a
outras atividades [...] mas de um componente que se justifica como tal (Correa Montoya,
2008:253-8, sem destaques no original).

Essas diferenas estruturais nas prticas de DIP nos EUA e na AL tambm


repercutem na forma pela qual os AIPs em cada um desses contextos definem a
significncia socio-poltica de seu trabalho. Na AL, os AIPs entendem seu trabalho como
um meio para: (i) dar visibilidade a (ii) problemas estruturais no funcionamento do governo
e da sociedade e, em especial, (iii) dar ensejo a mudanas em polticas pblicas ou, de
maneira mais geral, nas estruturas de governana. Assim que, questionado sobre seus
mtodos de seleo da clientela, Cristobal Alvarez, um advogado que atua na Argentina
com diversos temas de IP respondeu que:
H duas variveis que consideramos interessantes. De um lado, a pessoa precisa pertencer a
um segmento vulnervel, de modo que advogados privados no se sintam incentivados a
tomar o caso. Esse primeiro filtro de admisso no necessariamente leva a casos de
interesse pblico, mas um que usamos. De outro lado, a ideia de interesse pblico em
si, como um filtro adicional, tem a ver com a capacidade de o caso ajudar a produzir uma
crtica contra falhas sistemticas em uma poltica pblica ou de ativar mecanismos ou
ferramentas que levem a mudanas em uma situao estrutural, na qual haja violao de
direitos.

Embora compartilhem o entendimento de que o DIP meio para melhorar o


funcionamento do governo e da sociedade, os AIPs norte-americanos enxergam esse
processo como muito mais iterativo. Como Linda Ferguson, uma advogada de 35 anos
atuando com proteo ambiental em Maryland define com preciso:
Voc tenta ganhar um caso de cada vez e construir em cima disso. Qualquer que seja o
resultado, voc tenta trazer uma voz para o Tribunal, ou um ponto de vista que, de outro
modo ningum traria, e que precisa ser ouvido pelo Tribunal para que este componha uma
imagem completa do problema ambiental. Voc tenta construir nos sucessos do passado e
criar um arcabouo legal mais forte que o dinheiro e a influncia das corporaes.

Deste modo, atos de resistncia individual podem ser to significativos como atos
de impacto mais amplo, seja porque empoderam indivduos lutando contra injustias
sistmicas ou porque, cedo ou tarde, ajudam a reduzir essas injustias. Questionada sobre
o que [ela] mais gosta em sua vida de AIP?, Chloe Garcia, advogada que atua no Texas

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com temas de direito do trabalho e imigrao ofereceu um interessante exemplo a esse


respeito. Ela disse acreditar que sua prtica:
Envia uma mensagem forte de que Ei, no importa quem voc seja, no correto pegar
essas pessoas e faz-las trabalhar para voc de graa e assust-las e oprimi-las. E se voc
tentar fazer isso pode ir parar no Tribunal, perante um juiz. E aqui est a lei, vou lhe mostrar
a lei que diz que voc responsvel. E isso foi muito empoderador, porque muitos de
nossos clientes ouviam no boca-a-boca, de seus amigos, Ei, ligue para estes advogados,
eles conseguiram obter para mim uma indenizao, talvez possam fazer algo por voc. E
muitas vezes eles sequer sabiam, eles pensavam Uau, pensei que no tinha nenhum direito
neste pas! srio que advogados fizeram isso por voc? Advogados americanos? Isso era
algo muito ntido.

Dada essa abordagem iterativa com a qual os AIPs dos EUA articulam a relao
entre direito e mudana social, mesmo quando utilizam litgio de impacto eles atribuem a
isso um papel diferente dos seus colegas da AL: processos que levam a acordos ou que
beneficiam clientes individualmente tambm so vistos como favorecedores do interesse
pblico, por desencorajarem a conduta dos violadores de direitos no mdio ou longo
prazo. Por exemplo, quando Mia Taylor, advogada em temas de moradia no Colorado foi
solicitada a contar uma histria de sucesso em sua experincia de AIP, comentou sobre:
Um indivduo que estava prestes a perder sua casa para um banco por no conseguir pagar
as prestaes. O caso tomou muito tempo nosso e pelo que eu lembro fomos bem sucedidos
em mant-lo na casa. No lembro se fechamos um acordo ou se fomos at o fim no
processo judicial. Em casos como esse, eu fico com uma sensao muito forte de que
fundamental que a maior parte das pessoas conte com representao jurdica adequada,
porque assim os sub-representados tm menor chance de serem maltratados. Este era um
indivduo, em meio a muitos que tinham contrado esse tipo de emprstimo. Mas se apenas
alguns deles forem capazes de obter amparo na justia, ento o banco provavelmente ir,
em primeiro lugar, parar de vender esse tipo de emprstimo [risadas]. Mas, em segundo
lugar, o banco vai ser mais inclinado a negociar ou a fazer algo pra ajudar os demais
muturios a fim de que eles tambm no o processem. Ento como se houvesse um efeito
em cascata: representar clientes individualmente ajuda a todas as demais pessoas que no
podem pagar um advogado, ou seja, a maior parte das pessoas [risadas].

Da mesma forma, quando falava sobre o que entende desafiador em seu trabalho,
Jacob Anderson, um jovem advogado em temas ligados ao desenvolvimento econmico de
comunidades pobres em Nova Iorque, deu o seguinte exemplo:
Eu fao muitas defesas em casos de execuo de hipotecas imobilirias. Muturios
acionados tm pouqussimo poder em relao s instituies financeiras, que so
companhias enormes com lucros astronmicos. H duas semanas entramos com uma ao

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contra [bancos], em nome de trs muturios. Isso parte de uma estratgia para forar um
acordo, porque apenas por meio de conversas com os bancos ns no fomos capazes de
chegar a uma proposta adequada, ento ir ao Tribunal e litigar um passo na estratgia para
conseguir resolver o problema. Mas acho que isso satisfatrio porque, em ltima anlise,
o que impede o sistema de ser justo o fato de que o [banco], se quiser, pode gastar uma
poro de dinheiro com advogados, enquanto pessoas comuns nunca tero chance de fazer
isso. Ento muitas vezes a gente se v brigando contra pessoas ou corporaes que tm
muitos recursos, mas isso bom, tem alguma efetividade.

Em suma, uma anlise comparativa do DIP nas Amricas revela diferenas bastante
considerveis no tocante ao escopo da atuao dos AIPs em cada contexto. A clientela
servida por AIPs na AL constituda predominantemente de comunidades, grupos e
movimentos sociais; enquanto a clientela servida por AIPs nos EUA tambm inclui
indivduos. Os mtodos empregados por AIPs na AL so sempre de alto impacto, com
bastante nfase no litgio; enquanto os mtodos empregados por AIPs nos EUA so mais
diversificados, incluindo servios diretos perante Tribunais e agncias administrativas. Na
AL, o DIP tido como um veculo para mudanas estruturais, enquanto nos EUA tido
como um veculo para mudanas mais iterativas.
b. Advogados e governana: direito e poder na AIP nos EUA e na AL
Desde que Tocqueville escreveu seu clssico livro sobre a Democracia na Amrica
(2000), o entendimento de que o direito e os advogados podem ocupar posies variadas
em relao a estruturas de governana em comunidades e sistemas polticos tornou-se lugar
comum na sociologia poltica. A anlise comparativa dos AIPs nos EUA e na AL tambm
revela diferenas nesse tipo de insero, as quais repercutem no debate sobre as condies
nas quais a institucionalizao de prticas de DIP pode (ou no) ser emancipatria.
A sociedade norte-americana baseada na utopia de que o direito, e no os
homens, quem deve governar. Assim, advogados norte-americanos se constituem como
membros de uma coletividade que de alguma maneira foi concebida como partcipe dos
assuntos de governo e do controle do poder esteja o poder nas mos de agentes pblicos
ou privados.
As narrativas dos AIPs norte-americanos sempre refletem essa posio privilegiada
de que eles desfrutam em seu pas. Quando falava sobre as razes pelas quais decidiu

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ingressar na Faculdade de Direito, Nathan Kemp, um advogado de 44 anos que trabalha em


uma ONG com temas de direito de famlia e da infncia contou que cresceu pobre, mas
com boas notas, no Norte do Estado de Nova Iorque e na Flrida Central; tinha ideia de
cursar direito desde muito jovem, mas quando passou a atuar como um voluntrio em um
centro de defesa de direitos do consumidor e em uma casa de longa permanncia de idosos
ficou convencido de que precisava do prefixo Dr. em frente ao seu nome e no timbre de
seu papel, para de fato ser capaz de produzir justia para a maior parte dos indivduos.
A relevncia dos advogados no contexto norte-americano reaparece e qualificada
quando os entrevistados falam sobre o sentido de seu envolvimento em conflitos.
Perguntado sobre que diferena acredita poder fazer como um AIP, Michael Thomas, um
advogado que trabalha em Nova Iorque com temas de direito sade deu o que acredita
ser um exemplo clssico:
Pense em uma criana que tem asma e o mdico de alguma forma consegue perceber que a
asma est relacionada a infiltraes no apartamento. O mdico pode falar com o locador e o
locador provavelmente no far nada. O assistente social pode falar com o locador e o
locador no faz nada. A um advogado entra em cena e ento Meu Deus!, o locador
comea a agir, conserta o imvel, a asma vai embora e ento a criana pode seguir sua vida
e seus estudos.

Igualmente importante a maneira especfica pela qual os advogados participam em


estruturas de governana, dentro do raio de ao de que dispem em seus contextos sociais.
Em consagrado estudo sobre conscincia jurdica popular, Ewick e Silbey (1998)
elaboraram trs narrativas esquemticas sobre como a legalidade construda na sociedade
norte-americana. A essas narrativas, as autoras denominam: diante do direito (before the
law), com o direito (with the law), e contra o direito (against the law).
A narrativa denominada com o direito (with the law) descreve a legalidade como
uma arena que as pessoas podem utilizar para perseguir seus interesses e administrar seus
problemas cotidianos. No entanto, como as autoras destacam, ver a legalidade como uma
arena de disputa, potencialmente disponvel para si e para os outros, no significa dizer que
os usos da arena so infinitos. As pessoas reconhecem os constrangimentos que operam
sobre o direito (Ewick & Silbey, 1998:131). Entre esses constrangimentos esto, por

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exemplo, as regras que impem limites ao que o direito pode fazer, os custos associados
com o uso do direito ou com o seu uso de uma determinada maneira e, o mais importante
para esta seo, os diferentes nveis de habilidade e experincia dos jogadores (Ewick
& Silbey, 1998:131-2). Nesse sentido, Ewick & Silbey afirmam terem encontrado uma
virtual concordncia entre os participantes de sua pesquisa sobre a importncia de se
contar com um advogado quando, por escolha ou pelo destino, algum se v jogando o jogo
por meio do qual a legalidade (tambm) construda.
Com base nessas mais diversas fontes de informao, pode-se dizer que os
advogados norte-americanos dominam um conjunto bastante especfico de procedimentos e
habilidades que no esto amplamente disponveis na sociedade e sua legitimidade
sociopoltica se torna bastante incrementada por esse domnio, em uma sociedade que tende
a atribuir ao esquema da arena de disputa um papel central em sua estrutura de
governana. De maneira consistente com essas proposies, a expertise talvez o principal
recurso no qual os AIPs atuando nesse pas se apoiam.
Embora muitos dos AIPs norte-americanos soem quase que inconscientes quando
falam a esse respeito, outros demonstram ter bastante clareza de que a capacidade de
navegar em teias burocrticas ou de desenvolver estratgias criativas utilizando um
conjunto nico de saberes um elemento constitutivo de suas identidades profissionais e de
seu status na sociedade. Por exemplo, quando descrevia sua rea e modo de atuao, a j
citada Olivia Jones disse que:
A administrao da seguridade social desvairada. Eles tm um milho de obstculos pelos
quais voc tem que passar para provar que elegvel para os programas de benefcio,
mesmo se voc for uma pessoa com deficincia. Voc tem que provar que pobre e por
pobre eu digo muito, muito pobre. Voc tem que provar que tem renda muito limitada ou
no tem renda nenhuma. Voc tem que provar que no tem nenhum tipo de recurso. Voc
tem que provar que um cidado americano, que teve a doena logo em seus primeiros
anos de vida. Voc tem que provar que vive sob determinadas condies, que no recebe
nada de familiares. inacreditvel a quantidade de coisas que voc tem que provar. As
pessoas ficam presas nesses obstculos. Ou eles preenchem o formulrio errado, ou suas
respostas so consideradas no-verdadeiras, ou a administrao simplesmente faz besteira
ao analisar o pedido. E deve haver mais ou menos um milho de pginas com regras ou
orientaes durssimas s quais essa agncia deve obedecer. O que eu fao ser criativa e
tentar obter benefcios para as pessoas quando elas batem de frente com essas palavras
idiotas.

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Mais adiante na conversa, quando questionada sobre de que modo ela acredita que
seu trabalho ajuda a perseguir o IP, Olivia disse que essa uma questo estpida. Afinal,
so pessoas que no tm voz, que no tem os meios ou a habilidade ou as redes ou o
tempo necessrios para navegar, isso mesmo, navegar as complicadas teias burocrticas da
seguridade social. Dessa perspectiva, o que ela e seus colegas fazem aprender os
detalhes dessas teias e servir como advogados para as pessoas que so jogadas nelas para
que se virem, pois notvel como esses programas so elaborados de modo que voc
precisa, efetivamente, ter um advogado.
Se os advogados ocupam uma posio privilegiada na sociedade americana por
dominarem as regras, procedimentos e princpios que constituem a faceta do jogo do
direito, a legitimidade do DIP deriva precisamente do fato de que ele serve como uma ponte
entre a arena desse jogo e os interesses que nela podem estar sub-representados. Essa, alis,
uma caracterstica j antecipada por alguns dos primeiros trabalhos sobre o DIP nos EUA:
As definies de direito de interesse pblico compartilham uma caracterstica em
comum: todas repousam sobre um ideal pluralista e colocam nfase nos procedimentos
utilizados para garantir a representao de todos os interesses. Tradicionalmente, para o
advogado, isso significa que o interesse pblico est sempre representado em uma disputa
jurdica [...] Muitos advogados que tm discutido o interesse pblico e o direito de interesse
pblico no tm problema com essa viso, o problema, como eles entendem, que ou
muitos interesses no esto representados no processo e no contraditrio, ou esto
inadequadamente representados. Advogados que praticam o direito de interesse pblico,
assim, tomam como um dado que o interesse pblico , de fato, o resultado do processo
legal, e que suas atividades vo contribuir para a representao dos subrepresentados
(Weisbrod & Benjamin, 1978:28. No mesmo sentido ver Marks, Leswing & Fortinsky,
1972:14 e Marshall, 1976: 7-8).

Trs dcadas depois que textos como esses foram produzidos, entrevistas com os
AIPs norte-americanos corroboram a ideologia da igualdade de representao como
fundamento do DIP. Por exemplo, questionado sobre o que ele mais gosta em ser um AIP,
William Harris, advogado que trabalha com temas previdencirios na Flrida disse que:
Na Faculdade de Direito aprendi que ser um advogado significa ajudar os outros. Alguns
escolhem ajudar corporaes e coisas do gnero, quando h, provavelmente, uma demanda
maior entre as pessoas que no tm os meios e os recursos para contratar advogados e ter
acesso a um sistema de justia realmente justo. Mas:

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Se h de haver justia, ambas as partes em uma controvrsia devem receber assistncia
jurdica. Por isso que eu fico satisfeito sabendo que estou ajudando as pessoas, como que
nivelando a arena do jogo, se voc quiser, ao representar pessoas que de outro modo no
seriam representadas em suas demandas jurdicas.

Um quadro bem diferente emerge, mais uma vez, quando se cruza a fronteira do
Mxico em direo ao sul. No contexto da AL, o direito no tem se constitudo como uma
ferramenta hegemnica de governana. Argumentos jurdicos no necessariamente do a
base para se confrontar o poder; e a expertise estritamente jurdica tem um peso muito
moderado em assuntos de governo. Ao contrrio, AIPs lutam exatamente para estabelecer
uma posio mais central para o direito e para eles prprios em esquemas de governana. O
estado de direito (rule of law) em si mesmo se torna uma causa, que com frequncia se
sobrepe s outras pelas quais esses advogados atuam22.
Assim que, por exemplo, perguntado sobre o que mais gosta em seu trabalho,
Felipe Acosta, um advogado argentino que trabalha com direitos civis disse que ele e seus
colegas esto convencidos de que podem produzir mudana no sistema jurdico, nas
instituies e na condio das pessoas. Descrevendo sua equipe como um pouco maluca,
um pouco romntica, por que a verdade que [eles] perdem a maioria dos casos, de fato
perdem muito mais que ganham, Acosta ressalvou, entretanto, que:
H [entre eles] uma convico de que a justia pode trabalhar de um modo diferente, de que
os advogados podem se comportar de maneira diferente, de que o direito pode ser usado de
uma maneira diferente e de que os juzes podem trabalhar de uma maneira diferente. H
satisfao em trabalhar com essa convico e utilizar os Tribunais para algo distinto de
pedir indenizaes, como a prtica da maior parte dos advogados.

Esta relao entre prticas jurdicas e desenvolvimento institucional, que uma


pedra angular do DIP na AL, encontra formulaes bastante elegantes nas narrativas dos
AIPs desta regio. Quando falava sobre o significado sociopoltico de seu trabalho, Matias
Lopez, um dos fundadores do DIP na Argentina disse que:
Talvez eu esteja exagerando, mas depois da transio democrtica na Argentina, pela
primeira vez em muitos anos estamos comeando a levar os direitos e a Constituio a
srio. Porque antes disso, a ideia de que a Constituio impe limites poltica no era algo
22

Sobre a possibilidade de que o estado de direito em si mesmo venha a ser uma causa pela qual advogados
atuam, ver Hilbnik (2004).

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que os polticos aceitavam e sobre o que pensvamos; ns espervamos que tudo viesse da
poltica, que o direito ao trabalho, moradia, a boas condies de trabalho viriam da
poltica, como com Pern. Mas se a poltica te d tudo isso, nada disso um direito que
voc tem e que pode reivindicar, menos ainda por meio dos Tribunais, eles no est l para
isso. Ento quando, por muitas razes, a democracia restaurada, a linguagem passa a ser
de que temos direitos e temos como efetiv-los por meio dos Tribunais. Isso, eu acredito,
o que h de mais revolucionrio na nossa transio democrtica [...] Agora temos uma
janela, agora h outro modo de fazer poltica no qual uma ONG pode trazer justia um
caso que impactar uma poltica pblica.

A literatura latino-americana sobre o DIP corrobora novamente essa interpretao.


Por exemplo, no prefcio de um livro sobre Direitos Humanos e Interesse Pblico, que
parte de uma srie na qual muito da memria do DIP na AL est registrada, Gonzalez
afirma que:
Historicamente, a noo de interesse pblico era invocada como um argumento para que o
estado restringisse direitos. Dizia-se que um direito estava limitado por razes de interesse
pblico. Esse uso da expresso interesse pblico estava associado com o interesse do
Estado. Havia at mesmo algumas agncias estatais que eram estabelecidas com o objetivo
de proteger o interesse pblico. Mais recentemente, porm, o conceito de interesse
pblico adquiriu uma conotao diferente, a qual est conectada com uma noo ampliada
do pblico e inclui interesses tanto estatais como no-estatais, ou seja, que permevel s
manifestaes da sociedade civil e participao dos cidados. Isso ocorre em paralelo com
a mudana da relao entre o interesse pblico e o exerccio dos direitos, de modo que o
primeiro no limita o segundo, ao contrrio, tornou-se associado proteo dos direitos
(2001:07).

No entanto, precisamente porque o contexto da AL de transio, estratgias


jurdicas no so suficientes para confrontar o poder. Assim que, ao contrrio do que se
passa nos EUA, o DIP na AL exibe uma dimenso marcadamente poltica23. Perguntado
23

De fato, em um livro intitulado A luta pelo direito: litgio estratgico e direitos humanos, o Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), uma das principais organizaes de DIP da Argentina, afirma que: os
casos apresentados neste livro tambm so uma parte importante da histria recente do ativismo em DH. A
relevncia desse ativismo, cujos principais protagonistas so os advogados e os Tribunais, est em que a
seleo de causas fruto de trabalho conjunto com vrios e diferentes coletividades e grupos sociais que
reclamam por direitos. Assim, se historicamente o ativismo do CELS se relaciona a demandas por verdade e
justia no contexto de crimes da ditadura militar, ao longo dos ltimos anos outros temas tm emergido na
agenda democrtica: violncia policial, condies das prises e acesso justia; discriminao e temas
relativos a populaes de imigrantes, povos indgenas e minorias, restries ilegtimas contra a liberdade de
expresso e o acesso informao, entre outros. A seleo dos casos est sempre ligada possibilidade de
que o litgio seja tambm abraado por grupos necessitados, porque nessa mobilizao que depositamos
expectativas de expandir direitos e lhes dar efetividade na agenda poltica democrtica. Sem isso, os casos
contariam apenas como pequenas batalhas, ganhas em meio a um restrito crculo de acadmicos (Centro de
Estudios Legales y Sociales, CELS [2008]).

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sobre que tipo de impacto busca produzir na sociedade, Celestino Ruiz, um advogado de 28
anos que trabalha com DH e direitos civis na Argentina disse, por exemplo, que: no curto
prazo, o principal impacto colocar os temas que estamos enfrentando na mdia e na
opinio pblica, a fim de atrair a solidariedade de outros movimentos sociais e gerar um
clima poltico favorvel. No longo prazo, esperamos contribuir para a construo de uma
sociedade mais justa.
Falando sobre a maneira pela qual seleciona os casos em sua clnica, Juan Torres,
o j mencionado advogado mexicano ofereceu outro interessante depoimento sobre a ntima
conexo entre o jurdico e o poltico nas prticas de DIP da AL:
Quando analisamos casos potenciais, tambm fazemos reunies com duas ou trs pessoas
de fora, especialistas em vrias reas ou temas, para ver se h no apenas provas suficientes
para submisso do caso ao judicirio, mas tambm se h viabilidade jurdica, ou seja, se um
juiz aceitar o caso e conseguiremos produzir o impacto que esperamos. Alm disso, no
buscamos aferir apenas viabilidade jurdica, mas tambm viabilidade poltica, ou seja,
saber se o tema est na agenda ou se possvel coloc-lo na agenda. Por exemplo, o tema
da migrao tem hoje muito apelo no Mxico, est todo dia na mdia, est na agenda. Ento
estamos sempre pensando sobre como colocar os casos na agenda pblica, ou melhor,
poltica. Chamamos os melhores casos de casos nobres, casos que vo nos abrir uma
porta, digamos, colocar um assunto na agenda para que possamos ter mais espao para
discuti-lo.

Isso ajuda a explicar porque, na AL, o DIP quase sempre envolve estratgias
polticas e de mdia, assim como a colaborao com lderes comunitrios e ONGs. Os AIPs
na AL tm que se apoiar nessas outras fontes de capital e expertise, tais como a pesquisa
social e a comunicao: o direito um componente em um amlgama de interesses que se
conectam por meio de uma estratgia transformadora. E a relao entre os advogados e
esses demais atores pode ser bastante horizontal. Por exemplo, questionado sobre situaes
concretas em sua prtica que ilustram o tipo de impacto que busca produzir na sociedade,
Angelo Duque, um advogado de 47 anos de El Salvador que trabalha com DH e direitos
dos presos mencionou o caso de uma comunidade rural que havia sido afetada por lixo
txico, depois que foi expedida uma ordem judicial em um processo por contaminao
ambiental movido contra um empresrio. Angelo explicou que, como o processo estava
parado no Tribunal porque o empresrio havia entrado com um recurso, [ele e as lideranas
comunitrias] resolveram pressionar o Ministro do Meio Ambiente, dadas as implicaes

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do lixo sobre o direito sade dos moradores daquela comunidade. Depois que, juntos,
advogados e membros da comunidade fizeram presso e organizaram peties pblicas, o
Ministrio interferiu e o lixo foi, enfim, removido.
Assim, o DIP na AL pode ser compreendido como um experimento institucional
vivo e rico, tpico de contextos de transio, nos quais estruturas de governana esto
instveis e o estado de direito (rule of law) aparece gradualmente como uma avenida pela
qual as pessoas podem transitar. Enquanto os AIPs norte-americanos buscam conectar o
povo ao direito, os AIPs latino-americanos buscam conectar o direito ao povo24. O
paradoxo, no entanto, que ao procurar que o direito se sobreponha poltica em estruturas
e processos de governana, os AIPs latino-americanos reforam as ntimas conexes entre o
direito e a poltica.
c. DIP e legalidade demoliberal
Como se destacou no incio desta seo, a narrativa dominante sobre a propagao
do DIP entende-a como parte de um processo de convergncia em torno de princpios e
mtodos de prtica jurdica. Num contexto de intensa circulao de pessoas, recursos e
ideias e da consolidao, em nvel internacional, de uma nova ortodoxia para a
governana (Dezalay & Garth 2002a), o prottipo norte-americano do DIP teria se
expandido para se tornar cada vez mais uma instituio global (Cummings & L. Trubek
2008).

24

Veja, por exemplo, o relatrio intitulado A Corte e os Direitos (La Corte y los Derechos), produzido pela
Associao pelos Direitos Civis (ADC), outra das principais organizaes de DIP na Argentina. No prefcio
deste relatrio, os lderes da associao dizem que: em 2005... publicamos pela primeira fez este relatrio,
analisando as principais decises da Suprema Corte no perodo de 2003-2004. Na ocasio, demonstramos
nossa preocupao com a falta de interessa da imprensa e dos cidados em relao s decises da Suprema
Corte Argentina. As principais razes para isso, como vimos, eram duas. Primeiro, faltava conscincia crtica
sobre a importncia da Corte no cotidiano dos cidados. Segundo, a Corte padecia de falta de legitimidade nos
anos 1990, a qual foi aprofundada no final de 2001... Depois, consideraram que: continua a ser de absoluta
necessidade que os cidados saibam e controlem as decises da Suprema Corte com respeito a direitos e
instituies constitucionais. Estamos convencidos sobre a necessidade de permanecer monitorando a Suprema
Corte a articulando atividades que contribuem para promover discusso pblica sobre suas interpretaes
acerca da Constituio nacional. E indicaram que esse tipo de iniciativa tem sido apoiada por instituies
estrangeiras, anotando que: este projeto foi possvel graas ao apoio do Fundo de Programas Estratgicos da
Embaixada do Reino Unido em Buenos Aires, assim como da Fundao Ford (Saba & Herrero, 2008: 23-4).

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Os tpicos imediatamente anteriores, por sua vez, demonstraram que, muito embora
o rtulo do DIP e algumas de suas formas institucionais cannicas nos EUA tenham se
tornado amplamente disseminados em pases da AL, as prticas e significados associados a
essas formas chegam a ser consideravelmente diferentes neste ltimo contexto em relao
ao primeiro expressando, vale dizer, uma abordagem muito mais agressiva, politizada e
direcionada para a promoo de mudanas estruturais. Nos termos de Santos, portanto,
tem-se que a propagao de um instrumento hegemnico no implica, necessariamente,
que ele venha a ser utilizado de maneira hegemnica.
Essas constataes no esgotam, porm, a complexidade da relao entre hegemonia
e contra-hegemonia na construo social do DIP. Uma anlise processual da emergncia
dessas novas prticas, a partir de uma sociologia do campo jurdico no qual elas vm a ser
institucionalizadas, permite revelar um cenrio mais intrincado repleto, por isso mesmo,
de possibilidades, mas tambm de riscos.
Um exemplo particularmente ilustrativo est nas ONGs de litgio no Brasil
organizaes sociais que utilizam estratgias baseadas nos Tribunais e invocam princpios
constitucionais e normas internacionais de DH em favor de grupos, comunidades, ou
movimentos sociais e, dessa maneira, constituem uma espcie de equivalente funcional das
organizaes de DIP nos EUA e no restante da AL25. Relatando as atividades do Artigo 1,
um projeto levado a cabo por uma dessas organizaes, Vieira oferece uma boa descrio
sobre como elas operam26: a equipe tem grande discricionariedade na seleo de casos.
25

O caso brasileiro se distingue do restante da Amrica Latina, pois a presena de organizaes e


profissionais do direito que afirmam atuar no sentido da defesa do interesse pblico bem menor ou quase
inexistente. Um fator que responde por isso a organizao institucional do acesso justia e da
mobilizao jurdica no pas, no qual dois elementos estruturais parecem de maior importncia: a
proeminncia das agncias estatais (Defensoria Pblica e Ministrio Pblico) e a existncia de fortes tradies
locais de advocacia, algumas das quais enfatizam os interesses no do pblico, mas do povo. Por essa
razo, a incorporao do Brasil pesquisa comparada de fundo (S e Silva 2012) deu-se por meio de anlise
mais ampla sobre os campos do acesso justia e da mobilizao jurdica naquele pas. A estratgia se
mostrou acertada e fecunda, pois a abordagem revelou outras dimenses de interesse analtico, no
imediatamente perceptveis no esforo de comparao.
26

A principal rea de atuao do projeto Artigo 1 a violncia praticada por agentes de estado. Membros do
projeto tm ingressado com aes judiciais contra a administrao de centros de custdia de adolescentes em
conflito com a lei e adotado medidas visando a correta investigao de execues arbitrrias possivelmente
praticadas por policiais em So Paulo. O projeto Artigo 1. , na verdade, uma iniciativa no programa da ONG

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[No entanto,] o principal critrio de que o caso d oportunidade para produzir decises
que podem alterar prticas institucionais que violam direitos e gerar polticas pblicas que
conduzam promoo dos DH de grupos vulnerveis. Ademais, diz Vieira, o Artigo 1
trabalha em colaborao direta com grupos e movimentos sociais que representam os
direitos de grupos vulnerveis, alm de outros atores envolvidos com o acesso justia.
Por fim, embora o Artigo 1 utilize mecanismos domsticos e internacionais de DH, seu
principal objetivo forar as instituies domsticas a implementarem o novo arcabouo
de direitos que resulta da Constituio de 1988, bem como os tratados internacionais
ratificados pelo governo brasileiro (2008:248-9, sem destaques no original).
A emergncia dessas ONGs, no entanto, no se d no vazio, mas em estreita relao
com formas pr-existentes no campo da mobilizao jurdica27 e do acesso justia no
Brasil28, tais como a advocacia popular (AP) e grupos de Assessoria Jurdica Universitria

de Direitos Humanos Conectas Direitos Humanos. De acordo com uma narrativa de primeira mo por parte
de Vieira, o qual esteve por detrs da fundao da Conectas, os fundadores desta ONG entendiam que
infraestrutura em Direitos Humanos compreendia organizaes da sociedade civil fortes, fontes sustentveis
de financiamento e pensamento e informao independentes em Direitos Humanos. Assim, a misso da
Conectas foi configurada como promover os Direitos Humanos no Sul global mediante o fortalecimento da
capacidade de organizaes locais para trabalhar internacionalmente e mediante a explorao dos meios legais
para a proteo dos direitos humanos nas esferas domstica e internacional (2008: 247-8).
27

Tomando de emprstimo a definio de McCann (2006:22): Este o sentido principal do que muitos
estudiosos denominam mobilizao jurdica: O direito mobilizado quando um desejo ou expectativa
traduzido na afirmao de um direito ou de uma demanda baseada na lei (Zemans 1983). Muitas dessas
demandas legais se referem, claro, a direitos j estabelecidos e relativamente incontestados. Mas em outros
casos os cidados interpretam as leis em sentidos diferentes, reconstruindo o direito, nesse processo, para
adequ-lo a mudanas nas necessidades e circunstncias; ns reconstitumos em alguma medida o direito que
nos constitui. Nesse sentido, convenes jurdicas so entendidas como um meio bastante plstico e malevel,
rotineiramente empregado para reconfigurar relaes, redefinir direitos, e formular aspiraes sobre a vida em
comunidade. O conceito de conscincia de direitos como uma progressiva compreenso de relaes sociais
em termos de direitos tem sido particularmente importante para a anlise da relao entre direito e
movimentos sociais ao redor do mundo (McCann 1994, Marshall 2003)
28

Tomando de emprstimo a definio de Sandefur (2008:339): O acesso justia civil uma perspectiva
acerca da experincia que as pessoas tm com eventos, organizaes ou instituies da justia civil. Essa
perspectiva se concentra em quem capaz ou tem inteno de utilizar o direito civil e instituies e processos
jurdicos ou para-jurdicos (quem tem acesso) e com quais resultado s(quem recebe que tipo de justia).
Alternativamente e no contexto de projetos de reforma legal, o acesso justia tem sido definido por
consultores do Banco Mundial como acesso por pessoas, em particular os pobres e de segmentos
desfavorecidos, a mecanismos justos, efetivos e responsivos para a proteo dos direitos, o controle do abuso
do poder e a resoluo de conflitos. Isso inclui a capacidade que as pessoas tm para buscar e obter proteo
por meio de sistemas de justia formais e informais, e a capacidade de buscar e exercer influncia no processo
e nas instituies voltadas elaborao e implementao do direito (ver, por exemplo, World Bank, s.d.).

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Popular (AJUP). Boa parcela dos integrantes das ONGs de litgio, alis, tem sido recrutada
a partir dessas outras fontes.
A relativa linha de continuidade entre AP e AJUPs, de um lado, e ONGs de litgio,
de outro, consistente com as mudanas que, um pouco por toda a parte, vm ocorrendo na
sociedade civil e sua relao com o poder institudo. No plano internacional, a
profissionalizao do ativismo social e as sucessivas campanhas em favor do estado de
direito (rule of law) contribuem para que ONGs voltadas mobilizao jurdica apaream
aos doadores como as instituies mais racionais para se investir e encorajar, a fim de
promover a boa governana no mundo em desenvolvimento. No plano domstico, a falta
de recursos e a criminalizao dos movimentos sociais um dos principais desafios
enfrentados pela AP e pelas AJUPs vm transformando essas mesmas ONGs na
alternativa mais promissora para que APs e graduados em direito com histrico de
participao em AJUPs se mantenham atuando nesse terreno.
APs e AJUPs tm merecido grande ateno na literatura sociojurdica dentro e fora
do Brasil, razo pela qual possvel remeter o leitor interessado a outros textos de
referncia nos quais cada uma dessas experincias discutida em maior profundidade. Para
este artigo, suficiente dizer que tais experincias so alinhadas com o que a literatura dos
anos 1980 denominou de prticas jurdicas inovadoras29. De maneira geral, pode-se dizer
que APs e AJUPs (i) buscam enfatizar o aspecto coletivo de conflitos, que enxergam como
expresso de um padro de opresso das sociedades capitalistas; (ii) atuam em favor de
grupos que, ou bem j so organizados, ou esto em processo de organizao para o
enfrentamento de injustias sistmicas, especialmente os movimentos sociais que lutam por
bens e direitos coletivos; e (iii) fazem uso combinado de estratgias legais e no legais (por
vezes ilegais). Ademais, APs e AJUPs mantm uma relao bastante ambgua com o
direito: se, por um lado, exprimem uma deciso deliberada de investimento no direito por
parte de diversos grupos e movimentos, no contexto de transio da ditadura para a
29

Sobre APs, ver S e Silva (2010), Santos & Carlet (2010), Luz (2008), Engelmann (2006), Gorsdorf (2005)
e Junqueira (2002). Sobre AJUPs, ver Abro & Torelly (2009). Sobre ambos, ver Santos (2011). Para anlises
mais gerais sobre os servios legais alternativos que emergiram, como categoria social e sociolgica nos
anos 1980, ver Thome (1984); Hurtado (1988) e Campilongo (1994).

35
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democracia no Brasil, por outro lado entendem que a ordem jurdica liberal
contraditria, e que o seu campo de atuao dado (e limitado) pela possibilidade de
explorar essas contradies e, nesse processo, imaginar uma nova ordem jurdica, mais
condizente com as demandas do povo pelo qual advogam.
Embora tenham tido grande importncia no processo de redemocratizao e na
consolidao do Estado de Direito no Brasil, os tempos mais recentes tm sido bastante
difceis para APs e AJUPs. Alm da falta de recursos e da criminalizao de movimentos
sociais, APs e AJUPs enfrentam desafios relacionados s suas prprias identidades
coletivas. Como mencionado na passagem de Vieira (2008), a Constituio de 1988
incorporou uma vasta gama de direitos e de princpios igualitrios e a ordem jurdica psconstituinte recepcionou uma srie de tratados internacionais de DH. Em contraste com a
antiga viso de que o direito nada mais que uma ordem contraditria, que quando muito
pode ser explorada mediante aes jurdicas e polticas concertadas, tem crescido, entre
os APs e membros de AJUPs, a viso de que aquele rico conjunto de direitos e princpios
bom o suficiente para os interesses do povo. Nesse sentido, o verdadeiro problema est
nas outras instituies, contra as quais cabe mobilizar aquele arcabouo jurdico
(inerentemente justo)30.
Esse impasse de APs e AJUPs se reflete tambm, e talvez com maior intensidade,
nas ONGs de litgio. O inventrio mais completo sobre o trabalho dessas ONGs, uma
coletnea de artigos editada em 2010 pela ONG Terra de Direitos, com apoio da Fundao
Ford, ilustrativo dessa bifurcao. Desde o ttulo (Justia e Direitos Humanos:
Experincias de Assessoria Jurdica Popular), o livro revelador das diferentes posies
sobre o direito no mbito das referidas organizaes. Por um lado, trata-se de um livro
sobre Justia e Direitos Humanos, ou seja, sobre o contexto institucional favorvel para a
mobilizao jurdica em favor de grupos e movimentos sociais de excludos, o qual foi
inaugurado com a CF de 1988. Por outro lado, trata-se de um livro sobre Assessoria
30

Talvez essa seja a razo para a nfase no litgio, o qual oferece uma boa base para a combinao de todas as
posies em jogo sobre a mobilizao jurdica: a viso de um tipo de prtica radical, politizada e orientada
para a comunidade, por um lado, mas tambm a viso de um tipo de prtica tcnico, jurdico e profissional,
por outro lado.

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Jurdica Popular ou Advocacia Popular, ou seja, uma espcie de prtica jurdica que
despontou, no Brasil, precisamente sob a viso de que o contexto institucional existente era
no mnimo insuficiente para esse fim.
Os artigos que integram o livro ajudam a esclarecer as perspectivas em jogo. O
primeiro examina a (ainda incipiente) presena de ONGs de litgio na arena ambiental
(Leito & Araujo 2010). Apesar de conduzir uma anlise genrica, ao invs de discutir
casos ou experincias especficas, como em outros artigos do mesmo livro, os autores
fazem eco frequente ideologia mais convencional dos advogados populares. Por exemplo,
em um determinado ponto de sua narrativa, eles afirmam que:
Muitas vezes, a ao judicial o meio utilizado para alcanar um objetivo concreto, como,
por exemplo, suspender a realizao de uma audincia pblica para debater o licenciamento
de uma obra que degrada o meio ambiente, visto que a sua convocao teria se dado de
forma irregular. Obtida a deciso que suspende a audincia, possvel aos movimentos
sociais acompanharem o debate sobre a obra de forma mais tranquila, no se deixando
atropelar pela pressa de ver a obra autorizada que acomete os seus interessados (governos e
empreendedores). J ocorreu algumas vezes em que, suspenso o debate sobre uma obra, ela
acabe por sair do cardpio de prioridades do governo, substituda por outra [...] Isso tambm
significa que uma ao judicial, ao contrrio do que pode parecer, no um filho que
precisa ser cuidado para sempre. Dependendo do caso, ela pode ter um ciclo de existncia
bem rpido; produzindo ou no resultados satisfatrios, possvel fechar esse ciclo quando
o objetivo pretendido alcanado, ou quando se configure que isso no ir acontecer
(Leito & Araujo 2010: 23)

Em outras palavras, ao menos pelo que se pode apreender da narrativa, os autores


no tomam o direito participao como um dado (ainda que ele esteja inscrito nos
livros31), nem esperam obt-lo por meio da adjudicao. A relao entre direito e poltica
aparece como consideravelmente intrincada.
Algumas pginas adiante, no entanto, advogados trabalhando em favor do direito
educao na ONG Ao Educativa revelam outra dimenso do processo de
institucionalizao do litgio (Rizzi & Ximenes 2010). O artigo detalha a atuao da ONG
nos seguintes termos:

31

Trata-se, aqui, de uma aluso ao clebre trocadilho da literatura anglo-sax com as expresses law on the
books e law in action.

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Alm de permanente atuao na esfera administrativa, o programa props aes jurdicas na
defesa do direito educao [...] em articulao com outras organizaes, fruns e, sempre
que possvel, com o Ministrio Pblico32 e a Defensoria Pblica33. Alm disso, vem
acompanhando o debate constitucional junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), com a
participao direta como amicus curiae em processos de controle de constitucionalidade
que tenham como objeto aspectos relevantes do direito humano educao [...] Na
proposio e acompanhamento das aes, prioriza as demandas de carter coletivo ou
paradigmtico, em que, alm dos interesses imediatos defendidos, esto em jogo teses
jurdicas relacionadas amplitude da exigibilidade do prprio direito educao,
possibilitando sua expanso (2010: 106).

Mais adiante, o artigo registra que, diante de um cenrio de altssima excluso de


famlias de baixa renda do sistema pblico de creches e a estagnao do Ministrio
Pblico, o qual havia atuado decisivamente na mudana de entendimento jurisprudencial
sobre o assunto (Rizzi & Ximenes 2010:113), a Ao Educativa decidiu apoiar outras
organizaes da sociedade civil na construo de uma estratgia de litgio34.
A crnica sobre a construo e execuo dessa estratgia belssima e muito bem
escrita. No entanto, as consideraes finais so de maior importncia para este texto.
Examinando em maior profundidade o significado de seu trabalho, os autores acabam por
levantar a seguinte questo:
Tal mudana estrutural pode ser pleiteada unicamente por meio do Poder Judicirio? Como
tal, no. Mas a mudana prescinde da possvel presso a ser realizada por meio do Poder
Judicirio? Tambm no [...] O Judicirio tem uma importncia estratgica nessa disputa
simblica: ser um ambiente no qual se discutem direitos. Se o Judicirio reconhece
porque um direito a ser exigido do Poder Executivo, para todos. Tal percepo da
educao infantil como direito faz com que a fora para sua reivindicao nos meios
polticos se multiplique (2010:125, sem destaques no original)

Assim, a passagem sugere um risco de autonomizao no uso do direito e do litgio


enquanto campo e estratgia para a promoo de mudanas sociais. Como na clssica
32

Agncia estatal brasileira encarregada de atuar como fiscal da lei em processos judiciais onde haja
interesses sociais relevantes envolvidos, tendo, tambm, a legitimidade para propor aes coletivas em
defesas de direitos coletivos.

33

Agncia estatal brasileira encarregada de oferecer acesso justia para quem no tem condies de arcar
com despesas de advogado, tendo, tambm, desde mais recentemente, adquirido a legitimidade para propor
aes coletivas em defesas de direitos coletivos de maneira concorrente com o Ministrio Pblico.
34

O artigo tambm faz uso abundante da expresso litgio estratgigo, o que demonstra a conexo
discursive entre as ONGs de litgio e a comunidade de AIPs na AL, ainda que no Brasil os advogados
praticamente no digam que trabalham em favor do interesse pblico.

38
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narrativa de Scheingold (1978: 05), o litgio passa a ser visto como meio para invocar uma
declarao ou garantir a afirmao de direitos pelos Tribunais e essa afirmao passa a
ser vista como equivalente a mudanas sociais.
Os riscos associados a essa captura esto abordados em profundidade na literatura35.
A questo central se advogados de ONGs orientadas para o litgio acabaro na tentativa
de liderar o movimento com o direito (Levitsky, 2006) ou de agir como empreendedores
da poltica pblica (Barnes, 2007: 39)36, se distanciando de modalidades mais
autctones de advocacia como a AP e os servios legais alternativos37.
Exemplos adicionais ajudam a reforar a preocupao. Pginas frente do mesmo
livro, em artigo que discute a reviso do plano diretor do municpio de So Paulo, no qual o
governo estava agindo com aparente vis para interesses privados e corporativos, Saule Jr.
et al salientam o papel de duas organizaes da sociedade civil na propositura de aes
coletivas questionando o processo de reviso: o Instituto Polis e o Movimento Defenda So
Paulo. Segundo contam os autores, o curso dessas aes judiciais foi tortuoso e, em ltima
anlise, frustrante, na medida em que as liminares em favor da plena participao popular
35

Como bem sintetizado por Marshall, acadmicos que trabalham nas linhas de direito e sociedade e
movimentos sociais sempre tenderam a sustentar que o litgio uma estratgia inerentemente
conservadora, dominada por elites que so relutantes a se engajarem em tticas subversivas. Como resultado,
os movimentos que decidem utilizar litgio [vo] provavelmente sofrer de desmobilizao, na medida em que
as massas perdem a oportunidade de participar. Alm disso, os resultados [sero] sempre incrementais e em
ltima anlise inadequados para produzir as mudanas estruturais necessrias para reduzir a desigualdade.
No entanto, Marshall menciona outras linhas de trabalho, as quais tm desenvolvido uma abordagem mais
fina sobre a relao entre advogados e movimentos sociais, como no pioneiro livro Rights at work, de
McCann, que ajudou a identificar algumas maneiras pelas quais os movimentos sociais utilizam campanhas
de litgio exatamente para atrair mais ativistas (2005: 06).

36

Observe-se esse empreendedorismo, por exemplo, quando a Ao Educativa reporta a publicao do


Boletim OPA (Oportunidades e Possibilidades de Acesso Justia Informao pelo Direito Educao),
com informaes sobre o direito educao alm de legislao, jurisprudncia, iniciativas para a defesa [deste
direito] e oportunidades para a sua ampliao (Rizzi & Ximenes 2010: 106).
37

Advogados da ONG Ao Educativa (e possivelmente outros, na mesma situao) admitem isso sem
maiores dificuldades. Quando conversei com uma advogada da Ao Educativa, a qual havia se apresentado
em uma reunio como advogada popular, acerca das diferenas que me eram evidentes entre o trabalho por
ela desenvolvido e a tradio mais clssica da advocacia popular, ela me respondeu: Acho que voc est
correto quando me provoca por utilizar o termo advocacia popular para designar o meu trabalho. Quando
trabalhvamos nessa ao judicial, muitas vezes nos perguntamos se de fato havia algum movimento social
pelo qual estvamos advogando. Embora os estudantes, suas famlias e outros grupos e organizaes da
sociedade civil estavam em geral animados por conta da ao, eles eram, de alguma maneira, muito
atomizados.

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na reviso do Plano Diretor, concedidas pelo Juzo de primeira instncia, tenham sido
cassadas no Tribunal de Justia (Saule Jr. et al, 2010: 141). Todavia, sustentam os autores:
O movimento de questionamento judicial despertou a mobilizao da sociedade civil pelo
interesse na reviso do planejamento municipal. Essa mobilizao provocou algumas
mudanas na maneira de agir do Poder Executivo, e na Cmara Municipal. E, em meio s
discusses e reivindicaes populares pela participao efetiva no processo de reviso do
Plano Diretor, surgiu a Frente de Defesa do Plano Diretor Estratgico, que rene cerca de
180 entidades na cidade de So Paulo, na luta por um Plano Diretor democrtico, de cunho
social e, portanto, por uma cidade mais inclusiva (Saule Jr. et al 2010: 141, sem destaques
no original)

Em sntese, esta histria revela que apenas depois que o Instituto Polis e o
Movimento Defenda So Paulo (este ltimo, alis, uma organizao bastante elitista)
ingressaram com suas aes que se estabeleceu um movimento mais amplo na luta por
um Plano Diretor democrtico, de cunho social e, portanto, por uma cidade mais inclusiva.
Os advogados e o processo judicial foram, mais uma vez, catalisadores de mudana social
(Bosworth 2001), mas de uma maneira que se igualmente distancia das tradies com as
quais o livro est teoricamente associado.
Como no caso da Ao Educativa, isso no necessariamente um erro da parte de
Saule Jr. e sua equipe. Pode bem ocorrer que uma forma mais independente de atuao dos
advogados esteja associada a alguns tipos de causas ou s caractersticas dos movimentos
e grupos com os quais advogados tm de lidar. Ou, em termos Durkheimianos, pode bem
ser que esse seja o tipo de relao normal a se esperar entre advogados e grupos e
movimentos sociais na medida em que uma ordem jurdica demoliberal se consolida e
mesmo as formas mais radicais de advocacia devem de alguma maneira se domesticar,
at mesmo para conservar a legitimidade com a qual poder seguir tensionando os demais
sistemas sociais (poltica, economia, etc.).
Sem entrar nessa discusso, importante ter em mente que, na medida em que
abraam os recursos e as tradies demoliberais e ainda que as submetam a uma releitura
crtica, progressista, cosmopolita e subalterna , os advogados do Sul podem bem
incorrer no deslocamento simblico, quando no no completo descarte de culturas de
prtica jurdica muito mais radicais e socialmente enraizadas que o litgio de impacto, tais

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como a AP. Desse ponto de vista, a crescente apropriao de tradies como o DIP pode
conduzir a um processo notvel e, mais, inconsciente de des-radicalizao, que ameaa
conduzir os advogados latino-americanos a prticas e ideologias muito mais convencionais
do que j abraaram: o que um dia j foi alternativo ou inovador, pode bem vir a se
tornar a mais pura expresso da legalidade demoliberal.
5. Consideraes finais: hegemonia e contra-hegemonia globalizao do direito
Revisitando sugestes de pesquisa deixadas por Santos em Poder o Direito ser
emancipatrio? nomeadamente, de identificar prticas e estratgias jurdicas associadas
a projetos mais inclusivos de sociabilidade, bem como de mapear as interfaces que estas
prticas e estratgias estabelecem com a legalidade demoliberal , este texto cuidou de
examinar os sentidos possveis para a propagao internacional do direito de interesse
pblico, a partir de uma anlise comparativa das prticas e vises sob este rtulo entre
advogados de interesse pblico dos EUA na Amrica Latina.
Uma vez concludo o relato, de se esperar que sobrevenha a pergunta: a
propagao internacional do direito de interesse pblico como um estilo de prtica
jurdica e uma tcnica de governana democrtica pode ou no servir a propsitos
emancipatrios? Assim como no artigo seminal de Santos, porm, parece impossvel
responder a essa pergunta taxativamente. Tudo parece depender, afinal, de como grupos e
atores constroem o sentido do DIP. Nos EUA, parece haver maior lealdade aos cnones
jurdicos demoliberais, enquanto na AL parece haver uma apropriao bastante seletiva
daquela tradio, e uma articulao das prticas de DIP a uma matriz mais cosmopolita e
subalterna. Ao mesmo tempo, tambm parece haver, nessa apropriao, o risco de
captura dos AIPs latino-americanos pelo chamado mito dos direitos (Scheingold 1978).
Isso aponta para dois elementos importantes a serem considerados nos esforos de
pesquisa que, inspirados no artigo de Santos, visam analisar o papel do direito nas lutas por
emancipao. Em primeiro lugar, nota-se que Santos analisa a questo sob um ponto de
vista talvez excessivamente macro, no entrando na constituio social e sociolgica das
prticas cujo carter emancipatrio (ou no) ele pretende colocar em discusso. No entanto,

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como o prprio autor reconhece, caracterstica essencial do direito moderno a sua


profissionalizao ou seja, o fato de que ele operado por um conjunto de atores
especialmente treinados e legitimados para faz-lo. Dessa maneira, a construo de prticas
jurdicas emancipatrias ser sempre mediada por esses atores, ainda que, de maneira
contraditria, essas prticas tendam a ser, como regra, multiprofissionalizadas ou at
mesmo desprofissionalizadas. Em outros termos, pesquisas e debates sobre a relao entre
direito e emancipao social devem buscar entender no apenas em que condies o direito
pode ser emancipatrio, como sugere Santos, mas tambm em que condies
(socioprofissionais) as prticas jurdicas emancipatrias vm a ser construdas38.
Nesse sentido, existem duas fronteiras, as quais foram abordadas apenas
sinteticamente neste artigo, com as quais a literatura sobre direito e emancipao social
inevitavelmente ter de dialogar: uma a sociologia das profisses, a partir da qual ser
possvel entender como prticas jurdicas emancipatrias conflitam, cooperam e negociam
a sua existncia com outras prticas que constituem um dado sistema profissional. Outra
a sociologia do campo jurdico, a partir da qual ser possvel entender, e de maneira
reflexiva, como essas prticas se constituem e se reproduzem em meio a diversos interesses
incluindo os interesses dos prprios advogados (Dezalay & Madsen 2012). O
investimento de atores em solues mais profissionalizadas inclusive com a importao
de modelos , por exemplo, pode bem configurar uma estratgia para a aquisio de mais
legitimidade em um determinando contexto, ou seja, uma reconverso de capitais para levar
adiante lutas pelo poder (Dezalay & Garth 2002a; Engelmann 2004; 2006).
38

Sob este ponto de vista, a relao entre direito e poder bem poderia ser distribuda em um plano, no qual o
eixo (x) corresponde ao grau de juridificao e o eixo (y) corresponde ao grau de politizao. A juridificao
faz jus aos valores de certeza e previsibilidade que inspiraram a consolidao do direito como tcnica de
regulao potencialmente democrtica e a politizao faz jus ao valor da deliberao majoritria como forma
de definio dos termos da sociabilidade. Uma ordem social pouco politizada e pouco juridificada tpica de
ditaduras ou de experincias pr-modernas. Uma ordem social muito politizada mas pouco juridificada
tendem a gerar opresses de minorias. Uma ordem social pouco politizada, mas muito juridificada, tende a
incorrer no mito dos direitos, alm de concentrar nas mos de pessoas no-eleitas o poder de deciso. Uma
ordem social muito politizada e muito juridificada, por sua vez, a que parece oferecer condies para o
desenvolvimento mais equilibrado dos pilares da regulao e da emancipao. O problema, como se v, que
a gesto profissionalizada do direito em sociedades modernas cria severos empecilhos culturais e
institucionais para que ele caminhe de par com a poltica. No toa, todos os esforos de transformao do
direito num campo especializado de saber buscaram purific-lo, como a reforma de Langdell nos EUA ou o
projeto de Kelsen.

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Isso conduz ao outro ponto a ser considerado por pesquisas futuras: a necessidade
de se buscar equilbrio no apenas entre as vertentes exploratria e explanatria, mas
tambm entre a crtica e o reconhecimento das prticas e das comunidades jurdicas que se
constituem em meio a lutas sociais multiescalares por cidadania. Se verdade que as
prticas de DIP nos EUA parecem menos alinhadas a uma perspectiva cosmopolita ou
subalterna, tambm verdade que as condies (sociais, polticas e mesmo jurdicas)
para prticas mais radicais naquele pas parecem bem mais restritas que na AL e, ainda
assim, pode-se observar algumas prticas que compartilham da perspectiva do Sul, como no
caso dos advogados de DH. E se verdade que possvel identificar entre advogados da
Amrica Latina algum risco de captura pelo mito dos direitos, isso de modo algum deve
implicar no descrdito do trabalho que realizam (e, por conseguinte, na desconsiderao
dos dilemas que experimentam na medida em que tentam mobilizar o direito em favor de
propsitos mais igualitrios).
Quando apresentaram pela primeira vez, em um simpsio acadmico, o texto em
que analisaram a propagao do DIP como a emergncia de uma instituio global e
sugeriram possvel convergncia em torno do modelo norte-americano, Cummings & L.
Trubek foram alvo de dura crtica dos acadmicos do Sul. A base dessa reao foi uma
reivindicao de autoria, por meio da qual se destacava o papel de atores, estruturas,
tradies e estratgias locais na conformao de modelos originais de DIP nos contextos
no-americanos. Na verso do texto que veio a pblico, os autores dedicaram uma reflexo
especial a essa problemtica. Ressalvaram, assim, que a nfase no local reflete um amplo
desconforto com o envolvimento dos EUA em assuntos nacionais, que parte do infeliz e
muitas vezes vergonhoso legado dos EUA no mundo em desenvolvimento, de maneira que
atores norte-americanos [...] precisam abordar as relaes transnacionais com humildade e
respeito por instituies locais, enquanto advogados de pases em desenvolvimento e
transio democrtica devem continuar a afirmar sua autonomia e a integridade dos
processos decisrios locais (Cummings & L. Trubek, 2008: 43).

Porm, a seguir,

propuseram que:
As delicadezas desse intercmbio no devem impedir os esforos de advogados do Norte e
do Sul para atuarem colaborativamente em favor da justia social. Olhando para frente,

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crucial que os advogados de ambos os lados da fronteira entre o Norte e o Sul continuem a
confrontar com franqueza a histria e a expresso atual do poder norte-americano, ao
mesmo tempo em que tentam superar a desconfiana a fim de abrir a possibilidade de
alianas transfronteirias (Cummings & L. Trubek, 2008: 43).

Tanto a ressalva quanto a proposio dos autores parecem adequadas no apenas aos
advogados, mas tambm aos pesquisadores dedicados a analisar a conformao de prticas
jurdicas em tempos de globalizao e (como caso deste texto), a maneira como essas
prticas se relacionam com a possibilidade de promover a emancipao social. A crtica
deve ser ininterrupta, porque ela que confere prpria atividade intelectiva algum papel
na promoo da emancipao. Mas a crtica deve estar tambm acompanhada de
solidariedade e disposio para a construo conjunta. Finalizando um esforo de revisitar
um texto to complexo quanto fecundo, como o que rene as consideraes mais recentes
de Santos sobre o direito, dedico este artigo aos diversos advogados (de interesse pblico
ou populares, do Sul ou do Norte) que, nos limites da condio em que vivem e atuam,
mostram-se, como o poeta brasileiro Manoel Bandeira, fartos de um [direito] que no
libertao.
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