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LAS NUEVAS FORMAS DE GESTION SANITARIA ANTE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Angel Menndez Rexach


Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad Autnoma de Madrid

RESUMEN
I. DIVERSAS OPCIONES DE ORGANIZACION DE LAS PRESTACIONES
SANITARIAS
II. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA GESTION DE LAS
PRESTACIONES SANITARIAS
III. REFLEXION FINAL

RESUMEN
La Ley General de Sanidad establece el principio de gestin integrada (por Areas de
Salud) de los centros y establecimientos sanitarios del Servicio de Salud de cada
Comunidad Autnoma, que, a su vez, forman parte del Sistema Nacional de Salud.
La gestin de esos centros y establecimientos se puede organizar, en principio, por
cualquiera de las modalidades, directas o indirectas, admitidas en nuestro
ordenamiento jurdico. Esta variedad de formas de gestin, mplicita en la propia
Ley General de Sanidad, se reconoce ahora expresamente en la reciente Ley
15/1997, de 25 de abril, sobre habilitacin de nuevas formas de gestin del
Sistema Nacional de Salud. Algunas de estas opciones organizativas se rigen por el
derecho pblico, mientras que otras se someten al derecho privado. Todas tienen
un carcter instrumental al servicio de la proteccin efectiva de la salud que la
Constitucin garantiza. Ahora bien, el carcter instrumental de las formas de
gestin de las prestaciones sanitarias no significa que todas ellas sean
intercambiables ni adecuadas a la finalidad perseguida. No se debe abordar el
problema a partir de un falso maniquesmo, segn el cual las formas jurdicopblicas seran ineficientes, mientras que las jurdico-privadas ofreceran una mayor
garanta de la eficacia. En el mbito sanitario, la clave est en la igualdad en el
acceso y en las condiciones de prestacin, lo que hace aconsejable el
mantenimiento de un marco organizativo de derecho pblico, que no impide la
utilizacin de formas jurdico-privadas sobre todo en la contratacin y en el rgimen
patrimonial, como permite ya la legislacin vigente. En el marco de estas
reflexiones, se hace un rpido repaso a las distintas formas de gestin, extrayendo
algunas conclusiones sobre su adecuacin en dicho mbito.
PALABRAS CLAVE: Organizacin sanitaria, Formas de gestin de servicios
pblicos, Legislacin sanitaria, Centros y establecimientos sanitarios

I. DIVERSAS OPCIONES DE ORGANIZACION DE LAS PRESTACIONES


SANITARIAS
El Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias
que, de acuerdo con lo previsto en la Ley, son responsabilidad de los poderes
pblicos para el debido cumplimiento del derecho a la proteccin de la salud (art.
45 LGS). El problema es cmo organizar esas prestaciones. A este respecto, la Ley
establece el principio de gestin unitaria (por Areas de Salud) de los centros y
establecimientos del Servicio de Salud de la Comunidad Autnoma (art. 56.2), de
acuerdo con la concepcin integral del sistema sanitario que en ella se proclama
(art. 4.2). Como es sabido, esos centros y establecimientos pueden ser pblicos (de
titularidad estatal, autnomica, local o de otras entidades pblicas) o privados,
vinculados a la red pblica en virtud de los correspondientes convenios (art. 67
LGS) o conciertos (art. 90 LGS).
En trminos generales (aunque no se formula explcitamente) el criterio parece ser
que en los centros pblicos las prestaciones sanitarias son objeto de gestin
directa, mientras que la colaboracin de los centros privados se instrumenta a
travs de los citados convenios de vinculacin y de los conciertos . Estos ltimos se
han considerado tradicionalmente una modalidad de gestin indirecta de servicios
pblicos, lo que se mantiene hoy en la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas de 1995 (en adelante, LCAP), mientras que los convenios no figuran en el
cuadro general de las modalidades de gestin de servicios pblicos, lo que no
impide que se les pueda considerar tambin como una modalidad de gestin
indirecta. La existencia de centros sanitarios privados, con independencia de que se
vinculen o no a la red pblica, es una manifestacin, en el mbito sanitario, de la
libertad de empresa que la Constitucin garantiza (art. 89 LGS). Los centros
privados tienen, pues, una doble condicin: por un lado, reflejan el ejercicio de una
actividad privada libre y, por otra, en cuanto contribuyen a la efectividad de unas
prestaciones que son responsabilidad de los poderes pblicos, son gestores
indirectos de un servicio pblico, en el sentido amplio que esta expresin tiene en
nuestro ordenamiento jurdico.
La LGS no va mucho ms all de lo que se acaba de decir, ni podra hacerlo, ya que
la organizacin de las prestaciones sanitarias en cada Servicio de Salud depende de
la Comunidad Autnoma respectiva, en virtud de su potestad de autoorganizacin
de los servicios a su cargo. Unicamente se dan unas pautas (art. 49 y ss.), de
obligado respeto por aqulla, en virtud del carcter de legislacin "bsica" que
tienen la mayor parte de los preceptos de la LGS (art. 2). Pero esas pautas no
afectan a la opcin organizativa que en cada caso se adopte, sino a los principios
que deben informarla.
El Real Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio, y la Ley 15/1997, de 25 de abril, que
lo sustituye, con matices que no es ste el momento de analizar, se proponen
ampliar el abanico de las posibilidades de gestin, que "podr llevarse a cabo
directamente o indirecta, a travs de la constitucin de cualesquiera entidades de
naturaleza o titularidad pblica admitidas en Derecho" (art. nico, 1, prrafo
primero). Para reforzar la afirmacin anterior se puntualiza que "la prestacin y
gestin de los servicios sanitarios y sociosanitarios podr llevarse a cabo, adems
de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o
entidades pblicas o privadas, en los trminos previstos en la Ley General de
Sanidad" (art. nico 2). No es propsito de esta Ponencia entrar en el estudio de la
nueva regulacin legal, cuyo alcance es discutible (pues no parece aadir nada
sustancial a lo ya previsto en la LGS), pero s puede ser til, para enmarcar las
reflexiones sobre las distintas opciones organizativas, ofrecer, como marco de

referencia, un cuadro de las distintas formas de gestin de servicios pblicos en la


legislacin espaola vigente. Ese cuadro se debe trazar teniendo a la vista la
legislacin de contratos (arts. 156 y 157 LCAP) y la bsica sobre Rgimen Local
(art. 85 LBRL). Para completar el panorama, se deberan tomar en consideracin los
matices introducidos por la legislacin autonmica, que aqu se limitarn a algunas
referencias a la legislacin de la Comunidad de Madrid.
A los efectos de esta intervencin, no es necesario entrar en el anlisis de un
concepto tan controvertido como es el de servicio pblico. Baste sealar que en el
Derecho espaol ese concepto se utiliza como competencia o funcin
administrativa, es decir, como una actividad cuyo desarrollo est encomendado por
la ley a las Entidades pblicas. As, la legislacin de Rgimen Local establece que
"son servicios pblicos locales cuantos tienden a la consecucin de los fines
sealados como de la competencia de las Entidades locales" (art. 85.1 LBRL). En
sntesis, el esquema de las formas de gestin es el siguiente:
A) Formas de gestin directa

Por los servicios de la propia entidad

Organismo autnomo u otras Entidades de Derecho Pblico

Sociedad mercantil cuyo capital pertenezca


mayoritariamente (LCAP) a la Entidad

ntegra

(LBRL)

B) Formas de gestin indirecta

Concesin

Gestin interesada

Concierto

Arrendamiento (slo en LBRL)

Sociedad mercantil (y cooperativas) cuyo capital pertenezca slo


parcialmente (LBRL) o minoritariamente (LCAP) a la Entidad

Dejando de lado los matices diferenciales entre las dos leyes, que no afectan al
ncleo del problema, del esquema anterior interesa destacar las siguientes
conclusiones:
1 La creacin de una nueva entidad personificada para la gestin de un servicio o
funcin pblica no implica la gestin indirecta del mismo, sino que se considera
gestin directa, sin que, por lo tanto, sea necesaria la existencia de un vnculo
jurdico contractual (concesin, concierto, etc.) entre ambas Entidades
2 Las modalidades de gestin (directa o indirecta) estn, en principio, tasadas, por
lo que todos los supuestos previstos en la legislacin sectorial, cualquiera que sea
su denominacin, deben ser reconducibles a alguno de los previstos en la
legislacin administrativa general. Ello no impide que las leyes sectoriales, al tener
el mismo rango, puedan introducir formas especficas de gestin, como ocurre con
los convenios de vinculacin de la legislacin sanitaria.

3 La sociedad mercantil de titularidad pblica es forma de gestin directa si el


capital pertenece ntegra o mayoritariamente a la Entidad que decide su
constitucin, mientras que se considera gestin indirecta (y, por tanto, requiere la
adjudicacin del correspondiente contrato) si la participacin de la Entidad "madre"
es minoritaria, aunque haya otros partcipes pblicos, cuyos ttulos representativos
del capital acumulados resulten mayoritarios.
4 La gestin indirecta se admite siempre que los servicios "tengan un contenido
econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares",
quedando expresamente prohibida en "los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes pblicos" (art. 156.1 LCAP)
5 Para la gestin indirecta de un servicio pblico es necesario determinar
previamente "su rgimen jurdico bsico que atribuya las competencias
administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los
administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda
asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma" (art. 156.2
LCAP), conservando en todo caso la Administracin los poderes de polica
necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate (art.
156.3 LCAP)
Ahora bien, el rgimen jurdico del servicio puede ser de derecho pblico o de
derecho privado. Este es otro aspecto capital de la cuestin, porque condiciona las
formas de gestin admisibles, en tanto en cuanto algunas presuponen la aplicacin
del derecho pblico (ejemplo, Organismo Autnomo, en la gestin directa,
concesin en la indirecta) mientras que otras se basan en la aplicacin de un
rgimen jurdico privado (sociedad mercantil, arrendamiento). Sobre esto se
volver despus.
6 En principio, las modalidades de gestin indirecta parecen recomendables
cuando la Administracin no tiene medios propios, por lo que recurre a la
colaboracin de los agentes privados que efectan prestaciones anlogas a las que
son objeto del servicio. Este es (y ha sido siempre) el significado del concierto en el
mbito sanitario, que en la actualidad se configura como forma normal de
prestacin del servicio, en contraste con el carcter subsidiario y transitorio (hasta
que la Administracin disponga de esos medios) que se le atribua en pocas
pasadas.
Aplicando estas consideraciones a la gestin de las prestaciones sanitarias, parece
razonable mantener las siguientes tesis:
a) dicha gestin no implica, en s misma, ejercicio de la autoridad de los poderes
pblicos, por lo que son admisibles, en principio, las frmulas de gestin indirecta.
De nuevo la prctica consolidada del concierto puede invocarse en apoyo de esta
afirmacin
b) no obstante, como la gestin indirecta atiende preferentemente al contenido
econmico del servicio, parece que deberan descartarse las modalidades de gestin
indirecta que ponen el acento en el beneficio del gestor privado (concesin, gestin
interesada y sociedad mercantil con participacin pblica minoritaria) y retener
preferentemente aqullas que excluyen el nimo de lucro en la actuacin de aqul
(ste es el criterio establecido hoy en los arts. 67.3 y 90.2 LGS). Este criterio
conduce de nuevo al concierto, porque una de las caractersticas de la concesin de
servicios pblicos es que el concesionario percibe unas tarifas que abonan los
usuarios, mientras que en el concierto el usuario no paga, sino que lo hace la
Administracin concertante. Sobre esto tambin se volver.

c) la gestin indirecta no tiene sentido en los centros y establecimientos de


titularidad pblica. Al ser medios con que ya cuenta la Administracin, no necesita
recurrir a los propios de los agentes privados. En este caso, el problema estriba en
decidir la forma de gestin (directa) ms adecuada y tambin la conveniencia o no
de seguir implantando este tipo de establecimientos, cuestin a la que no se puede
responder con carcter general, porque depende de las circunstancias de cada
territorio y, en concreto, de que los centros existentes sean suficientes para cubrir
las necesidades de la poblacin. Este criterio parece confirmarse en la Ley 15/1997,
al establecer que la gestin podr llevarse a cabo, adems de con medios propios,
mediante acuerdos, convenios o contratos con otras personas o entidades (art.
nico 2), de lo que se deduce que la gestin indirecta se limita a la prestacin por
medios ajenos.
d) en conexin con lo anterior, la asistencia sanitaria garantizada por el sistema
pblico de Seguridad Social se debe prestar preferentemente a travs de centros y
establecimientos de titularidad pblica y, por tanto, mediante frmulas de gestin
directa. Esta es una exigencia inherente al carcter pblico del sistema de
Seguridad Social impuesta por la Constitucin. Esta tesis se debe tomar como un
criterio general de gestin, compatible con la colaboracin de los establecimientos
de titularidad privada, mediante conciertos y convenios, como ya prev la
legislacin vigente. En este marco, los centros privadoscolaboran en la prestacin
de unos servicios que son de titularidad (y responsabilidad) de los poderes pblicos
competentes.

II. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA GESTION DE LAS


PRESTACIONES SANITARIAS

1. Autonoma de gestin, eficacia y tcnicas de organizacin


En los ltimos aos se ha producido un fenmeno de "huda hacia el derecho
privado" en la gestin de multitud de funciones y servicios pblicos, buscando en la
elusin de las trabas que se consideran inherentes al derecho pblico una mayor
eficacia. Este es, ciertamente, un principio constitucional de la actuacin
administrativa, pero su realizacin efectiva no depende en absoluto del rgimen
jurdico aplicable y, por otra parte, lo que se consideran "trabas" impuestas por el
derecho pblico son tambin, en general, garantas de los ciudadanos, de las que
no se puede prescindir sin ms en aras de la eficacia.
El problema no es fcil y, desde luego, su simplificacin no contribuye a resolverlo
correctamente. Por ello, se debe rechazar el falso maniquesmo que consiste en
atribuir al derecho pblico todas las maldades sin mezcla de bien alguno y al
derecho privado exactamente lo contrario. No hagamos falsos dolos de lo que no
son ms que instrumentos al servicio de la accin pblica. Habra que demostrar (y
nadie lo ha hecho todava) que la aplicacin del derecho pblico conduce
inevitablemente al despilfarro y la ineficiencia, mientras que el funcionamiento en
rgimen de derecho privado es garanta de calidad y excelencia. En cuanto las
tcnicas jurdicas son instrumentales (y es evidente que lo son) se deben utilizar
unas u otras en funcin de los fines que se pretendan alcanzar.
Por otro lado, la separacin entre ambas ramas del ordenamiento jurdico no es tan
estricta ni radical como a veces se pretende, sino que tcnicas acuadas en uno y
otro sector se combinan y entremezclan, dando lugar a lo que en Alemania se

denomina "Derecho privado administrativo" para poner de relieve que, cuando las
organizaciones pblicas actan sometidas al derecho privado, tambin deben
observar determinados principios de derecho pblico. Ejemplo tpico: los contratos
privados de las organizaciones administrativas (incluso los de las sociedades
mercantiles de titularidad pblica) tambin estn sujetos a los principios de libertad
y concurrencia y lo mismo ocurre con organizaciones privadas que prestan servicios
de inters general (as, las que actan en el mbito de los llamados "sectores
excludos": agua, energa, transportes y telecomunicaciones). Estas son hoy
exigencias del Derecho comunitario, que contribuyen a difuminar las diferencias
entre ambos sectores del ordenamiento.
En el marco de la preocupacin comn por reforzar la autonoma de gestin y la
eficacia de los centros y establecimientos sanitarios, conviene tener en cuenta, sin
ninguna pretensin exhaustiva, lo siguiente:

la autonoma de gestin se puede reforzar sustancialmente mediante


tcnicas de derecho pblico (descentralizacin, desconcentracin), mucho
ms que con tcnicas de derecho privado. O, para decirlo con ms precisin,
aunque se acte en rgimen de derecho privado, no hay verdadera
autonoma sin la aplicacin previa de esas tcnicas de derecho pblico

el rgimen del personal laboral (tericamente de derecho privado) es hoy, en


sustancia, idntico al del personal funcionarial (derecho pblico)

la gestin patrimonial de las Entidades Pblicas (compraventa, donacin,


permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes
inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables) se rige ya en
gran medida por el derecho privado

Estas referencias ponen de relieve que las tcnicas del derecho pblico y del
derecho privado no pertenecen a mbitos jurdicos separados y excluyentes, sino
que se combinan y entrecruzan hoy en la organizacin y funcionamiento de las
Administraciones pblicas.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, frente a la "huda hacia el derecho
privado" que ha predominado en los ltimos aos, muchas veces sin justificacin
suficiente, se asiste hoy a un intento de signo contrario, que tambin corre el riesgo
de incurrir en simplificaciones excesivas, por falta de una reflexin sosegada. En
efecto, la nueva Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de
la Administracin General del Estado (LOFAGE), reduce a dos categoras las
Entidades Pblicas con personalidad jurdica propia y mayor o menor autonoma
funcional que se pueden crear bajo la dependencia o vinculacin de la
Administracin General del Estado: Organismos Autnomos, regidos ntegramente
por el Derecho Pblico y Entidades Pblicas Empresariales, regidas por el derecho
privado, salvo en algunos aspectos de su organizacin, presupuestarios y en el
ejercicio de potestades administrativas.
Estas Entidades Empresariales se definen como aquellos Organismos pblicos a
quienes se encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la gestin de
servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de
contraprestacin. Equivalen, pues, en lneas generales, a los actuales Entes pblicos
sometidos al derecho privado a que se refiere el art. 6.5 de la Ley General
Presupuestaria y a las Sociedades estatales del art. 6.1.b) de la misma Ley,
englobando a ambas categoras.

En el marco de la nueva Ley y a reserva de las excepciones que en ella se


establecen y de la necesidad de adaptar a sus previsiones el rgimen de los
Organismos existentes, se limitar drsticamente la posibilidad de crear organismos
"sui generis", si bien es cierto que, formalmente, una ley posterior puede establecer
otra cosa, quebrando el esquema general.
En el mbito de la CAM, la normativa bsica sigue estando contenida en la Ley
1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administracin Institucional de la
Comunidad de Madrid. Segn ella (art. 2), adems de los Organismos Autnomos,
con un rgimen anlogo a los del Estado, y de los Organos de Gestin sin
personalidad jurdica propia, pueden existir "Empresas Pblicas", denominacin
genrica, que agrupa dos categoras que en la legislacin estatal se encuentran
diferenciadas:

las sociedades annimas en cuyo capital sea mayoritaria, directa o


indirectamente, la participacin de la Comunidad o de sus Organismos
Autnomos, y

las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia que por la
naturaleza de su actividad y en virtud de ley hayan de ajustar sus
actividades al ordenamiento jurdico privado.

La Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad,


reproduce el mismo esquema, sin novedades dignas de mencin, a los efectos que
aqu interesan.
En el marco de referencia que proporcionan las disposiciones mencionadas, es
importante reiterar el significado instrumental de las tcnicas jurdicas y, por ello,
del recurso a las formas del derecho privado. Como es sabido, el llamado Informe
Abril era muy crtico frente al derecho pblico, afirmando que ste "podr servir
eventualmente para las funciones de contratacin y compra, pero de ninguna
manera puede adecuarse a la gestin" (pg. 29).
Afirmaciones como sta no pueden hacerse de forma apodctica, sino que
requeriran una cierta justificacin. En Espaa, los establecimientos sanitarios
pblicos han funcionado hasta ahora en rgimen de derecho pblico y, con todas las
crticas que puedan hacerse, no parece correcto decir que ese rgimen jurdico "de
ninguna manera puede adecuarse a la gestin". Algunos hospitales han funcionado
(y funcionan) bien y otros, mal, como ocurre en casi todos los mbitos, lo que
puede llevar a la conclusin, tpica pero correcta, de que el buen o mal
funcionamiento no depende tanto del rgimen jurdico aplicable como de las
personas que lo aplican. El caso de Francia donde los hospitales estn configurados
como establecimientos pblicos de carcter administrativo (equivalentes a los
Organismos Autnomos del mismo carcter en Espaa) podra tambin traerse a
colacin, como muestra de un sistema en el que no se ha cuestionado la aplicacin
del derecho pblico a los establecimientos sanitarios. En el Derecho Comparado
pueden sin duda obtenerse ejemplos para todos los gustos, pero ello no exime de la
necesidad de un anlisis a fondo de la cuestin.
Para decirlo con toda claridad: el recurso al derecho privado tiene sentido sobre
todo cuando las organizaciones pblicas, en cumplimiento de sus fines, deben
entrar en concurrencia con los agentes econmicos privados en la produccin de
bienes y en la prestacin de servicios. En tal caso, las formas civiles y mercantiles
pueden ser las ms adecuadas para permitir al agente pblico la misma agilidad
que al privado, sin la cual estar en inferioridad de condiciones para competir.

Ahora bien, la concurrencia tampoco es un fin en s mismo, sino un medio al


servicio de unos fines, que se reconducen en definitiva a la mejora de las
prestaciones a los ciudadanos o usuarios del respectivo sector de la actividad.
En trminos generales, se puede afirmar que en el mbito de las prestaciones
sanitarias se debe promover una cierta concurrencia entre los centros y
establecimientos y entre los propios profesionales (libertad de eleccin de centro o
de facultativo), como ocurre en otros mbitos prestacionales (por ejemplo, las
Universidades). Pero no parece que sta sea la finalidad primordial del Sistema
Nacional de Salud, cuya estructura territorial y funcional (por Comunidades
Autnomas y por Areas de Salud dentro de aqullas) limita las posibilidades de
eleccin, aunque se deje abierto el acceso a otros centros situados fuera del Area
en supuestos que, por cierto, quiz habra que determinar con mayor precisin.
La finalidad primordial del SNS es la garanta de unas prestaciones que hacen
efectivo un derecho fundamental. Para ello es imprescindible la definicin del
contenido de esas prestaciones, la regulacin del acceso a ellas en condiciones de
igualdad y el establecimiento de los mecanismos de financiacin. Sobre esta base,
se debe proceder a la organizacin material de las prestaciones, para lo que el
ordenamiento jurdico ofrece, como se ha visto, distintas opciones. Pero no todas
ellas son intercambiables ni tienen el mismo significado, sino que la seleccin de
una u otra depende del mbito prestacional sobre el que se proyecten y, por tanto,
de las necesidades sociales a cuya satisfaccin se trata de contribuir.

2. Viejas y nuevas formas de gestin y su adecuacin al mbiro sanitario


Como antes se ha intentado poner de relieve, al extraer unos criterios sobre las
formas de gestin adecuadas a la prestacin de los servicios sanitarios, en este
mbito la efectividad de los mandatos constitucionales relativos a la proteccin de
la salud y al mantenimiento obligatorio de un sistema pblico de Seguridad Social,
implica la existencia de una red de establecimientos de titularidad pblica que
deben ser gestionados directamente (con o sin atribucin de personalidad jurdica
propia), sin perjuicio de la colaboracin de los centros privados fundamentalmente
mediante frmulas de concertacin.
Este planteamiento, al que responde en lneas generales la LGS, encierra una doble
consecuencia: a) por una parte, conduce a la exclusin de formas de gestin
indirecta tpicas del derecho pblico, como es la concesin de servicios pblicos; b)
por otra, obliga a reflexionar sobre la virtualidad de determinadas frmulas de
gestin directa en rgimen de derecho privado. Ello pone de relieve, una vez ms,
que lo decisivo no es el rgimen jurdico abstracto a que se sujete la gestin, sino la
adecuacin de la opcin elegida a las caractersticas de la prestacin que con ella se
trata de satisfacer.
En efecto, la concesin, paradigma de la gestin indirecta de servicios pblicos,
atiende sobre todo al contenido econmico de la actividad a desarrollar y se define
como una modalidad de contrato de gestin de servicios pblicos en la que "el
empresario gestionar el servicio a su riesgo y ventura" (art. 157.a. LCAP).
Esta configuracin tradicional de la concesin, que todava aparece, como se puede
comprobar, en leyes muy recientes, no es del todo exacta, pues es sabido que el
riesgo no recae en exclusiva sobre el contratista, sino que lo comparte la
Administracin, que, en determinados supuestos, est obligada a compensar a
aqul para mantener el equilibrio econmico del contrato.

Pero lo que interesa destacar aqu es que la concesin de servicios es una tcnica
mediante la que la Administracin suple su carencia de recursos, recurriendo a la
iniciativa privada, que con su capital y su esfuerzo, ofrece las prestaciones
estipuladas, atenindose a la regulacin del servicio establecida por aqulla y
percibiendo de los usuarios unos ingresos por las tarifas del servicio, que le
permiten recuperar la inversin realizada, sufragar los costes de explotacin y
obtener un razonable beneficio empresarial. En otras palabras, el significado tpico
de la concesin de servicio pblico estriba en que la Administracin no tiene que
hacer desembolso alguno para sufragar el coste del servicio, porque ste se
repercute sobre los usuarios. Esta afirmacin genrica debe ser matizada por la
existencia de servicios subvencionados o con financiacin mixta, pero ello no altera
el significado de la tcnica concesional, que es lo que aqu se pretende explicar.
Parece claro que este esquema no es adecuado a la gestin de las prestaciones
sanitarias. En ellas la financiacin pblica est asegurada (lgicamente, la de las
garantizadas por los poderes pblicos, en el marco del sistema de la Seguridad
Social o de la legislacin sanitaria autonmica), por lo que no se trata de recurrir al
capital privado para obtener unos recursos de los que aqullos carecen. En segundo
lugar, los usuarios no pagan al concesionario (con la misma precisin anterior), sino
que contribuyen mediatamente a la financiacin del sistema mediante los impuestos
o las cotizaciones sociales, pero sin relacin al coste del servicio. Por ltimo, y esto
es, quiz lo decisivo, como la esencia de la prestacin sanitaria no est en su
contenido econmico, sino en la realizacin efectiva de un derecho
fundamental cueste lo que cueste, el empresario privado no puede actuar con los
esquemas habituales dirigidos a la obtencin de un beneficio, sino que se ver
abocado inevitablemente a una difcil encrucijada: o desempea correctamente su
funcin, aunque sufra prdidas (lo que es insostenible a medio y largo plazo) o
prima la obtencin de un beneficio, con el consiguiente deterioro de la calidad de la
asistencia prestada.
Desde luego, con fondos pblicos se pueden financiar prestaciones que
proporcionan los establecimientos privados, pero esto nos sita, de nuevo, en el
mbito bien conocido del concierto sanitario.
En el otro extremo (formas de gestin directa en rgimen de derecho privado), tras
recordar que el ordenamiento vigente ofrece frmulas suficientemente flexibles
(Entes pblicos y Sociedades estatales, de presumible refundicin en las futuras
Entidades Pblicas Empresariales), se deben manifestar las reservas que suscita la
tendencia reciente a constituir Fundaciones, promovidas por entidades pblicas,
pero sujetas al derecho privado (Ley de Fundaciones de 1994). Por lo pronto, est
es una opcin organizativa que no est prevista en la legislacin administrativa
general, lo que no impide que se introduzca por leyes especiales. Pero lo importante
es determinar qu aporta al repertorio de las formas de gestin directa.
Visto con perspectiva histrica, el significado de estas fundaciones parece rizar el
rizo de la instrumentalidad de las tcnicas jurdicas. Los Organismos Autnomos y,
en general, las Entidades pblicas personificadas desgajadas del Estado o de las
Corporaciones Locales se explicaron en su da como "fundacin pblica del
servicio", con un significado paralelo al de las fundaciones privadas (un patrimonio
adscrito a un fin de inters general).
Es cierto que la Ley de Fundaciones de 1994 permite que las promuevan las
entidades pblicas (salvo disposicin en contrario), pero tambin lo es que no
parece que su finalidad sea la gestin de servicios pblicos (fundacin privada
del servicio pblico), sino ms bien facilitar la realizacin de tareas accesorias o
complementarias de las principales que tiene encomendadas la Entidad

correspondiente. Las Fundaciones constitudas por las Universidades para la gestin


de contratos de colaboracin con otras instituciones son un buen ejemplo de lo que
se quiere sealar.
Que los poderes pblicos creen fundaciones privadas para la gestin de servicios
pblicos parece un contrasentido, porque si lo que se pretende es la actuacin en
rgimen de derecho privado, la finalidad que se persigue se puede conseguir por
otras vas organizativas (tpicamente entes pblicos sujetos al derecho privado) y si
lo que se quiere es simplemente dotar al centro de un estatuto especial, tratndose
de un servicio de titularidad y responsabilidad pblica, esas especialidades deben
ser compatibles con la homogeneidad de comportamientos en el sector pblico al
que la fundacin pertenece. En definitiva, ste es un ejemplo extremo de "huda
hacia el derecho privado", en el que lo ms llamativo es el rgimen fiscal tan
favorable que la Ley otorga a estas entidades.
A este respecto, conviene aadir que la legislacin vigente ofrece contradicciones
difcilmente comprensibles. Por ejemplo, un hospital del INSALUD o de cualquier
Servicio de Salud autonmico est, en principio, sujeto al Impuesto Municipal sobre
Bienes Inmuebles (art. 64.2 de la Ley de Haciendas Locales), mientras que un
hospital de una Fundacin (privada o pblica) est exento de ese Impuesto (art.
58.1 de la Ley de Fundaciones). Es evidente que no hay razn alguna que justifique
esa diferencia de rgimen.

3. Consorcios
La regulacin de los Consorcios como entidades administrativas se contena hasta
hace poco nicamente en la legislacin de Rgimen Local (arts. 37-40 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), conforme a la cual esta
institucin se caracteriza porque resulta de la agrupacin de entidades pblicas "de
diferente orden" (entre las que debera figurar, lgicamente, alguna Corporacin
Local) "para instalar o gestionar servicios de inters local" (art. 37.1 del citado
Reglamento).
En fecha ms reciente, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), de 26 de noviembre de 1992,
ha regulado con carcter general la figura del Consorcio, en el marco de las
relaciones de colaboracin entre Administraciones Pblicas, ligndola a la existencia
de un convenio previo. Como los convenios a que se refiere esta Ley son slo los
que se celebran entre el Estado y las Comunidades Autnomas, hay que suponer
que los Consorcios "locales" continan rigindose por la legislacin de Rgimen
Local. Ello no impide que una o varias Entidades Locales formen parte, junto con el
Estado y las Comunidades Autnomas, de los Consorcios que se constituyan en
virtud de los convenios que se suscriban entre estas ltimas Entidades.
La Ley 15/1997 no menciona expresamente al consorcio entre las formas de
gestin que pueden adoptarse para la prestacin de servicios sanitarios, sino que se
refiere genricamente a la constitucin de "cualesquiera entidades de naturaleza o
titularidad pblica admitidas en derecho". Aqu cabe, evidentemente, el consorcio,
por tratarse de una entidad de titularidad pblica. Ahora bien, como el consorcio no
es una forma de gestin sino una entidad pblica personificada, que puede adoptar
cualesquiera de las formas de gestin admitidas por la legislacin aplicable a las
entidades consorciadas, parece claro que la creacin de un consorcio no prejuzga,
por s sola, la opcin por una determinada modalidad gerencial, sino que esta
decisin se remite a un momento posterior.

Esto sentado, la decisin de constituir un consorcio no debera depender de la


forma de gestin que se pretenda adoptar sino del tipo de actividades a desarrollar,
que deben estar atribuidas a las entidades potencialmente interesadas en la
constitucin de esta figura, por tratarse de actividades "compartidas" o sobre las
que concurren las competencias propias de aqullas. De ah que no tenga sentido,
en principio, la constitucin de un consorcio para la gestin de centros o
establecimientos cuya titularidad corresponda ntegramente a una sola entidad. Lo
lgico ser que sta adopte la forma de gestin que considere ms adecuada, pero
no que entre a formar parte de un consorcio. Cuestin distinta es que en los
rganos de gobierno de la entidad gestora se d representacin a otras
instituciones que puedan estar interesadas.
Por consiguiente, la figura del consorcio parece tener mayor sentido en el mbito
sanitario para el desarrollo de actividades de investigacin, difusin, docencia, y
otras semejantes en cuya realizacin estn interesados, desde sus competencias
respectivas, diversos organismos o instituciones, pero no para la gestin de centros
o establecimientos cuya titularidad pertenezca inequvocamente a una determinada
Entidad.

III. REFLEXION FINAL


Las consideraciones anteriores prtenden poner de relieve que el carcter
instrumental de las formas de gestin de servicios no significa que todas ellas sean
intercambiables ni adecuadas a la finalidad perseguida. Depende del tipo de
prestaciones que se trate de garantizar y, desde luego, el recurso al derecho
privado no es, por s slo, ninguna garanta de eficacia. En el mbito sanitario, la
clave es la igualdad en el acceso y en las condiciones de prestacin, lo que hace
aconsejable el mantenimiento de un marco organizativo de derecho pblico, sin
perjuicio de que se utilicen las formas jurdico privadas que contribuyan a una
mayor agilidad en la contratacin y en la gestin patrimonial, como permite ya la
legislacin vigente.
Conviene recordar que el Estado no puede imponer un determinado modelo
organizativo a las Comunidades Autnomas, que son las competentes para
estructurar sus respectivos Servicios de Salud, pero s puede y debe velar por la
unidad y la coherencia del sistema, ejercitando las facultades que tiene legalmente
atribudas, sobre todo en el plano normativo.
En general, las Comunidades Autnomas han actuado hasta ahora con bastante
mimetismo respecto del "modelo" INSALUD, creando Organismos Autnomos o
Entes de Derecho Pblico para la gestin unitaria de los centros y establecimientos
integrados en su respectivo Servicio de Salud. Esta opcin entraa el riesgo de que
se reproduzcan los malos usos derivados del gigantismo y que se dificulte la
potenciacin de la autonoma de cada centro, que es tambin un objetivo de la Ley
General de Sanidad. Tambin se puede producir el fenmeno que en otros mbitos
se ha denominado "captura del regulador", en la medida en que organismos
gestores muy potentes tienden en la prctica a imponer sus criterios de la
Autoridad poltica encargada de dirigirlos y responsable, en ltimo trmino, de su
gestin.
Este resultado no es fcil de evitar, pero se puede prevenir mediante una
diferenciacin ntida de las funciones reguladoras de las prestaciones frente a las

estrictamente gerenciales. El gestor debe tener autonoma funcional (no


normativa), pero dentro del respeto ms escrupuloso a la regulacin establecida
por quien est legitimado para ello. En esta difcil combinacin entre unidad y
diversidad se juega el equilibrio y la eficiencia del Sistema Nacional de Salud.