PENAL PARTE GERAL

SEMANA 2.

Direito Penal Parte Geral

SEMANA 2.
PARTE 1.
TENTATIVA ART. 14 CP
A tentativa (ou conatus) constitui a realizao imperfeita do tipo penal e
ocorre quando o agente d incio execuo, mas no chega
consumao por motivos alheios a sua vontade (dolo de consumar),
gerando, assim, um crime incompleto e por isso impondo aplicao da pena
do crime consumado de forma incompleta, ou seja, reduzida de 1 a 2/3. O
dolo, no crime tentado, idntico ao do consumado. O que justifica a
punio menos severa no conatus a ausncia de leso ao bem jurdico
protegido.
TEORIA ADOTADA EM RELAO PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: Nossa Lei
Penal acolheu, em matria de tentativa, a Teoria Objetiva, a qual preconiza
uma reduo da pena para o delito imperfeito, justamente porque o bem
jurdico protegido no foi maculado. Ela se ope Teoria Subjetiva, que
determina uma equiparao punitiva entre as formas consumada e
tentada, justamente porque em ambas o elemento subjetivo (o dolo) o
mesmo, no se justificando que o agente receba uma pena inferior porque
fatores alheios ao seu querer o impediram de obter o resultado esperado. H
resqucios de adoo da teoria subjetiva no Direito Penal brasileiro, como
ocorre nos crimes de atentado: Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o
preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando
de violncia contra a pessoa.

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# possvel um ilcito penal possuir mesma apenao para crime tentando e

consumado? Sim, trata-se do crime de atentado ou crime de
empreendimento. De acordo com o dispositivo em comento possvel
mesma pena para crimes tentados e consumados, pois o artigo em questo
menciona que salvo em disposio em contrrio aplica-se o redutor de 1 a
2/3, entretanto a prpria lei pode equiparar as penas no crime tentado e
consumado - Art. 14, p. nico do CP.
# Existem crimes punidos apenas na modalidade tentada? A regra vigente
no sistema penal brasileiro a punio dos crimes nas modalidades
consumada e tentada. Entretanto, em hipteses rarssimas somente cabvel

a punio de determinados delitos na forma tentada, pois nesse sentido

orientou-se a previso legislativa quando da elaborao do tipo penal.
Exemplos disso encontram-se nos arts. 9. e 11 da Lei 7.170/1983 Crimes
contra a Segurana Nacional: Art. 9. Tentar submeter o territrio nacional, ou
parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas. Art. 11. Tentar
desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente.
PARMETRO DE REDUO DE PENA NO CRIME TENTADO: A aplicao dos
redutores do art. 14, p.nico, em proporo de 1/3 ou 2/3 deve observar,
pelo magistrado, o iter criminis (caminho do delito) percorrido, ou seja,
quanto mais prximo do momento consumativo o agente delituoso tiver
chegado, menor ser a reduo da pena - HC 95960 PR 14.04.2009.
Ademais, frise-se que o ndice de reduo da pena referente tentativa
leva em conta o iter criminis percorrido pelo autor e comunica-se ao
partcipe.
NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA:
Sobre a tica da tipicidade caracteriza-se norma de extenso ou norma de
adequao tpica mediata ou indireta. Do ponto de vista da teoria da pena,
a tentativa uma causa de diminuio obrigatria, que ser levada em
considerao na terceira fase de dosimetria.

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- ESPCIES DE TENTATIVA:
1. Tentativa Imperfeita ou Inacabada Ocorre quando o agente no
consegue consumar o crime por circunstncias alheias a sua vontade, sem
que ele tenha praticado todos os atos que estavam ao seu alcance a fim de
obter o xito na pratica delituosa. (ex.: o sujeito entra na residncia da vtima
e, quando comea a se apoderar dos bens, ouve um barulho que o assusta,
fazendo-o fugir)
2. Tentativa Perfeita ou Crime-Falho O agente percorre todo o iter criminis
que estava sua disposio, mas, ainda assim, por circunstncias alheias
sua vontade, no consuma o crime (ex.: o sujeito descarrega a arma na
vtima, que sobrevive e socorrida a tempo por terceiros). Apesar de ter
esgotado a fase executria, no alcana o resultado por circunstncias
alheias sua vontade. O crime falho incompatvel com crimes formais e de
mera conduta, somente podendo ocorrer em crimes materiais. (Quase-crime
sinnimo de crime impossvel e no de crime-falho)

3. Tentativa Supersticiosa ou Tentativa Irreal Ela ocorre quando o agente

atua numa situao tpica irrealizvel. Em verdade, o bem jurdico em
nenhum momento chega, sequer, a correr perigo de leso. Reflete o crime
impossvel ou delito putativo. Exemplo: quando o agente pretende matar o
inimigo praticando macumba. forma de tentativa impunvel, uma vez que
o Direito penal no pune o pensamento ou a inteno. Ademais, por mais
que o agente acredite, no possvel matar algum apenas com crendices.
1. Tentativa Incruenta ou Branca aquela em que o agente, alm de no
consumar o crime, no produz leses ao bem jurdico protegido pela norma.
(Ex. Homicdio em que no acerta o tiro). Tambm pode ser tentativa
perfeita ou imperfeita.
2. Tentativa Cruenta ou Vermelha aquela em que o agente, apesar de
no ter consumado o crime, produz leses ao bem jurdico protegido pela
norma. (Ex. Tentativa de homicdio onde o tiro pega de raspo). Tambm
pode ser tentativa perfeita ou imperfeita.
CUIDADO: Tentativa Inidnea e Quase-Crime so sinnimos de crime
impossvel! (CESPE DPF/2013)

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INFRAES PENAIS QUE NO ADMITEM A MODALIDADE TENTADA:

1. CRIME CULPOSO - REGRA: Crimes culposos no admitem tentativa,
visto que no h vontade do agente quanto ao resultado. Seria, no
mnimo, contraditrio admitir-se, em um crime no desejado pelo seu
autor, o incio da execuo de um delito que somente no se
consuma por circunstncias alheias sua vontade. Essa regra se
excepciona no que diz respeito culpa imprpria, compatvel com a
tentativa, pois nela h a inteno de se produzir o resultado. Cuida-se,
em verdade, de dolo, punido por razes de poltica criminal a ttulo de
culpa, em face de ser a conduta realizada pelo agente com amparo
em erro inescusvel quanto ilicitude do fato.
2. CRIME PRETERDOLOSO - tambm no admite tentativa, visto que h
dolo em um resultado principal e culpa noutro resultado. Pela
existncia da conduta culposa, marca principal nos crimes
preterdolosos, h inviabilidade de punio destes crimes na
modalidade tentada, visto que no h vontade do agente no que
tange ao segundo resultado, culposo.
3. CRIMES UNISSUBSISTENTES So crimes que existem de forma indivisvel,
onde no possvel fragmentar o iter criminis. Destarte, no possvel
a modalidade tentada em sede de crimes unissubsistentes. Nesses
casos, ou o agente praticou o fato (e o crime consumou-se) ou nada
fez (e no h qualquer fato penalmente relevante). Significa que no
h meio-termo.

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4. CRIMES DE MERA CONDUTA Regra: Estes crimes no admitem a

modalidade tentada, ao menos diante do Cdigo Penal, visto que as
condutas so indivisveis e unissubsistentes por escolha do legislador (a
mera conduta ou ocorre por inteiro, havendo a consumao ou o
crime de merda conduta no ser punido). Exceo: A legislao
extravagante traz modalidades de crimes de mera conduta que so
plurissubsistentes e, como tal, admitem tentativa. Trata-se de uma
questo bastante controvertida na doutrina.
5. CRIMES OMISSIVOS PRPRIOS Ex. Omisso de Socorro. A
impossibilidade da tentativa decorre do fato de que tais delitos so
crimes de mera conduta e, como tal, unissubsistentes.
6. CRIMES HABITUAIS aquele que se exige pela prpria forma uma
prtica reiterada de atos. No entanto, h certa divergncia quanto
possibilidade da modalidade tentada em sede de crime habitual. Ex.
Exerccio ilegal da medicina e curandeirismo. A doutrina majoritria
menciona que o crime habitual incompatvel com a tentativa, visto
que exige uma seqncia de atos para fins de consumao, hiptese
em que um nico ato no capaz de induzir a imputao,
justificando-se pela corrente adotada no Brasil, finalista. Para esta
corrente, a habitualidade deve ser demonstrada de forma objetiva e
sob a gide da teoria finalista, como poderamos punir um nico ato se
apenas ele no crime? Como garantir que o agente continuar
praticando reiteradamente o ato? nessa vertente que se baliza a
corrente majoritria para defender a impossibilidade da tentativa nos
crimes habituais. (Posio da CESPE) Outrossim, tanto Roxin quanto
Zafaroni, defendem que a habitualidade um conceito subjetivo, ou
seja, no necessrio demonstrar objetivamente a habitualidade, se a
situao ftica demonstrar que havia finalidade de habitualidade
poder restar caracterizado o crime habitual. Se a pessoa estiver
atendendo o primeiro paciente e for interrompido pela autoridade
policial estar caracterizado o crime habitual consumado, pois, estaria
praticando a primeira conduta de um delito de tendncia (corrente
minoritria).
7. CRIMES DE ATENTADO OU CRIME DE EMPREENDIMENTO Modalidade
tpica em que o legislador equipara a tentativa ao crime consumado,
ou seja, a tentativa engloba o verbo ncleo do tipo, punindo-os de
forma simtrica. Ex. Art. 352 Evadir-se ou tentar evadir-se o preso
usando violncia ou grave ameaa contra pessoa. Atentar contra o
Sistema Democrtico de Direito previsto na Lei Segurana Nacional.
(Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena do
crime consumado reduzida de 1 a 2/3). 4133228081
8. CONTRAVENES OU CRIME ANO OU CRIME LILIPUDIANO So
sinnimos da contraveno penal, infrao esta que no admite a
tentativa por expressa previso legal - Art. 3 da LCP. A no punio da
contraveno na modalidade tentada est relacionada ao princpio
da lesividade, onde a tentativa, diante de poltica criminal, no atinge

suficientemente o bem jurdico tutelado, destarte, no sendo punvel

pelo direito.
9. CRIMES CONDICIONADOS AO RESULTADO: so aqueles cuja
punibilidade est sujeita produo de um resultado legalmente
exigido, tal qual a participao em suicdio (CP, art. 122), em que s
h punio se resultar morte ou leso corporal de natureza grave.
10. CRIMES-OBSTCULO: so os que retratam atos preparatrios do delito,
tipificados de forma autnoma pelo legislador. Ex. associao
criminosa e porte de arma.
H POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DIANTE DE DOLO EVENTUAL?
H divergncia na doutrina e na jurisprudncia sobre o tema. Segundo
entendimento majoritrio, admite-se tambm a tentativa constituda de dolo
eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da
consumao do crime, que no ocorre por circunstncias alheias sua
vontade, pois o nosso Cdigo equiparou o dolo direto e o dolo eventual. Tese
defendida por Zaffaroni, Damsio, Flavio M. de Barros, Bittencourt... Entendimento atual do STF, conforme HC 114223
SP, julgado em 2013.

Porm, h quem defenda, a exemplo do ilustre Rogrio Greco, que a

prpria definio legal do conceito de tentativa nos impede de
reconhec-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual.
Quando o Cdigo Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado
quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente, nos est a induzir, mediante a
palavra vontade, que a tentativa somente ser admissvel quando a
conduta do agente for finalstica e diretamente dirigida produo de
um resultado, e no nas hipteses em que somente assuma o risco de
produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento
TENTATIVA ABANDONADA OU TENTATIVA QUALIFICADA
A Desistncia Voluntria (Art. 15) e o Arrependimento Eficaz (art. 16,CP) se
afiguram quando agente, voluntariamente, desiste ou se arrepende de dar
continuidade ao intento criminoso, afastando a incidncia da tentativa,
devendo o agente responder apenas pelos atos j praticados. Tanto na
desistncia voluntria quanto no arrependimento eficaz, o crime no chega
a estar consumado.

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POLTICA CRIMINAL: A desistncia voluntria e arrependimento eficaz so

institutos criados por via de poltica criminal para evitar a consumao de
delitos, estimulando atos voluntrios do prprio criminoso contrrios
consumao.

DICA: Para diferenciar desistncia voluntria de arrependimento eficaz deve

se utilizar a seguinte frase: Eu desisto apenas daquilo que estou fazendo e
me arrependo do que j fiz.

ART. 15 DESISTNCIA VOLUNTRIA (Excludente de Tipicidade):

O agente delituoso comeou a praticar os atos executrios, porm,
voluntariamente, antes do trmino dos atos executrios, decide no dar
continuidade (interrompe) a pratica delitiva e, consectariamente, evita a
consumao do delito. Ex.: A quer matar B, para tanto o algema e o leva
para local ermo e no momento da execuo ocorre dor na conscincia e A
acaba por no dar o tiro e libertar B. Nesse caso, o agente no responder
pela tentativa de homicdio, mas sim pelo constrangimento ilegal, por ter
obrigado a vtima a acompanh-lo at o local ermo mediante grave
ameaa.
A tentativa abandonada exige to somente voluntariedade, sendo
irrelevante a espontaneidade. A desistncia do autor de prosseguir na
execuo do crime estimulada por prvia conscientizao de testemunha
presencial suficiente para configurar a desistncia voluntria, visto que o
ato voluntrio e ele poderia prosseguir em seu intento criminoso mesmo
com a presena de testemunha.
ATENO 1. Segundo a sistemtica do Cdigo Penal, a desistncia
voluntria NO compatvel com a tentativa perfeita ou crime-falho, pois
essa modalidade de tentativa exige que o agente tenha realizado todos os
atos executrios ao seu alcance e a desistncia voluntria ocorre quando o
agente abandona os atos executrios durante o seu percurso, antes de
estarem completos.
ATENO 2. A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz somente so
admitidos nos crimes plurissubsistentes, sendo invivel diante de crimes
unissubsistentes mera conduta -, pois a mera prtica do verbo j perfaz a
consumao do delito, no possibilitando o fracionamento do iter criminis.

ART. 16 ARREPENDIMENTO EFICAZ (Excludente de Tipicidade):

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O agente delituoso, voluntariamente, aps o trmino dos atos executrios,

atua em sentido contrrio a fim de impedir a consumao do delito. Ex.: A
quer matar B, para tanto, o algema e o leva para local ermo e no momento
da execuo atira por duas vezes e ao ver seu desafeto sofrendo acaba,
voluntariamente, por socorrer B e o leva ao hospital, motivo este que salvou
a vida de B. Nesse caso, A j teria realizado todos os atos executrios, porm,

se arrependeu dos atos executrios e salvou B. Assim, no dever responder

pela tentativa de homicdio, mas sim pelas leses corporais.
Observao: Em ambos os casos, a voluntariedade fundamental, caso
contrrio estaramos diante de hiptese de crime tentado. Frise-se que, para
configurar a desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, eu preciso

ter voluntariedade, mas no preciso de espontaneidade.

REYNARD FRANK traz frmula para identificar a desistncia voluntria: Se eu
posso prosseguir e no quero desistncia, mas se eu quero prosseguir e no
consigo ser tentativa.
A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz, segundo Franz Von Liszt,
so chamados de Ponte de Ouro, por serem capazes de conduzir o agente
para fora da tipicidade, excluindo a tipicidade do fato.
DIFERENA: A diferena entre desistncia voluntria e arrependimento eficaz
que neste o agente esgota os atos executrios. Na desistncia voluntria,
ele abandona antes de esgotar os atos executrios (ainda havia ato
executrio para ser realizado).
possvel arrependimento eficaz ou desistncia voluntria em de mera
conduta? Em crime de mera conduta, quando voc esgota a execuo,
haver a consumao. Isto posto, no existe arrependimento eficaz e
desistncia voluntria de mera conduta!
NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA ABANDONADA: Causa de excluso da
tipicidade: afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo
agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos j praticados. a posio
dominante na jurisprudncia e na doutrina.

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Quanto comunicabilidade aos participantes h dois posicionamentos:

1 CORRENTE: No se comunica j que se somente o autor, executor, desistiu
ou se arrependeu por motivos alheios aos demais participantes que o
crime no se consuma e, por isso, eles devem respondem pela forma
tentada. Teoria daqueles que adotam a natureza jurdica de excluso de
culpabilidade ou punibilidade, j que esta no se comunicar ao partcipe
pela teoria da acessoriedade limitada, devendo ele responder pelo crime.
2 CORRENTE: Adotada por aqueles que defendem +-a teoria de excludente
de tipicidade. Assim, a desistncia e o arrependimento comunicam-se a

todos os participantes, j que, nas bases da teoria da acessoriedade

limitada, se o fato for atpico para o autor no poder ser imputado ao
partcipe, sendo atpico para todos. Embora isto no seja adotado de forma
unnime, a posio mais adequada vincular o entendimento de que a
natureza jurdica de excluso da tipicidade.
ARREPENDIMENTO DO PARTCIPE: Caso ocorra arrependimento do partcipe
que tenha instigado ou induzido o autor prtica da infrao e este tenha
decidido pelo cometimento do delito, ele somente no ser
responsabilizado se conseguir impedir que o autor pratique o crime.

ART. 16 - ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Trata-se de arrependimento perpetrado pelo agente APS A CONSUMAO
do delito at o RECEBIMENTO da denncia. O agente deve proporcionar a
vtima a retroao ao status quo ante, ou seja, deve reparar o dano ou
restituir a coisa. Neste caso, como o crime se consumou, estaremos diante
de causa diminuio de pena de 1 a 2/3. O instituto do arrependimento
posterior incompatvel com os crimes praticados com violncia ou grave
ameaa pessoa, visto que no h como reparar a violncia ou grave
ameaa.
NATUREZA JURDICA: Causa de diminuio de pena, apelidada por Liszt
como Ponte de Prata. Destaque-se que a vtima no precisa aceitar a
reparao para incidncia da causa de diminuio de pena.

REPARAO INTEGRAL OU PARCIAL DANO: Segundo a corrente majoritria,

somente admite-se o arrependimento posterior se houver reparao integral
vitima, porm, corrente contrria admite a diminuio da pena quando a
reparao for parcial, j que no h vedao legal, e limitar a aplicao do
instituto a reparaes integrais desestimularia o ressarcimento, algo contrrio
a poltica criminal que embasa o instituto. Nesse sentido, a 1 Turma do STF,
ao julgar o HC 98.658, defende que a reparao do dano no precisa ser
integral para que o benefcio seja concedido ao acusado.

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DIMINUIO DA PENA: A oscilao prevista no artigo 16 do CP sobre o

quantum a ser diminudo (de um a dois teros), para a doutrina majoritria,
aplicada de acordo com a proximidade da reparao tendo como
parmetro a data da consumao do crime. Outrossim, o prprio STF,
atualmente afirma que, quanto maior a reparao, maior a causa de
diminuio, at chegar reparao total, que corresponderia diminuio
mxima de dois teros da pena.

O ARREPENDIMENTO POSTERIOR COMUNICABILIDADE:

1 Corrente o arrependimento circunstncia objetiva comunicvel,
beneficiando os demais concorrentes do crime (LFG e Masson)
MAJORITRIA!
2 Corrente exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento
posterior personalssimo, no se comunicando aos demais concorrentes do
crime (Rgis Prado) MINORITRIA!
Em resumo: tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz e
o arrependimento posterior se comunicam aos coautores e partcipes.

ARREPENDIMENTO ATENUANTE DE PENA Previsto no art. 65, III, b, atua

como causa genrica de atenuao de pena, quando reparado o dano, mesmo
APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA, desde que antes do trnsito em
julgado, aplicvel ainda que o agente tenha cometido o crime com violncia
ou grave ameaa.
CRIME IMPOSSVEL / TENTATIVA INIDNIA / CRIME OCO / QUASECRIME:
NATUREZA JURDICA: excludente de tipicidade.

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O cdigo penal brasileiro adota a Teoria Objetiva Temperada para

delimitao do crime impossvel, em que se EXIGE a impropriedade absoluta
do objeto (matar pessoa morta) ou ineficcia absoluta do meio (matar
algum com arma desmuniciada). Se o meio for relativamente ineficaz ou o
objeto relativamente imprprio e houver qualquer chance de ocorrer
consumao, haver tentativa comum e punvel, no caracterizando crime
impossvel. Ex. Arma que trava ao disparar, mas poderia perfeitamente ter
disparado. O STJ entende atualmente que o furto dentro da loja, mesmo que
tenha sistema de segurana na sada e cmeras, no caracteriza crime
impossvel, pois relativa a ineficcia do meio, visto que, de alguma forma,
possvel que haja a consumao do delito, mesmo com os sistemas retro
citados. Assim, aplica-se o furto na modalidade tentada se o alarme da loja
apitar na sada. Ademais, trata-se de uma questo de politica criminal, pois
se caracterizado como crime impossvel, induziria a prtica de crimes em
lojas com sistema de segurana, sem que ao agente fosse imputado crime,
por atipia da conduta, justificada pelo instituto do crime impossvel.

Pela TEORIA SUBJETIVA, o que conta a vontade do agente, independente

da eficcia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim,
responder o agente por tentativa independentemente de haver a
possibilidade de consumao do delito.
J pela TEORIA OBJETIVA PURA, basta objeto ou o meio serem relativamente
incapazes de produzir leso ao bem jurdico para aplicao do crime
impossvel. Por essa teoria, no necessrio que o meio ou objeto sejam
absolutamente incapazes para excluir a tipicidade do delito, afastando-se a
figura do crime na modalidade tentada.
No que tange TEORIA SINTOMTICA, a preocupao est com a
periculosidade do agente e no com o fato praticado. Assim, justifica-se, em
qualquer caso, a aplicao de medida de segurana.
DIFERENA ENTRE CRIME IMPOSSVEL E CRIME PUTATIVO: No crime impossvel o
autor no consegue a consumao por impropriedade do objeto ou pela
ineficcia do meio. Portanto, o erro recai sobre a idoneidade do meio ou do
objeto material. Por seu turno, o crime putativo aquele em que o agente,
embora acredite praticar um fato tpico, realiza um indiferente penal, seja
pelo fato no encontrar amparo legal (delito putativo por erro de proibio),
seja pela ausncia de um dos elementos da figura tpica (delito putativo por
erro de tipo) ou por ter sido induzido prtica do crime, ao mesmo tempo
em que foram adotadas providencias eficazes para impedir a consumao
do delito (delito putativo por obra do agente provocador).

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TEORIA DO CRIME

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- CONCEITO DE CRIME:
A) LEGAL - Art. 1 LICP. Crime uma infrao penal que se comina pena de
deteno ou recluso, com ou sem multa.
B) FORMAL a mera violao da norma penal, ou seja, violao do que
est formalmente descrito como crime.
C) MATERIAL - Comportamento humano que ofende ou expe a perigo
determinado bem jurdico tutelado pela norma penal.
D) ANALTICO, CIENTFICO, DOGMTICO OU DOUTRINRIO O conceito de
crime analtico depende essencialmente da Teoria adotada. Prevalece,
hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs substratos: fato
tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que

punibilidade no integra o conceito analtico de crime, trata da

consequncia jurdica.

CRIME, DELITO E CONTRAVNCIA PENAL

No Brasil adotamos a Teoria Dicotmica ou dualista, tendo como gnero a
infrao penal da qual so espcies o crime e a contraveno penal. Em
nosso pas, crime sinnimo de delito. A diferena entre crime e
contraveno penal est estabelecida na Lei de Introduo ao Cdigo
Penal. Outrossim, importante destacar que no h diferena ontolgica
entre crime e contraveno penal, o que h questo de poltica criminal,
gerando, por conseguinte, consequncias diversas entre os dois institutos,
levando-se em considerao a gravidade da infrao (valor). A escola
germnica cria uma hierarquia entre crime, delito e contraveno, de
acordo com a gravidade da infrao.

ESTUDO DA TIPICIDADE
Doutrina tradicional: fato tpico conduta + nexo causal + resultado +
tipicidade formal.
Doutrina moderna: fato tpico conduta + nexo causal + resultado +
tipicidade formal + tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado). O princpio da insignificncia exclui a
tipicidade material, assim, apesar de haver tipicidade formal, no haver
tipicidade penal: causa excludente da tipicidade, portanto.
Zaffaroni: fato tpico conduta + nexo causal + resultado + tipicidade formal
+ tipicidade conglobante (tipicidade material + atos antinormativos). Atos
antinormativos so atos no determinados ou no incentivados por lei. Ao se
adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e
o exerccio regular de um direito incentivado deixam de excluir ilicitude,
passando a excluir a tipicidade. Para Zaffaroni, s o estado de necessidade
e a legtima defesa so excludentes de ilicitude, pois estes no so atos
autorizados ou incentivados por lei, mas sim permitidos.

DIREITO PENAL |

CASO CONCRETO: oficial de justia, contra vontade do proprietrio, sequestra

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quadro para garantir a execuo. Para a doutrina tradicional existe tipicidade

penal (formal), mas no ilcito (estrito cumprimento de um dever legal); para a
doutrina moderna tambm existe tipicidade penal (formal + material), mas no
ilcito; j para Zaffaroni no h tipicidade penal, pois, embora presente a tipicidade
formal, est ausente a tipicidade conglobante (tem tipicidade material, mas no
tem ato antinormativo, pois a conduta do oficial determinada por lei).

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL:

1. Objetivos: dados de natureza concreta, perceptveis sensorialmente (isto , por
intermdio de nossos sentidos). Exemplos: verbos ncleo do tipo (como matar
no art. 121 do CP; subtrair no art. 155 do CP), referncias ao lugar do crime
(lugar aberto ao pblico no art. 233), ao momento do crime (durante o parto
ou logo aps no art. 123 do CP), ao modo de execuo (mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa no art. 157 do CP) e ao objeto material do delito
(algum no art. 121 do CP).
2. Subjetivos: dados de natureza anmica ou psquica que retratam inteno do
agente. No so perceptveis concretamente, mas apenas examinando o que se
passa na mente do sujeito ativo. Exemplos: para si ou para outrem (CP, art. 155);
com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica
(CP, art. 158)
3. Normativos: esses dados da figura tpica no so aferveis nem no mundo
concreto nem na psique do autor. Abrangem todas as expresses contidas no tipo
penal que requerem um juzo de valor, o qual pode ter carter jurdico, como nas
expresses documento (CP, art. 297) ou funcionrio pblico (CP, art. 327), ou
extrajurdico (moral, poltico, religioso, tico etc.), como nas expresses decoro e
dignidade (CP, art. 140), ato obsceno (CP, art. 233) etc.

TEORIAS DOS ELEMENTOS DO TIPO:

- Fase da independncia (Beling 1906): a tipicidade possua funo
meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da
culpabilidade (entre elas no haveria nenhuma relao). Tratar-se-ia de
elemento valorativamente neutro. Sua concepo admitia apenas o
reconhecimento de elementos objetivos do tipo, rechaando os elementos
normativos ou subjetivos do tipo.

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- Fase do carter indicirio da ilicitude ou da ratio cognoscendi (Mayer

1915): a tipicidade deixa de ter funo meramente descritiva, representando
um indcio da antijuridicidade. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato
tpico, ele se presume ilcito. Essa presuno, contudo, relativa, pois admite
prova em contrrio, mas h inverso do nus da prova, pois quem dever
provar a excludente de ilicitude o ru. Alm disso, a tipicidade no
valorativamente neutra ou descritiva,
tornando-se admissvel o
reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal.

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- Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger 1931): Essa teoria cria o

conceito de tipo total do injusto e diz que a ilicitude a essncia da
tipicidade, de modo que, no havendo ilicitude, no h fato tpico.
adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluda a ilicitude, exclui-se o fato tpico
(tipo total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legtima
defesa, o fato deixa de ser ilcito e tpico, pois a ilicitude a essncia da
tipicidade.

1. conduta;
No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta). A quantidade
de elementos da conduta varivel e depende fundamentalmente da
teoria que se adote. Assim, o finalismo ir inserir a finalidade como um de
seus elementos fulcrais. A teoria social da ao, de sua parte, no deixar
de incluir a relevncia social do comportamento. H, todavia, trs elementos
que se mostram presentes em praticamente todos os sistemas penais, desde
o clssico at o funcionalista. So eles:
1. conscincia;
2. voluntariedade.
3. exteriorizao do pensamento; (o direito penal no pune o pensamento,
por mais imoral que seja)
Na concepo mais acatada at o final do sculo passado (finalista), a
conduta era entendida como a ao ou omisso humana, consciente e
voluntria, dirigida a uma finalidade. Porm, h diversas teorias sobre o
conceito de AO:
TEORIA CAUSALISTA, MECNICA, NATURALSTICA OU CLSSICA:
Teoria causalista (naturalista ou clssica): de Von Liszt, Beling e Radbruch.
Trabalha o Direito Penal como se trabalha uma cincia exata (O Direito
observado pelos sentidos). O desejo da causalista que o tipo penal seja
composto somente de elementos objetivos.
Substratos do crime: fato tpico (conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e
culpa).
Conceito de conduta: movimento corporal voluntrio que produz uma
modificao no mundo exterior, perceptvel pelos sentidos. Porm, a
vontade NO est relacionada finalidade do agente, elemento este s
analisado na culpabilidade.

DIREITO PENAL |

Dolo e culpa: so analisados s na culpabilidade.

13

Crticas:
- Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de
maneira adequada os crimes omissivos (inao, sem movimento).
- No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo.

- Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade,

no h como distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de
homicdio, por exemplo.
- inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade.

TEORIA NEOKANTIANA:
Teoria neokantista (causal valorativa): de Mezger. Tem base causalista,
fundamentando-se numa viso neoclssica, marcada pela superao do
positivismo, atravs da introduo da racionalizao do mtodo.
Reconhece que o Direito cincia do dever ser.
Substratos do crime: fato tipico(conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e
culpa).
Conceito de conduta: comportamento humano voluntrio causador de um
resultado. A teoria neokantista no se prende aos mtodos da cincia exata.
No depende somente dos sentidos. Comea a analisar elementos
normativos e subjetivos do tipo penal.
Crticas:
- Permanece considerando o dolo e a culpa como elementos da
culpabilidade.
- Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditria ao
reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.
TEORIA FINALISTA
Hans Welzel percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato
errado, afirmando que eles no devem integrar a culpabilidade, e sim o fato
tpico. Assim o fato tpico passou a ter duas dimenses: uma dimenso
objetiva (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade penal) e outra
dimenso subjetiva (dolo e culpa). O Cdigo Penal, com a reforma de 1984,
adotou, segundo a maioria, o finalismo. O cdigo penal militar causalista
(analisa dolo e culpa na culpabilidade art. 33, CPM).

DIREITO PENAL |

Substratos do crime: fato tpico (conduta, dolo e culpa), ilicitude e

culpabilidade.

14

Conceito de conduta: comportamento humano consciente e voluntrio

dirigido a um fim. Toda conduta orientada por um querer. Supera-se a
cegueira (pois no enxerga a finalidade do agente na conduta) do
Causalismo um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na

conduta). Ademais, suprimiu-se o adjetivo ilcito do fim, pois, caso a

expresso permanecesse, no seria possvel explicar o crime culposo.
Crticas:
- Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do
resultado.
TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE)
No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da
estrutura do crime. Para esta teoria, crime fato tpico e ilcito. Para os
dissidentes, a culpabilidade no substrato do crime, mas mero juzo de
censura, pressuposto de aplicao da pena.
Defensor: Ren Ariel Dotti.
Crtica a esta teoria: Ela acaba por admitir haver hiptese de crime (fato
tpico + ilicitude) sem censura (culpabilidade).
FUNCIONALISMO TELEOLGICO, MODERADO OU DUALISTA DE ROXIN
Segundo o funcionalismo teleolgico ou racional (Roxin), a funo do direito
penal assegurar bens jurdicos indispensveis, valendo-se das medidas de
poltica criminal. O critrio norteador para uma melhor soluo dos
problemas dogmticos a poltica criminal.
FUNCIONALISMO RADICAL, MONISTA OU SISTMICO DE JAKOBS:
Segundo o funcionalismo radical ou sistmico (JakObs..), a funo do direito
penal resguardar o sistema, a norma e o direito posto (o imprio da lei). Os
sistmicos no admitem princpios no positivados, visto que no se
encontram no ordenamento jurdico. Desse modo, negam a aplicao do
princpio da insignificncia, pois se preocupam com a aplicao da norma e
no com o bem jurdico tutelado.
As teorias funcionalistas, de modo geral, recebem sua maior crtica,
consistente na opo de conferir elevado destaque poltica criminal,
resultando em sua fuso com a dogmtica penal, e, por corolrio,
confundindo a misso do legislador com a do aplicador da lei.

DIREITO PENAL |

IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU? O Cdigo Penal, com

a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo.

15

- CAUSAS DE EXCLUSO DA CONDUTA:

a. Caso fortuito ou fora maior;
b. Involuntariedade: ausncia da capacidade de dirigir a conduta de
acordo com uma finalidade.

- Estado de inconscincia completa: no existe comportamento voluntrio

(ex. sonambulismo, hipnose).
- Movimento reflexo: sintoma de reao automtica do organismo a um
estmulo externo. Ato desprovido de vontade. Difere de ao em curto
circuito. Enquanto movimento reflexo impulso completamente fisiolgico e
desprovido de vontade (ex. susto); ao em curto circuito o movimento
relmpago provocado pela excitao, acompanhado de vontade (ex.
excitao de torcida organizada).
c. Coao fsica irresistvel: no abrange a coao moral irresistvel (esta
excludente de culpabilidade).
Feitas as observaes conceituais e tericas iniciais, destaque-se que a
conduta pode ser dividida em:
A. Comissiva
B. Omissiva
B.1. Omisso prpria quando a lei caracterizar a simples omisso como
delito, independente de resultado naturalstico. Quando no fazer, por si
s, j se configura como crime, mesmo que no haja consequncia
nenhuma. (Ex.: abandono de incapaz ou omisso de socorro) Trata-se de
crime de mera conduta, ou seja, basta que o agente pratique a conduta
prevista na lei, no existindo qualquer resultado naturalstico previsto na
norma. A adequao tpica nos crimes omissivos prprios direta e
imediata.

DIREITO PENAL |

B.2. Omisso imprpria ou crime comissivo por omisso crime

praticado pela omisso de agente garantidor (daquele que tinha o dever
legal de agir). aquele em que a omisso do agente produziu resultado
concreto ao bem jurdico, dano este que o indivduo poderia ter evitado.
Ex.: Suponha que um salva-vidas est na piscina e atende o celular,
desviando a ateno da piscina e uma pessoa vem a se afogar neste
exato momento. Nesse caso, o salva-vidas responde por crime a ttulo
de omisso imprpria, pois o agente era garantidor e omitiu socorro
vitima. (Crime comissivo por omisso homicdio). A adequao tpica nos
crimes omissivos imprprios indireta ou mediata e a consumao se
configura no exato momento da ocorrncia do resultado naturalstico.

16

- O DEVER DE AGIR INCUMBE: (ART. 13)

a) quem, por lei, tenha a obrigao de cuidado, proteo e vigilncia;
Ex: Pais em relao aos filhos (me que no amamenta o filho responde homicdio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente);

Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em perigo (responde homicdio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

b) quem assumiu responsabilidade de impedir o resultado;

Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bbado para a casa(responde
homicdio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

c) quem com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do

resultado.
Ex. pessoa que empurra outra que no sabe nadar na piscina (responde homicdio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

- CRIMES OMISSIVOS: MODALIDADE TENTADA E CULPOSA:

(1) Os crimes omissivos prprios no admitem a modalidade culposa e nem a
modalidade tentada;
(2) Os crimes omissivos imprprios admitem a modalidade culposa e a tentativa.
Segundo doutrina majoritria, ambos ADMITEM coautoria e
participao.
B.3. Crimes de conduta mista So aqueles em que o tipo penal
descreve uma conduta inicialmente positiva, mas a consumao se d
com uma omisso posterior (ex.: apropriao de coisa achada). So
tambm chamados de crimes de ao mltipla cumulativa.
2. resultado; Se no houver resultado no teremos crime, ou seja, o crime
tentado tambm possui resultado, havendo, no mnimo, resultado
normativo. Para o Direito Penal ptrio, todo crime tem que ter
resultado, pois adotamos a TEORIA JURDICA, em que resultado a
leso ou ameaa de leso ao bem jurdico tutelado pela norma
penal. Para a TEORIA NATURALSTICA, o resultado deveria pressupor
modificao no mundo exterior e os crimes de mera conduta no
possuiriam resultado.
- Nesse sentido, partindo da TEORIA JURDICA DO RESULTADO, o resultado
pode ser:

DIREITO PENAL |

A) Naturalstico ou concreto quando a conduta gera dano concreto

ao bem jurdico tutelado, ocasionando modificao do mundo exterior.

17

B) Normativo ou formal Resultado jurdico, ou normativo,

simplesmente a violao da lei penal, mediante a agresso do valor
ou interesse por ela tutelado, sem modificao no mundo exterior.
Todo crime, mesmo que tentado, ter resultado normativo, porm nem
todo crime possuir resultado naturalstico.
3. nexo causal;

Emprega-se comumente a expresso nexo causal para referir-se ligao

entre a conduta e o resultado. O art. 13 do CP tem a ratio de determinar
quem deu causa ao evento danoso, vislumbrado sob o nexo de
causalidade. O tipo tem um plano subjetivo e um plano objetivo, sendo que
o nexo causal est no plano objetivo do tipo.
O art. 13, CP, adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais
(teoria da equivalncia das condies; teoria da condio simples; teoria da
condio generalizada; causalidade simples; teoria da conditio sine qua
non). A causa, segundo a Teoria Hipottica dos Antecedentes Causais, de
Thyrn, todo evento que, se eliminado mentalmente, faz desaparecer o
resultado.
A teoria da equivalncia dos antecedentes causais SOMENTE SE APLICA AOS
CRIMES DE RESULTADO MATERIAL, pois prevalece na doutrina o entendimento
de que a expresso resultado, presente no art. 13, alcana apenas o
resultado naturalstico. Destarte, o estudo da relao de causalidade tem
pertinncia apenas diante dos crimes materiais.
* LIMITE TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES:
O limite Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais se perfaz
atravs da anlise do elemento subjetivo do tipo dolo e culpa daqueles
que participaram da cadeia de ao determinante para o delito. A
imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois
indispensvel a CAUSALIDADE PSQUICA (se o agente agiu com dolo ou
culpa) evitando responsabilidade penal objetiva.

DIREITO PENAL |

Diante de crimes culposos, o nexo de causalidade deve ser apurado atravs

da conduta descuidada e do resultado infringncia do dever de agir. Deve
ser eliminada a impercia, negligncia ou imprudncia a fim de se aferir a
relao de causalidade entre a ao e o resultado.

18

CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES:

As causas absolutamente independentes so aquelas que esto fora da
linha normal de evoluo do perigo que se inicia a partir da conduta do
agente. Nesse sentido, caso o agente dispare projeteis de arma de fogo
contra Mvio, que antes fora envenenado por sua esposa e em virtude
desta causa morrera, deve-se atribuir somente o resultado a ttulo tentado
(causa preexistente). Nos disparos em que o teto cai concomitantemente na
cabea da vtima e esta vem a falecer por esta causa, o agente deve
responder tambm pela tentativa de homicdio (causa concomitante). Assim

como na hiptese de envenenamento da vtima e posterior assassinato dela

a tiros por outrem, devendo o agente que envenenou responder por
tentativa de homicdio. Em suma, diante das causas absolutamente
independentes rompe-se o nexo de causalidade, respondendo o agente
pelo crime na modalidade tentada.
CAUSA SUPERVIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE
A causa relativamente independente quando a causa posterior uma
conseqncia lgica da ao do agente. A supervenincia de causa
relativamente independente exclui a imputao quando, por si s,
suficiente a produzir o resultado. Ex.: Agente alvejado por um tiro,
resgatado pela ambulncia, mas ao ser levado ao hospital, o veculo
capota e acaba por matar a vtima. Nesses casos, as causas, por mais que
sejam uma conseqncia do agente relativamente independente , por si
ss j produziriam o resultado morte e, desta forma, excluem a imputao,
devendo o agente responder apenas pela tentativa. Nesse caso, a causa
efetiva superveniente no est na linha de desdobramento causal normal de
conduta concorrente, hiptese em que a causa um evento imprevisvel.
No 1 do art 13 tem-se uma limitao a teoria da conditio sine qua non,
considerando-se prevalente a TEORIA DA USALIDADE ADEQUADA (Cleber
Masson). A Causalidade Adequada considera causa o ato antecedente
indispensvel produo do resultado (que para a causalidade simples o
que basta). O agente aqui responde por tentativa de homicdio ou por
leso corporal, se essa era a finalidade dele.

DIREITO PENAL |

J a causa superveniente, que no por si s produziu o resultado, est na

linha normal de evoluo causal da conduta concorrente. Assim, a causa
efetiva um evento previsvel (ainda que no previsto. Por exemplo, o erro
mdico no constitui causa que por si s causaria o resultado, conforme
entendimento do STJ, HC 42.559/PE. Aqui o agente responde pelo crime na
modalidade consumada.

19

No que diz respeito infeco hospitalar, h divergncia na jurisprudncia,

porm, h uma tendncia de equiparar a infeco hospitalar ao erro
mdico, de modo a no excluir o nexo de causalidade, devendo o agente
responder pelo homicdio consumado. (Prova Procuradoria do CE -2008)
CAUSAS PR-EXISTENTES E CONCOMITANTES
Trata-se de causas que j existem ou ocorrem ao mesmo tempo da ao do
agente. A Jurisprudncia dos Tribunais , em sua ampla maioria, no sentido

de que, tendo-se o 1 do art. 13 referido, exclusivamente, s concausas

relativamente independentes supervenientes, porque as preexistentes e
concomitantes NO tm o poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se
a concausa relativamente independente preexistir conduta do agente, ou
for simultnea a ela, responder o agente pelo delito na modalidade
consumada.
Nesse sentido, Cleber Masson afirma que o caput do art. 13, caput, adotou
Teoria da Equivalncia das Causas. Por isso, expe que, se no houvesse o
ferimento ao hemoflico e o susto quele que teve ataque cardaco em
decorrncia da ameaa, ele no teria morrido daquela forma e naquele
momento, fato este que deve ser imputado ao agente. Outrossim, Masson e
Capez afirmam que o art. 13,1 adotou a Teoria da Causalidade Adequada,
pois, havendo conduta superveniente que por si s caracterizaria a morte,
ocorrer rompimento do nexo de causalidade e ao agente no ser
imputado o resultado naturalstico advindo da concausa superveniente,
somente sendo possvel atribuir-lhe o resultado que diretamente produziu. Por
certo que o indivduo baleado e que, no momento do socorro, cai da
ribanceira, no teria morrido se no tivesse sido baleado e socorrido. No
entanto, como se est diante da Teoria da Causalidade Adequada, no se
adota o mesmo raciocnio utilizado para aferir as hipteses de causalidade
preexistente e concomitante, visto que no h previso legal dessas
concausas no art. 13,1 e, como tal, deve-se seguir a Teoria da Equivalncia
dos Antecedentes.

DIREITO PENAL |

Contudo, para doutrina moderna, somente dever ser imputado ao agente

a responsabilidade penal em causas pr-existentes e concomitantes quando
o agente tinha o conhecimento destas causas ou podia prev-las, sob pena
de caracterizar responsabilidade penal objetiva. Se Tcio atira no brao de
Mvio e este vem a morrer em virtude de hemofilia pr-existente, a
responsabilizao de Tcio depender do conhecimento da causa prexistente.

20

CRIMES COMISSIVOS POR OMISO - Relevncia da Omisso (art. 13,2, CP):

A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dispositivo aplicado aos crimes omissivos
imprprios, esprios ou cometidos por omisso. Nesse sentido, a relevncia
da omisso pauta-se na cumulao da inao do agente, dever jurdico de
agir e poder de agir. Para fins de anlise do nexo causal nos crimes omissivos,
o art. 13,2 adotou a Teoria Normativa, situao em que somente se pune o
agente se houver DEVER DE AGIR.

Em sede de omisso prpria, como no h resultado naturalstico, no se

afere relao de causalidade, bastando o no agir para o crime estar
consumado. Contudo, h crimes omissivos prprios que prevem resultado
naturalstico agravador (crime de omisso de socorro que resulta morte) e,
nesses casos, devemos aferir o nexo de no impedimento em relao ao
resultado majorante leso corporal grave ou morte.
O Cdigo Penal Brasileiro ao trazer expressamente no art. 13 quem possui o
dever de agir adota o CRITRIO LEGAL, rechaando o CRITRIO JUDICIAL,
hiptese em que seria deixado a cargo do judicirio aferir quem detm o
dever de agir ou no. Nos crimes omissivos, o nexo de causalidade deve ser
visto sob o seguinte prisma: A ao exigida evitaria o resultado? Caso a
resposta seja positiva, dever ser imputada a responsabilidade penal ao
agente.
Lembre-se que se o agente no estava presente no local, no poder
responder pelo crime de omisso, mesmo tendo o dever jurdico de agir, por
ausncia do poder de agir. Ex.: mdico que sai mais cedo ou chega
atrasado, ocorrendo morte do paciente nesse nterim;

ELEMENTO SUBJETIVO DA TIPICIDADE DOLO E CULPA ART. 18 CP.

Nos termos do CP, a caracterizao de uma conduta dolosa no
necessita do conhecimento da ilicitude dessa conduta e requer apenas a
presena dos elementos que compem o tipo objetivo: vontade e
conscincia. A conscincia da ilicitude no pertence ao dolo (como se
supunha no sistema neoclssico), mas integra a culpabilidade (como o
demonstrou o finalismo). Segundo a doutrina, o dolo elemento subjetivo do
tipo; enquanto a culpa elemento normativo, pois a sua constatao
depende de um prvio juzo de valor Bitencourt e Masson.

DIREITO PENAL |

1. Crime doloso se caracteriza quando o agente quis o resultado ou assumiu

o risco de sua produo.

21

Dolo Direto quando o agente quis o resultado (TEORIA DA VONTADE). O

agente, nesta espcie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-se
finalisticamente produo do resultado por ele pretendido inicialmente. No
dolo direto, o agente quer praticar a conduta descrita no tipo.

(1) Dolo direito de primeiro grau O dolo direto em relao ao fim

proposto e aos meios escolhidos, dolo imediato. (ex: alvo principal de
um ataque terrorista)
(2) Dolo direto de segundo grau tambm designado, na doutrina,
como dolo de conseqncias necessrias, dolo necessrio ou dolo
mediato, a inteno do agente, dirigida produo de um
resultado, no obstante, no emprego dos meios utilizados para obt-lo,
estejam includos outras conseqncias, outros efeitos colaterais
praticamente certos. Imagine um terrorista que, objetivando matar um
importante lder poltico, decida colocar uma bomba no automvel
oficial e, com a exploso, provoque a morte do poltico e do motorista.
Haver dolo direto com relao s duas mortes. A do lder poltico ser
imputada a ttulo de dolo direto de primeiro grau e a do motorista, de
segundo grau.
Dolo Eventual espcie de dolo indireto e ocorre quando o agente tem a
previso do resultado e assume o risco de produzi-lo. (TEORIA DO
ASSENTIMENTO) No dolo eventual, o agente no pratica a conduta
objetivando o resultado, mas ele pratica a conduta sabendo que este
poder gerar dano ao bem jurdico tutelado, aceitando eventual prejuzo ao
bem protegido pela norma.
DIFERENA ENTRE DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU E DOLO EVENTUAL: O dolo
de segundo grau espcie do dolo direito, abarcado pela Teoria da
Vontade, em que as consequncias secundrias so inerentes aos meios
escolhidos. No exemplo acima, o emprego da bomba resultar,
obrigatoriamente, na morte do lder poltico e de seu motorista. J no dolo
eventual trabalha-se com o dolo indireto, abarcado pela Teoria do
Assentimento e se verifica quando algum assume o risco de produzir
determinado resultado (embora no o deseje), porm o resultado no inerente
ao meio escolhido; cuida-se de um evento que pode ou no ocorrer.
Suponha-se, no exemplo mencionado, que, quando da exploso, uma
motocicleta passava ao lado do automvel oficial, provocando a morte do
motociclista (nesse caso, haver dolo eventual, pois o falecimento deste no era inerente

DIREITO PENAL |

ao meio escolhido).

22

DOLO ALTERNATIVO espcie de dolo indireto, assim como o dolo eventual

e se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro
resultado. o caso do agente que atira em um desafeto com o propsito de
matar ou ferir. Se matar responde por homicdio e, se ferir, responde por

tentativa de homicdio, pois a consequncia atribuir ao agente o resultado

mais grave.
O cdigo penal brasileiro adota somente as teorias da vontade e do
assentimento, sendo rechaada a teoria da representao - Teoria da
representao: haver dolo quando o sujeito realizar sua ao ou omisso
prevendo o resultado como certo ou provvel (ainda que no o deseje)
(Von Liszt e Frank). Por essa teoria, no haveria distino entre dolo eventual
e culpa consciente.
DOLO ATUAL, ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE: O dolo antecedente no
aceito em nossa legislao. O dolo deve ser sempre atual, ou seja,
concomitante com o desenvolvimento da conduta. Assim, caso o agente
pretenda matar seu desafeto em determinado dia, mas, apenas,
posteriormente, o atropela, acidentalmente, matando-o, no poder
responder por crime doloso. Da mesma sorte que ocorre com o dolo
antecedente, no aceitamos o dolo subseqente. O dolo deve existir no
exato momento da conduta. O exemplo, inclusive de Nucci, o do sujeito
que, acidentalmente, atropela uma pessoa e, aps, quando sai de seu
veculo, percebe que se tratava de seu desafeto e sente-se realizado. Na
verdade, no momento do atropelamento, ele no sabia que se tratava de
seu desafeto e agira com culpa.

DIREITO PENAL |

DOLO DE PROPSITO E DOLO DE MPETO (OU REPENTINO): O dolo de propsito

o que emana da reflexo do agente, ainda que pequena, acerca da
prtica da conduta (comum nos crimes premeditados). J o dolo de mpeto
ou repentino se caracteriza quando o autor pratica o crime por paixo
violenta ou excessiva perturbao de nimo, no havendo intervalo entre a
cogitao do crime e sua execuo (comum nos crimes passionais).

23

DOLO NORMATIVO E DOLO NATURAL: O Dolo normativo ou hbrido adotado

pela teoria neoclssica ou neokantista. Essa espcie de dolo integra a
culpabilidade, trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade,
tambm a conscincia atual da ilicitude, elemento normativo que o
diferencia do dolo natural. J o dolo natural o dolo componente da
conduta, adotado pela teoria finalista. O dolo pressupe apenas
conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude elemento da
culpabilidade, passando a ser POTENCIAL.
DOLO CUMULATIVO: o dolo tpico da progresso criminosa em que o agente
alcana dois resultados em sequncia. Ex. roubo imprprio em que o agente tem o

dolo inicial de furtar, porm o dolo se altera no curso do iter criminis e o agente
acaba por empregar violncia ou grave ameaa para garantir a subtrao do
bem.

CRIME CULPOSO o que se verifica quando o agente, deixando de observar

o dever objetivo de cuidado, por imprudncia, negligencia ou impercia,
realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalstico, no
previsto nem querido, mas objetivamente previsvel, e excepcionalmente
previsto e querido, que podia, com a devida ateno, ter evitado. (Masson).
a) Imprudncia precipitao, afoiteza (forma positiva da culpa ao).
Ex: conduzir veculo em alta velocidade em dia de chuva;
b) Negligncia (estrito sensu) falta de precauo (forma negativa da
culpa omisso); Ex: conduzir veculo automotor com pneus gastos.
c) Impercia falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou
profisso. Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem,
no conseguindo para o automvel.
Em regra, o crime culposo apresenta-se como tipo penal aberto. Contudo,
nada impede que se preveja um crime culposo como tipo penal fechado,
como ocorre no crime de receptao culposa art. 180, 3 ou omisso de
cautela (prevista no Estatuto de Desarmamento), na qual o legislador
aponta expressamente como a conduta culposa deve se manifestar.

DIREITO PENAL |

Dentro de uma concepo finalista, a culpa elemento normativo do tipo,

pois a sua aferio depende de valorao no caso concreto por parte do
juiz. No crime culposo, apesar da ausncia de previso, h a presena da
previsibilidade objetiva, hiptese em que o homem mdio, nas condies
em que se encontrava, poderia antever o resultado produzido.

24

A previsibilidade objetiva est relacionada percepo do homem mdio,

elemento imprescindvel para caracterizao do crime culposo. Por
previsibilidade objetiva, em suma, deve-se entender a possibilidade de
antever o resultado, nas condies em que o fato ocorreu. A partir dela
que se constata qual o dever de cuidado objetivo (afinal, a ningum se
exige o dever de evitar algo que uma pessoa mediana no teria condies
de prever. A imprevisibilidade objetiva desloca o resultado para o caso
fortuito ou fora maior, tornando o fato atpico.
Ressalte-se, por fim, que, se houver previsibilidade objetiva, mas faltar a
previsibilidade subjetiva (segundo as aptides pessoais e capacidades

internas do prprio agente), o fato ser tpico, mas no

culpabilidade, por se afastar o potencial conhecimento da ilicitude.

haver

FALTA DE PREVISIBILIDADE OBJETIVA: FATO ATPICO

FALTA DE PREVISIBILIDADE SUBJETIVA: EXCLUI A CULPABILIDADE
1. Culpa Inconsciente ou ex ignorantia: o agente delituoso NO
consegue prever o resultado que, entretanto, era previsvel
objetivamente. Qualquer pessoa de diligncia mediana teria
condies de prever o risco.
2. Culpa Consciente ou ex lascvia: o agente prev o resultado, mas
espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo com suas
habilidades ou com a sorte. O agente mais do que previsibilidade, tem
previso, porm o resultado continua involuntrio.
ATENO: O Cdigo Penal brasileiro no distingue culpa consciente e culpa
inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, embora se saiba
que, tradicionalmente, doutrina e jurisprudncia tm considerado, a priori, a
culpa consciente mais grave que a inconsciente. A distino entre culpa
consciente e inconsciente tem relevo na dosimetria da pena. Andr Estefam.
Dolo Eventual versus Culpa Consciente
Em ambos h a previsibilidade objetiva e previso do resultado, porm, na
culpa consciente, ele tenta evit-lo; enquanto no dolo eventual, mostra-se
indiferente quanto sua ocorrncia, no tentando impedi-lo (o agente
somente pratica a conduta por acreditar que no haver dano ao bem
jurdico tutelado). Bizu: lasque-se(dolo eventual) ou lascou (culpa
consciente).

DIREITO PENAL |

Culpa Presumida ou in re ipsa: Tratava-se de modalidade de culpa

admitida pela legislao penal anterior ao Cdigo Penal de 1940. Consistia
na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. Hoje a culpa no
mais se presume, devendo ser comprovada. Nesse sentido, veja atual
posio do STJ sobre o tema: Inobservncia de eventual disposio
regulamentar no se traduz em causa, mas ocasio do evento lesivo.

25

CULPA PRPRIA E IMPRPRIA: Culpa prpria ou propriamente dita a que se

d quando o sujeito produz o resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia e se funda no art. 18, II, do CP. , portanto, a culpa tratada nos
itens acima. A culpa imprpria aquela em que o agente, por erro evitvel,
fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma

causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razo disso,

provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a ao ser dolosa,
o agente responde por culpa, por razes de poltica criminal (art.20, 1, do
CP). No mais, culpa imprpria consequncia da discriminante putativa por
erro evitvel. A estrutura do crime dolosa, mas o agente punido a ttulo
de culpa, sendo a nica hiptese de culpa punida a ttulo na modalidade
tentada.
GRAUS DE CULPA: O Direito Penal brasileiro refuta a diviso do crime culposo
em graus. Ou h culpa e est configurada a responsabilidade do agente, ou
no existe culpa e o fato penalmente irrelevante. Porm, h quem
defenda que os graus de culpa tm relevncia para fins de fixao da pena
base art. 59 do CP- conforme assinala Estefam.
Em regra, o crime culposo material, ou seja, tem resultado naturalstico.
Mas, ser que existe crime culposo sem resultado naturalstico? SIM!
Excepcionalmente o crime do art. 38 da lei de drogas um exemplo de
crime culposo sem resultado naturalstico, consumando-se com a simples
entrega da receita ao paciente. (Prescrever, culposamente, drogas, sem que dela
necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas. Aqui o crime se consuma com a
entrega da receita).

PARTE 2.
EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE ANTIJURICIDADE: ART. 23 CP.
Estado de necessidade; legitima defesa; estrito cumprimento do dever legal;
exerccio regular de direito
Art. 23,III: Exerccio Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal:
Quando o agente atua inequivocamente de acordo com o que dispe a lei,
ele no pratica crime. A diferena entre eles que no estrito cumprimento
do dever legal existe a obrigao de atuar do agente (ex1. Policial que
emprega violncia necessria pra executar priso em flagrante de perigoso
bandido - art. 301, CPP / ex2. Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel
quando se reporta ao sentenciado art. 142, III, CP) e no exerccio regular de

DIREITO PENAL |

direito tem-se o direito respaldando determinada atuao, mas o agente

atua se quiser e, assim agindo, estar em exerccio regular de direito

26

(respaldado juridicamente).

ELEMENTO SUBJETIVO: No que tange ao estrito cumprimento de dever legal e

exerccio regular de direito, exigese que o sujeito tenha conhecimento de
que est praticando o fato em face de um dever imposto ou permitido pela

lei (elemento objetivo). No h essa exigncia expressa no CP, partindo de

um entendimento da doutrina majoritria. * cuidado quando questionarem
com base no CP apenas!
Tanto o exerccio regular de direito quanto o estrito cumprimento do dever
legal so DESCRIMINANTES EM BRANCO, pois a presente descriminante no
tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos objetivos. Trata-se de
norma que precisa ser complementada com outra norma; em que o
contedo da norma permissiva se deduz de outra norma jurdica (fenmeno
que se assemelha norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do
CPP.
Tipicidade conglobante: para os adeptos da tipicidade conglobante, o
estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito no
servem como causas excludentes de ilicitude, mas sim de excludentes da
prpria tipicidade. MUITA ATENO!!!

- ESTADO DE NECESSIDADE - art. 23, I:

O estado de necessidade caracteriza-se pela coliso de interesses
juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do
interesse social. Assim, se h dois bens em perigo, permite-se que seja
sacrificado um deles, pois a tutela penal no consegue proteger ambos. O
fundamento jurdico reside no conflito de interesses diante de situao
adversa. O agente atua pelo esprito de preservao, conservao,
proteo, do bem jurdico em risco.

DIREITO PENAL |

Conceito Legal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o

fato para salvar-se de perigo atual que o sujeito no provocou por sua
vontade nem podia de outro modo evitar. No estado de necessidade devese utilizar a razoabilidade entre a dicotomia de bens jurdicos disponveis em
relao ao sacrifcio exigido pelo evento.

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No estado de necessidade os interesses em conflito so legtimos. Assim,

possvel estado de necessidade X estado de necessidade ex.: dois
nufragos disputando um colete salva vidas. Quando confrontada a
dicotomia dos bens jurdicos tutelados, na hora de fazer a escolha, no
devemos nos atentar a quantidade de bens que esto sendo resguardados
em detrimento do outro bem. Se o indivduo opta por bem que no
contempla a lgica do homem mdio ao fazer a ponderao do bem
jurdico protegido, ele deve responder pelo crime, contudo, a pena ser
reduzida de 1 a 2/3 (causa de diminuio de pena). Ex. Quando o agente

preserva a vida do gato de estimao quando deveria ter optado pela vida
de outrem. (art. 24,2)
O estado de necessidade no se confunde com a legtima defesa. Na
legtima defesa, a reao se d contra um bem jurdico pertencente ao
autor da agresso injusta, enquanto no estado de necessidade a ao
dirige-se, em regra, contra um bem jurdico pertencente a terceiro inocente.
No estado de necessidade h ao; na legitima defesa, reao; porm, em
ambas, h a necessidade de salvar um bem jurdico ameaado. Assim,
como a ao em estado de necessidade legtima, no pode o terceiro
atuar sob legtima defesa face ao estado de necessidade de outrem, no
entanto, poder combater o estado de necessidade de outrem atuando em
seu estado de necessidade ou at mesmo em legtima defesa putativa,
porm, no ser permite legitima defesa real em face de estado de
necessidade.
No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal (no
contratual) de enfrentar o perigo art. 24, p.1 -, comportando-se excees
sob a gide da razoabilidade.

DIREITO PENAL |

NATUREZA JURDICA: No que diz respeito natureza jurdica do estado de

necessidade, a doutrina divergente, surgindo, assim, a teoria unitria e a
teoria diferenciadora. A TEORIA UNITRIA entende que o estado de
necessidade hiptese de excluso da ilicitude quando o bem jurdico
protegido de valor maior ou igual ao bem jurdico sacrificado. Na hiptese
de bem de menor valor h reduo de pena (Teoria adotada pelo Cdigo
Penal). Por outro lado, para a TEORIA DIFERENCIADORA, na hiptese de o
bem jurdico protegido for de valor igual ou menor que o sacrificado, o
estado de necessidade excluir a culpabilidade. Somente excluir a ilicitude
quando o bem jurdico protegido for de valor maior que o bem sacrificado
(Teoria adotada pelo CPM).

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- Agente no causador voluntrio do perigo: ser causador voluntrio ser

causador doloso do perigo, assim, o agente que culposamente provoca
incndio, por exemplo, pode alegar estado de necessidade (prevalece). H
corrente minoritria, no entanto, que diz que causador voluntrio o
causador doloso ou culposo do perigo.
Questo: Para agir em estado de necessidade de terceiro necessria a
autorizao deste?
1 corrente: dispensvel a autorizao do titular do direito, pois a lei no
exige. Prevalece.

2 corrente: Quando o direito ameaado for disponvel, necessrio a

autorizao do terceiro. Assim, a autorizao s dispensvel quando o
direito ameaado for indisponvel.
- SEGURANA PARTICULAR PODE ALEGAR ESTADO DE NECESSIDADE?
1 corrente: Entende que a impossibilidade de alegao do estado de
necessidade abrange somente quem tem o dever legal derivado de
mandamento legal, isto , os presentes no art. 13, 2, a, CP (ex. abrange o
bombeiro, mas no abrange o salva-vidas). A partir desse entendimento, o
segurana particular poderia alegar estado de necessidade.
2 corrente: por dever legal entende-se dever jurdico de agir, abrangendo
todas as hipteses de dever legal do art. 13, 2, a, b e c (ex. abrange o
policial e a bab). A partir desse entendimento, o segurana privado no
pode alegar estado de necessidade. Prevalece.
Um bombeiro num incndio tem que salvar duas pessoas, mas ele s pode
salvar uma delas uma criana e um idoso. Qual delas o bombeiro deve
salvar? Qualquer uma delas, pois ambas so vidas.

DIREITO PENAL |

- ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E AGRESSIVO:

1. No Estado de Necessidade Defensivo a conduta ou ao do agente
direcionada fonte do perigo. Ex.: cachorro ataca uma pessoa e
morto por aquele que sofre a agresso.
2. J o Estado de Necessidade Agressivo ocorre quando atingido
terceiro que no a fonte do perigo. Ex.: Mvio dirigindo dentro da
legalidade se depara com um caminho desgovernado em sua
direo, sendo que institivamente joga o seu veculo para a outra
pista, atingindo o veculo que estava ao seu lado e matando uma
pessoa (que no era fonte do perigo).

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- ATENO: no se admite estado de necessidade diante de delito habitual

ou crime permanente, pois os requisitos da referida justificante so
incompatveis com os momentos consumativos dos crimes permanentes
habituais. Ex. me que acorrenta filho em casa para ele no consumir
drogas (comete crime de crcere privado h inexigibilidade de conduta
diversa exclui a culpabilidade); ex. 2. Estudante de medicina que evita
epidemia (comete crime de exerccio irregular da medicina inexigibilidade
de conduta diversa), mas sem que se exclua a ilicitude do fato. ***
LEGTIMA DEFESA - Art. 23,II c/c art. 25:
A legtima defesa ocorre quando o agente reage para repelir injusta
agresso, atual ou iminente, usando moderadamente os meios necessrios

para salvar direito prprio ou alheio. Todos os requisitos objetivos esto no

art. 25: (1) reao usando moderadamente dos meios necessrios; (2)
agresso injusta; (3) atual ou iminente; (4) salvar direito prprio ou alheio.
Ateno: a injusta agresso no precisa ser tpica, mas dever ser no mnimo
um ato ilcito em sentido amplo, por inexistir legtima defesa contra atos
lcitos. Ex.: legtima defesa contra furto de uso. (atpico porm, agresso
injusta).
A injusta agresso deve ser dolosa para autorizao da legtima defesa? H
dois entendimentos:
1 corrente: a agresso pode ser dolosa ou culposa, desde que injusta (ex.
veculo desgovernado vem na direo de A. Este, para escapar da coliso
fatal, desvia e mata um pedestre. Houve legtima defesa). Prevalece
2 corrente: a agresso deve ser dirigida, com destinatrio certo,
pressupondo dolo. No possvel legtima defesa de agresso culposa.

DIREITO PENAL |

ELEMENTO SUBJETIVO: Para que se possa falar em legtima defesa ou mesmo

estado de necessidade, no basta a presena de seus elementos de
natureza objetiva, elencados no art.24 e 25 do CP. preciso que, alm deles,
saiba o agente que atua nessa condio, ou, pelo menos, acredita agir
assim, pois, caso contrrio, no se poder cogitar de excluso da ilicitude de
sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrria ao ordenamento
jurdico. Assim, necessrio se faz caracterizao da legtima defesa o
chamado animus defendendi, traduzindo-se na finalidade de defender a si
ou a terceira pessoa. Contudo, vale ressaltar que no h essa exigncia na
literalidade da norma, partindo de uma interpretao doutrinria e
jurisprudencial acerca dos requisitos das excludentes de ilicitude.

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Obs.: Na legtima defesa h injusta agresso (no provocao) atual ou

iminente; enquanto no estado de necessidade h apenas o perigo atual.
Insta destacar que a jurisprudncia majoritria vem admitindo tanto a
legitima defesa putativa quanto o estado de necessidade putativo. No
obstante, alguns doutrinadores aduzem no ser admitido estado de
necessidade putativo, levando-se em considerao que o perigo aqui
atual, no comportando erro quanto situao ftica, como ocorre na
legitima defesa, pois l se admite a atuao ante ao perigo iminente.
1. Perigo atual: o perigo concreto, perigo que j existe, perceptvel pelo
agente.
2. Perigo Iminente: o perigo que est em vias de se manifestar.

Aquele que provoca a agresso no pode valer-se do instituto da legitima

defesa caso o provocado venha a reagir. (AFASTA A AGRESSO INJUSTA)
No cabvel legitima defesa real contra legitima defesa real, porm
possvel legitima defesa real contra legitima defesa putativa. Admitindo-se
tambm legitima defesa putativa face legitima defesa putativa, pois
ambos os comportamentos sero injustos.
LEGTIMA DEFESA EM ABERRATIO ICTUS: De acordo com Rogrio Greco, pode
ocorrer que determinado agente, almejando repelir agresso injusta e
agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que no o seu
agressor (que o caso em questo) ou mesmo ferindo a ambos (agressor e
terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta
outra pessoa que no o seu agressor, o resultado advindo da aberrao no
ataque estar TAMBM amparado pela causa de justificao da legtima
defesa, no podendo, outrossim, por ele responder criminalmente. Contudo,
vale lembrar que, civilmente, o agente poder responder pelo dano
causado ao terceiro que no tenha provocado a conduta defensiva por
parte do agente. Contudo, Anbal Bruno afirma que, no havendo reao
contra o injusto agressor, atingindo um inocente, deve-se alegar estado de
necessidade e no legtima defesa (minoritrio).

DIREITO PENAL |

LEGTIMA DEFESA FACE LEGTIMA DEFESA EM ABERRATIO ICTUS: Desta feita,

se considerarmos a aberratio ictus em legtima defesa como um ato ilcito
civil, este estar apto a preencher o requisito de agresso injusta necessrio
para a configurao da reao em legtima defesa, o que acabaria por
ensejar uma impropriedade terica, qual seja: legtima defesa real contra
legtima defesa real em erro na execuo. Neste sentido: Cezar Roberto
Bitencourt, Eugenio Raul Zaffaroni, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cludio
Fragoso e outros mais.

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LEGITIMA DEFESA ANTECIPADA, PREVENTIVA OU PREORDENADA: ocorre

quando ausente o requisito da iminncia ou atualidade da injusta agresso,
no sendo considerada verdadeira hiptese de legtima defesa, mas sim
espcie de inexigibilidade de conduta diversa por parte do agente agressor,
excluindo a culpabilidade. Podemos exemplificar a legtima defesa
antecipada da seguinte forma: A traficante de drogas promete a B que
ir mat-lo assim que o encontrar. Considerando que A seja altamente
perigoso e que costuma cumprir suas promessas.B resolve se antecipar a
conduta de A e o mata, a fim de que cesse a ameaa certa de sua
morte. (Luiz Flvio Gomes)

LEGTIMA DEFESA SUCESSIVA OU PENDULAR: a legtima defesa face ao

excesso culposo ou doloso contra aquele que estava em legtima defesa,
porm extrapolou o permitido por lei.
LEGTIMA DEFESA SUBJETIVA: Fale-se em legtima defesa subjetiva na hiptese
de excesso praticado em erro invencvel, posto que, qualquer pessoa, na
mesma situao, e, diante das mesmas circunstncias, agiria em excesso.
Trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, que
exclui, portanto, a culpabilidade.
Conceitos especficos aos institutos Legtima Defesa e Estado de
Necessidade:
In persona legitima defesa para proteger o seu prprio bem jurdico que
estaria em risco.
ex persona legitima defesa para proteger bem jurdico de outrem.

DIREITO PENAL |

A utilizao moderada em legitima defesa est vinculada utilizao dos

meios necessrios para fazer cessar a injusta agresso. Trata-se do meio que
o agente pode se utilizar, naquela circunstncia, para fazer deter a
agresso, independente se estou com uma arma e o agressor com uma
faca e independente da quantidade de tiros. O agente deve atuar
moderadamente, ou seja, deve atuar at o limite para fazer cessar a
violncia injusta. Quando o agente atua alm do limite para fazer deter a
agresso responde por excesso punvel doloso ou culposo. (Ex. se eu tenho
que dar trs tiros porque o agente se levantava at o terceiro tiro e
continuava vindo em minha direo para matar caracteriza-se como
legtima defesa.)

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O excesso ser doloso quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da

situao excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifcio maior do
que o estritamente necessrio salvaguarda do direito ameaado ou
lesado. Configurado o excesso doloso, responder o agente dolosamente
pelo fato praticado, beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III,
c, ou com a minorante do art. 121, 1, quando for o caso. Ser culposo o
excesso quando o agente, por descuido ou impreviso, ultrapassa os limites
da ao de salvaguarda de um bem jurdico prprio ou alheio, ou ultrapassa
o limite da conduta consentida, podendo decorrer de erro de tipo
inescusvel, ou mesmo de erro de proibio evitvel (quanto aos limites da
excludente). O excesso culposo s pode decorrer de erro, havendo uma

avaliao equivocada do agente, quando, nas circunstncias, lhe era

possvel avaliar adequadamente.
Ademais, haver excesso intensivo quanto utilizao do meio necessrio,
quando este usado de modo mais forte, mais grave, mais violento, mais
eficaz do que o suficiente para obstar a agresso. Ser extensivo o excesso
quando a repulsa prolongar-se no tempo, depois de cessada a agresso.
AMBOS os excessos so ilcitos! Ademais, urge destacar que se houver
excesso acidental (caso fortuito ou fora maior) no h que se imputar
responsabilidade penal ao agente, em virtude de ausncia de nexo de
causalidade.
(STJ e STF): A legitima defesa, para ser reconhecida, deve gozar de
razoabilidade e de inevitabilidade.
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:
O consentimento do ofendido atua como causa supralegal de excluso da
ilicitude quando diante de bem jurdico disponvel, prprio, em
consentimento anterior ou concomitante execuo do fato, devendo o
suposto ofendido ser agente capaz. Ex. piercing e tatuagem com anuncia
da parte. Ademais, se o consentimento elementar do tipo, o
consentimento do ofendido exclui a prpria Tipicidade, como ocorre no
caso do crime de estupro (art. 213), que exige a prtica libidinosa contra a
vontade da vtima. MAS, CUIDADO! O consentimento deve ser prvio ou
concomitante. Se o consentimento for posterior a consumao do delito,
poderemos estar diante de renncia ou retratao, excludentes de
punibilidade. Por fim, destaque-se que o agente deve ter cincia da situao
de fato que autoriza a justificante (requisito subjetivo).
A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade
fsica bem disponvel quando: a) leso for leve (ao penal pblica
condicionada a representao, lei 9.090/95); b) no contrariar a moral e os
bons costumes.

DIREITO PENAL |

A CULPABILIDADE:

33

A culpabilidade o juzo de reprovao que recai sobre o autor culpado

por um fato tpico e antijurdico. Trata-se de requisito que possui os seguintes
elementos:
1. Imputabilidade;
2. Potencial Conscincia da Ilicitude;

3. Exigibilidade de Conduta Diversa.

TEORIAS SOBRE A CULPABILIDADE:
T. PSICOLGICA
Tem base Causalista.

T. PSICOLGICONORMATIVA
Tem base Neokantista.

Culpabilidade est dividida em Culpabilidade

espcies:
espcies,
a) dolo
fundamentada
b) culpa
Causalista.
O Dolo normativo e compreende a
atual conscincia da ilicitude do fato.

T. EXTREMADA OU
NORMATIVA PURA
Tem base Finalista.

no

tem Obs.1: Dolo e culpa migram

embora para o fato tpico.
na
T. Obs.2:
Dolo
Natural
constitudo de conscincia e
vontade.

Pressuposto da culpabilidade Elementos da culpabilidade:

unicamente a imputabilidade.
a) imputabilidade;
O Dolo aqui ainda normativo, b) exigibilidade de conduta
somado a atual conscincia da diversa;
ilicitude do fato.
c) culpa;
d) dolo (conscincia, vontade
e conscincia atual da ilicitude
dolo normativo).
Adio de elementos normativos
culpabilidade.

Elementos da culpabilidade:
a) imputabilidade;
b) potencial conscincia da
ilicitude.
c) exigibilidade de conduta
diversa;
A culpabilidade aqui possui apenas
elementos
normativos.
A
conscincia da ilicitude cinde-se do
dolo e passa a ser potencial.

Teoria Psicolgica da Culpabilidade

Tem como precursor Von Liszt e Beling, e refletia a situao dogmtica na
Alemanha por volta de 1900. Segundo ela, a culpabilidade um liame
psicolgico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do
dolo ou da culpa.

DIREITO PENAL |

O nexo psquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa,

que passam a constituir, assim, as duas nicas espcies de culpabilidade. A
conduta vista em um plano puramente naturalstico, desprovida de
qualquer valor, como simples causao do resultado. A ao considerada
o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o
componente subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa.

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Pode-se assim dizer que, para essa teoria, o nico pressuposto exigido para a
responsabilizao do agente a imputabilidade aliada ao dolo ou culpa,
conforme ensina Capez..

Teoria Psicolgico-normativa ou normativa da culpabilidade

Tem como precursor Reinhard Frank, passando a exigir como requisitos para
culpabilidade algo mais do que dolo ou culpa mais imputabilidade.
Buscava-se uma explicao lgica para situaes como a coao moral
irresistvel, na qual o agente d causa ao resultado com dolo ou culpa,
imputvel, mas no pode ser punido. Essa teoria acrescentou mais um
elemento culpabilidade: exigibilidade de conduta diversa.
Para esta teoria, o dolo era normativo, tendo em seu contedo a
conscincia atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ao ou
omisso injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constitudo
pela conscincia + vontade + conscincia da ilicitude. Assim, se acaso o
agente tivesse a conscincia e a vontade de realizar a conduta, mas no
soubesse que essa conduta, aos olhos da coletividade, era tida como injusta,
no poderia ser responsabilizado por ela.
Teoria Normativa pura da culpabilidade
A teoria normativa da culpabilidade nasceu com a teoria finalista da ao
(dcada de 1930), que teve como precursores Hartmann e Graf Zu Dohna,
Nesse momento, percebeu-se que o dolo no pode permanecer dentro do
juzo de culpabilidade, deixando a ao humana sem o seu elemento
caracterstico, fundamental, que a intencionalidade, o finalismo.

DIREITO PENAL |

Capez ensina: Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a

culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto , puro
juzo de valor, de reprovao, que recai sobre o autor do injusto penal,
excludo de qualquer dado psicolgico. Assim, em vez de imputabilidade +
dolo ou culpa + exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura
exigiu apenas imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa,
deslocando dolo e culpa para a conduta.

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O dolo, que foi transferido para o fato tpico, no , no entanto, o normativo,

mas o natural, composto apenas de conscincia e vontade. A conscincia
da ilicitude se destacou do dolo e passou a constituir elemento autnomo,
integrante da culpabilidade. No mais, porm, como conscincia atual, mas
como possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade
no ser excluda se o agente, a despeito de no saber que sua conduta
era errada, injusta, inadequada, tinha totais condies de sab-lo
Teoria limitada e extremada da culpabilidade

Ambas so derivaes da teoria normativa pura da culpabilidade e

divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.
Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach e,
no Brasil, por Alcides Munhoz Netto e Mayrink da Costa, toda espcie de
descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro
de proibio), seja incidente sobre situao ftica pressuposto de uma
causa de justificao (por erro de tipo), sempre tratada como erro de
proibio. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no
tratamento de situaes anlogas.
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situao
de fato (descriminante putativa ftica) erro de tipo, enquanto erro que
recai sobre a existncia ou limites de uma causa de justificao erro de
proibio. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damsio de Jesus.
QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CDIGO PENAL BRASILEIRO? Teoria limitada
da culpabilidade. As descriminantes putativas fticas so tratadas como erro
de tipo (art. 20, 1o), enquanto as descriminantes putativas por erro de
proibio ou erro de proibio indireto so tratadas como erro de proibio
(art. 21).
Elementos da culpabilidade, segundo a teoria do Cdigo Penal:
- imputabilidade;
- potencial conscincia da ilicitude;
- exigibilidade de conduta diversa.

DIREITO PENAL |

IMPUTABILIDADE
A imputabilidade a capacidade de imputao. Trata-se da capacidade
mental de compreender o carter ilcito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento, conforme se extrai do art. 26, caput, do CP,
interpretado a contrario sensu. O cdigo penal adota o critrio
biopsicolgico, considerando no apenas o desenvolvimento mental do
agente, mas tambm a capacidade de entendimento e de
autodeterminao no momento da conduta. No que tange s questes
etrias, o CP adota o critrio puramente biolgico.

36

Art. 26 Doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado:

isento de pena o agente que, por doena mental ou por desenvolvimento
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou determinar-se de acordo com esse

entendimento. Nesse caso, o resultado do julgamento ser o da

absolvio imprpria, hiptese em que o agente dever cumprir medida de
segurana, em virtude da inimputabilidade do agente.
OBSERVAO: Em 1984 foi abolido o sistema do duplo-binrio em que podia
ser aplicada pena e tambm medida de segurana e passamos a adotar o
sistema vicariante, em que se aplica pena ou medida de segurana.
O art. 26, nico, do CP - Perturbao mental, desenvolvimento mental
incompleto ou retardado: Trata-se de hiptese de semi-imputabilidade.
Aquele que possui perturbao mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado e no era inteiramente capaz de entender o
carter ilcito do ato praticado ter sua pena reduzida. A doutrina tambm
conceitua essa causa de diminuio como IMPUTABILIDADE DIMINUDA OU
RESTRITA. Sendo assim, aps a condenao o juiz ir analisar duas
possibilidades: 1. pena com diminuio; ou 2. substituir a pena por medida
de segurana.
** Importante destacar que no basta apenas a doena mental, deve haver
nexo de causalidade entre a doena e o fato praticado pelo agente, visto
que o CP adota o critrio biopsicolgico. Assim, no basta a doena,
preciso a doena (+) a ausncia de capacidade para entender o carter
ilcito ou determinar-se consoante esse entendimento.
OBS.: O momento que ser aferida a incapacidade do agente o da pratica
da conduta, sob a gide da Teoria da Atividade Princpio da
Simultaneidade ou Congruncia.
NO EXCLUIR A IMPUTABILIDADE PENAL Art. 28:
(1) A emoo ou paixo;
Tecnicamente a diferena simples, a paixo se trata de sentimento prvio
que tenha fora de fazer com que o agente motive sua conduta em virtude
deste sentimento. J a emoo um sentimento atual, casustico, fugaz.
(2) Embriaguez voluntria ou culposa pelo lcool ou substncias anlogas.

DIREITO PENAL |

37

Emoo e Paixo Patolgicas: Quando a percia constatar emoo ou

paixo patolgicas, segundo a doutrina, o fato se amolda a uma
espcie de doena mental, de modo a encontrar respaldo no art. 26,
caput ou em seu pargrafo nico, a depender do grau.
Embriaguez Patolgica ou Toxicomania: pessoa viciada, dependente
de alcol. A OMS assevera que o vcio em lcool e droga constitui
doena mental, dessa forma, poder haver excluso da

culpabilidade, no pela embriaguez, mas pela prpria doena

mental.
Embriaguez: Ocorre quando o indivduo est sob efeito de substncia
entorpecente, seja o entorpecente lcito ou ilcito. A doutrina entende por
entorpecente toda e qualquer substncia que tenha capacidade de alterar
a percepo do indivduo.
MODALIDADES DE EMBRIAGUEZ:
A) Embriaguez quanto sua origem:
Voluntria ou culposa: a modalidade de embriaguez onde o individuo
ingere a substncia entorpecente por sua prpria vontade, sem qualquer
inteno indireta. No excluem a culpabilidade!
Preodenada: modalidade de embriaguez em que o individuo ingere a
substncia entorpecente com o fito de encorajar-se para a prtica de
delito. A embriaguez preordenada, alm de no excluir a culpabilidade,
agravante genrica de pena. Art. 61, II,l, CP.
Acidental (Proveniente de caso fortuito ou fora maior): O indivduo est
embriagado em virtude de causa independente de sua vontade. Ex.
Cidado que cai dentro de um tonl de vinho / Ex. Boa noite Cinderela. A
embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior isenta a pena,
quando o individuo era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato delituoso. Se a embriaguez for incompleta temos possibilidade de
reduo de pena em 1 a 2/3.

DIREITO PENAL |

B) Embriaguez quanto ao seu efeito:

Embriaguez Completa ou plena: Quando a ingesto do entorpecente
retira completamente a possibilidade do indivduo em compreender o
carter ilcito de seu comportamento; Perda completa do discernimento.
(Conduz inimputabilidade, a depender da origem)
Embriaguez Incompleta ou parcial: Quando a ingesto do entorpecente
gera uma reduo do discernimento do individuo, onde este encontra-se
parcialmente impossibilitado de entender o carter ilcito de seus atos.
(Conduz semi-imputabilidade, a depender da origem)

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Embriaguez Proveniente de Caso Fortuito ou Fora Maior

Completa
Incompleta
ISENTA A PENA
REDUZ A PENA EM 1 A 2/3

O que permite a punio do agente completamente embriagado, quando a

embriaguez voluntria, culposa ou preordenada? O completamente
embriagado no tem capacidade de entendimento e de autodeterminao.
Como pode ser imputvel? Aplica-se a teoria actio libera in causa. Essa
teoria analisar a imputabilidade e vontade quando a pessoa estava dando
causa, ou seja, quando estava ingerindo a substncia. Pela Teoria da Actio
Libera In Causa, o ato transitrio revestido de inconscincia decorre de ato
antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento a
constatao da vontade e da imputabilidade. Todavia, h controvrsia
doutrinria acerca da extenso da teoria em questo, muitos reconhecendo
em sua aplicao, se irrestrita, verdadeira hiptese de responsabilidade
penal objetiva.

POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE:

Para se mostrar merecedor de pena, de acordo com o CP, deve o sujeito ter
conscincia do carter ilcito de sua conduta. Logo, quando o indivduo
carecer por completo da noo de que seu agir se mostrava ilcito,
desconhecendo a existncia de uma proibio reguladora de sua conduta,
no dever ser apenado, devendo ser excluda a sua culpabilidade.

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CRITRIOS PARA AFERIR A POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE:

1) Critrio Formal: proclama ser necessrio o conhecimento do agente
sobre a violao de alguma norma penal;
2) Critrio Material: baseia-se em uma concepo material do injusto,
exigindo do sujeito o conhecimento da antissocialidade, injustia e
imoralidade de sua conduta.
3) Critrio Intermedirio: originrio dos estudos de Hans Welzel, sustenta que
o conhecimento da ilicitude no importa em conhecimento da punibilidade
da conduta, nem em conhecimento do dispositivo legal que contm a
proibio do seu comportamento. O sujeito, embora no seja obrigado a
proceder a uma valorao de ordem tcnico-jurdica, deve conhecer, ou
poder conhecer, com o esforo devido de sua conscincia, com um juzo
geral de sua prpria esfera de pensamentos, o carter ilcito do seu modo de
agir. Basta, portanto, a valorao paralela da esfera do profano. Teoria mais
aceita pela doutrina.

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A doutrina, at o perodo Neoclssico, considerou que a conscincia da

ilicitude deveria ser atual e ser examinada dentro do dolo, o qual, por tal
razo, era considerado como hbrido ou normativo. A partir do advento do
finalismo, tal entendimento fora superado, de tal modo que o dolo passou a

se entender puramente natural ou neutro, desvinculado, destarte, da

compreenso acerca do carter ilcito do fato, a qual passou a ser
considerada como potencial e elemento da culpabilidade.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:
Trata-se do ltimo elemento da culpabilidade (normativo), que afirma que
preciso que se possa exigir do agente, na situao em que ele se
encontrava, uma conduta diversa. Se, por outro lado, verificar-se que as
condies exteriores no lhe davam outra sada seno agir daquela
maneira, seu ato no poder ser tido como censurvel. So exemplos de
inexigibilidade de conduta diversa: coao moral irresistvel, ordem no
manifestamente ilegal de superior hierrquico.

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- CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE:

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Ex.1: Clusula (ou Fato) de Conscincia: Nos termos da clusula de conscincia,

isento de pena aquele que, por motivo de conscincia ou crena, pratica um
injusto penal, desde que no ofenda direitos fundamentais. Houve um caso em que
uma pessoa foi ser ouvida como testemunha e viu na sala do juiz um crucifixo na
parede. Essa testemunha se recusou a depor naquela sala, mesmo tendo o juiz dito
que a pessoa deveria depor, e no calar a verdade. A testemunha saiu da sala de
audincia e o MP a denunciou, ainda, pelos crimes de falso testemunho e
desacato. O tribunal trancou a ao penal porque entendeu que a pessoa agiu
por motivo de crena.
Ex.2: Desobedincia Civil: um fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o
ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos:
(a) proteo de direitos fundamentais;
(b) que o dano causado no seja relevante.
Ex. Invases do MST. Tem-se entendido que so atos destinados a mudar o
ordenamento, buscando a proteo de direitos fundamentais, tendo mais carter
inovador do que destruidor. Mas, para isso, a invaso do MST no pode causar
dano relevante. Se, por exemplo, a invaso do MST for armada, com depredao
de propriedade, no caber alegar a inexigibilidade de conduta diversa.
Ex.3: Caso de uma me que deixa seu filho pequeno sozinho em casa porque
precisa ir trabalhar. evidente que ela age com imprudncia, porm no se
poderia exigir dela que adotasse outra conduta, j que no poderia abandonar o
seu emprego, nica fonte de renda da famlia.
Ex4: O caso de aborto de feto anenceflico, situao que vem sendo admitida pela
jurisprudncia. No se poderia exigir da me que suportasse as consequncias da
gravidez quando sabe que o filho no ter condies biolgicas de sobreviver
quando nascer.

Importante destacar que a configurao dessas modalidades supralegais de

excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa devem
levar em considerao a atuao sob o prisma do homem mdio e somente
sendo aplicada quando no for possvel aplicar qualquer outra excludente
de culpabilidade.

Art. 22 CP Traz duas hipteses de excluso de culpabilidade :

ISENTO de pena aquele que agiu sob coao moral irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior HIERRQUICO,
situao em que somente ser punvel o autor da coao ou da ordem
(Excludente de Culpabilidade pautado na Inexigibilidade de Conduta
Diversa). O coagido ou aquele que obedece ordem no manifestamente
ilegal, quando pratica o delito, atua como instrumento para prtica do
crime, no que concerne autoria mediata.
No que tange ao cumprimento da ordem do superior hierrquico deve-se
enfatizar que a ordem deve ser LEGAL e que hierarquia relao de Direito
Pblico, exigindo-se relao inerente administrao pblica, no sendo
possvel tal arguio no mbito das relaes particulares de hierarquia.
Ademais, imperioso destacar que, se a ordem manifestamente ilegal for
cumprida, aquele que der cumprimento poder ser enquadrado como
coautor ou partcipe do crime praticado.
ATENO: A coao que exclui a culpabilidade a moral. Tratando-se de
coao fsica, o problema no de culpabilidade, mas sim do prprio fato
tpico, que no existe em relao ao coagido por ausncia de conduta
voluntria.

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Responsabilidade do Coator: Responde pelo fato tpico e antijurdico

praticado pelo coato, com a agravao de pena prevista no art. 62, II. Alm
disso, responde por crime de constrangimento ilegal (art. 146) por haver
coagido o executor do delito. H dois crimes em concurso formal:
constrangimento ilegal e crime cometido pelo coato, sendo este agravado.
No sentido do texto: RT, 393:376 e 450:378 e o subordinado ser isento de
pena, em razo da excluso da culpabilidade.

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CUIDADO: Caso seja resistvel a coao, ambos respondero pelo fato

coator e coagido; este com uma atenuante (art. 65, III, c,) e aquele com a
agravante genrica do art. 62, II, do CP.

DIREITO PENAL |

possvel coao moral irresistvel putativa e obedincia hierrquica

putativa? Sim, e a conseqncia atribuir os efeitos do erro de proibio ou
erro de tipo, a depender da casustica. Isso ocorre porque na coao moral
irresistvel putativa o agente acredita estar diante de uma coao. Na
obedincia hierrquica putativa, o agente sups que sua conduta era lcita
porque agiu na crena de que havia uma ordem de autoridade superior, a
qual lhe pareceu legal Damsio e Andr Estefam.

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