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direito
constitucional
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SUMRIO
Introduo
APRESENTAO DO TEMA
I. O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicializao excessiva
Parte I
ALGUMAS PREMISSAS DOUTRINRIAS
I. A doutrina da efetividade
II. A teoria dos princpios
III. Constitucionalismo, democracia e papel do Judicirio
IV. Concluso acerca das premissas doutrinrias
Parte II
O DIREITO SADE NO BRASIL. CONSTITUIO, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E
A POLTICA DE DISTRIBUIO DE MEDICAMENTOS
Parte III
INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO EM RELAO SADE E AO FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS. LIMITES LEGTIMOS E CRTICAS
Parte IV
ALGUNS PARMETROS PARA RACIONALIZAR E UNIFORMIZAR A ATUAO JUDICIAL NO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
CONCLUSO
Introduo
APRESENTAO DO TEMA
1.
2.
Desnecessrio
enfatizar
que
tudo
isso
representa
gastos,
3.
si. Eles pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica,
desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos
escassos recursos pblicos. No limite, o casusmo da jurisprudncia brasileira pode
impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam
devidamente implementadas. Trata-se de hiptese tpica em que o excesso de
judicializao das decises polticas pode levar no realizao prtica da
Constituio Federal. Em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a
alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua
dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.
4.
5.
Parte I
ALGUMAS PREMISSAS DOUTRINRIAS
I. A DOUTRINA DA EFETIVIDADE
6.
7.
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas,
2006 (a primeira verso do texto de 1987). A expresso doutrina brasileira da efetividade foi
empregada por Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e normatividade dos direitos
fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: Lus Roberto Barroso
(org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003.
8.
Direitos sociais so comumente identificados como aqueles que envolvem prestaes positivas por
parte do Estado, razo pela qual demandariam investimento de recursos, nem sempre disponveis.
Esses direitos, tambm referidos como prestacionais, se materializam com a entrega de
determinadas utilidades concretas, como educao e sade. certo, todavia, que j no prevalece
hoje a idia de que os direitos liberais como os polticos e os individuais realizam-se por mera
absteno do Estado, com um simples non facere. Pelo contrrio, produziu-se j razovel consenso
de que tambm eles consomem recursos pblicos. Por exemplo: a realizao de eleies e a
organizao da Justia Eleitoral consomem gastos vultosos, a exemplo da manuteno da polcia, do
corpo de bombeiros e do prprio Judicirio, instituies importantes na proteo da propriedade.
Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost of rights, 1999; Flvio Galdino,
Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores, 2005; e Ana Paula de
Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana, 2002.
4
V. Lus Roberto Barroso, A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, v.
3, p. 76: Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs
mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico,
atribuiu normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata,
tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao
direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou
sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no
Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos
constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O
positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito
norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. A
efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a
Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se
traduzia em proveito para a cidadania .
9.
10.
Por simplificao, possvel reduzir estes critrios a apenas trs, que levam, em conta: a) o
contedo da norma; b) a estrutura normativa; c) o modo de aplicao. No ser possvel avanar em
relao aos dois primeiros, salvo para registrar que princpios expressam valores, direitos
fundamentais ou fins pblicos, ao passo que regras so normalmente comandos objetivos, descritivos
de condutas. Sobre a aproximao entre direitos fundamentais e princpios, v. Roberto Alexy, Teora
de los derechos fundamentales, 1997, p. 82.
fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto 9 . Se no for
aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior
margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber
aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma
concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos
definitivos 10 : uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar
ou se for invlida. Como conseqncia, os direitos nela fundados tambm sero
definitivos 11 .
11.
fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios
que apontam em direes diversas, gerando tenses e eventuais colises entre eles.
Estes entrechoques podem ser de trs tipos: a) coliso entre princpios constitucionais,
como, e.g., a livre iniciativa versus a proteo do consumidor, na hiptese de se
pretender tabelar o preo de determinado medicamento; b) coliso entre direitos
fundamentais, como, e.g., o direito vida e sade de uma pessoa versus o direito
vida e sade de outra pessoa, na hiptese de ambos necessitarem com urgncia de
transplante de determinado rgo, quando s exista um disponvel; c) coliso entre
direitos fundamentais e outros princpios constitucionais, como, e.g., o direito sade
Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 24: Regras so aplicadas de modo tudo-ou-nada.
Se os fatos que a regra estipular ocorrerem, ento ou a regra vlida, caso em que a resposta que
ela fornece deve ser aceita, ou no , caso em que no contribuir em nada para a deciso
(traduo livre).
10
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 87 e 88: [A]s regras so normas que
s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela
exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do que ftica e
juridicamente possvel. Isso significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de
grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio. (...) Um conflito entre regras s pode ser
solucionado introduzindo uma clusula de exceo que elimine o conflito ou declarando invlida, ao
menos, uma das regras (traduo livre). Para uma viso crtica sobre o ponto, v. Humberto vila,
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003.
11
Expondo a teoria dos princpios de Alexy, averbou Lus Virglio Afonso da Silva, O contedo
essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p.
51: O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura
dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou impem-se
deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos
deveres) prima facie.
12.
hierarquia, no podem elas ser aplicadas na modalidade tudo ou nada, mas sim de
acordo com a dimenso de peso que assumem na situao especfica. Cabe
autoridade competente que poder ser o legislador ou o intrprete judicial proceder
ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a subsuno do fato a uma regra
determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem ser
realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e
fticos presentes na hiptese12 . Da decorre que os direitos neles fundados so direitos
prima facie isto , podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel 13 .
13.
ponderaes em abstrato, definindo parmetros que devem ser seguidos nos casos de
coliso. Quando isso ocorrer, no deve o intrprete judicial sobrepor a sua prpria
valorao que foi feita pelo rgo de representao popular, a menos que esteja
convencido e seja capaz de racionalmente demonstrar que a norma em que se
consubstanciou a ponderao no compatvel com a Constituio14 .
12
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: O ponto decisivo para a
distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto,
os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser
cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas das
possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras opostos (traduo livre).
13
As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros
direitos, princpios e fatos relevantes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito
sade bsica e, como decorrncia, o direito obteno de certas categorias de medicamentos.
Tambm aqui avulta a idia de mnimo existencial para demarcar a fundamentalidade material do
direito e sua conseqente exigibilidade. Para alm desse ncleo essencial, os direitos sociais,
inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos,
inclusive a reserva do possvel e as regras oramentrias. Sobre a aplicao da teoria dos princpios
aos direitos sociais fundamentais, v. Robert Alexy, Teora de los derechos, 1997, p. 482 e ss.
14
14.
15.
CF/88, art. 1o: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (...).
16
Dela se podem extrair idias importantes sobre as quais se assenta o pensamento filosfico
contemporneo, como por exemplo: a) toda pessoa humana um fim em si mesma, no devendo
jamais ser transformada em um meio para a realizao de metas coletivas (v. Immanuel Kant,
Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio original de 1785)); b) toda vida
desperdiada, todo fracasso existencial uma perda para a humanidade como um todo. O Estado, o
Direito e a sociedade devem contribuir, na maior extenso possvel, para que cada indivduo
desenvolva suas potencialidades e realize o seu projeto de vida (v. Ronald Dworkin, Is democracy
possible here?, 2006).
10
16.
popular: todo poder emana do povo, na dico expressa do pargrafo nico do art. 1
da Constituio brasileira 17 . Como decorrncia, o poder poltico deve caber s
maiorias que se articulam a cada poca. O sistema representativo permite que,
periodicamente, o povo se manifeste elegendo seus representantes. O Chefe do
Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos pelo voto popular e so o
componente majoritrio do sistema. Os membros do Poder Judicirio so recrutados,
como regra geral, por critrios tcnicos e no eletivos. A idia de governo da maioria
se realiza, sobretudo, na atuao do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a
elaborao de leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas
pblicas, inclusive as de educao, sade, segurana etc.
17.
17
CF/88, art. 1o, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
11
18.
Parte II
O DIREITO SADE NO BRASIL. CONSTITUIO, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E A
POLTICA DE DISTRIBUIO DE MEDICAMENTOS
19.
XIX 19 , com a vinda da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas apenas
18
No sculo XIX, foi criada a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, principal
responsvel pela luta no sentido da efetivao das polticas sanitrias. Nessa poca, foram
desenvolvidas aes de regulao do exerccio da medicina, incluindo as atividades dos cirurgies, e
a criao das primeiras escolas de medicina: na Bahia criada a Escola de Cirurgia, em 1808; e, no
Rio de Janeiro, a ctedra de anatomia no Hospital Militar, seguida pela de medicina operatria, em
1809.
12
20.
contudo, aes pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e
caridade. Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema
pblico de sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio
da Educao e Sade Pblica 22 . Criam-se os Institutos de Previdncia, os conhecidos
IAPs, que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns destes IAPs
possuam, inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados
categoria profissional ligada ao respectivo Instituto 23 . A sade pblica no era
universalizada em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores
que contribuam para os institutos de previdncia.
20
Tanto assim que, em 1904, eclode, no governo de Rodrigues Alves, a Revolta da Vacina,
caracterizada pela insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico. No que
concerne obrigatoriedade da vacinao antivarola, o Governo estabeleceu multas aos refratrios e
a exigncia do atestado de vacinao para matrculas nas escolas, empregos pblicos, casamentos,
viagens, entre outros.
21
Nesse perodo, Oswaldo Cruz procurou organizar a diretoria geral de sade pblica. Foram
incorporados como elementos das aes de sade: (i) o registro demogrfico, possibilitando conhecer
a composio e os fatos vitais da populao; (ii) a introduo do laboratrio como auxiliar do
diagnstico etiolgico; e (iii) a fabricao organizada de produtos profilticos para uso em massa.
22
O Ministrio substituiu o antigo Departamento Nacional de Sade Pblica, que era vinculado ao
Ministrio da Justia. Em 1953, foi criado o Ministrio da Sade. Na verdade, tratou-se de mero
desmembramento do antigo Ministrio da Sade e Educao.
23
No perodo, tambm se destaca, em 1941, a reforma de Barros Barreto, com a qual so institudos
rgos normativos e supletivos destinados a orientar a assistncia sanitria e hospitalar; h a criao
de rgos executivos de ao direta contra as endemias mais importantes (malria, febre amarela,
peste); o Instituto Oswaldo Cruz se constitui como referncia nacional; as atividades normativas e
executivas descentralizam-se no Pas por 8 regies sanitrias; so desenvolvidos programas de
abastecimento de gua e construo de redes de esgoto; so criados servios especializados
nacionais para lidar com doenas degenerativas e mentais (Instituto Nacional do Cncer).
13
21.
22.
24
Assim concebido, o sistema possua diversos problemas. Por ter priorizado a medicina curativa, o
modelo foi incapaz de solucionar os principais problemas de sade coletiva, como as endemias, as
epidemias, alm de no ser capaz de melhorar significativamente os indicadores de sade
(mortalidade infantil, expectativa de vida, por exemplo). Tais problemas foram sendo agravados em
decorrncia de inmeros fatores, como o aumento constante dos custos da medicina curativa,
centrada na ateno mdico-hospitalar de complexidade crescente; a diminuio do crescimento
econmico, com a respectiva repercusso na arrecadao do sistema previdencirio; a incapacidade
do sistema em atender a uma populao cada vez maior de marginalizados, que, sem carteira
assinada e contribuio previdenciria, se viam excludos do sistema; os desvios de verba do sistema
previdencirio para cobrir despesas de outros setores e para a realizao de obras por parte do
governo federal; o no repasse pela Unio de recursos do Tesouro Nacional para o sistema
previdencirio, cujo financiamento era tripartite (empregador, empregado e Unio).
25
O Sistema nico de Sade institudo no artigo 198 da Constituio: as aes e servios pblicos
de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema nico. Tal
sistema deve ser descentralizado e deve prover atendimento integral, com prioridade para as
14
23.
para legislar sobre proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados
e aos Municpios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de
normas gerais (art. 24, 1); aos Estados, suplementar a legislao federal (art. 24,
2); e aos Municpios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente
suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II) 26 . No que
tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar polticas
pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados e
aos Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem
formular e executar polticas de sade27 .
24.
haja cooperao entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bemestar em mbito nacional (CF/88, art. 23, pargrafo nico). A atribuio de
competncia comum no significa, porm, que o propsito da Constituio seja a
superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem
competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria
a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos
federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas.
25.
setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). A lei
atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O texto constitucional demonstra
claro compromisso com o Estado de bem-estar social, individualizando-se no cenrio do
constitucionalismo internacional por positivar o direito sade, bem como o sistema incumbido de
sua garantia, em termos os mais abrangentes.
26
V. Sueli Gandolfi Dallari, Competncia municipal em matria de sade, Revista de direito pblico
92:173, 1989.
27
No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no
Distrito Federal, das Secretarias de Sade ou de rgos equivalentes; na esfera dos Municpios, da
Secretaria de Sade local ou de qualquer entidade correspondente (Lei n 8.080/90, art. 9).
15
26.
atribuies, estabelece os princpios pelos quais sua atuao deve se orientar, dentre os
quais vale destacar o da universalidade por fora do qual se garante a todas as
pessoas o acesso s aes e servios de sade disponveis e o da subsidiariedade e da
municipalizao 28 , que procura atribuir prioritariamente a responsabilidade aos
Municpios na execuo das polticas de sade em geral, e de distribuio de
medicamentos em particular (art. 7o, I e IX).
27.
28
V. Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: Emerson Garcia
(coord.), A efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 213.
16
28.
29.
29
A Lei n 8.080/90 se fez acompanhar de vasta regulamentao, feita atravs de portarias editadas
pelo Ministrio da Sade. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Bsica do SUS (NOB),
que trata da edio de normas operacionais para o funcionamento do sistema. As NOBs so, acima
de tudo, produto da necessidade de cooperao entre entes gestores, de modo a viabilizar a
descentralizao do Sistema. At o momento foram publicadas quatro NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e
01/96.
30
17
30.
34
Ressalta-se ainda que a lista no fica estagnada. Para avaliar a necessidade de atualizao, com a
incluso e excluso de medicamentos, foi nomeada comisso. A Resoluo SMS n 1.139, de 4 de
abril de 2005, constituiu o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos, formado por profissionais
da Secretaria Municipal, envolvidos na gerncia de diversas atividades relacionadas s aes e
servios de sade. V. Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, art.3: o Grupo Tcnico de
18
31.
36
37
19
32.
Parte III
INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO EM RELAO SADE E AO FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS. LIMITES LEGTIMOS E CRTICAS
(iv) elaborar cronograma de pagamento para os fornecedores de medicamentos; (v) elaborar relatrio
de situao sobre abastecimento de medicamentos no prazo de 07 (sete) dias; e (vi) apresentar
relatrio com as medidas adotadas no prazo de 15 (quinze) dias.
38
O Colegiado possui como objetivo formular polticas para o setor que envolvem um conjunto de
iniciativas voltadas promoo, proteo e efetivao da sade. Segundo o art. 4 da Resoluo, os
trabalhos do Colegiado gestor dever englobar como eixo estratgico sas diretrizes estabelecidas no
item 5.3 da Portaria GM/MS n 3.916/98 e em outros que forem considerados importantes para a
melhoria do sistema de gesto, propondo, inclusive, medidas que julgar necessrias, encaminhandoas ao Secretrio de Estado de Sade para deliberao.
39
20
33.
34.
medicamentos deve ter por fundamento como todo controle jurisdicional uma
norma jurdica, fruto da deliberao democrtica. Assim, se uma poltica pblica, ou
qualquer deciso nessa matria, determinada de forma especfica pela Constituio
ou por leis vlidas, a ao administrativa correspondente poder ser objeto de controle
jurisdicional como parte do natural ofcio do magistrado de aplicar a lei. Tambm ser
legtima a utilizao de fundamentos morais ou tcnicos, quando seja possvel
formular um juzo de certo/errado em face das decises dos poderes pblicos. No
dessas hipteses que se est cuidando aqui.
35.
fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e sade. Disso resultam duas
conseqncias relevantes. A primeira: como clusulas gerais que so, comportam uma
multiplicidade de sentidos possveis e podem ser realizados por meio de diferentes atos
de concretizao. Em segundo lugar, podem eles entrar em rota de coliso entre si. A
40
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito constitucional brasileiro, Interesse
Pblico 19:51, 2003.
21
extrao de deveres jurdicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter
como cenrio principal as hipteses de omisso dos Poderes Pblicos ou de ao que
contravenha a Constituio. Ou, ainda, de no atendimento do mnimo existencial.
36.
37.
41
22
38.
39.
Segundo Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, pp. 83-4. A sade
(...) dever do Estado...], a, no impe propriamente uma obrigao jurdica, mas traduz um
princpio, segundo o qual a sade e o desporto para todos e cada um se incluem entre os fins
estatais, e deve ser atendido. Sente-se, por isso, que as prescries tm eficcia reduzida... V.
tambm: TJRJ, j. 17 dez. 1998, MS 220/98, Rel. Des Antonio Lindberg Montenegro: Mandado de
Segurana. Impetrantes portadores de insuficincia renal crnica. Fornecimento de remdio
(CELLCEPT) pelo Estado. As normas programticas estabelecidas na Constituio Federal no
conferem ao cidado o direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remdios de alto-custo,
em detrimento de outros doentes, igualmente carentes. Na consecuo de sua obrigao de sade
pblica a administrao h que atender aos interesses mais imediatos da populao. Impropriedade
da via mandamental para atendimento do direito reclamado.
43
Segundo o artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
44
23
40.
41.
45
O argumento assim sintetizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas consideraes em torno do
contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, Interesse Pblico 12:102,
2001: A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo
individual sade como prestao (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais,
tais como educao, assistncia social, moradia, etc.) prende-se ao fato de que se cuida de direito
que, por sua dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos, encontrandose, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto,
submetidos a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de
recursos pblicos, argumenta-se, ainda, que apenas o legislador democraticamente legitimado
quem possui competncia para decidir sobre a afetao destes recursos, falando-se, neste contexto,
de um princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, diretamente deduzido do princpio
democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes.
46
V. Jos Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constiuio, 2001, p. 946: os juzes
no se podem transformar em conformadores sociais, nem possvel, em termos democrticos
processuais, obrigar juridicamente os rgos polticos a cumprir determinado programa de ao. No
mesmo sentido, segundo Fabiano Holz Beserra, Comentrio sobre a deciso proferida no julgamento
da argio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF, Revista de direito social 18:110,
2005: De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao popular para
fazer opes de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos, no h maiores
problemas. O mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status,
como educao e sade. Alm disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuio do
processo? O melhor advogado? A celeridade do juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a
questo complexa.
47
Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In: Antnio
Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.), 2004, p. 455-6: A doutrina modificouse radicalmente, abandonando o positivismo sociolgico e adotando a viso principiolgica em que se
24
42.
Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a
escassez de recursos e as decises trgicas, p. 71-3: Todos os direitos tm custos porque todos
pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los.
49
TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim: Medida cautelar
inominada destinada ao fornecimento de remdio de alto custo indispensvel para a sobrevivncia de
pessoa com deficincia renal. Dada a carncia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente
em detrimento de centenas de outros, tambm carentes, que se conformam com as deficincias do
aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na poltica
de administrao publica destinada ao atendimento da populao. Manuteno da sentena. (DP)
Vencido o Des. Hudson Bastos Lourenco.
50
Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37:
113, 2003, sintetiza a crtica da seguinte forma: Um vis da crtica que se traa ao intervencionismo
judicirio na rea de fornecimento de remdios , precisamente, o de que ele pe por gua abaixo
25
43.
Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing
Countries, World Development 32 (3): 465, 2004.
53
Dados disponveis em: http://www.planejamento.rj.gov.br/OrcamentoRJ/2007_LOA.pdf. Acesso em
22 out. 2007.
54
26
44.
45.
Nesse sentido, v. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena
Amorim.
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Parte IV
ALGUNS PARMETROS PARA RACIONALIZAR E UNIFORMIZAR A ATUAO JUDICIAL NO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
57
o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003,
p.22-3: O princpio da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente polticofuncionalista que no se pode desprezar, sob pena de restringir-se a soberania popular. Afora esta
componente, a separao de poderes traduz-se numa considerao tcnico-operacional. O
Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de
assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram
implicaes macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder pblico. O Poder
judicirio, por sua vez, no dispe de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a
perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da sentena, razo pela qual os problemas de
maior complexidade incluindo a implementao de direitos prestacionais devem ser reservados ao
administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados acima
so somados os obstculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais h sculos j se
encontram consagrados nos ordenamentos e na jurisprudncia dos mais diversos pases, apenas no
sculo XX passou-se a reservar maior ateno aos direitos prestacionais. Existe uma notvel
discrepncia entre a complexidade e a eficincia dos remdios jurdicos destinados salvaguarda
dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurana) e a completa ausncia de instrumentos
especficos de tutela dos direitos prestacionais. No existe ainda, com pertinncia a estas situaes
jurdicas, a vasta produo doutrinria e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os
direitos de primeira gerao.
58
28
46.
47.
59
29
que no consta das listas em questo enfrenta todo esse conjunto de argumentos
jurdicos e prticos.
48.
49.
60
STF, DJU 14 fev. 2007, SS 3.073/RN, Rel. Min. Ellen Gracie: Verifico estar devidamente
configurada a leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a
execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com
efeito, a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior
racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a
fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da
Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de
polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e
igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos
necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de
sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante,
est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da
coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no
consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio
da Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato,
tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao
impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento requerido um plus ao
tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poder
haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio,
unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente
idntica quela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da
liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Comunique-se, com urgncia.
30
50.
51.
61
STJ, DJU 2 fev. 2004, STA 59/SC, Rel. Min. Nilson Naves.
31
52.
53.
62
Isso, claro, dependeria de uma reviso mais abrangente da tradicional jurisprudncia do STF,
restritiva ao controle em abstrato das leis oramentrias. Como exemplo dessa linha interpretativa, v.
STF, DJU 16 mar. 2007, ADI 3.652/RR, Rel. Min. Seplveda Pertence: Limites na elaborao das
propostas oramentrias (Art. 41): inviabilidade do exame, no controle abstrato, dado que norma de
efeito concreto, carente da necessria generalidade e abstrao, que se limita a fixar os percentuais
das propostas oramentrias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico: precedentes.
63
Richard A. Posner, Economic analysis of law, 1992; Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha
Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, 2001; e
Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos:direitos no nascem em rvores, 2005.
32
54.
55.
56.
Judicirio ao discutir a alterao das listas elaboradas pelo Poder Pblico envolve, por
evidente, a comprovada eficcia das substncias. Nesse sentido, por exemplo, o
Superior Tribunal de Justia suspendeu liminar em ao civil pblica que obrigava o
Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invs do Interferon Comum, este j
fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de
possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia
comprovada. Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies
33
57.
mdico nas listas a que se vinculam os Poderes Pblicos deve privilegiar, sempre que
possvel, medicamentos disponveis no mercado nacional e estabelecimentos situados
no Brasil, dando preferncia queles conveniados ao SUS 66 . Trata-se de decorrncia
da necessidade de se harmonizar a garantia do direito sade com o princpio
constitucional do acesso universal e igualitrio. Nesse sentido, embora em demanda
individual, o Ministro Cezar Peluso, no RE 411.557/DF, admitiu a possibilidade do
exame dos fatos e provas, de modo a verificar se seria possvel a substituio do
tratamento no exterior por um similar no pas, o que apenas no ocorreu por se tratar
de recurso extraordinrio 67 .
58.
STJ, DJU 5 abr. 2004, AgRg-Pet 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves.
65
Como esclarece Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito
Pblico 12:68-9 , 2006: o Poder Judicirio no necessita ficar vinculado observncia de um
protocolo clnico, mas altamente recomendvel que o magistrado, ao analisar a situao, confie nos
estudos tcnicos elaborados de forma tica e cientfica por profissionais de renome, o que evitar que
o Estado seja a compelido a custear medicamentos ou tratamentos baseados em prescries
duvidosas, perigosas, no admitidas no Pas e at mesmo, antiticas, pois tendentes a beneficiar
determinado fabricante em detrimento de outros.
66
Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito pblico 12:66, 2006.
67
34
59.
que o Poder Pblico dever oferecer populao deve considerar, como um parmetro
importante, alm dos j referidos, a relao mais ou menos direta do remdio com a
manuteno da vida. Parece evidente que, em um contexto de recursos escassos, um
medicamento vital sobrevivncia de determinados pacientes ter preferncia sobre
outro que apenas capaz de proporcionar melhor qualidade de vida, sem, entretanto,
ser essencial para a sobrevida.
60.
61.
CONCLUSO
62.
mdica,
administrativa
oramentria
competem
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