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da Faculdade de Direito
da Universidade Catlica Portuguesa
Projeto de Reviso do
Cdigo do
Qual o tempo e movimento de u
Procedimento
Administrativo
Estudos sobre Aby M
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Isabel
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organizao
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Jos M. Justo
Peter Hanenb
Universidade Catlica
Universidade
CatlicaEditora
Editora
ndice
Apresentao
Procedimento administrativo.
Conceito, mbito e funo (no Projeto do Cdigo)
Rui Machete
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O procedimento administrativo
Vasco Pereira da Silva
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Apresentao
Ao longo de mais de vinte anos de vigncia, o Cdigo do Procedimento
Administrativo revelou as notveis qualidades que permitem hoje qualific-lo, sem hesitaes, como um dos momentos altos da produo legislativa
nacional das ltimas dcadas. Submetido a um escrutnio rigoroso da doutrina e a uma aplicao intensa pelos prticos, a sua invulgar longevidade
atesta a elevada qualidade, formal e substancial, das suas normas, o pragmatismo dos objectivos a que se props e o equilbrio prudente entre as
garantias dos particulares e as necessidades da Administrao. Ao Cdigo
e aos seus autores muito ficou a dever a Administrao e o Direito Administrativo.
Mas das obras humanas nenhuma perfeita e nenhuma eterna. Foi-se
tornando consensual, com a passagem do tempo, a necessidade de actualizar
o Cdigo do Procedimento Administrativo, que respondia com progressiva
dificuldade evoluo ocorrida noutros sectores do ordenamento jurdico,
aos progressos da doutrina e da jurisprudncia e drstica mutao do contexto tecnolgico em que se movia a Administrao.
O impulso reformador teve como ltima cristalizao um ambicioso
projecto de reviso diro alguns que um novo Cdigo , elaborado por
alguns dos mais ilustres membros da academia e da magistratura e colocado
recentemente pelo Governo discusso pblica.
No podia a Faculdade de Direito da Universidade Catlica ficar ausente desse debate, atenta a conscincia aguda, prpria da sua matriz constitutiva, dos deveres da instituio universitria perante a comunidade ao
servio da qual se coloca. Cremos firmemente nesta casa que o sentido
da universidade passa pela sua abertura permanente comunidade neste
caso a comunidade jurdica e da a disponibilidade imediata dos nossos
juspublicistas para participarem numas jornadas abertas de discusso do
projecto legislativo.
Apresentao
Procedimento administrativo.
Conceito, mbito e funo
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(no Projeto do Cdigo) 1
Rui Machete*
Administrativo; (iii) por fim, procurar explicar quais so, ao menos na minha
perspetiva, os objetivos habituais de uma codificao administrativa, e verificar se este projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo
logra realizar estes objetivos e dar resposta a algumas das insuficincias que
o tempo imps a este Cdigo.
Claro est que, neste mbito, inevitvel referirmo-nos s omisses de
que inevitavelmente padecem, quer o Cdigo, quer o seu projeto de reviso,
at porque nesta matria no h nunca um trabalho definitivo, mas antes
um processo que se vai progressivamente fazendo, refazendo, melhorando,
aperfeioando, ou pura e simplesmente substituindo.
2. Como sabido, existem trs grandes grupos de normas de Direito
Administrativo2: (i) as normas materiais em sentido estrito; (ii) as normas de
organizao; e (iii) as normas procedimentais.
A propsito deste ltimo tipo de normas, e para termos uma ideia de
como tem vindo a mudar o pensamento jurdico quer do ponto de vista
doutrinal, quer, aqui e alm, do ponto de vista do legislador , interessante citar a ltima noo de procedimento administrativo dada por um conhecido autor alemo, Eberhard Schmidt-Amann3. Este define o procedimento
administrativo como o conjunto de fenmenos de aquisio ou elaborao
de informao que, organizados numa certa ordem, decorrem sob a responsabilidade de um titular de funes administrativas.
A minha traduo bastante livre, mas reflete bem o quo longe estamos
das definies que se reportam deciso administrativa. Para alm disso,
curioso notar que a noo avanada por Schmidt-Amann desliga o procedimento administrativo de uma relao necessria com as decises administrativas sejam elas atos administrativos com efeitos externos, sejam elas
decises internas , para ligar o procedimento administrativo apenas atividade de recolha de informao, em articulao alis com a importncia que
a informao e o seu trabalhar tm no que respeita ponderao necessria
preparao e tomada de decises administrativas.
Rui Machete
No que diz respeito ao projeto de reviso, ele no foi insensvel evoluo registada na matria e passou a sufragar o entendimento de que o
procedimento administrativo corresponde sucesso ordenada de atos e
formalidades relativos: a) organizao interna das entidades administrativas; b) obteno de dados e informaes de carcter geral necessrios s
finalidades prosseguidas pela Administrao; c) formao e manifestao
da vontade dos rgos da Administrao Pblica (cf. n. 1 do artigo 1.).
Destarte, o projeto de reviso mostra-se sensvel, em primeiro lugar, relevncia dos procedimentos administrativos internos os quais, pese embora
no estejam regulados sob a designao de procedimentos internos, assim
afloram em vrios aspetos e aos aspetos de carcter geral relacionados
com a organizao interna das entidades administrativas, como a atividade
de auto-organizao, que complementar desempenhada pela lei na aprovao das clusulas estatutrias.
Em segundo lugar, cumpre assinalar que o n. 1 do artigo 1. do projeto
de reviso deixa de fazer referncia aos procedimentos executivos, muito
embora se deva entender que a referncia geral feita formao e manifestao de vontade dos rgos da Administrao Pblica abrange tanto os
procedimentos administrativos declarativos, quanto os procedimentos administrativos executivos. Porm, a opo gizada pelo projeto de reviso a de
remeter a regulao do procedimento executivo para a seco referente
execuo dos atos administrativos.
No que respeita difcil construo de um critrio de distino entre
normas materiais e normas procedimentais, a economia da presente exposio no permite que me estenda muito sobre a questo, mas gostava ainda
assim de referir que em muitas normas jurdicas se refletem simultaneamente aspetos materiais e aspetos procedimentais, e por vezes at aspetos
organizatrios, na medida em que estas normas jurdicas tm repercusso
ou importncia para estes trs grandes ncleos de normas que eu h pouco
referi. Por isso, muitas vezes em funo das circunstncias concretas e de
consideraes de ordem sistemtica que se consegue discernir qual o aspeto mais relevante a ter em considerao.
Como disse h pouco, o procedimento administrativo contribui para a delimitao do mbito objetivo e material do cdigo. Neste quadro, o artigo 2.
do projeto de reviso, nos seus n.os 1, 3 e 4, trata especificamente do mbito
objetivo do Cdigo, lanando mo, para alm do conceito de procedimento,
da noo de atividade administrativa. Ao precisar-se um pouco mais esta
ltima noo, pressupe-se, no projeto de reviso, a definio do mbito
subjetivo do Cdigo, regulado no n. 2 da mesma disposio a propsito da
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Neste quadro, conferida particular ateno ao procedimento de formao do ato administrativo, ao qual so dedicados 57 artigos (artigos 120. a
177.), mostrando a importncia central desta figura no Direito Administrativo daquele perodo. Alis, devo dizer que o projeto de reviso continua a
dar uma enorme importncia regulamentao do ato administrativo com
efeitos externos, por razes que a meu ver se justificam, como o evidencia a
definio de ato administrativo aceite pelo projeto de Cdigo.
No que se reporta Administrao Pblica na dcada de 1990, esta relevncia concedida figura do ato administrativo tributria de uma conceo
da atividade administrativa como execuo da lei, ainda que a enumerao
dos princpios gerais atenue um pouco esta configurao. Porm, sabe-se
hoje, de uma maneira mais clara, que cada vez maior a importncia atribuda atividade criativa da Administrao Pblica, e em particular sua
discricionariedade.
A definio do procedimento dada no n. 1 do artigo 1., e efetivamente
subjacente a todo o cdigo, puramente formal. Trata-se de uma noo que
presta pouca ateno representao dos interesses eventualmente conflituantes entre a Administrao Pblica e os diversos participantes, e ao respetivo processo de ponderao, isto , no fundo as relaes poligonais so
relativamente negligenciadas.
Apesar do princpio inquisitrio consagrado na fase de instruo, tambm a aquisio de informao e o seu intercmbio no objeto de muita
ateno. A Administrao Pblica pressuposta como uma unidade fechada
e uma unidade relativamente homognea, prosseguindo um interesse pblico
que considerado ou pressuposto como nico e necessariamente superior
aos interesses dos particulares. Deste modo empresta-se elevado nvel formal ao tratamento do ato administrativo e atende-se pouco diversidade
dos atores administrativos participantes, bem como, acrescento eu, no h
nenhuma referncia s especificidades de atuao das autarquias locais, para
alm da referncia subjetiva no artigo 2. Prevalece, por isso, a viso de
um modelo nico de procedimento administrativo, no se configurando algum tipo de diversificao em funo das matrias tratadas e dos resultados
a atingir. Para alm disso, as relaes jurdicas procedimentais de carcter
poligonal e a proteo dos direitos dos interessados so objeto de escassa
ateno, da mesma forma que a atividade das autoridades administrativas
independentes apenas configurada numa meno manifestamente insuficiente para caraterizar este tipo de entidade administrativa.
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Os arts. 2., 2, i), 46., 2, b) e 66.-71. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, ao permitirem a formulao de pedidos de condenao da administrao prtica de actos administrativos devidos, revogaram tacitamente o art. 109. CPTA. O art. 59., 4 CPTA revogou o art. 164.,
2. Todas as alneas do art. 108., 3, excepo das als. e) e g) tambm foram tacitamente
revogadas ou derrogadas. Por fim, o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 118/97 (DR,
1. Srie-A, de 24 de Abril de 1997) declarou com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade do art. 53., 1 na parte em que nega s associaes sindicais legitimidade para
iniciar o procedimento e para nele intervir, seja em defesa de interesses colectivos, seja
em defesa colectiva de interesses individuais dos trabalhadores que representam.
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Assim, no mbito do Ministrio da Reforma da Administrao Pblica do XIV Governo Constitucional funcionou uma Comisso de Reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo presidida por Freitas do Amaral, cujos trabalhos, de reviso global, foram
interrompidos pela demisso do ento Primeiro-Ministro, no tendo chegado, ao que se
sabe, a ser apresentado um anteprojecto de articulado (os trabalhos preparatrios incompletos foram objecto de publicao restrita do Ministrio da Reforma da Administrao
Pblica em 2002). No mbito do Ministrio da Justia do XV Governo Constitucional,
Freitas do Amaral e Aroso de Almeida elaboraram um anteprojecto de diploma de reviso
que visava adaptar o CPA reforma do contencioso administrativo, que no chegou a ser
aprovado, aparentemente tambm em virtude da demisso do ento Primeiro-Ministro (o
anteprojecto foi publicado em Freitas do Amaral, Conceito e natureza do recurso hierrquico, Coimbra, 22005, 361-371). No mbito da Presidncia do Conselho de Ministros do XVI Governo Constitucional, foi tambm empreendida uma tentativa de reviso
do CPA, circunscrita adaptao do Cdigo reforma do contencioso administrativo,
introduo de algumas modificaes de pormenor doutrinalmente consensuais ou constantes dos trabalhos de reviso anteriores e incorporao de algumas alteraes ligadas
a aspectos sectoriais da poltica do Governo (simplificao legislativa e procedimental,
e-government, revises de legstica); foi apresentado um anteprojecto preliminar de articulado, que no chegou a ser publicado, mas os trabalhos foram entretanto interrompidos
pela dissoluo da Assembleia da Repblica e pela subsequente demisso do Governo.
Chegaram ainda a decorrer no mbito do Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento
do Ministrio da Justia do XVII Governo Constitucional trabalhos tendo em vista a
reviso do CPA, aparentemente apenas com o objectivo de adequ-lo a reforma do contencioso administrativo, cujo progresso e destino se desconhecem.
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Sem prejuzo da grande capacidade de adaptao evoluo da realidade administrativa que o CPA tem revelado , portanto, natural, que uma
nova reviso se tenha tornado necessria. Existem alguns domnios em que
tal necessidade parece consensual: a adaptao a novas disciplinas jurdico-administrativas trazidas pelas sucessivas revises constitucionais e pelo
influxo do direito da Unio Europeia; a modernizao dos meios de comunicao no seio da administrao e entre esta e os particulares; a actualizao
do mbito de aplicao luz da evoluo do conceito de administrao em
sentido orgnico; a introduo de instrumentos de simplificao procedimental; a abertura aos problemas suscitados pela privatizao de funes
administrativas e pela administrao infra-estrutural; a harmonizao com
regimes conexos entretanto entrados em vigor, especialmente em matria
de contencioso administrativo; e a reintroduo de uma disciplina procedimental e substantiva geral dos contratos administrativos, ainda que mnima,
de modo a colmatar o vazio de regulao legal criado quanto a alguns daqueles contratos pela referida revogao dos arts. 178. a 189.3. Impe-se,
assim, concluir que a abertura de um processo legislativo tendo em vista a
reviso do CPA conveniente e oportuna. O elevado prestgio dos membros
da Comisso garante, partida, a qualidade tcnica do resultado final. Este
no , no entanto, o nico aspecto a ponderar. Importa tambm, desde logo,
que a reviso obedea a uma orientao geral bem definida, coerente e bem
ponderada, de modo a que o alcance das alteraes a introduzir seja bem
calibrado; e importa, ainda, que aquelas alteraes, global e individualmente
consideradas, no apenas sejam correctas, mas, num cmputo de vantagens
e inconvenientes, representem um progresso em relao s que esto hoje
consagradas.
O presente texto constitui uma apreciao do projecto luz do primeiro
dos aspectos referidos no final do pargrafo anterior; no se analisaro as
solues especficas constantes do projecto a no ser na medida em que tal
seja necessrio para o objectivo visado.
1.2. O Despacho n. 9415/2012 no contm orientaes polticas quanto
ao alcance da reviso a empreender, que parecem no ter existido. A Comisso ter, assim, tido carta-branca para apresentar um projecto de reviso do
CPA nos termos que entendesse convenientes, o que, tendo em conta o diploma de que se trata e a composio da Comisso, se afigura perfeitamente
3
Rebelo de Sousa / Salgado
2009, 69-70, 382-383, 426-427.
de
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razovel. Para tentar perceber qual o alcance definido pela Comisso para o
processo de reviso podermos socorrer-nos do prembulo do projecto, que
categrico a tal respeito. Assim, afirma-se no seu ponto 2: Esta reviso
do Cdigo isso mesmo, ou seja, uma mera reviso. No se quis, portanto,
elaborar um Cdigo novo, que substitusse o Cdigo existente. Tal no se
justificava, desde logo, pelo acerto de muitas das solues que o Cdigo
continha. De acordo com o mesmo prembulo, est-se, antes, perante uma
reviso profunda (a exposio de motivos do projecto de proposta de lei
de autorizao legislativa, divulgada em conjunto com o projecto, emprega
a mesma expresso, referindo-se ainda a uma reviso alargada). Trata-se,
no entanto, de afirmaes na melhor das hipteses eufemsticas.
Com efeito, logo numa primeira abordagem, aquilo que mais ressalta do
projecto , sem dvida, a extenso quantitativa das alteraes que pretende
introduzir no CPA, que vo muito alm das reas crticas acima referidas
e, por certo, daquilo que poderia antecipar-se. Assim, a sistematizao
alterada quase por completo: apesar de a diviso em quatro partes se manter,
apenas so preservadas nos seus traos essenciais as estruturas internas da
Parte I, das quatro primeiras seces do Captulo I da Parte II (embora transformadas em captulos) e do Captulo II da Parte IV; todas as restantes unidades de regulao (captulos, seces e subseces) sofrem rearrumaes
internas, aditamentos, supresses e/ou transformaes diversas. Dos cento e
setenta e oito artigos do CPA submetido a reviso (cento e setenta e sete de
numerao ordinal corrida e o artigo 6.-A, aditado na reviso de 1996), o
projecto tal como foi publicado pretende modificar no contedo e no apenas na numerao cento e quarenta e um e revogar trinta e seis, deixando
inclume um nico artigo (o actual art. 4., que, significativamente, constitui
reproduo do art. 266., 1 CRP). excepo dos primeiros quatro, todos
os artigos so renumerados. O projecto pretende ainda aditar vinte e dois
artigos ao texto vigente.
Ora, perante isto, a questo que logo se suscita a de saber se estamos
perante uma mera reviso, ainda que alargada ou profunda do CPA
ou se, pelo contrrio, substancial que no formalmente, estamos perante um
novo CPA. Em primeiro lugar, porque parece evidente que vai alm da mera
reviso uma alterao legislativa que apenas deixa de p 0,56% dos artigos
do diploma sobre o qual incide; no h, alis, memria de um processo legislativo que se tenha pretendido apresentar como reviso de um diploma
legal vigente que tenha resultado num acto legislativo de alcance semelhante
ao pretendido pelo projecto. E em segundo e mais importante lugar, porque
tambm em muitos aspectos substanciais o projecto pretende introduzir uma
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Freitas do Amaral e, por via deles, o esprito da sua escola. Sem surpresa, de
acordo com aquilo que se sabe dos trabalhos preparatrios, duas das tarefas
nucleares para assegurar a unidade e a coerncia intrnsecas do projecto, a
reviso final global e a redaco do prembulo, foram chamadas a si pelo
prprio Freitas do Amaral6.
Ora, estes pressupostos no se verificam na Comisso: ao contrrio da
comisso que preparou a verso original do CPA, que no integrava nenhum doutorado alm do seu presidente, a Comisso integra apenas dois
no doutorados, sendo que um deles juiz-conselheiro; todos tm, portanto,
ideias muito consolidadas acerca do direito administrativo geral, que, longe
de estarem unificadas por qualquer comunho de escola ou pela influncia
dominante de um membro da Comisso, reflectem tradies, escolas e concepes de fundo muito diversas. Em comparao com as comisses presididas por Freitas do Amaral, a Comisso dispunha, portanto, de condies
mais adversas para elaborar um projecto de reviso com um grau de unidade
e coerncia intrnsecas pelo menos idntico ao do CPA. E a verdade que,
seja em resultado destas condies ou por opo da Comisso, o projecto se
afasta em larga medida da unidade e da coerncia intrnsecas do CPA, enveredando por um pluralismo de orientaes que lhe estranho.
Este pluralismo perceptvel logo na tcnica legislativa e no estilo de
redaco empregues: por exemplo, so assinalavelmente dspares entre si,
desta ptica, os blocos normativos relativos ao auxlio administrativo e s
conferncias procedimentais (arts. 66.-70.), com um grau de pormenor
a fazer lembrar a legislao britnica ou norte-americana; ao regulamento
(arts. 93.-96. e 132.-145.), mais prximo da matriz original do CPA, mas
de regulao mais espraiada; e invalidade do acto administrativo (esp. arts.
161.-162.), que quase se diriam obra do legislador material da reforma do
contencioso administrativo de 2004. A ser aprovado o projecto, todas estas
disposies passariam a conviver com outras que, apesar de alteradas, manteriam em maior ou menor grau o estilo e a tcnica do articulado original.
Tambm a sistematizao proposta pelo projecto passa a obedecer a uma
lgica plural. Na verdade, o CPA baseia-se, ainda que de forma discreta, no
esquema da relao jurdica, sucedendo-se no articulado as disciplinas dos
sujeitos (administrao e interessados), do objecto (o procedimento administrativo), do facto (o regulamento e o acto administrativo) e da garantia
(os procedimentos administrativos de controlo). Aparentemente, o projecto
6
Este dado foi divulgado pelo prprio Freitas do Amaral, Os antecedentes e a elaborao do Cdigo do Procedimento Administrativo, Legislao 9/10 (1994), 9-27 (22).
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Assim sendo, parece tambm claro que o CPA que resultaria da aprovao do projecto passaria a caracterizar-se por um grau de complexidade
incompatvel com a preservao da filosofia subjacente sua concepo original.
1.6. O CPA um diploma que, no plano normativo, pode considerar-se
como conservador, j que se situou na continuidade de todos os projectos
de codificao do procedimento administrativo elaborados em Portugal desde 1968, o ltimo dos quais submetido a discusso pblica e aperfeioado
na sua sequncia9, e preferiu a generalizao de solues legais h muito
vigentes em ramos jusadministrativos especiais e a incorporao de solues que j fossem jurisprudencial e doutrinalmente pacficas inovao,
qual, de forma clara, tentou recorrer apenas em domnios e em termos que
se afigurassem imprescindveis ou passveis de recolher consensos10. Isto
verdade mesmo quanto a muitas das opes mais polmicas e criticadas do
CPA, como sejam a consagrao de uma noo restrita de administrao
pblica em sentido orgnico, da noo de acto administrativo e executrio e
do privilgio da execuo prvia, o regime da revogao e a concepo das
relaes entre os procedimentos administrativos de controlo e o processo
administrativo, matrias em relao s quais as escolhas legislativas espelhavam largos consensos jurisprudenciais e doutrinais, ainda que hoje seja
fcil perceber que tais consensos j estavam, data, em eroso. A reviso de
1996 foi na mesma linha, tendo elegido como objectivo aperfeioar significativamente o Cdigo luz da reflexo terica e experincia prtica, para
o que se baseou no acompanhamento dos trs primeiros anos da vigncia
do CPA, tal como reflectido num estudo tcnico sobre eles realizado em
Mais especificamente, a Parte II do anteprojecto de Cdigo Administrativo do Ultramar preparado em 1968 por Rui Machete no mbito do Ministrio do Ultramar, o
anteprojecto de Cdigo do Processo Administrativo Gracioso preparado em 1969 por
Osvaldo Gomes para o Secretariado da Reforma Administrativa [ambos publicados na
Legislao 9/10 (1991), 39, 79] e as duas verses do projecto de Cdigo do Processo
Administrativo Gracioso preparadas em 1980 e 1982 por Rui Machete no mbito do Ministrio da Reforma Administrativa [publicados, respectivamente, no BMJ 301 (1980),
41, e no BMJ 362 (1987), 11].
10
Seria fastidioso enunciar o modo como o CPA concretizou estas preocupaes em
cada um dos seus blocos normativos e disposies. Para tal, cfr. as esclarecedoras anotaes dos membros das comisses responsveis pelos projectos do CPA e da sua reviso
em Freitas do Amaral / Caupers / Martins Claro / Raposo / Dias Garcia / Siza Vieira /
Pereira da Silva, Cdigo do Procedimento Administrativo: anotado, Coimbra, 6. ed.
2007, passim.
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Seria tambm desrazovel afirmar que a escola de direito pblico de Lisboa era a
nica influncia possvel aquando da sua elaborao, mas facilmente explicvel que
tenha sido, como foi, a principal: em primeiro lugar, porque poca, era nela que mais
afincadamente, desde havia trinta anos, se tinha estudado o procedimento administrativo, era dela que tinham provindo, sem excepo, todos os projectos e anteprojectos de
codificao da matria e s no seu mbito se tinha at ento produzido uma construo
sistemtica completa do direito administrativo geral. Em segundo lugar, porque, atravs
do seu caput scholar, Rogrio Ehrhardt Soares, ento o nico jusadministrativista portugus capaz de rivalizar em autoridade e prestgio com Freitas do Amaral, a Faculdade
de Direito de Coimbra deliberadamente se ps margem do processo de codificao do
direito administrativo e renunciou a influenci-lo.
30
revelou-se suficientemente flexvel para que, sua sombra, a doutrina concebesse o acto administrativo num sentido amplo de matriz italiana, num
sentido restrito de matriz germnica e, ultimamente, num sentido intermdio aparentemente mais atido formulao legal13. Orecurso categoria
dogmaticamente carregada do acto administrativo definitivo e executrio
foi suficientemente lateral para no ter obstado ao seu prtico desmantelamento pela doutrina, fundado nos dados constitucionais e numa concepo
de fundo diversa do direito administrativo, muito antes de o seu certificado
de bito ter sido assinado pela reforma do contencioso administrativo de
200414. O conceito unitrio de revogao no se revelou incompatvel com
a construo doutrinal da revogao e da anulao como figuras distintas15.
O conceito de contrato administrativo conviveu com a opinio que negava a
sua admissibilidade dogmtica16. Mais exemplos poderiam fornecer-se.
O CPA procurou tambm muito claramente no ceder tentao de se
substituir doutrina. Assim, desde logo, encontra-se no CPA um nmero
reduzidssimo de definies e qualificaes e as que existem so em geral
relevantes, ainda que possam no ser absolutamente necessrias, para a aplicao das suas disposies: o que se passa com as noes de procedimento
e de processo administrativos (art. 1.), de acto administrativo (art. 120.) e
de contrato administrativo (art. 178. original), justificadas pela sua centralidade no articulado, e com as noes de pareceres obrigatrios e facultativos,
vinculativos e no vinculativos (art. 98., 1), justificadas pela ambiguidade
semntica das expresses consagradas, que, sempre tendo em vista que os
destinatrios primeiros do CPA so o cidado comum e a administrao, se
quis eliminar, tanto mais que elas integram factispcies normativas diferenciadas (como as dos arts. 98., 2 e 99., 3). Alm disto, o CPA evitou deliberadamente fechar a porta discusso de questes dogmaticamente densas
ainda muito controvertidas na doutrina e na jurisprudncia, mesmo quando,
com facilidade, lhe teria sido possvel faz-lo atravs da consagrao das
solues preferidas por quem o elaborou: assim, por exemplo, apesar das
13
Por todos, Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra,
1996, 598-629; Srvulo Correia, O incumprimento do dever de decidir, in aavv,
Estudos jurdicos e econmicos em homenagem ao Professor Doutor Antnio de Sousa
Franco, II, Lisboa, 2006, 217-254 (242-247); Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito administrativo geral, III, 74-86; Aroso de Almeida, Teoria geral, 115-130.
14
Por todos, Pereira da Silva, Em busca, 646-660.
15
Por todos, Vieira de Andrade, A reviso, esp. 188-202.
16
Por todos, Estorninho, Curso de direito dos contratos pblicos: por uma contratao pblica sustentvel, Coimbra, 2012, 11-55.
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Expressamente neste sentido, Freitas do Amaral / Caupers / Martins Claro / Ra/ Dias Garcia / Siza Vieira / Pereira da Silva, CPA, sub art. 142.
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poso
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procedimento, contm muitas inovaes (ponto 8 do prembulo); h importantes alteraes no regime dos prazos para a deciso do procedimento e
consequncias da sua inobservncia (ponto 14 do prembulo); [] inovadora a regulao especfica do procedimento dos regulamentos (ponto
14 do prembulo); nos tradicionais domnios da actividade administrativa
regulamento e ato administrativo, a reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo profundamente inovadora (exposio de motivos); o regime substantivo dos regulamentos administrativos visa preencher uma
lacuna no nosso Direito Administrativo, numa rea to importante para a actividade administrativa e inova no tratamento da invalidade e do regime da
invalidade do regulamento (sic) (ponto 15 do prembulo); no que respeita
invalidade do ato administrativo, introduzem-se modificaes [] profundas (ponto 16 do prembulo); no que respeita ao regime da execuo dos
actos administrativos regista-se a grande novidade [que] a consagrao
do princpio de que a execuo coerciva dos actos administrativos s pode
ser realizada pela Administrao nos casos expressamente previstos na lei
(ponto 16 do prembulo); na Seco VI da Parte IV, que regula a reclamao e os recursos administrativos, foram introduzidas diversas alteraes
importantes (ponto 17 do prembulo). Este elenco peca, alis, por defeito,
j que os textos preambulares citados no do suficiente nfase s alteraes
pretendidas na matria dos princpios fundamentais da actividade administrativa, da configurao do procedimento (em particular no que toca ao auxlio administrativo, s formas de comunicao da administrao e,com ela,
instruo e s conferncias procedimentais), da revogao e da anulao
administrativas, entre ainda alguns outros.
Ou seja, e em resumo, no h um nico dos principais blocos normativos
do CPA em que o projecto no pretenda introduzir alteraes muito significativas.
1.9. Impe-se, portanto, concluir que a impresso causada pelo impacto
puramente quantitativo das alteraes pretendidas pelo projecto plenamente confirmada por uma anlise, ainda que meramente macroscpica, do seu
impacto quantitativo; o aprofundamento da anlise a cada uma das solues
individuais permitiria, mesmo, reforar esta reiterao. Na estrutura normativa, na ordenao dos artigos, na filosofia de base, nas opes acolhidas em
cada um dos mais importantes blocos normativos, o projecto incide sobre
aspectos nuclearmente identitrios do CPA. Julga-se, portanto, que o projecto no visa uma mera reviso, ainda que profunda ou alargada do
CPA. Trata-se, isso sim, de um projecto de CPA substancialmente novo, que,
34
Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus, I/I, Coimbra, 32009, 73-74.
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numa gazeta oficial, mas, em sentido amplo, os milhares ou dezenas de milhares de pginas de doutrina, de jurisprudncia, de decises administrativas
que sobre ele se produziram e continuam a produzir, resolvendo dvidas
interpretativas, uniformizando a aplicao do direito, ultrapassando deficincias tcnicas e encontrando solues criativas que muitas vezes no estavam sequer no pensamento do prprio legislador; por isto, mesmo quando
o cdigo enquanto texto legal imperfeito, o cdigo tal como ele vive na
realidade jurdica pode no o ser. E este cdigo como realidade viva que
preciso respeitar quando se pretende rever o texto desse cdigo tal como ele
foi aprovado pelo legislador.
Imagine-se o que seria se o Cdigo Civil tivesse sido alterado apenas
uma por cada dez vezes em que a sua sistematizao, a sua redaco, uma
das suas disposies foram com acerto criticadas pela doutrina. J no
havia Cdigo Civil.
2.2. Dir-se- que tudo o que acaba de afirmar-se releva para ramos de
direito caracterizados por uma acentuada estabilidade, como o direito civil,
mas no para o direito administrativo, que precisamente se caracteriza pela
sua intrnseca mutabilidade conjuntural20. Todavia, sendo certo que os textos
legais do direito administrativo nunca podero aspirar a uma estabilidade
minimamente similar aos do direito civil no crvel que uma codificao
do direito administrativo geral possa alguma vez aproximar-se da longevidade do Code Napolon ou do BGB nada justifica que deliberada e desnecessariamente se agravem os seus factores internos de instabilidade. Ademais,
o direito do procedimento administrativo geral, entendido aqui num sentido
amplo que inclui todas as matrias que lhe esto anexas, dispe de todas as
condies para ser o menos instvel dos domnios de regulao jurdico-administrativa, razo que, alis, explica o facto de ser a nica matria do
direito administrativo geral em que a codificao teve algum sucesso21; e
por certo aquele cuja estabilidade mais valiosa e que por isso mais se
justifica preservar, quer porque s assim poder encontrar-se nele o referencial que o verdadeiro turbilho normativo em que se converteram os direitos administrativos especiais torna imprescindvel, quer ainda pela simples
razo de que nele que os custos da eventual instabilidade legislativa so
mais significativos. Eventuais intervenes legislativas numa codificao j
Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito administrativo geral, I, Lisboa,
2008, 59.
21
Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito administrativo geral, I, 60-61, III, 64.
20
37
38
39
sucede com os conceitos de relao jurdica procedimental, de participao procedimental da administrao e de sujeitos da relao jurdica
procedimental, acrescendo o ltimo a mltiplas referncias administrao, aos rgos, aos particulares e aos interessados). Certamente
tendo presente o impacto desta opo, o projecto autojustificativo quanto
a ela. Por exemplo, a propsito de uma das suas consequncias, a recolocao sistemtica das garantias de imparcialidade num novo Captulo II da
Parte III como Subseco IV da Seco III (arts. 71. a 78.), escreve-se no
prembulo: No se trata apenas de perfeccionismo formal. As medidas que
procuram limitar o risco de violao do princpio da imparcialidade no plano
subjectivo constituem um instrumento do outro grande pilar valorativo da
dinmica procedimental, a par do da participao: o da imparcialidade do
decisor. So as duas grandes colunas do due process: audi alteram partem e
nemo judex in causa sua. No estamos perante um elemento do regime dos
rgos (Parte II), mas do regime do procedimento (Parte III). Por outro lado
ainda, bvio que o que aqui se prope estabelecer so requisitos da participao da Administrao na relao jurdica procedimental.
O excerto transcrito eloquente, porque demonstra aquilo que comea
por pretender negar, ou seja, que o que est em causa , efectivamente, apenas uma questo de perfeccionismo formal, rectius, sistemtico, j que,
na verdade, a colocao sistemtica das disposies em causa irrelevante
para as suas correctas interpretao e aplicao. O mesmo se diga de virtualmente todas as alteraes tendentes explicitao do modelo da relao
jurdica na disciplina do procedimento administrativo, cujas eventuais inovaes substanciais, que no so muitas, seriam perfeitamente possveis de
atingir dentro da sistemtica actual. E nem se diga que o conceito de relao
jurdica administrativa perderia desse modo o que quer que seja, em primeiro lugar porque a deciso acerca da sua validade ou invalidade no depende
da sua explicitao no CPA e em segundo lugar porque, como se referiu, ela
j est, na verdade, positivada no seu sistema. H ainda outras alteraes do
mesmo tipo, como a definio proposta de procedimento administrativo (art.
1., 1): apesar de doutrinalmente la page, a verdade que a sua relevncia
para o CPA nula, pois os procedimentos administrativos por ele regulados
no so aqueles relativos organizao interna das entidades administrativas ou obteno de dados e informaes de carcter geral necessrios
s finalidades prosseguidas pela Administrao, mas simplesmente aqueles
tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica
ou sua execuo, ou seja, precisamente os j referidos pela verso actual
do art. 1., 1.
40
41
diferenciada por letra, tcnica que, alis, j foi empregue na reviso de 1996
e que tem sido empregue pelo legislador alemo nas alteraes da VwVfG.
claro que, se no existisse nenhum CPA cuja estabilidade se justificasse
preservar, as opes de sistematizao e de redaco propostas poderiam ter
cabimento. Comparadas em termos absolutos, muitas delas so claramente
superiores s do CPA e pelo menos uma boa parte das restantes pode ser defendida com argumentos persuasivos. Todavia, existindo um CPA, ademais
de boa qualidade, cuja estabilidade um bem em si mesmo e que importa
preservar, este precisamente o tipo de alteraes que se deve evitar introduzir. Como, alis, bem sabe o legislador alemo, no qual este projecto tanto
se inspirou, e cuja VwVfG, vigente h quase quarenta anos, apesar no tecnicamente superior ao CPA e na qual por certo muito haveria a melhorar, foi
alterada apenas por quatro vezes, sendo o total das modificaes nela introduzidas incomensuravelmente menor do que aquelas que agora se pretende
de uma assentada introduzir no cdigo portugus.
2.4. As objeces suscitadas nos pontos antecedentes poderiam ser ultrapassadas se, globalmente, o CPA, com a nova identidade resultante da
sua reviso nos termos pretendidos pelo projecto, trouxesse um acrscimo
esmagador de vantagens em relao ao existente. Todavia, considera-se que
no esse o caso.
Com efeito, no se v que benefcio existe em descaracterizar o direito
administrativo geral portugus por importao de construes esprias cuja
superioridade est, para dizer o mnimo, muito longe de ser inquestionvel.
Quanto a isto, o projecto manifesta, alis, uma enorme insensibilidade jurdico-cultural, pois desconsidera que o CPA j deu origem a uma verdadeira
famlia de cdigos ou leis gerais do procedimento administrativo de expresso23, que a alterao do CPA nos termos pretendidos deixaria rfos do seu
23
Esta famlia inclui: em Angola, as Normas do procedimento e da actividade administrativa (aprovadas pelo Decreto-Lei n. 16-A/95, de 15 de Dezembro); em Moambique, a Lei que regula a formao da vontade da administrao pblica e estabelece as
normas de defesa dos direitos e interesses dos particulares (Lei n. 14/2011, de 10 de
Agosto) e as Normas de funcionamento dos servios da administrao pblica (aprovadas pelo Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro, alterado pela Lei 16/2012, de 14 de
Agosto); em Cabo Verde, o Regime geral de organizao e actividade da administrao
pblica central (Decreto Legislativo n. 2/95, de 20 de Junho), o Regime geral de regulamentos e actos administrativos (Decreto Legislativo n. 15/97, de 10 de Novembro), o
Regime geral das reclamaes e recursos administrativos no contenciosos (Decreto Legislativo n. 16/97, de 10 de Novembro), o Regime jurdico dos contratos administrativos
(Decreto Legislativo n. 17/97, de 10 de Novembro) e as Bases gerais do procedimento
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43
no idntica quanto a todas elas. Assim, algumas disposies do CPA dependem fundamentalmente de opes de poltica legislativa conjuntural,
como sejam a de saber quais os prazos procedimentais e se estes se contam
em dias teis ou corridos, a de manter o acto tcito ou acabar com ele, a
de atribuir ou no efeito suspensivo aos procedimentos administrativos de
controlo. Nestes casos e em outros semelhantes o legislador no est limitado pela doutrina; soberano, dentro dos limites do bom senso. No entanto,
existem outras disposies que respeitam a matrias de grande densidade
dogmtica, adquirida por vezes ao longo de sculos. Elas constituem, portanto, realidades socioculturais que, de certa forma, esto para alm da disponibilidade do legislador. Aqui, o legislador deve agir sobre consensos ou,
se estes no existirem, adoptar solues que sejam o mais neutrais possvel
e se abstenham de bloquear o debate do qual tais consensos podem nascer.
Ora, de forma paradoxal, o projecto relativamente comedido nas alteraes ao primeiro tipo de disposies e carrega nas segundas. Tambm aqui
as vantagens se afiguram exguas ao p dos inconvenientes: a introduo
de solues no consensuais abrir inevitavelmente divergncias doutrinais
severas antecipa-se que a comear nos prprios membros da Comisso
autora do projecto, cujas opinies publicadas acerca de muitas das matrias
por ele abrangidas vo em sentidos diametralmente opostos a tais solues.
Ora, isto no poder deixar de se virar contra o prprio cdigo que venha
a resultar do projecto. Como bem escreveu Menezes Cordeiro a propsito do
direito civil, a codificao um trabalho essencialmente retrospectivo e no
prospectivo: devendo ser antecedida por toda uma elaborao doutrinria
que faculte um perfeito conhecimento do direito positivo que a preceda, em
termos de bem se destrinar o principal do acessrio, sendo esta a razo
pela qual surge, em regra, pouco inovadora, visando sancionar o que est
e no preconizar novas vias de composio dos problemas; s quando assim seja, quando o enorme trabalho de reduo e sntese, que sempre implica, respeite o tecido interno, nas suas conexes e no seu teor fundamental,
que ela pode singrar24. O sensu contrario destas avisadas consideraes
est bem claro e constitui um sinal de alerta para o projecto em anlise.
2.5. A tudo isto acresce ainda que, como j se referiu, mesmo ao nvel microscpico, as alteraes agora propostas se afiguram criticveis em
diversos aspectos, que por razes de espao no possvel sequer enunciar aqui. No pode, no entanto, deixar de se salientar a perplexidade que
24
44
45
I. mbito de aplicao
1. Enquadramento
1.1. O mbito de aplicao do CPA est formalmente delimitado no artigo 2., embora da definio de procedimento administrativo constante do
artigo 1. tambm se possam extrair alguns contributos nesse sentido. Naturalmente, o que procedimento administrativo para o artigo 1. h de ficar
sujeito s disposies deste Cdigo, para usar a expresso logo do n. 1 do
artigo 2. Menos natural ser, por certo, encontrar uma norma sobre mbito
de aplicao no n. 3 do artigo 14., sobre administrao eletrnica, onde
se pode ler que a utilizao de meios eletrnicos, dentro dos limites estabelecidos na Constituio e na lei, est sujeita s garantias previstas neste
Cdigo e aos princpios gerais da atividade administrativa.
Na verdade, joga-se neste artigo 2. muito mais do que a simples delimitao do mbito subjetivo ou objetivo de aplicao de um diploma legal.
De certa forma, jogam-se aqui os prprios limites entre o Direito Privado e
o Direito Pblico. Entre a zona do ordenamento que dominada pelo princpio da liberdade e da autonomia privada onde permitido fazer tudo o
que no for proibido juridicamente (por disposio expressa da lei ou, em
* Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica
Portuguesa
47
ltima anlise, pelo princpio neminem laedere) e, por outro lado, a zona
do ordenamento dominada pelos princpios da legalidade e da competncia onde s possvel fazer aquilo que a lei permite claramente que se
faa, e do modo como permitido. Alm disso, traa-se a linha que separa
a vinculao ponderada ou at mediatizada aos direitos fundamentais
e a vinculao plena a esses mesmos direitos. Isto porque, como sabido,
aAdministrao Pblica at pode no pautar a sua atividade quotidiana pela
lei administrativa, recorrendo mais ou menos intensamente ao Direito Privado, mas no pode negar a sua prpria natureza. O legislador ordinrio pode
permitir-lhe mais ou menos pontualmente a fuga para o Direito Privado, mas
nunca poder permitir-lhe a fuga ao Direito Constitucional e s vinculaes
que deste derivam.
1.2. O artigo 2., agora proposto, tem evidentes mais-valias em relao
ao preceito ainda vigente. mais simples e isso repercute-se na sua clareza.
Sobretudo, onde aparentemente o preceito em vigor d precedncia a um
critrio orgnico, o novo concede primazia a um critrio material. A uma
formulao, na voz ativa, dirigida aos rgos da Administrao Pblica,
sucede agora uma redao, na voz passiva, centrada no desempenho da
atividade administrativa.
Continua a haver um cruzamento de critrios o que inevitvel , mas
o critrio material precede e prevalece sobre o orgnico, permitindo juntar
no mesmo nmero (no n. 1), com inteira lisura, tanto os rgos da Administrao Pblica, como os rgos do Estado e das Regies Autnomas no
integrados na Administrao Pblica sem necessidade de fazer referncia
aos chamados atos em matria administrativa. Uns e outros rgos esto
assim irmanados pelo desempenho da atividade administrativa, apenas
com a particularidade de no segundo caso esse desempenho ser acidental ou
lateral no contexto das respetivas funes.
Ultrapassa-se desta forma um dos problemas do artigo vigente, que o
de, comeando por conceder uma aparente primazia do critrio orgnico,
se ver depois forado a efetuar um sucessivo ajustamento desse mbito de
aplicao primrio umas vezes para o ampliar, outras para o restringir
com base em trs (ou mesmo quatro) critrios materiais, qual deles o mais
problemtico. Mormente:
a) A ideia de funo materialmente administrativa, para abranger os
ditos atos em matria administrativa (n. 1);
48
49
1
Lus Fbrica, mbito de aplicao do Cdigo do Procedimento Administrativo, in
Justia Administrativa n. 82, 2010, pgs. 6 e segs.
50
2. Nvel integral
2.1. O n. 1 do artigo 2. abrange a totalidade da atividade administrativa
de gesto pblica, quer quando desempenhada por rgos da Administrao,
quer quando desenvolvida lateral ou ancilarmente por rgos do Estado e
das Regies Autnomas no integrados na Administrao.
Quanto a estes rgos do Estado, evidente que se trata no essencial de
rgos constitucionais como o Presidente da Repblica, a Assembleia da Repblica e os Tribunais a que o princpio da separao de poderes no permite
o exerccio ordinrio da funo administrativa , bem como de rgos simples
em que alguns daqueles rgos complexos por vezes se desdobram. No se
suscitaro aqui grandes dvidas de regime, embora seja pertinente a interrogao sobre a melhor qualificao dos atos praticados pelos rgos de gesto
corrente dos servios de apoio queles mesmos rgos constitucionais.
Nas Regies Autnomas, porm, no lquido que se possa falar de rgos no integrados na Administrao Pblica, porque afastados do exerccio de competncias administrativas pelo princpio da separao de poderes. bom no esquecer que, nos Aores e na Madeira, as respetivas
Assembleias Legislativas partilham com os Governos Regionais o exerccio
de competncias regulamentares. Nos termos constitucionais, estes regulamentam a legislao regional, ao passo que aquelas tm o exclusivo da
regulamentao das leis emanadas dos rgos de soberania que se aplicam
nos territrios insulares (artigo 227., n. 1, alnea d), e artigo 232., n. 1).
certo que, nos termos dos Estatutos Poltico-Administrativos, estas competncias regulamentares se exercem sob a forma de decreto legislativo, mas
a Constituio clara em qualificar essa competncia como regulamentar e
o prprio Tribunal Constitucional no tem negado a natureza materialmente
administrativa aos correspondentes diplomas2.
De qualquer forma independentemente da questo de saber se as Assembleias Legislativas so ou no rgos (tambm) integrados na Administrao Pblica , o problema substantivo que o preceito em anlise suscita
o de saber em que medida os artigos do CPA sobre procedimento e atividade
regulamentar (93. e seguintes e 132. e seguintes) se podem aplicar, imediata ou supletivamente, aos Parlamentos Regionais. Lembre-se que a Constituio estabelece expressamente que os poderes regionais onde naturalmente se inclui o poder regulamentar devem ser definidos nos respetivos
Estatutos Poltico-Administrativos (e no, avulsamente, noutros diplomas).
2
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54
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4.2. Uma nota para referir que no lquido se a expresso Administrao Pblica que aqui figura deve ser interpretada luz da definio
do n. 2 do prprio artigo 2. como seria de preceito , ou se devem ser
tambm tidos em conta os rgos do Estado e das Regies Autnomas no
integrados naquela, semelhana do disposto no n. 1.
Com efeito, no est excludo que estes rgos possam tambm desenvolver uma atividade administrativa de gesto privada ou mesmo meramente
tcnica. E, nesse caso, faria sentido tambm a aplicabilidade de toda a parte
imperativa do CPA.
4.3. A outra nota, porventura mais importante, ser para dizer que a expresso disposies deste Cdigo que concretizam preceitos constitucionais que, alis, no se contrape verdadeiramente aos princpios gerais
do prprio Cdigo no parece ser a mais adequada. Isto porque ela d
a ideia de que o seu objeto de referncia constitudo to s por aquelas
normas constitucionais no exequveis por si mesmas, em que se exige do
legislador uma interveno concretizadora, sem a qual aquelas no so nem
vinculativas da Administrao nem invocveis com sucesso pelos particulares. Sucede que aqui se no deveria curar apenas das disposies legais que,
na ausncia da sua prpria emanao, gerariam uma verdadeira inconstitucionalidade por omisso, fiscalizvel nos termos do artigo 283. da Constituio.
Mais concretamente, aquela expresso deixa transparecer que a vinculao da Administrao Lei Fundamental alm dos princpios que tambm
tm assento constitucional respeita apenas aos denominados direitos fundamentais dos administrados, que o CPA efectivamente concretiza. A saber:
a) Direito informao (artigos 79. e segs.);
b) Direito notificao (artigos 97. e segs.);
c) Direito audincia dos interessados (artigos 120. e segs.);
d) Direito a uma deciso num prazo razovel (artigos 126. e segs.);
e) Direito fundamentao (artigos 150. e segs.);
f) Direito de reclamao e de recurso (artigos 182. e segs.).
56
Por todos, as obras paradigmticas de: Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, Baden-Baden, 1981; e Bergner, Grundrechtsschutz durch Verfahren, Mnchen,
1998.
6
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58
b) H princpios do catlogo que tm uma clara dimenso organizativa, expressa na prpria formulao literal adotada, como sucede:
para alm do princpio da legalidade, associado ao princpio da
competncia (artigo 3.);
com o princpio da boa administrao (n. 2 do artigo 5.), onde
se referem as ideias de aproximao aos cidados e de desburocratizao;
e com o princpio da imparcialidade (artigo 9.), que tambm
passa pela adoo de solues organizativas adequadas;
c) E, finalmente, chamar a princpios como a igualdade e a proporcionalidade princpios gerais da atividade administrativa algo curto. Eles so muito mais do que isso e no podem ser compreendidos
sem todo o lastro terico designadamente no domnio constitucional que esteve na sua origem e desenvolvimento, at chegarem ao
dia a dia da atividade administrativa propriamente dita. Alis, poucas
so as especificidades que apresentam quando aplicados no mbito do
agir administrativo.
1.2. Rebatizando (se possvel) o captulo II simplesmente como princpios gerais, a anlise na especialidade dos mesmos consagrados dos artigos 3. a 19. pressupe a sua prvia arrumao em quatro grandes grupos,
delimitados em termos aproximativos. Concretamente, h que considerar em
separado os princpios:
a) Fundamentais, como a legalidade, a igualdade, a proporcionalidade, a imparcialidade, a boa-f e a responsabilidade;
b) Jusfundamentais, que como a participao, a deciso, a administrao aberta e a segurana de dados conferem expresso principiolgica a direitos fundamentais dos administrados, consagrados
essencialmente nos artigos 267. e 268. da Constituio;
c) Retricos,visto que combinam em doses variveis dimenses jurdico-programticas com simples intenes pedaggicas e meras declaraes piedosas, e ainda que
59
alguns deles sejam inevitveis como os princpios da prossecuo do interesse pblico e da justia dado que tm qua tale
assento no prprio texto constitucional,
e outras sejam claramente evitveis a boa administrao, a
razoabilidade, a colaborao com os particulares e com a Unio
Europeia e a administrao eletrnica porquanto da exclusiva
lavra do legislador ordinrio, ainda que sob inspirao mais ou
menos direta de fontes (e modas) estrangeiras e europeias;
d) Ausentes sendo que apesar de tudo podem do captulo II,
encontrar-se em parte certa, como sucede com a adequao
funcional (que se encontra no artigo 54.), com o inquisitrio (no
artigo 55.) e at com a dignidade da pessoa humana (artigo 178.,
n. 2),
ou vaguear em parte incerta, como acontece com a proteo da
confiana e a transparncia, que esto mais ou menos disseminados por outros preceitos do Cdigo sobre princpios e so, inclusivamente, tutelados por diversas regras ao longo do articulado
do CPA,
ou ento estar absolutamente ausentes como se verifica com
os princpios da precauo e da sustentabilidade , que apesar da
sua novidade tm vindo a fazer um percurso de afirmao em textos normativos vrios (internos e internacionais) e de afinao das
respetivas metodologias de aplicao.
2. Princpios fundamentais
2.1. A concretizao ou densificao legal de princpios com esta ndole
representa sempre para o legislador ordinrio um grande dilema:
a) Nada dizer, porque eles so sempre maiores do que a letra da lei.
Confia-se na unidade da ordem jurdica e corre-se o risco de que os
aplicadores do Cdigo no especialistas em Direito se esqueam deles;
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3. Princpios jusfundamentais
Saltando agora para os denominados princpios jusfundamentais dado
que quanto imparcialidade, boa-f e responsabilidade nada de particularmente relevante se oferece dizer , cumpre referir que a designao escolhida visa sublinhar que em causa est a concretizao dos j referidos direitos fundamentais dos administrados, no essencial consagrados nos artigos
267. e 268. Literalmente, na estrita lgica alexiana, temos aqui direitos
fundamentais como princpios. Quer dizer, direitos fundamentais encarados como um todo, na sua complexidade estrutural, composta por dimenses
objetivas e subjetivas, positivas e negativas, e na multiplicidade das suas
funes jurdicas e jurgenas e no tanto na sua configurao clssica (e
unidimensional) de posies de defesa contra agresses do Estado esfera
individual de cada um. Sobre eles, trs observaes muito breves.
Uma, para referir que no artigo 13., sobre princpio da deciso, se junta
no respetivo n. 1 o direito a uma deciso administrativa (parte final do n.1
do artigo 268.) e o direito de petio (artigo 52.), mas o princpio fica-se
mesmo por a. Nos n.s 2 e 3 j no h princpio nenhum, mas sim duas
regras muito precisas, com prazos e tudo, e que portanto poderiam ser mais
bem arrumadas do ponto de vista sistemtico nos artigos 126. e seguintes.
Outra para dizer que no parece justificar-se a separao entre os artigos
17. e 18., j que administrao aberta e segurana de dados so duas faces
de uma mesma moeda. No fundo, so o mesmo princpio, porque a ideia de
administrao aberta comporta constitucionalmente trs tipos de excees
ou derrogaes:
a) As determinadas por interesses pblicos relevantes, como a segurana interna e externa;
b) As determinadas pelos imperativos de investigao criminal;
c) As determinadas pelos direitos dos particulares, que no se limitam
preservao da sua intimidade (n. 2 do artigo 268., in fine), mas
incluem tambm, mais amplamente, a garantia da segurana e integridade dos respetivos dados pessoais (artigo 35.).
No h razo para autonomizar como princpio um direito fundamental
que pode ser adequadamente enquadrado pelo princpio da administrao
aberta. Pode juntar-se perfeitamente o contedo do ltimo segmento do n. 2
65
66
condicionam em termos sensveis a atuao da Administrao, que naturalmente entende sempre que prossegue o interesse pblico, de forma justa, razovel e colaborante. Mas a sua falta de neutralidade revela-se sobretudo no
momento do controlo jurisdicional, ficando os tribunais com a possibilidade
de aferir do mrito das decises administrativas com uma intensidade at
h bem pouco tempo no sonhada. No aceitvel, por um lado, expressar
preocupaes com uma certa deriva dos tribunais no sentido da juristocracia e, ao mesmo tempo, servir-lhes de bandeja os instrumentos jurdicos
para questionar a razoabilidade, a economicidade ou a conformidade com a
ideia de direito das decises administrativas, democraticamente legitimadas,
decretando mesmo a sua invalidade11. No se pode nuns dias criticar acidamente decises jurisdicionais que impedem o Governo de tomar medidas
de prossecuo do seu programa determinando coisas to simples como
a localizao de um helicptero de emergncia mdica, ou escolhendo as
maternidades que encerram e as que abrem , para noutros dias se estipular
que os tribunais podem (cautelarmente at) controlar a conformidade dessas
mesmas medidas governamentais com o princpio da boa administrao.
certo que se pode sustentar, transpondo consideraes oriundas das
teorias funcionalmente adequadas do princpio da separao de poderes, que
existe aqui um desfasamento entre a norma legal de ao e a norma legal de
controlo e que, portanto, estes princpios no podem ser controlados jurisdicionalmente em toda a extenso da sua fora dirigente ou conformadora,
que respeita unicamente conduta administrativa12. H um desdobramento
da norma legal em dois nveis: um com maior densidade vinculativa; e outro
com uma funo meramente limitadora. Nesta linha, dir-se-ia que todos estes princpios por junto, no estando disponvel uma metdica de aplicao
especfica e previamente definida, nunca poderiam permitir aos tribunais ir
alm da proibio do arbtrio ou do vetusto erro manifesto, efetuando
um simples controlo de evidncia do preenchimento dos princpios legais
em questo.
Porm, o problema que na realidade o desfasamento entre norma de
ao e norma de controlo funciona rigorosamente ao contrrio. Para a Administrao estes princpios so wishful thinking ou, na melhor das hipteses
11
Hirschl, The political origins of the new constitutionalism, Indiana JGLS, 11-1,
2004, pp. 71 ss.
12
Gomes Canotilho, A concretizao da Constituio pelo legislador e pelo Tribunal
Constitucional, in Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1986, pp. 345 ss.; Bckenfrde, Grundrechte als Grundsatznormen, in Der Staat 29, 1990.
67
soft law, cuja aplicao efetiva est sujeita s enormes dificuldades prticas da sua ao, escassez de recursos humanos e materiais com que se
debate e, naturalmente, s diretrizes polticas vindas de cima. Pelo contrrio,
para os tribunais, esto simplesmente em causa artigos de um cdigo. Salvo
prova em contrrio, so princpios como os outros, como a igualdade ou a
proporcionalidade, ou apenas preceitos postos em vigor pelo legislador democrtico. Nem se pode dizer a um tribunal o que soft ou que hard
law, porque em ltima anlise ele que conhece do Direito.
4.2. verdade que alguns dos princpios aqui referidos j esto na Constituio a prossecuo do interesse pblico ou o princpio da justia (n.s 1
e 2 do artigo 266.) ou constam mesmo da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia como sucede com a ideia de boa administrao.
Apesar de tudo, h que distinguir.
Por um lado, as normas constitucionais tm, consabidamente, uma heterogeneidade estrutural que no conveniente replicar numa lei ordinria,
e menos ainda num cdigo, que deve em regra ter um nvel de preciso e
de exequibilidade superior. Deste ponto de vista, avisado deixar alguns
princpios s na Constituio envoltos nas dimenses prospetivas e programticas desta , precisamente para marcar a diferena. Assim se possibilita tambm, nesse plano, o labor da doutrina, que conscienciosamente
vem explicitando o significado tico-jurdico desses princpios e apontando
exemplos, pontuais, ou em situaes-limite, da sua aplicao ao agir administrativo quotidiano13. E, sobretudo, fundamental nunca colocar no mesmo enfiamento sistemtico economicidade, igualdade, proporcionalidade e
razoabilidade, como se estivessem todos no mesmo plano. Caso contrrio,
a consagrao de princpios fracos podem ainda ter por efeito o enfraquecimento dos princpios jurdicos fortes.
Por outro lado, olhando ao artigo 41. da Carta dos Direitos Fundamentais, o que se consigna uma espcie de direito aglutinador e no um princpio que depois se desdobra em vrios direitos parcelares, todos eles j
com consagrao expressa na ordem interna nas relaes dos cidados com
a Administrao Pblica portuguesa. Ou seja: o direito a uma deciso imparcial, equitativa e num prazo razovel, o direito de audincia dos interessados, o direito de acesso aos processos administrativos, o direito fundamentao, o direito reparao dos prejuzos sofridos. No se trata, portanto,
13
Maria da Glria Garcia/Antnio Corts, Anotao ao artigo 266., in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituio portuguesa anotada, III, Coimbra, 2007, pp. 559 ss.
68
69
15
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 474/2013 (regime de requalificao de trabalhadores do setor pblico).
70
OprojectoderevisodoCdigodoProcedimentoAdministrativo:umarevoluolegislativaanunciadaeassuasconsequncias
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que os seus direitos e interesses so tratados, e como que o interesse pblico (ou no) prosseguido16.
5.3. Para o fim ficaram deliberadamente os princpios da precauo e
da sustentabilidade. Precisamente para dizer que apesar dos muitos esforos doutrinais que tm vindo a ser desenvolvidos nos ltimos anos17 ,
em coerncia com o que se disse antes em relao aos princpios retricos,
ainda cedo para pensar em consagr-los formalmente num diploma com
a natureza e com a abrangncia do CPA. Falta-lhes um significado unvoco
e um campo de aplicao devidamente delimitado, assim como lhes falta
tambm uma metodologia de aplicao uma pequena bateria de testes
que permita antecipar, em termos objetivos, a soluo de questes jurdicas
concretamente submetidas sua influncia.
Norberto Bobbio, Teoria geral da poltica, trad., Rio de Janeiro, 2000, pp. 386 ss.
Maria da Glria Garcia, O lugar do Direito na proteco do ambiente, Coimbra,
2007, pp. 372 ss., e pp. 476 ss. Carla Amado Gomes, Risco e modificao do acto autorizativo concretizador de deveres de proteco do ambiente, Coimbra, 2007, pp. 246
ss.; Jorge Pereira da Silva, Breve ensaio sobre a proteco constitucional dos direitos
das geraes futuras, in Em homenagem ao Prof. Freitas do Amaral, Coimbra, 2010,
pp.459 ss.
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Vasco Pereira da Silva*
Gostaria de comear por dizer que para mim um grande prazer e uma
grande honra participar nesta sesso sobre o projeto de reviso do Cdigo
de Procedimento Administrativo e, de seguida, fazer uma breve declarao
de interesses
Em primeiro lugar, de todas as pessoas convidadas para intervir esta manh, sou o nico que participou na elaborao do Cdigo do Procedimento
Administrativo vigente. Mas apesar de ter participado, e tambm por ter
participado, tenho continuado a intervir na discusso sobre a sua aplicao e tenho vindo a defender a necessidade da sua reviso. Portanto, estou
particularmente vontade, at do ponto de vista moral, por um lado, para
afirmar a relevncia constituinte ou fundadora que teve para o Direito
Administrativo portugus a elaborao do presente Cdigo do Procedimento
Administrativo, por outro lado, para defender a necessidade da sua reviso.
De resto, devo dizer que, na altura em que, h 20 e tal anos, fizemos o
Cdigo do Procedimento Administrativo, que em grande medida pode ser
considerado o Cdigo de Freitas do Amaral (e no de Marcello Caetano,
como h pouco foi dito), dada a predominncia das suas opinies no seio
da comisso, tal foi feito no quadro de uma lgica de grande neutralidade
na formulao das solues consagradas. Isto porque o Professor Freitas do
Amaral raramente imps a sua opinio pelo contrrio, a lgica do cdigo foi
a de procurar sempre solues neutras, que no resolvessem problemas doutrinrios e que permitissem todas as interpretaes possveis. E, nos poucos
* Professor Catedrtico Convidado da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica Portuguesa
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Freitas do Amaral/ Joo Caupers / Joo Martins Claro / Joo Raposo / Maria da
Glria Garcia / Pedro Siza Vieira / Vasco Pereira da Silva, Cdigo do Procedimento
Administrativo Anotado, 6. edio, Almedina, Coimbra, 2007, p. 264.
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Ora bem, como vos disse h pouco, tenho desde h muito tempo defendido que o Cdigo do Procedimento Administrativo necessita de reviso.
E a ltima vez que o escrevi foi em 2011, quando organizei uma conferncia internacional, que est publicada num e-book do Instituto de Cincias
Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa2, que
juntava administrativistas europeus como Sabino Cassese, Veith Mehde,
Carol Harlow, Pascale Gonod, Steffano Battini, Gerdy Jrgens, em que
procurmos discutir numa lgica comparada as questes que tinham a ver
com a necessidade de reforma do Direito do Procedimento Administrativo.
Nessa altura, elenquei trs principais razes para a reforma do Cdigo do
Procedimento Administrativo.
Em primeiro lugar, a necessidade de adaptar e de refrescar os conceitos do Cdigo de Procedimento Administrativo. O Cdigo do Procedimento
Administrativo, como todas as leis, foi feito num determinado momento, e
portanto precisa de ser adaptado s mudanas, precisa de ter em conta as
realidades que se vo alterando.
Eu dava, ento, dois exemplos de realidades necessitadas de mudana,
que me pareciam importantes e tinham a ver com duas dimenses diferentes.
Uma era a no considerao, no momento em que se elaborou o Cdigo, do
fenmeno da automao, porque na altura as questes que tinham a ver com
o uso de computadores por parte da Administrao ainda estavam a comear
a surgir. Hoje em dia, como bvio, esta uma deciso datada e ultrapassada. por isso que, entre outros, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o
Dr. Andr Salgado de Matos, nas lies que escreveram sobre direito administrativo, tambm realam esta necessidade de integrar as questes da automao no mbito de uma necessria reforma do procedimento administrativo.
O outro exemplo tem a ver com o que eu costumo chamar de traumas
da infncia difcil do Direito Administrativo. Havia uma srie de noes
e de termos datados, a comear pelo do ato definitivo e executrio que
Deus tenha em seu descanso que, de vez em quando, aflorava numa ou
outra disposio e, designadamente, estava presente no tratamento dado s
questes da execuo do ato administrativo, em que se fazia ainda referncia
executoriedade, mesmo se j se consagrava um princpio da legalidade
quanto ao exerccio desses poderes pela Administrao.
Sabino Cassese / Veith Mehde / Carol Harlow / Pascale Gounod / Vasco Pereira
Silva / Steffano Battini / Gerdy Jrgens / David Duarte, Lisbon Meeting on Administrative Procedure Functions and Purposes of the Administrative Procedure: New Problems and New Solutions (e-book), ICJP, Lisboa, 2011, http://www.icjp.pt/publicacoes.
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da
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A segunda razo pela qual eu achava que era necessrio fazer uma reviso
do Cdigo do Procedimento Administrativo tinha que ver com as alteraes
legislativas ocorridas entre ns, designadamente em matria de processo administrativo e em matria de contratao pblica. No caso do Contencioso
Administrativo, a ao de condenao na prtica do ato devido punha em
causa, de forma definitiva, a ideia de ato tcito, que era (conforme aprendi
com o Dr. Rui Machete) uma mera fico legal, que no servia para nada e
que, por isso mesmo, podia e devia ser abandonada. E s tenho pena que o
legislador, agora, no tenha levado essa alterao at s suas ltimas consequncias e tenha mantido a fico legal do ato tcito positivo que, em
termos cinfilos, se pode dizer que tem melhores efeitos especiais , e no
tenha aproveitado para acabar com as duas modalidades da mesma figura.
Depois, havia a necessidade de, em funo do Cdigo dos Contratos Pblicos, repensar se o cdigo devia ser um verdadeiro cdigo administrativo,
como efetivamente era, ou se deveria limitar-se ao procedimento se deveria ter uma lgica mais alem ou mais espanhola ou, pelo contrrio, se
deveria adotar uma lgica mais italiana e mais francesa, em certo sentido.
Em terceiro lugar, razo para rever o Cdigo do Procedimento Administrativo era ainda a necessidade de o adaptar ao direito europeu e global, em
especial a necessidade de compatibilizar os respetivos preceitos com os da
Diretiva Servios, a qual justificou que, naquela altura (em 2011), tivesse
havido uma reforma do cdigo do procedimento alemo, assim como diversas outras mudanas tambm no direito do procedimento de outros pases.
Terminava o referido artigo, lembrando por um lado a minha autoridade moral de membro da comisso que elaborou o Cdigo do Procedimento Administrativo, com todo a honra e orgulho pois foi uma experincia
muito estimulante e gratificante, quer em termos cientficos, quer em termos
pessoais, tendo todos ficado amigos e at compadres, uns dos outros , mas
acrescentando que isso no impedia que eu entendesse que era preciso rever
o Cdigo, e rev-lo profundamente.
Isto dito, vou agora fazer um balano daquilo que este projeto, e vo-me
permitir que eu use, na minha anlise, estes trs vetores, estas trs razes,
que eu considerava que justificavam a necessidade de reforma do Cdigo do
Procedimento Administrativo, para saber se as opes tomadas realizam ou
no os objetivos pretendidos.
Em primeiro lugar, a necessidade de adaptao e de refrescamento do
cdigo. verdade que houve alteraes positivas a este nvel. verdade que
houve aspetos novos que foram introduzidos e houve algum refrescamento
em termos conceptuais. Mas tambm verdade que, ao mesmo tempo que
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houve esse refrescamento, houve tambm a criao de novos condicionamentos e novas limitaes. Houve uma tendncia para fechar muito do que
andava a ser discutido nos ltimos anos na doutrina portuguesa (como, h
pouco, o Dr. Andr Salgado de Matos tambm fez referncia).
facto que h aspetos positivos em termos de adaptao e de refrescamento do cdigo. Sem querer procurar ser exaustivo, de referir:
em matria de automatizao, ou de automao da Administrao,
consagra-se um conjunto de regras que, independentemente de melhorias de formulao ou arrumao, so importantes e devem constar de um cdigo do procedimento, e no de uma qualquer lei avulsa;
em matria de princpios, h uma melhor formulao de princpios
j consagrados v.g., o princpio da proporcionalidade , assim como
h a consagrao de novos princpios o princpio de boa administrao era inevitvel, dado que pertence Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. No entanto, sou tambm obrigado a verificar
que alguns destes princpios, sobretudo os novos, so apresentados
segundo uma frmula definitria fechada, deixando de fora tudo o
que no cabe nessa formulao (pode-se dizer, em certo sentido, que
isso tpico de um cdigo de professores). Assim, quando se faz
reconduzir o princpio da boa administrao s dimenses da economia, da eficcia e da eficincia, tal acaba por ser uma verso pobre
daquilo que, hoje em dia, no direito administrativo europeu, o princpio da boa administrao. Falta a clsula aberta em matria de
direitos procedimentais (concretizadora de um due process of law),
assim como a referncia s ideias de confiana, de transparncia, de
preveno e precauo esta ltima considerada por Paul Craig,
no European Administrative Law, como um dos novos princpios
gerais do direito administrativo que resulta do princpio da boa administrao. Tudo isso no cabe na definio dada pelo legislador,
no obstante tenha sido correta a incluso do princpio da boa administrao;
em matria de conferncias procedimentais, trata-se de uma opo com virtualidades, ainda que eu tivesse preferido que tais conferncias tivessem uma lgica mais italiana (a qual, segundo o Dr.Rui
Machete, teria sido considerada no mbito da comisso, embora no
integralmente adotada). Pelo contrrio, a adoo de conferncias
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Isto , se me permitem a ironia, substituir Otto Mayer por Maurice Hauriou. a mesma coisa, ficamos na mesma. Abandona-se uma conceo
Otto Mayeriana e adota-se uma conceo Hauriousiana (para parafrasear
as expresses do prembulo). Hauriou que dizia que o particular era um
simples interessado no funcionamento da Administrao e do Contencioso Administrativo; ele no era titular de direitos perante a Administrao,
cabendo-lhe por isso uma funo similar do Ministrio Pblico, auxiliar
da Administrao e do Juiz administrativo; no era um objeto, mas era um
interessado. Enfim, no ganhmos muito com a troca. E esta norma no
apenas absurda, como intil. Ao legislador no cabe atribuir nomes
ao particular, antes regular a sua posio jurdica no procedimento, e ao
atribuir-lhes direitos e deveres est a consider-los como sujeitos procedimentais. No h nenhuma razo para esta norma ideolgica, que no tem
qualquer significado til.
Depois, o conceito de ato administrativo (uma norma de que eu gosto
tanto, que a do atual artigo 120.), que tinha de ter l agora uma pequena
nota introduzida, que no muda quase nada, mas que aponta para a possibilidade de mudar quase tudo: a expresso efeitos externos. Ainda por cima a
expresso efeitos externos, como explica Cassese, a mais intil do direito
administrativo: hoje em dia, j no h nenhuma diferena entre a dimenso
interna e externa do ato administrativo, porque tudo se vai tornando externo.
E, de outra maneira, tambm intil que esteja l, porque quando se diz
produo de efeitos, os efeitos so realidades com dimenso externa, pelo
que no precisam de ser qualificados como externos ou internos. H aqui
uma clara posio ideolgica, que faz com que esta palavra seja includa no
artigo 120., sem qualquer utilidade, no serve absolutamente para nada,
intil e inoperante, mas tem subjacente a sugesto de uma verso restritiva
de ato administrativo como regulador.
Depois, tambm as alteraes em termos de invalidade: desaparece a clusula geral de nulidade (e cabe tambm perguntar porqu?) mas, desaparecida
esta, o artigo 159. continua a dizer so nomeadamente atos nulos? Ento
mantm-se o nomeadamente, o que significa que a referncia apenas
exemplificativa, mas desaparece a clusula geral de nulidade? Parece que h
aqui uma discrepncia e ainda bem, porque cria um ponto de fuga no procedimento administrativo, mas e espero que isto no sirva para eliminar o designadamente, espero que estes comentrios sirvam quanto muito para pensarem na clusula geral a opo do legislador que me deixa algo perplexo.
Depois, o segundo argumento, o da necessidade de compatibilizao do
Cdigo de Procedimento Administrativo com o Cdigo do Processo nos
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Tribunais Administrativos e com o Cdigo dos Contratos Pblicos. Em primeiro lugar, a compatibilizao com o Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos. A ao administrativa especial de condenao prtica do
ato administrativo devido implicava o desaparecimento do chamado ato tcito negativo, nem era preciso mudar o cdigo para isso, tal norma caducou,
no faz sentido, no tem aplicabilidade, porque agora a questo resolve-se
do ponto de vista processual.
Mas o legislador ficou-se por uma perspetiva minimalista. Apenas eliminou o denominado ato tcito negativo, mas manteve o denominado ato tcito
positivo, que igualmente mau, porque dizer que, quando a Administrao tem o dever de atuar, atuar ou no atuar igual. A Administrao tem
o dever de decidir, este reconhecido pelo cdigo, mas se no atuar no h
problema nenhum, finge-se que deferiu o pedido do particular. Afigura
da atribuio de efeitos positivos ao silncio, em termos cinfilos, pode-se
dizer que tem melhores efeitos especiais do que a do negativo. Mas a ideia
de que a Administrao nada fazer pode corresponder a um efeito positivo
(substantivo) para algum algo to absurdo, que pe em causa o poder
discricionrio, a necessidade de ponderao de bens e valores, a responsabilidade da Administrao, todo um conjunto de realidades que necessitam
de ser consideradas. O que o cdigo devia ter feito, tendo em vista alcanar
o objetivo da celeridade, era regular as situaes em que pode haver uma
simples comunicao do particular com reserva de proibio, ou com reserva de confirmao pela Administrao, mas isso no tem nada a ver com o
ato tcito positivo. Ter mantido esta frmula, na minha perspetiva, uma m
soluo.
Depois, o legislador do procedimento tambm criou um pressuposto processual novo para o contencioso administrativo. Isto ainda mais estranho,
porque estamos a falar do legislador do procedimento, que vem criar pressupostos processuais que no esto previstos no cdigo de processo administrativo, designadamente instituindo as impugnaes administrativas necessrias. No vou perder muito tempo com esta matria, porque j me ouviram
vrias vezes, e em vrias ocasies, a explicar porque que as impugnaes
administrativas necessrias so, em primeiro lugar, inconstitucionais, e em
segundo lugar inteis, j que em regra os atos so mantidos. Porqu, ento,
esta estranha obsesso do legislador com a impugnao administrativa necessria, porqu este trauma da infncia difcil do direito administrativo
continua a fazer mover o legislador?
E por outro lado falta fazer algo, que eu julgava impor-se a quem se ocupa
das garantias administrativas, mas que no parece ter ocorrido ao legislador
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Mas, outras realidades europeias ou globais, tambm se encontram reduzidas ao mnimo. O princpio da boa administrao est c, mas reduzido ao
seu contedo mnimo, conforme antes se referiu. No h qualquer referncia
ao Cdigo Europeu de Boas Condutas ou de Boas Prticas Administrativas
(um revolucionrio cdigo de 10 artigos, elaborado sob a gide do Ombudsman europeu), de tanta relevncia procedimental. E vejo-me forado a
concluir que o projeto de reviso do Cdigo apresenta um grande dfice de
Europa e um grande dfice de direito administrativo global.
tempo de balano. O legislador do projeto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo realizou uma tarefa que era necessria, o resultado introduz algumas melhorias, mas est longe de ter alcanado um
resultado satisfatrio. Eu s me lembrei, quando pensei em terminar esta
minha interveno, do ttulo de um livro de que gosto muito, de John Steinbeck, que O Inverno do Nosso Descontentamento. Malgrado as expetativas, o legislador trouxe-nos o inverno do nosso descontentamento, mesmo
se estamos em pleno vero. Ora, ainda que quisessemos adoptar a lgica
shakespeariana, mais optimista, do trecho do livro de onde retirado o ttulo de Steinbeck, esperando que o inverno do nosso descontentamento se
transforme num glorious summer, sempre precisaramos de Ricardo III.
Resta-me fazer votos para que, no inverno do nosso descontentamento
trazido pelo projeto em apreo, a discusso permita ainda que, se no surgir
o vero, pelo menos haja alguns raios de sol, introduzidos no Cdigo do
Procedimento Administrativo.
1. A iniciativa de rever o Cdigo do Procedimento Administrativo afigura-se-me oportuna. Dezassete anos passados desde a ltima reviso, em
1996, muito tempo; houve muita coisa que se passou, e a dialtica das
relaes entre o sistema objetivo e o sistema subjetivo e, bem assim, das
relaes entre a lei e a realidade, justifica plenamente a iniciativa reformista
que aqui nos congrega. Quanto ao mrito da iniciativa, numa apreciao global feita a partir de um ponto de vista dogmtico, penso que se trata de uma
atualizao equilibrada e que incorpora bem muito do adquirido doutrinal
(e jurisprudencial) do Direito Administrativo das ltimas trs dcadas. Se
seguirmos pelo caminho delineado, estou seguro de que a fora normativa
do Cdigo sair reforada.
No que se refere, em especial, ao tema que me foi proposto abordar a
validade e eficcia do ato administrativo , o mesmo respeita a uma matria
que j no tem que ver imediatamente com o procedimento administrativo,
est para alm dele. um tema que releva mais da dogmtica geral do direito
administrativo, mas que na linha das codificaes do procedimento espanhola ou alem, ou depois tambm da portuguesa, pelas suas conexes com o
procedimento tem sido objeto de tratamento legislativo juntamente com a
disciplina geral do procedimento. Por outro lado, tambm uma rea, ou
uma zona de regulamentao em que no diria as perspetivas ideolgicas,
* Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional e Professor Auxiliar da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa
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visa advertir a Administrao para a necessidade de segurana e clareza neste domnio, no sentido de no serem antecipadas receitas indevidas. Receio,
todavia, que a cominao de nulidade possa conduzir muitos que no tenham pago na altura devida com base na invocao do regime correspetivo,
a pagar caro tal atitude (devido aos juros moratrios). Como referi, o regime
da nulidade adequado para situaes em que se verifica uma ilegalidade
grave e evidente. No domnio das obrigaes pecunirias criadas por ato administrativo, frequentemente no se verificam esses dois pressupostos. Tudo
somado, penso que a alnea k) do artigo 159., n. 2, do Projeto deveria ser
eliminada.
Finalmente, julgo que a flexibilizao do regime da nulidade, por via da
possibilidade de reforma ou converso de atos nulos no prazo de um ano,
prevista no n. 2 do artigo 163. do Projeto, de aplaudir.
5.3. O regime da anulabilidade encontra-se previsto no artigo 161. Para
abreviar razes, no vou comentar os nmeros 1 a 4 que, no essencial, consagram solues que j hoje constam do Cdigo do Procedimento Administrativo.
A grande novidade encontra-se nos nmeros 5 e 6 deste artigo 161., na
medida em que os mesmos admitem o afastamento do efeito anulatrio pelo
juiz administrativo em determinadas circunstncias.
Os nmeros em causa consagram normas de direito processual administrativo: trata-se de normas dirigidas exclusivamente ao juiz administrativo, conferindo-lhe uma dada faculdade (portanto, as mesmas normas no
o obrigam a afastar o efeito anulatrio). Por outro lado, porque se trata de
normas exclusivamente processuais, as mesmas no so aplicveis anulao administrativa. Coloca-se, deste modo, uma primeira questo, que a da
convenincia de consagrar estas normas processuais no Cdigo do Procedimento Administrativo.
5.4. Mas, deixando de lado esta questo, no que respeita s alneas c) e
d) do n. 5, o Projeto de Reviso reproduz, no essencial, aquilo que j hoje
aplicvel por fora do artigo 45., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, por remisso do artigo 49. do mesmo Cdigo: portanto, o
afastamento do efeito anulatrio quando execuo da sentena obsta uma
situao de impossibilidade absoluta ou quando se verifique que a execuo
da sentena anulatria origine um prejuzo de excecional gravidade para o
interesse pblico. Porm, na segunda parte da alnea d), o Projeto de Reviso alarga esta possibilidade de afastamento do efeito anulatrio aos contra-
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-interessados, nos seguintes termos: tambm pode ser afastado o efeito anulatrio, quando se verifique que a anulao origina danos de difcil ou impossvel reparao para os contra-interessados, por ser manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao constituda
pelo ato e a do interessado na concretizao dos efeitos da anulao. Isto
novo; no consta do Cdigo de Processo. H aqui, de facto, um alargamento.
Este alargamento parece-me excessivo, sobretudo quando no se exige
nem se faz a distino consoante os contra-interessados estejam de boa ou
m-f, tenham participado ou no no processo de impugnao. Eu penso que
hoje em dia o regime de execuo das sentenas anulatrias j salvaguarda
suficientemente a posio dos contra-interessados, e portanto sendo dispensvel esta tutela acrescida por confronto exclusivo entre o interesse do autor,
do interessado na anulao, e o interesse do contra-interessado. preciso
no esquecer que estamos a falar de um ato ilegal, que foi impugnado a tempo, e em que, merc do litisconsrcio necessrio, o contra-interessado tem
na esmagadora maioria dos casos oportunidade de se defender no processo.
Pelo menos, justifica-se a restrio s situaes de boa-f, para prevenir
situaes em que, no tendo sido possvel ao autor suspender a eficcia do
ato administrativo impugnado contenciosamente, os contra-interessados tenham avanado com base no mesmo ato (v.g., com a construo de casas,
instalaes industriais ou outras situaes), procurando criar factos consumados. Perante um ato impugnado, existe o risco de o mesmo vir a ser
anulado. Os contra-interessados no podem ignorar esse risco alis, tambm para se defenderem do mesmo, so chamados ao processo. Proteger os
contra-interessados que aceitaram correr esse risco nos termos previstos no
Projeto, relativiza a legalidade e a efetividade da sua tutela jurisdicional e
deixa sem proteo suficiente os lesados que decidiram impugnar o ato em
causa.
5.5. Depois, a segunda ordem de questes respeita s alneas a) e b) do
n. 5 deste mesmo artigo 161. do Projeto de Reviso. Se bem entendo a
finalidade prosseguida, o que est em causa a densificao da ideia do
aproveitamento do ato administrativo. Ou seja, permite-se que o efeito anulatrio seja afastado pelo juiz quando o contedo do ato anulvel no possa
ser outro, desde que no haja interesse relevante na anulao dos efeitos
j produzidos pelo ato alnea a) ; ou alnea b) quando se comprove
que a anulabilidade decorrente de vcio formal ou procedimental no teve
qualquer influncia na deciso. Ora bem, a ideia do aproveitamento do ato
administrativo presentemente praticada. Essa ideia no se confunde com a
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1. Introduo
O regime da revogao do acto administrativo actualmente em vigor
caracteriza-se pela adopo de solues rgidas em face da tenso entre
os princpios jurdicos que irremediavelmente se enfrentam nesta matria:
prossecuo do interesse pblico, tutela da confiana dos particulares e legalidade. Assim, em traos grossos:
a) Os actos administrativos vlidos constitutivos de direitos so sempre irrevogveis (art. 140.); neste caso, independentemente de qualquer
razo de interesse pblico grave ou de alterao das circunstncias luz das
quais o acto foi praticado, prevalece sempre a garantia da posio jurdica
do particular;
b) Os actos administrativos invlidos, mesmo que constitutivos de direitos, so sempre revogveis dentro do prazo da aco de anulao (art.
141.); neste caso, independentemente da confiana depositada pelo parti
cular no acto administrativo, prevalece sempre o interesse da reintegrao da
ordem jurdica. Por sua vez, para l do prazo da aco de anulao, prevalece
sempre a posio jurdica do particular, mesmo que fundada em m f.
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implicar a extino dos efeitos jurdicos j produzidos. Nesta medida, quando se diz agora (art. 164., n. 2) que a anulao administrativa determina
a destruio dos efeitos de outro ato por oposio revogao que determina a cessao dos efeitos de outro ato, no se pode deixar de assinalar
uma impreciso. Tambm a anulao determina a cessao dos efeitos de
outro acto administrativo, mesmo quando assume, como a regra, eficcia
retroactiva.
Por outro lado, o prprio Projecto de reviso que admite que a revogao tambm pode destruir os efeitos jurdicos de outro acto (cf. art. 171.,
n.1, do Projecto), assim como que a dita anulao pode produzir apenas
eficcia ex nunc (cf. art. 171., n. 2, do Projecto). Temos, portanto, que
mesmo raciocinando nos quadros apresentados pelo Projecto o prprio
legislador de reviso a admitir que a definio proposta no tem correspondncia integral com o regime fixado.
2.2. C
larificao do sentido do conceito de acto constitutivo
de direitos
No plano da arrumao sistemtica, seria melhor que a densificao deste conceito no aparecesse no artigo referente revogao (art. 168., n.3),
uma vez que tem igualmente aplicao no mbito da chamada anulao administrativa.
Quanto ao contedo, so de notar as seguintes inovaes fundamentais:
a) desaparece a referncia aos interesses legalmente protegidos. Adopta-se, agora, a referncia, mais genrica, a quaisquer situaes jurdicas de
vantagem, a qual merece o meu aplauso, uma vez que seria difcil conceber
um acto constitutivo de interesses legalmente protegidos;
b) clarifica-se, no sentido j amplamente defendido na doutrina, que o
acto constitutivo de direitos tambm aquele que confirma posies de vantagem (no as criando, portanto) e elimina ou limita a imposio de deveres,
nus, encargos ou sujeies.
Em bom rigor, o acto constitutivo de direitos corresponde ao conceito de
acto favorvel utilizado na Alemanha. Assim , porque o acto constitutivo
de direitos no apenas aquele que constitui posies jurdicas de vantagem,
mas tambm aquele que as confirma ou elimina situaes de desvantagem,
e no apenas relativo a direitos no sentido estrito, cabendo aqui todas as
posies subjectivas de vantagem.
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entanto, a benefcio da coerncia interna do preceito, que aquele inciso se refere a ambas as circunstncias;
d) Por outro lado, tambm no claro o que se pretende exactamente significar com aquele inciso final. Pensa-se que esta referncia s
pode ser interpretada no sentido normativo, ou seja, no sentido em
que a tutela do interesse pblico no toleraria a prtica do acto administrativo em face do conhecimento dos novos elementos de facto.
Convoca-se, portanto, um juzo hipottico, na medida em que a dita
impossibilidade h-de ser aferida ao tempo da prtica do acto e no
ao momento da alterao das circunstncias.
Que apreciao fazer desta alterao?
Em primeiro lugar, esta soluo causa alguma perplexidade, uma vez
que se compreendemos bem o seu sentido exacto faz depender a revogao da impossibilidade da prtica do acto administrativo, certificada,
como j se disse, com recurso a um juzo hipottico. Ora, sendo assim,
mesmo que a alterao das circunstncias conduza a uma ameaa do interesse pblico actual, a soluo gizada pelo legislador da reforma autoriza
a manuteno do acto administrativo, desde que a Administrao pudesse
t-lo praticado em face de novas circunstncias de facto luz do interesse
pblico antigo.
Diferentemente, nos termos da Lei alem do procedimento administrativo ( 49, 2, Nr 3), a Administrao pode revogar actos administrativos com
fundamento em alterao das circunstncias, desde que, em face das novas circunstncias de facto, pudesse no ter praticado o acto administrativo.
Oponto relevante , portanto, o do interesse pblico actual e no o do interesse pblico antigo.
Por outro lado, ao contrrio da lei alem, o Projecto no refere a necessidade de a alterao das circunstncias conduzir a uma ameaa do interesse
pblico. Apesar desta ausncia expressa, pensa-se que tem irremediavelmente de ser assim, uma vez que a revogao s pode fundar-se em razes
de mrito. Ou seja, no basta ocorrer uma alterao da realidade de facto.
ainda necessrio que essa alterao faa perigar um determinado interesse
pblico concreto.
Estranha-se, ainda, a ausncia de qualquer referncia qualificao dos
factos idneos a gerar uma alterao das circunstncias. Seria, pelo menos,
exigvel a referncia aos factos determinantes para a deciso de praticar o
acto.
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que podem ser anulados (com eficcia apenas para o futuro) para alm do
prazo previsto no n. 1, ou seja, para alm do prazo de um ano a contar do
conhecimento da invalidade (art. 167., n. 3). Embora admita que o prazo
de anulao possa ser mais alargado, no creio que esta soluo tal como
est proposta seja justificvel. A falta de previso de qualquer limite do
prazo de anulao pode conduzir a solues aberrantes, incompatveis com
o princpio da tutela da confiana. Mais uma vez, a previso da possibilidade de anulao deve ser posta em confronto com as exigncias prprias do
princpio da tutela da confiana.
O mesmo se diga do regime agora gizado para a revogao dos actos
constitutivos de direitos de contedo pecunirio. Nos termos do artigo
167., n. 4, do Projecto, estes actos podem ser anulados dentro do prazo de
cinco anos, com obrigao de reposio das quantias indevidamente auferidas. Esta soluo parece ser manifestamente excessiva, uma vez que se aplica igualmente aos beneficirios de boa f. Ao prever uma soluo com esta
latitude, o legislador de reviso parece desvalorizar os actos constitutivos
de direitos de contedo pecunirio e o seu significado para a formao dos
planos de vida dos respectivos beneficirios. Ora, nada justifica, a meu ver,
o estabelecimento de um desvio de quatro anos em relao ao prazo geral de
anulao dos actos constitutivos de direitos. Semelhante desvio gerar um
clima de incerteza insuportvel sobre a situao jurdica dos beneficirios,
sujeitos durante um perodo de cinco anos descoberta de uma ilegalidade,
a qual, no se ignore, da exclusiva responsabilidade da Administrao no
caso de os beneficirios estarem de boa f.
2.4.3. Indemnizao por violao da confiana
Nos termos do art. 167., n. 5, do Projecto, o beneficirio de acto administrativo ilegal tem direito a ser indemnizado, embora apenas pelos danos
anormais que tenha sofrido e desde que desconhecesse sem culpa a invalidade do acto. Como parece bvio, esta soluo s aplicvel aos beneficirios de boa f, pelo que esta referncia deve ser acrescentada ao preceito.
Nem se diga que o conceito de boa f se esgota no desconhecimento sem
culpa da invalidade do acto.
Apesar de reconhecer o avano, discordo da soluo proposta, que peca,
mais uma vez, por ser demasiado inflexvel, na medida em que, perante a tenso entre a tutela da legalidade e a tutela da confiana, o legislador opta sempre
pela preservao da primeira, garantindo apenas uma tutela secundria aos
beneficirios de boa f. Segundo se pensa, teria sido mais prudente admitir
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Tiago Macieirinha
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Para uma clarificao dos vrios sentidos imputados expresso, vide Rogrio SoaDireito Administrativo, Lies ao Curso Complementar de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no ano lectivo de 1977/78,
Coimbra, 1978, pp. 191-219.
2
A opo por esta conteno regulatria do procedimento comum de execuo poder estar na base da definio de procedimento administrativo contida no artigo 1. do
projeto, que deixa de fora os atos e formalidades destinados execuo dos atos administrativos. Com efeito, o novo conceito abrange os procedimentos organizatrios, consultivos e os decisrios, mas, se bem interpreto o disposto na alnea c) do n. 1, no os de
execuo. Esta soluo de excluir do conceito do procedimento administrativo, que serve
de base delimitao do objeto do prprio Cdigo, o de execuo s compreensvel se
pensarmos que, precisamente, o CPA, nesta nova verso, no pretende regular as formas
e procedimentos de execuo. Ainda assim, na medida em que define os princpios e
algumas regras gerais queles aplicveis, julgo que se justificava a incluso deste tipo de
procedimento naquele artigo.
3
Sobre o tema, v. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II
(com a colaborao de Pedro Machete e Lino Torgal), 2. ed., Coimbra, 2011, pp. 518-521.
1
res,
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extenso do princpio da legalidade, ou a medida do espao prprio de deciso da Administrao Pblica quanto execuo coerciva, que o projeto em
anlise se revela inovador. Aquela habilitao legal geral, que deixa espao
para regimes jurdicos especiais, desaparece agora.
Mas vejamos em pormenor como se encontra disciplinada no projeto a
execuo dos atos administrativos.
Ao consagrar o princpio da legalidade da execuo administrativa, o n. 1
do artigo 176. do projeto determina que a Administrao Pblica s pode
executar coercivamente as obrigaes ou outras limitaes impostas por ato
administrativo nos casos, e segundo as formas e termos, expressamente previstos na lei. Ora, a novidade do regime revela-se na consagrao do princpio da tipicidade dos efeitos jurdicos suscetveis de execuo coerciva
a execuo administrativa coerciva s pode ocorrer quando exista norma
especfica a prev-la. Este preceito no , pois, suficiente para servir de habilitao legal para a execuo coerciva, ao contrrio do que sucede com o
n. 2 do artigo 149. do CPA4.
Como primeira consequncia, no se encontra no projeto a identificao
dos atos administrativos suscetveis de execuo coerciva pela Administrao e daqueles que o no so. Donde a necessidade ou convenincia de uma
norma como a do artigo 181. do projeto a esclarecer que, sempre que
os atos administrativos no sejam suscetveis de execuo coerciva pela Administrao, ela deve solicitar a execuo ao tribunal administrativo competente.
A segunda consequncia desta opo legislativa manifesta-se na circunstncia de o projeto no regular as formas de execuo, ao contrrio do que
sucede no atual texto do CPA (com exceo da norma respeitante execuo de obrigaes pecunirias, a qual, porm, essencialmente uma norma
de remisso para legislao especial, tal como j sucede atualmente com o
4
Seguindo-se assim a posio defendida por boa parte da doutrina portuguesa, de
que me permito destacar Rogrio Soares, op. cit., ibidem; J. M. Srvulo Correia, Noes de Direito Administrativo, I, p. 337-343; Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato
administrativo perdido, Coimbra, 1996, pp. 646 e ss.; Carla Amado Gomes, Contributo
para o estudo das operaes materiais da Administrao Pblica e do seu controlo jurisdicional, Coimbra, pp. 91 e ss.; e mais recentemente, Marcelo Rebelo de Sousa/ Andr
Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo III Actividade Administrativa,
Lisboa, 2009, p. 233. Em sentido diferente, v., entre outros, Freitas do Amaral, ob. cit.,
pp. 519-520. Sobre o tema, mais recentemente, v. Diogo Freitas do Amaral (coordenador e co-autor), O poder de execuo coerciva das decises administrativas nos sistemas
de tipo francs e ingls e em Portugal, Coimbra, 2011, e Rui Guerra da Fonseca, Ofundamento da autotutela executiva da Administrao Pblica, Coimbra, 2012.
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impositiva tomada em estado de necessidade ser tambm executada coercivamente com fundamento na situao de extrema urgncia. Concluso que
parece reforada pelo cuidado revelado na adoo de uma expresso no
coincidente com o conceito estado de necessidade.
2. A deciso de proceder execuo e o ttulo executivo
O projeto no esgota as suas novidades nos elementos descritos no ponto
anterior. D ainda um especial destaque deciso de proceder execuo.
Embora esta j fosse referida no artigo 152. do CPA, o artigo 177., n. 2,
do projeto vem agora tornar claro ter toda a execuo administrativa de ser
antecedida de uma deciso autnoma de proceder execuo (salvo estado
de necessidade), para alm do prprio ato administrativo exequendo. Ser
portanto nela que se apresenta a fundamentao da execuo, bem como o
contedo e termos da mesma6.
A autonomia da deciso de proceder execuo em relao ao administrativo exequendo vem reforada pelo facto de a notificao destes dois
atos ter de ocorrer em momentos distintos. Termina, pois, a possibilidade do
dois em um que o n. 2 do artigo 152. do CPA admite ainda, destacando-se, assim, a inteno de fortalecimento da posio do executado perante a
Administrao, em prejuzo da eficincia administrativa. Pretende-se que o
interessado seja notificado, primeiro, do dever de agir ou no agir (e de um
prazo para cumprir voluntariamente o dever) e, num segundo momento, da
deciso de execuo da obrigao, com especificao do prazo razovel para
o seu cumprimento, sob pena de execuo coerciva. Apenas no caso de se
verificar estado de necessidade numa atuao administrativa imediata, ficar
Administrao dispensada da deciso de proceder execuo e da respetiva
notificao, como decorre do n. 2 do artigo 177. do projeto.
Uma das novidades do projeto passa pelo reconhecimento da fora de
ttulo executivo a este ato administrativo que contm a deciso de proceder
execuo. E, com isto, a negao de tal qualidade ao ato administrativo
exequendo. Ora, este um aspeto que me suscita dvidas.
6
A este propsito, sugeriria que o disposto no n. 1 do artigo 177. fosse deslocado
para o artigo 176., por me parecer que a exigncia de que a execuo seja precedida
do correspondente ato administrativo ainda manifestao do princpio da legalidade.
E, deste modo, o artigo 177. fica limitado ao seu objeto prprio: a deciso de proceder
execuo.
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Os procedimentos administrativos
de controle
Lus Sousa da Fbrica*
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Parte das normas relativas impugnao dos actos administrativos agrupam-se numa curta subseco introdutria, formada por apenas trs artigos
de aplicao genrica: i) sobre o princpio geral de impugnabilidade de actos
administrativos; ii) sobre os fundamentos da impugnao; iii) sobre a legitimidade para impugnar. A esta subseco seguem-se outras trs, formadas
pelos preceitos prprios dos diversos meios impugnatrios: i) reclamao;
ii) recurso hierrquico; iii) recurso hierrquico imprprio e recurso tutelar.
5. O projecto continua a enquadrar as reclamaes e os recursos na seco final do captulo dedicado ao acto administrativo. Verifica-se, porm,
uma ampliao significativa das disposies de aplicao genrica e uma
diminuio, grosso modo correspondente, das disposies especficas.
Assim, aos artigos referentes ao princpio geral de impugnabilidade, aos
fundamentos e legitimidade, o projecto adiciona, enquanto disposies comuns a todas as reclamaes e recursos, artigos com o contedo seguinte:
i)natureza necessria ou facultativa do meio; ii) prazo de impugnao; iii)
incio de contagem do prazo de impugnao; v) efeitos da impugnao sobre a eficcia dos actos impugnados; e vii) efeitos da impugnao sobre os
prazos relativos a formas subsequentes de reaco.
Outra inovao no plano sistemtico a deslocao do regime dos efeitos
preclusivos da aceitao do acto administrativo sobre o direito de impugnao, que passa do artigo sobre a legitimidade para iniciar ou participar no
procedimento (actual art. 53., n. 4) para uma localizao apesar de tudo
mais adequada, em sede de legitimidade para reclamar ou recorrer (embora
seja questionvel que se trate de uma questo de legitimidade).
6. Em geral, as modificaes propostas revelam-se acertadas e correspondem a uma efectiva melhoria tcnica do articulado que elas justifiquem
por si uma alterao da sistematizao j questo que s pode ser respondida no contexto mais amplo da apreciao da estratgia global do projecto.
Em todo o caso, talvez o projecto devesse ter ido mais longe e ser mais
consequente na reordenao das disposies entre a parte genrica e a parte
especfica de cada meio. Por exemplo, os motivos de rejeio (actual art.
173.) continuam a ser previstos na subseco especfica do recurso hierrquico, apesar de o seu alcance se estender a todos os restantes meios. Omesmo se diga, de algum modo, dos poderes do rgo que decide o recurso
(actual art. 174.). No se compreende, pois, porque no passaram tambm
para a sede das disposies genricas, com as inerentes vantagens tericas
e aplicativas.
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Por contraste, ter-se- porventura ido longe de mais na passagem de algumas matrias das subseces especficas para as disposies genricas.
Parece discutvel, com efeito, a opo de inserir nas disposies genricas
um artigo prevendo os diversos prazos previstos para as reclamaes e os
recursos. Se cada meio tem o seu prazo ou os seus prazos, ento tais prazos
ficariam melhor na correspondente subseco e no em sede de disposies
genricas.
7. Passando agora matria substantiva, devem sublinhar-se os relevantes elementos de continuidade entre as solues hoje em vigor e o texto do
projecto.
Sem preocupaes de exaustividade, pode destacar-se a subsistncia dos
seguintes elementos:
a) Manuteno do elenco dos meios tradicionais de reaco em sede
administrativa desaparecendo, porm, a designao de recurso hierrquico imprprio, dissolvida no conceito mais amplo de recursos
especiais;
b) Manuteno da dicotomia clssica entre meios necessrios e meios
facultativos;
c) Manuteno da dicotomia entre fundamentos de legalidade e fundamentos de mrito;
d) Manuteno, no essencial, dos casos de legitimidade;
e) Manuteno do regime dos efeitos da interposio dos diversos
meios sobre a eficcia dos actos impugnados;
f) Manuteno do regime dos efeitos da interposio dos diversos
meios sobre os prazos de interposio dos subsequentes meios de
contestao, graciosos ou contenciosos;
g) Manuteno dos amplos poderes decisrios do superior hierrquico, balizados apenas pelas suas competncias materiais;
h) Manuteno dos prazos de interposio e de deciso;
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No parece, todavia, que o modelo seguido pelo projecto seja o da oposio (Widerspruch) da lei alem do processo administrativo, porque o objecto
dessa oposio em sede graciosa so apenas actos administrativos, incluindo actos de indeferimento. Ao invs do que sucede no projecto nacional, no
h oposio no caso de comportamentos omissivos da Administrao.
10. primeira vista, dir-se-ia que o projecto visa estabelecer uma articulao harmnica entre a estrutura das formas de reaco em sede graciosa
e em sede contenciosa. Do mesmo modo como no caso da prtica de actos
administrativos os meios graciosos e os meios contenciosos tm idntica estrutura impugnatria, tambm no caso das omisses a estrutura ser petitria
quer em sede administrativa, quer depois em sede contenciosa. Por outras
palavras, quando as reclamaes ou recursos constituam reaces contra
omisses ilegais, antecedem a utilizao em juzo de meios contenciosos
condenatrios.
Veremos, todavia, que esta articulao harmnica no existe de facto.
11. Antes disso, uma breve referncia ao carcter no linear do contedo
da norma transcrita. Quer dizer: na 1. parte, estabelece-se que perante um
acto administrativo os interessados podem pedir a sua revogao, anulao
ou modificao; na 2. parte, em vez de se dizer que perante uma omisso do
acto devido os interessados podem pedir a sua prtica, l-se apenas que os
interessados podem reagir contra essa omisso omitindo estranhamente
qualquer referncia ao contedo ou forma dessa reaco.
12. Mais perturbadoras so, porm, as dvidas quanto ao enquadramento
atribudo aos actos de indeferimento. Perante actos deste tipo, os particulares devem pedir ao rgo ad quem a sua eliminao (ou modificao), ou
tambm a sua eliminao? Ou devem pedir apenas a prtica do acto devido?
Uma e outra das respostas encaminham forosamente o intrprete para
solues incongruentes sob o ponto de vista sistemtico.
De facto, se aos actos de indeferimento corresponderem meios graciosos
impugnatrios, ou seja, se os interessados deverem pedir a eliminao desses actos, verifica-se uma incongruncia entre a estrutura dos meios utilizados em sede graciosa e dos meios utilizados em sede contenciosa. Em sede
graciosa, o interessado pede, tal como no passado, a eliminao do acto de
indeferimento; depois, em sede contenciosa (se a reclamao ou o recurso
no tiverem sucesso), pede a condenao prtica do acto. O mesmo conflito material em torno de uma pretenso positiva do interessado configurado
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em termos impugnatrios no CPA e em termos petitrios no CPTA. Incongruncia, pois, entre o CPA e o CPTA.
verdade que um dos pedidos admitidos no CPA, tambm para os casos
de impugnao de actos administrativos, a modificao do acto, e no a
sua eliminao. Porm, o acto de deferimento a que o interessado aspira no
pode ser visto como uma simples modificao do acto de indeferimento. Sob
pena de esbatimento dos elementos identificadores de um acto administrativo, torna-se foroso reconhecer que o acto de deferimento no um acto
de indeferimento modificado: , sim, um acto novo e diferente, um acto
primrio, e no um acto secundrio.
Quanto soluo oposta, de fazer corresponder aos actos de indeferimento meios petitrios, pode invocar em seu favor no apenas a adequao
lgica do CPTA, mas ainda o poder, que continua a ser atribudo ao superior
hierrquico, de substituir o acto impugnado por outro (art. 195. do projecto,
correspondente ao actual art. 174.). Ou seja, perante um acto de indeferimento, o rgo ad quem pode substituir a recusa pelo acto devido.
Mas ainda aqui as incongruncias persistem, agora j no entre o CPA
e o CPTA, mas dentro do prprio CPA, tal como redesenhado no projecto.
Por um lado, tal soluo seria incongruente com a norma estruturante do
art. 182. do projecto, atrs transcrita, que estabelece uma correspondncia
entre actos administrativos e meios impugnatrios, dirigidos eliminao
ou modificao dos actos, e entre omisses e meios petitrios, dirigidos
prtica do acto omitido. Teramos, pois, com os actos de indeferimento, situaes em que, apesar de existirem actos administrativos e no omisses,
se utilizam meios petitrios. Por outro lado, verificar-se-ia tambm uma incongruncia entre o contedo do pedido dos interessados e o contedo das
decises dos rgos ad quem. Incongruncia, por outras palavras, entre os
pedidos admitidos no caso de existirem actos administrativos eliminao
ou modificao do acto e as correspondentes decises substituio do
acto de indeferimento pelo acto devido. Perante a contestao (procedente)
a um acto de indeferimento, o rgo ad quem deveria adoptar uma deciso
que o interessado no podia pedir
Todas estas perplexidades decorrem, parece, de o projecto se restringir
dicotomia entre actos administrativos e omisses, esquecendo que h uma
categoria de actos administrativos, os actos de indeferimento, que reclama
um tratamento especfico.
13. Como resulta do j exposto, caso se interprete o sistema de meios de
reaco ao dispor do particular no sentido de que correspondem aos actos de
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Aceitei, com muito gosto, partilhar algumas reflexes sobre trs artigos
deste projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo que
incidem sobre a atividade contratual da Administrao Pblica, os artigos
198., 199. e 200. do referido projeto.
Antes, porm, quero saudar todos os presentes e prestar a minha homenagem comisso que preparou este projeto de Cdigo do Procedimento
Administrativo, comisso integrada por vrias pessoas que muito admiro, a
quem me ligam, em alguns casos, relaes de amizade, e dizer o quanto admiro a disponibilidade para submeter o projeto a audio pblica, expondo-o
apreciao da comunidade cientfica, na busca de solues que sejam o
mais adequadas possvel s realidades dos nossos dias e aos problemas que
h que enfrentar e resolver.
Em relao aos contratos da Administrao Pblica, no artigo 198. identificam-se vrias espcies de contratos, no artigo 199. estabelecem-se regras sobre procedimentos pr-contratuais e no artigo 200. alguns princpios
sobre o regime substantivo aplicvel a tais relaes contratuais.
Em primeiro lugar, salientaria dois aspetos com os quais me identifico.
Oprimeiro, diz respeito opo minimalista do projeto de no ter a pretenso de chamar ao CPA o regime jurdico aplicvel atividade contratual
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b) O Cdigo dos Contratos Pblicos distingue contrato pblico e contratao pblica (identificando esta ltima expresso com o universo
dos procedimentos de formao dos contratos pblicos);
c) Na economia subjacente ao Cdigo dos Contratos Pblicos, o conceito de contrato pblico especialmente importante para efeitos de
aplicao das regras sobre a formao dos contratos, previstas na Parte II sob a epgrafe Contratao pblica (artigo 1., n. 2), ao passo
que o conceito de contrato administrativo utilizado na Parte III, relativa ao regime de execuo dos contratos (artigo 1., n. 5);
d) O Cdigo dos Contratos Pblicos aplica-se quer aos contratos dos
chamados sectores clssicos quer aos contratos dos chamados sectores especiais;
e) O Cdigo dos Contratos Pblicos aplica-se quer aos contratos
abrangidos pelas diretivas europeias sobre contratos pblicos quer a
contratos que esto fora do mbito de aplicao das referidas diretivas;
f) No artigo 4., excluem-se expressamente do mbito de aplicao do
Cdigo dos Contratos Pblicos, vrios contratos (por exemplo, entre
outros, contratos de trabalho em funes pblicas ou contratos relativos a bens imveis);
g) No artigo 1., n. 2, os contratos pblicos so definidos como todos aqueles que, independentemente da sua designao e natureza,
sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente
Cdigo. O legislador adotou, assim, uma noo de contrato pblico
baseada na natureza das partes, ou seja, num critrio subjetivo;
h) As entidades adjudicantes esto elencadas no artigo 2. e no artigo
7. (sectores especiais) e os contraentes pblicos nos artigos 3. e 8.
(sectores especiais);
i) Pese embora o legislador, no artigo 1., n. 2, identifique o universo
dos contratos pblicos com os contratos que ficam sujeitos Parte II,
sob a epgrafe Contratao pblica, logo de seguida, no artigo 5. e
6. (e, no caso dos sectores especiais, nos artigos 11. e 13.), exclui
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Machete e apresentar um projeto final de Cdigo do Procedimento Administrativo. No foi tarefa fcil, mas nessa altura foi possvel aprov-lo e public-lo; depois, em 1996, conseguiu-se fazer uma reviso do Cdigo, mas
que foi minimalista, porque dos milhares de consultas que se enviaram para
entidades administrativas, praticamente todas as pessoas coletivas pblicas
existentes ao tempo em Portugal, no houve mais do que 15 ou 20 respostas.
Ora, a reviso de 1996 queria sobretudo tomar em conta a experincia prtica dos primeiros anos de aplicao do Cdigo, mas a amostra de respostas
que chegou s nossas mos no foi representativa.
Hoje estamos perante um projeto de reviso mais amplo, mais ambicioso
e que coloca desde logo a questo de saber se se trata de uma reviso do
Cdigo de 1991 ou se se trata de um novo Cdigo do Procedimento Administrativo. Deixo esta questo em aberto, para responder no final da minha
interveno.
Pela parte que me toca, quero afirmar aqui que me parece oportuno o
momento de proceder a uma reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo. Felicito a comisso pelo trabalho de qualidade que produziu, muito
embora tenha, como natural, algumas divergncias de opinio. um trabalho srio, de bom nvel, pelo que gostaria de felicitar todos os membros
da comisso, e em especial o seu presidente. Aproveito ainda para esclarecer
que tudo o que eu disser de crtica em relao ao projeto no tem rigorosamente nada de pessoal, porque dos membros da comisso h dois ou trs que
eu no conheo, mas, em relao a todos os outros, no s os conheo como
sou colega, amigo e de alguns at muito amigo, h cerca de 50 anos.
Gostaria de comear por dizer que, a meu ver, o projeto de reviso tem
muitos aspetos positivos.
Desde logo, a alterao que foi mais noticiada na comunicao social o
alargamento da aplicao dos princpios gerais do direito administrativo s
entidades privadas que exeram poderes de autoridade pblica, sejam esses
princpios de fonte constitucional ou de fonte legal. Esta era uma soluo j
permitida pelo Cdigo do Procedimento Administrativo de 1991, que previa
a faculdade de o legislador alargar o mbito de aplicao dos princpios fundamentais do Cdigo s entidades privadas que desenvolvessem atividades
de interesse pblico, mas, que eu saiba, essa abertura no foi aproveitada por
nenhum legislador, nem por nenhum partido da oposio. Por isso, considero acertado que o projeto de reviso do Cdigo imponha agora essa soluo,
que de resto vem na sequncia de concluses muito vlidas da dissertao
de doutoramento da Prof. Doutora Maria Joo Estorninho, tambm aqui
presente, quando ao falar da Fuga para o Direito Privado, exps alguns
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force, que, na prtica, o mbito de aplicao do privilgio da execuo prvia no mais restrito do que o do sistema continental (embora tenha custos
legislativos enormes). Por exemplo, um louco anda a criar perigo na rua; h
uma autoridade que o detm e que o leva a um centro de sade; por deciso
de um mdico psiquiatra, ele pode ser imediatamente sujeito a internamento
compulsivo, sem obviamente passar pela cabea dos ingleses que se deva
pedir, previamente, uma autorizao ao tribunal! Curiosamente, a lei que d
esse poder de execuo imediata, pela fora se necessrio, do internamento
compulsivo, acrescenta que, se o interessado ou a sua famlia no concordarem, podero sempre recorrer para um administrative tribunal que
uma espcie de comisso arbitral que confirmar ou no o internamento
compulsivo: mas trata-se de uma validao a posteriori, e no feita pelos
tribunais judiciais. Para estes s pode recorrer-se, no exemplo apontado, se
o administrative tribunal confirmar a deciso de internamento, e o interessado ou a famlia decidirem impugnar tal deciso nos courts of law.
Portanto, eu diria que h aqui dois grandes perigos. O primeiro o da
paralisia da Administrao Pblica: onde no houver lei e no haver lei
durante muito tempo para a maior parte dos casos ficamos paralisados.
Osegundo o de despejarmos uma avalanche de processos em cima dos tribunais administrativos, que j no esto bem, apesar da grande reforma que
o Professor Mrio Aroso de Almeida conseguiu fazer passar atravs de dois
Governos de cores diferentes e de trs ministros da Justia: a verdade que
todos ns sabemos que os nossos tribunais administrativos esto afogados
em papis, sobretudo nalgumas primeiras instncias. Imaginem como no
ser, depois da entrada em vigor deste novo Cdigo, se houver umas largas
centenas de casos por dia a pedir autorizao ao tribunal para executar uma
deciso administrativa. Eu nem quero pensar no que poder acontecer, mas
prevejo, por um lado, uma grande paralisia do Estado e, por outro, o afundamento cada vez maior da justia administrativa.
Talvez esteja a ser um pouco exagerado, mas penso que as consequncias
sero muito mais negativas do que positivas numa matria onde no h em
Portugal, tirando uma dezena de professores de Direito, nenhuma reivindicao neste sentido! E repito: nunca o salto do sistema de tipo francs para
o de tipo anglo-saxnio foi dado, no sc. xx ou xxi, em Portugal, nem em
Espanha, nem na Itlia, nem na Frana, nem na Sua, nem na ustria, nem
na Alemanha as leis que instituem o privilgio da execuo prvia na Alemanha datam dos anos 1950 e dos anos 1960, como j disse, atravessaram
inclumes o perodo da desnazificao, esto plenamente em vigor e so
aplicadas diariamente sem problema de conscincia para ningum!
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