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Centro Universitrio de Braslia

Instituto CEUB de Pesquisa e Desenvolvimento - ICPD

MARCEL FORTES DE OLIVEIRA PORTELA

MORTE CULPOSA NO TRNSITO E RACHA: ALTERNATIVAS


DUPLA TIPIFICAO INTRODUZIDA PELA LEI N 12.971/2014

Braslia
2015

MARCEL FORTES DE OLIVEIRA PORTELA

MORTE CULPOSA NO TRNSITO E RACHA: ALTERNATIVAS


DUPLA TIPIFICAO INTRODUZIDA PELA LEI N 12.971/2014

Trabalho apresentado ao Centro Universitrio


de Braslia (UniCEUB/ICPD) como prrequisito para obteno de Certificado
de Concluso de Curso de Psgraduao Lato Sensu em Direito Penal e
Controle Social
Orientador: Marcelo Ferreira de Souza

Braslia
2015

MARCEL FORTES DE OLIVEIRA PORTELA

MORTE CULPOSA NO TRNSITO E RACHA: ALTERNATIVAS


DUPLA TIPIFICAO INTRODUZIDA PELA LEI N 12.971/2014

Trabalho apresentado ao Centro Universitrio


de Braslia (UniCEUB/ICPD) como prrequisito para obteno de Certificado
de Concluso de Curso de Psgraduao Lato Sensu em Direito Penal e
Controle Social

Orientador: Prof. Marcelo Ferreira de


Souza

Braslia, 03 de Julho de 2015.

Banca Examinadora

_________________________________________________
Prof. Msc. Marcelo Ferreira de Souza
_________________________________________________
Profa. Dra. Tnia Cristina da Silva Cruz

_________________________________________________
Prof. Alex Duarte Santana Barros

O marche implacable des socits humaines! Pertes


d'hommes et d'mes chemin faisant! Ocan o
tombe tout ce que laisse tomber la loi! Disparition
sinistre
du
secours!

mort
morale!
La mer c'est l'inexorable nuit sociale o la pnalit
jette ses damns. La mer c'est l'immense misre.
L'me, vau-l'eau dans ce gouffre, peut devenir un
cadavre. Qui la ressuscitera? (Victor Hugo, Les
Misrables, 1re partie, II, 8)

RESUMO

O objetivo desta pesquisa apresentar alternativas questo da dupla


tipificao da morte culposa no trnsito em situao de racha, introduzida pela Lei
n 12.971/2014. Optou-se por investigar a questo sob o prisma estritamente judicial,
do operador do direito, que lida com problemas deduzidos em juzo, sem discutir
possveis solues legislativas. No primeiro captulo foi traado o perfil dogmtico
dos tipos de morte culposa em situao de racha. No segundo, procurou-se
analisar a tramitao legislativa dos Projetos que resultaram na Lei n 12.971/2014,
para definir qual foi a inteno do legislador (mens legislatoris), por meio de
interpretao dos documentos legislativos. Buscou-se ainda equacionar o problema
da dupla tipificao da morte culposa no trnsito, com base nos critrios e mtodos
tradicionais de interpretao da norma penal, para definir a inteno objetivada na lei
(mens legis). Por ltimo, analisou-se se as modernas discusses em torno dos
limites do controle de constitucionalidade de normas penais, com fundamento no
princpio da proporcionalidade, impem que se afaste a resposta proporcionada
pelos mtodos tradicionais de hermenutica, com base no princpio da vedao da
proteo insuficiente/deficiente de bens jurdico-penais. Em termos metodolgicos, a
presente pesquisa um estudo de caso representativo do embate entre os critrios
liberais clssicos de interpretao e os imperativos de garantia positiva dos bens
jurdico-penais de modo proporcional a sua estatura na ordem de valores
constitucional. O ncleo da pesquisa se desenrola por meio, essencialmente, de um
trabalho de reviso sistemtica da bibliografia sobre o assunto. Concluiu-se que uma
interpretao que leve a srio os imperativos constitucionais de tutela e segurana
suficientes aos bens jurdicos exige que se opte pelo tipo mais grave, a despeito de
a hermenutica penal tradicional resultar na aplicao da norma mais benfica ao
ru.
Palavras-chave: Dupla tipificao da morte culposa em situao de racha.
Interpretao das normas penais. Princpio do in dubio pro reo. Princpio da
proporcionalidade. Vedao da proteo insuficiente.

ABSTRACT

The objective of this research is to present alternatives to the problem of the


double criminalization of involuntary vehicular manslaughter in a situation of
unauthorized speed contest, introduced by Federal Statute n 12.971/2014. We
chose to investigate the issue from the perspective of the judicial operator, who
handles problems deducted in court, without discussing possible legislative solutions.
In the first chapter, was drawn the dogmatic profile of the two crimes of involuntary
vehicular manslaughter in a situation of unauthorized speed contest. In the second,
we tried to analyze the legislative process of the law proposals that resulted in
Federal Statute n 12.971/2014, to define what was the intention of the legislator
(mens legislatoris), by means of the interpretation of the legislative documents. It was
also attempted to elucidate the problem of the double criminalization of involuntary
vehicular manslaughter in a situation of unauthorized speed contest, through the
employment of the traditional criteria and methods of interpreting the criminal
statutes, to define the objectified intention in the law (mens legis). Finally, we
analyzed whether the modern discussions about the limits of judicial review of laws
on the basis of the principle of proportionality and of the prohibition of insufficient
protection of legal interests require that the answer provided by the traditional
methods of the hermeneutics of criminal laws be abandoned. In terms of
methodology, this research is a case study of the overspread dispute between the
classic liberal interpretation criteria and the positive assurance imperatives of legal
interests in proportion to their status in the order of constitutional values. The core of
the research unfolds through a systematic review of the literature on the subject. We
concluded that an interpretation that takes the constitutional imperatives of protection
and sufficient security to legal interests seriously requires that we opt for the
application of the more severe offense, despite the traditional criminal hermeneutics
criteria resulting in the application of the most favorable norm to the defendant.

Key words: The double criminalization of involuntary vehicular manslaughter in a


situation of unauthorized races. Interpretation of criminal statutes. In dubio pro reo
principle. Principle of proportionality. Prohibition of insufficient protection of legal
interests.

SUMRIO

INTRODUO

______ 09

1 A LEI N 12.971/2014 E O PERFIL DOGMTICO DA MORTE CULPOSA NO


TRNSITO EM SITUAO DE RACHA
1.1 As alteraes no tipo de homicdio culposo no trnsito

______14
_______ 15

1.2 As alteraes no tipo de participao em competio automobilstica no


autorizada (racha)
1.3 A dupla tipificao da morte culposa em situao de racha

______19
_______24

2 A RESPOSTA DA HERMENUTICA TRADICIONAL PARA A DUPLA


TIPIFICAO DA MORTE CULPOSA NO TRNSITO EM SITUAO DE
RACHA

______ 31

2.1 O sentido e a importncia da mens legislatoris

______ 31

2.2 O sentido e a importncia da mens legis

_______32

2.3 O sentido e a importncia do in dubio pro reo

_______37

3 A RESPOSTA DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA


PARA A DUPLA TIPIFICAO DA MORTE CULPOSA NO TRNSITO EM
SITUAO DE RACHA____________________________________________50
3.1 O Direito Penal e a dupla dimenso das normas constitucionais de direitos
fundamentais: perspectivas subjetiva e objetiva

______51

3.2 O Direito Penal e a dupla face do princpio da proporcionalidade: a vedao


do excesso e a proibio de proteo insuficiente_______________________54
3.3 O controle de constitucionalidade pela via da proporcionalidade da Lei n
12.971/2014_______________________________________________________57
CONCLUSO

_______64

REFERNCIAS

_______68

INTRODUO

antiga a interveno do Direito no mbito do trnsito e dos transportes.


A existncia das civilizaes, na forma como as conhecemos, sempre pressups
algum nvel de circulao espacial de recursos humanos e materiais. As migraes
populacionais, os intercmbios comerciais, as invases, as viagens e descobertas
marcam a histria do homem. E onde h vida social, l estar o Direito ainda que em
um nvel ainda rudimentar.
O regime jurdico dos transportes ou o Direito de Trnsito serve no
apenas para fixar as regras adequadas a orientar a ordinria e regular
movimentao de pessoas, animais, mercadorias e veculos (normas de segurana,
de proteo, de gesto), como para resolver os conflitos que emergem quando
ocorrem inevitveis intercorrncias danosas a pessoas e/ou ao patrimnio. Os
frequentes acidentes explicam porque o Direito de Trnsito uma rea de especial
interface entre normas administrativas e de responsabilidade civil e penal.
O quadro desolador, de autntica tragdia humanitria, vivenciado no
trnsito, na maioria das naes desenvolvidas, tem produzido a percepo de que o
conjunto normativo existente no suficiente para fazer frente ao incremento da
complexidade das relaes de transporte, advindas do rpido crescimento
populacional, do aumento descontrolado da frota veicular e da urbanizao
acelerada vivenciada nas ltimas dcadas. Essa situao gerou uma crescente
produo legislativa em matria de trnsito, tornada essa matria em pauta
prioritria dos polticos dos mais variados espectros ideolgicos, em funo da
visibilidade que proporciona. Essa produo legislativa alcanou tambm a esfera
penal, do que so exemplos: a nova Lei Seca (Lei n 11.705 de 2008) e suas
sucessoras (dentre as quais a Lei n 12.760 de 2012), que tornaram mais rgido o
tratamento jurdico da embriaguez ao volante.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro possui um captulo apenas para tratar dos
Crimes de Trnsito. L esto tipificadas diversas condutas delituosas, como o
homicdio culposo, a leso corporal culposa, a omisso de socorro e outras que
mereceram tratamento diferenciado quando praticadas em situao de trnsito. O

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crime de participao em corrida no autorizada, o popular racha, delito exclusivo


da legislao de trnsito, tambm se encontra tipificado no referido Captulo.
Foi com vistas a punir mais severamente a prtica do racha, bem como
a ocorrncia de leses graves e mortes no trnsito, que o legislador brasileiro editou
a Lei n 12.971/2014 (oriunda do Projeto de Lei n 2.592/2007 da Cmara dos
Deputados), de 09 de maio de 2014, aumentando as sanes administrativas
(amplitude de multas) e alterando a redao tpica e as penas de alguns crimes.
No que interessa especificamente ao problema a ser destacado na
presente pesquisa, vale apontar que a Lei parece haver inserido, como se ir
detalhadamente demonstrar, em dois dispositivos diferentes, mas com quase
idnticas elementares do tipo, dois crimes de morte culposa em situao de racha,
atribuindo a cada um deles penas diferentes.
Assim, como se h de verificar, desde maio de 2014, existiriam dois tipos
de morte culposa em situao de racha no Brasil. O primeiro estaria inserido como
forma qualificada do homicdio culposo (art. 302, 2 do CTB), com a pena de dois a
quatro anos de recluso e o segundo estaria inserido como forma qualificada do
crime de racha (art. 308, 2 do CTB), com a pena de cinco a dez anos de
recluso.
O problema que concretamente se coloca, portanto, na presente pesquisa
o seguinte: como equacionar juridicamente a questo da dupla tipificao da morte
culposa no trnsito em situao de racha, introduzida pela Lei n 12.971/2014?
fcil perceber que, admitindo-se que realmente ocorreu a dupla
tipificao da mesma infrao penal, a referida Lei produziu uma situao de terrvel
insegurana jurdica que precisa ser adequadamente enfrentada pela doutrina. A
existncia de dois tipos criminais, com, praticamente, as mesmas elementares e com
penas diferentes, produz um enorme risco de incrementar a j injusta seletividade do
Direito Penal, com indiciamentos, denncias e condenaes variando drasticamente,
conforme o perfil socioeconmico/racial do acusado, abrindo-se a possibilidade de
que delegados, promotores e juzes acabem optando por um dos tipos criminais, e
por sua respectiva pena, de maneira mais ou menos arbitrria e irracional, em
autntico retorno a um Direito Penal do agente e no do fato. A garantia
constitucional de que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

11

prvia cominao legal (art. 5, inciso XXXIX da Constituio Federal), pressupe


que a lei penal seja certa, inteligvel, com mbito de incidncia bem definido.
Essa questo poderia se desdobrar em dois planos, o da aplicao
normativa, ou seja, o do momento da deciso judicial, da busca de uma soluo
para o caso concreto e o da fundamentao normativa, ou seja, o do momento da
produo de uma lei nova. Mas os estreitos limites desta monografia impem a
opo pela anlise de apenas um dos planos. Optou-se por investigar a questo sob
o prisma estritamente judicial, do operador do direito, que lida com problemas
deduzidos em juzo.
Assim, o que se buscar definir neste trabalho : qual dos dois tipos
criminais de morte culposa no trnsito em situao de racha dever prevalecer,
empregando-se os critrios e mtodos clssicos de interpretao da norma penal,
em cotejo com as novas discusses sobre a vedao da proteo insuficiente de
bens jurdico-penais?
Observe-se que, com o intuito de apresentar uma fundada resposta ao
dilema que se coloca e sem nunca perd-lo de vista, levantar-se-o discusses
sobre temas prementes, na Teoria do Crime e na Poltica Criminal de hoje, dentre os
quais: o princpio da proibio da proteo deficiente, bem jurdico-penal e
controle de constitucionalidade de leis penais e princpio da proporcionalidade e
normas penais. Tambm se passaro em revista crtica os critrios e mtodos
tradicionais da interpretao jurdica das normas penais, cunhados no auge do
liberalismo poltico iluminista, buscando avaliar a sua validade e utilidade presentes,
em confronto com os modernos imperativos constitucionais de proteo suficiente
aos bens jurdicos fundamentais e de proporcionalidade legislativa.
Para levar a cabo essa tarefa, a presente pesquisa se divide em trs
captulos. No primeiro, ser possvel, traando o perfil dogmtico dos crimes sob
anlise, entender-se: como e se, efetivamente, as principais alteraes, introduzidas
pela Lei n 12.917/2014, resultaram na dupla tipificao da morte culposa em
situao de racha?
No segundo, procurar-se- analisar a tramitao legislativa dos Projetos
que resultaram na Lei n 12.971/2014 para definir, se possvel, qual foi a inteno do
legislador (mens legislatoris). O referido trabalho factvel e no apresenta maiores
dificuldades, uma vez que o mapeamento de todo o processo legislativo j levado
a cabo pela assessoria tcnica de ambas as casas do Congresso Nacional e pode

12

ser acompanhado nos respectivos endereos eletrnicos. Como no se trata aqui de


fazer anlise de discurso dos textos dos autores das proposies, mas de simples
colheita das justificativas apresentadas nos Projetos e nos relatrios das Comisses
de Mrito, com a finalidade de identificar eventual inteno bem definida do
legislador penal, para apoiar a atividade de fixao do sentido da mudana
normativa, que o foco deste trabalho, no se faz necessrio nenhum tratamento
metodolgico prvio especial dos dados a serem coletados. Trata-se de simples
interpretao de textos.
Verificar-se- ainda se possvel equacionar o problema da dupla
tipificao da morte culposa no trnsito com base nos critrios e mtodos
tradicionais de interpretao da norma penal, para definir, se possvel, a inteno
objetivada na lei (mens legis).
E, por ltimo, tendo-se em vista o resultado interpretativo obtido no captulo
anterior, ser preciso contextualizar as modernas discusses em torno dos limites do
controle de constitucionalidade de normas penais com fundamento no princpio da
proporcionalidade, analisando se ser possvel afastar a resposta fornecida pelos
mtodos tradicionais de hermenutica com base no princpio da vedao da
proteo insuficiente/deficiente de bens jurdico-penais.
Acreditamos que o impasse interpretativo introduzido pela Lei n
12.971/2014 apenas um exemplo significativo, e particularmente aberrante, no
ordenamento jurdico brasileiro, do embate, que se torna cada vez mais frequente,
entre os critrios liberais clssicos de interpretao e os imperativos de garantia
positiva dos bens jurdico-penais de modo proporcional a sua estatura na ordem de
valores constitucional.
Como se props a pr em debate dois paradigmas de interpretao, com
foco no problema anteriormente apresentado, o ncleo da pesquisa se desenrola por
meio, essencialmente, de um trabalho de reviso sistemtica da bibliografia sobre o
assunto. Por meio da reviso bibliogrfica, ser possvel traar um panorama de
ambos os esquemas interpretativos cotejados e submet-los anlise crtica,
sempre com vistas ao equacionamento da questo jurdica especfica posta em
discusso, da dupla tipificao da morte culposa no trnsito em situao de racha.
A seleo do material de pesquisa tambm levou em conta os estreitos limites desta
obra, de cunho monogrfico, que no poder ter a pretenso de esgotar o assunto e

13

nem de fornecer um apanhado completo de todos os temas abordados, mas apenas


de refletir de forma concreta, crtica e propositiva acerca do problema discutido.
A hiptese que se pretende verificar com a presente investigao, como j
referido : dever ser afastado o resultado interpretativo produzido pelos parmetros
tradicionais da hermenutica penal liberal, por no ser a soluo mais adequada da
perspectiva de uma orientao comunitarista do conceito de bem jurdico, que
pressupe um dever do Estado de assegurar-lhe proteo suficiente na ordem de
valores da Constituio?

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1 A LEI N 12.971/2014 E O PERFIL DOGMTICO DA MORTE CULPOSA NO


TRNSITO EM SITUAO DE RACHA

A Lei n 12.971, de 09 de maio de 2014, alterou o Cdigo de Trnsito


Brasileiro, Lei n 9.503/1997, introduzindo alteraes nos tipos de quatro delitos j
previstos na legislao de trnsito (leso e morte culposa no trnsito, embriaguez ao
volante e a participao em disputas automobilsticas no autorizadas, vulgarmente,
conhecida como racha), bem como incrementando as sanes administrativas
correspondentes s infraes associadas a esses mesmos delitos.
A Lei n 12.971/2014 previu um perodo de vacatio legis, programando a
sua entrada em vigor apenas a partir do dia 01 de novembro de 2014. No custa
lembrar que a lei no teve eficcia nesse perodo de suspenso de sua vigncia
nem mesmo para beneficiar o ru, segundo entendimento do STF1, uma vez que o
referido interstcio de prova pressupe a possibilidade de que a norma seja
revogada. O que no impede, no entanto, a eficcia retroativa da lex melior,
afetando inclusive os fatos praticados no perodo de vacncia, quando efetivamente
entrar em vigor o diploma legislativo, conforme regra corriqueira de aplicao e
interpretao das normas penais, que reflete um dos corolrios do princpio da
legalidade2.
As

alteraes

estritamente

administrativas,

como

se

referiu,

correspondem a um substancioso incremento das sanes pecunirias (multas) dos


seguintes ilcitos administrativos: disputar corrida, promover ou participar de
competio de percia em manobra de veculo sem autorizao, ultrapassagem na
contramo, ultrapassagem em local imprprio e passagem forada entre veculos
que transitam em sentidos opostos (CAVALCANTE, 2014).
1

STF - Inq: 1879 DF, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 10/09/2003, Tribunal Pleno,
Data de Publicao: DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-01 PP-00028).
2
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Art. 5.
[...]
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
o
DECRETO-LEI N 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

15

O objeto deste estudo, no entanto, analisar apenas as alteraes


introduzidas pela Lei n 12.971/2014, nos crimes de homicdio culposo e de racha,
em especial, para propor uma soluo jurdica para a dupla tipificao, produzida
pelo diploma, da morte culposa no trnsito, em situao de racha.

1.1 As alteraes no tipo de homicdio culposo no trnsito

O crime de homicdio culposo no trnsito, previsto no artigo 302 do


Cdigo de Trnsito, apresenta a seguinte redao, aps as recentes alteraes:

Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:


Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1o No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a
pena aumentada de 1/3 (um tero) metade, se o agente: (Includo pela
Lei n 12.971, de 2014)
I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; (Includo
pela Lei n 12.971, de 2014)
II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; (Includo pela Lei n
12.971, de 2014)
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
vtima do acidente; (Includo pela Lei n 12.971, de 2014)
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo
de transporte de passageiros. (Includo pela Lei n 12.971, de 2014)
o
2 Se o agente conduz veculo automotor com capacidade psicomotora
alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa
que determine dependncia ou participa, em via, de corrida, disputa ou
competio automobilstica ou ainda de exibio ou demonstrao de
percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade
competente: (Includo pela Lei n 12.971, de 2014)
Penas - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor. (Includo pela Lei n 12.971, de 2014)

Observe-se que a redao do tipo bsico, bem como a suas penas


(deteno de dois a quatro anos e proibio ou suspenso de se obter a permisso
ou a habilitao para dirigir veculo automotor) foram mantidas. Trata-se de um crime
culposo, que, portanto, sempre ensejar a substituio da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos, cumpridos os outros requisitos da legislao
penal (ser o ru primrio e fazendo-se presentes as outras circunstncias pessoais
que recomendam a substituio). 3
3

DECRETO-LEI N 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.

16

As causas de aumento de pena, que antes compunham o pargrafo nico


do artigo 302 foram mantidas, passando a constituir os incisos do 1. A verdadeira
modificao introduzida pela Lei n 12.971 consta do novo 2 do artigo 302.
Pretendeu-se tipificar duas formas qualificadas do delito de homicdio culposo
previsto no caput: quando o condutor do veculo se encontrar com a sua capacidade
psicomotora alterada em razo de embriaguez alcolica ou causada por outra
substncia entorpecente ou ainda quando o homicdio ocorrer no contexto de uma
corrida, disputa, competio automobilstica ou demonstrao de percia em
manobra de veculos no permitida pela autoridade de trnsito, o que caracteriza a
situao configuradora do crime de racha.
As formas qualificadas de homicdio culposo no trnsito, no entanto,
receberam a mesma pena de sua forma simples: de dois a quatro anos de priso. O
fato de o termo deteno, empregado no caput, haver sido substitudo por
recluso no faz nenhuma diferena, a no ser de carter simblico. Com uma
pena igual ou inferior a quatro anos de priso e um ru primrio, o regime de
cumprimento de pena ser o aberto/domiciliar, independentemente, de se tratar de
recluso ou deteno. Na lgica do Cdigo Penal vigente, a nica diferena
significativa entre a recluso e a deteno que apenas para crimes aos quais se
comine a recluso possvel se impor o regime fechado de cumprimento da pena
privativa de liberdade. Mas tambm caber, desde o incio, para condenados no
reincidentes a uma pena igual ou menor que quatro anos o regime aberto, at
porque a fixao do regime aberto no guarda relao com a espcie de pena
(recluso ou deteno), mas com a quantidade de pena (at 04 anos). 4 E essa pena

Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade,


quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com
violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo; (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
II o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. (Redao dada pela
Lei n 9.714, de 1998)
4
DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de
deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime
fechado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Considera-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia;
b) regime semiaberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

17

de priso em regime aberto ser quase sempre substituda por uma restritiva de
direitos (art. 44 do CP) ou suspensa, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal 5, o
que significa que a referida alterao no representa nada em termos de incremento
do rigor punitivo.
Alm de no ter havido agravamento de pena, por ter sido mantida a
mesma escala punitiva do preceito secundrio da forma simples, a previso da
forma qualificada de homicdio culposo no trnsito em situao de embriaguez
impede que a morte culposa e a embriaguez ao volante sejam tratadas como crimes
autnomos, do modo que vinha fazendo parcela da jurisprudncia, ora entendendo
que se tratava de concurso formal, ora material, entre os dois delitos, embora o
entendimento majoritrio na jurisprudncia j fosse o de que haveria consuno, o
crime de dano absorvendo o crime de perigo concreto6.
Afastada a possibilidade de concurso, ao crime de homicdio que,
ademais de ser culposo, tem pena mxima igual a quatro anos, falta base legal para
a decretao da priso preventiva, nos termos dos artigos 312 e 313 do Cdigo de
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o
mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia
a regime mais rigoroso: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito),
poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o
incio, cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos
critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do
cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
5
o
DECRETO-LEI N 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por
quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade
justifiquem a suspenso. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
6
TJ-DF - APR: 260502720108070007 DF 0026050-27.2010.807.0007, Relator: ROBERVAL
CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 22/03/2012, 2 Turma Criminal, Data de Publicao:
30/03/2012, DJ-e Pg. 204 e STJ Resp 629,087/MG, 5 Turma, Relator Ministro Arnaldo da Fonseca,
Julgado em 7/4/2005, DJ de 9-5-2005, p. 462.

18

Processo Penal7, devendo ser o indiciado ou acusado liberado provisoriamente com


ou sem fiana. A priso em flagrante delito cabvel, mas dificilmente pode ser
mantida, uma vez que o suspeito, aps ser detido e conduzido Delegacia, poder
ter a sua fiana arbitrada pela autoridade policial, segundo o disposto no artigo 322
do diploma processual penal8.
O crime de leso corporal culposa do artigo 303 do Cdigo de Trnsito 9
no foi modificado, apenas alterando-se a meno topogrfica s causas de
aumento de pena (de um tero metade), que so as mesmas do homicdio
culposo.
O crime de embriaguez ao volante do artigo 30610 tambm sofreu
pequenas alteraes com a Lei n 12.917/2014. Inseriu-se, em seu pargrafo
7

DECRETO-LEI N 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.


Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de
qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o). (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso
preventiva: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro)
anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo
Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra
hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
8
DECRETO-LEI N 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. (Redao dada pela Lei n 12.403,
de 2011).
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e
oito) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
9
LEI N 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997.
Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) metade, se ocorrer qualquer das hipteses
o
do 1 do art. 302. (Redao dada pela Lei n 12.971, de 2014)
10
LEI N 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997.
Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia
de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n
12.760, de 2012)

19

segundo, a possibilidade de constatao da presena de substncia psicoativa


distinta de lcool por meio de exame toxicolgico, o que j no era vedado pelo
ordenamento, lembrando-se que so admitidos todos os meios de prova no
considerados ilcitos ou imorais11. A outra novidade, contida no pargrafo terceiro,
a determinao de que o CONTRAN disponha, por meio de resolues, sobre a
unificao e a equivalncia dos exames toxicolgicos para determinao da
configurao do delito do art. 306.

1.2 As alteraes no tipo de participao em competio automobilstica no


autorizada (racha)

O crime de participao em competio no autorizada, o racha,


previsto no artigo 308 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, passou a viger com a
seguinte redao:

Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1o As condutas previstas no caput sero constatadas por: (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a
0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alterao da capacidade
psicomotora. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
2o A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia ou
toxicolgico, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito
admitidos, observado o direito contraprova. (Redao dada pela Lei n 12.971, de 2014)
o
3 O CONTRAN dispor sobre a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia ou
toxicolgicos para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Redao dada pela Lei
n 12.971, de 2014)
11
DECRETO-LEI N 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim
entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n
11.690, de 2008)
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
o
2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe,
prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada
por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de
2008)
o
LEI N 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados
neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

20

Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de


corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela
autoridade competente, gerando situao de risco incolumidade pblica
ou privada:
(Redao dada pela Lei n 12.971, de 2014)
Penas - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir v e cul o automotor. (Redao dada pela Lei n 12.971, de 2014)
o
1 Se da prtica do crime previsto no caput resultar leso corporal de
natureza grave, e as circunstncias demonstrarem que o agente no quis o
resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade
de recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, sem prejuzo das outras penas
previstas neste artigo.
(Includo pela Lei n 12.971, de 2014)
o
2 Se da prtica do crime previsto no caput resultar morte, e as
circunstncias demonstrarem que o agente no quis o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade de recluso
de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuzo das outras penas previstas neste
artigo. (Includo pela Lei n 12.971, de 2014)

A prtica de disputas automobilsticas no autorizadas, tipificada no artigo


308, conhecida como racha, antes era enquadrada como mera contraveno penal
de direo perigosa (LCP, art. 34)

12

, mas o crescimento do nmero de acidentes

causados por essas competies levou o legislador do Cdigo de Trnsito a tipificlas especificamente como crime, j na sua redao original.
Trata-se de crime que visa tutela da segurana viria, bem como da
incolumidade das pessoas e de seu patrimnio, em especial, nas suas formas
qualificadas, quando, culposamente, resultar em morte ou leso corporal grave. O
referido delito pressupe o concurso de vrios motoristas, visto que no poderia
haver corrida, disputa ou competio praticada por um nico agente, nem exibio
de percia sem competidores, ainda que cada performance seja individual ou feita
separadamente. Um sujeito isolado responderia pela contraveno da direo
perigosa ou, a depender do contexto, pelo crime do artigo 311 do Cdigo de
Trnsito13.

12

DECRETO-LEI N 3.688, DE 03 DE OUTUBRO DE 1941.


Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a
segurana alheia:
Pena priso simples, de quinze das a trs meses, ou multa, de trezentos mil ris a dois contos de
ris.
13
LEI N 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997.
Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas,
hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja
grande movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

21

O delito pressupe que se produza risco incolumidade pblica ou


privada. A anterior dico legal mencionava dano potencial incolumidade pblica
ou privada, expresso atcnica, mas que queria significar a produo de uma
situao de perigo concreto a bens jurdicos, o que mais claramente entendido
com a linguagem atualmente empregada. Dispensa-se a prova de que uma pessoa
determinada foi exposta a perigo, impondo-se apenas a comprovao da
potencialidade lesiva concreta da competio (ANDREUCCI, 2013, p. 79). Ou seja,
no se presume o perigo, ele deve ser demonstrado, porm no preciso que se
identifique e se indique um sujeito passivo especfico. Se h de convir que, desde o
incio, no se poderia interpretar dano potencial como sendo algo diferente de um
perigo de dano.
Sobre a troca dessa fraseologia SILVA (2014) defende um entendimento
bastante diferente. Segundo ele:

Levando-se em conta que a inteno do legislador foi caminhar pelo


enrijecimento do rigor punitivo desta norma penal, entendemos que a
substituio de tais expresses teve por objetivo deixar claro que o crime do
artigo 308 do CTB de perigo abstrato, pois fala em risco, e no dano
potencial. Alis, dano potencial uma expresso mais forte, vale dizer,
demonstra que a situao de portabilidade de dano concreta (crime de
perigo concreto), e dentro do iter criminis, est mais prximo do resultado
danoso, ao passo que gerar situao de risco algo que est um pouco
mais longe de se concretizar (perigo abstrato).

Em que pesem tais assertivas, convm destacar o entendimento


jurisprudencial consolidado em sentido contrrio, refletido no seguinte julgado do
Superior Tribunal de Justia, e ainda plenamente aplicvel, a despeito da alterao
legislativa, como se h de justificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. RACHA. CRIME


DE PERIGO CONCRETO. DEMONSTRAO DA POTENCIALIDADE
LESIVA. OCORRNCIA. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI N 9.714/98.
AUSNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. I - O delito de racha previsto no
art. 308 da Lei n 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a
sua configurao, da demonstrao da potencialidade lesiva, o que restou
indicada na condenao guerreada. II - Para que o ru seja beneficiado com
a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
indispensvel o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos
constantes do art. 44 do Cdigo Penal. Recurso desprovido

22

(STJ - REsp: 585345 PB 2003/0130699-1, Relator: Ministro FELIX


FISCHER, Data de Julgamento: 16/12/2003, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicao: DJ 16.02.2004 p. 342)

Esse precedente ainda vlido, sem dvidas, pois possvel inferir que
as expresses dano potencial e risco so sinnimos. Dano potencial no dano
efetivo, real e, portanto, no pode ser algo diferente do risco. O que diferencia o
crime de perigo concreto do de perigo abstrato que o primeiro exige a
comprovao do risco para o bem protegido e no segundo h uma presuno legal
do perigo. Assim, mesmo com a alterao legal, dever prevalecer o entendimento
de que o racha continua a ser crime de perigo concreto14, at mesmo porque
emenda legislativa (de autoria do Senador Pedro Taques) que objetivava deixar
expresso que o delito passaria a ser considerado de perigo abstrato foi rejeitada
(CAVALCANTI, 2014).
Em sua redao originria, o Cdigo de Trnsito Brasileiro previa que se
aplicavam ao crime de participar em competio no autorizada os institutos da Lei
n 9.099 de 26 de setembro de 1995, como a composio civil e a transao penal,
bem como a necessidade de representao para a propositura da ao penal
pblica, no caso de resultarem leses corporais culposas. Tambm, em virtude da
aplicao da Lei dos Juizados Especiais, no eram instaurados inquritos policiais
para a apurao desse crime, lavrando-se simples termo circunstanciado,
assumindo o autor o compromisso de comparecer em juzo, na data designada.
A Lei n 11.705, de 19 de junho de 2008, passou a dispor que os
sobreditos benefcios da Lei dos Juizados Especiais j no mais teriam lugar no
caso de crimes de leso corporal culposa que ocorressem em situao de corrida,
disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em
manobra de veculo automotor, praticada em via pblica. A ao passou a ser
pblica e incondicionada. Hoje, com a elevao da pena mxima cominada em
abstrato da figura tpica bsica do racha para trs anos, no se est a tratar de
delito de menor potencial ofensivo, no devendo mais ser lavrado termo
circunstanciado de ocorrncia e sendo cabvel a priso em flagrante delito. A pena
mnima cominada de seis meses, no entanto, continua a autorizar a suspenso
14

[...] O art. 308 do CTB crime doloso de perigo concreto [...] (STJ, 1 Turma. HC 101.698, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 18/10/2011).

23

condicional do processo, aps a denncia, cumpridos os requisitos da Lei n 9.099


de 1995.
Para o crime de racha, a lei impe a aplicao da pena principal de
suspenso ou proibio da permisso ou habilitao para dirigir veculo, entre o
mnimo de 02 (dois) meses e o mximo de 05 (cinco) anos, combinada com a pena
privativa de liberdade e, a depender da hiptese concreta, tambm com a pena
pecuniria.
O fato delituoso de participar em competio no autorizada, tipificado no
art. 308 do CTB, s fica configurado se ocorrer em via pblica, e no em qualquer
via terrestre do territrio nacional aberta circulao. Assim, caso a conduta seja
praticada em vias particulares, como por exemplo: estacionamentos privados, vias
internas de propriedades rurais ou ptios de garagens e postos de gasolina
(ANDREUCCI, 2013), deve ser considerada atpica.
A Lei n 12.971/2014 introduziu ainda formas qualificadas do crime de
racha, quando resultar leso corporal grave ou morte culposa, com penas de 03 a
06 anos e de 05 a 10 anos de recluso, respectivamente. A introduo de duas
figuras qualificadas preterdolosas ao art. 308 parece, primeira vista, representar
um agravamento da punio dos condutores que participam de competies no
autorizadas. No entanto, como a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estava
se encaminhando para reconhecer, quase sempre, o tipo subjetivo de dolo eventual
nos crimes de homicdio e leso grave praticados no contexto de um racha

15

, a

incluso de formas qualificadas pelo resultado culposo d novo flego para a tese
dos que defendiam estar configurada nessas hipteses a culpa consciente, o que
acaba por beneficiar os mesmos sujeitos que se queria punir mais gravemente.
Aqui surge o maior problema da Lei n 12.971/2014: o crime de racha em
que houver resultado morte decorrente de culpa tem hiptese ftica quase idntica
forma qualificada de homicdio culposo do art. 302, 2. Trata-se de dupla tipificao
da mesma hiptese ftica com penas diversas.

15

STF HC: 91159 MG, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 02/09/2008, Segunda
Turma, Data de Publicao: DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-0233802 PP-00281.

24

1.3 A dupla tipificao da morte culposa em situao de racha

De fato, com uma simples leitura dos artigos 302, 2, segunda parte e
308, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, verifica-se que as elementares que
compem ambos os delitos so virtualmente indistinguveis. Ambos os crimes
acontecem em situao de racha, vale dizer, quando o condutor participar, na
direo de veculo automotor, de corrida, disputa ou competio automobilstica no
autorizada pela autoridade competente. As diferenas entre os descritores dos dois
tipos no so relevantes.
De fato, embora o pargrafo segundo do artigo 302 contenha a expresso
ou ainda [participar] de exibio ou demonstrao de percia em manobra de
veculo automotor, percebe-se que, muito raramente, a referida exibio de percia
ocorrer fora do contexto de uma disputa ou competio automobilstica. No
existe demonstrao de percia sem platia, exibio sem pblico e, dificilmente,
essas prticas seriam realizadas por um condutor isolado, agindo sozinho,
procurando admirao de transeuntes aleatrios. Trata-se sim de uma modalidade
de competio no autorizada, em que no est em disputa a velocidade dos
participantes ou o tempo em que completam um percurso, mas sim a percia em
manobras arriscadas, conduta j includa, portanto, na previso do caput do artigo
308. A hiptese do exibicionista isolado, praticando o delito de racha, tanto no faz
sentido que o tipo fala de participar em exibio ou demonstrao e no em exibir
ou demonstrar.
Outra diferena, de pouca monta, que, enquanto o crime de racha,
como j referido, pune a conduta praticada em via pblica, a forma qualificada do
homicdio culposo em situao de racha, tambm se aplica s vias, sem maiores
qualificaes. Registre-se que as disposies do Cdigo de Trnsito Brasileiro,
como j referido, aplicam-se ao trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do
territrio nacional abertas circulao. So vias terrestres urbanas e rurais as ruas,
as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias,
a elas se equiparando ainda as praias abertas circulao e as vias internas de
condomnios constitudos por unidades autnomas.
16

LEI N 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997

16

25

Percebe-se que, pela lgica do Cdigo de Trnsito, nem toda via aberta
circulao via pblica. Existem vias particulares abertas circulao. Assim,
quando competies automobilsticas no autorizadas ocorrerem em vias privadas,
no estar configurado o crime de racha do artigo 308 do Cdigo de Trnsito, mas,
caso ocorra uma morte culposa, poder incidir a forma qualificada do homicdio
culposo em situao de racha. Uma tcnica legislativa verdadeiramente
desastrosa. De qualquer forma, a hiptese referida, de incidncia isolada do tipo de
homicdio culposo qualificado , por bvio, bastante rara e no diminui o fato de que,
na imensa maioria dos casos, haver conflito entre ambos os tipos.
Est claro tambm que, em termos de objetividade jurdica, os crimes de:
racha com resultado morte culposa e de morte culposa em situao de racha
tutelam o mesmo bem: a vida dos sujeitos participantes do trnsito. E, nos dois tipos
criminais, a culpa, que provoca a produo do resultado morte, aquela cujas
modalidades esto especificadas no artigo 18, inciso II, do Cdigo Penal
(imprudncia, negligncia e impercia)17. A sua definio a mesma da teoria geral
do delito: a ao humana voluntria que produz, de forma no intencional, o
resultado tpico, por meio de uma quebra de dever de cuidado, cujas consequncias,
embora fossem previsveis, no foram previstas pelo agente ou no foi por ele
assumido o risco de produzi-las (DOTTI, 2003). De fato, afirmar-se que as
circunstncias demonstram que o agente no quis o resultado nem assumiu o risco
de produzi-lo o mesmo que se afirmar que o condutor agiu culposamente.
Os dois crimes, por bvio, pressupem que o sujeito ativo esteja no
comando dos mecanismos de controle e velocidade de um veculo automotor

Art. 1 O trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas circulao,
rege-se por este Cdigo.
[...]
Art. 2 So vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as
passagens, as estradas e as rodovias, que tero seu uso regulamentado pelo rgo ou entidade com
circunscrio sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstncias especiais.
Pargrafo nico. Para os efeitos deste Cdigo, so consideradas vias terrestres as praias abertas
circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios constitudos por unidades
autnomas.
17

DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.


Art. 18 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
[...]
Crime culposo (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

26

(CAPEZ, 2014, p. 306). Quando o autor da imprudncia no estiver na direo de


veculo automotor, ainda que o fato se passe no trnsito e no contexto de uma
competio no autorizada, no estaro configuradas as elementares dos crimes do
Cdigo de Trnsito, mas sim as do homicdio culposo do Cdigo Penal (art. 121,
3). Observe-se que espectadores e passageiros que venham a estimular a corrida e
promover o esprito de emulao podero vir a ser responsabilizados na condio de
partcipes (art. 29 do CP).
Essa situao de dupla tipificao claramente percebida por Sannini
Neto e Moraes (2014), em artigo sobre o tema:

Ocorre que a conduta tpica de causar a morte culposamente quando da


participao em corrida, disputa ou competio automobilstica sem
autorizao pela autoridade competente se subsume de igual modo ao tipo
penal da nova figura qualificada do 2 do art. 302, o qual, porm, comina
pena muito inferior, de 2 a 4 anos de recluso, como j apontado. Trata-se
de inaceitvel falha na tcnica legislativa. O delito de perigo (racha), por
bvio, deve ser absorvido pelos mais graves, de dano (homicdio ou leso
corporal).

Luiz Flvio Gomes (2014) tambm identifica de modo distinto a


dificuldade trazida pela lei:

O problema: aqui no art. 308 o resultado morte provocado culposamente


aparece como qualificadora do delito de participao em racha. J no art.
302 (homicdio culposo), a participao em racha que o torna qualificado
(mais grave). No delito de participao em racha, a morte que o
qualifica. No delito de homicdio, a participao no racha que o qualifica.
Mas tudo isso a mesma coisa! O mesmo fato foi descrito duas vezes. Na
primeira situao (art. 302), a descrio legal foi de trs para frente (morte
em virtude do racha) na segunda (art. 308), da frente para trs (racha e
depois a morte). Para no haver nenhuma dvida (talvez essa tenha sido a
preocupao do emrito legislador), descrevesse o mesmo fato duas vezes.
Seria uma mera excrescncia legis (o que j bastante reprovvel), se no
fosse o seguinte detalhe: No art. 302 (homicdio culposo em razo de
racha) a pena de recluso de dois a quatro anos no art. 308 (racha com
resultado morte decorrente de culpa) a pena de cinco a dez anos de
recluso! Mesmo fato, com penas diferentes [...].

Nucci (2014), por sua vez, entende que o referido conflito aparente de
normas tem fcil soluo: inequivocamente seria aplicado o tipo do homicdio
culposo qualificado (art. 302, 2), em vez do tipo de racha com resultado morte
culposa (art. 308, 2), j que o crime, cuja figura tpica bsica de dano (ainda que

27

culposo), sempre absorveria o crime, cuja figura tpica bsica de perigo concreto,
ainda que deste resultasse um dano que o agente no quis nem assumiu o risco de
produzir (crime preterdoloso dolo com relao ao perigo concreto e culpa com
relao ao dano).
A resposta para esse imbrglio, no entanto, no to simples quanto
parece. Mesmo se levando em conta as assertivas de Nucci acima resumidas, no
h como negar que todas as circunstncias qualificadoras dos tipos so idnticas.
Em ltima anlise, so criminalizadas duas mortes culposas em situao de racha.
Trata-se de dois crimes de dano. O bem jurdico tutelado em ambas as formas
qualificadas a vida, a despeito de as figuras tpicas bsicas, em que as
qualificadoras esto inseridas, visarem defesa de bens jurdicos diversos. O crime
de dano consumado s absorve o crime de perigo concreto que lhe anterior, para
que no haja punio duas vezes pelo menos fato, evitando-se, por razes de
poltica criminal, que se configurasse um concurso material ou formal de crimes. No
entanto, tratando-se de um nico delito preterdoloso (seja ele forma qualificada de
uma figura tpica bsica de dano ou de perigo) no cabe falar de dupla punio pelo
mesmo fato nem de absoro de crimes. Aqui no cabe a frmula do ne bis in
idem.
O desastre produzido pelo legislador penal no se esgota no conflito entre
os dois tipos. De fato, h uma incongruncia ainda entre a pena cominada ao
homicdio culposo e a pena abstratamente prevista para a leso corporal culposa
que resultar de racha. desproporcional cominar-se uma pena maior leso grave
do que aquela a ser aplicada prpria perda da vida, bem indiscutivelmente mais
importante que a integridade fsica. Esse tipo de incoerncia, que chega s raias da
irracionalidade, no se legitima pela discricionariedade do legislador penal, para
traar as diretrizes de poltica criminal. No extremo, ela demanda a construo de
uma soluo, tanto quanto a dupla tipificao acima mencionada.
Sannini Neto e Moraes (2014) sintetizaram as possveis alternativas de
soluo desse imbrglio, conforme trecho a seguir:

Com isso, sob um prisma tcnico-jurdico, a soluo apropriada ser aquela


mais favorvel ao investigado ou ru, ou seja, o enquadramento na figura
qualificada do homicdio culposo do 2, do art. 302, tornando na prtica
letra morta o 2 do art. 308 contendo idntica hiptese ftica. Por outro

28

lado, pode-se argumentar, por meio de uma interpretao teleolgica, que a


vontade do legislador, manifestada na Lei n 12.971/2014, foi no sentido de
agravar a reprimenda para os casos em que houver morte em virtude da
prtica do racha. Assim, para que a inovao legislativa no se torne letra
morta, a nica soluo seria a adoo do entendimento em que o crime
mais grave, qual seja, o agora previsto no artigo 308, 2, do CTB,
absorvesse o crime menos grave, tipificado no artigo 302, 2, do mesmo
codex. Tal entendimento pode, inclusive, ser subsidiado pelo princpio da
proporcionalidade, mais especificamente na sua esfera de proteo
insuficiente, afinal, a conduta daquele que causa a morte de outrem em
virtude da prtica do racha de enorme gravidade, constituindo verdadeira
afronta sociedade e ao prprio Estado.
No mesmo sentido, podemos nos valer do princpio da especialidade para
reforar esse entendimento. Ora, se o caput do artigo 308 pune o crime de
racha e o seu 2 nos apresenta uma modalidade qualificada desse
crime, obvio que essa conduta especfica para aquele caso, devendo,
consequentemente, prevalecer sobre a conduta descrita no artigo 302, 2,
que genrica. Apenas para ilustrar, caso o tipo penal do artigo 306
trouxesse uma figura qualificada envolvendo morte, esta seria especial em
relao ao delito de homicdio previsto no artigo 302, at porque h uma
clara distino entre os bens jurdicos em questo. De qualquer modo, tais
divergncias to contundentes no ocorreriam se o legislador atuasse com
o mnimo de cautela e tcnica jurdica.

Outra alternativa de interpretao ainda apresentada por Cavalcanti


(2014), na opinio do qual a nica maneira de valorizar as palavras da lei
interpretando sistematicamente os seus dispositivos e evitando que caia em desuso
o tipo mais grave do artigo 308, 2 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Nesse sentido,
impor-se-ia o entendimento, nos termos da hermenutica jurdica tradicional, de que
no havendo dispositivos inteis e nem lacunas no ordenamento, tambm no
poderia haver dupla tipificao, tendo ocorrido, na verdade, a previso de penas
diversas para condutas diferenciadas pelos graus de culpa. Assim haveria uma
morte culposa em situao de racha configurada pela culpa consciente (art. 308,
2) e, portanto, merecedora de punio mais grave e uma configurada pela culpa
inconsciente (art. 302, 2), sendo-lhe atribuda punio menos severa.
A referida proposta de interpretao bastante interessante, mas tambm
apresenta dificuldades de monta. Ambas as formas qualificadas so culposas e, no
ordenamento jurdico brasileiro, no existem tipos culposos exclusivos de culpa
consciente ou inconsciente. Na legislao penal, s existe a previso da culpa tout
court, sem gradaes, nos termos do artigo 18, inciso II, do Cdigo Penal, quando o
agente der causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia, vale dizer,
quando pelas circunstncias se verificar que ele no quis nem assumiu o risco de
produzir o resultado.

29

Os graus de culpa (inconsciente, consciente e gravssima), no sistema da


Nova Parte Geral do Cdigo Penal de 1984, s tm relevncia como uma das
circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal18, para fundamentar, limitar e
regular a aplicao da pena (GOMES, 2005, p. 75). Em verdade, todos os tipos
culposos admitem, no caso concreto, a configurao do tipo subjetivo tanto na forma
da culpa consciente quanto na forma da culpa inconsciente. No a pena
abstratamente cominada que deve distinguir a graduao das culpas, destinando-se
a culpa consciente para os crimes culposos mais severamente apenados.
Atualmente, no existem tipos penais exclusivos para cada grau de culpa.
Alis, j passou da hora de o legislador criminal prever um tipo exclusivo de culpa
temerria ou gravssima, precisamente, para essas hipteses de crimes de trnsito
(racha ou embriaguez) em que a punio na modalidade culposa parece
insuficiente, produzindo uma sensao de impunidade, enquanto, por outro lado, a
punio a ttulo de dolo eventual, para a maioria dos casos, seria desproporcionada
e excessiva. Mas no existe ainda norma posta nesse sentido, embora j existam
propostas de alterao legislativa semelhana do que consta do Anteprojeto do
Novo Cdigo Penal (Projeto de Lei do Senado n 236 de 2012) e do Projeto de Lei n
7.623/2014 da Cmara dos Deputados.
Entender contrariamente ao aqui defendido seria negar a possibilidade de
se verificarem homicdios culposos no trnsito em situao de racha com culpa
consciente e admiti-lo para todas as outras hipteses de homicdio culposo no
trnsito (embriaguez; na modalidade do tipo bsico; nas hipteses das causas de
aumento de pena etc.). Essa interpretao no resolve o conflito de normas de uma
forma justa e coerente e negligencia a anlise das circunstncias do caso concreto,
nica maneira adequada de se determinar qual a configurao que foi assumida
18

DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.


Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicveis dentre as cominadas; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

30

pela mens rea, vale dizer, pelos elementos subjetivos do delito. impossvel negar a
sobreposio de tipos virtualmente idnticos de morte culposa em situao de
racha.
As propostas dos autores anteriormente referidas, embora consistam em
simples esboos, de fato resumem bem os caminhos que podem ser trilhados para
equacionar a controvrsia da dupla tipificao.
Em um primeiro momento, seria preciso verificar se, como inicialmente
afirmado, o emprego dos mtodos tradicionais de hermenutica jurdica resultariam
em uma resposta satisfatria para a questo. Poderia ser encontrada nos trabalhos
legislativos a clara demarcao da vontade do legislador (mens legislatoris), a ponto
de inspirar o intrprete/aplicador da norma? O princpio da especialidade associado
a uma interpretao sistemtica e topogrfica das normas apresentaria uma
resposta convincente para a questo? Ou a dificuldade apresentada deveria ser
enfrentada com o recurso ao princpio do favor rei?
Em um segundo momento, seria preciso verificar se caberia ao intrprete
aplicador da norma, com o emprego do princpio da proporcionalidade, como
parmetro para o controle de constitucionalidade concreto e difuso das normas,
afastar a incidncia do tipo criminal que conferisse tutela insuficiente ao bem jurdico
tutelado (a face do princpio da vedao da proteo deficiente), autorizando a
incidncia da norma mais grave.

31

2 A RESPOSTA DA HERMENUTICA TRADICIONAL PARA A DUPLA


TIPIFICAO DA MORTE CULPOSA NO TRNSITO EM SITUAO DE
RACHA

O objeto desta pesquisa, como j referido, , essencialmente, um problema


de interpretao e aplicao da norma penal. Em verdade, a investigao que se
coloca pode ser desenvolvida a partir do cotejo de dois paradigmas de interpretao:
um liberal clssico e um constitucionalista de bases axiolgicas e comunitaristas.
O debate se centra no possvel confronto a ser feito entre o resultado
interpretativo produzido pelos parmetros tradicionais da hermenutica penal liberal
e a soluo mais adequada da perspectiva da proteo suficiente dos bens jurdicopenais na ordem de valores da Constituio.
Neste captulo, buscar-se- definir qual a importncia do processo
legislativo e da inteno original do legislador (mens legislatoris), caso seja possvel
identific-la, na fixao do alcance atual da norma j posta no mundo jurdico
(MAXIMILIANO, 2011); bem como se, adotando-se os mtodos consagrados e os
princpios tradicionais de soluo de um conflito aparente de normas, alcanvel
uma resposta satisfatria acerca do significado da alterao introduzida pela Lei n
12.971/2014 (a sua mens). Nesse sentido, ser preciso definir o papel e os limites
do princpio da interpretao mais benfica (o favor rei) na aplicao de normas
penais. Seria ele um critrio norteador de toda a hermenutica penal ou apenas
elemento adicional de interpretao?

2.1 O sentido e a importncia da mens legislatoris

A Lei n 12.971/2014 tem origem no Projeto n 2.592/2007, proposto pelo


Deputado Beto Albuquerque (PSB/RS), em 11 de dezembro de 2007. Na sua
redao originria, a forma qualificada do homicdio culposo em situao de racha
tinha pena de recluso de cinco a doze anos. O crime de racha deixava de ser de
menor potencial ofensivo e passava a ser considerado inafianvel por lei. Colhe-se
da justificativa do Projeto que:
Mostra-se, portanto, imperioso modificar o Cdigo de Trnsito Brasileiro
para aperfeio-lo com vistas a dar uma resposta adequada aos anseios e

32

reclames da sociedade pela adoo de medidas pelo Poder Pblico,


inclusive na esfera legislativa, que efetivamente contribuam para a
segurana no trnsito das cidades e estradas e assegurem punies
severas queles que praticam crimes na direo de veculo automotor. 19

Fcil perceber que a inteno inicial do legislador era promover um


incremento de pena para os casos de morte culposa no trnsito em situao de
racha. As penas da proposta original so inclusive maiores do que as atuais.
O referido Projeto de Lei foi apensado ao de nmero 308, tambm da
Cmara dos Deputados, de autoria do Deputado Pompeo de Mattos PDT/RS, o qual
procurava inserir uma forma qualificada preterdolosa no crime de racha, quando
resultasse em morte culposa. A pena do referido delito seria de cinco a quinze anos
de recluso. Na justificativa da referida proposta encontra-se a seguinte defesa das
mudanas sugeridas:
Hoje, punido de forma extremamente branda pelo art. 308 do Cdigo
Nacional de Trnsito, que tambm no prev as formas qualificadas e
preterdolosas desse delito. A nova redao proposta corrige tais erros e
tambm permite punio rigorosa quando no h dolo eventual quanto ao
resultado leso grave ou morte, sendo sabido que, hoje em dia, muitos dos
praticantes de racha, se safam de punies mais severas, incidindo
somente nas apenaes brandas dos crimes de homicdio culposo e leses
corporais culposas, quando no se consegue provar o dolo eventual. 20

Essa deve ter sido a origem da dupla tipificao da morte culposa no


trnsito em situao de racha: os Projetos apensados previam, na essncia, a
mesma qualificadora, mas a inseriram em dispositivos distintos do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (artigos 302 e 308). Aqui tambm possvel perceber que a
inteno originria do legislador era punir com maior rigor o delito.
Os Projetos apensados foram submetidos a regime de urgncia e
encaminhados ao Plenrio daquela casa de Leis. No h dvidas de que foi neste
ponto, em que a discusso e a votao das propostas legislativas foram conduzidas
em regime de urgncia, que se cometeu o equvoco da dupla tipificao.
Em parecer apresentado em Plenrio pela Comisso de Viao e
Transportes, elaborado pelo Deputado Hugo Leal (PSC/RJ), desaparecem as formas
qualificadas de crime de racha (art. 308) e figura qualificada do homicdio culposo
19

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=FE04CA915CC77AD7C
5FAD86177B7CA9F.proposicoesWeb1?codteor=530930&filename=Tramitacao-PL+2592/2007.
20
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=442307&filename=Tramita
cao-PL+308/2007.

33

em situao de racha foi atribuda a estranha pena de recluso de dois a quatro


anos hoje vigente. Essa mudana inusitada foi feita apesar de no relatrio do
parecer se insistir na ideia motriz da garantia da punio dos infratores do Cdigo
de Trnsito e na inteno de dar um basta impunidade. Pareceram os
congressistas no ter percebido que estavam propondo um modelo mais benfico
que o da proposta original. 21
No parecer apresentado em Plenrio pela Comisso de Constituio e
Justia, elaborado pelo Deputado Alexandre Leite (DEM/SP), no foram feitas
alteraes22. Em reformulao do parecer do relator da Comisso de Viao e
Transportes foram restabelecidas as figuras qualificadas do crime de racha (art.
308), momento preciso em que ocorreu o equvoco da dupla tipificao, o qual
passou despercebido. 23
Apenas em nova reformulao do parecer pelo Deputado Hugo Leal
pareceu-se dar conta do equvoco cometido com o conflito de normas, tendo se
chegado ao entendimento de que deveria cair a figura qualificada do homicdio
culposo e ficariam as qualificadoras preterdolosas do racha, por resultado leso
corporal e morte culposas, evitando-se a dupla tipificao.

24

o que consta da

ltima manifestao da Cmara dos Deputados.


Aps os referidos debates e as discusses, foi aprovada a Subemenda
Substitutiva Global de Plenrio apresentada pelo Relator da Comisso de Viao e
Transportes ao PL n 2.592/2007. Essa aprovao fez com que restassem
prejudicados: a proposio inicial; a Emenda da Comisso de Constituio e Justia
e de Cidadania; o Substitutivo da Comisso de Viao e Transportes; as Emendas
de Plenrio; e os Projetos de Lei n 308/07 (principal) e 2.595/07, 5.006/13 e
5.075/13, apensados 25.
No entanto, a despeito da tempestiva constatao do equvoco,
provavelmente por uma falha tcnica e de assessoria, a redao final da matria na

21

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1081798&filename=Tramit
acao-PL+2592/2007
22
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1081799&filename=Tramit
acao-PL+2592/2007
23
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1081800&filename=Tramit
acao-PL+2592/2007
24
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1081803&filename=Tramit
acao-PL+2592/2007.
25
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=380428.

34

Cmara dos Deputados

26

, concluda em 24 de abril de 2013 e que seguiu para o

Senado Federal sob a denominao de Projeto de Lei da Cmara n 26 de 2013,


manteve a dupla tipificao da morte culposa no trnsito com a redao hoje
vigente. Trata-se de um erro material absurdo e de consequncias desastrosas,
sendo quase inacreditvel que no foi feita a sua adequao na redao final. Esse
tipo de equvoco causa de grave deslegitimao das instituies democrticas,
enfraquecendo a confiana depositada sobre o Poder Legislativo de que ele seja
capaz de traar as diretrizes de poltica criminal de modo minimamente racional.
No Senado Federal, o Projeto foi encaminhado Comisso de Constituio
e Justia, onde recebeu vrias propostas de emenda, sendo aprovado na forma do
parecer final de autoria do Senador Vital do Rgo (PMDB/PB), o qual, na forma do
Substitutivo apresentado, incrementou as sanes cominadas para as infraes
administrativas previstas no Projeto, optando ainda pela retirada da parte criminal da
proposta, com vistas a sua mais clere apreciao. Nas palavras do relator:
preciso, no entanto, destacar que a presente proposio tramitou na
Cmara dos Deputados por cerca de cinco anos e, ainda assim, seu texto
contm algumas impropriedades, geradas na pressa de se concluir a
apreciao.
Com essa experincia em mente, propomos recortar do presente PLC os
dispositivos mais controversos, os penais, com vistas pronta aprovao da
parte que possui maior consenso, qual seja, o aumento das multas previstas
para as infraes de trnsito mais graves, dada a ansiedade com que a
populao aguarda a efetividade de tais medidas. 27

Com o parecer conclusivo da Comisso de Constituio e Justia, o


Substitutivo apresentado retornou Cmara dos Deputados para nova anlise.
Na Cmara dos Deputados, o projeto de lei foi novamente encaminhado s
comisses de Constituio e Justia e de Viao e Transportes. Na primeira, em
parecer da Deputada Sandra Rosado (PSB/RN), props-se que o Substitutivo do
Senado Federal deveria ser rejeitado, uma vez que retirara do Projeto a sua parte
criminal, considerada de suma importncia. Segundo as regras do processo
legislativo de leis ordinrias, a rejeio do Substitutivo da Casa Revisora implica na
aprovao do Projeto na forma em que deixou a Cmara dos Deputados, salvo
emendas redacionais de pouca monta.

26

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1082212&filename=Tramit
acao-PL+2592/2007
27
http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/136750.pdf.

35

Destaque-se que, mais uma vez, neste ponto, foi indicada a aberrao da
dupla tipificao da morte culposa em situao de racha, sendo ainda apresentada
uma proposta de emenda supressiva para a retirada da segunda parte do pargrafo
segundo do artigo 302 do CTB, o que corrigiria esse equvoco. Como chamou
ateno a relatora:
Todavia vislumbramos que no Projeto original encontra-se uma
incongruncia de natureza redacional. Ora a parte final do 2 do art. 302 e
o disposto no art. 308, ambos alterados pelo Projeto de Lei n 2.592-A/07,
aprovado na Cmara dos Deputados em 24/4/2013, existe duplicidade de
condutas tpicas, pois, em acatando emenda de Plenrio, esqueceu o
Relator de verificar que o fato j estava tipificado em outro dispositivo. H,
assim, conflito de penalidades nos dispositivos aprovados pela Casa, uma
emenda de tcnica legislativa deve ser aprovada nesta ocasio para que
no subsista qualquer dvida futura na jurisprudncia: O crime de racha
no trnsito, j est contemplado de forma detalhada nos pargrafos 1 e 2
do art. 308 modificado pelo referido projeto, razo pela qual emenda deve
ser apresentada. 28

Entretanto, mesmo tendo sido o problema identificado a tempo, por uma


segunda vez, tambm nesse momento, no foi feita a correo necessria. Embora,
inicialmente, o referido Substitutivo tenha sido encaminhando s Comisses de
Viao e Transportes e de Constituio e Justia, para s depois ser submetido
apreciao do Plenrio, com a aprovao de requerimento de urgncia, a anlise e
discusso pelas Comisses foi feita em turno nico na ordem do dia de 16 de abril
de 2014. Nos pareceres apresentados em plenrio, pelos relatores de ambas as
Comisses, no mais se mencionou o erro, concluindo-se apenas pela rejeio do
Substitutivo do Senado.
Assim o Projeto de Lei n 2.592/2007 seguiu para a sano presidencial na
forma em que foi aprovado na Cmara, relegando doutrina e jurisprudncia a
tarefa de corrigir o problema da dupla tipificao.
O que se pode extrair sobre a inteno do legislador, a partir da anlise
detida da justificativa do projeto e dos pareceres das comisses pelas quais tramitou
que, aparentemente, o que se buscava era um incremento da punio dos crimes
de morte culposa em situao de corrida no autorizada e que a sobreposio de
tipos, por mais que seja difcil de acreditar, no foi intencional, decorrendo de erro e
de incompetncia. Esse objetivo de aumentar a punio dos condutores envolvidos
28

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1245895&filename=Tramit
acao-PL+2592/2007.

36

em mortes culposas, ocorridas em competies no autorizadas refletido em


quase todas as manifestaes dos congressistas, durante a tramitao do Projeto,
mas como j se assinalou, revelou-se frustrado pela redao final aprovada.
Qual a importncia desta pretensa mens legislatoris para a aplicao
presente da norma, j posta no mundo jurdico, disposio dos operadores do
direito, para a soluo dos casos concretos?
A remisso inteno originria do legislador, por mais que se parta do
pressuposto de que ela pode ser aferida de modo mais ou menos certo, por
exemplo, quando se investigam alteraes legislativas bastante recentes, como a
ora em anlise, em verdade, no pode ter mais do que um sentido retrico, como um
elemento adicional indicativo do correto significado da norma. J se incorporou ao
senso comum terico dos juristas (COSTA, 2008), desde o incio do sculo passado,
o entendimento de que no o sentido pretendido pelo legislador que vincula, na
interpretao/aplicao de um texto normativo controvertido, mas o sentido refletido
pela prpria norma, o qual adquire vida prpria e valor diferenciado da vontade ou
conscincia de seus formuladores (NUNES, 2005).
No fosse essa abertura hermenutica dos textos normativos, os quais
esto inseridos, em um contexto dinmico e evolutivo, de ideias e de sentidos, e a
forma do Direito, sua rigidez caracterstica na fixao da letra da lei, que serve para
dar segurana, estorvariam as transformaes normais das sociedades e no
dariam conta de responder, de maneira justa e adequada, s novas demandas
surgidas nos casos concretos, refletindo relaes jurdicas cada vez mais
complexas. nesse sentido que, na teoria da interpretao, de h muito, com o
declnio das doutrinas subjetivistas, insiste-se na importncia de se desvelar a mens
legis, o sentido objetivo da lei, servindo a inteno do legislador apenas como um
recurso adicional e de importncia relativa na construo do significado vinculante
da norma (COSTA, 2008).
Sobre a perda pela voluntas legislatoris do seu lugar reitor na interpretao
do Direito, ensinava Carlos Maximiliano:
A pesquisa da inteno ou do pensamento contido no texto arrasta o
intrprete a um terreno movedio, pondo-o em risco de tresmalhar-se em
inundaes subjetivas. Demais restringe o campo de sua atividade: ao invs
de a estender a toda a substncia do Direito, limita o elemento espiritual da
norma jurdica, isto , a uma parte do objeto de exegese e eventualmente
um dos instrumentos desta. Reduzir a interpretao procura do intento do

37

legislador , na verdade, confundir o todo com a parte; seria til, embora


nem sempre realizvel, aquela descoberta; constitui um dos elementos da
Hermenutica; mas no o nico, nem sequer o principal e o mais profcuo;
existem outros e de maior valia. Serve de base, como adiante se h de
mostrar ao processo histrico, de menor eficincia que o sistemtico ou
teleolgico. [...] Com a promulgao, a lei adquire vida prpria e autonomia
relativa; separa-se do legislador; contrape-se a ele como um produto novo;
dilata e ate substitui o contedo respectivo sem tocar nas palavras; mostrase, na pratica, mais previdente que o seu autor. [...] Logo, ao intrprete
incumbe apenas determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac potestas
legis; deve ele olhar menos para o passado do que para o presente, adaptar
a norma finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da
elaborao primitiva. (2011, p. 24-25)

Mas o que seria essa vontade da lei (voluntas legis) objetivada, separada
da vontade do legislador? Onde seria possvel encontr-la?
2.2 O sentido e a importncia da mens legis

J Ferrara afirmava que a mens legis poderia ser identificada pela


finalidade social, pelo escopo prtico, o resultado visado pela norma. O significado
correto seria sempre aquele que conferisse maior eficcia e tutela teleologia da
norma. E as finalidades da norma no esto contidas no prprio texto normativo,
nem podem ser derivadas de um sistema abstrato de valores, mas so aquelas
finalidades da prpria coletividade, expressas pelos interesses e exigncias
individuais e coletivos. O que no quer dizer que o juiz possa fazer algo alm de
executar as leis, no se admitindo que busque o direito livre fora do ordenamento.
Nada disso, reconhecer a importncia das relaes sociais na definio do sentido
da lei, significa apenas que o aplicador do Direito no pode tapar os olhos para
realidade da qual a norma deriva e na qual voltar a influir (COSTA, 2008, p. 328).
Mais especificamente, tratando-se de uma norma penal incriminadora, que
comina uma sano penal em abstrato a um comportamento previsto em lei, na
forma de uma hiptese ftica (um tipo criminal), as finalidades sociais, que a norma
expressa, no podem ser algo distinto dos objetivos prprios do Direito Penal. E, no
contexto de um Estado Democrtico de Direito, o Direito Penal se legitima,
basicamente, por um objetivo de preveno geral de delitos associado a um objetivo
humanitrio e de garantias (SILVA SNCHEZ, 2011, p. 58).
importante destacar esse ponto, pois, em virtude da fora que, na
contemporaneidade,

ganhou

populismo

penal,

discurso

de

38

maximizao/exacerbao de penas, bem como a insistncia na funo simblica da


legislao penal, por vezes, esquece-se que tambm do interesse pblico o
controle da reao punitiva do Estado s condutas consideradas delituosas,
segundo os parmetros da dignidade humana, proporcionalidade e segurana
jurdica. Tem sido a misso histrica do Direito Penal a reduo da violncia social
em geral, tanto a violncia do delito, por meio da preveno, quanto a da punio
das infraes, com a instituio de garantias ao delinquente.
O fato de no se poder perder de vista a finalidade social da norma, que d
os contornos do seu significado, no quer dizer que se dispense a anlise do prprio
texto normativo. O texto da norma o ponto de partida, bem como o limite de toda a
interpretao. No possvel, simplesmente, desconsiderar o texto de uma norma
vigente, ainda que com o fim de alcanar os objetivos sociais realmente buscados
pelo Direito. No possvel abrir mo dos mecanismos de segurana jurdica, dentre
os quais, o processo legislativo constitucional de aprovao e reviso de normas. A
atividade de aplicao do Direito, que estruturalmente distinta da normognese ou
da legislao, nunca dispensa a forma em que a norma foi fixada, devendo sempre
lev-la em considerao em alguma medida.
Por isso, o primeiro nvel ou mtodo de interpretao, o gramatical, o que
pretende esmiuar as palavras da lei, encontrar o correto significado da norma, na
anlise lxica, bem como da ordem das palavras e de sua conexo (FERRAZ
JUNIOR, 2007, p. 289).
Um segundo momento da atividade jurdico-interpretativa, o lgico, o que
lida com as palavras da lei na forma de conceitos (FERRAZ JUNIOR, 2007, p.
290). Assim, busca-se apreender a construo de definies dos termos que so
estipuladas pela prpria norma. O que no significa que os conceitos contidos no
texto normativo sejam imutveis, pois se remetem a um universo material
verificvel (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 292), constitudo pelo uso comum e
constante das expresses, razo pela qual no escapam de um processo histrico
de mutao, como as prprias instituies sociais s quais fazem meno.
A fase subsequente, de interpretao sistemtica, enfrenta as questes de
compatibilidade num todo estrutural (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 293) da norma
jurdica. Ou seja, pe-na em cotejo com os princpios gerais do direito, e com o
conjunto do ordenamento, levando em considerao a hierarquias entre as fontes do
Direito e as regras para solucionar a sua aparente sobreposio. pressuposto da

39

hermenutica jurdica tradicional a negao da existncia de lacunas no


ordenamento jurdico. Isso se explica, em parte, pelo fato de que no dado ao
magistrado se eximir do dever de decidir, nem mesmo alegando dificuldades
interpretativas (vedao do non liquet art. 126 do Cdigo de Processo Civil).
Assim, j que preciso que o ordenamento jurdico apresente uma resposta para os
problemas concretos que se colocam em juzo, tambm necessrio harmonizar as
suas disposies, evitando contradies, incompatibilidades e fixando regras de
sucesso de leis no tempo, de aplicao da lei no espao e de concurso aparente de
normas.
O concurso aparente de normas penais tem regras especficas de
resoluo, tradicionalmente indicadas pela doutrina, que merecem anlise em
separado. Ele aponta para uma sobreposio de infraes penais, para uma
pluralidade de tipos, aos quais, pretensamente, subsumir-se-ia o fato concreto, se
fossem visualizados de modo isolado. O tratamento sistemtico dessas situaes,
no entanto, evitaria a eficcia cumulativa de um conjunto de normas incriminadoras
incidentes sobre o mesmo fato, apontando as suas relaes de hierarquia,
subordinao e mtua excluso (DOTTI, 2003, p. 286).
O primeiro critrio usual para a resoluo de conflito aparente de normas
penais o da especialidade, nos termos do qual o tipo fundamental afastado por
outro tipo que contenha todos os elementos j contidos no primeiro acrescidos de
circunstncias especificadoras (lex specialis derogat legi generali). J a regra da
consuno afasta a incidncia do crime que meio necessrio, ou normal etapa de
preparao ou de execuo de outro crime (lex consumens derogat legi consumtae).
Como o bem jurdico tutelado por uma norma abrange o bem jurdico tutelado pela
outra, dispensa-se a dupla incidncia, evitando-se a tutela excessiva e simultnea.
Como j referido, o crime de perigo em geral absorvido pelo crime de dano
referente ao mesmo bem jurdico. A subsidiariedade, por outro lado, ocorre quando,
na hiptese concreta sub judice, um crime menos grave for abrangido por norma
definidora de crime mais grave, ou seja, quando uma figura tpica estiver includa
como elementar ou circunstncia legal especfica de outro tipo mais grave (ubi major
minor cessat). O crime menor deve ser elemento constitutivo ou qualificativo do
maior. (DOTTI, 2003, p. 287-289).
Sobre o nvel histrico da interpretao, que prope que se conhea
melhor a norma a partir das condies e circunstncias que lhe originaram e

40

influenciaram a sua elaborao (DOTTI, 2003, p. 252), cabem as mesmas


consideraes j expendidas sobre a busca da voluntas legis.
O momento mais importante do processo hermenutico, no entanto, o
sociolgico/teleolgico, como j referido, vale dizer, aquele que procura a finalidade
da lei, que no distinta da funo imposta pelos desafios que lhe so colocados
pelas relaes sociais que se destina a regular.
Os mtodos e nveis de interpretao passados em revista, no entanto, no
do conta de solucionar o problema da dupla tipificao da morte culposa no trnsito
em situao de racha.
No nvel lgico-gramatical encontramos dois tipos que descrevem
situaes virtualmente idnticas, com quase a mesma linguagem, salvo diferenas
de pouca monta j referidas, quando da comparao dos artigos 302, 2 e 308,
2 do Cdigo de Trnsito, no primeiro Captulo, ao qual se remete o leitor. As
diferenas na redao do artigo levam a que no ocorra sobreposio de infraes
penais apenas na rarssima hiptese de as competies automobilsticas no
autorizadas ocorrerem em vias privadas, quando o condutor s poder responder
por homiccio culposo qualificado de trnsito.
A interpretao sistemtica, tambm no resolve a questo. Ao contrrio
do que defendem Sannini Neto e Moraes (2014), em trecho supracitado, no
possvel se reconhecer relao de especialidade entre os artigos em conflito. De
fato, h relao de especialidade entre a norma que tipifica o homicdio culposo no
trnsito em sua figura bsica (art. 302, caput, do Cdigo de Trnsito) e o tipo
qualificado de racha pela morte culposa. Aqui as circunstncias especificadoras
que destacam o fato de a morte culposa ter ocorrido no contexto de uma competio
no autorizada (e no em qualquer outro contexto de trnsito que envolva, por
exemplo, um atropelamento ou a coliso de veculos automotores) atrai a incidncia
do tipo mais detalhado (lex specialis) do art. 308, 2 do Cdigo de Trnsito.
Mas entre as figuras qualificadas do homicdio culposo em racha e do
racha com morte culposa, no h relao de especialidade. Trata-se da mesma
conduta. A diferena topogrfica, de localizao das figuras tpicas, no tendo
nenhuma relevncia para a definio do seu sentido.
Tambm pela consuno ou pela subsidiariedade no se resolve o
imbrglio. Como j se consignou, no faz sentido algum aqui afirmar que o crime de
dano absorveria o crime de perigo concreto. fcil visualizar que um crime de morte

41

culposa em situao de racha no absorve outro crime de morte culposa em


situao de racha. So tipos preterdolosos iguais, em que existiu dolo de praticar
racha e houve a intercorrncia da morte no querida pelo condutor do veculo, que
tambm no assumiu o risco de que ocorresse. Ademais, homicdios culposos no
trnsito podem ocorrer, e usualmente acontecem, em contextos distintos do de uma
competio no autorizada.
A sugesto de Cavalcante (2014), j mencionada, tem a vantagem de
manter vlidos e aplicveis ambos os tipos de morte culposa no trnsito em situao
de racha, destinando-se um para as hipteses de culpa consciente e outro para as
de culpa inconsciente. Como nos explica Ferraz Junior (2007, p. 283), a dogmtica
jurdica, ao menos desde o sculo XIX, assumiu como um postulado da
interpretao o fato de o legislador ser rigorosamente preciso e no construir normas
incuas ou redundantes. Mas nem o pressuposto do legislador racional pode servir
para negar a abertura da norma para as suas repercusses futuras e desconsiderar
relevncia de suas consequncias prticas, bem como dos valores da justia e da
dignidade da pessoa na orientao de sua correta interpretao. Somente levando
em conta o conjunto desses elementos possvel dar norma um sentido adequado
resoluo dos problemas a cuja disciplina concretamente se destina.
Como j se explicou, entende-se que essa soluo no tem sentido no
ordenamento jurdico brasileiro, no qual no existem tipos especficos para cada
grau de culpa. Todos os tipos culposos podem abranger todos os graus de culpa,
os quais devem influir na fixao da pena em concreto, como justificativa para
eventual exacerbao da pena base na primeira fase de fixao da pena, em
conjunto com outras apontadas no art. 59 do Cdigo Penal. Entender de modo
contrrio produziria a injustia de se estabelecer uma presuno legal (sem lei) de
culpa consciente para todos os casos de morte culposa em situao de racha,
definio essa que deveria ser feita no caso concreto, ao menos, at que, por lei, se
crie um tipo especfico de culpa consciente ou gravssima para os crimes dessa
natureza. No correto, portanto, para que se evite a perda de eficcia de um dos
dispositivos introduzidos pela Lei n 12.971/2014, que se sacrifique a segurana
jurdica e a legalidade penais.
Observe-se ainda que uma hiptese de morte culposa em racha com
culpa inconsciente de configurao extremamente improvvel. Como sabido, o
tipo subjetivo de culpa inconsciente ocorre quando o resultado, embora previsvel,

42

no previsto pelo agente em face da violao do dever de cuidado e de ateno a


que estava obrigado (DOTTI, 2003, p. 315) j a mens rea marcada pela culpa
consciente caracterizada pela previso do agente quanto probabilidade do
resultado que ele espera no venha ocorrer, confiando em sua habilidade ou
destreza para enfrentar a situao de risco (DOTTI, 2003, p. 315) por ele mesmo
produzido. fcil perceber-se que a morte que resultar de uma competio
automobilstica no autorizada, normalmente, estar associada a um tipo subjetivo
de dolo eventual ou de culpa consciente, a depender da particular irresponsabilidade
do condutor. difcil imaginar que o condutor que participa de uma demonstrao de
percia em local indevido, por exemplo, e que, portanto, j tem o dolo direto de
praticar racha no tenha ao menos previsto que pudesse a sua ao causar a
morte de terceiro desavisado ou de outro competidor. A configurao da culpa
inconsciente nessas hipteses praticamente impossvel. De maneira que a
proposta de Cavalcante (2014) resultaria em que sempre se aplicasse a forma
qualificada com a pena mais grave aos casos de morte culposa em situao de
racha. O jurista resolveu um caso em que h, conforme ele mesmo admite, uma
substanciosa dvida sobre a interpretao das normas penais, conferindo-lhes um
sentido concretamente prejudicial ao ru e favorecedor do desejo retributivo da
comunidade, o que no se pode admitir.
Ademais, no se poderia defender, como Sannini Neto e Moraes (2014)
tambm fizeram, que uma interpretao teleolgica da Lei n 12.971/2014, levaria
aplicao do tipo penal mais grave do artigo 308, 2 do Cdigo de Trnsito,
mxime se visualizado em conjunto com as outras alteraes introduzidas pela
mesma lei no sentido de promover um incremento das penas dos crimes de trnsito,
como e.g. a elevao da pena mxima em abstrato da figura tpica bsica do racha
(art. 308, caput do CTB), que no mais constitui um delito de menor potencial
ofensivo nos termos do artigo 61 da Lei n 9.099 de 1995 ou a introduo de uma
qualificadora para as hipteses de leso corporal grave culposa em situao de
racha.
No se est autorizado a entender que o objetivo da lei foi promover o
aumento da punio onde ela no o fez ou alm da medida em que efetivamente o
tenha feito. Normas que restringem direitos, como as normas penais, que sempre
impem um terrvel nus sobre a liberdade individual, devem ser interpretadas
estritamente. O fato que na mesma lei esto expressas duas penas para a mesma

43

infrao penal qualificada de morte culposa no racha e no possvel se afirmar,


em termos de objetivos da norma, que uma delas no atende finalidade da lei, no
devendo ser aplicada, porque a finalidade da lei se confunde com o resultado
hermenutico que seja mais eficaz no enfrentamento dos problemas sociais a cuja
disciplina se destina. E, como norma penal, a sua funo dupla: prevenir delitos e
assegurar garantias contra a reao punitiva do Estado. A punio em si, o carter
retributivo da sano, que poderia justificar uma interpretao favorecedora da
norma mais grave, no passa de funo secundria da norma penal, que tem pouca
utilidade para a sua legitimao em um Estado Democrtico.
Sobre as faces, preventiva e garantista, da misso do Direito Penal e a sua
inevitvel convivncia, nos ensina Silva Snchez (2011, p. 299-300) que:
A funo do Direito Penal no consiste, em absoluto, unicamente numa
completa proteo de bens jurdicos, seno, antes, numa complexa trama
do interesse da vtima em sua proteo, o interesse do autor em sua
liberdade e o interesse da comunidade na preveno e na segurana
jurdica. [...] De fato, qualquer novo problema que se enfrenta se converte
no objeto de um debate que leva a indagar se a soluo proposta
insuficiente e corre o risco de no cumprir os efeitos preventivos (de
controle da violncia informal por via dissuasria ou integradora) ou, ao
contrrio, excessiva e perde legitimao por existir a possibilidade de
solues igualmente eficazes no plano preventivo e menos violentas, ou,
enfim, pese a ser recomendvel em termos de eficcia, constitui um
obstculo para o cumprimento pelo Direito Penal de seus fins de garantia.

A medida adequada da pena fixada por meio de um processo legislativo


de base constitucional, devendo refletir a correlao de foras, bem como o
sentimento vigente na sociedade acerca do tratamento proporcional dos delitos.
impossvel se afirmar, havendo o legislador penal produzido os dois tipos penais
incriminadores, ao mesmo tempo (a despeito dos percalos na tramitao da norma,
os quais, como j referido, tm pouca relevncia), que apenas um deles est em
harmonia com a mens legis. O legislador penal pode, a princpio, legitimamente
optar por uma punio mais branda de determinado delito, por entend-la bastante
para cumprir a sua misso dissuasria. Para negar vigncia a um dos tipos penais,
sob o argumento de que feriria a proporcionalidade, seria preciso reconhecer a sua
inconstitucionalidade pela proteo deficiente de bens jurdicos. Investigar-se- se
isso possvel no prximo captulo desta pesquisa.
Por

enquanto,

interpretao

que

aqui

se

faz

pressupe

constitucionalidade dos dois tipos incriminadores. Assumindo esse ponto de partida,

44

observa-se que se chega a um impasse. A finalidade da lei no aponta de forma


clara para nenhuma das duas figuras qualificadas. No entanto, sobra ainda um
recurso integrante das regras tradicionais de hermenutica jurdica para tentar
solucionar a questo: trata-se do princpio da interpretao mais benfica.

2.3 O sentido e a importncia do in dubio pro reo

H um debate na doutrina tradicional em torno de se haveria uma


especificidade na interpretao das normas penais ou se elas se submeteriam aos
mesmos critrios e mtodos de hermenutica jurdica, aplicveis a todo o conjunto
do ordenamento. Para os que defendem uma diferenciao, uma das peculiaridades
da interpretao da norma penal estaria na incidncia, do princpio in dubio pro reo,
nos termos do qual, havendo dvida acerca da disposio corretamente aplicvel, o
caso deveria ser decidido da forma mais favorvel ao ru/investigado, vale dizer,
deveria prevalecer a liberdade individual face ao poder de punir do Estado e ao
direito da sociedade de retribuir o mal sofrido. A funo de garantia do Direito Penal,
na ausncia de um claro direcionamento da norma, suplantaria os imperativos de
preveno. Da porque se denomina liberal essa perspectiva de fundo iluminista.
Alguns autores, como Frederico Marques, entendem que o mbito de
incidncia do in dubio pro reo se restringe avaliao das provas no processo
penal, no servindo como norma geral interpretativa, que estreitasse o alcance das
leis penais incriminadoras, sempre restritivas de direitos (MARQUES, 1954, p. 160).
Mais recentemente, tambm Bitencourt (2012, p. 397), defende esse ponto de vista,
de que no haveria espao para o mencionado adgio no campo da interpretao da
norma jurdica. Para eles, a sede do in dubio pro reo seria o inciso VI do artigo 386
do Cdigo de Processo Penal.
A maioria dos autores, entretanto, a exemplo de escritores de manuais
como Damsio Evangelista de Jesus (2010) e Luiz Flvio Gomes (MOLINA;
GOMES, 2009), segue a lio de Nlson Hungria (FRAGOSO; HUNGRIA, 1976) e
entende ser possvel invocar o referido princpio em matria de interpretao da lei
penal, ou seja, para resolver tambm questes de direito.
Mas, para esses juristas, como para Frederico Marques, seria inadequado
afirmar que a interpretao de normas incriminadoras poderia vir a ser a priori
restritiva. O exato sentido do texto da norma , precisamente, o que se busca com a

45

interpretao, o seu resultado. Uma interpretao, que fosse de incio, restritiva e


no que resultasse restritiva seria uma petio de princpio. Se a interpretao
literal e sistemtica da lei chegar a um resultado harmnico e definitivo, ainda que
de cunho restritivo, deve ser esse o sentido adotado como verdadeiro pensamento
e vontade da lei (ASA, 1948, p. 471). Assim, s aps se esgotarem os mtodos e
parmetros gerais de interpretao, subsistindo ainda dvida sobre qual norma
aplicar, deveria atuar o referido princpio para salvaguarda da liberdade.
Na sntese de JESUS (2010, p. 87): no caso de irredutvel dvida entre o
esprito e a letra da lei, fora acolher, em matria penal, irrestritamente, o princpio
in dubio pro reo. E tambm para CAPEZ (2011, p. 53): esgotada a atividade
interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma, a soluo
ser dar interpretao mais favorvel ao acusado.
Na lio de Luiz Flvio Gomes: ainda vigora o aforismo poenalia sunt
restringenda, isto , as disposies que cominam penas (ou que criminalizam
condutas) devem ser interpretadas restritivamente (MOLINA GOMES, 2009, p. 53).
Mas o mesmo autor entende s ser possvel optar pela interpretao favorvel ao
ru e liberdade em caso de dvida insupervel (MOLINA GOMES, 2009, p. 53).
Tambm Reale Jnior defende que a superao de antinomias e
contradies entre normas, quando insuperveis poder ser feita favor rei (2012, p.
86).
Carlos Maximiliano (2011, p. 266-267) resumia com perfeio esse
entendimento:

No basta ser duvidoso o sentido do texto, para se resolver a favor do


indiciado. Incumbe ao juiz lanar mo dos recursos da Hermenutica, a fim
de esclarecer o dispositivo, atingir a verdade, revelar o escopo alvejado pela
prescrio legal. S mesmo quando todo esse trabalho resulte intil e a
dvida persista, ser aconselhvel pronunciar-se no sentido mais benigno,
em prol do acusado. A, sim, teria cabimento o ln dubio mitius
interpretandum est; ou Interpretatione Legum poenae molliendae sunt
potius, quam asperandae; ou, ainda In poenalibus causis
benignius interpretandum est. Opte-se, na dvida, pelo sentido mais
brando, suave, humano Prefira-se, ao interpretar as leis, a inteligncia
favorvel no abrandamento das penas ao invs da que lhes aumente a
dureza ou exagere a severidade Adote-se nas causas penais a exegese
mais benigna. [...] Releva ponderar que no Direito Criminal se no tolera a
retificao feita pelo intrprete, quando prejudicial ao acusado; por outro
lado, de rigor faz-la, quando aproveite ao ru.

46

Essa compreenso acerca do mbito de aplicao do princpio in dubio


pro reo, no entanto, demasiado estreita para os tempos hodiernos de inflao
legislativa penal. De fato, entendemos ser possvel derivar da sistemtica
constitucional um papel mais proeminente do in dubio pro reo na hermenutica
penal, como critrio geral orientador da interpretao de normas dessa natureza.
dever do legislador penal, como corolrio do princpio da legalidade em matria
penal e da segurana jurdica, que a obra de criminalizao primria seja feita com a
maior preciso tcnica possvel, empregando-se todos os recursos possveis para
dar a maior exatido lei. Essa imposio da mxima taxatividade legal tambm se
manifesta no plano interpretativo, por exemplo, proibindo a analogia in malam
partem no Direito Penal. Mas a sua funo no se esgota nessa vedao.
A mxima taxatividade legal d origem ao princpio da interpretao
restritiva como padro da hermenutica penal. Em verdade, ao contrrio do que
defendido por parcela da doutrina penal e processual penal, a interpretao que
tende a extrair o sentido normativo que menos amplie o mbito legal do proibido, o
espao de criminalizao, a escala das penas cominadas, no apenas um recurso
subsidirio do qual poderia se valer o aplicador do Direito quando estivesse em face
de uma dvida de outra forma insanvel.
De fato, a interpretao estrita de normas restritivas de direitos um
postulado tradicional de hermenutica, com incidncia em todos os mbitos (civil,
administrativo e penal) nos quais possa ocorrer a limitao legal de direitos
fundamentais e ela decorre de uma das ideias matrizes do Estado do Direito, nos
termos da qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (art. 5, inciso II da Constituio Federal). Se a liberdade de
atuao a regra e os limites impostos pela lei autonomia individual, para
assegurar a vida em sociedade, a exceo, ento, toda norma que circunscreve
esse mbito de autonomia individual originrio, deve ser aplicada apenas na exata
medida necessria para que cumpra com o seu intuito de interesse pblico,
vedando-se os resultados interpretativos que expandam, alarguem ou dilatem as
suas consequncias limitativas de direitos. A interpretao dever reduzir o mbito
do proibido ao nvel mnimo dos limites semnticos (ALAGIA; BATISTA; SLOKAR;
ZAFFARONI, 2006, p. 211). No possvel ampliar o sentido de um tipo criminal,
muito menos contra o ru.

47

A interpretao extensiva em Direito Penal, portanto, s tem lugar em


casos absolutamente excepcionais, quando ficar fora de dvida que a situao
concreta se ajusta ao sentido do texto legal, o que normalmente s ocorrer nos
casos em que o sentido restringido trouxer uma consequncia deformadora ou
absurda (ALAGIA; BATISTA; SLOKAR; ZAFFARONI, 2006, p. 211).
Na sntese de Zaffaroni (ALAGIA; BATISTA; SLOKAR; ZAFFARONI,
2006, p. 210-211):

[...] dentro do alcance semntico das palavras da lei pode haver um sentido
mais amplo para a criminalizao ou um mais limitado ou restrito. As
dvidas interpretativas dessa natureza devem ser dirimidas na forma mais
limitada da criminalizao. Trata-se da mesma razo que d origem ao
princpio processual in dubio pro reo, que no pacificamente aceita, pois
costuma-se afirmar que no consiste em uma regra interpretativa do direito
penal, mas apenas num critrio de valorizao processual da prova.
Aqueles que a refutam argumentam que dentro dos limites semnticos do
texto legal, pode-se escolher livremente a interpretao mais ampla, a literal
ou a mais restritiva, ou seja, no admitem um princpio interpretativo geral
de cunho restritivo. Tal posio se baseia em uma distino que no se
justifica pelo menos com a extenso da negativa porque as duas
consequncias (in dubio pro reo e interpretao restritiva) derivam
igualmente da excepcionalidade da criminalizao primria. [...] O critrio de
interpretao semanticamente mais restritiva deve ser defendido na
atualidade, pois constitui um dos principais instrumentos capazes de conter
o formidvel avano da tipificao irresponsvel.

De qualquer maneira, adotando-se o entendimento clssico sobre o in


dubio pro reo ou aquele defendido por autores com tendncias abolicionistas, como
Zaffaroni, indiferentemente, o fato que, estando-se em uma hiptese em que os
mtodos tradicionais de interpretao das normas no so suficientes para resolver
o problema de qual seria a disposio aplicvel, como o caso da dupla tipificao
da morte culposa em situao de racha, impe-se a opo pela soluo mais
favorvel liberdade. Isso significa que o n da dupla tipificao se resolve pela
aplicao do novo 2, artigo 302 do Cdigo de Trnsito.
Essa opo, no entanto, impe ainda que tambm o 1 do artigo 308, a
forma qualificada do racha com resultado leso grave culposa, fique sem
aplicao, do contrrio, estar-se-ia punindo a morte de maneira mais branda (dois a
quatro anos de priso) que o dano integridade fsica (trs a seis anos de priso), o
que ofenderia o bom senso e a proporcionalidade mnima das sanes no universo
dos bens jurdicos penalmente tutelados.

48

A nica maneira de evitar essa injustia seria aplicando-se a figura tpica


da leso corporal culposa no trnsito, do artigo 303 do Cdigo de Trnsito, tambm
para as leses ocorridas em situao de racha, pelo menos at que o legislador
diligencie para corrigir esse erro, afinal no poderia, no horizonte da hermenutica
clssica, o suspeito/ru, vale dizer, o indivduo, ser prejudicado pela imprevidncia
do legislador penal.
Essa soluo pressupe o exerccio da jurisdio constitucional pelo
aplicador do Direito, que afastaria a lei especial, recorrendo figura geral da leso
culposa do Cdigo de Trnsito, para buscar corrigir a anomalia e a desproporo
produzidas pelo legislador na cominao das penas, em desconformidade com o
status dos bens jurdicos em questo. A inadmissibilidade da fixao de uma pena
superior a quatro anos (que a pena mxima cominada morte culposa no trnsito,
em sua forma simples ou na qualificada) passa a ser a condio de possibilidade
para a incidncia do tipo penal referente leso corporal do art. 303 (com a pena
variando de seis meses a dois anos).
Isso seria vivel, porque segundo o entendimento do Superior Tribunal de
Justia, de antes da alterao legislativa ora em anlise, mas ao qual seria possvel
recorrer sem maiores dificuldades, o crime de perigo concreto do racha (art. 308,
caput do Cdigo de Trnsito) seria absorvido pelo crime de dano da leso corporal
grave que houvesse produzido, afastando-se, portanto, o concurso formal ou
material entre esses crimes, o que resultaria em uma amplitude de pena menos
absurda, se posta em cotejo com a cominada ao homicdio culposo qualificado. o
que consta do precedente a seguir:

HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL CDIGO DE TRNSITO


BRASILEIRO LESO CORPORAL CULPOSA DIREO SEM
HABILITAO PRINCPIO DA CONSUNO CRIME MAIS GRAVE
ABSORVE O DE MENOR LESIVIDADE RENNCIA EXPRESSA AO
DIREITO DE REPRESENTAO EXTINO DA PUNIBILIDADE
ORDEM CONCEDIDA. Em razo do princpio da consuno, a leso
corporal culposa no trnsito (art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro)
absorve o delito de dirigir sem habilitao (art. 309 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro), em face da menor lesividade do ltimo. Assim, havendo a
renncia expressa ao direito de representao pelo crime de leso corporal
culposa, no pode a majorante, decorrente da ausncia de habilitao,
persistir como delito autnomo, devendo ser declarada extinta a
punibilidade tambm do crime de dirigir sem habilitao. Precedentes

49

desta Corte. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade do


delito de dirigir sem habilitao. 29

Essa resposta questo, no entanto, no se pode negar,


flagrantemente insatisfatria. Como se no fossem o bastante as falhas no processo
legislativo, que resultaram na anormalidade da dupla tipificao da morte culposa e
na consequente frustrao da provvel inteno dos legisladores, a necessria
opo pela interpretao mais benfica ainda produz outro desequilbrio: o de se
cominar uma pena em abstrato mais dura leso corporal grave culposa do que
prpria morte culposa ocorridas em competies no autorizadas, anomalia que o
aplicador do Direito no pode resolver, a no ser, provisoriamente, e de maneira
imperfeita, com a aplicao do tipo geral de leso culposa no trnsito em vez do
previsto na norma especial.
Uma possvel alternativa a essa dificuldade, por meio do controle de
constitucionalidade fundado na vedao da proteo insuficiente, o objeto do
ltimo captulo desta pesquisa.

29 STJ, 5 Turma. HC 25.084/SP, Relator Min. Jorge Scartezzini, j. 18-5-2004 DJ de P-7-2004,


p.224.

50

3 A RESPOSTA DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA


PARA A DUPLA TIPIFICAO DA MORTE CULPOSA NO TRNSITO EM
SITUAO DE RACHA

Avaliados o produto e os limites do modelo liberal de interpretao, o passo


seguinte, consiste em analisar se o resultado obtido estaria em conformidade com a
ordem de valores espelhada pela Constituio, ou seja, se confere proteo
suficiente ao bem jurdico protegido pela norma penal (a vida de potenciais
envolvidos em acidentes automobilsticos) e se, caso no esteja em conformidade
com essa axiologia constitucional, seria possvel ao aplicador da referida norma, por
meio de controle de constitucionalidade, adotar soluo constitucionalmente mais
adequada, ainda que, primeira vista, em desconformidade com os parmetros
tradicionais de hermenutica. Vale dizer, se seria necessrio, nessa hiptese, optar,
pela norma mais grave, porm mais adequada para oferecer ao bem jurdico-penal a
tutela de que necessitaria.
Classicamente, o Direito Penal, segundo a marcante formulao da
Ilustrao, deveria estabelecer as balizas e os limites para o exerccio da reao
punitiva ao delito pela comunidade poltica, assegurando aos indivduos a segurana
de que o seu mbito de autonomia privada no seria esmagado pelo arbtrio da pena
imprevista e desmedida. Essa funo era exercida, precipuamente, por meio da
garantia da reserva de lei (nullum crimen nulla pena sine lege).
A importncia que, historicamente, adquiriu essa misso de garantia
negativa ou de proibio de intervenes indevidas, em tempos de superao do
absolutismo estatal, fez com que, por vezes, fosse negligenciada, no universo das
reflexes tericas e da atividade prtica dos juristas, a outra e necessria vertente
do papel do Direito Penal em toda comunidade poltica: a de garantia positiva ou
de imperativo de tutela, ou seja, o dever de, efetivamente, combater a proliferao
da criminalidade (preveno geral dos delitos), assegurando a incolumidade dos
bens e interesses individuais e coletivos insculpidos nas normas penais.

51

3.1 O Direito Penal e a dupla dimenso das normas constitucionais de direitos


fundamentais: perspectivas subjetiva e objetiva

O reconhecimento do duplo perfil das normas constitucionais, do seu lado


subjetivo, de defesa dos indivduos contra o corpo poltico e do seu lado objetivo, de
expresso de uma ordem de valores na qual a sociedade se reconhece, bem como
de um contedo normativo autnomo, consistente em um imperativo de efetivao,
de verdadeira promoo e concretizao dos direitos e bens constitucionais, foi
imprescindvel para que emergisse o atual paradigma do Estado Social e
Democrtico de Direito. De fato, apenas nesse modelo de Estado se vulgarizou, na
doutrina, a identificao, no ordenamento jurdico, alm dos direitos subjetivos
individuais, das garantias institucionais e das normas expressivas de autnticas
diretrizes e programas de atuao para os poderes pblicos.
A importncia e a significao da perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais consistem no fato de ela possibilitar o reconhecimento de efeitos
jurdicos autnomos, para alm da perspectiva subjetiva ou de uma mais-valia
jurdica, que no possvel de ser identificada quando se consideram os direitos
fundamentais individualmente (SARLET, 2005, p. 16). O mais relevante dos
desdobramentos do perfil objetivo dos direitos fundamentais a afirmao de um
dever ativo, positivo, do Estado de tutela, de proteo, desses mesmos direitos, de
construo das condies mnimas de possibilidade para a sua real eficcia no
ordenamento jurdico e para a sua sobrevivncia em face de eventuais agresses
dos particulares e dos poderes de fato da sociedade.
Acerca

das

duas

dimenses

(negativa

positiva)

das

normas

constitucionais, Sarlet sintetiza que (2005, p. 22):


[...] na sua funo como direitos de defesa os direitos fundamentais
constituem limites (negativos) atuao do Poder Pblico, impedindo
ingerncias indevidas na esfera dos bens jurdicos fundamentais, ao passo
que, atuando na sua funo de deveres de proteo (imperativos de tutela),
as normas de direitos fundamentais implicam uma atuao positiva do
Estado,
notadamente,
obrigando-o
a
intervir
(preventiva
ou
repressivamente) inclusive quando se tratar de agresso oriunda de outros
particulares, dever este que para alm de expressamente previsto em
alguns preceitos constitucionais, contendo normas jusfundamentais, pode
ser reconduzido ao princpio do Estado de Direito, na medida em que o
Estado o detentor do monoplio, tanto da aplicao da fora, quanto no
mbito da soluo de litgios entre os particulares, que (salvo em hipteses
excepcionais, como o da legtima defesa), no podem valer-se da fora para
impedir e, especialmente, corrigir agresses oriundas de outros particulares.

52

Ora, esse dever de proteo coloca o Estado como amigo dos direitos
fundamentais, e como seu garantidor, e no mais como seu principal adversrio,
como soia na antiga tica liberal individualista. E um dos mecanismos mais
destacados por meio do qual o Estado exerce ativamente o seu dever de proteo ,
precisamente, o Direito Penal.

A ativao dos mecanismos jurdico-penais de

proteo (criminalizao primria e secundria), no entanto, s se legitima em face


de condutas que venham a violar bens jurdicos constitucionais (ao menos no nvel
de os por em uma situao de risco efetivo), exigindo-se do Estado (legislador ou
juiz) a implementao de um dever de prestao de segurana.
O Estado Social e Democrtico de Direito dever dar resposta para as
necessidades de segurana de todos os direitos, por meio de uma poltica integral
de proteo dos direitos em todas as suas dimenses (garantismo integral que a
soma do garantismo negativo com o positivo) (STRECK, 2009, p. 19).
Pois

bem,

fcil

se

perceber

que,

com

emergncia,

na

contemporaneidade, do Estado Social e Democrtico de Direito e, levando-se em


considerao todos os influxos desse novo paradigma/modelo de Estado nos mais
diversos ramos do Direito, em especial, no sentido da valorizao da Constituio e
de sua fora normativa e diretiva, como base de todo o sistema jurdico, tambm se
modificam os parmetros da hermenutica jurdica penal, e a compreenso do papel
do Direito Penal, para uma adequao de sua magnitude numa relao direta com
a gama de bens constitucionalizados merecedores de tutela jurdica (STRECK,
2009).
Essa grave misso do Estado contemporneo, pressupe uma atuao da
norma penal incriminadora no somente como limite ao poder punitivo, mas
tambm como instrumento/mecanismo de garantia da integridade dos bens
jurdicos de relevncia no sistema constitucional. O Direito Penal, assim, protegeria
o criminoso da vingana injusta e sem limites da comunidade e a prpria
comunidade da anomia e insegurana produzidas pela ao criminosa lesiva a bens
fundamentais. Na sntese de STRECK (2006, p. 180):
Tem-se assim que o Estado muda de feio, passando a protetor dos
direitos fundamentais, isto , a frmula liberal do Estado mau ultrapassada
por esse plus normativo: o Estado passa a condio de amigo dos direitos
fundamentais (no sentido de no ser mais o opositor). Trata-se de
compreender que a proteo dos direitos fundamentais implica um duplo

53

vis: no mais somente a proteo negativa dos direitos (proteo contra o


arbtrio estatal), mas, tambm, a proteo positiva (proteo contra as
insuficincias na proteo dos direitos por parte do Estado).

Sobre esse marco terico da Constituio Penal (FELDENS, 2005), ou


seja, da Constituio como limite e fundamento material do Direito Penal e da
configurao dos ilcitos penais, nos fala PRADO (1997, p. 84-85):
[...] A Constituio, sobretudo em uma sociedade
ponto jurdico-poltico de referncia primeiro em
reduzido s margens da estrita necessidade
indispensvel liame material entre o bem
constitucionais, amplamente considerados.

democrtica, h de ser o
tema de injusto penal
como afirmao do
jurdico e os valores

Essa necessria remisso das normas penais ao bem jurdico tutelado,


com sede na Constituio, tm uma dupla face, embora, usualmente, apenas a uma
delas se d especial destaque no estudo da matria. Ela significa no somente que
o Direito Penal s dever intervir no caso de ataques especialmente graves a bens
jurdicos de grande relevncia comunitria (a fragmentariedade), dando-se
prioridade aos demais sistemas de controle social, formais e informais, (a
subsidiariedade), mas representa tambm um bice a que se confira uma proteo
deficiente a valores e direitos de extrema relevncia para a sobrevivncia da
sociedade, por meio da edio de normas penais frouxas, sem a medida de pena
necessria e adequada para a preveno da danosidade social causada pelo injusto
penal. (STRECK, 2008).
nisso que consiste o debate atual entre os garantistas positivos ou
integrais e os garantistas negativos ou liberais. Os primeiros assumem que o
Direito Penal no apenas a Magna Carta das liberdades do criminoso, conforme
clebre formulao da escola clssica (Von Liszt), no serve apenas como barreira
contra o arbtrio do Estado ou contra a vingana privada, reduzindo a violncia social
geral, mas tambm instrumento de promoo da segurana comunitria e da
proteo efetiva dos direitos individuais e sociais. Vale dizer, efetivo mecanismo
promotor de transformaes sociais, na medida em que faz frente aos poderes de
fato (o crime organizado, as grandes empresas etc.) existentes na sociedade que
ameaam bens e direitos fundamentais.
Na sntese de Silva Snchez sobre o conceito de garantismo:

54

O garantismo que, partindo da funo de proteo da sociedade atravs


da preveno geral de delitos, destaca as exigncias formais de segurana
jurdica, proporcionalidade etc., e acolhe, ao mesmo tempo, as tendncias
humanizadoras expressa o estado at agora mais desenvolvido das
atitudes poltico-criminais bsicas, representa a sntese dos esforos em
prol de um melhor Direito Penal e constitui a plataforma necessria para
abordar, de modo realista e progressista, os problemas tericos e prticos
do Direito Penal.

E o padro de proteo constitucionalmente exigido pelo garantismo


integral precisamente aquele necessrio a desestimular as condutas ofensivas aos
direitos fundamentais, nem mais e nem menos que isso. Interveno em um nvel
superior ao idneo para o alcance dos fins visados pela norma incriminadora
(proibio excessiva) e proteo em uma medida aqum do que a imprescindvel
para coibir a prtica de crimes (defeito de proibio) so duas formas em que o
Estado pode falhar no seu mnus de proteo.

3.2 O Direito Penal e a dupla face do princpio da proporcionalidade: a vedao


do excesso e a proibio de proteo insuficiente

Na busca desse equilbrio, do ponto mdio entre a segurana e a liberdade,


fcil perceber que ganha relevo o princpio ou postulado da proporcionalidade,
como magistralmente resume SARLET (2005, p. 25):
Na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material,
quanto para o processo penal) resulta como j referido inequvoca a
vinculao entre os deveres de proteo (isto , a funo dos direitos
fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens
jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do
Estado nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas
para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do princpio da
proporcionalidade e da interpretao conforme Constituio. Com efeito,
para a efetivao de seu dever de proteo, o Estado por meio de seus
rgos ou agentes pode acabar por afetar de modo desproporcional um
direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da
violao de direitos fundamentais de terceiros). Esta hiptese corresponde
s aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de
controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos
fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no
sentido de proibies de interveno (portanto, de direitos subjetivos em
sentido negativo, se assim preferirmos). O princpio da proporcionalidade
atua, neste plano (o da proibio de excesso), como um dos principais
limites s limitaes dos direitos fundamentais, o que tambm j de todos
conhecido e dispensa, por ora, maior elucidao. Por outro lado, o Estado
tambm na esfera penal poder frustrar o seu dever de proteo atuando
de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo
constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por
sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses

55

inconstitucionais. neste sentido que como contraponto assim


designada proibio de excesso expressiva doutrina e inclusive
jurisprudncia tem admitido a existncia daquilo que se convencionou
batizar de proibio de insuficincia (no sentido de insuficiente
implementao dos deveres de proteo do Estado e como traduo livre
do alemo Untermassverbot)

Assim

como

liberdade

individual

no

pode

ser

sacrificada

desproporcionalmente (BIANCHINI DE MOLINA GOMES, 2009, p. 297), tambm


deve ser dada ao bem jurdico a proteo de que necessita e merece.
A resposta pergunta acerca de qual dos dois tipos criminais de morte
culposa no trnsito em situao de racha dever prevalecer precisa ser enfrentada
tambm da perspectiva do Direito Penal Constitucional ou da Constituio Penal,
agregando-se maior complexidade discusso antes restrita ao iderio liberalindividualista, do qual se extraem os mtodos tradicionais de hermenutica jurdica,
por

meio

do

exerccio

da

jurisdio

constitucional

com

fundamento

na

proporcionalidade das normas penais.


A anlise da proporcionalidade das normas penais, nesse novo paradigma
de Estado Democrtico de Direito, portanto, o que viabiliza o controle de
constitucionalidade dos tipos penais. O emprego da proporcionalidade como critrio
mnimo de legitimidade para se aferir judicialmente a constitucionalidade material de
normas penais j amplamente reconhecido na doutrina de h muito tempo
(GOMES, 2003). Na lio de STRECK (2004, p. 5), pacfico que no h qualquer
blindagem que proteja a norma penal do controle de constitucionalidade em suas
vrias formas.
A novidade aqui que, quando a hermenutica jurdica penal clssica, no
extremo, levava em conta uma anlise da constitucionalidade das normas penais em
funo da sua proporcional tutela de bens jurdicos, por fora de sua extrao liberal
individualista e positivista, s conseguia visualizar a questo pelo lado da vedao
da interveno excessiva no mbito de autonomia individual.
Ou seja, a proporcionalidade apenas era invocada (quando o era) para
contrapor-se aos excessos da preveno geral, portanto, como limite mximo das
penas abstratamente cominadas aos delitos, nunca como seu limite mnimo
(exigncia de proteo). E essa ainda a posio da maioria dos penalistas na
atualidade, garantistas de perspectiva exclusivamente negativa, ou, na expresso de
Fisher (2010, p. 31), adeptos de uma corruptela do verdadeiro garantismo, chamada

56

garantismo penal hiperblico monocular. Por todos, cite-se Silva Snchez (2011, p.
396-397):
[...] seu conflito com a lgica da preveno s ocorrer quando
consideraes preventivas puderem conduzir a sanes superiores ao que
exigiria o valor da proporcionalidade, por exemplo; mas no, ao contrrio, se
a lgica preventiva levasse a propor a imposio de sanes inferiores ao
proporcional. Noutras palavras, a proporcionalidade, como princpio
garantista, no pode ser excedida para cima, mas admite ser excedida para
baixo. Esta ideia estabelece uma diferena entre nossa concepo e a da
preveno geral fundamentadora. De fato, esta ltima da qual, recorde-se,
se dizia que incorporava ideias como as de justia e proporcionalidade da
sano se ope imposio de penas inferiores ao justo ou ao
proporcional, em ateno aos possveis efeitos desestabilizadores,
desintegradores, de tal prtica. Isso, contudo, implica que ideias como
justia ou proporcionalidade no se concebem como garantias individuais,
mas como funes sociais, com a evidente mistificao que isso possa
pressupor. O segundo dos aspectos antes enunciados insiste nesta mesma
ideia, ao expressar que a concreo destes princpios garantistas deve
ocorrer mediante uma reflexo filosfico jurdica, a ser realizada dentro do
ambiente constitucional. Com esta considerao se pretende guardar
distncia em relao a uma concreo psicolgico-social dos mesmos
princpios (como, outra vez, parece acontecer no mbito das doutrinas da
preveno geral positiva). Esta, de fato, mescla os aspectos racionais do
juzo de valor e os aspectos de sentimento ou psicolgico-profundos. Estes
ltimos, porm, enquanto irracionais, encontram dificuldades para atribuir
aos princpios mencionados seu real contedo garantista; em verdade,
sero o reflexo das realidades sociais num determinado momento.

De um aspecto importante do que afirma Silva Snchez no possvel se


discordar: o emprego da proporcionalidade como

mecanismo aferidor da

constitucionalidade de normas s possvel, porque encontra fundamento em


critrios filosfico

jurdicos,

enquadrados no

programa

poltico-jurdico

da

Constituio e derivados da noo de Estado que nesta se acolhe (SILVA


SNCHEZ, 2011, p. 371). Ou seja, a proporcionalidade encontra seu fundamento na
prpria Constituio, como programa e como diretiva, e no em aspectos
emocionais, irracionais ou nas convices sociais de amplos setores da populao
(o senso social do que seria proporcional), razo pela qual o Poder Judicirio pode
manej-la para decidir acerca da conformidade da obra do legislador penal norma
fundamental, sem ferir a separao dos poderes, substituindo o juzo de
convenincia e oportunidade do legislador (o seu juzo poltico) pelo do magistrado.
O controle de constitucionalidade pela via da proporcionalidade, portanto,
verdadeira hiptese de aplicao do Direito e da Constituio (jurisdio
constitucional) ao caso concreto deduzido em juzo.

57

A outra parte do raciocnio de Silva Snchez, de que a proporcionalidade


poderia ser excedida para baixo sem que a norma que assim o fizesse pudesse ser
submetida sindicncia frente Constituio, s faz sentido no contexto de um
modelo liberal individualista de Estado, que despreza o dever de prestao de
segurana e admite que a preveno geral dos delitos seja sacrificada em nome da
defesa do indivduo acusado contra a violncia do Estado Policial, o que, como j foi
afirmado, compreender de maneira enviesada a misso do Direito Penal na
atualidade.
Insiste-se, a teoria dos bens jurdicos, com base material na Constituio,
o que sustenta a atividade do legislador penal, que a ela deve se conformar evitando
incorrer em inconstitucionalidade, seja pela edio de norma desarrazoada,
desproporcional ao fato punvel, seja pela proteo insuficiente de um direito
fundamental (STRECK, 2004). Na contemporaneidade, prevalece o princpio da
reserva de lei proporcional.
A proporcionalidade, tradicionalmente, dividida em trs exigncias ou em
subprincpios constitutivos, quais sejam: o da adequao (ou conformidade), da
necessidade (exigibilidade) e da proporcionalidade em sentido estrito (ou
razoabilidade). A adequao observa se a medida vivel ou se meio
tecnicamente idneo para alcanar o fim a que se props. A necessidade impe
que se opte sempre pela medida jurdica menos gravosa ao direito objeto de
restrio. A proporcionalidade em sentido estrito, em verdade, consiste em uma
anlise comparativa no ordenamento jurdico, a qual pretende aferir se foi mantido
um equilbrio ou uma equitativa relao entre os meios empregados e os fins
colimados pela medida jurdica (SARLET, 2005, p. 26-27).
3.3 O controle de constitucionalidade pela via da proporcionalidade da Lei n
12.971/2014

O tipo de homicdio culposo no trnsito qualificado por estar o condutor


participando de competio automobilstica no autorizada, da segunda parte do
novo artigo 302, 2 do Cdigo de Trnsito, viola a proporcionalidade, vista da
perspectiva da vedao da proteo insuficiente, especialmente, no seu terceiro
aspecto, o da razoabilidade.

58

De fato, se a proporcionalidade em sentido estrito aferida por meio de


uma anlise comparativa, no preciso estend-la muito longe para se chegar
concluso de que h um flagrante desequilbrio entre o meio eleito pelo legislador
a amplitude da pena de priso abstratamente cominada e o fim por ele visado, de
garantir efetiva tutela ao bem jurdico fundamental vida.
Quanto aos aspectos da adequao e da necessidade no h maiores
discusses, uma vez que so adequadamente cumpridos pelo novo tipo
incriminador, o qual , e isso est fora de dvida, meio idneo para cumprir o fim de
preveno geral das condutas danosas ao direito fundamental vida, no havendo
ainda outra medida menos restritiva da liberdade individual para alcanar o mesmo
fim. Em verdade, foi precisamente nos debates em torno da impossibilidade de
descriminalizao de prticas violadoras do bem jurdico fundamental da vida, que
se desenvolveu, na doutrina e na jurisprudncia, alems, do Ps-guerra, o conceito
de vedao da proteo insuficiente/deficiente (veja-se, por exemplo, o Caso da Lei
de Descriminalizao do Aborto decidido em maio de 1993) (STRECK, 2008).
Parece certo que a criminalizao de atentados vida, intra e extrauterina,
integra o padro mnimo de proteo constitucionalmente exigido por esse bem
fundamental, no estando o legislador, sob a invocao de sua liberdade de
conformao, autorizado a se demitir do dever de prestao de segurana bastante,
que lhe foi imposto pela Constituio (STRECK, 2008).
A exigncia de um tipo especfico de homicdio culposo praticado no
trnsito, com pena mais grave do que a figura comum do homicdio culposo do
Cdigo Penal, justifica-se tambm por ser essa a hiptese mais frequente, e pode-se
dizer at epidmica, como se referiu na introduo desta pesquisa, de atentados
culposos vida, pelo menos desde que os veculos automotores se vulgarizaram
como meio de transporte individual, coletivo e de cargas nas sociedades
urbanizadas.
Mas, no subcritrio da razoabilidade, como j referido, o novo dispositivo
peca gravemente e a anlise comparativa faz saltar aos olhos a desproporo
(pela insuficincia) da nova figura qualificada. Veja-se, de incio, que a ela foi
cominada a mesma pena da figura bsica, de dois a quatro anos de priso (j se
observou que no tem grande relevncia o fato de o regime de cumprimento da
pena ser de recluso ou de deteno), uma qualificadora sem punio diferenciada,

59

o que, em si, j beira a teratologia, e no encontra semelhana no ordenamento


jurdico.
Observe-se, adicionalmente, que o homicdio culposo simples com as
causas de aumento de pena do pargrafo primeiro (aumento de um tero at a
metade), de regra, ultrapassar a pena do homicdio culposo qualificado, o que
tambm no faz sentido algum. Essa pena tambm, a depender do caso concreto,
poder ser ultrapassada pela pena da maioria dos crimes de perigo comum
(Captulo I do Ttulo VIII do Cdigo Penal), aos quais se aplica a pena da figura
bsica do homicdio culposo aumentada de um tero 30. Acontece que o racha,
preciso lembrar, tambm um crime de perigo comum e concreto, praticado no
trnsito, como o a embriaguez ao volante, devendo receber tratamento similar.
Repare-se ainda que a pena da morte culposa em situao de racha do referido
dispositivo inferior pena de leso grave culposa em situao de racha, do artigo
308, 1, inserida pela mesma Lei.
Assim, percebe-se que a amplitude da pena fixada para o homicdio
culposo qualificado pela participao em racha no parece equilibrada, nem
mesmo no interior do prprio diploma normativo que a previu (Lei n 12.971/2014),
embora no seja particularmente aberrante em comparao com o resto dos tipos
culposos do ordenamento nacional.
J a pena cominada forma qualificada do crime de racha pela
intercorrncia de morte culposa, artigo 308, 2, do Cdigo de Trnsito, parece mais
adequada magnitude do bem jurdico que pretende tutelar. Embora seja, de longe,
uma das penas mais graves, no universo dos crimes culposos (se no for, na
atualidade, a pena mais alta), prevendo o mnimo de cinco e o mximo de dez anos
de priso, no resulta desproporcional, em virtude de se tratar de hipteses de morte
culposa que, no caso concreto, se configuram, de regra, na modalidade de culpa
consciente, quando no de culpa gravssima, o que explica a sua aproximao da
pena prevista para o homicdio doloso simples (art. 121, caput do Cdigo Penal31).
30

DECRETO-LEI No 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940.


Formas qualificadas de crime de perigo comum
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de
culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a
pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero.
31
o
DECRETO-LEI N 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940.
Homicdio simples
Art. 121. Matar algum:

60

Alm disso, tambm no caberia aqui se falar de inconstitucionalidade do


referido dispositivo pelo excesso de interveno, uma vez que, apesar da
gravidade das penas cominadas, tratando-se de delitos culposos, est-se em face
de uma hiptese ftica que se concretiza, de regra, na forma da criminalidade
eventual de rus primrios, de bons antecedentes e com conduta social adequada, o
que autorizaria a substituio da priso pela sano restritiva de direitos, qualquer
que fosse a pena aplicada, nos termos do art. 44 do Cdigo Penal. De fato,
pacfico, na doutrina, que tratando-se de crimes culposos, no deve incidir a
restrio de terem sido cometidos, sem violncia pessoa, pois, nos delitos
culposos, a violncia nunca querida pelo agente, o que impede afirmar que o delito
foi praticado com violncia (DELMANTO, 1991, p. 25-26).
A distoro que se poderia observar, optando-se, com base no postulado
da proporcionalidade, pelo tipo mais grave de morte culposa em situao de racha,
do artigo 308, 2, do Cdigo de Trnsito, que a morte culposa no trnsito
qualificada pela embriaguez do condutor (art. 302, 2, primeira parte),
comparativamente, receberia uma pena bastante inferior, o que de fato uma
injustia, visto que, em ambos os casos est-se diante de crimes preterdolosos, em
que o dolo de praticar um crime de perigo concreto (conduzir veculo automotor
embriagado ou participar de competio no autorizada) antecedeu o resultado
morte culposo.
Apesar da similaridade das situaes, o fato de lhes ter sido cominada
penas em abstrato de amplitudes bastante diferentes no chega a desbordar do
mbito de livre conformao do legislador penal. De qualquer forma, aqui o
aplicador do Direito no teria muita opo alm de aplicar a norma, a despeito de
poder-se entender que protegeu insuficientemente o bem jurdico. Nem o exerccio
da jurisdio constitucional autorizaria a aplicao analgica do art. 308, 2, do
Cdigo de Trnsito aos casos de morte culposa no trnsito, antecedida pela
embriaguez do condutor, pois isso seria violar o princpio da legalidade dos tipos e
das penas em seu ncleo essencial.
Ademais, simplesmente, expungir a norma do art. 302, 2, do Cdigo de
Trnsito, invalidando-a pela declarao de inconstitucionalidade, tambm no
solucionaria o problema, uma vez que apenas deixaria ainda mais a descoberto o
bem jurdico tutelado de maneira deficiente pela norma penal. Esse problema de
Pena - recluso, de seis a vinte anos.

61

inconstitucionalidade s poderia ser solucionado de maneira apropriada pelo apelo


ao legislador, para que interviesse e corrigisse o defeito de proteo por ele mesmo
causado.
Observe-se que a segunda parte do art. 302, 2, do Cdigo de Trnsito
no se tornaria letra morta, uma vez que seria perfeitamente aplicvel ainda para
as rarssimas hipteses de mortes culposas em situao de racha praticadas fora
de vias pblicas. A diferena de pena poderia ser justificada em razo, de nesses
casos, quando a competio automobilstica no ocorrer em vias pblicas, o perigo
produzido incolumidade de terceiros ser muito reduzido.
A possibilidade de que se confira um sentido, ainda que bastante reduzido
segunda parte do artigo 302, 2, do Cdigo de Trnsito, que seja compatvel com
a Constituio, e o fato de a primeira parte do mesmo dispositivo no padecer de
vcio incontornvel de inconstitucionalidade (embora, alguns poderiam argumentar
que confere proteo insuficiente ao bem jurdico) impe que se empregue a tcnica
da interpretao conforme a Constituio ou da declarao de inconstitucionalidade
da norma sem reduo de texto.
O magistrado, no caso de vrias interpretaes possveis de uma norma,
deve optar por aquela compatvel com a Constituio, preservando o quanto
possvel, o trabalho do legislador, partindo do princpio de que ele busca produzir
norma constitucional. Assim, no mbito do controle de constitucionalidade de
normas (jurisdio constitucional) o juiz ou Tribunal dever declarar a legitimidade
do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituio
(COELHO; GONET BRANCO; MENDES, 2009, p. 1303). Ou ainda declarar a
inconstitucionalidade daquele dispositivo sem retirar o texto que lhe corresponde do
ordenamento jurdico, em virtude de ser possvel, por meio de uma construo
hermenutica, dar-lhe um sentido aceitvel frente norma fundamental.
Sobre essas tcnicas de controle de constitucionalidade e suas
particularidades, segue a sntese de Gilmar Mendes (COELHO; GONET BRANCO;
MENDES, 2009, p. 1305):
[...] a afirmao de que a interpretao conforme Constituio e a
declarao de inconstitucionalidade so uma e a mesma categoria, se
parcialmente correta no Plano das Cortes Constitucionais e do Supremo
Tribunal Federal, de todo inadequada na esfera da jurisdio ordinria,
cujas decises no so dotadas de fora vinculante geral.

62

Ainda que se no possa negar a semelhana dessas categorias e a


proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto na
interpretao conforme Constituio se tem, dogmaticamente, a
declarao de que uma lei constitucional, com a interpretao que lhe
conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem
reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de
determinadas hipteses de aplicao do programa normativo sem que se
produza alterao expressa do texto legal.
Assim, se se pretende realar que determinada aplicao do texto
normativo inconstitucional, dispe o Tribunal da declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, que, alm de mostrar-se
tecnicamente adequada para essas situaes, tem a virtude de ser dotada
de maior clareza e segurana jurdica, expressas na parte dispositiva da
deciso (a lei X inconstitucional se aplicvel a tal hiptese; a lei Y
inconstitucional se autorizativa da cobrana do tributo em determinado
exerccio financeiro).

claro, que, at mesmo por imperativo de segurana jurdica, o ideal seria


que a questo da dupla tipificao da morte culposa no trnsito em situao de
racha fosse resolvida no bojo de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade perante
o Supremo Tribunal Federal, o que resolveria a controvrsia acerca de qual o tipo
aplicvel para a generalidade dos casos, uniformizando o entendimento dos rgos
jurisdicionais inferiores e mesmo a formulao de denncias pelo Ministrio Pblico
e de indiciamentos pela Polcia Judiciria dos Estados.
No entanto, enquanto isso no for feito, poder-dever do magistrado de
primeiro grau e dos Tribunais de Justia resolver a controvrsia por meio do
exerccio da jurisdio constitucional.
Sobre essa possibilidade fala Streck (2008):
Estou convencido de que no h qualquer bice constitucional que impea
juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme e a nulidade parcial
sem reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes e
tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar inconstitucionais
dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser salvaguardados, no
sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de controle. Por que um
juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre esteve
autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la
inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno Estado Democrtico de
Direito, aplic-la to somente em parte? O mesmo se aplica aos Tribunais,
que, na especificidade da Interpretao Conforme Constituio e da
Nulidade Parcial sem Reduo de Texto, esto dispensados de suscitar o
incidente de inconstitucionalidade. Refira-se que em nada fica maculado
esse entendimento em face da recente edio da Smula Vinculante n 10
(Viola a clusula de reserva de plenrio32 a deciso de rgo fracionrio do
Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de
32

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988


Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico.

63

lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou


em parte) do Supremo Tribunal Federal. Ela no se aplica Interpretao
Conforme e nem nulidade parcial sem reduo de texto. E explico o
porqu: assim como uma deciso de nulidade parcial sem reduo de texto
[...] feita pelo STF no necessita ser enviada ao Senado, no cabe exigir
incidente de inconstitucionalidade, no havendo, assim, violao ao full
bench (art. 97 da CF). Isso porque, tanto na Interpretao Conforme
Constituio quanto na Nulidade Parcial sem Reduo de Texto, no h
expuno de texto ou parte de texto normativo, apenas havendo o
afastamento de uma das incidncias do texto.

Dessa forma, no havendo dvida de que o integrante do Poder Judicirio,


de qualquer nvel, o aplicador do direito por excelncia, est autorizado a fazer
incidir os imperativos constitucionais para dar resposta questo da dupla
tipificao da morte culposa em situao de racha introduzida pela Lei n
12.971/2014, concretamente deduzida em juzo, conclui-se que dever optar por
uma interpretao conforme Constituio do artigo 302, 2, do Cdigo de
Trnsito, restringindo a sua aplicao exclusivamente s hipteses em que o
homicdio culposo resultar de participao do condutor em competio no
autorizada ou em demonstrao de percia em manobra praticadas em via
particular/privada. Outro sentido dado segunda parte desse dispositivo seria
inconstitucional, por violar o postulado da proporcionalidade no seu aspecto de
vedao da proteo deficiente de bens jurdicos fundamentais. Assim, para a
imensa maioria das mortes culposas em situao de racha, ocorridas em via
pblica, dever ser aplicado o tipo qualificado de racha do artigo 308, 2 do
Cdigo de Trnsito.

64

CONCLUSO

A reviso bibliogrfica procedida no presente estudo permitiu que se


passasse em revista crtica os parmetros de interpretao das normas penais
legados pelo pensamento liberal, individualista e normativista clssico, ainda
majoritrio, no mbito da produo doutrinria e da prtica jurisprudencial no Brasil.
Observou-se qual o sentido que esse paradigma hermenutico, que foi herdado do
modelo liberal de Estado, confere investigao sobre a mens legislatoris e a mens
legis, bem como quais seriam os critrios para identific-las. Verificou-se ainda que,
sendo insuficientes os critrios de resoluo do conflito aparente de normas, e no
se identificando de outro modo a teleologia da lei, ou seja, havendo dvida insanvel
com o instrumental da hermenutica clssica, impe-se a soluo subsidiria de se
optar pela norma mais favorvel ao ru.
Autores mais atuais, de tendncias poltico-criminais mais libertrias e
abolicionistas, chegam a alar o princpio da opo pela norma mais benfica ao
investigado/acusado como critrio norteador geral da interpretao penal, a qual
deixaria de ser, simplesmente, uma interpretao estrita, como o a de todas as
normas que restringem direitos fundamentais, passando a ser verdadeiramente
restritiva.
Seja qual for o entendimento que se adote acerca do papel da mxima in
dubio pro reo, o fato que a dupla tipificao da morte culposa em situao de
racha, introduzido pela Lei n 12.971 de 2014, no encontra soluo com recurso
s frmulas e critrios clssicos de interpretao de normas penais, de maneira que,
pressupondo a constitucionalidade dos dispositivos da mencionada lei, no sobra
alternativa ao jurista de formao tradicional que aplicar a norma mais favorvel
liberdade, qual seja, o tipo de homicdio culposo qualificado do artigo 302, pargrafo
segundo do Cdigo de Trnsito, o que, na prtica, transforma em letra morta o tipo
de racha qualificado quando resultar em morte culposa do artigo 308, pargrafo
segundo do mesmo Cdigo.
Essa soluo, como j apontado, ademais impe que se afaste ainda a
incidncia do tipo de racha qualificado quando resultar em leso grave culposa,
para que se evite a desarmonia e a desproporo com a pena conferida ao
homicdio culposo. fcil visualizar que seria irracional conferir uma amplitude de

65

pena a uma figura qualificada pela violao da integridade fsica em montante


superior ao cominado forma qualificada pela morte culposa. A nica maneira de
contornar essa anomalia, reconhecendo a inconstitucionalidade do tipo qualificado
de racha com resultado de leso grave culposo (por flagrantemente desconsiderar
a harmonia constitucional de bens jurdicos, tratando a leso corporal de forma mais
grave que a prpria morte) seria atraindo a incidncia da figura da leso corporal
culposa no trnsito do art. 303 do Cdigo de Trnsito. Afinal, nos limites desse
paradigma de interpretao, o indivduo, a parte mais fraca na relao jurdico-penal,
no poderia ser prejudicado pela imprevidncia do Estado Leviat, o qual no se
desincumbiu adequadamente de seu papel de fixar, por lei, os limites do proibido
sob a cominao de uma sano penal.
Esse modelo de interpretao, que parte da presuno inicial de que o
produto da atividade legislativa constitucional (a clssica presuno de
constitucionalidade das leis) acaba por transformar em letra morta dois dispositivos
da Lei n 12.917/2014 (arts. 308, 1 e 2).
Na sequncia, colocou-se esse resultado, em cotejo com o novo debate
sobre o dever do Estado de assegurar a proteo efetiva dos direitos fundamentais
de todas as dimenses, o qual pressupe um imperativo de garantia positiva/integral
dos bens jurdicos de sede constitucional. Foi possvel perceber que a liberdade de
conformao do legislador penal, o seu mbito de discricionariedade na conduo
da poltica criminal (por meio de descriminalizaes, tipificaes e fixao de penas)
fica bastante reduzida, nesse novo modelo de Estado Social e Democrtico de
Direito, sendo passvel de controle judicial por meio de aplicao da Constituio
(Jurisdio Constitucional), tendo como parmetro o princpio da proporcionalidade
em sua dupla face: da vedao do excesso e da proibio da insuficincia na tutela
normativa.
Se no h blindagem para normas penais que protejam de forma
insuficiente bens jurdicos com status constitucional (como o so os direitos
fundamentais de todas as dimenses, dentre os quais a vida dos sujeitos
envolvidos no trnsito), ento tem o magistrado o dever de, com o mecanismo do
controle difuso de constitucionalidade, e com o emprego da tcnica da declarao
de nulidade parcial sem reduo de texto/interpretao conforme Constituio,
negar validade ao sentido do artigo 302, pargrafo segundo, segunda parte do
Cdigo de Trnsito, o qual comina a pena de recluso de dois a quatro anos para a

66

morte culposa no trnsito em situao de racha, impondo que, para esses delitos,
se aplique o tipo qualificado do artigo 308, pargrafo segundo, do mesmo Cdigo, o
qual confere tutela adequada e suficiente ao bem jurdico vida, que legitima a
referida criminalizao primria.
Essa soluo deixa ntegra a norma do artigo 302, 2 do Cdigo de
Trnsito, para os casos de homicdio culposo qualificado pela embriaguez do
condutor e tambm para a rarssima, mas no impossvel, situao em que a
competio automobilstica no autorizada estiver sendo praticada em via privada,
hiptese em que, como j referimos, no ocorreria o crime de racha do art. 308,
caput, mas poderia ocorrer o homicdio culposo qualificado pela participao em
racha (racha fora de via pblica e, portanto, produtor de risco concreto
coletividade em escala bastante reduzida, o que legitimaria a diferena na punio).
A alternativa da interpretao conforme Constituio do referido tipo, deixa o seu
texto inclume na nova redao do Cdigo de Trnsito, apenas negando validade ao
seu sentido que produzia a dupla tipificao da morte culposa em situao de
racha.
Esse modelo de interpretao, que parte das bases constitucionais de toda
a hermenutica jurdica, e no confunde a vigncia de um texto normativo com a
sua validade no ordenamento a qual depende da obedincia pelo seu sentido
normativo dos preceitos fundamentais (garantia positiva e negativa dos direitos e
dos valores positivados na Constituio), deixa ntegros todos os dispositivos da Lei
n 12.917/2014, apenas vedando a interpretao do 2 do art. 302 do Cdigo de
Trnsito que conferia tutela limitada vida, respeitando, dessa forma, a inteno do
legislador e a finalidade da lei de maneira mais eficaz que o modelo clssico
positivista de interpretao.
No h dvida de que essa a interpretao correta da referida Lei n
12.917/2014, mas como ela depende do exerccio da Jurisdio Constitucional, na
sua forma difusa ou concentrada, com relao a qual os magistrados em geral
tendem a ter uma postura bastante cautelosa, compreensivelmente, o ideal seria
que

Procuradoria

Inconstitucionalidade

no

Geral

da

Supremo

Repblica
Tribunal

impetrasse
Federal,

com

Ao

Direta

fundamento

de
nos

argumentos anteriormente expostos e com o objetivo de fixar, com efeito vinculante,


a interpretao conforme Constituio do artigo 302, 2 do Cdigo de Trnsito.
Isso evitaria a insegurana jurdica que necessariamente decorrer do tratamento

67

dspar da questo pelos magistrados e Tribunais de todo o Brasil, cada qual


procedendo a uma soluo da questo da dupla tipificao da morte culposa em
situao de racha em conformidade com o paradigma de interpretao das normas
penais (e de modelo de Estado) que cada um adote no exerccio ordinrio do seu
mister.
Esse seria o cenrio ideal, ao menos at que o legislador penal,
exercendo a sua funo de maneira competente, a merecer a confiana nele
depositada pelo titular da soberania, resolva o problema pela via da adequao da
redao do art. 302, 2 do Cdigo de Trnsito, evitando a dupla tipificao da
morte culposa em situao de racha, ou, adotando soluo tcnica e poltico
criminalmente ainda mais atual, reconhea um tipo especfico de culpa gravssima
para as hipteses de morte e leso corporal grave, culposas, ocorridas no trnsito,
em situao de racha ou de embriaguez do condutor.

68

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