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DEFINICIN Y OBJETIVOS DE LA REVISTA


La Revista General es la ms antigua de Espaa y Amrica Latina en el campo del Derecho.
Data de 1853 y cuenta, entre sus directores, a juristas tan prestigiosos como Gmez de la Serna,
Manresa, Dato o Castn, algunos de los cuales dan nombres a paseos y calles de Madrid. Es
memoria viva del Derecho espaol de los ltimos 150 aos y en sus pginas se escribieron las
primeras lneas de los bienes de la personalidad, del dao moral o del abuso del derecho. Ha
tenido siempre y tiene por objeto el estudio, con carcter general, de la legislacin y de la
jurisprudencia, ampliamente entendida como ciencia del Derecho, de Espaa y de los
pases de su entorno geogrfico o cultural. Valora ms la opinin que la erudicin y cuenta,
para lograr sus fines, con numerosos autores y un prestigioso equipo de juristas de las ms
diversas disciplinas y afiliaciones institucionales en el Consejo Editorial, contando tambin
con prestigiosos evaluadores externos de los trabajos, necesariamente originales, a insertar
en la misma, cumpliendo as, sobradamente, con todos los requisitos de calidad exigibles para las
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Ctra. Castelln, Km. 3,400 50013 Zaragoza

REVISTA GENERAL
DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA
Fundada en 1853

TERCERA POCA AO CLIX 2012 Nmero 1 Enero-Marzo


Publicacin trimestral

Fundada en 1853 por el Excmo. Sr. D. JOS REUS GARCA

Director
Carlos Rogel Vide
Catedrtico de Derecho civil
Universidad Complutense de Madrid

Secretario
Miguel L. Lacruz Mantecn
Profesor titular de Derecho civil
Universidad de Zaragoza

Anteriores directores
Jos Reus Garca, Ignacio Miquel y Rubert, Pedro Gmez de la Serna,
Emilio Reus Bahamonde, Jos Mara Manresa Navarro,
Eduardo Dato e Iradier, ngel Osorio y Gallardo, Jos Castn Tobeas,
Francisco Bonet Ramn, Joaqun Rams Albesa.

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Administrativo: Rafael Gmez-Ferrer, catedrtico de Derecho Administrativo, magistrado
emrito del Tribunal Constitucional.
Agrario: Carlos Vattier, catedrtico de Derecho civil, Burgos.
Arbitraje: Evelio Verdera, catedrtico de Derecho mercantil, de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislacin.
Civil: Joaqun Rams, catedrtico de Derecho civil UCM.
Comunitario: Jos Luis Piar, catedrtico de Derecho Administrativo CEU.
Concursal: Jos Manuel Otero Lastres, catedrtico de Derecho mercantil, Alcal.
Consumo: Santiago Cavanillas, catedrtico de Derecho civil, Islas Baleares.
Constitucional: Jorge Rodrguez-Zapata, magistrado del Tribunal Supremo, letrado del
Consejo de Estado.
Daos: Mariano Yzquierdo, catedrtico de Derecho civil UCM.
Financiero: Juan Martn Queralt, catedrtico de Derecho financiero, Valencia.
Hipotecario: Jos Poveda Daz, Registrador de la Propiedad, Ministerio de Justicia.
Laboral: Aurelio Desdentado, magistrado del Tribunal Supremo.
Medio Ambiente: Enrique Alonso, catedrtico de Derecho administrativo UCM.
Mercantil: ngel Rojo, catedrtico de Derecho mercantil UAM.
Notarial: Juan Jos Rivas Martnez, notario de Madrid.
Penal: Agustn Jorge, catedrtico de Derecho penal UAM.
Procesal: Valentn Corts, catedrtico de Derecho procesal UAM.
Propiedad Industrial: Jos A. Gmez Segade, catedrtico de Mercantil, Santiago.
Propiedad intelectual: Antonio Castn, profesor de Derecho procesal, Comillas.
Urbanismo: Manuel Medina de Lemus, profesor titular de Derecho civil, Administrador
Civil del Estado.

Responsables de Crnicas
Legislacin: Jorge Ortega, profesor contratado doctor UCM.
Jurisprudencia: Eduardo Serrano, profesor titular de Derecho civil UCM.
Jurisprudencia Constitucional: Alicia Piar Real, abogada.
Actualidad Jurdica: Luis Anguita, profesor contratado doctor UCM.
Libros: Cristina de Amuntegui, profesora titular de Derecho civil UCM.
Iberoamrica: Leonardo Prez Gallardo, catedrtico de Derecho civil, La Habana.
Unin Europea: Jos Luis Piar, catedrtico de Derecho administrativo CEU; Maria Bellido,
profesora adjunta de Derecho comunitario CEU.

Evaluadores Externos
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Jos Bermejo, catedrtico de Derecho administrativo, Zaragoza.
Luis Humberto Clavera, catedrtico de Derecho civil, Sevilla.
Lidia Garrido, investigadora jurdica permanente, Buenos Aires.
Jos Luis Martnez Lpez-Muiz, catedrtico de Derecho administrativo, Valladolid.
Ignacio Quintana, catedrtico de Derecho mercantil, Zaragoza.
Jos Snchez-Arcilla, catedrtico de Historia del Derecho UCM.
Juan Snchez-Calero, catedrtico de Derecho mercantil UCM.
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Caridad
Valds, catedrtica de Derecho civil, La Habana.

NDICE

De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol

Daniel Garca San Jos

Daos determinantes de responsabilidad mdica

29

Carlos Rogel Vide

El principio de argumentacin del Estado constitucional


de derecho

47

Uriel Pia Reyna

Crnica de Jurisprudencia

75

Eduardo Serrano Gmez

Legislacin y Jurisprudencia de Iberoamrica

91

Leonardo B. Prez Gallardo (coordinador)

Crnica de Libros segundo semestre de 2011


Cristina de Amuntegui Rodrguez

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RGLJ Madrid I.S.S.N. 0210-8518

De la biotica al bioderecho
retos para el jurista espaol

Daniel Garca San Jos1


Profesor Titular de Derecho Internacional Pblico
en la Universidad de Sevilla
Resumen: Este trabajo trata sobre los procedimientos que se realizan con embriones
humanos antes de la implantacin y la tcnica de Diagnstico Gentico Preimplantacional
como un complemento a la tecnologa de reproduccin asistida, para asegurar que el recin
nacido estar libre de la enfermedad considerada. Tambin en los bancos de sangre del
cordn umbilical: La sangre del cordn se recoge, ya que contiene clulas madre, incluidas
las clulas hematopoyticas, que pueden ser utilizados para tratar trastornos de la hematopoyesis y la gentica. Todas estas nuevas tcnicas necesitan una regulacin completa por la
Ley, la introduccin de legislacin destinada a ayudar a los mdicos y a los futuros padres
sobre las opciones para las tcnicas de reproduccin artificial: la donacin de clulas, descartar o almacenar clulas madre. Y para preservar la dignidad de los seres humanos a
pesar de todas estas nuevas tcnicas e invenciones biomdicas relacionadas con embriones
humanos.
Palabras clave: biotica, derecho gentico, diagnstico gentico preimplantacional,
clulas-madre
Abstract: This work deals on procedures that are performed on human embryos prior
to implantation and the technique of Preimplantation Genetic Diagnosis as an adjunct to
assisted reproductive technology, to ensure that the newborn will be free of the disease under
consideration. Also on the umbilical cord blood banks: Cord blood is collected because it
contains stem cells, including hematopoietic cells, which can be used to treat hematopoietic
and genetic disorders. All these new techniques need a full regulation by Law, introducing
legislation intended to help physicians and expectant parents on the options for artificial
breeding techniques and donating, discarding or banking newborn stem cells. And to preserve the dignity of human beings despite all these new techniques and biomedical inventions
related to human embryos.
Key words: bioethics, genetic law, preimplantation genetic diagnosis, stem cells
Sumario: I. Introduccin. II. La consideracin del embrin humano y la tcnica del
Diagnstico Gentico Preimplantacional. III. Los bancos de sangre de cordn umbilical.
IV. La dignidad del ser humano y las tcnicas artificiales de procreacin. V. La patentabilidad de las invenciones biomdicas relacionadas con embriones humanos. VI. Conclusin.

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Daniel Garca San Jos. De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol

I. Introduccin
La Ciencia avanza ms deprisa que el Derecho. La veracidad de esta afirmacin, lapidaria en lo que a las Ciencias de la Vida se refiere, se explica por
los condicionantes ticos y econmicos que actan siempre como freno y
motor de cualquier regulacin normativa de tales avances2. La consecuencia
inevitable de este desfase es que las respuestas que el Derecho aporta ante
los avances de las Ciencias en la salud, el Medio Ambiente y la sociedad
son, a menudo, tardas y precarias. Desde una aproximacin metajurdica,
la Biotica ha venido tomando en consideracin esta realidad sucintamente
expuesta3. No obstante, la sensibilizacin desde el Derecho no ha sido tan
evidente. Bajo el trmino de Bioderecho se est comenzando a abordar las
implicaciones jurdicas que los nuevos desarrollos de la Ciencia generan. En
un terreno an no suficientemente conocido, entiendo que el Bioderecho no
supone una nueva rama del Derecho sino una perspectiva de interpretacin y
de aplicacin del Ordenamiento Jurdico que ane tres caractersticas: la multidisciplinariedad, la transversalidad y su carcter integrador, tal como vengo
defendiendo a nivel intelectual desde hace aos4.
Se necesita, en primer lugar, de una aproximacin multidisciplinar que
supere las carencias resultantes de ubicar en tan limitados parmetros de una
sola especialidad jurdica la regulacin de cuestiones tan complejas como, por
ejemplo, la relativa a la investigacin en clonacin teraputica, obviando la
existencia de otras consideraciones jurdicas e iusfilosficas que despectivamente pueden ser calificadas de menores. Una perspectiva de anlisis multidisciplinar es as necesaria en el Bioderecho desde el Derecho internacional
y comunitario, constitucional, penal, civil y comparado, financiero, desde la
Filosofa del Derecho, etc. La originalidad y la innovacin del Bioderecho
viene adems por el hecho de requerir una perspectiva de anlisis transversal:
de lo internacional a lo regional pasando por lo nacional. En efecto, siguiendo
con el ejemplo anterior, sobre la base del Derecho de la Unin Europea, se ha
puesto en marcha una iniciativa con el fin de establecer unas normas mnimas
y comunes a los Estados miembros que interactan con sus respectivas disposiciones nacionales y/o autonmicas como en el caso de Espaa, referidas a
la calidad y seguridad en la donacin, obtencin, verificacin, procesamiento,
almacenamiento y distribucin de clulas y tejidos humanos5.
La perspectiva de anlisis transversal requiere adems que junto a la normativa comunitaria se recuerde que Espaa ha ratificado entre otros tratados
internacionales en materia biomdica como el Convenio para la proteccin
de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
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aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio de Oviedo de 4 de abril


de 1997)6 y su Protocolo Adicional por el que se prohbe la clonacin de
seres humanos, de 12 de enero de 19987.
La originalidad y la innovacin del Bioderecho son apreciables, finalmente, por el hecho de que se adopta una visin integradora y no reduccionista, respecto de la investigacin y experimentacin en materias ticamente
sensibles, como es la relativa a la investigacin y experimentacin embrionaria humana. Esto es, superando los trminos cerrados de un debate maniqueo
entre los que defienden la libertad de la Ciencia, auspiciada en gran medida
por las expectativas de la rentabilidad econmica derivada de la libre comercializacin previa proteccin jurdica por va de patentes de las invenciones alcanzadas, y frente a stos, se sitan quienes esgrimen que los derechos
humanos inalienables quedaran expuestos a una grave desproteccin en el
supuesto de que esta experimentacin e investigacin sea autorizada8.
En este estudio presentar cuatro ejemplos de avances de las Ciencias de
la Vida, en particular, en relacin con la investigacin embrionaria humana,
que presentan importantes retos para el jurista espaol. Me refiero a la consideracin del embrin humano y la tcnica del Diagnstico Gentico Preimplantacional, al rgimen de los bancos pblicos y privados de sangre de
cordn umbilical, a la dignidad intrnseca del ser humano en conexin con
las tcnicas artificiales de procreacin y, finalmente, a la patentabilidad de las
invenciones biomdicas relacionadas con los embriones humanos.
II. La consideracin del embrin humano y la Tcnica del Diagnstico
Gentico Preimplantacional
A nivel europeo no existe una concepcin uniforme del embrin humano
en cuanto a su estatuto jurdico, como reconoci el Tribunal Europeo en sus
sentencias de 7 de marzo de 2006 y de 10 de abril de 2007, de Sala y Gran
Sala respectivamente9, en el caso Evans contra Reino Unido10.
En Espaa, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el
no nacido es un inters legtimo de proteccin pero no un sujeto titular del
derecho a la vida11. Se entiende as el tenor del artculo 33 de la Ley de Investigacin Biomdica en Espaa 14/2007, de 3 de julio12, que a su vez coincide, como no poda ser de otro modo, con el artculo 18 del Convenio de
Oviedo de 4 de abril de 199713. Igualmente, se entiende as la Ley de Tcnicas
de Reproduccin Asistida de 200614 que contempla la posibilidad de aplicar
las tcnicas de diagnstico gentico preimplantacional con fines teraputicos para terceros (los llamados coloquialmente bebs medicamento) como
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sucedi por primera vez en Espaa el 12 de octubre de 2008 en el Hospital


Virgen del Roco de Sevilla.
La incertidumbre para el jurista surge al constatar que, al igual que sucede
en Europa, a nivel del Estado espaol, no se evidencia una conviccin generalmente compartida entre los legisladores autonmicos respecto del estatuto del
embrin humano. As, por ejemplo, la Ley Valenciana 6/2009 de 30 de junio,
de proteccin de la maternidad15, en sus artculos 1 y 3, considera al embrin
humano desde el momento de la concepcin como titular de derechos. En concreto, le atribuye el derecho a la vida en formacin desde la concepcin, propiciando el establecimiento de los medios necesarios de carcter social, jurdico,
educativo, sanitario o asistencial que permitan conseguir esa finalidad16. Ms
an, el artculo 21.2 de esta norma le llega incluso a considerar como un miembro ms de la unidad familiar de la que forma parte la mujer embarazada.
En el extremo opuesto, est la Ley Andaluza 1/2007 de reprogramacin
celular a efectos exclusivamente teraputicos17 que utiliza un concepto jurdico de embrin humano, el de embrin somtico resultante de la activacin
de ovocitos a cuyo ncleo se han transferido clulas adultas reprogramadas.
Esto es, el vulo no es fecundado con un embrin humano sino que se emplea
la tcnica seguida en la creacin de la oveja Dolly, la transferencia a un vulo
enucleado de una clula adulta reprogramada hasta un estado de pluripotencia, suficiente para generar otras lneas celulares. Desde el punto de vista de la
Ciencia, tanto en la fecundacin del vulo o a travs de la activacin de ovocitos mediante transferencia nuclear (conocida como clonacin teraputica),
el resultado es el mismo, la creacin de un embrin humano18.
Desde el punto del Derecho, el matiz es importante pues, segn algunos
autores, lo creado por medio de esta tcnica no es un embrin humano sino
un cuerpo embrioide, con lo cual no se estara incumpliendo la obligacin que
vincula a Espaa en virtud del artculo 18 del Convenio de Oviedo de 4 de
abril de 1997. As lo ha defendido, entre otros, Natalia Lpez Moratalla,
Catedrtica en Bioqumica y Biologa Molecular de la Facultad de medicina
de la Universidad de Navarra:
Para poder proteger con firmeza los embriones humanos de su destruccin, por
uso en una investigacin consumidora de embriones procedentes de la fecundacin
de gametos o embriones clnicos del paciente es importante distinguir con rigor
qu es y qu no es un cigoto y qu es y qu no es un embrin La constitucin de un
viviente a partir del material gentico de una clula somtica no es simplemente una
fecundacin sofisticada Podemos decir que tenemos dos factores susceptibles de
manipular para garantizar unas condiciones en las que la transferencia de ncleo de
clula somtica a vulo origine un cuerpo embrioide del cual conseguir clulas del
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tipo madre embrionarias y no un verdadero embrin. El primer tipo de intervencin


ira dirigido a la regulacin del proceso de mutilacin de las citosinas y el segundo
estar en la lnea de lo que se ha denominado transferencia nuclear alterada. Con
este tipo de cautela, la llamada clonacin teraputica se convertira realmente en
una tecnologa de transferencia de ncleos que no rozara el inicio de la vida de un
individuo humano: no sera una clonacin19.

La dispar consideracin del estatuto jurdico del embrin humano en el


Ordenamiento Jurdico espaol advirtase que ni las referidas leyes valenciana y andaluza han sido cuestionadas ante el Tribunal Constitucional es
un problema que va a agravarse en los prximos aos en conexin con la
tcnica del Diagnstico Gentico Preimplantacional20. En virtud de la Ley
de Tcnicas de Reproduccin Asistida de 2006, que contempla la posibilidad
de aplicar las tcnicas de diagnstico gentico preimplantacional con fines
teraputicos para terceros, esta tcnica se autoriz originariamente para un
supuesto de enfermedades hereditarias en un grado cien por ciento de probabilidad de transmisin respecto de las que no exista cura alguna posible. Ese
fue el caso, antes referido, del beb medicamento nacido en 2008 en Sevilla,
para salvar a su hermano que necesitaba un donante de mdula sea histiocomplatible, es decir, compatible con l al cien por ciento tras haberse descartado la viabilidad de otros medios alternativos21. Poco despus, en 2009,
la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida ampli el empleo de esta
tcnica para enfermedades con un alto porcentaje de transmisin hereditaria
en casos concretos de cncer hereditarios graves, de desarrollo precoz y para
las cuales no existe tratamiento eficaz en la mayora de casos22.
A comienzos de marzo de 2011 el equipo de especialistas de la Fundacin Puigvert y el Hospital Sant Pau de Barcelona lograban el nacimiento del
primer caso de beb libre del gen BCRA1, causante del cncer de mama en un
alto porcentaje de supuestos y respecto del cual es posible utilizar otras tcnicas de curacin con xito en funcin a cuando se detecta. Como es sabido
gracias a la difusin que los medios de comunicacin han dado a estos hitos
de la Ciencia Mdica en Espaa, la tcnica del Diagnstico Gentico Preimplantacional exige la fabricacin de un nmero de embriones humanos (hicieron falta veinte en el caso de Sevilla en 2008) de los cuales slo uno servir.
Para los que defienden en Espaa el derecho del embrin a la vida en formacin, como se refleja en la referida Ley valenciana 6/2009 de 30 de junio, de
proteccin a la maternidad, este puede ser un coste inaceptable.
Otro giro de tuerca en torno a esta cuestin se suscita al preguntarnos
por cul ser el siguiente paso: bajar el porcentaje de riesgo de transmisin
de enfermedades hereditarias? Y si es as hasta dnde? En Estados Unidos
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ya est presente un debate legislativo sobre la mejora gentica de embriones


humanos desde la premisa de que tanto o ms importante de cunto vamos a
vivir lo es el cmo vamos a hacerlo. La idea eje es que el objetivo hoy alcanzable no es slo tener una larga vida sino conseguir que sta sea de calidad23.
A priori la idea puede no sonar del todo mal pero el razonamiento comienza
a chirriar al leer la letra pequea: estas mejoras genticas en la descendencia
cuestan mucho dinero y los padres que tienen la posibilidad de realizarlas
no estn dispuestos a que su progenie dilapide esta riqueza gentica con
otros individuos no mejorados. Con lo cual, silenciosamente, comienza un
proceso de estamentacin social: los mejorados genticamente y los naturales, con todos los posibles prejuicios y consecuencias negativas que para los
segundos puede con el tiempo generar su condicin social.
III. Los bancos de sangre de cordn umbilical
La experiencia del pasado nos muestra que frente a los nuevos avances
cientficos son posibles cuatro respuestas legales: a) el incentivo de la actividad mediante la financiacin gubernamental y la proteccin de patentes; b)
la abstencin reguladora, consecuencia de la revolucin industrial del siglo
XIX; c) la regulacin legal, controlando y desincentivando una actividad o
parte de la misma; y d) la prohibicin de la idea o descubrimiento en cuestin.
En Europa no existe una regulacin uniforme sobre la existencia de bancos
de sangre de cordn umbilical, sino slo algunas normas mnimas en orden
a asegurar estndares uniformes en la conservacin y tratamiento de tejidos
humanos24, en la medida en que una de las libertades fundamentales ligadas a
la ciudadana europea, segn el artculo 21 del Tratado de Funcionamiento de
la Unin Europea25 la libre circulacin por todos los pases de la Unin
reclamara la necesidad de garantizar un estndar comparable de calidad y
seguridad respecto de clulas y tejidos humanos que facilite los intercambios
de pacientes que reciben cada ao este tipo de terapias.
Las clulas hematopoyticas (o madre) de la sangre del cordn umbilical
son consideradas como tejido humano en la regulacin europea relevante. El
Grupo Europeo de tica en las Ciencias y las Nuevas Tecnologas, rgano
consultivo dependiente de la Comisin Europea, prepar una Opinin sobre
la cuestin en 200426 que pretenda hacer frente a una realidad: cada vez ms
empresas en Europa se prestaban a conservar los cordones umbilicales de
recin nacidos para uso de stos (trasplante autlogo) o de sus familiares
cercanos (trasplante algeno). Ante dicha situacin, se preguntaba el Grupo
Europeo deban permitirse o prohibirse los bancos privados? Convena
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regularlos de algn modo? Cmo compatibilizar una regulacin restrictiva


con las libertades bsicas de la Unin Europea: la libre prestacin de servicios
y la libertad de establecimiento de estas empresas?
En su Opinin, el Grupo Europeo adopt una solucin abierta27. De conformidad con la Opinin del Grupo Europeo, en Espaa se ha optado por la
tercera de las posibles aproximaciones: la regulacin legal con restricciones
de los bancos privados de sangre de cordn umbilical y ello como reaccin a
la iniciativa tomada por la Comunidad Autnoma de Madrid a comienzos de
2006 ante el vaco legal existente en la materia. En la medida en que la sangre
del cordn umbilical est sometida a los principios que rigen las donaciones
de rganos y tejidos humanos: donacin altruista, solidaria y no discriminatoria, era lgico que el Decreto 28/2006, de 23 de marzo, de la Comunidad
Autnoma de Madrid, por la que se permitan los bancos privados de cordn
umbilical que facturaban por su servicios, fuera atacado por el Ministerio de
Sanidad, quien solicit su suspensin cautelar el 4 de mayo de 2006 al tiempo
que aprobaba el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre28 que pretenda, en la prctica prohibir de facto29 los bancos privados de cordn umbilical, puesto que cuestionaba el concepto de propiedad privada de las muestras
depositadas en estos bancos para trasplante autlogo30. As, la solucin que
se aplica en Espaa es permitir la existencia lucrativa de bancos privados de
cordn umbilical que pueden ofrecer a sus clientes cobrando por ello
conservar sus muestras en territorio nacional, en cuyo caso estn sometidas
al rgimen general de que si alguien necesita su cordn umbilical podr disponer del mismo libre y gratuitamente o conservar su cordn fuera del
territorio nacional para su uso exclusivo, con exclusin de terceros. La lgica
y el sentido comn nos llevaran a pensar que en la mayora de los casos, la
opcin preferida ser la conservacin en un centro extranjero, aun cuando los
honorarios exigidos para ello sean mucho ms elevados que los contemplados
para el supuesto de conservacin en un centro nacional de carcter privado.
Analizando la respuesta que el legislador espaol ha dado a esta cuestin
uno no puede sino preguntarse Es esta la mejor opcin? A esta cuestin es
difcil dar una respuesta en Derecho pero resulta evidente que no era la nica
opcin. En mi opinin, podra haberse considerado que el cordn umbilical
es parte del beb y no de la madre. Es decir, podra adoptarse un concepto
jurdico de cordn umbilical que siguiendo el precedente del concepto de
embrin somtico en la Ley Andaluza 1/2007 de 16 de marzo, al no considerarse donacin de la madre al recin nacido, no contraviniera los principios europeos contemplados en las Directivas 2004/23/CE y 2006/17/CE, que
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consideran a la sangre del cordn umbilical como tejido humano por las
clulas hematopoyticas que contiene y por tanto, sujeto en Espaa a los
principios de donacin solidaria, altruista y no discriminatoria.
Esta opcin normativa parecera, adems, encontrar una justificacin en el
derecho a disfrutar el estndar ms elevado de salud posible, universalmente
reconocido en numerosos tratados internacionales. De este modo, si unos
padres creen de buena fe que los avances cientficos y mdicos aconsejan hoy
conservar el cordn umbilical de sus hijos para un eventual uso futuro quin
puede cuestionar esta decisin tomada en consideracin del inters superior
del menor, que es un principio bien aceptado en Derecho? Me parece que una
decisin tan personal no debera ser condenable ms que si se pretende poner
en evidencia la incapacidad de un sistema pblico de seguridad social para
asegurar gratuitamente este mismo derecho a todos con independencia de sus
recursos econmicos31.
Resulta difcil que la regulacin espaola de los bancos privados de cordn umbilical pueda acarrear para nuestro Estado consecuencias no deseables como resultado de una eventual violacin del Derecho de la Unin. Las
Directivas 2004/23/CE y 2006/17/CE no contienen una indicacin precisa en
el sentido de permitir o prohibir la coexistencia de bancos de cordones umbilicales de carcter pblico y privado. Slo establecen salvaguardas de carcter
general para la donacin, obtencin, evaluacin, procesamiento, preservacin,
almacenamiento y distribucin de clulas y tejidos humanos. Sin embargo, de
esta normativa europea, en especial, considerando el artculo 12 de la Directiva 2004/23/CE) y a la luz de la Opinin n 19 de 2004 del Grupo Europeo
de tica parecera desprenderse la conveniencia de no permitir la existencia
de bancos privados de cordn umbilical con fines lucrativos al estimarse sta
como la opcin ms adecuada para el modelo de sistema sanitario presente en
la mayora de Estados europeos que se caracteriza por ser de carcter pblico,
gratuito, solidario y no discriminatorio32.
En todo caso, la opcin seguida en nuestro pas ha trado una consecuencia indirecta: la eleccin de un centro pblico o privado por parte de las futuras madres para dar a luz est crecientemente influenciado por la posibilidad
de conservar el cordn umbilical del recin nacido para uso privativo33, en
la medida en que no todos los hospitales pblicos lo autorizan o cuando lo
hacen, introducen excesivas trabas burocrticas que dificultan en la prctica
llevar a prctica esta opcin.

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IV. La dignidad del ser humano y las tcnicas artificiales de procreacin
Como punto de partida, debe recordarse la doble dimensin de este principio para resaltar que si bien resulta polmico el alcance de las consecuencias jurdicas de defender la dignidad del ser humano como especie, no ocurre
lo mismo cuando se trata de afirmar el respeto de la dignidad de cualquier ser
humano34. Un aspecto de la dignidad del ser humano individualmente considerado es aquel en virtud del cual se prohbe el aprovechamiento econmico
del cuerpo humano y de partes del mismo35.
As pues, no se contempla en nuestro ordenamiento jurdico la posibilidad de que alguien venda un rin a un tercero a cambio de una suma
de dinero, sino su donacin altruista y no dirigida, siguiendo los mismos
principios que antes se han sealado respecto de los cordones umbilicales.
Esta misma idea est presente a nivel europeo en virtud del artculo 3 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea36. Sin embargo, los
avances de las Ciencias biomdicas han permitido que florezca en Espaa
un negocio inslito: el turismo reproductivo. Gracias a la alta calidad de los
tratamientos mdicos ofertados y al amparo de una legislacin muy permisiva, las clnicas espaola de procreacin asistida se han convertido en referente mundial para aquellas mujeres que desean someterse a tratamientos
de fertilidad.
No debe sorprender, por ello, que un pas como Espaa, con uno de los
ndices de natalidad ms bajos del mundo arroje el dato de quince mil nios
nacidos gracias a tcnicas de reproduccin asistida slo en 2009. Cul es el
secreto de este xito que, curiosamente no es compartido por otros Estados
con un nivel de desarrollo mdico similar o superior al nuestro?
En Reino Unido, por ejemplo, a fin de avanzar en la investigacin con
clulas madre superando las dificultades actuales de la escasez de embriones
humanos, cientficos britnicos solicitaron la legalizacin de la creacin de
embriones hbridos. En septiembre de 2007, el organismo britnico que regula
la investigacin con embriones y la fertilizacin humana (The Human Fertilization and Embryology Authority) aprob la creacin de embriones hbridos
de manera excepcional a investigadores de la Universidad de Newcastle. Es
decir, embriones que son resultado de la unin de material biolgico de dos
especies distintas (humana y animal)37. Comprobada la viabilidad de la nueva
tcnica, el 19 de Mayo de 2008, el Parlamento Britnico aprob por ley la
creacin de embriones hbridos con la finalidad de salvar la caresta de vulos humanos y garantizar el flujo de clulas madre para la investigacin, al
tiempo que impona estrictas limitaciones: no podrn implantarse en el tero
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de ninguna mujer o ningn animal y debern destruirse en un plazo de 14 das


una vez que se hayan extrado de ellos las clulas madre.
Los cientficos espaoles se han mostrado, en general, escpticos ante esta
tcnica38 sobre todo porque a diferencia de lo que sucede en Reino Unido, en
Espaa no se da el mismo problema, de hecho, tenemos suficientes vulos
tanto para la investigacin como para la procreacin asistida. Como revela la
investigadora Alkorta Idikez, en lo que a esta segunda finalidad se refiere,
El secreto del buen funcionamiento de las clnicas espaolas es que desde hace
bastante tiempo cesaron de emplearse vulos sobrantes de pacientes de tratamiento
de fecundacin in vitro Por el contrario, slo usan vulos extrados de jvenes
donantes annimas de entre 20 y 25 aos quienes reciben hasta 1200 euros por cada
donacin. Las donantes son en su mayora estudiantes que no tienen un salario regular
y que dependen de pequeos ingresos; y tambin hay entre ellas mujeres inmigrantes, de pases de Europa del Este, que ofrecen interesantes kerotipos para las clientes
de Europa del Norte que acceden a estos centros. Buenas donantes, por ejemplo,
mujeres que responden adecuadamente a la estimulacin hormonal programada y que
producen una gran cantidad de vulos, son invitadas a someterse a ms de un ciclo
de estimulacin por ao. Las donantes jvenes apenas son informadas a cerca de los
riesgos que conlleva la estimulacin y extraccin de vulos. Esos riesgos, a menudo,
son minimizados durante las intervenciones39.

Sorprende como jurista el laissez-faire seguido por las autoridades


espaolas tanto a nivel estatal como autonmico en esta cuestin que
no slo afecta a la dignidad intrnseca de cada una de estas donantes que
por necesidades econmicas comercializan partes de su cuerpo sino que, ms
grave an, supone un riesgo para su salud en el futuro provocado por el exceso
de estimulacin hormonal con el fin de producir vulos en serie40.
Los avances en las Ciencias Biomdicas han planteado recientemente otra
cuestin en nuestro pas que requerira la atencin de los juristas. Me refiero
a la regularizacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin. Mucho
se ha hablado en la prensa en los ltimos meses respecto de esta cuestin, al
tiempo que se omita cualquier referencia al hecho de que estos vientre de
alquiler que son legales en pases como Estados Unidos tambin se acompaan de un catlogo de cualidades y caractersticas que los futuros padres
clientes de estas empresas de procreacin artificial pueden elegir para su
beb a la carta: color de ojos, de piel, determinada carga gentica aadida
o eliminada, etc. Sin duda, estas intervenciones sobre el beb pueden atentar
contra su dignidad pues, como reconoci recientemente el Abogado General
de la Unin Europea, el Sr. Yves BOT, el pasado 11 de marzo de 2011, en sus
conclusiones presentadas en el Asunto C-34/1041:
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Procede recordar aqu, por otra parte, que la Directiva 98/44, en nombre del
principio de la dignidad y de la integridad de las personas, prohbe la patentabilidad
del cuerpo humano en los diferentes estadios de su constitucin y de su desarrollo,
incluidas las clulas germinales. De este modo, demuestra que la dignidad humana
es un principio que debe aplicarse no slo a la persona humana existente, al nio
nacido, sino tambin al cuerpo humano desde el primer estadio de su desarrollo, es
decir, el de la fecundacin42 (La cursiva es aadida).

Y ello pese a lo que hasta ahora ha venido considerndose a la luz de los


trminos empleados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea43.
Sin embargo, la polmica se ha suscitado ante la incompatibilidad que
el artculo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida44, planteaba para inscribir en distintos Registros Civiles
Consulares a los nacidos en el extranjero mediante la tcnica de gestacin por
sustitucin, ms conocida como vientre de alquiler, en donde en virtud de
un contrato las madres biolgicas renunciaban a su filiacin materna. Ante los
recursos interpuestos ante la Direccin General de los Registros y del Notariado por estos padres afectados, el pasado 5 de octubre de 2010, esta Direccin General dictaba una Instruccin sobre el rgimen registral de la filiacin
de los nacidos mediante gestacin por sustitucin45. Como se indicaba en
su exposicin introductoria, se pretenda con ella dotar de plena proteccin
jurdica el inters superior del menor al tiempo que se valoraba debidamente
otros intereses presentes en este tipo de contratos de gestacin por sustitucin, en especial, la proteccin de las mujeres que se prestan a dicha tcnica
de reproduccin renunciando a sus derechos como madres.
As, a fin de garantizar la proteccin de dichos intereses, la Instruccin
de 5 de octubre de 2010 ha establecido como requisito previo para la inscripcin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin, la presentacin ante
el encargado del Registro Civil de una resolucin judicial dictada por tribunal
competente. Con ello, se insiste en el prembulo de la Instruccin, se protege
el inters del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relacin
de filiacin declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolucin sea
reconocida en Espaa y al mismo tiempo, la presente instruccin incorpora
la doctrina plenamente consolidada por el Tribunal Supremo. En virtud de
dicha doctrina y aplicada al supuesto concreto de la filiacin de los nacidos
mediante gestacin por sustitucin, establece la Disposicin primera, apartados 1 y 2 de esta Instruccin, que si el encargado del Registro Civil considera
que la resolucin extranjera ha sido dictada en el marco de un procedimiento
jurisdiccional de naturaleza contenciosa, debe denegar la inscripcin de la
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resolucin al requerir previamente el exequtur de sta conforme a lo previsto


en el artculo 955 de la LEC 1881 tras la reforma operada por la Ley 62/2003,
de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Ahora bien, si el encargado del Registro Civil estima que la resolucin extranjera tiene su origen en un procedimiento anlogo a uno espaol de jurisdiccin
voluntaria, entonces slo controlar incidentalmente si la resolucin puede ser
reconocida en Espaa como requisito previo a su inscripcin46.
Lgicamente, en los casos en los que se solicite la inscripcin del nacido
en el extranjero mediante gestacin por sustitucin sin que se presente una
resolucin que determine la filiacin, reconocible incidentalmente o por
exequatur, el encargado del Registro debe denegar la inscripcin previendo
expresamente la Disposicin segunda de la Instruccin de 5 de octubre de
2010 que en ningn caso se admitir como ttulo apto para la inscripcin
del nacimiento y filiacin del nacido, una certificacin registral extranjera o
la simple declaracin, acompaada de certificacin mdica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.
IV. La patentabilidad de invenciones biomdicas relacionadas con
embriones humanos
En su actual redaccin, la Ley Andaluza 1/2007, de 16 de marzo, por la
que se regula la investigacin en reprogramacin celular con finalidad exclusivamente teraputica corre el riesgo de que pueda ser vista como una Ley que
incurre en un supuesto de ilegalidad, con respecto a la ley estatal de investigacin biomdica, y con relacin a una obligacin internacional para Espaa,
el antes referido Convenio de Oviedo. Este riesgo estriba en la ambigedad
de la ley andaluza. En concreto, en el artculo primero de la Ley 1/2007 se
dice que el objeto de esta ley, adems de crear el Comit de Investigacin de
Reprogramacin Celular, ser el Regular la investigacin en la Comunidad
Autnoma de Andaluca, mediante el uso de tcnicas de reprogramacin celular, en clulas somticas humanas, para su transformacin en clulas troncales pluripotenciales, con finalidad exclusivamente teraputica.
El riesgo de confusin sealado surge a la luz de lo que aparece antes y
despus del artculo trascrito. Por una parte en el antepenltimo prrafo del
prembulo47, y de otra parte, en el artculo 2 Definiciones, y en concreto
en sus apartados e) y f). En el apartado e) se incluye la definicin de la transferencia nuclear como la tcnica de reprogramacin celular consistente en
la transferencia del ncleo de una clula somtica al citoplasma de un ovocito previamente enucleado. Y en el apartado que le sigue, el f), se incluye
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la definicin del pre-embrin somtico: grupo de clulas resultantes de la


divisin progresiva de la forma celular creada mediante tcnicas de reprogramacin celular, como la transferencia nuclear u otras equivalentes, desde
que se aplica la tcnica hasta catorce das ms tarde. El apartado e) parece
estar refirindose a la clonacin teraputica aunque no lo haga expresamente
y, ledo a la luz del apartado f), parecera estar poniendo las bases para crear
embriones con fines de investigacin.
Es evidente que ste no es el sentido del legislador andaluz, y por lo
tanto, no se estara incurriendo en un supuesto de contradiccin con la normativa estatal e internacional que vincula a Espaa. En el primer caso, la Ley
14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, seala al comienzo del
epgrafe III de su Prembulo que:
La Ley prohbe explcitamente la constitucin de pre-embriones y embriones
humanos exclusivamente con fines de experimentacin, de acuerdo con la concepcin
gradualista sobre la proteccin de la vida humana sentada por nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como la 53/1985, la 212/1996 y la 116/1999, pero permite la
utilizacin de cualquier tcnica de obtencin de clulas troncales embrionarias humanas
con fines teraputicos o de investigacin que no comporte la creacin de un pre-embrin
o de un embrin exclusivamente con este fin y en los trminos definidos en la Ley.

Prohibicin sta que vuelve a explicitar en el artculo 33, dentro del Ttulo
IV relativo a la obtencin y uso de clulas y tejidos de origen embrionario
humano y de otras clulas semejantes, cuando seala que:
1. Se prohbe la constitucin de pre-embriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentacin. 2. Se permite la utilizacin de cualquier tcnica
de obtencin de clulas troncales humanas con fines teraputicos o de investigacin
que no comporte la creacin de un pre-embrin o de un embrin exclusivamente
con este fin, en los trminos definidos en esta Ley, incluida la activacin de ovocitos
mediante la transferencia nuclear.

Como defend por escrito en un estudio publicado por el Centro de Estudios Andaluces en 200948, el riesgo de confusin que sealo se debe, adems
y en parte, a la desafortunada redaccin de la norma estatal que, en su artculo
33, puede sembrar dudas respecto de si lo que est haciendo este artculo es
permitir la utilizacin de cualquier tcnica de obtencin de clulas troncales
humanas, incluida la activacin de ovocitos mediante transferencia nuclear,
con fines teraputicos o de investigacin; o si, por el contrario, lo que est
diciendo es que se otorga este permiso siempre que no comporte la creacin
de un pre-embrin o de un embrin exclusivamente con este fin de experi2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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mentacin, incluyendo en esta prohibicin la activacin de ovocitos mediante


transferencia nuclear.
Ya se ha indicado antes que la finalidad de la activacin de ovocitos
mediante transferencia nuclear de clulas somticas adultas reprogramadas
no es la creacin de embriones humanos sino de un cuerpo embrioide, que no
es lo mismo. As lo entiende la mayora de autores aunque no todos49. Pero
si la Ciencia contina avanzando al ritmo actual permitiendo crear pre-embriones y embriones humanos con la tcnica de transferencia nuclear de clulas adultas reprogramadas que ya no seran pluripotentes sino totipotentes50,
entonces un dilema se plantear en la Comunidad Autnoma de Andaluca e,
indirectamente, a nivel de Estado espaol internacionalmente obligado por
el Convenio de Oviedo51. En tal caso los rganos autonmicos competentes
en la materia, en particular el Comit de Investigacin en Reprogramacin
Celular, podran hacer una interpretacin literal de la Ley 1/2007 y considerar
que la transferencia nuclear de clulas adultas reprogramadas est autorizada
incluso en el caso de pre-embriones humanos (denominados en la normativa
autonmica pre-embriones somticos) creados exclusivamente con fines teraputicos. Esto es, no slo para germinar especficas lneas de clulas madre
embrionarias sino cualquier clula del ser humano y, por tanto, listas para
transformarse en pre-embriones y embriones quimricos, como ha ya sucedido con xito en China en el verano de 200952.
Si esto llegara a plantearse en Andaluca salvo error u omisin por
mi parte no ha sido an el caso existira un problema de ilegalidad con
respecto a la norma estatal (Prembulo y artculo 33 de la Ley 14/2007 de
Investigacin Biomdica en Espaa) y generara un supuesto de responsabilidad internacional para nuestro pas por incumplimiento del artculo 18 del
Convenio de Oviedo. No es necesario aadir, a mayor abundamiento, que los
resultados de tales investigaciones en forma de invenciones no veran beneficiarse con una proteccin en forma de una patente europea en atencin a las
consideraciones que siguen.
El ya referido Grupo Europeo de tica de las Ciencias y las Nuevas Tecnologas prepar en 2002 una Opinin sobre las cuestiones ticas relativas a
la patentabilidad de las invenciones biolgicas que implicaran el empleo de
clulas madre humanas53, sobre la base del artculo 7 de la Directiva 98/44/
CE, de 6 de julio de 1998, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones
biotecnolgicas. Esta Opinin que aos ms tarde fue tomada en cuenta
por la Oficina Europea de Patentes para resolver en apelacin la solicitud de
patente en el caso WARF puede resumirse en los siguientes puntos:
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1. Clulas madre aisladas que no han sido modificadas no pueden, como


producto, cumplir los requisitos legales, especialmente con respecto a las
aplicaciones industriales, para ser consideradas como patentables. Adems,
tales clulas aisladas son tan prximas al cuerpo humano, al feto o al embrin
del que han sido aisladas, que su patentabilidad podra ser considerada como
una forma de comercializacin del cuerpo humano.
2. Cuando lneas de clulas madre sin modificar son establecidas, difcilmente pueden ser consideradas como un producto patentable. Tales lneas
celulares no tienen en realidad un especfico uso sino un abanico muy amplio
de potenciales usos no descritos. As pues, patentar tales lneas de clulas
madre sin modificar dara lugar a patentes demasiado amplias. As pues, slo
las lneas de clulas madre que han sido modificadas en tratamiento in vitro o
genticamente modificadas para que adquieran caractersticas para especficas
aplicaciones industriales cumplen los requisitos legales para ser patentadas.
3. La solicitud de una patente que implique clulas madre humanas debera indicar cul es la fuente de las mismas y, habida cuenta de la fuerte preocupacin tica acerca del uso de embriones humanos, los procesos que conduzcan al uso de embriones humanos para fines industriales o comerciales no
han de ser contrarios al orden pblico y la moral.
4. Cuando las clulas donadas puedan llegar a ser parte de una patente,
los donantes deberan ser informados de la posibilidad de su patentabilidad, estando legitimados para negarse a tal uso. Aparte de la compensacin
a los donantes que est justificada, stos no deberan obtener ninguna otra
recompensa que contravenga el principio de no comercializacin del cuerpo
humano. Estos requisitos ticos deberan aplicarse en la medida de lo posible
a las clulas madre importadas54.
En el estado actual del Derecho Europeo de Patentes, los resultados de la
investigacin biomdica relacionada con embriones humanos y/o somticos
de acuerdo con la normativa nacional y autonmica espaola antes comentada pueden quedar desprotegidos del Sistema Europeo de Patentes, a la
luz de la jurisprudencia sentada por el rgano Plenario de Apelaciones de la
Oficina Europea de Patentes el 25 de noviembre de 2008 en el conocido como
caso WARF55 y que ha venido a ser confirmada recientemente por el Abogado
General de la Unin Europea, el Sr. Yves BOT, el pasado 11 de marzo de
2011, en sus conclusiones presentadas en el Asunto C-34/10, una cuestin
prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unin56.
En este asunto, el Tribunal de Justicia ha tenido que examinar, por primera
vez, el concepto de utilizaciones de embriones humanos con fines industria2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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les o comerciales previsto en el artculo 6, apartado 2, letra c) de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998,
relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas. Y de un
modo valiente, el Abogado General de la Unin, Sr. Yves BOT, ha discrepado
de la opinin de los Estados miembros que presentaron observaciones en este
asunto, quienes pretendan que la definicin de este concepto deba dejarse
exclusivamente a su apreciacin tal como haba reiterado en su jurisprudencia relativa al embrin humano el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
como haba sugerido el Grupo Europeo de tica en su referida Opinin n 16
On the ethical aspects of patenting inventions involving human stem cells, de
7 de mayo de 200257. Por el contrario, el Abogado General de la Unin, Sr.
Yves BOT, ha sostenido que el concepto de embrin humano deba encontrar
una acepcin comunitaria58.
A partir de esta premisa y siguiendo un extenso razonamiento jurdico
que excedera el mbito material de estas pginas, alcanz la conclusin recogida en el prrafo nm. 119 de que la interpretacin que deba darse a la disposicin controvertida necesariamente tena que ser la siguiente:
El concepto de embrin humano se aplica desde el estadio de la fecundacin a las clulas totipotentes iniciales y al conjunto del proceso de
desarrollo y de constitucin del cuerpo humano que de l se deriva.
ste es el caso, en particular, del blastocisto.
Los vulos no fecundados a los que se haya implantado el ncleo de
una clula humana madura o que hayan sido estimulados para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis tambin se incluyen en
el concepto de embrin humano en la medida en que la utilizacin de
estas tcnicas conduce a la obtencin de clulas totipotenciales.
Tomadas individualmente, las clulas madre embrionarias pluripotenciales, habida cuenta de que no tienen por s mismas la capacidad de desarrollarse hasta formar un ser humano, no se incluyen en este concepto.
Una invencin debe quedar excluida de la patentabilidad cuando la
aplicacin del procedimiento tcnico objeto de la patente requiere que
previamente se destruyan embriones humanos o que estos se utilicen
como materia prima, aunque la descripcin de este procedimiento no
contenga ninguna referencia a la utilizacin de embriones humanos.
La excepcin a la prohibicin de patentabilidad de las utilizaciones
de embriones humanos con fines industriales o comerciales slo se
refiere a las invenciones con un objetivo teraputico o de diagnstico
que se apliquen al embrin humano y que les sean tiles.
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VI. Conclusin
Querer presentar una conclusin a cuanto se ha expuesto en las pginas precedentes puede parecer un contrasentido y una incongruencia con la
premisa desde la que arrancbamos en este estudio: la Ciencia avanza ms
deprisa que el Derecho. Con todo, creo que puede insistirse en tres ideas muy
bsicas aun a riesgo de ser consideradas una boutade:
La primera idea es que los juristas al igual que nuestros gobernantes estamos en una zona gris en la que los condicionantes tico-econmicos actan como freno y motor de una aproximacin jurdica traducida a
menudo en una regulacin normativa frente a la incidencia que los incesantes avances de las Ciencias de la Vida plantean para nuestras sociedades
y para quienes las integramos. En esta zona gris hay muchas cuestiones que
interesan directamente a los ciudadanos y respecto de las cuales muy pocos
tienen conocimiento o, en su caso, un conocimiento que no est distorsionado
por falsos prejuicios o temores infundados, a menudo espoleados por profesionales de los medios de comunicacin poco responsables.
La segunda idea, estrechamente relacionada con la anterior, es que no
existe un debate en la sociedad ni inters por parte de las autoridades pblicas
en promoverlo. En mi opinin, esto es un grave error porque estamos ante un
proceso imparable de permeabilizacin de la Ciencia a la sociedad espaola.
Si el aforismo latino ubi societas ibi ius sigue siendo vlido, entonces, el
Derecho y su operador necesario, el jurista, debe tomar conciencia de este
lento y silencioso proceso de incidencia de los avances de las Ciencias Biomdicas en nuestra sociedad.
La tercera y ltima idea es que creo que la mejor frmula para ello es
adoptar una aproximacin ad hoc que, a efectos prcticos, puede denominarse
Bioderecho entendido no como una nueva rama del Ordenamiento Jurdico
sino, ms bien, como una perspectiva de interpretacin y de aplicacin del
Derecho que ane tres caractersticas: la multidisciplinariedad, la transversalidad y su carcter integrador, como se explicaba al comienzo de estas pginas. La Ciencia es demasiado importante como para dejarla slo en manos
de los cientficos y, por desgracia, los gobernantes parecen ms preocupados
en cuestiones con menos aristas que las aqu suscitadas. La ltima lnea de
defensa de los ciudadanos, que somos todos, es el jurista y la seguridad que
puede infundir al aseverar: nada escapa al Derecho.

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Notas
1

Estudio realizado en el marco del Proyecto de I+D Plan Nacional del MICINN Marco Jurdico
Europeo relativo a la investigacin biomdica en transferencia y reprogramacin celular DER201014896.
2
Ese es el punto de arranque del anlisis que desarrollo en mi reciente trabajo El pluralismo
europeo respecto a la concepcin del comienzo de la vida y del concepto de ser humano y sus eventuales repercusiones en el Ordenamiento Jurdico espaol Revista Aranzadi Doctrinal 9, enero 2010,
pgs. 107-127.
3
Desde que fuera utilizado este trmino por primera vez en 1970 por Van Renssealer Potter
en un artculo titulado Bioethics, Science of Survival, que apareci publicado en 1970 en la revista
Biology and Medicine, Vol. 14, pg. 127-153.
4
Y que es la tesis central de mi reciente monografa International Biolaw, Laborum, 2010.
5
Dicha iniciativa presenta entre sus resultados ms notables la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de
calidad y de seguridad para la donacin, la obtencin, la verificacin, el procesamiento, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos. En 2006 esta Directiva ha sido completada
con otra: la Directiva 2006/17/CE de 8 de febrero, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a determinados requisitos tcnicos para la donacin,
obtencin y la evaluacin de clulas y tejidos humanos.
6
BOE nm. 251 de 20 de octubre de 1999.
7
BOE nm. 52, de 1 de marzo de 2001.
8
Vid. Garca San Jos, Daniel, El condicionante tico en la investigacin y experimentacin
con clulas madre: motor y freno de una regulacin internacional sobre la clonacin humana, Captulo
11, pgs. 209 a 224 en Ruiz De la Cuesta, Antonio, Biotica y Derechos Humanos: Implicaciones
Sociales y Jurdicas, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2005.
9
En la primera instancia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos neg y luego confirm esa
negacin en apelacin, a una mujer de nacionalidad britnica el derecho a gestar los embriones concebidos in vitro y luego congelados dado que el varn que don su esperma, antigua pareja de la
demandante, abandon la idea de ser padre con su ex pareja, siendo as que la Ley Britnica exige que
el consentimiento de ambos progenitores se d en dos ocasiones: en el momento de la fecundacin in
vitro y posteriormente en el momento de implantarlos en la mujer para su gestacin. Estas sentencias
pueden consultarse en internet en la pgina del propio Tribunal: www.echr.coe.int
10
En ambas sentencias y apoyndose en su jurisprudencia anterior de modo especial en su sentencia de Gran Sala de 8 de julio de 2004 en el caso VO contra Francia, el Tribunal de Estrasburgo
neg que el derecho a la vida reconocido en el artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
se aplique necesariamente al embrin. A este respecto record que los Estados europeos cuentan en
esta cuestin con un amplio margen de apreciacin para decidir de un modo u otro en la medida en que
no se da un consenso cientfico y jurdico sobre el inicio de la vida humana, por lo que prevalecen las
leyes nacionales sobre cualquier intento por parte del Tribunal de Derechos Humanos de decidir sobre
esta cuestin a escala europea.
11
Vase el excelente estudio de Barrero Ortega, Abraham y Gmez Abeja, Laura, The Spanish Legal Abortion Reform in 2010, Captulo III en Biolaw and Bioethics in Spain, Laborum, 2010,
pgs. 71 a 90.
12
Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, BOE nm. 159, de 4 de julio de 2007,
pgs. 28826 a 28848. El enunciado del artculo 33 se reproduce en el texto principal de este estudio
ms adelante.
13
Se prohbe la constitucin de embriones humanos con fines de experimentacin.
14
BOE nm. 126, de 27 de mayo de 2006, pgs. 19947 a 19956.
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15
Publicada en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana nm. 6.049, de 3 de julio de 2009 y
en BOE nm. 177 de 23 de julio de 2009, pgs. 62888 a 62898.
16
As lo establece expresamente el artculo 1 Objeto de la ley.
17
Ley 1/2007, de 16 de marzo, por la que se regula la investigacin en reprogramacin celular con
finalidad exclusivamente teraputica, BOE nm. 89, de 13 de abril de 2007, pgs. 16299 a 16302.
18
En mi trabajo: Research on Human Cells Reprogramming in Andalusia (Spain) Quo vadis
Europe? Law and the Human Genome Review Nm. 32, enero-junio 2010, pp. 25-45, planteaba esta
posibilidad ante los ltimos avances en China y que comentar ms detenidamente en el epgrafe V de
este Estudio.
19
Lpez Moratalla, Natalia, Clonacin teraputica, Persona y Biotica, Vol. 8, n 22, 2004.
Disponible en http://biblioteca.unisabana.edu.co/revistas/index.php/personaybioetica/article
20
En virtud de esta tcnica se examina la informacin gentica presente en los embriones obtenidos mediante un tratamiento de reproduccin asistida seleccionando luego a aquellos que no presentan
la mutacin propia de la enfermedad especfica y que tengan los antgenos con un perfil idntico de
histiocompatibilidad (HLA) idnticos al hermano enfermo. Con esta tcnica las parejas no han de pasar
por un proceso de incertidumbre, como si de una ruleta se tratase, propio de la gestacin natural.
21
La grave anemia congnita que padeca un paciente de corta edad le haba obligado a vivir
dependiente de las continuas transfusiones sanguneas que le haban practicado desde su nacimiento
para preservar su vida. Debido a su dolencia tena muchas posibilidades de fallecer de una insuficiencia
cardiaca antes de cumplir 35 aos. Encontr el mejor de los donantes posibles, un donante con un perfil
idntico de histiocompatibilidad (HLA). As, gracias a la sangre del cordn umbilical de su hermano
concebido con el fin de curarle, se pudo realizar un trasplante de mdula sea y el receptor comenz a
producir clulas sanguneas exentas del trastorno gentico que sufre, la betatalasemia mayor, la forma
ms grave de anemia congnita conocida.
22
En el primer caso estudiado por la Comisin Nacional de Reproduccin asistida, se estim justificado seleccionar un embrin sin el gen BRCA1 que es una mutacin apreciable en al menos el 5 por
ciento de los cnceres de mama que cada ao se diagnostican en nuestro pas. Los mdicos estiman que
un 60 por ciento de las mujeres que tienen este gen desarrollar cncer de mama y un 20 por ciento de
ovario. A diferencia de lo que haba venido ocurriendo en Espaa, la tcnica del DGP se ha comenzado
a autorizar para tratar enfermedades respecto de las que hay un alto porcentaje de riesgo de desarrollar
en la descendencia (hasta un 80 por ciento pero no un 100 por ciento) frente a lo que haba venido
siendo el protocolo habitual de actuacin, esto es, aplicar slo la tcnica de seleccin de embriones para
enfermedades en las que la causa era un nico gen y el nio naca ya con la enfermedad (es el caso de la
hemofilia) o para tratar enfermedades raras en las que la relacin padre-hijo era directa y segura.
23
Savulescu, Julian, Genetic Enhancement, en A Companion to Bioethics, en Kuhse, Helga
y Singer, Peter (eds.), 2nd edition, Wiley-Blackwell, Oxford, 2009, pgs. 231-232. En la misma lnea:
Annas, George, The man on the moon, immortality and other millennial myths: the prospects and
perils of human genetic engineering, Emory Law Journal, 2000, Vol. 49, No. 3, pgs. 753-782. Del
mismo autor, Genism, racism and the prospect of genetic genocide, 2001, en http://www.thehumanfuture.org/commentaries/annas_genism.html
24
Vid. Nota a pie n 5.
25
Diario Oficial C83 de 30 de marzo de 2010, disponible en http://eur-lex.europa.eu/es
26
Opinin n 19, de 16 de marzo de 2004, relativa a ciertos aspectos de los bancos de sangre de
cordn umbilical y, en particular, de los bancos de carcter comercial. Disponible en ingls en: http://
europa.eu.int/comm/european_group_ethics
27
Como analic en un trabajo publicado en 2006, opinaba el Grupo Europeo de tica en las
Ciencias y las Nuevas Tecnologas que aunque la legitimidad de los bancos privados para uso autlogo
era cuestionable por vender un servicio que no tiene un uso real en el estado presente de la Ciencia,
no debera prohibrseles por suponer ello una restriccin indebida a la libertad de empresa y a la libre

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eleccin de los individuos. En consecuencia, una solucin sera permitir los bancos de carcter privado
aunque sometidos a estrictas condiciones. Garca San Jos, Daniel: De vuelta con las clulas madre:
el marco europeo de la clonacin humana y los bancos de cordones umbilicales, Revista de Derecho
Comunitario Europeo, nm. 24, mayo-agosto, 2006, pgs. 481-516.
28
Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y
seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el procesamiento, la preservacin, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinacin y funcionamiento para su uso en humanos, BOE Nm. 270, de 11 de noviembre de 2006, pp. 39475 a 39502.
29
Podra, incluso, haber ido ms lejos, permitiendo conforme al artculo 12 de la Directiva
2004/23/CE que los bancos privados existieran pero estableciendo que stos no tuvieran nimo lucrativo, algo poco realista en la prctica.
30
Artculo 15.2 del Real Decreto 1301/2006: Los establecimientos de tejidos procesarn, preservarn y almacenarn las clulas y tejidos de forma que se garantice su mximo aprovechamiento.
Asimismo y segn el principio de distribucin equitativa, garantizarn el acceso a las clulas y tejidos
en los casos de disponibilidad insuficiente y por razones mdicas de idoneidad de los receptores.
31
Esta es la justificacin que parece subyacer en la referida Opinin n 19 del Grupo Europeo
de tica en las Ciencias y las Nuevas Tecnologas cuando seala que los bancos de tejidos humanos
hasta ahora se han apoyado en la libre donacin para otros o para la investigacin. Por el hecho de que
esto implica un acto de solidaridad o generosidad, se contribuye a la cohesin social, mientras que los
bancos privados de cordn umbilical se rigen por el nimo de lucro. Esto refleja una tendencia ms
general hacia un sistema de salud de carcter privado desde otro motivado por consideraciones de salud
pblica que ha caracterizado a Europa en las ltimas dcadas.
32
En el supuesto que algn otro Estado Europeo permita la existencia de bancos privados de conservacin de cordn umbilical sin las restricciones que operan para stos en Espaa, y en la medida en
que dichos bancos privados quisieran prestar sus servicios en nuestro pas invocando un obstculo a la
libertad de establecimiento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin permite afirmar que
el inters general invocado por las autoridades nacionales sera suficiente como excepcin al ejercicio
de esta libertad siempre que no se haga con discriminacin con respecto a las empresas nacionales, Vid.
mi trabajo De vuelta con las clulas madre: el marco europeo de la clonacin humana y los bancos de
cordones umbilicales, op. cit., pg. 511.
33
Alkorta Idikez, Itziar, Human Tissue and Cells Regulation in Spain: looking at Europe to
solve inner contradictions? Law and the Human Genome Review, 29/2008, pg. 35.
34
Para profundizar sobre esta cuestin puede verse mi Nota sobre la ratificacin por Espaa
del Protocolo Adicional al Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, por
el que se prohbe la clonacin de seres humanos, hecho en Pars el 12 de enero de 1998, en Anuario de
Derecho Europeo. Nm.1, 2001, pgs. 221-229.
35
Es el caso, por ejemplo, del artculo 21 del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997).
36
Publicada en el Diario Oficial n C 303, de 14 de diciembre de 2007. Artculo 3. Derecho a la
integridad de la persona: 1. Toda persona tiene derecho a su integridad fsica y psquica. 2. En el marco de
la medicina y la biologa se respetarn en particular: a) el consentimiento libre e informado de la persona
de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley; b) la prohibicin de las prcticas
eugensicas, en particular, las que tienen como finalidad la seleccin de las personas; c) la prohibicin de
que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro.
37
En concreto, el ncleo de un vulo animal (un conejo, una vaca) se extrae y se sustituye por el
ncleo de una clula adulta humana. De este embrin hbrido de unos pocos das se obtienen clulas
madre que sern humanas casi en un 100%. Estas clulas madre slo podrn ser utilizadas para hacer
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avanzar la investigacin biomdica pero nunca se utilizarn en pacientes ni tampoco se permitir que
los embriones hbridos se desarrollen ms all de la fase preliminar.
38
As, en declaraciones recogidas en prensa de aquellos das, poda leerse: Para el doctor Rubn
Moreno, director del Centro de Investigacin Prncipe Felipe de Valencia, la creacin de embriones
hbridos es un paso innecesario que ningn cientfico en nuestro laboratorio defiende. Moreno reconoce que la falta de vulos humanos es un obstculo en el campo de las clulas madre, pero considera
que es un mal menor que preferimos abordar promoviendo la donacin en clnicas de reproduccin
asistida, en vez de experimentar con una tcnica que no est demostrada. Por su parte, el experto en
clulas madre Jos Lpez Barneo, afirma que se trata de una tcnica ms, que ni es fundamental para
la ciencia ni debe prohibirse, si bien para l no es necesaria.
39
Alkorta Idikez, Itziar, Human Tissue and Cells Regulation in Spain: looking at Europe to
solve inner contradictions? op. cit., pg. 38.
40
En particular, el sndrome de hiperestimulacin ovrica y las dolencias asociadas al mismo. Vid.
Alkorta Idikez, Itziar, Human Tissue and Cells Regulation in Spain: looking at Europe to solve
inner contradictions? op. cit., pg. 38.
41
Oliver Brstle contra Greenpeace eV (peticin de decisin prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof de Alemania).
42
Pargrafo 96 de las conclusiones del Abogado General. Puede consultarse en http://www.curia.
eu.int
43
En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en su Captulo I (Dignidad) se
hace referencia a los derechos humanos frente a la clonacin en el artculo 3 (derecho a la integridad
fsica) y no en el artculo 2 (derecho a la vida). De este modo, parece evidente que la dignidad concierne
a una persona, esto es, cualquier ser humano concreto ya nacido, y no al ser humano como especie, en
el sentido amplio de cualquier vida humana sea la que sea la concepcin que se tenga de sta.
44
Artculo 10. Gestacin por sustitucin. 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que
se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a
favor dl contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser
determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto
del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
45
BOE nm. 243, de 7 de octubre de 2010, pgs. 84803 a 84805.
46
Disposicin primera, apartado 3 de la Instruccin de 5 de octubre de 2010. En dicho control
incidental deber constatar: a) La regularidad y autenticidad formal de la resolucin judicial extranjera y
de cualesquiera otros documentos que hubieran presentado; b) Que el Tribunal de origen hubiera basado
su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacin espaola; c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre
gestante; d) Que no se producido una vulneracin del inters superior del menor y de los derechos de la
madre gestante. En especial, debe verificar que el consentimiento de esta ltima se ha obtenido de forma
libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente; e) Que
la resolucin judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran
sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislacin extranjera aplicable, que ste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocacin, la hubiera ejercitado.
47
La Comisin Autonmica de tica e Investigacin Sanitarias emiti un dictamen favorable al
impulso de la investigacin biomdica, a travs de la transferencia nuclear con fines teraputicos, en el
que se solicita al Gobierno andaluz el desarrollo de la normativa reguladora que posibilite la realizacin
de estas tcnicas de investigacin.
48
Bioderecho en Andaluca, Centro de Estudios Andaluces, Sevilla, 2009.
49
Exponentes de una y otra opinin son Natalia Lpez Moratalla, Clonacin teraputica,
op. cit., y Viktorija Znidarsic, Biomedical research in Andalusia: a critical approach from Slovenia,
Daniel Garca San Jos, Daniel (coord.) et al., Rgimen jurdico de la investigacin biomdica en
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Daniel Garca San Jos. De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol

Andaluca en el marco de la legislacin nacional e internacional, Laborum, Murcia, 2009, pgs. 205
y 206.
50
Esto es, clulas individuales con capacidad para generar a un individuo completo. Vid. Testa,
G., Borghese, L., Steinbeck, J. A. y Brstle, O., Breakdown of the Potentiality Principle and Its
Impact on Global Stem Cell Research, Cell Stem Cell 1, 2007, pgs. 153-156.
51
As lo he sostenido recientemente. Vid. Garca San Jos, Daniel, Research on Human Cells
Reprogramming in Andalusia (Spain) Quo vadis Europe? Op. cit.
52
Se trata de dos trabajos independientes de dos equipos de cientficos chinos. El estudio del
equipo de cientficos liderado por Qi ZHOU, de la Chinese Academy of Sciences, fue publicado por
Nature en el Vol. 460, n 7254, el 23 de julio de 2009. El trabajo del equipo de investigadores dirigidos
por Shaorong GAO del National Institute of Biological Sciences of Beijing, apareci publicado en Cell
Stem Cell, vol. 5, Issue 2, pgs. 135-138, ese mismo da.
53
Opinin No. 16 On the ethical aspects of patenting inventions involving human stem cells, de 7
de mayo de 2002. Disponible en internet: http://europa.eu.int/comm/european_group_ethics.
54
Ibdem, pg. 17.
55
El 13 de julio de 2004 la seccin de examen de solicitudes de la Agencia Europea de Patentes
rechaz conceder una patente a la solicitud n 96903521.1, publicada como EP N 0770125, bajo el
ttulo de Primate embryonic stem cells introducido por la Wisconsin Alumni Research Foundation
(WARF) en 1995. Una de las principales razones para denegar esta solicitud de patente fue que resultaba
contraria al Convenio Europeo de Patentes de 1973 (Convenio de Munich), en particular, porque el
mtodo de obtencin de clulas que se quera proteger con la patente parta de un embrin de primate
(y de humano) que resultaba destruido en el proceso. A juicio de los examinadores de la solicitud esto
era adems contrario a la Directiva 98/44/EC. El rgano de apelacin de carcter tcnico de la Oficina
Europea de Patentes traslad este problema, por decisin de 21 de abril de 2006 (Decisin T 1374/04)
a la Gran Sala de Apelaciones de la Oficina Europea de Patentes (EBoA en sus siglas en ingls) cuya
decisin de 25 de noviembre de 2008, fue la no patentabilidad a nivel europeo de determinados procedimientos de obtencin de clulas embrionaria humanas por implicar la destruccin de los embriones.
Puede consultarse en http://www.epo.org/patents/appeals/eba-decisions/referrals/date.html
56
Oliver Brstle contra Greenpeace eV (peticin de decisin prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof de Alemania).
57
En lo que se refiere a los aspectos ticos de las patentes que implican clulas madre humanas
embrionarias, el Grupo Europeo de tica de la Ciencia y de las Nuevas Tecnologas haba observado
que decisiones polticas y legales adoptadas en estas cuestiones ticas pueden cambiar la comprensin
de lo que significa ser humano en una determinada poca y sociedad. La cuestin de la dignidad y
del estatus moral del embrin sigue siendo altamente controvertido en una sociedad pluralista como es
la europea. Aqullos que se oponen a una investigacin con embriones humanos no pueden, a fortiori,
considerar ninguna patente en este campo. Entre aqullos que consideran aceptable la investigacin con
embriones humanos, algunos pueden sentir un gran rechazo hacia la patentabilidad de las invenciones
resultantes, mientras que otros lo consideren aceptable, especialmente considerando sus potenciales
beneficios mdicos. Pgina 13 de la Opinin.
58
Pargrafo 61 sobre la base de las razones argidas en los pargrafos precedentes nms. 54
a60.

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RGLJ Madrid I.S.S.N. 0210-8518

Daos determinantes de responsabilidad mdica

Carlos Rogel Vide


Catedrtico de Derecho civil
Resumen: Una visin general sobre Derecho de Daos y Responsabilidad Civil, y su
subcategora de negligencia mdica: negligencia profesional por un acto u omisin de un
suministrador de atencin mdica en la que el trato previsto incumple las normas aceptadas
de la prctica en la comunidad mdica y causa lesiones o la muerte del paciente, implicando
en la mayora de los casos un error mdico. El estudio analiza para distinguir los distintos
tipos de daos: daos punitivos, daos causados por
la ciruga plstica o esttica, la produccin de coma o la muerte. Tambin da una idea de consentimiento informado del paciente,
como requisito previo para ciertos tratamientos e intervenciones mdicas. En algunos casos,
se debe dar a los titulares de la patria potestad o el tutor. Cuando ni el paciente ni sus
parientes pueden proporcionarlo, se dar por el juez.
Palabras clave: Derecho de daos, responsabilidad civil, responsabilidad mdica, error
mdico, consentimiento informado.
Abstract: An overview on Tort Law and Public liability, and its subcategory of Medical
malpractice: professional negligence by act or omission by a health care provider in which
the treatment provided falls below the accepted standard of practice in the medical community and causes injury or death to the patient, with most cases involving medical error. The
study looks to differentiate the various types of damages: Punitive damages, damages resulting from plastic or aesthetic surgery, production of coma or death. It also gives a glimpse
into the patients informed consent, as a prerequisite for certain treatments and medical
interventions. In some cases, they must give it the holders of parental authority or the tutor.
When neither the patient nor his close can provide, its given by the judge.
Key words: tort Law, civil liability, medical liability, medical malpractice, informed
consent
Sumario: 1. El dao. Aproximacin al concepto. Daos y perjuicios. 2. Daos indemnizables. Daos injustos. 3. Culpa y relacin de causalidad. 4. Consentimiento informado
y antijuridicidad. 5. Clases de daos. 6. Daos punitivos. 7. Daos derivados de ciruga
esttica. 8. Daos derivados de la muerte. El estado de coma. Bibliografa.

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Carlos Rogel Vide. Daos determinantes de responsabilidad mdica

1. El dao. Aproximacin al concepto. Daos y perjuicios


Dao, que, etimolgicamente, viene de damnum, tanto quiere decir, en
principio, como menoscabo sufrido en el cuerpo, en la esfera personal o en la
patrimonial. Respecto del cuerpo, puede venir determinado por la prdida de
un miembro, de una vscera o de una funcin, que conlleve la disminucin,
temporal o permanente, de la integridad fsica.
Cosa distinta, prima facie al menos, es el perjuicio, que, etimolgicamente, viene de praeiudicium, significando, en su acepcin jurdica y de
conformidad con lo sealado en el Diccionario de la Real Academia Espaola
de la Lengua, ganancia lcita que deja de obtenerse o demritos o gastos que
se ocasionan por acto u omisin de otro y que ste debe indemnizar.
Los distintos significados de dao y de perjuicio apuntados encontraran
acomodo en Roma, donde se distingua, cual nos recuerda Lpez Jacoiste,
entre damnum menoscabo de cosas ajenas e iniuria ofensa moral a
una persona. Los distintos significados aparecen, entre nosotros, en el artculo 1106 del Cdigo civil, que, escrito en el XIX, habla de indemnizacin
de daos y perjuicios.
Con todo, ya en el Siglo XX hay una cierta tendencia a la equiparacin,
a la utilizacin indistinta de ambos conceptos, a partir del momento en que
el dao moral al que me referir ms adelante nace y se consolida como
categora, cual se consolida el lucro cesante, como ingrediente de la indemnizacin, al lado del dao emergente, todo lo cual determina una progresiva
ampliacin del concepto de dao, que, en ciertos casos y para algunos, puede
llegar a ser excesiva incluso, hablando, quienes tal piensan, del cuento de la
lechera o, como hace Dernburg, de sueos de ganancia. Sea como fuere,
creo que puede decirse, sin riesgo de errar en demasa, que, en el dao de hoy,
estn o pueden estar incardinados los daos y perjuicios del ayer.
2. Daos indemnizables. Daos injustos
No todos los daos producidos son indemnizables. No lo son, por ejemplo y como regla muy general, los irremediables, los males menores causados
para evitar un mal mayor. Pinsese en una pierna que se corta para evitar la
muerte por gangrena. Para que la indemnizacin proceda, se requiere que el
dao sea injusto, antijurdico, lesin injustificada de un derecho subjetivo o
de un inters legtimo, protegido o protegible.
Ello sabido, es posible y se ha hecho distinguir entre daos justos y
daos injustos. Los justos no son reparables, en ocasiones, sindolo en otras.
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Carlos Rogel Vide. Daos determinantes de responsabilidad mdica

Los injustos conllevan indemnizacin. La distincin, fructfera, encuentra perfecto acomodo en sede de inmisiones, que pueden ser no importantes han de
ser toleradas, importantes inevitables han de ser reparadas, e importantes evitables han de ser indemnizadas. La distincin es aplicable tambin
en otros pagos, pagos entre los que se encuentra la prctica de la medicina.
Son posibles, pues y repito, daos injustos que han de ser indemnizados y
otros que, no sindolo, han de ser reparados por expresa imposicin legal. Al
margen de ello, cabe la reparacin pactada de un dao producido, aunque no
sea injusto. Pinsese, al respecto, en una clusula penal, en la promesa garantizada del hecho de un tercero, en la promesa en fin de un hecho propio
comprometido, si el resultado perseguido no se logra, aun no mediando culpa
alguna del obligado.
3. Culpa y relacin de causalidad
Que los daos indemnizables hayan de ser injustos y que la responsabilidad mdica, en principio, sea con la jurisprudencia en la mano subjetiva, hacen necesaria una accin u omisin culposa, desencadenante del dao
sufrido por una vctima merecedora de indemnizacin. Una culpa que no se
presume, por regla general, y una relacin de causalidad entre culpa y dao.
Como dice, una vez ms, Lpez Jacoiste, el dao resarcible implica, requiere
alteridad, dos personas: el sujeto agente y el paciente del menoscabo.
La culpa, la negligencia, se contrapone a la diligencia exigible, que es la
del buen mdico, no la del buen padre de familia. El mdico ha de actuar de
conformidad con la lex artis, o, ms exactamente, de acuerdo con la lex artis
ad hoc, matizacin que permite tener en cuenta las circunstancias de tiempo
y de lugar, el riesgo que corre el paciente, los medios de que se dispone y la
posibilidad, o no, de contar si la preparacin o los conocimientos fueran
insuficientes con la ayuda adecuada y necesaria, con particular benevolencia referible a las prestaciones mdicas hechas in extremis et in calami.
Con esas matizaciones, la prueba de la negligencia, en principio y como
se ha dicho, corresponde a la vctima o a sus representantes, pudiendo deberse
la misma a acciones u omisiones, constatables en alguna de las fases de la
prctica mdica, que seala Agustn Jorge con galenos sobresalientes en
su familia. Tales fases son las siguientes:
Anamnesis: Dentro de la misma estn el historial clnico, el examen del
estado del paciente, la exploracin del mismo y las pruebas que han de practicarse y practicrsele.
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Carlos Rogel Vide. Daos determinantes de responsabilidad mdica

Diagnosis: pronunciamiento sobre la naturaleza y gravedad de la enfermedad, verificando las intuiciones resultantes del llamado ojo clnico.
El diagnstico, para generar responsabilidad y con la jurisprudencia en
la mano, ha de presentar un error de notoria gravedad o llegar a conclusiones
absolutamente errneas, en el bien entendido de que con la jurisprudencia
en la mano tambin y por contradictorio que pueda parecer el diagnstico
ha de prestarse, en todo caso, con la aportacin ms completa y entrega decidida, sin regatear medios ni esfuerzos.
Prognosis: seguimiento del proceso de la enfermedad, tratamiento, medicacin. El mdico, tngase en cuenta, es libre para escoger la solucin que
crea ms beneficiosa para el paciente y los recursos mas eficaces para el caso
a tratar, siempre que una y otros sean generalmente aceptados por la ciencia
mdica o susceptibles, cuando menos, de discusin.
Ejecucin del tratamiento: ejecucin tempornea, utilizacin correcta de
instrumentos y limpieza adecuada, sin abandono de objetos extraos en el
cuerpo del paciente.
Fase postoperatoria. Vigilancia y control del enfermo y de la medicacin
y prestaciones que se le administran.
En relacin con cada una de estas fases caben comportamientos activos
u omisivos negligentes, determinantes de responsabilidad ya sea sta civil
extracontractual, ya derivada del delito.
Entre los comportamientos dichos se encuentran los siguientes, sealados por sentencias del Tribunal Supremo, que nos dan la dimensin real de
la cuestin, poniendo de relieve que las omisiones destacan tanto o ms que
las acciones negligentes:
Habindose sealado errneamente, en las radiografas, el rin a
operar, el cirujano que no examin al paciente ni revis su historial clnico extirp el rin sano, equivocacin que fue advertida por el mdico
anestesista. Al intentar reimplantarlo de nuevo, el paciente fallece.
Un cirujano, en una operacin de hernia inguinal, so pretexto de haber
observado una supuesta masa tumoral y con grosero abuso de su pretendido
ojo clnico, cercen de raz el miembro viril del enfermo, sin biopsia previa, ni consentimiento de sus familiares ni cncer alguno, a la postre.
No se practic la prueba de amniocentesis, que hubiese permitido
detectar sndrome de down, posibilitando interrupcin del embarazo, que no
se llev a cabo.
Embarazada la mujer, despus de diagnosticada esterilidad del marido,
el mdico acusa de infidelidad a aquella, no practicando prueba que confirme
o desmienta dicha esterilidad.
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Habindose tragado una alubia una nia, el mdico pide que se le


realice broncoscopia en el Hospital, broncoscopia que no se practica, limitndose, el pediatra de dicho centro, a recetar un espasmdico, con resultado
ulterior de muerte.
Pasividad en la prctica de pruebas recomendadas, que impiden diagnstico temporneo de carcinoma de mama izquierda, a pesar de los dolores
experimentados, al respecto, por la paciente.
Desatencin de paciente en estado grave, no practicndosele reconocimiento ni tratamiento alguno.
A una enferma embarazada, con fuertes dolores abdominales, en diagnstico desafortunado, se la trata de un clico y se le administra un tranquilizante. La enferma fallece, poco ms tarde, de anemia aguda, por hemorragia
interna, producida por rotura de trompa uterina en embarazo tubrico.
Conducta poco diligente de un mdico, que manda inyecciones excesivas
a una menor de tres aos ocho inyecciones, cuando una incluso estaba contraindicada para su edad repitiendo, adems, la dosis con dao para ella.
Valoracin laparoscpica inexacta, determinante de innecesaria
extirpacin total de la trompa izquierda, como resultado de un error de
diagnstico.
Dos mdicos, carentes de especializacin y cualidades, asisten a una
parturienta con imprevisin e ignorancia manifiesta, negndose en contra
del parecer de la familia a or a especialistas. Extraen el feto con la cabeza
perforada, muriendo la parturienta en cuestin.
Operacin de extraccin de proyectil migratorio, sito a dos centmetros de la columna vertebral, realizada sin contar con la preparacin suficiente ni recabar la ayuda de especialistas, muriendo el paciente.
Administracin o control incorrecto de la anestesia. La administracin de la anestesa general comporta un riesgo necesario; as pues, al mdico
anestesista no puede exigrsele que no surjan complicaciones a lo largo de una
operacin, mas puede exigrsele que las afronte del modo adecuado, previa
comprobacin de los aparatos, material e instrumental a utilizar, incurriendo
en culpa si no lo hace.
Quimioterapia mal aplicada, que se extravas, causando graves daos
al paciente.
Actuaciones mdicas incorrectas: Afectacin del nervio citico por
la aguja de una jeringuilla de inyeccin; seccin indebida del nervio frnico,
en el curso de una intervencin quirrgica; afectacin del nervio facial, en el
curso de una intervencin no relacionada con l.
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Falta de vigilancia de una paciente sometida a tratamiento psiquitrico e ingresada para que se la tratara de una determinada lesin de carcter
fsico, a pesar de la advertencia hecha por su marido en tal sentido, lo
cual permiti que la misma se precipitase por la ventana de su habitacin,
causndose la muerte.
Falta de vigilancia de un paciente al que tambin deja de vigilar el
hijo del mismo, sin previo aviso y aun habindose comprometido a ello,
permitiendo que ste, por su propia voluntad, se introduzca en una baera
con agua muy caliente, falleciendo, por ello, posteriormente.
Una persona, operada de rodilla, experimenta cosquilleos en la misma,
dolores y otros sntomas. El cirujano, incurriendo en falta de vigilancia y
control en el postoperatorio, se limita a recetar calmantes, diagnosticando
alteracin psquica. El paciente muere poco despus, por ttanos causado por
material de sutura en mal estado.
Insuficiencia del calibre del tubo empleado para la reanimacin,
por oxgeno, de un paciente de sesenta aos, bronqutico, fumador y bebedor importante, todo lo cual haca aconsejable la utilizacin que no se
produjo de una unidad de vigilancia, mientras durasen los efectos de la
anestesia.
Una nia, que se haba lastimado jugando, es operada del miembro
superior izquierdo, sufriendo alteraciones en su estado general poco despus.
El cirujano, que no vigila ni controla correctamente el postoperatorio, no
explora a la nia en cuestin, lo cual le impide apreciar gangrena gaseosa en
la misma, cosa que hace otro mdico, sin poder evitar la muerte.
En clave de responsabilidad mdica, suele decirse y el Tribunal
Supremo lo ha dicho en diversas ocasiones que la responsabilidad objetiva
que trasciende la culpa, como criterio determinante de la responsabilidad
no encuentra acomodo alguno, que la culpa se requiere y ha de ser probada
por la pretendida vctima que la afirma, cual ha de probarse la relacin de
causalidad entre la accin u omisin culposa y el dao experimentado. Con
todo, esa afirmacin queda cuestionada, paliada si se quiere, respecto de
diversos daos, en diversas ocasiones y de distintas maneras, que pondr de
relieve seguidamente, llamando la atencin sobre el hecho de que los paliativos dichos no solo son asumidos por la doctrina ms moderna, sino tambin
por algunas ltimas sentencias del referido Tribunal Supremo.
Cuando el paciente no tiene modo de probar la culpa, al carecer de
informacin relativa a la conducta del mdico, y tal informacin est a disposicin de ste, o del centro en el que presta sus servicios, es el mdico
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y/o el centro, en su caso, el que ha de traer a colacin las pruebas al estar


en mejor posicin para acceder a los medios que posibilitan las mismas,
argumentando, en base a ellas, la diligencia requerida, la idoneidad de las
actuaciones llevadas a cabo por l.
En los supuestos de daos desproporcionados, en relacin con los que
cabra esperar razonablemente del acto mdico, la culpa se supone, debiendo
ser el mdico quien pruebe su diligencia, quien de una explicacin coherente
de la disonancia entre el riesgo inicial, implcito en la actividad mdica, y la
desmedida consecuencia producida. Volver ms adelante sobre el tema.
En los supuestos de obstruccin o falta de cooperacin del mdico, se
presume su culpa, presumindose tambin en el caso de extraordinario retraso
de una intervencin quirrgica cuya necesidad hubiese quedado acreditada.
De inversin de la carga de la prueba en determinados supuestos habla
Elena Vicente, lisa y llanamente y con la jurisprudencia en la mano.
Lpez Jacoiste, por su parte, seala que el rigor probatorio se diluye, en
parte, al hablar de daos morales, indicando, al respecto, el Tribunal Supremo
que, aun cuando su valoracin no pueda obtenerse de pruebas directas y objetivas, ello no ata a los Tribunales ni les impide cuantificar los mismos.
En ocasiones, la culpa mdica se compensa con la culpa de la vctima,
o la absorbe incluso y sin que se reduzca la indemnizacin.
Cuando se utilizan aparatos que puedan producir daos, el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias no exime de responsabilidad
por los daos producidos. En el supuesto de que una persona maneje dispositivos o recete frmacos objetivamente peligrosos para los dems, producindose un resultado daoso para los receptores, es a quienes manejan o recetan
a los que corresponde probar la diligencia. La mera utilizacin de aparatos
sanitarios deteriorados por el uso y sin las suficientes garantas conlleva una
actuacin culposa.
En fin, no exime de responsabilidad, sin ms y como veremos, el
consentimiento, prestado por el paciente, a determinado tratamiento o intervencin de los que resulten daos.
A la postre y como puede verse, los expedientes jurisprudenciales paliativos de la responsabilidad por culpa estn presentes, de un modo u otro y
en mayor o menor medida, en la materia cuyo estudio nos ocupa, y conviene
no olvidarlo.

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4. Consentimiento informado y antijuridicidad


El consentimiento informado es un requisito imprescindible para que
puedan llevarse a cabo, correctamente, determinados tratamientos e intervenciones mdicas. Slo puede prescindirse de l cuando ni el paciente ni sus
allegados lo pueden prestar. Si el paciente puede, ha de darlo, aunque no tenga
capacidad de obrar plena; en su defecto, han de darlo los titulares de la patria
potestad o el tutor. Al cabo, ha de darlo el Juez, como parens patriae.
Algunos entienden que el consentimiento es libre, pudindose dar, o no,
en cualquier caso y circunstancia. Otros piensan, en cambio, que, si la falta
de consentimiento conlleva un riesgo vital para el paciente, el mdico que lo
atiende est obligado, para intentar salvar su vida, a intervenir, aun en contra
de la voluntad de la persona a la que atiende, pues lo contrario vendra a
equivaler, llegado el caso, a una omisin del deber de socorro, constitutiva
de posible delito, adems de ir en contra del cdigo deontolgico, del Cdigo
hipocrtico. El problema se plante, virulenta y repetidamente, con las transfusiones de sangre, imprescindibles para mantener la vida, y rechazadas, con
todo, por personas pertenecientes a determinadas confesiones religiosas.
Si hablamos de la vida terrenal, podra pensarse que la misma es un
bien esencial, respecto del cual no hay tanto derechos subjetivos, como un
deber general de respeto, que vincula a todos, incluso al que la detenta, mero
usufructuario de la misma, salva rerum sustantia y perteneciendo la nuda
propiedad a Dios, como dijo, en su da y muy en civilista, Toms de Aquino,
profesor de La Sorbona antes que santo. Con todo, lo que preocupa a quienes
se niegan a la transfusin es la vida eterna, que perderan, a su entender, con
la transfusin y es ms valiosa, para ellos, que la terrenal.
Quizs teniendo presentes las sutilezas dichas, el reciente Cdigo civil
del Qubec dice, en su artculo 11: Nadie puede ser sometido a tratamiento
mdico sin su consentimiento, trtese de exmenes, de extracciones o de
intervenciones de cualquier clase. El Tribunal Supremo espaol parece estar
en la misma lnea, cuando dice que la imposicin de un tratamiento sin el
consentimiento preceptivo supone una ingerencia, intolerable, en la vida privada y en la integridad fsica y moral del paciente.
El consentimiento informado se requiere, con mayor razn, en el caso
de medidas o tratamientos mdicos de carcter experimental, siempre que la
experimentacin teraputica se admita como vlida. Se requiere tambin, previa informacin minuciosa y exhaustiva, en los casos de ciruga plstica o de
tratamientos como los de adelgazamiento prestados a personas sanas.
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La informacin, a suministrar personalmente, de modo claro e inteligible


y con tiempo y dedicacin suficientes, por el mdico que ha de llevar a cabo
el tratamiento o practicar la intervencin quirrgica al paciente, no es un
mero trmite administrativo. Los meros documentos impresos no implican
debida ni correcta informacin. El deber de informacin, a decir del Tribunal
Supremo, no puede reducirse al rango de una mera costumbre o de un simple
formulismo.
La informacin previa al consentimiento ha de ser objetiva, leal,
continuada, precisa, veraz y completa, poniendo de relieve la posibilidad
de fracaso, amn de las posibles secuelas o complicaciones y de los riesgos, frecuentes o infrecuentes, aparejados, ya sean stos generales posibles infecciones, problemas derivados de la anestesia, ya relacionados con
las circunstancias particulares del enfermo concreto tensin alta, edad
avanzada.
La informacin incorrecta o incompleta, as como la ausencia de la
misma, determinan, en caso de daos y con muy alta posibilidad, responsabilidad mdica, de la que solo podra salirse acreditando si posible fuese
la imposibilidad o irrelevancia de la misma en el caso concreto, as como la
diligencia profesional desplegada.
Suministrada la informacin correctamente y prestado el consentimiento,
podra pensarse que los posibles daos ulteriores no seran indemnizables,
entiendiendo que la antijuridicidad viene precluida por el consentimiento
dicho. Tal pensamiento es totalmente equivocado. El consentimiento solo es
causa de justificacin posible cuando los bienes o derechos lesionados sean
de la libre disposicin de quien consiente, lo cual no sucede con la vida ni
con la integridad personal.
Por consiguiente y aun prestado el consentimiento requerido, el mdico,
en base a la lex artis ad hoc, decidir, bajo su exclusiva responsabilidad, si,
en el caso concreto, ha de intervenir o no. Si interviene, ha de hacerlo conforme a las reglas impuestas por la ciencia mdica, incurriendo, en caso de
negligencia, en responsabilidad, de la que no puede librarse escudndose en
un previo consentimiento, que no es una patente de corso, al no ser rey el
paciente ni corsario el mdico que deficientemente lo atienda.
5. Clases de daos
La doctrina y la jurisprudencia tienden a ordenar los daos resarcibles,
estableciendo diversas clasificaciones de los mismos, no siempre contrapues2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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tas entre s, pues las clasificaciones dichas se hacen en funcin de aspectos,


distintos y parciales, de una realidad compleja. La utilidad de las mismas
es, fundamentalmente, pedaggica, aligerando, a mayor abundamiento y en
el caso de clasificaciones consolidadas, la labor del intrprete, que puede,
con relativa tranquilidad, aparejar, a un dao determinado, las consecuencias
predicables de los de la especie o especies a que pertenece. Con todo, y justo
es reconocerlo, las clasificaciones han proliferado mucho, quizs en demasa, y, en ocasiones, son, incluso, de discutible asuncin, al margen de que
puedan crear, en la vctima o en el abogado que la asesore, el espejismo de
que, a cuantas ms clasificaciones pertenezca el dao, ms indemnizaciones
procedern, sin que las mismas tengan fin, lo cual no es de recibo. La indemnizacin tiene un lmite y las clasificaciones tambin. Si se incrementan artificialmente stas, podemos estar en la antesala de los llamados daos punitivos,
cuestionados en nuestro pas y a los que, ms adelante, me referir.
Pues bien, hechas estas precisiones iniciales, traer a colacin, seguidamente, las distintas clases de daos con carta de naturaleza ms o menos
consolidada, en la intencin de hacer un elenco lo ms completo posible,
poniendo de relieve las singularidades y la relevancia jurdica de cada una
de las clases dichas. Tmese, dicho elenco, a beneficio de inventario y no
como verdad revelada. Tmese en lo que sirva y corrjase, llegado el caso,
en lo que sea menester.
El elenco es el siguiente:
Dao cierto, real. Se contrapone a incierto, meramente hipottico.
El dao puede ser cierto aunque no haya sido determinado, siempre que sea
determinable.
Dao virtual o potencial. Como quiera que no se ha producido aun, cabe
tomar medidas que lo impidan, evitando, as, la necesidad de indemnizarlo.
Dao eventual. Difcilmente constatable, salvo que estemos en presencia de la prdida de una posibilidad de ganancia evaluable.
Dao directo. Se contrapone a indirecto o por rebote, que tambin
puede ser indemnizable, en el caso de que haya vctimas mediatas, lo cual
permite hablar, asimismo, de daos mediatos e inmediatos.
Lpez Jacoiste precisa, al respecto, que un mismo hecho puede lesionar
directamente a varias personas de modo igual o diverso, de suerte que no hay
por qu considerar dao indirecto, sino directo, la prdida de un ser querido.
Dao personal, contrapuesto al dao colectivo, experimentado, si
cabe, por colectivos o asociaciones y en torno al cual se habla de intereses
difusos, cuya lesin difcilmente genera la posibilidad de indemnizacin.
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Dao corporal. Resultante de un atentado a la salud o a la integridad


fsica. Material y moral a la vez.
Daos materiales. Cabe distinguir, dentro de los mismos, los daos
emergentes gastos mdicos, farmacuticos, quirrgicos, hospitalarios, de
rehabilitacin y los lucros cesantes ganancias dejadas de obtener.
Daos morales. Lesiones de los bienes de la personalidad, de los
sentimientos. Se habla, en estos pagos, del pretium doloris ya sea el dolor
fsico, ya psquico, del pretium pulcritudinis perjuicio esttico resultante
de cicatrices, deformaciones en el rostro o en resto del cuerpo, alteraciones
de pigmentacin o supuestos similares, de perjuicio sexual, del dao a la
vida de relacin, de la prdida, en fin, de la alegra de vivir, determinada
por la tristeza que produce el dao sufrido, aunque sta no llegue a ser una
depresin patolgica, ni desencadene otras enfermedades del alma.
La amplitud de los daos morales encuentra su justificacin, se refleja
en el artculo 11 de la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del Consejo
de Europa, de conformidad con la cual La vctima debe ser indemnizada
del perjuicio esttico, de los dolores fsicos y de los sufrimientos psquicos.
Esta ltima categora comprende diversas perturbaciones y desagrados, tales
como malestares, insomnios, sentimientos de inferioridad y disminucin de
los placeres de la vida, causados por la imposibilidad de dedicarse a determinadas actividades placenteras.
Con todo y en ocasiones, el Tribunal Supremo, casi rizando el rizo,
encuentra el dao en circunstancias o sentimientos difcilmente constatables
y dudosamente indemnizables, tales como la zozobra, la ansiedad, la desazn,
la angustia, la pesadumbre, el temor o el presagio, en fin, de incertidumbre,
llegando a hablarse del sufrimiento moral experimentado por un menor sin
duda muy aplicado al no poder ir al colegio.
Daos previsibles e imprevisibles, susceptibles, o no, de indemnizacin, en funcin del grado de culpa, constatable, del agente causante del
dao.
Daos notorios, obvios, que no requieren prueba, por ser evidentes,
cual sucede con los resultantes, para los padres, de la prdida de un hijo.
Daos comunes a todos, que se contraponen a los daos propios de
cada persona, en base a sus circunstancias singulares. Los actores, modelos o
vendedores, por ejemplo y adems del perjuicio esttico, pueden experimentar un perjuicio econmico, o una prdida de ganancia, por deformaciones
sufridas en el rostro o en el cuerpo, perjuicio econmico que no experimentara una persona normal.
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Daos actuales y daos futuros. Los daos futuros son indemnizables


en la medida en que sean de certidumbre constatable.
Daos continuados los resultantes de lesiones, en las que, a un perjuicio cierto y actual, se suman otros futuros previsibles y daos sucesivos
consecuencia de lesiones, a veces imprevisibles y que se van conociendo
poco a poco.
Elena Vicente, refirindose a las secuelas, seala que, una vez consolidadas las lesiones, cabe hablar de secuelas, indicando que las mismas pueden
agravarse o mejorar en el tiempo.
Para Lpez Jacoiste y en el caso de lesiones corporales, caben daos
aparecidos despus de la sentencia que establezca la indemnizacin, daos
determinantes de incapacidades varias, generadoras de un ulterior incremento
o reduccin de la indemnizacin, siendo posible, tambin, el ejercicio de
acciones nuevas, desde el momento en que el perjudicado tenga noticia cabal
de los daos sufridos, sin que, en tales casos, pueda prosperar la excepcin
de cosa juzgada, al no haber identidad en el petitum.
Daos desproporcionados. Daos de gravedad muy superior a la que
cabra imaginar, dadas las circunstancias del caso, lo cual hace pensar en una
impericia o negligencia notables del causante de los mismos, impericia que se
presume, esgrimindose la mxima res ipsa loquitur, la presuncin de culpa,
la inversin de la carga de la prueba, la apariencia de prueba Anscheinsbeweis, la culpa virtual faute virtuelle, y cuantos otros expedientes
sean necesarios para arbitrar la procedencia de la indemnizacin.
El resultado desproporcionado, a decir del Tribunal Supremo, revela
inductivamente, segn las reglas de la experiencia y del sentido comn, la
penuria negligente de los medios empleados o el descuido en su conveniente
y tempornea utilizacin; revela una presuncin, desfavorable al buen hacer
exigible y esperado, que ha de desvirtuar el mdico, y no el paciente.
Daos punitivos con indemnizacin superior, en su cuanta, al montante del perjuicio causado, aparejando una especie de multa o sancin pecuniaria, daos a los que me referir seguidamente iniciando el estudio de
ciertas clases de daos particularmente interesantes y que se contraponen a
los daos nominales, con indemnizacin puramente simblica, que no impide
constatar la incorrecto de la accin.

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6. Daos punitivos
Al hablar de daos punitivos, se est haciendo referencia, en puridad,
a los supuestos en que la indemnizacin supera con creces incluso, el
montante del dao efectivamente producido, implicando, sta, una especie
de pena impuesta por la causacin de un dao particularmente injusto y
criticable.
Por cuanto me resulta, la categora es propia de la jurisprudencia estadounidense, no sindolo de la jurisprudencia ni de la doctrina patrias, por
entender, una y otra, que las penas son propias del Derecho penal, que no
del Civil.
Sin embargo y en relacin con el dao desencadenante de muerte, Federico de Castro, con toda su autoridad, llego a plantearse, con miras a proteger
la vida, la oportunidad de los referidos daos. Es, con todo, minoritaria en la
doctrina tal postura, pues, a las razones ya citadas en contra, se aade la del
posible enriquecimiento injusto experimentado por las vctimas, agraciadas
con el montante de la pena pecuniaria, sumado al de la indemnizacin, lo
cual no parece de recibo.
Otra cosa es que puedan verse vestigios de daos punitivos en lo que
Dez-Picazo considera excesiva ampliacin de los daos morales, indemnizados, en ocasiones, sin pruebas suficientes de los mismos, lo cual conduce, a
decir del autor antes citado, a una trivializacin y deformacin de los dichos
daos.
En todo caso y como sabemos, cierto es que se aprecia un trato de disfavor respecto de los daos desproporcionados, de gravedad inusitada, inusuales, que se presumen, lo cual no los convierte en punitivos sin ms, salvo que
la indemnizacin concedida a la vctima sea tambin desproporcionada, lo
cual no suele suceder, por lo que s.
7. Daos derivados de ciruga esttica
La ciruga plstica, practicada a personas sanas, puede tener una pretensin reparadora, cual sucede cuando se quieren corregir, mediante ella,
deformaciones congnitas o resultantes de lesiones anteriormente sufridas.
Tal sucede tambin, en cierto modo, cuando se pretenden corregir o eliminar
connotaciones corporales gordura excesiva, nariz muy prominente que
dificultan, o impiden, el desempeo de determinadas funciones, o profesiones, a las que se tiene particular devocin. Pinsese en el caso, resuelto por
los tribunales franceses, de una agraciada joven que, pudiendo y queriendo
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Carlos Rogel Vide. Daos determinantes de responsabilidad mdica

ser maniqu en una casa de alta costura de Pars, tena las piernas demasiado
gruesas, razn por la cual decidi operarlas para reducir su tamao, con
resultados desgraciados, por cierto y como veremos.
La ciruga plstica, adems, puede ser puramente esttica, practicada a
personas sanas, hombres o mujeres que sean, con el propsito de cambiar
el aspecto de su rostro o el de otras partes del cuerpo, en pro de un ideal de
belleza o para ocultar los vestigios dejados por el paso del tiempo.
En estos ltimos casos, hay una tendencia tan acentuada como equivocada, en mi opinin a considerar que la obligacin del cirujano, contratado para tal menester, es una obligacin de resultado, que no de medio, a
diferencia de lo que sucede con las prestaciones mdicas en general y con la
ciruga en particular, afirmacin que llega a suscribir el Tribunal Supremo en
ms de una ocasin, aun sealando que la obligacin del mdico, en general,
no es de resultados sino de medios, y que, en modo alguno, el mdico puede
contraer el compromiso de curar en todo caso al enfermo, al ser innumerables
e inesperados los factores, ajenos a la actividad mdica, que pueden impedir
el resultado dicho.
Los contratos no pueden conseguir la cuadratura del crculo. En todas
las obligaciones de hacer, ciertamente, se pretende y persigue un resultado,
cuyo logro es perfectamente posible, en determinadas ocasiones, y, por
consiguiente, se puede comprometer, al estar en la mano del obligado la
consecucin del mismo, en tanto que, en otras, dicho obligado no puede
comprometer el resultado, al estar, ste, sometido a imponderables y circunstancias que escapan a sus fuerzas. En tales casos, solo puede hablarse
de obligaciones de actividad, en las que el obligado ha de actuar diligentemente, de acuerdo con la lex artis ad hoc si se quiere, poniendo en juego
todos los medios a su alcance, para conseguir un resultado que, con todo,
no puede comprometer.
Sobre estas bases, no cabe duda alguna de que las operaciones de ciruga
esttica conllevan obligaciones de medio y no de resultado, porque el resultado depende, en buena medida, del azar o de circunstancias ajenas al cirujano
complicaciones imprevisibles, puntos de sutura dados con materiales en
mal estado ignorado, infecciones, intolerancia a la anestesia, paros cardacos,
dificultades para que la herida cicatrice y tantos y tantos imponderables ms,
que el mdico, por diligente que sea, no puede prevenir ni evitar.
Obligaciones de medio, insisto, que no de resultado. Ello no impide que
el mdico garantice, al paciente, una reparacin, en el caso de que la operacin fracase. Reparacin, entindase bien, que no indemnizacin. Ello no
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Carlos Rogel Vide. Daos determinantes de responsabilidad mdica

impide que, en estos casos, la diligencia exigible sea mayor y jueguen, ms


rotundamente, expedientes jurisprudenciales paliativos de la responsabilidad
por culpa. Ello no impide que, en los casos de ciruga plstica, la informacin
de los riesgos inclusos lo de fracaso, y la de las posibles consecuencias
perjudiciales para el paciente, haya de ser singularizada, personal, pormenorizada y exhaustiva, so pena de responsabilidad, responsabilidad, por cierto,
en la que incurri el cirujano de la joven aspirante a maniqu, a la que cerr
mal los puntos de sutura de la pierna operada, desencadenndose gangrena,
que hizo necesaria la amputacin de la misma.
Obligacin de medio, reitero, en todo caso. Ya en 1931, la Corte de Apelacin de Pars haba dicho, con mucha precisin, que es demasiado rigurosa
la tesis de que toda operacin sobre miembro sano con finalidad esttica y
resultado negativo, determine responsabilidad del cirujano. Ni obligacin de
resultado, pues, ni responsabilidad objetiva. Como mucho, y dada la dificultad probatoria de la vctima, juego, en tales casos y como he apuntado ya,
de los expedientes paliativos de la responsabilidad por culpa, reparaciones
pecuniarias pactadas al margen.
Lo dicho para la ciruga esttica vale tambin, en mayor o menor medida
y con las sentencias del Tribunal Supremo en la mano, para tratamientos de
alargamiento de las piernas, tratamientos odontolgicos, intervenciones de
oftalmologa, operaciones de vasectoma practicadas en individuos sanos,
o colocacin de un dispositivo intrauterino anticonceptivo, independientemente de que, los embarazos no deseados, resultantes del fracaso de las
mismas, puedan desencadenar si media culpa del cirujano o del mdico
interviniente indemnizaciones de daos, sufridos por quien d a luz y diga
experimentar, con el alumbramiento, daos morales y sufrimientos diversos
y constatables.
En todo caso, tngase en cuanta que, cuando se trabaja en equipo y se
produce un dao, es posible imputar ste a una sola persona, a varias, a todo
el equipo o al director del mismo, segn las circunstancias.
En estos pagos y respecto del cirujano responsable de la operacin, cabe
hablar de responsabilidad por hechos ajenos, hechos que, a la postre y con
todo, son, tambin y de algn modo, propios, pues propia es la culpa in eligendo, in educando o in vigilando, en la que pueda haberse incurrido, culpa
que, en diversas ocasiones, se presume en presencia de un dao producido,
cual se presume en los padres por los hechos de sus hijos, inclusos los padres
de hijos bien educados, como deca, cnico y magistral, el Seor Decano
Carbonnier.
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En el equipo mdico-quirrgico recuerda Agustn Jorge hay relaciones de coordinacin (mdico-cirujano-anestesista) y de subordinacin (mdicos-enfermeras-auxiliares), desencadenantes de responsabilidades diversas,
en base al principio de divisin de trabajo, principio que, con todo, no libera
de responsabilidad al cirujano cuando la cualificacin de sus colaboradores
sea deficiente, o se produzcan fallos de comunicacin con los mismos, de
coordinacin o de organizacin, en fin.
Sabido lo anterior, sealar que el Tribunal Supremo, en caso del gnero,
establece lo siguiente: Una operacin quirrgica no est constituida por actividades inconexas de los sujetos que intervienen en ella, debiendo actuar todos
ellos anestesista, instrumentista y auxiliar coordinadamente, cada uno
en su cometido, pues ninguna de las actividades es autnoma en si misma.
Si el cirujano tolera que no se conecte el monitor, no lo conecta l y, adems, permite la ausencia del anestesista que simultaneaba intervenciones
en diferentes quirfanos, consiente, en su actuacin quirrgica, un estado
de riesgo, determinante, en adecuada relacin causal, del resultado final del
fallecimiento del paciente, fallecimiento en el que tiene su parte de culpa.
8. Daos derivados de la muerte. El estado de coma
De la muerte, segn los casos y circunstancias, pueden derivar distintos
daos, indemnizables a diversas personas.
Si la muerte es posterior a las lesiones habidas por la vctima, sta experimenta daos de diversa ndole, incluidos los mdicos y farmacuticos, generadores de crditos transmisibles a los herederos.
Si la muerte es instantnea, para algunos autores y no habiendo daos
referibles al cadver, que no es ms que una cosa mueble especial a la que no
le duele nada, mal puede hablarse de indemnizacin y de acciones surgidas,
en tal sentido, a favor de los herederos. Otros autores, en cambio, hablan de
un momento, de un instante jurdico, mediante entre el dao y la muerte, que
permitira el surgir de la accin y la ulterior transmisin de la misma. Soy yo,
ms bien, de la primera opinin y creo que, en todo caso, hay que proceder
con cautela, pues, no pudiendo ampliarse la indemnizacin indefinidamente,
la concesin de indemnizaciones y acciones a los herederos de la victima, por
el solo hecho de ser herederos, podra reducir las posibilidades de indemnizar
a quienes, aun no sindolo, experimenten, verdaderamente, daos, patrimoniales y extrapatrimoniales, como consecuencia del fallecimiento de un ser
querido en verdad.
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Carlos Rogel Vide. Daos determinantes de responsabilidad mdica

La muerte, en todo caso, desencadena perjuicios de ndole material, gastos funeral, enterramiento que han de resarcirse a quienes los hayan
efectivamente asumido, ya sean parientes del difunto, ya no.
La muerte desencadena, tambin, daos morales, sufridos por quienes se
ven privados de un ser querido, ya sean padres, ya hijos, pareja de hecho o
amigos, incluso, del finado. En ocasiones, la mujer que vive efectivamente
con la vctima es preferida, en lo que a la indemnizacin respecta, a la esposa
separada de la vctima dicha. Algunos autores hablan, aqu, de dammage par
ricochet, de dao por rebote, de dao, incluso, indirecto. Otros hablan de
dao experimentado, directamente, por el pariente o allegado de la vctima,
a consecuencia de la muerte de sta, dao que genera el derecho a ser indemnizado, y la accin para exigir la indemnizacin, iure propio.
Decir, en otro orden de cosas y para terminar, que los daos pueden desencadenar, en la vctima de los mismos, un estado de coma. Elena Vicente,
que se ha ocupado del asunto, dice que ste es el supuesto ms claro de falta
de correspondencia entre el grado de incapacidad funcional del 100% y
el dolor o procedimiento fsico en principio, inexistente, o, cuando menos,
no constatable. Con todo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero
de 1990, estableci por prdida absoluta de conciencia, dao moral y lucro
cesante una indemnizacin de ochenta y cinco millones de pesetas (alrededor de quinientos diez mil euros) a favor de una persona que, por descuido
del equipo mdico y despus de una operacin quirrgica, permaneci desentubado durante unos minutos, lo cual le origin parada cardiorrespiratoria,
descerebracin y coma profundo.
Hasta aqu, mis reflexiones sobre los daos determinantes de responsabilidad mdica, los requisitos de los mismos, sus clases y algunos de los
supuestos ms problemticos y dignos de ser tomados en consideracin.
Si tuviera que destacar algo de la indagacin hecha, elegira lo siguiente:
El desarrollo progresivo de la responsabilidad mdica antes difcil de establecer lleva a muchos galenos a retraerse en su actuacin profesional, pensando que, por lo no hecho, no cabe responder. Craso error. El mdico tiene
que actuar en pro de la curacin de su paciente, asumiendo riesgos incluso
y para ello, asuncin que, estadsticamente, desencadena menos responsabilidades que la omisin, el no hacer nada, hacerlo a medias o rematadamente
mal.

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Bibliografa
Bello Janeiro, Domingo: Responsabilidad civil del mdico y responsabilidad patrimonial de la Administracin Sanitaria, Reus, Madrid,
2009. Busto Lago, Jos Manuel: La antijuridicidad del dao resarcible
en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998. Chicok
Barreda, Naiv: Notas sobre el consentimiento informado en el Cdigo civil
de Qubec. Referencia a la situacin del menor de edad mdicamente apto
para consentir, RGLJ, 2011, n 2 abril-junio. De Castro Bravo, Federico:
Indemnizacin por causa de muerte, ADC, 1956, p. 449 ss. Dez-Picazo
Ponce de Len, Luis: Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999. Dez-Picazo Ponce de Len, Luis: El escndalo del dao moral, Thomson/Civitas,
Cizur Menor, 2008. Fernndez Urzainqui, Francisco Javier: Cdigo civil
concordancias, notas y jurisprudencia, 5 edicin, Thomson/Aranzadi,
Cizur Menor, 2008. Jorge Barreiro, Agustn: La imprudencia punible en la
actividad mdico-quirrgica, Tecnos, Madrid, 1990. Lpez Jacoiste, Jos
Javier: La responsabilidad civil extracontractual. Una exploracin jurisprudencial y de filosofa jurdica, Editorial Ramn Areces, Madrid, 2010.
Martnez-Calcerrada Gmez, Luis: La responsabilidad civil mdico-sanitaria, Tecnos, Madrid, 1992. OCallaghan Muoz, Xavier: Cdigo civil
comentado y con jurisprudencia, 5 edicin, Editorial La Ley, Madrid, 2006.
Rogel Vide, Carlos: La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho
espaol, Civitas, Madrid, 1977. Vicente Domingo, Elena: Los daos corporales: tipologa y valoracin, J. M. Bosch, Barcelona, 1994. Yzquierdo
Tolsada, Mariano: Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001.

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RGLJ Madrid I.S.S.N. 0210-8518

El principio de argumentacin del estado


constitucional de derecho

Uriel Pia Reyna


Profesor de la Universidad Michoacana de
San Nicols de Hidalgo (Mxico)
Director de Promocin y Difusin de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos
Resumen: El documento examina los elementos esenciales del Estado de Derecho, y
stos de la la democracia, en una concepcin deliberativa, a partir de las ideas de Habermas
y Nino. La teora de la argumentacin, como el estudio de cmo llegar a conclusiones a
travs del razonamiento lgico, especialmente en su vertiente retrica, incluido el debate y
la negociacin, se refiere a los dos conceptos, como un puente que une al Estado de derecho
y la democracia. El autor propone el principio de la argumentacin como un elemento de
calificacin del Estado de derecho, y como garanta de su legitimidad.
Palabras clave: Estado constitucional, democracia deliberativa, principio de argumentacin, legitimacin.
Abstract: The paper examines the essential elements of the constitutional state, and
these of the democracy, in a deliberative conception, from the ideas of Habermas and Nino.
Argumentation theory, as the study of how conclusions can be reached through logical
reasoning, especially in its rhetorical side, including debate and negotiation, relates both
concepts, like a bridge that unites constitutional state and democracy. The author proposes
the principle of argumentation as a rating element of the constitutional state, and as a
guarantee of its legitimacy.
Key words: constitutional State, deliberative democracy, principle of argument,
legitimation.
Sumario: I. Introduccin. II. El Estado constitucional: 1. Estado de derecho y Estado
constitucional. III. La democracia deliberativa. IV. El Estado constitucional y la democracia deliberativa. V. Notas generales sobre la argumentacin. VI. El principio de argumentacin del Estado constitucional: 1. La argumentacin como principio del Estado constitucional de y la democracia deliberativa. 2. Naturaleza, carcter y composicin del principio
de argumentacin del Estado constitucional. 3. El principio en el mbito nacional, algunas
aproximaciones. 4. Eficacia del principio. VII. A modo de conclusin: El papel del principio
de argumentacin del Estado constitucional. VIII. Bibliohemerografa.

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I. Introduccin
En la teora constitucional es objeto de reflexin el Estado constitucional,
su concepcin, origen, alcance, as como sus lmites y categoras, a partir de
los enfoques tericos y vertientes a los cuales se adscribe cada autor.
Pueden encontrarse enfoques estructuralistas, funcionalistas o axiolgicos, con sus variantes propias, y las respuestas que se brindan a cada una
de las materias apuntadas es distinta, como lo ha sealado Aguil (2001)
al abordar el problema de las fuentes del derecho y su vinculacin con las
concepciones de constitucin y estado constitucional.
No obstante, las concepciones del estado constitucional (el estado de
derecho como concepcin anloga) se aproximan en varios respectos y discrepan en otros; as, por ejemplo, los principios o elementos del estado constitucional que naturalmente tienen como base a la propia Constitucin
(Aguil, 2001), en su doble aspecto de continente de las competencias y atribuciones de los rganos pblicos y como lmite del ejercicio de las funciones
de esos rganos en los cuales coinciden la mayora de los autores, entre
otros, Ferrajoli (2002), Guastini (1999); Haberle (2001) son: la institucionalizacin de los rganos pblicos, la divisin funcional de los poderes, sus
competencias y atribuciones reglados por las normas jurdicas; el ejercicio
de las atribuciones conforme a los procedimientos legalmente estatuidos; y
los derechos humanos como fundamento de y lmite a la actuacin de los
rganos pblicos.
Vale anotar, por su originalidad, la variante de Haberle (2002) quien
agrega de modo enftico que un estado constitucional y una constitucin
tienen una impronta cultural que de ninguna manera debe malbaratarse como
trmino, pues el acento cultural debe precisarse y al efecto l, por ejemplo,
identifica seis elementos de la cultura jurdica europea, los cuales no viene al
caso reproducir, y a partir de ellos construye las concepciones de constitucin
y estado constitucional.
Pero, de vuelta a los elementos del estado constitucional en los cuales
coinciden la mayora de los autores, vale cuestionarse si un estado es constitucional porque parte de la constitucin o llega a la constitucin, como quiera
verse, y si lo es porque adems se estructura, organiza y divide funcionalmente, as como porque las funciones se ejercen conforme a los procedimientos normados jurdicamente y se respetan los derechos humanos.
La pregunta es pertinente, porque, por ejemplo, es posible que un estado
y sus actos se pueda calificar tericamente como constitucional pese a
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ser un estado en s o cuyos actos carezcan de un contenido de correccin y


de justicia y claro que esto no es armnico con el adjetivo constitucional.
En otros trminos, el quid de la cuestin parece estar en que un estado
no es constitucional solo porque va a la constitucin o emerge de ella, se
estructura, organiza, divide funcionalmente, funciona procedimentalmente y
respeta los derechos humanos por una mera decisin o conjunto de decisiones, es ms, tampoco porque descanse en un proceso deliberativo y justificativo formal sino porque ese proceso deliberativo y discurso justificativo se
dan en ciertas condiciones que garantizan que las mejores razones venzan,
convenzan y lleven a las decisiones y actos correspondientes.
Se puede suponer que el ingrediente deliberativo o argumentativo es algo
dado, implcito o presupuesto en los estados constitucionales, pero se considera que esto es un error, porque no es suficiente que un estado, para ser
constitucional, a partir, claro, de una constitucin, slo necesite que se diga
quin puede, qu puede, cmo puede y hasta dnde puede, sino que es menester que se responda tambin a la pregunta de por qu? en cada caso.
Responder a los por qu, sobre la base de procesos deliberativos o discursivos, de manera transparente puede mostrar que hay buenas razones para
que un estado se estructure, organice, funcione, decida y acte en un sentido
determinado, con un alto grado de legitimidad.
Estas ideas son la base del artculo que comienza por un anlisis muy
general del estado constitucional, para luego abordar el componente democrtico deliberativo y un esquema general de la argumentacin, pues se considera que la argumentacin funciona como una especie de puente que conecta
al estado constitucional (al estado de derecho en sentido fuerte para algunos)
con la democracia deliberativa y de esta relacin se deriva la idea de la argumentacin como un principio transversal del estado constitucional, como un
elemento calificador del mismo, del cual se dan sus notas elementales.
II. El estado constitucional
1. Estado de derecho y estado constitucional
Luigi Ferrajoli (2002) distingue una nocin dbil y otra fuerte de estado
de derecho. La dbil es identificada con la del estado legalidad, que corresponde a una concepcin histricamente determinada como lo son todas las
concepciones de estado de derecho, conforme a la cual los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercidos en la forma y trminos de los procedimientos establecidos por la misma ley, de modo que en esa concepcin se
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Uriel Pia Reyna. El principio de argumentacin del estado constitucional de derecho

pueden comprender estados con sistemas jurdicos injustos, virtud a que no


incorpora criterios sustantivos sino slo procedimentales de reconocimiento
o correccin al efecto; esto es, prev que es una razn necesaria y suficiente
para considerar a un estado como de derecho que cumpla con la condicin
de que las atribuciones sean otorgadas a sus rganos por la ley y ejercidos
conforme a las formas y procedimientos legales vlidamente establecidos,
sea o no justa la ley en su contenido.
Asimismo, Ferrajoli (2002) considera que la nocin fuerte de estado de
derecho, hoy reconocida de manera general, requiere que para que un estado
sea reconocido como de derecho es necesario que sus poderes pblicos, adems de estar disciplinados o modulados por la ley en cuanto a sus aspectos
formales, tambin lo estn en un sentido sustantivo (por los derechos fundamentales), cuenten o no con una constitucin.
Atienza (2003) concuerda en lo general con las notas anteriores; sin
embargo, precisa que esa concepcin fuerte de estado de derecho corresponde a la del estado constitucional de derecho, el cual lo es no slo por
distribuir formalmente el poder entre los rganos pblicos y contar con una
Constitucin, amn de que un estado constitucional de derecho puede carecer
de una constitucin formal o escrita y no obstante serlo, sino porque existen
tambin ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho; pero como
los estados occidentales cuentan de manera generalizada con una constitucin
escrita, la nocin de estado constitucional se ha de emplear en lo siguiente,
presuponindola.
El estado constitucional, por tanto, tiene como condiciones necesarias de
realizacin que los poderes pblicos se dividan para el ejercicio de la funcin,
que se encuentren disciplinados por la ley y que los derechos fundamentales
limiten o condicionen la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho,
pues una vez dadas estas condiciones son suficientes para configurarlo; pero
si falta una o varias de las anteriores condiciones que se pueden prefigurar
como necesarias, el estado constitucional de derecho no tiene lugar.
Ciertamente, como dice Ferrajoli (2002), el estado de derecho (estado
constitucional, en cierta medida para otros) es la mejor de las formas de
organizacin poltica hoy existentes, pero no debe pasarse por alto que no
es la cumbre del desarrollo poltico-organizativo de la humanidad, porque
presenta debilidades, como lo ha sealado Habermas (2001) al decir, por
ejemplo, que los estados nacionales (de algn modo, los estados constitucionales) se ven menoscabados por el fenmeno de la globalizacin, entre otros
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factores, porque los instrumentos internacionales acordados entre estados no


incorporan ni recogen medios ni formas para conocer, deliberar e incorporar
los intereses y las necesidades de los propios destinatarios, pues esos instrumentos se ven, por decirlo coloquialmente, de arriba hacia abajo; incluso,
el mismo Ferrajoli (2002) apunta la idea de que el estado de derecho, tanto
en su sentido dbil como fuerte, se encuentra en crisis, virtud a que existe
una especie de regresin hacia el derecho jurisprudencial, aunque de tipo
moderno, y porque hoy se presenta una prdida o menoscabo de la unidad
y coherencia de las fuentes del derecho y la convivencia y superposicin de
diversos ordenes concurrentes.
Pero lo ms trascendente para los fines de este apartado es que el estado
constitucional1 implica por necesidad su vinculacin con la deliberacin, con
la argumentacin prctica en general y jurdica en particular, porque si bien
es cierto que el estado constitucional de derecho requiere que las facultades
con las que cuentan los rganos pblicos tengan una base legal, que las ejerzan conforme a los procedimientos legales establecidos y que se respeten los
derechos fundamentales, tambin es cierto, en funcin de aquellos mismos
derechos fundamentales, que necesitan exponer los fundamentos y las razones de su proceder a todos a quienes se dirige la norma creada, la interpretacin realizada o la resolucin dictada, con el fin de que sean conocidas, en
su caso aceptadas, o bien, para que el interesado pueda impugnarlas, esto es,
que las decisiones pblicas tienen que estar motivadas, razonadas, para que de
esa forma puedan controlarse y porque el criterio de legitimidad (del poder)
exige razones materiales, sustantivas, y por ello es necesario que el estado
constitucional ofrezca ms espacios para la argumentacin que ninguna otra
organizacin poltica (Atienza, 2003); en suma, no es suficiente que los actos
de los rganos pblicos sean legtimos por provenir de autoridades competentes y conforme a los procedimientos legales, sino que tambin lo sean por
acoger o respetar los derechos fundamentales y porque se construyan sobre
buenas razones que llevan a la aceptacin general por sus destinatarios, al
reconocer la legitimidad del procedimiento discursivo y de las razones vertidas, aunque no encarne los intereses tiles del destinatario de la decisin o
interpretacin.
Incluso, como la vinculacin de la argumentacin con el estado constitucional de derecho se da tanto en las dimensiones creativa como interpretativa
y aplicativa del derecho, se puede considerar a la argumentacin, ya desde
ahora, como un lineamiento de corte transversal del estado, su gobierno y
funcionamiento.
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Slo para concluir este apartado vale la pena resaltar que es un lugar
comn la asuncin de que el estado constitucional se compone de principios,
aunque este tpico se entienda de maneras bastantes diversas, esto es, aunque la concepcin sobre los principios y cules sean estos varen en mayor o
menor medida, segn quines se han ocupado de su estudio.
Celano (2004) por ejemplo, considera que el estado constitucional tiene
una dimensin tica sustancial, en cuya cima se encuentra una constitucin
compuesta por principios, valores e intereses que ella misma comprende o a
los cuales reenva, todo ello sobre la base de estados que clasifica en minismalistas, erensticos o particularistas.
Por otro lado, Summers (2002) tambin apunta la postura de que los
principios del estado de derecho (aplicable a la idea de estado constitucional
en sustancia) son principios formales de segundo orden que tienden a contribuir de manera decisiva a un buen contenido de las normas jurdicas desde
su creacin hasta su implantacin.
En todo caso, lo importante ahora es slo mostrar esa diversidad de concepciones acerca de las formas de entender los principios frente al estado
constitucional de derecho, pues sobre el tema se ha de volver ms adelante.
III. La democracia deliberativa
Hablar de democracia es similar a caminar por un campo minado, no
slo porque el campo est ampliamente poblado de minas, sino porque es
muy difcil determinar y precisar cul es el espacio vaco y cul es el espacio
ocupado y porque una mina puede impactar a la otra, pueden destruirse entre
todas o permanecer alejadas; as que en muchos casos se puede dar un paso
en una concepcin sobre la democracia y ms adelante encontrar un concepto
con el cual colisiona, se combina, o difumina en mayor o menor medida, a
menos de mantenerse apartado, con las consecuencias que tambin conlleva
esta autarqua conceptual.
Dicho lo anterior, y visto que no es este el lugar para emprender un discurso sobre cul es la expresin de democracia sin adjetivos (Krauze, 1992)
o su adjetivacin (Metapoltica, 2001) correcta lo que llevara a una metateora sobre la democracia, vale decir que en la especie se ha optado por
emplear la concepcin democracia deliberativa, por la convencin que ella
representa para sustentar el principio de argumentacin del estado constitucional, virtud a que la democracia deliberativa como mtodo de gobierno,
su organizacin, funcionamiento y para la toma de las decisiones colectivas,
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intuitivamente va ms all de la confrontacin, de la simple discusin y se


cifra en la comunicacin intersubjetiva racional y bajo ciertas condiciones
con el fin de resolver problemas del ms diverso orden (polticos, jurdicos,
morales), lo cual, a no dudar es punto de contacto con la argumentacin.
La democracia deliberativa, en una aproximacin muy general de partida,
implica una forma de gobierno en la cual la toma de decisiones colectivas
se basa en un discurso racional, imparcial y pblico, y a la cual se puede
dividir convencionalmente en dos grandes orientaciones; una, cuyo nodo es
la participacin de los interesados en un proceso de toma de decisiones, as
por ejemplo, en el voto de una ley; y otra concepcin en la cual el acento se
pone en el proceso discursivo y los argumentos que se sostienen en ese proceso, aunque es claro que la primera concepcin acepta al discurso, as sea
implcito, previo a la toma de decisin y que la segunda consiente la toma de
una decisin sucednea a una argumentacin que es su eje fundamental.
La primera de las concepciones, desde un punto de vista particular, que
se puede catalogar como democracia deliberativa decisoria o decisionista,
encuentra en Juan Jacobo Rousseau a su exponente clsico, pues ste asuma
a la voluntad general como principio fundamental de la organizacin del
gobierno, su funcionamiento y toma de decisiones.
Rousseau (1984) consideraba que dicha voluntad era siempre recta, tenda al inters comn y se construa sobre la deliberacin del pueblo que,
como deliberacin, no era por completo confiable, pues el pueblo poda ser
engaado y atender a intereses de grupos o asociaciones parciales, de modo
que deba procurarse la independencia de las personas que slo deban opinar conforme a su forma de pensar; es as como considera que el clculo del
voto, y no los argumentos, era el nodo de la cuestin y el factor de correccin, pues consideraba que cada uno, al emitir su voto, expresaba su opinin,
su voluntad y que del cmputo de todos los votos se desprenda cul era la
voluntad general.
Sin embargo, eso no debe llevar a considerar que Rousseau (1984) nulificara del todo y de plano la deliberacin, tal como se desprende de lo dicho
y del contenido general de su obra el Contrato social, en la cual continuamente hace referencia a la deliberacin, como en el caso siguiente, en el cual
reprueba la ausencia de deliberacin en la Roma de los emperadores:
la unanimidad se restablece cuando los ciudadanos, esclavizados, carecen de libertad y de voluntad. Entonces el temor y la lisonja cambian en
aclamaciones el sufragio; no se delibera; se adora, o se maldice. Tal era la vil
manera de votar del Senado bajo el imperio (pp. 139-140).
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Luego, como lo reconoce Santolalla (2004) Rousseau s tomaba en cuenta


a la deliberacin, aunque, por un lado, la sujetaba a condiciones de independencia de los participantes, al presuponer que fueran ajenos a intereses
sectarios y, por otra parte, la orientaba hacia una decisin respaldada en la
voluntad general que se expresaba en el nmero de votos; pero claramente
no preconizaba de ningn modo la correccin de la alternativa mecnica del
voto per se, sino como fruto de una deliberacin que, aunque, le sujetaba a
condiciones, por decirlo suavemente, complejas, no dejaba de presuponerla,
cuando menos a un nivel procedimental mnimo.
Sin embargo, pese a que se reconocan (Rousseau, 1984) los derechos
de libertad e igualdad formales y se consideraba que la deliberacin se
manifestaba finalmente en la suma de la voluntad de cada individuo a la
general, por medio de su voto, un problema bsico es que una idea de la
democracia cuyo ncleo se hace consistir en los votos mayoritarios que
respaldan una decisin poltica, soslaya los temas trascendentes del proceso
argumentativo, de las razones esgrimidas, del contenido del acto o de la
decisin, tica o no, y del papel de las minoras, con el riesgo de asumir
como democrticas una forma de gobierno, sus procedimientos y decisiones
injustas.
La segunda concepcin de la democracia deliberativa, que se podra
denominar convencionalmente como discursiva o argumentativa, distingue
entre el proceso discursivo, sus razones y la toma de decisiones en una organizacin poltica; pero, a diferencia de la democracia deliberativa decisionista, cifra su nodo en el aspecto discursivo libre, pblico, cooperativo e
igualitario que busca el bien comn, incluso en un contexto de pluralidad
(Sancho, 2003). Dentro de estas concepciones pueden ubicarse, entre otros,
a Habermas (1998) y a Nino (1997), prximos entre s y cuyo antecedente
puede encontrarse en Cohen (1989).
Habermas (1998), al examinar la poltica deliberativa, la entiende como
una democracia de corte procedimental, pues en su base ubica la teora del
discurso, como procedimiento que da origen al poder comunicativo, aunque
esa concepcin no es absoluta, pues dicho discurso, ms que primar la vida
buena pone en primer lugar lo justo.
Para realizar el examen, el profesor Habermas (1998) parte de las posturas de la democracia liberal y republicana a las cuales no se alinea, pero de
las que toma elementos importantes: la teora del discurso toma elementos
de ambos lados y los integra en el concepto de un procedimiento ideal para
la deliberacin y toma de decisiones (p.372).
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Incluso, afirma que la teora del discurso pone en el centro al proceso de


formacin de la opinin y voluntad polticas, entendiendo que la constitucin
articulada en trminos de estado de derecho y sus principios, es (o debe ser)
una expresin institucionalizada de los procedimientos y presupuestos para
la comunicacin de la cual han de emerger aquella opinin y voluntad. De
ello, de las deliberaciones institucionalizadas y de las opiniones pblicas
desarrolladas en espacios no institucionales en stos espacios se manifiestan intereses, necesidades, posturas dice, ha de depender el desarrollo y
consolidacin de la poltica deliberativa.
As, es natural entender que Habermas (1999) no tenga en cuenta en su
visin procedimental de democracia, que los ciudadanos omitan desplazar
a un sujeto social global su autodeterminacin o reconocer el imperio de la
ley a sujetos particulares que compiten polticamente, pues precisamente los
procesos comunicativos institucionales y no institucionalizados, y que especficamente en el mbito formal estn sujetos a tiempo, son los que llevan
a una decisin, por ejemplo, a la creacin de la ley que de ese modo puede
actuarse legtimamente por los rganos pblicos.
Pero si bien esos procesos comunicativos producen la legitimacin de las
decisiones colectivas, especialmente del derecho al que confiere un carcter integrador; ms que la legitimidad, Habermas (1999) subraya el papel
racionalizador de los procesos comunicativos para la toma de esas mismas
decisiones, pues no le interesa tanto la legitimacin del estado liberal, sino
el logro, sobre todo, de la sociedad civil que se encuentra entre la formacin
estatal y la econmica (Habermas, 1998); as, los procesos no institucionalizados influyen en los rganos pblicos, en sus deliberaciones y tomas de
decisin, pero no les sustituyen en la decisin, en tanto que en los institucionalizados se delibera y decide, pero ambos proveen de legitimidad a sus
resultados.
Ms debe considerarse que los procesos comunicativos slo son factibles
en ciertas precondiciones procesales mnimas, por decir as, de las que gozan
los sujetos que participan en las deliberaciones, como son los derechos subjetivos de libertad y de aquellos que garantizan y que institucionalizan los
procedimientos comunicativos con pretensiones de racionalidad (Habermas,
1998).
As, para Habermas (1998), la autonoma privada y la pblica que se
traspone en la ciudadana no son ajenas, sino, ms bien, anejas en su sentido
normativo, porque son cooriginales y se presuponen mutuamente porque
la una permanecera incompleta sin la otra (p. 392).
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Este es un elemento importante, pues (Habermas, 1998) se traza un puente


entre la autonoma privada, lo intereses ms o menos seculares de cada uno,
y la autonoma pblica, orientada a los intereses colectivos.
Habermas (1998), sin embargo y aunque atribuye a su concepcin democrtica procedimental un peso importante, no deja de reconocer que se nutre
de otros subsistemas e interacta con el mundo de la vida, un mundo de la
vida mucho ms amplio.
Nino (1997) critic la postura de Habermas por considerar que conduca
a un populismo moral, pues manifestaba que una solucin respaldada por
todos o la mayora se converta, sin ms, en una solucin correcta lo cual
no es del todo cierto, pues Habermas apelaba tanto a la racionalizacin como
a la bsqueda de justicia, cuando es obvio que la mayora eventualmente
asume posiciones incorrectas. No obstante, el propio Nino (1997) estipulaba
que se deba acudir a la decisin por mayora, no en funcin de que esta
fuera ms prxima a la unanimidad y porque ello supusiera el criterio de
imparcialidad al cual tambin apelaba Habermas pues este era un criterio
puramente cuantitativo, sino que deba ocurrirse a la regla de mayora para
evitar la eventual tirana de la minora y porque la regla de mayora era la
mejor alternativa disponible para preservar la imparcialidad al no obtenerse
la unanimidad.
As, para Nino (1997) la democracia deliberativa implicaba un proceso de
deliberacin moral sujeto a un lmite de tiempo, con lo cual, adems, queda
claro el acento moral que otorga a la democracia, en funcin de que consideraba que la poltica y la moral se implicaban, incluso conceptualmente; de ah
se puede entender que Nino, al hablar de las decisiones colectivas, polticas,
les asume como morales de forma principal.
En la misma lnea, Nino (1997) afirmaba que el proceso discursivo o
deliberativo es el mtodo ms confiable para aproximarse al conocimiento
de la verdad moral, y por ende, a las decisiones colectivas correctas, sin por
ello nulificar que las personas pueden mediante la reflexin individual llegar
a veces a la verdad moral, incluso por encima de la colectividad, aunque ello
era poco probable.
Pero adems, consideraba que el proceso discursivo deba partir de ciertos supuestos a los cuales la decisin haba de conformarse, con lo cual
evade el inconveniente de la concepcin democrtica ms procedimental de
Habermas, y le otorga a la concepcin democrtica deliberativa un valor
ontolgico de constituir a la propia verdad moral y, en consecuencia, de
constituir decisiones correctas.
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La democracia deliberativa, en los trminos sugeridos por Nino (1997),


propicia tambin beneficios epistemolgicos como el poder conocer los intereses de los otros, la bsqueda y presentacin de argumentos legtimos, poder
detectar errores de hecho y lgicos en la representacin de los intereses,
orientar las emociones hacia la identificacin con el otro en funcin de que
dichas emociones sirven de barrera para introducir representaciones incorrectas del inters pues si se hace, el proceder incorrecto acarrea una sancin y
emocionalmente esto no se quiere, por sus consecuencias permitir la incorporacin de intereses de las propias minoras por temor a la prdida de apoyo
de las mayoras, as como subrayaba que el proceso de discusin y decisin
por mayora, si bien no garantizaban de manera absoluta la correccin de las
decisiones si les aproximaban a ella.
Ahora bien, Nino (1997) estimaba que el proceso deliberativo deba tener
como prerrequisitos identificables para que se diera: la participacin libre e
igual de todos los interesados en el proceso de discusin y toma de decisiones;
la orientacin de la comunicacin en el sentido de justificacin; la ausencia de
minoras congeladas y aisladas y la existencia de un marco emocional apropiado
para la argumentacin. Estas precondiciones en muchas ocasiones se podran
identificar con el material sustantivo ideal de una Constitucin que sera ms
amplio y especfico y con el material procedimental de la misma ley fundamental, de donde surge la cuestin de que si ambas dimensiones ideales de
la constitucin son prerrequisitos del proceso deliberativo, ste, prcticamente
se quedara sin contenido, pues, valga la expresin, ya los temas trascendentes
estaran resueltos de antemano; pero, ante esto Nino seala que la exigencia de
esos prerrequisitos o precondiciones debe ser razonable de modo de no vaciar el
proceso democrtico, pues precisamente ese proceso democrtico es el que en
definitiva permite el conocimiento (reconocimiento convendra decir) de esos
derechos y, naturalmente la toma de decisiones al respecto.
De lo dicho, se puede observar que, en general, la democracia deliberativa implica una forma de gobierno en la cual la asignacin de atribuciones
a los rganos pblicos y su ejercicio debe darse no slo en el marco de un
respeto a los derechos fundamentales, sino en un proceso argumentativo en
el cual han de participar todos aquellos que se encuentren afectados por la
decisin, y cuya participacin ha de darse en condiciones de igualdad, libertad, no coercin, con base en buenos argumentos que se orienten hacia una
solucin justa y en inters del bien comn, con el fin de que se acuerden las
decisiones de manera racional por unanimidad o mayora al ser esta ltima
la alternativa ms prxima a la imparcialidad.
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Parece que estos son los rasgos que se podran compartir tanto por Habermas como por Nino. El aspecto problemtico, al fin, es que los presupuestos,
prerrequisitos o precondiciones de los cuales parten Habermas y Nino para
el proceso deliberativo son diversos, pues Habermas estima esos requisitos
de naturaleza esencialmente procedimental, ya que se orientan ms bien a
la institucionalizacin especfica del proceso discursivo; mientras que Nino
anticipa como prerrequisitos algunos de carcter sustantivo, aunque ello no
lo hace en un sentido fuerte, sino moderado, con el objeto de no vaciar de
contenido al discurso, lo cual, tambin y en cierta medida, se convierte en una
distincin de corte tico-moral, pues Habermas no incorpora este contenido
con la fuerza de Nino, aunque ello no debe hacer presumir que Habermas
acepta el desarrollo de procesos discursivos y decisiones carentes de tica,
sino que ms bien esta juega en el propio proceso y la toma de decisin, pero
no por anticipado. Incluso, de algn modo, pareciera que la idea del proceso
deliberativo o discursivo de Habermas es ms abierta que la de Nino, pues
para ste ltimo las decisiones en los procesos discursivos estaran sujetas a
una modulacin, as sea provisoria, virtud a los prerrequisitos sustanciales
que asume.
En lo particular, parece que si se parte de un contexto en el cual pre
existen los requisitos ms o menos ideales de condicin para el proceso
deliberativo-argumentativo, debe precisamente estarse a ellos, siempre que
no impidan la deliberacin y sin que ello implique que deban asumirse de
manera inalterable, pues puede acontecer que fruto del proceso discursivo se
reconstituyan, modifiquen, cambien o sustituyan con base en una argumentacin razonable, de buenas razones; pero, si dichos requisitos no se encuentran
pre establecidos, todo parece que ha de optarse por la postura ms abierta
de Habermas.
IV. El estado constitucional y la democracia deliberativa
La relacin entre el estado constitucional y la democracia deliberativa
puede abordarse desde diversos ngulos como, por ejemplo, ocurre con Viola
(2006), quien analiza el tema a partir de la constitucin, y precisa que la
relacin (aplicable al estado constitucional en lo conducente) entre la constitucin y la democracia se desarrolla en dos formas, en una, la constitucin
se entiende completa y suficiente, por lo cual la democracia tiene libertad,
pero en el marco establecido por la propia constitucin que institucionaliza
los presupuestos necesarios para su correcto funcionamiento; mientras que
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una segunda forma de relacin est dada con base en una constitucin que
no se ha desarrollado de manera plena y, en funcin de ello, es que la democracia acta como una especie de gestora del desarrollo de los principios
constitucionales fundamentales sin desdibujarles. Con lo cual parece que esas
relaciones, ms que tener diferencias sustantivas individualizantes, presentan
una sola modalidad de relacin, esto es, se observa a la constitucin como
una especie de variable independiente a la que se asocia la democracia como
dependiente, o bien, de segundo orden, en vista a obtener un mejor desarrollo
constitucional.
Pero, ms all de lo anterior, interesa destacar que tanto una como otra
concepcin se entiende, las de estado constitucional de derecho o de
derecho en sentido fuerte y las concepciones de democracia deliberativa de
Habermas y Nino no slo presuponen sino que implican como un elemento
necesario a la argumentacin prctica general y, en particular, a la argumentacin jurdica.
Ello es as virtud a que el estado constitucional de derecho se caracteriza
porque la ley asigna a los rganos pblicos una estructura, organizacin y
atribuciones que deben realizar a travs de procedimientos tambin legales
y con respeto a los derechos fundamentales, lo cual exige un discurso, una
argumentacin que generalmente racionalice sus actos(o les dote de razonabilidad); esto es, lo que se exige es un sometimiento del poder al derecho, a
la razn (Atienza, 2003).
De la misma manera, la democracia deliberativa que se vincula con el
estado constitucional, se caracteriza porque las decisiones colectivas son
fruto de un discursivo justificativo racional, razonable en el cual participan
todos aquellos afectados por la decisin, y cuya participacin ha de darse en
condiciones de igualdad y libertad, con base en argumentos reflexivos que se
orienten hacia una solucin justa y en inters del bien comn.
En cierta manera, el estado constitucional de derecho se expresa a travs
de la democracia deliberativa, mientras que la democracia deliberativa se
puede expresar a travs del estado constitucional de derecho, pero no necesariamente a travs de l.
Dicho de esta manera, se puede entender que la argumentacin se convierte no slo en un puente que comunica al estado constitucional y a la
democracia deliberativa, en funcin de que ambas le presuponen y persiguen
objetivos similares, sino que la argumentacin se convierte en un lineamiento,
una norma que debe ser observada tanto en el orden estadual como en el
gubernamental y que le califica.
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Quiere decir, (el ltimo aspecto del prrafo anterior), que no es suficiente que un estado constitucional de derecho suponga dos lineamientos
fundamentales: uno organizativo-procedimental (estructura, organizacin y
divisin de funciones de los rganos pblicos a partir de la ley y conforme
a ella) y otro sustantivo (derechos fundamentales como rectores y lmites)
sino que requiere de un tercer principio o lineamiento, el argumentativo, que
racionalice, haga razonable y legitime su discurso y sus decisiones y que es
(y debe ser) acogido por la democracia deliberativa. De algn modo, el primer
lineamiento responde a la preguntas quin, qu y cmo puede?, el segundo
a la cuestin hasta dnde puede?, y el tercero a por qu?
V. Notas generales sobre la argumentacin
El por qu de una decisin, hace referencia a la argumentacin prctica
general como un discurso justificativo orientado a la accin, que puede tener
lugar en diversas materias.
En la argumentacin prctica general se comprenden problemas que
corresponden a lo que es debido y prohibido, y lo que es permitido, bueno y
malo, y las argumentaciones que se desarrollan al respecto, las cuales pueden
ser calificadas de correctas si cumplen con las reglas relativas a la estructura
de los argumentos y al proceso argumentativo (Alexy, 1995).
La doctrina distingue de ordinario cuatro enfoques de la argumentacin
diversos entre s, a saber, el dialctico, el analtico o lgico, el retrico (Vega,
2007), y el lingstico (Anscombre y Ducrot, 1994).
De manera muy general se puede decir que el enfoque dialctico concibe
a la argumentacin como un proceso conversacional o dialogado para arribar
a una conclusin o a la justificacin de una tesis.
La visin analtica, como su nombre lo sugiere, parte de la lgica formal
y se construye sobre la idea de que la argumentacin implica una demostracin que descansa por necesidad en una serie de juicios lgicos, por ejemplo, los tipos modus ponens y modus tollens, que llevan a una conclusin
necesaria y correcta o vlida a partir de que se respeten las leyes de la propia
lgica formal.
La perspectiva discursiva, que parte de la propia retrica, supone un proceso en el cual los argumentos se fundan en premisas de lo plausible y que el
retor emplea debidamente con el fin de que el auditorio se adhiera, con mayor
o menor intensidad, a la tesis que presenta, con el fin de que ese auditorio se
decante por una conducta especfica.
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El punto de vista lingstico asume que la argumentacin no se sirve del


lenguaje como de una herramienta fra y sin sentido en s misma para argumentar y que slo cobra exclusivo sentido por la disposicin del retor, sino
que la argumentacin se da en el propio lenguaje, esto es, que el lenguaje en
s tiene un sentido que tambin depende, entre otros factores, del contexto
y en el cual el lenguaje por ejemplo los conectores (los conectores son
palabras que encadenan una idea con otra, por caso, la proposicin con la
justificacin, como en las expresiones luego entonces y de este modo)
tienen suma importancia (Plantin, 1998).
Es claro que no es este el lugar ni el momento para abordar el problema
de fondo del enfoque vlido o correcto de la argumentacin en general y de
la argumentacin jurdica en particular, pues en definitiva los enfoques se
entre cruzan y de algn modo se comunican; amn de que, por otra parte, no
se puede aseverar la correccin de un enfoque y la incorreccin completa de
los otros.
La cita de los enfoques obedece, simplemente, a la intencin de situar
este apartado que se inclina al enfoque retrico por su proximidad al tema
y por las razones que luego se enuncian, con la aclaracin contundente de
que la lnea retrica no debe asimilarse a la concepcin peyorativa que la
entiende como mera elocuencia o palabrera banal sino como un discurso de
argumentos, de buenas razones en un sentido amplio y que tienen lugar en
un proceso razonable.
Ms esta inclinacin, como se anticip, no es arbitraria, ya que descansa, precisamente, en algunas razones: una primera, es que la concepcin
retrica de la argumentacin es ms prxima al tema del trabajo que es el
principio de argumentacin del estado constitucional, en vista de que en los
rganos pblicos tienen un nfasis especial la argumentacin de lo plausible, incluso, de lo razonable, y porque los titulares y servidores pblicos de
esos rganos buscan de manera general convencer a un auditorio inmediato
y especfico en un proceso ms o menos reglado, abierto a intercambios
argumentativos, cuyos antecedentes se hunden en la antigedad (Murphy,
1989).
Ya Aristteles, (1998), por ejemplo, divida su obra Retrica en tres grandes libros (esta divisin es puramente convencional): uno abordaba el tema
del ethos (cmo el orador quera que se le percibiera) otro el asunto del phatos (relacionado con el auditorio) y el logos o discurso (vinculado al proceso
discursivo y sus formas); y divida al discurso en tres tipos: uno el forense
(que sera en trminos muy generales el judicial), otro el demostrativo (resal2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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taba las virtudes o defectos de una persona) y uno final el deliberativo que se
aproximaba al parlamentario, de lo cual se puede intuir el largo camino que
ha recorrido el discurso hasta hoy da
Una segunda razn consiste en que el enfoque retrico ayuda a desmitificar el carcter veritativo y necesario que se quiere imprimir a todos los
razonamientos y decisiones de los rganos pblicos que apelan regularmente
a la lgica, sin considerar sus implicaciones.
As, los partidarios de la argumentacin analtica, consideran que la argumentacin general y la jurdica se mueven siempre en el campo de la lgica
y que incluso la lgica misma opera en la eleccin de las premisas que llevan a un juicio; pero pasan por alto que en la argumentacin general, en la
administrativa y parlamentaria con mayor peso, y eventualmente en la judicial, existen casos en los que definitivamente no existe la posibilidad de una
operacin lgica formal o que garantice una solucin correcta, sino que se
introducen juicios de ponderacin o razonabilidad (ms all de que tambin
en los asuntos judiciales ordinarios, y esto lo puede constatar todo aqul que
haya ejercido la funcin jurisdiccional, son las razones plausibles lo que lleva
al convencimiento de dictar una sentencia en un sentido determinado) y, por
otro lado, no se tiene en cuenta que esa postura la lgica llevara a algo
as como una espiral ininterrumpida en la cual una premisa es justificada por
otra y as sucesivamente. Lo anterior, sin considerar el pecado de un racionalismo con pretensiones de validez urbi et orbi.
Esa desmitificacin es importante, pues si algo pone en claro la obra de
Perelman, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica (1989) que
parte de Aristteleses que el racionalismo, la lgica formal y su verdad
no explican suficientemente lo que ocurre en el derecho y menos en la poltica y la moral.
Una tercera razn que abona la inclinacin es que el enfoque retrico
quiz es el de mayor impulso y pese a ello y no obstante que no es de nuevo
recibo en el mundo de la poltica y del derecho, la cultura mexicana sealadamente ella en general apenas comienza a descubrirlo, para sacar de l
sus buenos frutos.
De manera que en lo sucesivo, cuando se haga referencia a la argumentacin, salvo aclaracin al respecto, se deber entender que la referencia a la
argumentacin es a la perspectiva retrica o discursiva que, incluso, convive
con los otros enfoques.
Dicho lo anterior, ahora es posible, vincular las ideas del estado constitucional, la democracia deliberativa y la argumentacin, en vas de considerar
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a la argumentacin como un principio, en los trminos que se vern en lo


que sigue.
VI. El principio de argumentacin del estado constitucional
1. La argumentacin como principio del estado constitucional y la democracia deliberativa
Los principios son objeto de anlisis en diversas reas del conocimiento
(Ferrater, 1964) e incluso en el marco de una misma rama individual del
saber (Prieto, 1998), lo cual se traduce en una vasta oferta de concepciones
al respecto.
En la especie, sin embargo, se ha de entender como principio una norma
que expresa valores superiores (Atienza y Ruiz, 1991) tanto del estado constitucional de derecho como de la propia democracia deliberativa.
A partir de ello, con independencia de que se conviene que no es posible
hablar de un estado constitucional de derecho argumentativo (Atienza, 2003),
esto es, que no se puede hablar de un estado constitucional concebido puramente en trminos argumentativos; s se considera posible que en otro carril
se conciba a la argumentacin (y se le deba concebir) como un principio del
mismo estado y la democracia deliberativa (el cual es heredero sustancial
del principio discursivo de Habermas (1998) en tanto este principio presupone que asuntos de orden moral, poltico y jurdico pueden ser abordados,
discutidos y resueltos con la participacin de los interesados en condiciones
de razonabilidad, racionalidad e imparcialidad); porque, en funcin de las
concepciones de estado y democracia indicadas y porque, de manera congruente con ellas, por otro lado, la argumentacin implica la asuncin de
valores como la participacin de todos los interesados en la deliberacin; la
aportacin que hagan los participantes al discurso de argumentos o razones,
intereses, necesidades y aspiraciones; la intervencin cooperativa de los mismos interesados en la formacin de las decisiones sobre los asuntos pblicos
y porque estos valores, a su vez, llevan a la razonabilidad y racionalizacin
tanto del proceso argumentativo como de la decisin, con el agregado fundamental de su legitimidad, todo lo cual es valioso no slo en trminos formales
sino sustantivos y prcticos para el estado constitucional y la democracia
deliberativa.
En especfico, la argumentacin permite (y debe permitir), cuando
menos, el entendimiento de los participantes, el respeto mutuo en el proceso,
la asuncin plena de la responsabilidad por la participacin en el discurso y
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el control efectivo de la informacin y del conocimiento pblico compartidos


(Vega, 2007).
Todo lo cual refleja que la argumentacin es un principio, una norma
(habra que discutir en su momento si es de primer o de segundo orden) que
informa al estado constitucional y a la democracia deliberativa, especialmente en al mbito funcional del estado y la democracia indicados; pues,
incluso, es difcil entenderles sin el ingrediente de un discurso justificativo
de sus decisiones y actos.
Qu sera el estado constitucional sin la sustancia de un discurso que
justifique racionalmente sus actos en general? o qu sera de la democracia
deliberativa sin un discurso racionalizador de las decisiones pblicas? Parece
que si no se contempla la norma argumentativa, el estado slo sera una forma
de estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos pblicos, de los
cuales se espera que las decisiones y su actuacin procedimentalizados no
vulneren los derechos fundamentales, sin que se tenga oportunidad de conocer por qu han tomado tal decisin o realizado otro acto y si han respetado
y desarrollado los derechos fundamentales como deban; es ms, eventualmente, sin el deber de observar el principio argumentativo, en funcin de
los propios intereses humanos y sus criterios de utilidad (Posner, 1998), es
presumible que el estado encarnado en sus servidores pblicos se oriente precisamente a la lesin de los derechos fundamentales, pues no habra manera
de conocer dicha violacin y prevenirse o defenderse en lo conducente. En
el terreno de la democracia deliberativa, si no se incorporara el principio
argumentativo, es claro que se le privara, precisamente, de su ncleo, de su
esencia, de eso que la hace ser y se convertira en puro decisionismo y arreglo
de intereses negociados.
2. Naturaleza, carcter y composicin del principio de argumentacin
del estado constitucional
Si se ha considerado que existe un principio de argumentacin del estado
constitucional y de la democracia deliberativa, se deduce de manera natural
que este principio se expresa de manera individual conforme a las propias
funciones que competen a los rganos pblicos comprendidos en aquellas
nociones.
As, en funcin de los rganos y poderes pblicos (Fix y Valencia, 2001),
se identifican los principios de argumentacin administrativa, judicial y parlamentaria, segn se refieran al poder ejecutivo, al poder judicial o al poder
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legislativo; incluso, en funcin de la concepcin de los rganos constitucionales autnomos, es posible considerar, por ejemplo, argumentaciones
sustantivas electorales y de derechos humanos, pues sobre estos rganos pesa
de igual manera un deber argumentativo.
Por supuesto que el principio argumentativo del estado constitucional
puede analizarse a partir de la naturaleza de las funciones, con independencia
del rgano pblico que las ejerza, de modo que fueran principios argumentativos administrativo, judicial y parlamentario sin tener en cuenta el rgano
formal que ejerce la funcin, pues es claro que a cada rgano competen
funciones que materialmente son administrativas, judiciales y parlamentarias
(o legislativas) ms all de su categora formal; pero ello llevara a situar en
el centro del estudio a la funcin, replicable en cada rgano pblico y diluir
al rgano pblico, cuando en el presente caso, conviene destacar ms bien
al rgano pblico y sus funciones, con el fin de radicar o asignar de manera
toral su responsabilidad argumentativa.
En esa tesitura, slo vale la pena destacar que las funciones que se han
atribuido a los rganos pblicos, han superado con mucho la funcin que se
les atribuye de origen o sustancialmente, que se han ampliado, en mayor o
menor medida, como ocurre claramente con los rganos congresuales (Berln,
1995; Fernndez, 2003; Tosi y Mannino, 1999).
Pero lo ms importante es observar como cualquiera de las funciones que
competen a los rganos pblicos no implica un mero acto de decisin, sino
que exige procesos argumentativos y soluciones a las cuales se debe llegar
sobre la base de procesos argumentativos y buenos argumentos.
Ahora bien, es cierto que en esos procesos argumentativos el ingrediente
jurdico es esencial, pero tambin es claro que es ineludible el componente
poltico y que ambos elementos puedan apreciarse tambin desde un posicionamiento tico, no slo en el sentido de que la sustancia tica-moral puede
concurrir autnomamente en la argumentacin como ella misma y con independencia del derecho y la poltica (Salazar, 2006), sino desde el ngulo de
que mantienen relaciones conceptuales (Atienza, 2003 y Nino, 1997), pues se
entiende que el derecho y la poltica para ser tales deben ser ticos o cuando
menos deben pretenderlo (Alexy, 1995).
Esto, a diferencia de lo que ocurre en el mbito judicial y administrativo, es ms difano de apreciar en la argumentacin parlamentaria; as, por
ejemplo, medite en los argumentos vertidos al considerarse en el Congreso
un proyecto de ley que proponga derechos discriminatorios en reversa, o la
compensa econmica de daos morales; incluso, piense en las razones a favor
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y en contra que se verteran en el seno de la asamblea parlamentaria para valorar la idoneidad de una persona que ha de ser o no elegida Presidente de una
Comisin de Derechos Humanos (defensor del pueblo en otras latitudes) o
que, en otro caso, debe considerar que un rgano pblico ha violado sistemticamente los derechos fundamentales de los miembros de una colectividad;
o, finalmente, considere qu razones se proveern para destinar mayores o
menores recursos en el presupuesto para la atencin de enfermedades infecciosas como el VIH, la gripe H1N1 o por el contrario y por encima de lo
anterior, crear ms centros de atencin materno-infantil.
No es difcil pensar que en cada caso se verteran argumentos estrictamente morales, pero que an en el caso de los argumentos polticos y
jurdicos, cuando menos pretendern ser justos.
Por otra parte, el proceso argumentativo, para nutrirse de legitimidad,
ha de permitir que los interesados en el tema que se discuta, puedan participar en la discusin bajo condiciones de libertad e igualdad; as, se deber
escuchar y no solo or a los afectados y beneficiados potenciales con esos
derechos discriminatorios en reversa, a las personas que contiendan por el
puesto pblico, a los usuarios potenciales de los servicios del rgano pblico
defensor de los derechos humanos, a los violentados en sus derechos, a los
pretensos agentes activos, a los grupos vulnerables y a las asociaciones de
padres de familia, por ejemplo.
Adicionalmente, ya en referencia a los rganos pblicos en general, estos
han de tener en cuenta los derechos fundamentales como su base y como un
lmite que contenga su poder, en tanto y cuanto permitan y nutran la construccin del proceso discursivo.
De esta manera, se puede concebir al principio de argumentacin del
estado constitucional como una norma de carcter jurdico, poltico y sealadamente tico que el rgano pblico debe observar para que con la participacin de los interesados en condiciones de libertad e igualdad y en su caso de
equidad, conforme a los procedimientos establecidos, se argumente y decida
legtima, razonable y racionalmente sobre los asuntos de sus competencias.
Ms hay que establecer que ese principio argumentativo tiene como precondiciones el reconocimiento y eficacia de un mnimo de derechos humanos
individuales, polticos, sociales, econmicos y culturales, pues estos son los
que permiten que los individuos se puedan manifestar en realidad con libertad e igualdad, tanto en un mbito individual como colectivo a partir de su
propia individualidad (Habermas, 1998); asimismo, otra precondicin es que
institucionalmente se prevean los procedimientos de participacin de los inte2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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resados, pues de no ser as, las pretensiones argumentativas no encontraran


cauces adecuados, al menos en un orden institucional.
3. El principio en el mbito nacional, algunas aproximaciones
Es una constante de los estados constitucionales actuales la institucionalizacin de los derechos humanos, que tutelan de manera especfica al individuo
y su proyeccin, incluso colectiva, en los terrenos pblico, poltico y social.
Inclusive, es de considerarse que las Constituciones o leyes fundamentales de los estados contemporneos han impuesto una carga discursiva general
a los rganos pblicos, para que deliberen y resuelvan sobre los asuntos de
su competencia.
De ello se sigue que es una lnea de tendencia en los actuales estados
constitucionales un reconocimiento, aunque implcito y cuando menos formal, del principio argumentativo del estado constitucional.
En Mxico es as, pues los derechos humanos de primera, segunda y
tercera generacin se han institucionalizado en la Constitucin, para otorgar
o conferir a los individuos en algunos casos slo a los mexicanos, como
en el supuesto del derecho de libre asociacin para discutir asuntos polticos
del pas, entre otros, los derechos de igualdad, a la justicia, a la diversidad
cultural, acceso a la informacin pblica, libertad, asociacin, peticin, participacin en los procesos electorales para integrar o elegir a sus representantes
en los rganos pblicos, al trabajo, a la seguridad social, a la vivienda y a un
salario mnimo digno y remunerador.
Asimismo, la Constitucin mexicana en sus artculos 14, 16, 17, 19, 20,
21,40, 41, 65; 72, A, C, E, H, e I; 74, fraccin IV; 76, fraccin I;79, fraccin
II; 89, fraccin XVII; 93, prrafo segundo; 96; 115, fraccin II, d); 116; 122,
C, Base primera, V, b) y 124, por solo mencionar algunos, impone cargas y
obligaciones a los rganos pblicos (federales, locales o del Distrito Federal)
para que desarrollen procesos argumentativos previos a la toma de decisiones,
por ejemplo, para administrar justicia, crear leyes, aprobar los presupuestos
pblicos, los tratados internacionales, la revisin de la cuenta pblica, el
nombramiento de servidores pblicos de alto rango, la asuncin de funciones
pblicas que competen a otros rdenes gubernativos, y para que en los procesos de discusin puedan participar, cuando menos, los interesados.
En el orden de la legislacin secundaria, de manera general se prevn
normas cuyo fin es ordenar y propiciar prima facie, incluso de manera plural,
las argumentaciones que se dan al interior o ante los rganos pblicos.
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Esas obligaciones y cargas argumentativas, incluso, estn plenamente


reconocidas por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin y de manera relevante frente a los rganos jurisdiccionales (con
sus puntos crticos, por ejemplo, en lo que toca al tema de la impugnacin
de las normas constitucionales), pero no ocurre lo mismo en lo que toca a
los otros tipos de argumentacin, pues, por ejemplo, en la argumentacin
parlamentaria, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN)
ha sostenido que el principio de pluralidad no se vulnera si no se permite
que los diputados nicos de partido puedan ser integrados a los organismos
de direccin de los rganos congresuales (Junta de Coordinacin Poltica),
virtud a que se mantiene la norma del consenso plural en las asambleas
plenarias; as como tambin ha resuelto que no se lesionan los derechos
de los diputados independientes, si no tienen la oportunidad normativa de
formar parte de la Junta de Coordinacin Poltica, porque en dicho rgano
no se ejercen funciones sustantivas, pues dicha Junta solo tiene por objeto
coadyuvar con el Pleno a la bsqueda de acuerdos entre los diputados para
la mejor realizacin de sus fines.
En el rubro de la exigibilidad de la deliberacin en el Congreso, la SCJN
ha resuelto que si no se brinda a los legisladores la oportunidad de participar
en la discusin en el seno de las Comisiones, esta violacin se puede purgar
por el voto de la mayora que tenga lugar sobre el dictamen en el pleno, con
lo cual se alinea a una concepcin de la democracia deliberativa decisionista
al modo de Rousseau, obviando la importancia de la argumentacin material.
Otro tanto de puede decir del actuar, por ejemplo, de la Comisin Nacional
de los Derechos Humanos, la cual no tiene cargas argumentativas constitucionales especficas.
Del marco anterior, se puede desprender que en Mxico, existen bases
que abonan la construccin de un principio implcito de argumentacin del
estado constitucional de derecho, puesto que, cuando menos en un orden formal, existen las bases mnimas para que los individuos manifiesten sus intereses y concepciones y se proyecten discursiva, razonable y racionalmente,
tambin en una dimensin colectiva, adems de que el orden jurdico impone
a los rganos pblicos una carga u obligacin argumentativa, en sus casos, y,
aunque sea a nivel facultativo, presupone la participacin de todo interesado
en los procesos discursivos que le ataen, participacin que de acuerdo a los
derechos fundamentales debe ser en trminos de libertad, igualdad e, incluso,
de equidad.
Pero, es eficaz este principio?
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4. Eficacia del principio


Hablar de la eficacia del principio de argumentacin del estado constitucional de derecho es hablar tanto del cumplimiento de sus precondiciones,
sus propios ingredientes, como del logro de sus objetivos.
Un aspecto fundamental en este sentido es abordar la cuestin de si el
principio de argumentacin del estado constitucional (como principio en sentido estricto) puede o no cumplirse en mayor o menor medida, pues tanto
existen posturas que apuntan a que los principios, una vez definidos, no pueden aceptar un cumplimiento parcial; como las hay en el sentido de que deben
realizarse en la mayor medida posible (Atienza y Ruiz, 1991).
En la especie, y teniendo en cuenta que en un contexto real existen condiciones jurdicas y fcticas que modulan ese cumplimiento, se asume la
postura de considerar que el principio de argumentacin del estado constitucional, como mandato de optimizacin, es una norma que puede ser cumplida
en diversos grados (Alexy, 1993).
Visto de esta manera, entonces, la cuestin no es si el principio se cumple
o si no se cumple, puesto que el grado de cumplimiento ha de ser variable
por necesidad, al ser variables las condiciones jurdicas y fcticas en las que
opera dicho principio, pero que en todo caso han de ser razonables.
La cuestin, ms bien, ha de ser, si el principio opera de manera aceptable, y si, en su caso, es posible superar las condiciones jurdicas y fcticas
del estado que corresponda, para que opere en trminos deseables.
En ese orden de ideas, se puede apreciar que existe una tendencia a
considerar que los rganos pblicos tienen un desarrollo inaceptable, en un
sentido no profundo en tratndose de los estados constitucionales europeos
continentales (Pau, 1995) y profundo en los estados latinoamericanos (como
se muestra con muchas de las ponencias presentadas a lo largo de los congresos iberoamericanos de derecho constitucional), los cuales se encuentran
en crisis, sobre todo en una crisis de credibilidad conforme a la opinin
pblica.
En el caso mexicano, si bien existe un entramado constitucional-legal y
jurdico que estatuye, prima facie, las precondiciones para que el principio
de argumentacin del estado constitucional pueda operar, debe cuestionarse,
desde el mismo entramado, que se ha privilegiado su reduccin; as, por ejemplo, mediante el control sobre los legisladores y los procesos discursivos por
las elites de los partidos polticos y por el partido mayoritario, en especial,
a travs de las mesas directivas y juntas de coordinacin poltica, las cuales
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tienen facultades para dictar la agenda del Congreso, integrar las comisiones del mismo y asignar los recursos a grupos parlamentarios y comisiones
(artculos 23, 34, 66 y 82 de la Ley Orgnica del Congreso General de los
Estados Unidos Mexicanos). Luego, los asuntos que se discuten, quin los
discute y las condiciones de la propia discusin son drenados por las mesas
directivas y juntas de coordinacin poltica. Ser posible, por ejemplo, que
se castiguen los ingresos de un diputado o un senador, por exponer razones
propias y diversas a las del grupo parlamentario y su grupo dirigente en la
discusin de un asunto?
Otro tanto se puede decir de la argumentacin de los rganos judiciales,
administrativos, electorales y de derechos humanos, fuertemente cuestionados por la opinin pblica por sus decisiones y actuar, como es del conocimiento pblico.
El reforzamiento institucional de ese esquema poco favorecedor para el
principio de argumentacin del estado constitucional ha venido, paradjicamente, de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (paradjicamente, porque
un tribunal constitucional debe ser el garante de principios constitucionales
que debe potenciar en la mayor medida posible y no ha sido as en el caso)
pues, como se apunt anteriormente, ha privilegiado un modelo de democracia que si bien asume a la deliberacin o argumentacin, por ejemplo, de los
rganos congresuales como un elemento importante, le ha sometido al regio
control de los votos de las mayoras que pueden, precisamente con su voto,
purgar los vicios cometidos en la etapa discursiva, aunque parece haber luces
que muestran un camino distinto de la Corte; o bien, debe recordarse que la
SCJN tambin ha dado tropezones al imposibilitar la impugnacin plena de
las normas constitucionales, solo por ejemplo.
Otro tema tiene que ver con la eficacia de los derechos humanos, que
son precondiciones de operacin del principio aunque pueden ser tambin
su contenido y en este sentido saltan a la vista los innegables desajustes
al respecto (mercado laboral deprimido, salarios pauprrimos, debilidad profunda de los servicios de seguridad social, de seguridad, salud y educacin
pblicas, por solo mencionarles a ellos).
De ah que se pueda considerar, que la prctica del principio de argumentacin del estado constitucional de derecho en Mxico no es aceptable,
a partir de un punto de vista externo y que, en esa medida, es cuestionable la
plenitud de un estado constitucional.

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VII. A modo de conclusin: El papel del principio de argumentacin del


estado constitucional
Tanto los estados constitucionales y sus democracias (deliberativas) consolidadas, como los estados constitucionales y democracias en ciernes (los
estados latinoamericanos en general y el Mexicano en particular) encuentran
(y deben encontrar) en el principio de argumentacin del estado constitucional, la norma bsica del funcionamiento de los rganos pblicos, virtud a que
su observancia ha de evitar la violencia (fsica y moral) y permitir la racionalidad de la argumentacin como esclusa previa, necesaria, pero diversa a
la decisin que se encuentra con ella vinculada.
Un proceso argumentativo racional y razonable, en los trminos indicados
en este artculo, ha de tener como resultado natural decisiones y productos
pblicos de mayor calidad y nutridos del elemento ms escaso del mercado
estadual y democrtico: la legitimidad. La legitimidad no slo porque la
decisin se adopte por aquellos a quienes compete adoptarla, conforme a los
procedimientos legalmente establecidos, y con respeto (formal) a los derechos fundamentales, sino porque tambin descanse en razones, en las mejores
razones, que aunque no se integren al modo de vida de todas las personas,
a su forma de ver el mundo o lo que es o no debe ser, sern compartidas en
funcin de que fueron consensuadas en un marco en el que todos los interesados pudieron participar, en condiciones de libertad e igualdad.
Es claro que el principio no debe juzgarse por el cumplimiento completo
de sus presupuestos, condiciones y objetivos, sino por la aceptabilidad del
mismo en los diversos contextos de los cuales forme parte.
As, ms que trabajar para que sea eficaz el principio por completo o, por
el contrario, optar por perder la esperanza de su eficacia, porque no se realiza
en su totalidad, debe considerarse que seala valores a los cuales se debe
dirigir el funcionamiento de los rganos pblicos y que es a esos horizontes
a los que se deben encaminar con su labor diaria, aunque nunca se llegue en
definitiva al horizonte entero.
VIII. Bibliohemerografa
Alexy, Robert (1993), Derecho y razn prctica, Mxico, Fontamara.
(1995), Teora del discurso y derechos humanos, trad., Luis Villar Borda,
Bogota, Universidad del Externado de Colombia, 1995.
Anscombre, J. C., y Ducrot, O (1994), La argumentacin en la lengua,
Madrid, Gredos.
2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

RGLJ, 2012, nmero 1: pginas 47-74

71

Uriel Pia Reyna. El principio de argumentacin del estado constitucional de derecho

Aristteles (1998) La retrica, Madrid, Alianza Editorial.


Atienza, Manuel (2003), Argumentacin jurdica y estado constitucional,
en Anales de jurisprudencia, Distrito Federal, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, pp. 352-369.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1991), Sobre reglas y principios
Revista Doxa de Filosofa Jurdica, No. 10, Alicante, Universidad de Alicante, pp. 101-120.
AA. VV, (2001) Metapoltica, vol. 5, Mxico, abril-junio.
Berln Valenzuela, Francisco (1995), Derecho parlamentario, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica.
Celano, Bruno (2004 ), Diritti, principi e valori nello Stato costituzionale
di diritto: tre ipotesi di ricostruzione, Gnova, Analisi e diritto 2004, al
cuidado de Paolo Comanducci y Riccardo Guastini, Torino, Giappichelli,
pp. 53-74.
Cohen, Joshua, Deliberation and democractic legitimacy, recuperado el 10
de octubre de 2010, de: http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/JCOHENDELIBERATIVE%20DEM.pdf
Fernndez Ruz, Jorge (2003), Poder legislativo, Mxico, Porra-Universidad
Nacional Autnoma de Mxico,.
Ferrajoli, Luigi (2002) Pasado y futuro del estado de derecho, en Estado de
derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, en
Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vzquez (coords.) Estado
de derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina,
Mxico, Siglo XXI Editores-Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico, pp. 187-204.
Ferrater Mora, Jos (1964) Diccionario de filosofa, Tomo II, L-Z, 5 ed.,
Buenos Ares, Editorial Sudamericana, pp. 480-481.
Fix-Zamudio, Hctor, y Valencia Carmona, Salvador (2001) Derecho constitucional mexicano, 2. ed., Mxico, Porra.
Habermas, Jrgen, (2001) El valle de lagrimas de la globalizacin, Claves
de razn prctica, No. 109, Madrid, Promotora General de Revistas, pp.
4-10.
(1998), Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Redondo, 4 ed.,
Madrid.
(1999), Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, trad. Jos
Luis Etcheberry, Madrid, Ctedra.
Krauze, Enrique, (1992), Por una democracia sin adjetivos, Mxico, Joaqun
Mortiz.
2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

72

RGLJ, 2012, nmero 1: pginas 47-74

Uriel Pia Reyna. El principio de argumentacin del estado constitucional de derecho

Murphy, James J. (1989), Sinopsis histrica de la retrica clsica, trad., por


A. R. Bocanegra, Madrid, Gredos.
Nino, Carlos Santiago (1997), La constitucin de la democracia deliberativa,
Barcelona, Gedisa.
Pau Vall, Fracesc, (1995), Una reflexin sobre el estado del parlamento
y su potenciacin, en Parlamento y opinin pblica, Madrid, TecnosAsociacin de Letrados de los Parlamentos.
Perelman, Ch., y Olbrechts-Tyteca, L. (1989), Tratado de la argumentacin.
La nueva retrica, trad., por Julia Sevilla Muoz, Madrid.
Posner, Richard (1998) El anlisis econmico del derecho, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica.
Prieto Sanchs, Luis (1998), Ley, principios, derecho, Vol, 7, Cuadernos Bartolom de las Casas, Madrid, Dykinson.
Rousseau, Juan Jacobo (1984), El contrato social o Principios de derecho
poltico, trad., Ral Cardiel Reyes, 4 ed., Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico.
Salazar Ugarte, Pedro, (2006), Una reflexin sobre tica, poltica y democracia, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, No. 245, Mxico,
pp. 133-141.
Sancho, Carmen, (2003), Un modelo diferente de democracia: La democracia deliberativa. Una aproximacin a los modelos de J. Cohen y J.
Habermas, Revista de estudios polticos, 122, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 201-232.
Santolalla Lpez, Fernando, (2004), Derecho constitucional, Madrid,
Dykinson.
Summers, Robert, (2002), Los principios del estado de derecho en Miguel
Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vzquez (coords.) Estado de
derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina,
Mxico, Siglo XXI Editores-Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico, pp. 37-59.
Torres del Moral, Antonio (2002), Pasado y presente del parlamento, en
Cecilia Mora Donatto (coord.), Relaciones entre gobierno y Congreso,
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp. 611-627.
Tosi, Silvano y Mannino, Armando (1999) Diritto parlamentare, Miln,
Giuffr, 1999.
2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

RGLJ, 2012, nmero 1: pginas 47-74

73

Uriel Pia Reyna. El principio de argumentacin del estado constitucional de derecho

Vega Ren, Luis, (2007), Si de argumentar se trata, 2. ed., Espaa,


Montesinos.
Viola, Francesco, (2006), La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo, trad. Javier Saldaa, Mxico, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Notas
1

Aunque no es propia y conceptualmente lo mismo, debe considerarse que las nociones de estado
constitucional y de derecho en un sentido fuerte son anlogas o prximas, por lo cual en lo que sigue,
salvo indicacin diversa, la concepcin de estado constitucional comprender a la de derecho en un
sentido fuerte.

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RGLJ Madrid I.S.S.N. 0210-8518

CRNICA DE JURISPRUDENCIA

Eduardo Serrano Gmez


Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. Responsabilidad patrimonial de la Administracin. Sealizacin de carreteras. STS (Sala 3) de 14 de noviembre de 2011. 2. Pensin por desequilibrio. Requisitos.
STS (Sala 1) de 19 de octubre de 2011. 3. Subrogacin empresarial. Empresas de vigilancia
y seguridad. STS (Sala 4) de 28 de septiembre de 2011. 4. Facultades de representacin
del presidente de una comunidad de propietarios. STS (Sala 1) de 10 de octubre de 2011.
5. Lesiones dolosas. STS (Sala 2) de 8 de noviembre de 2011. 6. Reduccin de jornada
laboral. STS (Sala 4) de 7 de octubre de 2011. 7. Responsabilidad de aseguradora por
accidente de circulacin. STS (Sala 1) de 18 de octubre de 2011. 8. Calificacin jurdica de
la falsificacin y uso no autorizado de tarjetas de crdito. STS (Sala 2) de 21 de septiembre
de 2011. 9. Doctrina del abuso de derecho. Propiedad horizontal. STS (Sala 1) de 24 de
octubre de 2011. 10. Publicidad ilcita. STS (Sala 1) de 18 de noviembre de 2011.

1. Responsabilidad patrimonial de la Administracin. Sealizacin de


carreteras. STS (Sala 3) de 14 de noviembre de 2011
El recurso de casacin se interpone por la Xunta de Galicia contra la
sentencia del TSJ que la condena, al haberse acreditado la relacin de causalidad entre los daos derivados de un accidente de circulacin provocado por
un caballo y la actuacin anormal, por deficitaria, de dicha Administracin.
Concretamente, por haber omitido en el tramo de carretera en el que tuvo la
colisin la instalacin de los sistemas de sealizacin adecuados que advirtieran de la existencia de animales sueltos, a pesar de que a menudo se venan
produciendo accidentes de dicha naturaleza.
El TS establece que la viabilidad de la declaracin de responsabilidad
patrimonial de la Administracin requiere conforme a lo establecido en el
esgrimido art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del dao o perjuicio, evaluable econmicamente e individualizado en relacin a una persona o grupo
de personas. b) Que el dao o lesin patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal es indiferente la calificacin de los servicios pblicos en una relacin directa e inmediata y exclusiva
de causa a efecto, sin intervencin de elementos extraos que pudieran influir,
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alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no


tenga el deber jurdico de soportar el dao cabalmente causado por su propia
conducta. No obstante, no todo dao causado por la Administracin ha de ser
reparado, sino nicamente tendr la consideracin de autntica lesin resarcible
la que pueda ser calificada como antijurdica, en el sentido de que el particular
no tenga el deber jurdico de soportar esos daos. A ello se ha de aadir que la
responsabilidad de las administraciones pblicas es objetiva al residenciarse
en el resultado antijurdico pero sin que, como dice la jurisprudencia, se constituya la administracin en aseguradora universal.
La sentencia de instancia reconoce la existencia de sealizacin indicativa
de la existencia de animales sueltos, si bien considera necesaria otro tipo de
sealizacin ms clara. Frente a ello, la Sala del TS destaca que la indicada
seal es una de las de advertencia de peligro consignadas en el Reglamento
General de Circulacin al objeto de indicar a los usuarios de la va pblica de
la proximidad y la naturaleza de un peligro difcil de ser percibido a tiempo,
con objeto, de que se cumplan las normas de comportamiento que, en cada
caso, sean procedentes. No hay pues un incumplimiento de obligacin legal
o reglamentaria alguna por la Administracin: La carretera tena la sealizacin establecida dada su naturaleza de comarcal sin que le fuere exigible a
la administracin otra no prevista en el Reglamento General de Circulacin.
Dadas las caractersticas, carretera comarcal, no era exigible la colocacin de
cerca o barrera que impidiera el paso de animales a la calzada desde una finca
de titularidad en mano comn. Debe concluirse que no existe funcionamiento
de la administracin a la que fuere imputable el dao producido por lo que
no se produce el nexo causal que permita atribuir a la administracin la responsabilidad pretendida. Aquella cumpli con las obligaciones exigibles en la
normativa aplicable sin que se le puedan requerir otras no establecidas.
Se estima, pues, el recurso de casacin interpuesto por la Xunta.
2. Pensin por desequilibrio. Requisitos. STS (Sala 1) de 19 de octubre
de 2011
La sentencia del Juzgado deniega la pensin compensatoria a la esposa,
al entender que sus ingresos le permitan una situacin econmica holgada,
lo que impide considerar la existencia de un empeoramiento patrimonial, presupuesto para el otorgamiento de aqulla. En apelacin, la Audiencia estima
parcialmente el recurso razonando que la recurrente podra dejar de percibir
su salario por el trabajo que desempeaba para su ex marido, circunstancia,
la de perder el trabajo, que le podra suponer un perjuicio patrimonial cons2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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titutivo de un desequilibrio que s justificara el sealamiento de una pensin


compensatoria, con la advertencia de que nicamente se hara efectiva en caso
de perder el mencionado trabajo. Es decir, si bien excluye que exista desequilibrio patrimonial en el momento exacto de la disolucin matrimonial, no
descarta que se pueda producir en un momento posterior a la ruptura.
En casacin, la Sala analiza los presupuestos que han de guiar el reconocimiento de esta pensin, centrndose en el concepto de desequilibrio y
en el momento en que ste debe producirse: tal desequilibrio implica un
empeoramiento econmico en relacin con la situacin existente constante
matrimonio; que debe resultar de la confrontacin entre las condiciones econmicas de cada uno, antes y despus de la ruptura, por lo que no se trata de
una pensin de alimentos. [] Lo que s ha de probarse es que se ha sufrido
un empeoramiento en su situacin econmica en relacin a la que disfrutaba
en el matrimonio y respecto a la posicin que disfruta el otro cnyuge. []
En sintona con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su
fijacin con carcter temporal aquel que destaca, como legtima finalidad
de la norma legal, la de colocar al cnyuge perjudicado por la ruptura del
vnculo matrimonial en una situacin de potencial igualdad de oportunidades laborales y econmicas, a las que habra tenido de no mediar el vnculo
matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la prdida de derechos econmicos o legtimas expectativas por parte del cnyuge ms desfavorecido por la ruptura, a
consecuencia de su mayor dedicacin al cuidado de la familia
Con estos antecedentes, se considera que la sentencia recurrida est
atribuyendo una especie de pensin compensatoria condicionada al caso de
prdida de un trabajo en un momento posterior al divorcio. Pero si ello ocurriera, dejando aparte las compensaciones laborales a que tendra derecho la
Sra. Mara Teresa, el desequilibrio que hipotticamente podra producirse no
tendra lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura
matrimonial, sino que vendra provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensin debe existir en el momento de la separacin
o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de
una pensin que no se acreditaba cuando ocurri la crisis matrimonial. []
Esta Sala es consciente que la hipottica prdida del trabajo en la empresa
del marido puede resultar muy probable debido a la crisis matrimonial. Pero
incluso si ello sucediera, no podra considerarse una causa de desequilibrio
teniendo en cuenta los hechos que se declaran probados.
En consecuencia, se estima el recurso de casacin interpuesto por el marido.
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3. Subrogacin empresarial. Empresas de vigilancia y seguridad. STS


(Sala 4) de 28 de septiembre de 2011
Se analiza en el presente recurso de casacin para unificacin de doctrina
la licitud del rechazo a una subrogacin empresarial respecto de una trabajadora por carecer de la habilitacin administrativa necesaria para ejercer la
profesin de vigilante de seguridad. La sentencia recurrida razona que lo que
determina la sucesin es la transmisin del centro de trabajo y no las capacidades o requisitos de formacin de los trabajadores subrogados. Y, teniendo
en cuenta que la nueva adjudicataria ha reconocido que tiene vigilantes de
seguridad en su plantilla sin habilitacin o autorizacin administrativa, se considera que no haba motivo para negarse a la subrogacin de la trabajadora.
Acreditada la contradiccin entre esta sentencia y la de contraste, la Sala
4 toma como punto de partida que en relacin a la sucesin en las contratas
de las empresas de vigilancia y seguridad, nos encontramos ante una obligacin de subrogacin nacida de lo estipulado en el convenio colectivo y no
de la existencia de una sucesin empresarial regida por el art. 44 ET. Por lo
tanto, tomando en el presente caso como elemento clave el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal, se llega a las siguientes conclusiones: La doctrina de
esta Sala en torno al incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria
cesante en materia de informacin ha venido a concluir que las irregularidades en la entrega de informacin y documentacin a la adjudicataria entrante
no puede perjudicar al trabajador (STS de 20 de septiembre de 2006, seguida
por la de 26 de julio de 2007). Hemos distinguido as entre los requisitos bsicos determinantes de la subrogacin, de los requisitos de informacin de una
a otra empresa. Los primeros se cien al cese de la contrata con la entrada
de la nueva adjudicataria y a la afectacin del trabajador que demanda por
despido. Ambos requisitos actan como elementos constitutivos del deber de
subrogacin. En cambio, el cumplimiento de las obligaciones de informacin
y entrega de documentacin que sirve de soporte a aqulla no tienen esa
naturaleza; se trata de requisitos independientes, relativos a las obligaciones
de la empresa saliente para con la empresa entrante, sin proyeccin, por tanto,
sobre la esfera jurdica del trabajador. [] En el caso que ahora enjuiciamos
igual que suceda en el supuesto resuelto por la sentencia de contraste se
hace necesario poner el acento en la particular circunstancia omitida en la
documentacin entregada por la adjudicataria saliente. Nos hallamos ante
una situacin que no puede resolverse subsumiendo la cuestin en un mero
defecto en la informacin suministrada. La necesidad de la habilitacin de
la trabajadora, como vigilante de seguridad, por ms que aparece como uno
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de los elementos sobre los que la empresa saliente deba informar a la nueva
adjudicataria, excede de la mera transmisin de datos. Sucede que no estamos
ante una carencia meramente formal, sino ante la total ausencia de habilitacin administrativa de la trabajadora para el desempeo de las funciones propias de la categora profesional. No se trata, pues, de valorar la transcendencia de la defectuosa documentacin entregada, sino de emanar en qu medida
el ttulo habilitante constituye un elemento esencial en la contratacin del
trabajador o trabajadora cuya subrogacin se pretende. [] La carencia de
esa autorizacin administrativa es aqu, pues, esencial y afecta a la recta configuracin de la relacin jurdica contractual entre trabajador y empresario,
por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida
a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente
exigidos para el desarrollo de la especfica actividad, con independencia de
que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia
en un modus operandii carente de acomodo legal. Es, por tanto, la empresa
saliente la que ha de responder de la ilicitud del cese de la trabajadora.
La doctrina correcta, por tanto, es la de la sentencia de contraste, debiendo,
consecuentemente, estimarse el recurso de casacin.
4. Facultades de representacin del presidente de una comunidad de propietarios. STS (Sala 1) de 10 de octubre de 2011
En este asunto se discute la actuacin del presidente de una comunidad
de propietarios que pretenda la reforma de los Estatutos sin que tal acuerdo
hubiera sido adoptado por el nico rgano capaz de hacerlo, la Junta y, en particular, si en ese sentido, puede defender judicialmente los intereses de sta.
El principal motivo de casacin argumenta que el presidente est investido de
facultades para defender en juicio y fuera de l tanto los elementos comunes
como los particulares de los propietarios, como consecuencia de que con ello
est reportando unos beneficios a dichos comuneros, mxime cuando, como
ocurre en el caso presente, es prcticamente imposible llegar a un acuerdo, que
exige unanimidad, pues el promotor propietario siempre votar en contra.
El TS desestima el motivo con la siguiente argumentacin: El artculo
13.3. de la LPH seala que el presidente ostentar legalmente la representacin
de la comunidad, en juicio y fuera de l en todos los asuntos que le afecten (de
tipo orgnico, ha dicho esta Sala en numerosas sentencias), mientras que el artculo 14.d) pone a cargo de la Junta de copropietarios aprobar o reformar los
estatutos y determinar las medidas de rgimen interior; debiendo el presidente
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actuar de conformidad con los acuerdos de la Junta, vlidamente adoptados,


de los que es mero ejecutor (STS 11 de diciembre 2000). En lo que aqu interesa
supone que el presidente, si bien representa a la Comunidad, ello ha de tener
por base la ejecucin de acuerdos de la junta sobre asuntos de inters general
para aqulla. La representacin de la comunidad en juicio y fuera de l del
presidente no tiene un contenido en blanco, de tal forma que esa representacin
sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su
voluntad no suple, corrige o anula la de la junta (STS 20 de octubre 2004). No
se trata, por tanto, de poner en duda que la representacin de la comunidad
de propietarios le corresponde al presidente, que es el nico legitimado legalmente para representar judicialmente a la comunidad. Se trata de impedir que
su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestin que se
somete a la decisin judicial, habida cuenta el carcter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideracin exclusiva del presidente. [] Tampoco cabe sostener que el acuerdo
es nulo radicalmente, porque esta calificacin no se puede aplicar al no existir
base alguna para calificar como tal un acuerdo que no se tom referente a la
modificacin de los estatutos. Otra cosa distinta es que en casos de necesidad
urgente pueda velar unilateralmente por intereses de la comunidad, lo cual
no debe prohibirse en razn de la misma urgencia y necesidad, si bien dando
cuenta inmediata a la junta para que adopte decisiones pertinentes, lo que no
ocurre en este caso en el que se acta contra uno de los propietarios que forma
parte de la comunidad, utilizando el procedimiento iniciado por ste, no solo
para contestar y oponerse a la demanda, sino para reconvenir interesando la
nulidad de una clusula estatutaria hurfana de acuerdo previo de la junta. Es
cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha legitimado a cualquier comunero
para actuar en cuestiones afectantes a elementos comunes cuando no lo haga
la junta, beneficiando a la comunidad en lo que fuere favorable su actuacin;
pero tambin lo es que la demanda ha sido formulada contra la comunidad
y no frente a un determinado comunero y el presidente de la comunidad ha
comparecido y contestado a la demanda con esta sola cualidad, y los poderes a procuradores los ha otorgado con esa nica legitimacin. El presidente,
en suma, sostiene la sentencia recurrida, no ha actuado en representacin de
la Comunidad de Propietarios para defender, judicialmente, los intereses de
sta, sino que ha ejercido facultades de la exclusiva titularidad de la Junta de
Propietarios, al pretender la reforma de los Estatutos sin que tal acuerdo haya
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sido adoptado por el nico rgano de la Comunidad capaz de adoptarlo, que


es la Junta de Propietarios. Por ello, es de apreciar la falta de legitimacin ad
causam alegada y, en consecuencia, procede desestimar el recurso, sin entrar
en otras consideraciones dependientes de este presupuesto legitimador
5. Lesiones dolosas. STS (Sala 2) de 8 de noviembre de 2011
La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de
lesiones imprudentes al haber transmitido el virus del Sida a su pareja tras
mantener relaciones sexuales sin proteccin de ninguna clase y no haberle
informado de que posea tal enfermedad. La cuestin planteada en casacin,
por tanto, se cie a la calificacin jurdica de la conducta del acusado, vistos
los hechos que se declaran probados, y en concreto si constituye un delito de
lesiones dolosas, como se postula o, por el contrario se trata un delito de lesiones causado por imprudencia como sostiene en la sentencia recurrida.
Es evidente que la utilizacin de preservativos eliminara la presencia de
un dolo directo y tambin alejara la posibilidad de apreciar dolo eventual.
Igualmente, a los efectos de calificar estas conductas de contagio, es esencial
atender a la existencia o no de previa informacin a la pareja de que se est
infectado, pues el derecho a la intimidad del enfermo encuentra su lmite en el
derecho a la vida y a la salud del semejante. Con todo ello, la Sala considera
que la existencia o no de esa previa informacin resulta crucial, ya que caso
de no haber advertido a la pareja que era portador del virus ello le situaba
en posicin del dominio del hecho que sustenta la autora en un delito de
lesiones, ya que el sujeto pasivo haba aceptado mantener unas relaciones
sexuales que no lo habra hecho de conocer que las estaba realizando con
una persona que estaba infectada por ser portadora del virus (VIH). Y en
orden a la cuestin esencial que se debate en el presente motivo conducta
dolosa o imprudente, tiene declarado esta Sala [] que el conocimiento de
la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado
de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo
eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representacin,
frente a la teora del consentimiento que centra el elemento volitivo asentimiento, consentimiento, aceptacin, conformidad, o en definitiva querer el
resultado el signo de distincin respecto la culpa consciente. [] si el autor
conoca el peligro concreto jurdicamente desaprobado y si, no obstante ello,
obr en la forma en que lo hizo, su decisin equivale a la ratificacin del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la
configuracin del dolo eventual. [] En el supuesto que examinamos, como
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se declara en los hechos probados, el acusado, portador del virus (VIH), tena
pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran,
tras mantener relaciones sexuales con su pareja, mxime cuando en dos ocasiones ni siquiera utiliz preservativos. El dolo eventual fluye sin dificultad de
los hechos descritos, que impiden la apreciacin de una culpa consciente cuyo
campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran el contagio cuya representacin resultaba obligada para su agresor, como
lo evidencia el hecho de que conscientemente, y para seguir manteniendo esas
relaciones, omiti informar a su vctima que era portador de una enfermedad
que se contagia con este tipo de relaciones, como as sucedi.
Por lo tanto, se declara haber lugar al recurso, estimndose la existencia
de un delito doloso de lesiones causantes de una grave enfermedad.
6. Reduccin de jornada laboral. STS (Sala 4) de 7 de octubre de 2011
La cuestin que ha de resolverse en este recurso de casacin para la unificacin de doctrina consiste en determinar si una reduccin significativa
de la jornada de unas trabajadoras que prestan servicios a tiempo completo,
impuesta por la empresa por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, supone la transformacin o novacin de aquel contrato en otro a
tiempo parcial, prohibido por el artculo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores
si no se lleva a cabo con el consentimiento del trabajador.
La sentencia recurrida, confirmatoria de la de instancia, razona que, partiendo de la voluntariedad para el trabajador de la conversin de trabajo a
tiempo completo o viceversa, sin embargo, no cabe afirmar que una reduccin
de jornada suponga automticamente la conversin del contrato a tiempo parcial, que requiere de la voluntad del trabajador, que en caso contrario puede
optar por el despido. La sentencia de contraste, en cambio, identifica la reduccin de jornada con la ilcita transformacin del contrato a tiempo completo
en otro a tiempo parcial.
El punto de partida para la resolucin del problema jurdico planteado ha
de ser el artculo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que la
conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial
y viceversa tendr siempre carcter voluntario para la trabajadora y no se
podr imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificacin
sustancial de condiciones de trabajo. El trabajador no podr ser despedido ni
sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto perjudicial por el hecho de rechazar
esta conversin, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse por causas
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econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Es doctrina de la Sala


4 que para calificar a una relacin como contrato de trabajo a tiempo parcial
no basta que la reduccin del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, sino que es preciso que la reduccin de jornada sea
voluntariamente adoptada con sujecin a la concreta modalidad de contrato a
tiempo parcial.
En consecuencia, aplicando la anterior doctrina al caso que aqu resolvemos y en el nico punto discutido, debe decirse que la reduccin de la
jornada de las cuatro trabajadoras demandantes en un 30,5% de la jornada,
decidida unilateralmente por la empresa ante la disminucin no discutida de
la actividad empresarial, no supuso una vulneracin de lo previsto en el artculo 12.4 e) ET, desde el momento que esa decisin empresarial y la ausencia de conformidad de las trabajadoras no determinaban la transformacin
del contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, tal y como se afirma
en la sentencia recurrida, mxime cuando la medida adoptada tena el carcter de temporal, aunque ciertamente no se identificase el tiempo durante el
que habra de producir efectos. Por lo razonado, el recurso de casacin para
la unificacin de doctrina ha de ser desestimado, puesto que en el nico punto
de discusin, el relativo a la prohibicin de transformar el contrato a tiempo
completo en otro a tiempo parcial ya se ha visto que la sentencia recurrida no
incidi en la infraccin del artculo 12.4 e), precisamente porque esa transformacin no lleg a producirse, sin que se analice por tanto la cuestin relativa a la idoneidad de la medida adoptada por la empresa demandada desde
el punto de vista de la existencia de razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin para tomarla, pues esa cuestin no se ha planteado en
el recurso. Por todo ello, se desestima el recurso de casacin.
7. Responsabilidad de aseguradora por accidente de circulacin. STS
(Sala 1) de 18 de octubre de 2011
Los hechos controvertidos pueden ser resumidos en un accidente de circulacin en el que se produce el fallecimiento del esposo de la titular y sobrevive otro ocupante, sin poder determinarse quin conduca el turismo. Recurre
en casacin la aseguradora, al entender que la actora debi demostrar que su
marido no era el conductor, por lo que no se le podra reconocer la condicin
de perjudicado. Alega, adems, que el art. 5 del Texto Refundido de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor
excluye de la cobertura del seguro obligatorio a la persona del conductor del
vehculo asegurado.
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Considera el TS que la normativa del seguro de automvil ha ido variando


su centro de gravedad, pues si en un principio su razn de ser fue la proteccin
del tomador frente a las reclamaciones de los perjudicados, rpidamente se
evolucion hacia un derecho del seguro del automvil en el que el centro de
operaciones lo constitua el perjudicado. Por ello, la regulacin hace hincapi
en esta figura cuyo rasgo sobresale cada vez con ms nitidez. Ciertamente estamos ante un seguro de responsabilidad civil y no ante un seguro social, pero
sin pausas la legislacin, doctrina y jurisprudencia no solo ponen el acento en
la indemnidad del asegurado sino tambin en la proteccin del perjudicado, y
en este sentido la Exposicin de Motivos del Real Decreto Legislativo 8/2004
de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor (TRLRCSCVM), declaraba que esta tercera directiva ampliaba el sistema obligatorio
de cobertura en un seguro muy sensible socialmente, dada la importancia creciente de la circulacin de vehculos a motor, as como de las responsabilidades derivadas de los accidentes ocasionados con su utilizacin.
De este modo, aade que el recurrente pretende fundar su postura en
la ignorancia sobre quin conduca y entiende que tal confusin no le puede
perjudicar. Lo incontestable es que la compaa de seguros ha de indemnizar a
los perjudicados por el evento circulatorio salvo que acredite una de las causas de exoneracin como es, entre otras, la culpa exclusiva de la vctima (art.
9.2 del RD 7/2001 de 12 de enero) y disposiciones concordantes. Es obvio que
los dos intervinientes en el siniestro son perjudicados, en cuanto lesionados en
su integridad personal, si bien la norma excluye de cobertura al perjudicadoconductor (art. 5 del TRLRCSCVM) y ampara al perjudicado-ocupante. Para
eludir su obligacin de pago la aseguradora debi probar la causa de exoneracin del art. 1 de la LRCSCVM acreditando que la culpa era imputable
exclusivamente a D. Pedro Jess y ello no lo ha podido hacer, como reconoci,
extremo antes mencionado pues su recurso parte del desconocimiento sobre
la persona del conductor. Como refiere el precepto mencionado, el conductor
del vehculo es responsable y, por ende su aseguradora, en virtud del riesgo
creado por la conduccin de estos, de los daos causados a personas y bienes
solo quedar exonerado cuando pruebe que los daos fueron debidos nicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor. Es ms,
del atestado de la Guardia Civil se deduce que es ms probable que condujese
el otro ocupante, si bien tampoco lo afirma incontestablemente. En conclusin, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, dado
que la aseguradora no acredita la causa de exoneracin que opone.
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8. Calificacin jurdica de la falsificacin y uso no autorizado de tarjetas


de crdito. STS (Sala 2) de 21 de septiembre de 2011
El ahora recurrente fue condenado como autor de un delito de falsificacin de moneda, en su modalidad de tarjetas de crdito, conforme a los arts.
386.2 y 387 del CP. Se declar probado que el acusado haba adquirido, en
unin de otro procesado, varias tarjetas de crdito falsas en Singapur, tarjetas
que haban sido repetidamente usadas por el propio acusado en distintos establecimientos que, confiados en la titularidad de tales instrumentos de pago,
vendieron la mercanca requerida.
Tales hechos permiten a la Sala 2 efectuar una valoracin respecto de tales
conductas, en particular, tras la aprobacin de la Ley Orgnica 5/2010: Los
preceptos por los que se ha condenado al recurrente (arts. 387 , en relacin
con el art. 386.2 del CP), castigaban con la pena de prisin de 8 a 12 aos y
multa del tanto al dcuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o
fabricara moneda falsa, teniendo en cuenta que, a tales efectos, se consideraba
moneda, adems de la moneda metlica y el papel moneda de curso legal, las
tarjetas de crdito, las de dbito y las dems tarjetas que puedan utilizarse
como medio de pago, as como los cheques de viaje. El legislador de 2010, sin
embargo, ha considerado oportuno romper con esa equiparacin funcional
profundizada mediante la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre
dispensando ahora un tratamiento autnomo a la falsificacin de las tarjetas
de crdito y dbito, as como a los cheques de viaje. [] Es posible que en
este viraje tan radical en el tratamiento criminolgico de lo que se ha llamado,
mediante expresin bien grfica, dinero de plstico, hayan influido las crticas
doctrinales que apuntaban a la necesidad de conferir un tratamiento singularizado, evitando as una artificiosa y desproporcionada asimilacin penal
de lo que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por su eficacia como instrumento de pago, debera recibir proteccin autnoma. As la tutela penal de las
tarjetas de crdito se ha situado en un terreno intermedio entre la proteccin
de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles (cfr.
STS 11 de abril de 2011). Parece evidente que una proteccin penal idntica
entre lo que es un genuino medio de pago, sometido al control de instancias
financieras nacionales o supranacionales y lo que no son sino instrumentos
de pago, normalmente generados por entidades privadas, corre el riesgo de
desbordar las exigencias del principio de proporcionalidad. De hecho, as fue
advertido por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28
de junio de 2002, que interes la creacin de un tipo penal especfico para el
tratamiento de las falsedades de tarjetas de crdito. [] El nuevo precepto,
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como puede apreciarse, ha suprimido el casuismo que mantiene el art. 386


del CP en la descripcin de la accin tpica cuando el objeto del delito no
son tarjetas de crdito sino moneda y efectos timbrados. En efecto, el art.
386 del CP precepto aplicado por el Tribunal de instancia castiga al que
altere, fabrique, introduzca en el pas, exporte, transporte, expenda o distribuya moneda falsa o alterada. El legislador, pues, ha ahorrado en el tipo la
precisin de algunas de las especies del gnero falsificacin y, sobre todo, ha
omitido el vocablo introduccin en la descripcin de la accin tpica. Esta
falta de mencin explcita a la introduccin, da pie al recurrente a sostener
que la condena por el delito de falsedad ha de quedar sin efecto, en la medida
en que Marcos fue condenado por introducir esas tarjetas desde Singapur. Sin
embargo, quien as razona est mutilando buena parte del juicio histrico en
el que, adems de describir ese acto de entrada, precisa que el acusado emple
esas tarjetas para adquirir objetos de muy distinta naturaleza en numerosos
establecimientos de las capitales de Len y Burgos, ocasionando un notable
perjuicio a la entidad VISA, que la sentencia remite para su fijacin a lo que
quede cuantificado en ejecucin de sentencia.
A ello se aade que la solucin impuesta por la reforma de la LO 5/2010,
22 de junio, con la consiguiente aplicacin del art. 399 bis, apartado 3, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito
de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP
una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisin de 6 meses
a 3 aos, a los que utilizando tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje,
o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier
clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Y el concurso presenta todas
las caractersticas de un concurso aparente de normas, no un concurso de
delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso
aparente de normas implica, por definicin, una unidad valorativa frente al
hecho cometido, de suerte que la aplicacin de uno solo de los tipos que convergen en la definicin del concurso, es ms que suficiente para agotar todo el
desvalor jurdico-penal que puede predicarse de la infraccin. Forma, pues,
parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta
y plena valoracin jurdico-penal de la conducta. De no acoger las normas
concebidas por el legislador para la solucin de esos casos de colisin de preceptos penales, se correra el riesgo de incurrir en una doble incriminacin
del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr.
STS 254/2011, 29 de marzo). La relacin entre el art. 399 bis, apartado 3 y
el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relacin de alternatividad
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que ha de resolverse mediante la aplicacin del precepto que prevea pena ms


grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la accin
con la pena de prisin de 2 a 5 aos. [] Sea como fuere, en el caso que nos
ocupa, los hechos probados, si bien excluyen, por falta de fundamento probatorio, la participacin de Marcos en la falsificacin, no dejan duda acerca del
conocimiento que ste tena respecto del carcter falso de las tarjetas de crdito que emple para lucrarse. De ah que por una u otra va interpretativa, la
aplicacin del apartado 3 del art. 399 bis del CP resulte obligada, excluyendo
la sancin por el delito de estafa (art. 8.4 CP).
9. Doctrina del abuso de derecho. Propiedad horizontal. STS (Sala 1) de
24 de octubre de 2011
El Juzgado de Primera Instancia desestim una demanda en la que un
copropietario solicitaba se declarase la ilegalidad de unas obras llevadas a
cabo por otro comunero en un edificio sometido al rgimen de propiedad
horizontal, por haberse realizado en una terraza de uso privativo, sin el consentimiento unnime de la comunidad de propietarios. La Audiencia Provincial confirm en esencia el fallo aunque valor que la conducta del actor
exteriorizada en la interposicin de la demanda origen del pleito, supona
la expresin de un trato desigual y discriminatorio, contrario a la buena fe y
abusiva de derecho, al haber dirigido su accin exclusivamente contra la parte
demandada, cuando constaba que exista una construccin en otro de los ticos del edificio realizada por otro copropietario, despus de la ejecutada por
la parte demandada, y antes de la interposicin de la demanda, contra el que
ninguna medida haba adoptado el actor.
El recurrente en casacin alega como principal motivo que su conducta
no revela un trato discriminatorio, ni puede ser calificada como reveladora de
mala fe o constitutiva de abuso de derecho, atendiendo a que no ha dirigido su
accin contra otro copropietario. Expone que tal y como se declara en las sentencias en las que funda el inters casacional, son circunstancias necesarias
para que se pueda calificar una conducta como abusiva de derecho, la intencin de perjudicar, la falta de inters serio y legtimo, el exceso o anormalidad
de un perjuicio con produccin de un dao injustificado, y ninguna de ellas
son expuestas por la sentencia que se recurre. Valora el recurrente, por otra
parte, que el hecho de que no se haya actuado contra otro copropietario, no
puede servir de argumento para valorar su conducta como abusiva, porque la
situacin de uno y otro vecino cuando se interpuesto la demanda era diferente,
no se le puede obligar a asumir necesariamente los gastos econmicos de otro
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pleito, y no consta ni que la comunidad o l hayan consentido el cerramiento


de este otro vecino, que s podra constituir un agravio comparativo.
Tales circunstancias permiten a la Sala 1 efectuar un anlisis de la doctrina del abuso del derecho y de su aplicacin a este caso: [] se sustenta en
la existencia de unos lmites de orden moral, teleolgico y social que pesan
sobre el ejercicio de los derechos, y como institucin de equidad, exige para
poder ser apreciada, una actuacin aparentemente correcta que, no obstante,
representa en realidad una extralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna, generando efectos negativos (los ms corrientes daos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad
seria y legtima, as como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho
exigiendo su apreciacin, una base fctica que proclame las circunstancias
objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar
o ausencia de inters legtimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso
de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o
de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin
que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva
la actuacin calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa
y su finalidad no ser legtima. [] La aplicacin de esta jurisprudencia al
caso que se examina, exige la estimacin de este motivo del recurso, pues la
conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar
validez a un acto ilcito, como es la realizacin, en un edificio sometido al
rgimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes
sin el consentimiento unnime de la comunidad. La Audiencia Provincial ha
valorado la conducta del recurrente como reveladora de mala fe y abusiva
de derecho al no haber ejercitado accin contra otro copropietario que ha
ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte
ahora recurrida. Esta circunstancia, considera la sentencia recurrida, impide
que el recurrente pueda sostener que la accin origen de este pleito tienda a
obtener un beneficio para la comunidad en cuyo nombre acta. Sin embargo
el recurrente ha hecho uso de un derecho que le otorga la LPH, en beneficio,
no solo propio, sino de la comunidad de propietarios, que, como expone la
sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa ni tcitamente las obras
realizadas por el demandado, que han supuesto la afectacin de elementos
comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las
obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como
abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La accin formulada por
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el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto,


no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la
comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que
la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro tico al que
se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciacin de mala fe o abuso
de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad
de formalizar su demanda tambin contra otro copropietario por la realizacin de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisin
de dirigir su accin contra un copropietario por la realizacin de actos no
amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la accin
que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado
para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de
perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin
amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un
edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal puedan verse alterados
por la simple voluntad de un copropietario. La estimacin de este motivo
exige casar la sentencia recurrida y estimar el recurso de apelacin.
10. Publicidad ilcita. STS (Sala 1) de 18 de noviembre de 2011
La Asociacin de Usuarios de la Comunicacin demanda a Altadis S.A.,
Editorial Compostela S.A., y a Televisin de Galicia S.A. por entender que
en un captulo de la serie Pratos combinados se haba hecho una publicidad
encubierta e ilcita de una marca de tabaco, pues en varias escenas apareca
en la simulacin del establecimiento destinado a bar, una mquina de venta de
tales productos en cuya parte frontal se mostraba visiblemente la denominacin Nobel. Aadi que en la fecha en que se difundi el mencionado episodio ya haba entrado en vigor la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y precis
que la marca apareca en veinticuatro ocasiones y que en todas ellas los planos elegidos permitan su visin as como que no se haca mencin a otros
productos del mismo tipo, por lo que era evidente el propsito publicitario.
La sentencia de primera instancia, as como la de la apelacin desestiman los
argumentos planteados por la asociacin demandante, al considerar inexistente la publicidad encubierta en su modalidad de product placement.
Como nico motivo de casacin se alega la infraccin del artculo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al
tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Niega en contra de lo que haba declarado
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Eduardo Serrano Gmez. Crnica de Jurisprudencia

el Tribunal de apelacin que pueda considerarse que una mquina expendedora, que incorpora visiblemente publicidad de una marca de tabaco, constituye parte inherente del decorado de un bar como el representado en la serie;
y afirma que la presencia de dicha mquina es, adems de destacada, reiterada
veinticuatro veces en diez minutos y cincuenta veces en el total a lo largo
de la sucesin de las imgenes que integran el captulo doscientos cincuenta
de la serie de que se trata.
En este contexto, entiende la Sala que los hechos que en la sentencia
recurrida se han declarado probados, valorados correctamente en relacin
con la norma que la recurrente dice infringida, constituyen ejemplo de mensaje televisado apto para promocionar la compra del producto que se identifica en el mercado con la marca que apareca en la parte frontal de la mquina
expendedora, tantas veces mencionada. Las exigencias que, en relacin con
el escenario, impona el argumento de la comedia, no pueden justificar el
contenido de la comunicacin, dado que la utilizacin visible de una marca
de cigarrillos, en la parte frontal de la mquina, no merece entenderse como
necesaria para reproducir el interior de un bar. El signo nada aportaba a la
credibilidad del escenario. Lo propio acontece con el hecho de que la marca
que, como se ha repetido, diferencia en el mercado los productos de una
determinada procedencia empresarial no tuviera en la obra ms protagonismo que el de poder ser visualizada por los telespectadores, ya que una de las
formas de vencer las reticencias de stos ante los mensajes publicitarios y, a
la vez, de eludir las prohibiciones de publicidad consiste, precisamente, en
la utilizacin de la tcnica conocida como emplazamiento pasivo. Sentado lo
anterior, la publicidad de productos del tabaco est prohibida por el artculo
9, apartado 1, de la Ley 28/2005, precepto sealado en el motivo como infringido por no haber sido aplicado. Es cierto que, como puso de relieve el Tribunal de apelacin, dicha Ley no estaba en vigor cuando se grab el captulo
doscientos cincuenta de la serie. Pero tambin lo es que tena vigencia cuando
se televis y el mensaje publicitario que incorporaba lleg a sus destinatarios.
El comportamiento es ilcito conforme a dicha Ley, pero tiene como nica responsable a la demandada que lo fue de la emisin televisiva.
Procede, por ello, estimar el recurso y, con l, la demanda, si bien slo
contra Televisin de Galicia, SA y en la parte referida a la ilicitud de la publicidad por promover el consumo del tabaco de una determinada marca.

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RGLJ Madrid I.S.S.N. 0210-8518

Crnica de Legislacin y Jurisprudencia


Iberoamericana

Leonardo B. Prez Gallardo


(Coordinador)

Legislacin
Argentina
Luis F. P. Leiva Fernndez
Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires
y de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina)

Ley No. 26682, sancionada el 4 de mayo del 2011, promulgada el 16


de mayo del 2011, publicada en el Boletn Oficial el 17 de mayo del 2011.
Regula el servicio de medicina prepaga, rgimen de regulacin de las empresas que prestan el servicio de medicina prepaga, modelos de contratos, rescisin contractual, carencia de servicio y declaracin jurada, personas mayores
de 65 aos, fallecimiento del titular, cobertura familiar, contratacin corporativa, cuotas, aranceles, hospitales y los derechos de los usuarios.
Ley No. 26685, sancionada: 1 de junio del 2011, promulgada el 30
de junio del 2011, publicada en el Boletn Oficial el 7 de julio del 2011.
Relativa a la autorizacin de la utilizacin de expedientes electrnicos, documentos electrnicos, firmas electrnicas, firmas digitales, comunicaciones
electrnicas y domicilios electrnicos constituidos en procesos judiciales y
administrativos, as como su eficacia jurdica y valor probatorio.
Ley No. 26695, sancionada: 22 de julio del 2011, promulgada el 24 de
agosto de 2011, Publicada en el Boletn Oficial del 29 de agosto del 2011.
Relativa a la ejecucin de la pena privativa de la libertad y el derecho a la
educacin pblica de las personas privadas de su libertad. Reconoce adems
los deberes de los alumnos, las restricciones prohibidas al derecho a la educacin, notificacin al interno, acciones de implementacin, documentacin
y certificados de estudios.
Ley No. 26737, sancionada: 22 de diciembre del 2011, promulgada:
27 de diciembre del 2011, publicada en el Boletn Oficial del 28 de diciembre del 2011. Rgimen de Proteccin al dominio nacional sobre la propie2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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Leonardo B. Prez Gallardo. Crnica de Legislacin y Jurisprudencia de Iberoamrica

dad, posesin o tenencia de las tierras rurales. mbito de aplicacin. Objeto.


Limitacin al dominio de extranjeros.
Colombia
Ana Catalina Echeverri Mesa
Abogada de la Universidad de Medelln, especialista en Derecho de Familia de la
Universidad de Antioquia. Docente de la Universidad EAFIT

Decreto 3274 de 2011, publicado en el Diario Oficial, No. 48.185, del


7 de septiembre de 2011, en vigor desde su publicacin. Reglamenta el
rgimen de insolvencia para personas naturales (Ley No. 1380 de 2010) al
precisar quines pueden adelantar el proceso, cules son los requisitos de la
solicitud y las actuaciones del trmite de negociacin de deudas.
Ley 1480 de 2011, publicada en el Diario Oficial, No. 48.220, del 12
de octubre de 2011, en vigor seis meses despus de su publicacin, o sea,
a partir del 12 de abril del 2012. Consagra el nuevo estatuto del consumidor
en el cual se incorporan los principios constitucionales y las pautas que ha
fijado la jurisprudencia en relacin con los derechos de los consumidores.
Ley 1453 de 2011 (Ley de Seguridad del Ciudadano), publicada en
el Diario Oficial, No. 48.110 del 24 de junio de 2011, en vigor desde
su publicacin. Adiciona el artculo 315 del Cdigo Civil al consagrar una
nueva causal de emancipacin judicial:
Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsin en todas sus formas y delitos agravados
contra la libertad, integridad y formacin sexual y se compruebe que los
padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal
que les asiste en aplicacin del artculo 25 numeral 2 del Cdigo Penal, que
ordena (sic).
En los casos anteriores podr el juez proceder a peticin de cualquier
consanguneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio.
Decreto 019 de 2012 (Decreto Antitrmites), publicado en el Diario
Oficial, No. 48.308, del 10 de enero de 2012, en vigor desde su publicacin. Pretende simplificar diversos trmites que se adelantan ante la administracin pblica en materia civil, procesal civil, familia y otras.

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Chile
Mauricio Tapia Rodrguez
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Mara Paz Gatica Rodrguez


Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Ley No. 20.543, relativa al procedimiento aplicable para la proteccin


del inters colectivo o difuso de los consumidores, promulgada el 11 de
octubre 2011, publicada en el Diario Oficial, el 21 de octubre del 2011. El
actual procedimiento para la proteccin del inters colectivo o difuso de los
consumidores (acciones de clase) fue introducido en la legislacin chilena
en el ao 2004, pero con una buena cantidad de prevenciones y obstculos a
su libre ejercicio. Ello es propio de un sistema como el chileno, cuya poltica
econmica lamentablemente mira con recelo y desconfa de los instrumentos de proteccin al consumidor. Transcurridos los primeros aos desde su
adopcin, se detect que uno de los principales problemas que produca su
aplicacin era la enorme demora en la resolucin de la fase de admisibilidad
de la demanda. En particular, era uno de los requisitos de admisibilidad el
que estaba generando la dificultad: aquel consistente en la necesidad procesal o econmica, en trminos de costos y beneficios, de someter el caso al
procedimiento de proteccin de intereses colectivos o difusos, en atencin
al nmero potencial de afectados. As, surgieron largas disputas judiciales a
propsito de este requisito, llegndose a un promedio de 12 meses tan solo
para resolver si la demanda era admisible o no. A travs de esta nueva ley
se elimin el requisito en comento, subsistiendo solo aquellas exigencias de
carcter formal, limitndose asimismo los recursos procesales susceptibles de
ser interpuestos en contra de la resolucin sobre la admisibilidad. Adems, se
contemplan nuevas disposiciones que fortalecen el mecanismo de la conciliacin como forma prioritaria de resolucin de los conflictos. De esta manera,
se busca lograr una proteccin ms rpida y efectiva de los derechos de los
consumidores cuyos intereses colectivos o difusos fundan estas demandas.
Ley No. 20.555, Modifica la Ley No. 19.496, sobre proteccin de los
derechos de los consumidores, para dotar de atribuciones en materias
financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumido, promulgada el 28 de noviembre del 2011, publicada en el Diario Oficial el 05
de diciembre del 2011. Esta normativa constituye una de las reformas ms
importantes en materia de proteccin al consumidor de la ltima dcada, y
que incide en materias cruciales de Derecho privado (en esencia, la regulacin
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Leonardo B. Prez Gallardo. Crnica de Legislacin y Jurisprudencia de Iberoamrica

de los contratos por adhesin). En el medio nacional esta reforma es conocida como Ley de Sernac Financiero. La Ley tiene una deficiente tcnica
legislativa, ya que las nuevas clusulas abusivas que define (integrantes
del control material del contrato por adhesin) se incorporan en la regulacin del, hasta ahora, control formal del mismo contrato, consagrado en el
artculo 17 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Lo anterior, representa un
error en la tcnica legislativa ya que las nuevas clusulas abusivas deberan
haberse incluido en el control material, esto es, en el artculo 16 de la Ley
de Proteccin al Consumidor y no en el artculo 17 de esta normativa. La
observacin precedente no es balad ya que se trata de leyes que deben facilitar su comprensin y acceso por parte de los consumidores. Resulta, por lo
dems, contradictorio que la Ley de Sernac Financiero se redacte en trminos
imperfectos, cuando lo que busca es precisamente hacer ms simple la comprensin por parte de los consumidores, introduciendo una confusin en los
artculos que controlan formal y materialmente los contenidos del contrato
por adhesin. La Ley que se comenta entrega una facultad muy riesgosa a
los proveedores en lo que dice relacin a la posibilidad de modificar contratos. En el sistema jurdico chileno la facultad para estimar si un derecho se
encuentra o no adquirido es atribucin exclusiva de los tribunales de justicia.
La Ley de Sernac Financiero, de manera indita y criticable, delega esta
facultad en el proveedor, contrariando con ello la propia prohibicin genrica
ya consagrada en el artculo 16 letra A de la Ley de Proteccin al Consumidor (que prohbe a los proveedores modificar unilateralmente los contratos
con consumidores). Esto, incluso, podra configurar una vulneracin de los
derechos del consumidor cuya proteccin tiene rango constitucional (artculo
19, No 24, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que protege el derecho
de propiedad sobre toda clase de bienes y, segn lo que ha concluido la Corte
Suprema, la propiedad que se tiene sobre los derechos personales emanados
de los contratos).
Cuba
Leonardo B. Prez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Notario

Decreto-Ley Nro. 288/2011 de 28 de octubre, Modificativo de la Ley


Nro. 65 de 23 de diciembre de 1988 Ley General de la Vivienda, publi2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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cado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Nro. 35, Extraordinaria, de 2 de noviembre del 2011, en vigor desde el 10 de noviembre del
2011. Se trata de una de las normas jurdicas ms esperadas por la poblacin
cubana en las ltimas dcadas. Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 21
de la Constitucin que reconoce el deber del Estado de garantizar el derecho
sobre la vivienda de propiedad personal, tiene como fin suprimir prohibiciones que hasta el momentos venan establecidas por la Ley General de la
Vivienda en lo que atae a los actos de disposicin inter vivos y mortis causa
de la vivienda por los particulares. En tal sentido, se suprimen autorizaciones
administrativas que hasta entonces se haban erigido en requisitos de legitimacin para el disponente en calidad de permutante y de donante, de modo
que se permite permutar o donar la vivienda por su titular, acudiendo directamente a cualquier notario con sede en el municipio en el que estn enclavados alguno de los inmuebles objeto de la permuta o en aquel, objeto de la
transmisin con nimo de liberalidad en el supuesto de la donacin. En todo
caso, se exige la previa inscripcin de la vivienda en el Registro de la Propiedad correspondiente y en materia de permuta se admite la compensacin de
valores entre los permutantes, cuando as lo consideren conveniente las partes
del contrato. Se admite, tras varias dcadas de prohibicin, la compraventa
de la vivienda entre personas naturales con domicilio en Cuba o extranjeros
con residencia permanente, la que se instrumentar tambin ante notario que
tenga se sede en el municipio en el que est enclavado el inmueble. El pago
total del precio de la compraventa se efecta en el acto de formalizacin de
esta, mediante los instrumentos de pago emitidos por la institucin bancaria,
al igual que la compensacin en el caso de la permuta. Los notarios, en la
escritura pblica, dejarn constancia sobre la responsabilidad que asume el
donante o vendedor, con el alcance de sus actos respecto a los convivientes
protegidos por ley.
En materia sucesoria se hace primar el derecho de herencia frente a la
ocupacin, de manera que la legislacin sucesoria comn tendr carcter
preeminente, ante la normativa especial contenida en la Ley General de la
Vivienda. El litigio resultante entre herederos con motivo de la adjudicacin
de una vivienda se resuelve en sede judicial, en tanto que los ocupantes de
una vivienda que no sean herederos, siempre que se hayan mantenido en esta,
al menos por cinco aos, con el consentimiento del propietario antes de su
fallecimiento, tienen el derecho a mantener la ocupacin del inmueble. Entre
las modificaciones ms interesantes, destaca la introducida en el artculo 81
de la Ley General de la Vivienda que permite que en el caso de que el titular
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de la vivienda haya salido definitivamente del pas, previa confiscacin de


la vivienda a favor del Estado cubano, este le transfiera el dominio a ttulo
gratuito a favor de los cotitulares, parientes consanguneos del titular, o cnyuge, en el orden y grado que a tal fin se establece, el cual tendr carcter
prelatorio y excluyente, extremo que se hace extensivo tambin al rgimen
jurdico de la vivienda de veraneo.
Resolucin No. 85/2011 de 31 de octubre del Presidente del Banco
Central de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba,
Nro. 35, Extraordinaria, de 2 de noviembre del 2011, en vigor desde el
10 de noviembre del 2011. A los efectos de instrumentar el Decreto-ley No.
288/2011 establece que las personas naturales que pretendan adquirir una
vivienda mediante un contrato de compraventa, solicitarn de las sucursales
bancarias que al efecto se autorizan, la emisin de un cheque de gerencia,
previa provisin de los fondos, para ejecutar el pago del precio que se acuerde
con el vendedor de la vivienda. Igual procedimiento se seguir en el caso de
que se pacte entre los permutantes alguna compensacin. Dicho cheque se
emite por la institucin bancaria a favor del vendedor o del que reciba la compensacin y se entrega por la contraparte en el momento de la formalizacin
del contrato ante notario. Se trata de un cheque no transmisible, caducable a
los 60 das, contados a partir de la fecha de su emisin.
Resolucin No. 351/2011 de 31 de octubre de la Ministra de Finanzas
y Precios, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Nro.
35, Extraordinaria, de 2 de noviembre del 2011, en vigor desde el 10 de
noviembre del 2011. Establece la obligacin de pagar impuestos por los
actos de transmisin de dominio regulados en el Decreto-Ley Nro. 288/2011.
La base imponible del impuesto sobre transmisin de bienes y herencias para
los actos de permuta, donacin y las transmisiones a favor de cotitulares,
parientes y cnyuge del titular que haya salido definitivamente del pas, se
constituye por el valor actualizado de las viviendas transmitidas. Para los
actos de compraventa de viviendas, la base imponible est constituida por
el precio de venta de la vivienda que se transmite, declarado por las partes
en dicho acto, siempre que sea igual o superior al valor actualizado de la
misma; en caso contrario, estar constituida por este ltimo. En las permutas
que se reconozca la compensacin, la base imponible, para la persona que
la recibe, est conformada por el valor actualizado de la vivienda ms el
valor de la compensacin. Se entiende por valor actualizado de la vivienda,
aquel que conste en el ttulo de propiedad cuya inscripcin haya sido actualizada. El impuesto se calcula y paga en pesos cubanos (CUP) con indepen2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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dencia de que el valor del acto gravado se exprese total o parcialmente en


pesos convertibles (CUC), en cuyo caso se debe convertir dicho valor a pesos
cubanos (CUP), aplicando la tasa de cambio vigente para las operaciones
de compra de moneda a la poblacin. Tal impuesto se determina para los
actos de compraventa, permuta, donacin y para las transmisiones a favor de
las personas determinadas en la ley en los supuestos de confiscacin de la
vivienda, aplicando un tipo impositivo del cuatro por ciento (4 %) sobre la
base imponible correspondiente. El pago de este impuesto se efecta en las
sucursales bancarias del municipio donde tengan lugar los actos gravados,
dentro de los treinta das naturales posteriores a la fecha de formalizacin de
la escritura pblica notarial o de la notificacin de la resolucin administrativa correspondiente.
Resolucin No. 270/2011 de 31 de octubre de la Ministra de Justicia,
publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Nro. 35, Extraordinaria, de 2 de noviembre del 2011, en vigor desde el 10 de noviembre
del 2011. Ajusta la tramitacin de la inscripcin de los ttulos de propiedad
sobre la vivienda de propiedad personal a los cambios que lleva consigo
la aplicacin del Decreto-Ley No. 288/2011. Establece los requisitos para
la solicitud de la inscripcin del ttulo, estableciendo al efecto un plazo de
quince das hbiles, contados a partir de la radicacin de la solicitud para
practicar la inscripcin correspondiente, extensible dicho plazo, con carcter excepcional, a treinta das, cuando el registrador de la propiedad tenga
que comprobar la legalidad del ttulo. Igualmente dispone que el registrador
cuando realice la inscripcin de una vivienda de propiedad personal, expide
la certificacin que corresponde para la realizacin de los actos de permuta,
donacin y compraventa.
Decreto-Ley No. 289/2011 de 16 de noviembre, De los crditos a las
personas naturales y otros servicios bancarios, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, Nro. 40, de 21 de noviembre
del 2011, en vigor desde el 20 de diciembre del 2011.
De muy significativo en el orden jurdico del pas puede catalogarse
la mencionada norma legal. Su objeto se centra en regular los principios y
procedimientos generales que regulan los crditos y otros servicios bancarios
para las personas naturales, as como otras garantas, adems de las previstas
en la legislacin vigente, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones.
Su ratio responde a las medidas aprobadas para la implementacin de la
poltica bancaria dirigida a financiar las actividades por cuenta propia y otras
formas de gestin no estatal, la produccin agropecuaria y el otorgamiento de
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crditos a la poblacin. Se trata de crditos que se otorgarn en pesos cubanos


por instituciones financieras autorizadas por el Banco Central de Cuba.
El mbito de aplicacin subjetiva de la norma se extiende a las personas
autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia; los agricultores pequeos
que acrediten legalmente la tenencia de la tierra; las personas autorizadas a
ejercer otras formas de gestin no estatal; aquellas que pretendan comprar
materiales de construccin o pagar el servicio de mano de obra de acciones
constructivas; y las que procuren adquirir bienes para su propiedad personal
o satisfacer otras necesidades. Modalidad esta ltima que se aplicar progresivamente en la medida en que las condiciones econmicas y financieras del
pas lo permitan. La norma establece los requerimientos mnimos en cada
caso para la concesin de los crditos.
Como novedad muy interesante, se introduce la hipoteca como garanta
inmobiliaria, siempre que esta se constituya a favor de las instituciones financieras, sobre la vivienda de descanso de veraneo o solares yermos. Contrato
que deber constituirse por escritura pblica, ante notario e inscribirse en
el Registro de la Propiedad. Tales hipotecas se constituirn por el valor que
resulte de la tasacin actualizada del inmueble en el Registro de la Propiedad.
La ejecucin de la hipoteca, en caso de incumplimiento del deudor, se realizar conforme con las normas previstas para el proceso de ejecucin, regulado
en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico.
Igualmente se regulan otros servicios bancarios. De ese modo las personas
naturales autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia y otras formas de
gestin no estatal, que obtengan ingresos brutos anuales iguales o superiores
a cincuenta mil pesos cubanos, o su equivalente en pesos convertibles segn
la tasa de cambio vigente para compra de pesos convertibles por la poblacin,
estn obligadas a operar una cuenta corriente en las instituciones bancarias.
En tanto las personas naturales (sin hacer distincin) podrn utilizar, adems
del dinero en efectivo, otros instrumentos de pago, tales como: transferencia
bancaria; cheque; orden de cobro; tarjeta dbito o crdito; carta de crdito
local, emitida y avisada por bancos cubanos; letra de cambio; pagar; y otros
que se utilicen en la prctica bancaria.
En su disposicin final primera se modifican los artculo 155, 242, 266,
276, 288 y 447, del Cdigo Civil, a los fines de ponerlos a tono con el sentido
de la normas, sobre todo en razn de la inclusin de la hipoteca inmobiliaria
y del contrato de apertura de crdito.
Resolucin No. 99/2011 de 18 de noviembre del Ministro-Presidente
del Banco Central de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial de la Rep2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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blica de Cuba, Extraordinaria, Nro. 40, de 21 de noviembre del 2011,


en vigor desde el 20 de diciembre del 2011. Establece las normas para el
otorgamiento de crditos en pesos cubanos a las personas naturales definidas
en el Decreto-Ley No. 289/2011 por el Banco Popular de Ahorro, Banco
Metropolitano S.A., o cualquier otra institucin financiera que se autorice
expresamente por el Banco Central de Cuba. Se regula in extenso todos los
requerimientos formales para la solicitud y concesin de los crditos.
Resolucin No. 100/2011 de 18 de noviembre del Ministro-Presidente
del Banco Central de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, Nro. 40, de 21 de noviembre del 2011,
en vigor desde el 20 de diciembre del 2011. Regula lo concerniente a la
apertura de cuentas corrientes en pesos cubanos y pesos cubanos convertibles
por el Banco Popular de Ahorro, Banco de Crdito y Comercio, y Banco
Metropolitano S.A.; o cualquier otra institucin bancaria que se autorice por
el Banco Central de Cuba a las personas naturales autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia, a los agricultores pequeos que acrediten legalmente
la tenencia de la tierra y a las personas naturales autorizadas a ejercer otras
formas de gestin no estatal. Establece los documentos que hay que aportar
antes los bancos para la solicitud de la apertura de dichas cuentas, las que
pueden ser individuales o colectivas y estas ltimas, solidarias o mancomunadas. Estas cuentas pueden ser operadas por sus titulares o por sus apoderados, no siendo necesario el apoderamiento en el supuesto de depsitos. El
flujo de las cuentas corrientes puede ser dado en garanta para los crditos
que soliciten sus titulares. Quienes adems podrn autorizar por escrito a la
institucin bancaria, de modo irrevocable a debitar automticamente de la
cuenta, el importe de cualquier deuda vencida total o parcialmente con esta o
con cualquier otra institucin bancaria del Sistema Bancario Nacional, incluyendo los gastos o cualquier otro desembolso en que se incurra, sin perjuicio
del derecho de la institucin a ejercitar la accin de cobro por la va judicial,
siempre que el saldo no sea suficiente.
Resolucin No. 100/2011 de 18 de noviembre del Ministro-Presidente
del Banco Central de Cuba, Normas bancarias para los cobros y pagos,
publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria,
Nro. 40, de 21 de noviembre del 2011, en vigor desde el 20 de diciembre
del 2011. Con esta norma legal se reglamenta la ejecucin de los cobros
y pagos en el territorio nacional, en pesos cubanos, pesos convertibles y
moneda libremente convertible que se deriven de una relacin contractual
entre las personas jurdicas cubanas, y los pagos de estas a las personas
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naturales autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia, los agricultores


pequeos que acrediten legalmente la tenencia de la tierra y las personas naturales autorizadas a ejercer otras formas de gestin no estatal, y asimismo dota
a los sistemas de pago de una normativa que contribuya al fortalecimiento
sistemtico de la disciplina financiera y a lograr la mayor celeridad posible
en la rotacin del dinero y en la liquidacin de las transacciones comerciales,
con el fin de propiciar una consecuente reduccin del ciclo de cobros y de
los recursos financieros en trnsito.
Se regulan pormenorizadamente los instrumentos de pago y ttulos de
crditos que prev el Decreto-Ley 289/2011, a saber: el dinero en efectivo,
la transferencia bancaria, el cheque nominativo en sus distintas modalidades,
la orden de cobro, tarjeta de dbito o crdito, carta de crdito local, letra de
cambio y pagar.
En materia de intereses se establece que de haberse pactado estos, o
de exigirse al deudor el pago de un inters por mora, podr tomarse como
referencia las tasas de inters que aplican las instituciones financieras en los
crditos que otorgan a sus clientes.
Se fijan asimismo las reglas para los cobros y pagos entre personas jurdicas cubanas, para los pagos al sector cooperativo y para los pagos de las
personas jurdicas cubanas a las personas naturales.
Decreto-Ley No. 290/2011 de 20 de noviembre, De las invenciones, dibujos y modelos industriales, Decreto-Ley No. 291/2011 de 20 de
noviembre, De proteccin de las variedades vegetales, Decreto-Ley No.
192/2011 de 20 de noviembre De los esquemas de trazados de circuitos
integrados, publicados todos en la Gaceta Oficial de la Repblica de
Cuba, Ordinaria, No. 2, de 1 de febrero del 2012, en vigor 60 das de
su publicacin. El primero de los decretos-leyes citados obedece, entre
otras razones, a la necesidad de ajustar el Derecho interno al Acuerdo sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC), el que contiene un marco de normas mnimas relativas a las patentes y a los dibujos y modelos industriales que requieren su
instrumentacin en la legislacin nacional, con ello adems se actualiza el
Derecho vigente a las nuevas condiciones del desarrollo tecnolgico, econmico y social del pas y a los cambios en el sistema jurdico internacional
en la materia.
Su objeto de regulacin se contrae a la proteccin de las invenciones, ya
sea por patentes o por modelos de utilidad, y de los dibujos y modelos industriales, a travs de la concesin de derechos de propiedad industrial.
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El mbito de aplicacin subjetiva de la norma se extiende a las personas naturales y jurdicas, tanto nacionales como extranjeras, tenindose en
cuenta para estas ltimas los tratados y convenios internacionales suscritos
entre Cuba y el Estado del cual ellas son sbditos. De no existir convenios,
se aplica el principio de reciprocidad.
El contenido de la mencionada norma legal incluye el derecho de titularidad, la titularidad en ocasin de la relacin jurdico laboral, facultades
morales de los inventores y autores, el derecho de prioridad, invenciones,
materias patentables y no patentables, incluyndose dentro de estas ltimas,
entre otras, las relativas a la clonacin de seres humanos y de rganos, tejidos
y sus partes o elementos, los procedimientos de modificacin de la identidad
gentica germinal del ser humano y los usos de embriones humanos con fines
industriales o comerciales. Asimismo se regula los requisitos de la patentabilidad, el procedimiento para su concesin, los derechos exclusivos, renuncia,
nulidad, caducidad y cancelacin de la patente
En relacin con los modelos de utilidad se establece la materia patentable
en este orden, el procedimiento de concesin, su vigencia y pago. Y respecto
de los dibujos y modelos industriales se incluye su definicin, los requisitos del registro, y el procedimiento de concesin. Y entre las disposiciones
de carcter comn, se incluyen aquellas que regulan la actuacin ante los
tribunales, Sala competente ante la infraccin de los derechos reconocidos,
documentos a aportar con la demanda, medidas cautelares a solicitar, as
como las medidas definitivas de fondo.
El segundo de los decretos leyes tambin responde a la necesidad de
atemperar las normas de nuestro Derecho al ADPIC, que establece una serie
de normas a adoptarse por todos los pases miembros de la OMC, entre las
que dispone que estos otorguen proteccin a todas las obtenciones vegetales
por patentes o por otra forma de proteccin eficaz, lo que requiere su instrumentacin en una legislacin que se corresponda con el marco jurdico
internacional y ample el marco legal existente hasta el presente.
El objeto de regulacin de la norma lo es el establecer el rgimen jurdico
de la proteccin de las variedades vegetales de todos los gneros y especies, incluidos los hbridos que cumplan con los requisitos que se establecen.
Dicha proteccin se instrumenta de forma paulatina respecto a los gneros y
especies que taxativamente se determinen.
En tal sentido, se incluye en el plexo normativo el derecho a la titularidad del obtentor, la proteccin del nombre o autora del obtentor, la cual no
ser susceptible de transmisin alguna, el derecho de prioridad, vigencia del
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derecho del obtentor, contenido, requisitos para la obtencin de ese derecho, procedimiento de concesin del derecho, mantenimiento del derecho,
licencias obligatorias, extincin del derecho (nulidad, cancelacin y caducidad) y modificacin de la denominacin, as como lo concerniente a la va
judicial.
Y el ltimo de los decretos-leyes citados, que tambin responde a la
necesidad de adaptacin del Derecho interno a las disposiciones del ADPIC,
el que contiene un marco de normas mnimas relativas a los esquemas de
trazados de circuitos integrados, tiene por objeto la regulacin del registro de
esquemas de trazado, el derecho a la titularidad, los requisitos de proteccin,
los derechos reconocidos por el registro, el procedimiento de concesin, las
licencias obligatorias, las causas de extincin del registro de esquema de
trazado (renuncia, nulidad y caducidad), y lo atinente a la va judicial.
ECUADOR
Javier E. Gonzaga Tama
Notario de Guayaquil

Ley Reformatoria a la Ley de Propiedad Horizontal, publicada en


el Suplemento del Registro Oficial, No. 543, de 27 de septiembre de
2011. En la mencionada ley se manifiesta que la expresin de la voluntad
colectiva de los propietarios en condominio no se ajusta a la realidad social,
que generalmente se impone la voluntad individual de los copropietarios,
que el cobro de las expensas comunes, su falta de pago ha perjudicado a
la administracin y por ende la convivencia pacfica de los copropietarios,
por lo se hace necesario resolver y evitar conflictos de convivencia entre los
ciudadanos, tal como lo consagra la Constitucin de la Repblica, dictando
al efecto la respectiva reforma legal, que a decir del legislador subsana estos
inconvenientes.
Ley Orgnica de Regulacin del Poder del Mercado, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial, No. 555, de 13 de octubre de 2011. La
citada ley tiene por objetivo evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar
el abuso de operadores econmicos con poder de mercado; la prevencin,
prohibicin y sancin de acuerdos colusorios y otras prcticas restrictivas;
el control y regulacin de las operaciones de concentracin econmica; y
la prevencin, prohibicin y sancin de las prcticas desleales, buscando la
eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los
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consumidores y usuarios para el establecimiento de un sistema econmico y


social, solidario y sostenible.
Ley Orgnica Reformatoria al Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicada en el Registro Oficial, No. 568, de 1de noviembre de 2011.
Luego de varios meses de estar en vigencia el Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial, el legislador identific algunas reformas necesarias para su correcta
y completa aplicacin del citado cuerpo legal, estableciendo la obligacin de
realizar asistencia legal a la ciudadana en forma gratuita, disponiendo que
los estudiantes de Derecho o Ciencias Jurdicas de los dos ltimos aos y los
egresados tienen la obligacin de realizar prcticas en instituciones pblicas o
en consultorios jurdicos de las universidades, en coordinacin con el Consejo
de la Judicatura y con el Consejo de Educacin Superior.
Decreto-Ley de Fomento Ambiental y Optimizacin de Ingresos del
Estado, publicado en el Suplemento del Registro Oficial, No. 583, de 24
de noviembre de 2011. El referido decreto-ley considera, que el artculo 14
de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, determina que se reconoce
el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente
equilibrado; asimismo, el mencionado artculo declara como inters pblico
la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao
ambiental y la recuperacin de los espacios naturales degradados.
Adicionalmente, se expresa en que la misma Carta Fundamental el Estado
promover, en el sector pblico y privado, el uso de tecnologas ambientalmente limpias y de energas alternativas no contaminantes y de bajo impacto.;
y, que en la misma normativa constitucional, se regula como deberes y responsabilidades de los ecuatorianos respetar los derechos de la naturaleza,
preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional,
sustentable y sostenible.
En lnea con lo anterior, el referido cuerpo legal establece impuestos
ambientales a la contaminacin vehicular, as como un impuesto redimible a
las botellas plsticas no retornables, y otras cargas tributarias para los cigarrillos y las bebidas alcohlicas; adems, determina ciertas compensaciones
y dispensas tributarias; e, introduce reformas sustanciales al procedimiento
coactivo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil.

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Guatemala
Nery Roberto Muoz
Doctor en Derecho. Notario. Abogado. Profesor Titular en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales en la Universidad de San Carlos de Guatemala (Guatemala)

Acuerdo CNA-CD-015-2011 del Consejo Nacional de Adopciones,


emitido el 8 de agosto de 2011, publicado en el Diario de Centro Amrica (Diario Oficial) el 19 de agosto de 2011, en vigencia el da siguiente
de su publicacin y tendr un ao de vigencia. Acuerdo para resolver la
situacin de nios cuyos expedientes se encuentren en trmite. El Consejo
Directivo del Consejo Nacional de Adopciones decide aprobar el Acuerdo
para resolver la situacin de los nios cuyos expedientes se encuentran pendientes de concluir su trmite, al haberse determinado la imposibilidad de
continuar conforme con el rgimen anterior a la entrada en vigor de la Ley de
Adopciones y los casos de nios guatemaltecos a ser adoptados por familias
estadounidenses, cuyos trmites se iniciaron antes de la vigencia de dicha
Ley de Adopciones.
Decreto No 15/2011, Ley reguladora de las notificaciones por medios
electrnicos en el Organismo Judicial, emitido el 22 de septiembre de
2011, publicado en el Diario de Centro Amrica (Diario Oficial) el 18 de
octubre de 2011, en vigencia el da siguiente de su publicacin. En virtud
de dicha norma legal, en todos los procesos judiciales y asuntos administrativos que se tramiten en el Organismo Judicial, adems de las formas de
notificaciones ya reguladas, se podr notificar a las partes, sus abogados e
interesados, en la direccin electrnica previamente constituida.
Resolucin 219-001-2011. Registro de Informacin Catastral de Guatemala RIC. Aprueba el Reglamento del Arancel General del Registro de Informacin Catastral, emitida el 29 de septiembre de 2011, publicada en el Diario de Centro Amrica (Diario Oficial) el 4 de noviembre
de 2011, en vigencia treinta das despus de su publicacin. El Consejo
Directivo del Registro de Informacin Catastral de Guatemala, con fundamento y facultades que le otorga el Decreto No. 41/2005 del Congreso de la
Repblica de Guatemala, acuerda aprobar el Reglamento del arancel general
del Registro de Informacin Catastral de Guatemala, definiendo el arancel
correspondiente y normas y procedimientos para operativizar la poltica de
servicios y productos catastrales.

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MXICO
Ren Cano Ariza
Profesor de la Universidad del Valle de Orizaba (Mxico), Notario Adscrito,
Doctorando en Derecho Patrimonial por la Universidad de Salamanca (Espaa)

Decreto por el que se declara reformado el prrafo primero; el


inciso c) de la fraccin II y la fraccin V del artculo 3, y la fraccin
I del artculo 31 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos (publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 9 de
febrero del 2012). Estas reformas pretenden reforzar el valor y respeto,
hacia la variedad de culturas existentes en nuestro pas, es decir, rescatar
los valores y los rasgos culturales que identifican a nuestra Nacin, as
como como rescatar el valor que tiene la familia Mexicana y el papel tan
importante que juega en la sociedad de nuestro pas; y por cuanto hace a
la educacin.
Decreto por el que se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre
los Estados Unidos Mexicanos y las Repblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, firmado en San Salvador, El
Salvador, el 22 de noviembre de 2011 (publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el da 10 de enero del 2012). El objeto de este tratado es avivar, incitar a expandir y diversificar el comercio de mercancas y servicios
entre los pases involucrados, as como promover condiciones de competencia confiables.
Decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Pblico Privadas, y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley
de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las mismas; la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico; la Ley de
Expropiacin; la Ley General de Bienes Nacionales y el Cdigo Federal
de Procedimientos Civiles (publicado el da 16 de enero del 2012 en el
Diario Oficial de la Federacin). Se dice que esto es un progreso para el
pas puesto que la finalidad de la Ley de Asociaciones Pblico Privadas es
multiplicar la inversin en infraestructura, a travs de la asociacin entre
sectores pblicos y privados.
Decreto por el que se reforman el artculo 6 y el segundo prrafo
del artculo 20 bis de la Ley de Expropiacin (publicado en el Diario
Oficial de la Federacin el 27 de enero del 2012). Con esto se pretende dar
mayor agilidad al proceso de apropiacin y no conculcar garanta alguna al
verdadero titular del derecho real.
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Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley de la


Propiedad Industrial y el artculo 232 de la Ley Federal del Derecho de
Autor (publicada el 27 de enero del 2012 en el Diario Oficial de la Federacin). Tiene el propsito de conceder al Instituto Mexicano de la Propiedad
Industrial (IMPI) de las facultades suficientes que le permitan ejercer con
efectividad las actividades de defensa de la propiedad industrial, particularmente en contra de la piratera; as como al reformar el artculo 232 de la
Ley Federal del Derecho de Autor su objeto es incrementar el monto de las
multas aplicables para las infracciones.
Decreto por el que se declara reformado el prrafo quinto y se adiciona un prrafo sexto recorrindose en su orden los subsecuentes, al
artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
(publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de febrero del ao
2012). Trata de fomentar la educacin y respeto a nuestro medio ambiente
estableciendo la participacin de los diferentes niveles de gobierno, para
lograr un equilibrio ecolgico; para adoptar el concepto de manera ms responsable sobre lo que es el desarrollo sustentable inclinndose un poco ms
por lo que es el agua, elemento fundamental en la vida del ser humano;
entendindose por desarrollo sustentable o uso sustentable el Satisfacer las
necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades
de las del futuro para atender sus propias necesidades.
Nicaragua
Neylia L. Abboud Castillo
Profesora Titular de la Universidad Centroamericana, Managua (Nicaragua)

Ley No. 733, Ley de Reformas a la Ley No. 601, Ley de Promocin
de la Competencia, aprobada por la Asamblea Nacional el 21 de septiembre de 2011, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 200, de 24
de octubre de 2011. Desde el ao 2006 Nicaragua cuenta con su primera
Ley de Promocin de la Competencia (Ley No. 601, publicada en La Gaceta,
Diario Oficial, No. 206, el 24 de octubre), la que fue reglamentada en el propio ao, mediante el Decreto Ejecutivo No. 79-2006. La Ley No. 601, entre
otras cosas, cre al Instituto de Promocin de la Competencia (PROCOMPETENCIA) como ente descentralizado del Estado y represent, en general, un
significativo avance normativo que abon al estado de derecho, la seguridad
jurdica y en especial a la debida transparencia en las relaciones de mercado.
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Sin menoscabo de lo anterior, al parecer quedaron temas en el tintero que se


hicieron perceptibles a partir de la puesta en marcha y funcionamiento del
Instituto (aos 2008-2009) lo que oblig a una temprana reforma de esta ley,
que se solicit por parte de poder ejecutivo, en 23 de junio del pasado 2011.
La reforma aborda esencialmente tres temas: Dotar de mayores facultades al
Consejo Directivo, como mximo rgano de direccin, garantizar la doble
instancia administrativa, como garanta del debido proceso y dar participacin al Estado de Nicaragua, para ser odo, a travs de la Procuradura General de la Repblica, en temas de concentraciones empresariales. En total se
reformaron 5 artculos. El Consejo Directivo conocer los recursos de hecho
en caso de inadmisibilidad de las denuncias y tambin recibir informe,
del Presidente de PROCOMPETENCIA, sobre el estado de las acciones y
denuncias que se reciban y de la administracin de los recursos financieros
y patrimonio del Instituto. En otro orden, se reducen a la mitad los plazos
para que el Presidente de PROCOMPETENCIA resuelva y sus resoluciones
sern impugnables, en apelacin, ante el Consejo Directivo, como segunda
instancia administrativa, en cuyo caso el Presidente se excusar para integrar
dicho Consejo.
Ley No. 779, Ley integral contra la violencia hacia las mujeres y de
reformas a la Ley No. 641, Cdigo Penal, aprobada por la Asamblea
Nacional el 26 de enero de 2012, publicada en La Gaceta, Diario Oficial,
No. 35, de 22 de febrero de 2012. La iniciativa de ley estuvo a cargo de la
Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Originalmente se presentaron dos
iniciativas de leyes distintas; una, Ley contra la violencia de las mujeres, presentada, en primera secretara de la Asamblea Nacional el 9 de diciembre del
2010; y otra, Ley integral contra la violencia hacia la mujer, recibida el da
24 de febrero del 2011. Las consultas se hicieron al unsono, fruto de lo cual
devino la decisin de reunir, ambas iniciativas, en un nico cuerpo de ley. La
Ley No. 779 es expresin de la preocupacin y voluntad por enfrentar nuestra
realidad de violencias intrafamiliares y de gnero, que lamentablemente han
mostrado un comportamiento ascendente. Las principales novedades de esta
ley quedan presentadas seguidamente: Se establecen las formas en que se
ejecutarn los programas y medidas de proteccin que contribuyen a prevenir
la violencia y la atencin a las vctimas. Se reform el Cdigo Penal, adicionando disposiciones a los artculos 150, 151, 152, 169 y 175, reformando los
artculos 153, 155, 162, 182 y 183 e incluyendo un nuevo captulo que tipifica
los delitos de femicidio, violencia fsica, psicolgica, patrimonial y econmica, intimidacin o amenaza contra la mujer, sustraccin de hijos o hijas,
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violencia laboral, violencia en el ejercicio de la funcin pblica contra la


mujer, omisin de denunciar, obligacin de denunciar acto de acoso sexual.
En otro orden, se cre la Comisin Nacional Interinstitucional de Lucha
Contra la Violencia hacia la Mujer y un observatorio de violencia hacia la
mujer, que estar adscrito a dicha Comisin, con la funcin de asesorar, evaluar, elaborar informes, estudios y propuestas en materia de violencia hacia
las mujeres, en coordinacin con las instancias municipales y las organizaciones de mujeres. Se abri un espacio para la participacin de Instituciones no gubernamentales, a los fines de ser odas sugerencias, propuestas o
recomendaciones en el tema. Se delinean las competencias y mecanismos de
accin, en el tema, para la Comisara de la mujer y la niez, Polica Nacional,
Ministerio Pblico y jueces de Distrito especializados en la materia.
Per
Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la
Universidad de Lima, con la colaboracin de

Paola Atoche Fernndez


Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas

Resolucin No. 003-2012-SMV/01, Aprueba el Reglamento del Servicio de Defensora del Inversionista (publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 30 de enero de 2012). Mediante esta norma, la Superintendencia del Mercado de Valores ha aprobado y publicado el Reglamento del
Servicio de Defensora del Inversionista, que busca fortalecer la proteccin
a los inversionistas con el propsito de velar por el respeto de sus derechos
en el mercado de valores, el mercado de productos y los sistemas de fondos
colectivos. Pues bien, el artculo segundo del reglamento en cuestin dispone
que la conduccin de la Defensora del Inversionista estar a cargo de un
funcionario designado por el Superintendente del Mercado de Valores, al cual
se le denomina Defensor del Inversionista. Asimismo, se establecen como
funciones de la Defensora del Inversionista entre otras las siguientes:
Orientar gratuitamente al inversionista ante una situacin concreta en la que
este considere que una entidad bajo el mbito de competencia de la Superintendencia del Mercado de Valores podra estar afectando sus derechos, informndole sobre las vas procedimentales para interponer una denuncia ante
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la Superintendencia del Mercado de Valores o ante el Instituto Nacional de


Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual, sobre
las vas judiciales o arbitrales que el ordenamiento legal permite u otros;
coordinar con los rganos de la Superintendencia del Mercado de Valores y
de las dems entidades que resulten competentes, a fin de que las denuncias
o los reclamos de los inversionistas sean atendidos con la diligencia correspondiente y sean resueltos oportunamente; recibir y canalizar las sugerencias
o propuestas que formulen los inversionistas y otros interesados en el mercado de valores, el mercado de productos y el sistema de fondos colectivos,
referidas a la actuacin de los participantes que operan en dichos mercados
y sistema o a la actuacin de la Superintendencia del Mercado de Valores;
proponer normas o contribuir en la formulacin de propuestas normativas
para fortalecer la proteccin a los inversionistas as como emitir opinin sobre
los aspectos relacionados con los derechos de los inversionistas. Cabe sealar que la norma es enftica al establecer que, en ningn caso, la Defensora
del Inversionista emite opinin tcnica o jurdica sobre la situacin concreta
referida por el inversionista. En igual sentido, la Defensora del Inversionista
no investiga ni resuelve denuncias o reclamos.
Ley No. 29834, Ley que modifica el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil (Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 02 de febrero
de 2012). Mediante esta modificacin al Cdigo Procesal Civil peruano, el
superior que resuelve una impugnacin podr modificar la resolucin recurrida en perjuicio del apelante (reformatio in peius) cuando la otra parte sea
un menor de edad. Dicho artculo regula el principio de la no reformatio in
peius, mediante el cual se establece que el juez superior no puede modificar
la resolucin impugnada en perjuicio del apelante. No obstante, el texto original del artculo 370 admita nicamente dos excepciones a este principio:
i) que la otra parte tambin haya apelado o, ii) que esta se haya adherido a
la apelacin. Ahora bien, conforme con la reciente modificacin dispuesta
por la Ley No. 29834, adems de estas dos excepciones, tambin podr
modificarse la resolucin impugnada en perjuicio del apelante si es que la
otra parte es un menor de edad. Finalmente, es pertinente precisar que se
mantiene los dems preceptos de este artculo, el cual queda redactado de
la siguiente manera:
Artculo 370. Competencia del juez superior
El juez superior no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya
adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolucin
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apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte


considerativa.
Cuando la apelacin es de un auto, la competencia del superior slo
alcanza a este y a su tramitacin.
Decreto Supremo No. 003-2012-MINCETUR, otorga carcter oficial
a la Marca Pas Per (Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 09
de febrero de 2012)
El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo MINCETUR ha otorgado carcter oficial a la Marca Pas Per con el objeto de otorgarle un
reconocimiento que respalde su existencia como smbolo diferenciador del
Per. Cabe sealar que en mayo del ao 2011 se lanz la campaa nacional de la Marca Pas, la cual a decir del MINCETUR ha tenido alto
grado de aceptacin entre la poblacin peruana; asimismo, ha incrementado
el conocimiento, identificacin y adhesin de los peruanos con la Marca
Per. Sin embargo, no se contaba con un dispositivo legal que le otorgue un
reconocimiento oficial y que, en consecuencia, respalde su existencia como
smbolo diferenciador de nuestro pas. Es por ello que, mediante la norma
bajo comentario, se ha otorgado carcter oficial a la Marca Pas Per considerndosele la marca oficial del Estado Peruano. Cabe indicar que ella se
encuentra registrada bajo la titularidad de la Comisin de Promocin del
Per para la Exportacin y el Turismo (PROMPER) ante la Direccin de
Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en las 45 clases de la
Nomenclatura Internacional Niza. Finalmente, es importante sealar que a
travs de dicha marca nacional se ha buscado el posicionamiento de la imagen
positiva del Per en el extranjero, as como su diferenciacin de otros pases
de la regin y el mundo.
Puerto Rico
Gerardo Jos Bosques Hernndez
Catedrtico Auxiliar, Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de
Puerto Rico

Ley No. 151/2011, 27 de julio del 2011. Los planes de salud ante el
divorcio. Se aade el artculo 100 al Cdigo Civil, a fin de prohibir, en
caso de divorcio, la suspensin o modificacin, sin justa causa para ello, de
planes de cuidados de salud o seguros a beneficio de los hijos habidos en el
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matrimonio y de su cnyuge, de estos planes existir y estar vigentes durante


el matrimonio. Esta ley protege el mejor bienestar del menor, en el supuesto
de un proceso de divorcio contencioso, prohibiendo la cancelacin de estas
cubiertas mdicas que benefician a las partes involucradas. De esta forma se
garantiza que durante el proceso de divorcio las partes y sus hijos no queden
desprovistos de cobertura mdica. El artculo establece que la prohibicin
se activar al momento de radicar la demanda de divorcio en el Tribunal y
culminar al advenir el divorcio final y firme, a menos que el Tribunal disponga otra cosa.
Ley No. 188/2011, de 17 de agosto del 2011. Nuevas causales de indignidad. Se aaden los incisos (7), (8) y (9) al artculo 685 y se enmienda el
artculo 777 del Cdigo Civil, a los fines de incorporar tres causales de indignidad (artculo 685), que a su vez sern causales de desheredacin (artculo
777). Se permite la exclusin, por va de la indignidad o de la desheredacin,
a aquel que: (7) sin excusa legal, incumpla con una obligacin de alimentar, impuesta administrativamente o judicialmente, a favor de un ascendiente;
(8) hubiese maltratado fsicamente a un ascendiente; o (9) abandonare, sin
justa causa, a un ascendiente. En consonancia con una clara poltica pblica
de proteccin de la persona de edad avanzada se incorpora una sancin civil,
en adicin a las consecuencias penales que conllevan.
Ley No. 192/2011, de 18 de agosto del 2011. El mutuo consentimiento y
la ruptura irreparable. Se enmiendan los artculos 96 y 97 del Cdigo Civil,
a los fines de incluir entre las causales de divorcio el mutuo consentimiento
y la ruptura irreparable. La opcin de divorciarse por consentimiento mutuo
haba sido reconocida desde 1978 por el Tribunal Supremo de Puerto Rico
amparado en el derecho a la intimidad, reconocido en nuestra Constitucin.
Desde entonces se convirti en la causal ms utilizada en nuestra jurisdiccin.
An as, la Asamblea Legislativa tard 33 aos en reconocerla estatutariamente. Inclusive, la propia Ley seala en su exposicin de motivos que esta
dilacin puede responder a timidez poltica o farisesmo social. Por
otro lado, en el 2007 el Tribunal Supremo tuvo ante s la opcin de reconocer
la causal de ruptura irreparable y opt por no hacerlo. Aclar que en 1978 se
reconoci la modalidad consensual, no as la unilateral. El nuevo artculo 96
del Cdigo Civil incorpora las siguientes causas: (11)la consignacin del
mutuo consentimiento entre los cnyuges para la disolucin del matrimonio;
presentada conjuntamente mediante peticin ex parte; y (12) la consignacin
de una ruptura irreparable de los nexos de convivencia matrimonial presentada individualmente.
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Ley No. 245/2011, de 16 de diciembre del 2011. Impugnacin del


reconocimiento por complacencia. Se enmienda el artculo 117 del Cdigo
Civil a los fines de impedir la impugnacin de la presuncin de paternidad o
de maternidad en el supuesto en que conociendo la inexactitud de la filiacin,
el padre voluntariamente asienta a la inscripcin del nacimiento del menor
en el Registro Demogrfico.
Ley No 10/2012, de 5 de enero del 2012. Ley de Arbitraje Comercial
Internacional en Puerto Rico. Se adopta en Puerto Rico, con mnimas modificaciones, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocido
como UNCITRAL por sus siglas en ingls). La Ley Modelo de Arbitraje
Internacional Comercial, fue aprobada en 1985 y enmendada en el 2006. Tiene
como objetivo principal igualar las condiciones para las compaas de diferentes pases, incorporando principios del Derecho civil y del common law.
Supuesto de particular inters en Puerto Rico como jurisdiccin mixta, ya que
coexisten ambas tradiciones jurdicas. Entre otras cosas, esta Ley provee definiciones estandarizadas de lo que son los acuerdos, la composicin, el alcance
y jurisdiccin del tribunal arbitral, los procesos de apelacin, las medidas
provisionales y el reconocimiento de laudos, entre otras cosas.
Ley No. 25/2012, de 18 de enero del 2012. Aade la figura del Poder
Duradero. Se incorporan los artculos 1600A, 1600B, 1600C y 1600D y se
enmienda el artculo 1623 del Cdigo Civil. Se crea una nueva figura de mandato denominado Poder Duradero. Su principal funcin es que se mantendr
vlido despus del poderdante quedar incapacitado o ser declarado incapaz
judicialmente. Esta ley viene a aclarar los efectos de la incapacidad del mandante, en particular si la incapacidad sobrevenida es causa para la terminacin
del mandato. En Puerto Rico esta situacin se haba aclarado por va jurisprudencial en 1987 cuando se decidi que haba terminado el mandato por la incapacidad del mandante. Para atender esta situacin, se aclara que, a menos que
se haya otorgado el Poder Duradero creado por esta Ley, el mandato termina
por la incapacidad del mandante. En los Estados Unidos y en otros pases, esta
figura se conoce como Durable Power Attorney donde expresamente el mandante dispone que la representacin surtir efecto, aun cuando se incapacite
posteriormente. El nuevo artculo 1600A del Cdigo Civil define el Poder
Duradero como aquel mandato hecho mediante escritura pblica para la
administracin de sus bienes y para cualquier otro asunto, que contenga en
forma expresa una disposicin donde se establezca que el mismo ser efectivo
y vlido, aun despus de que el otorgante sobrevenga una incapacidad o sea
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declarado incapaz judicialmente. Como parte de la definicin se impone al


notario el deber de incluir en la escritura de Poder Duradero una clusula
en la que haga constar que advirti al mandante sobre la naturaleza y consecuencias del instrumento que se propone otorgar.
Ley No. 32/2012, de 18 de enero del 2012. Reconoce el derecho a
relacionarse entre tos y sobrinos. Se enmienda el artculo 152A del Cdigo
Civil con el fin de conceder el derecho a los tos a relacionarse con sus sobrinos luego de la disolucin del ncleo familiar, ya sea por la muerte de uno
de los padres, divorcio, separacin o nulidad del matrimonio. Se reconoce
legitimacin jurdica a los tos para ser odos ante un juez, quien decidir lo
procedente tomando en consideracin las circunstancias particulares de cada
caso y los mejores intereses del menor. En 1997 se aadi al Cdigo Civil
el artculo 152 para concederle el derecho a los abuelos a relacionarse con
sus nietos luego de la disolucin del ncleo familiar. Mediante esta Ley se
reconoce la importancia de los tos en el ncleo familiar, dndole la misma
potestad legal que se reconoci para los abuelos.
Uruguay
Carlos de Cores Helguera
Profesor de Derecho Civil en la Universidad de la Repblica,
Universidad Catlica y Universidad de Montevideo (Uruguay)

Ley No. 18.847 de 25 de noviembre de 2011, publicada en el Diario


Oficial el da 8 de diciembre de 2011 Reformas a la Ley de abreviacin
de los procesos laborales. Los procesos laborales haban sido objeto de
una profunda reforma instaurada por la Ley No. 18.572 de 13 de septiembre
de 2009, la cual tena por objeto abreviar en la mayor medida posible los
procesos judiciales llevados a cabo por trabajadores contra sus empleadores
a efectos de la obtencin del cobro de crditos laborales. Sin embargo, la
nueva normativa termin teniendo un efecto contrario al deseado, dado que
la casi totalidad de los procesos quedaron virtualmente paralizados a raz de
numerosos recursos de inconstitucionalidad presentados por los empleadores
contra diversos artculos de la ley que consagraban notorias desigualdades en
el trato procesal de las partes.
As, la Suprema Corte de Justicia fall a favor de estos reclamos, declarando inconstitucionales los artculos 14 y 17 de la ley. El primero de ellos
estableca consecuencias diferentes para la inasistencia de una u otra parte
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a la audiencia nica: si no compareca el actor, la consecuencia era casi


insignificante (el archivo de las actuaciones, que por lo dems no tiene un
significado preciso en el ordenamiento jurdico uruguayo), mientras que si el
compareciente era el demandado, el tribunal debe dictar sentencia de inmediato, tenindose por ciertos todos los extremos invocados por el actor.
Mientras tanto, el segundo condicionaba la apelacin de la sentencia por
parte del empleador, al depsito del 50% de la condena, mientras que no
impona limitante alguna para la apelabilidad del pronunciamiento de primer
grado por parte del trabajador, solucin discriminatoria hacia el demandado,
contraria al principio de igualdad y al debido proceso, cuando lo que debe
fomentarse es precisamente lo contrario, esto es, el fcil acceso a los medios
impugnativos por las partes.
De manera que el legislador debi intervenir para corregir estas deficiencias, y aprovech la ocasin para introducir modificaciones de imperfecciones
en otros aspectos que se fueron detectando en la aplicacin de la norma. En
lo que respecta a los asuntos considerados inconstitucionales por la Suprema
Corte de Justicia, se estableci que la inasistencia no justificada de una de
las partes no impedir el desarrollo de la audiencia y la continuacin del
proceso; eliminndose asimismo la condicin del depsito para permitir el
libre ejercicio del recurso de apelacin por parte del demandado perdidoso.
Ley No. 18.858 de 23 de diciembre de 2011, publicada en el Diario
Oficial el da 5 de enero de 2012 Ciudadana uruguaya. De acuerdo con
lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin, Ciudadanos naturales son
todos los hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territorio de la
Repblica. Son tambin ciudadanos naturales los hijos de padre o madre
orientales, cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de
avecinarse en el pas e inscribirse en el Registro Cvico.
Mediante esta ley, que sustituye una anterior que data de 1989, se interpreta el sentido de la expresin avecinarse en el citado artculo de la Constitucin. De esta manera, se establece que debe entenderse por avecinamiento
la realizacin de actos que pongan de manifiesto, de manera inequvoca,
la voluntad de la persona en ese sentido, indicando a ttulo de ejemplo la
permanencia en el pas por un lapso superior a tres meses; el arrendamiento,
la promesa de adquirir o la adquisicin de una finca para habitar en ella; la
instalacin de un comercio o industria; el acceso a un empleo en la actividad
pblica o privada; la inscripcin y la concurrencia a un centro de estudio
pblico o privado, por un lapso mnimo de dos meses; as como cualquier
otro acto similar demostrativo del propsito mencionado.
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Ley No. 18.876 de 29 de diciembre de 2011, publicada en el Diario


Oficial el da 10 de enero de 2012 Creacin del impuesto a la concentracin de inmuebles rurales (ICIR). A instancias del Poder Ejecutivo,
se dict esta norma que crea un impuesto anual denominado impuesto a la
concentracin de inmuebles rurales (ICIR), que recaer sobre los inmuebles
rurales que, en su conjunto, excedan por titular las 2.000 hectreas ndice
CONEAT 100 o equivalentes.
Este ltimo es un ndice llevado por el Ministerio de Ganadera, Agricultura y Pesca (MGAP) y la Comisin Nacional de Estudio Agro Econmico
de la Tierra (CONEAT), que determina la capacidad productiva de los suelos,
evaluados en kilos de carne bovina, ovina y kilos de lana por hectrea de
campo natural.
El monto del tributo por hectrea se establece en forma creciente en
tres franjas, cuanto mayor sea la superficie de la que es titular sujeto activo
del tributo (hasta 5.000 hectreas, entre 5.000 y 10.000 hectreas, y ms de
10.000 hectreas).
Por otra parte, la norma precepta que Cuando existan dos o ms titulares de inmuebles rurales de un mismo conjunto econmico, se podr determinar el impuesto en forma consolidada, siendo dichos titulares solidariamente
responsables del pago del mismo. De esta forma se intenta evitar que no sea
ilusoria la finalidad explcita del impuesto, cual es la de evitar la concentracin de la tierra, que se vera frustrada de no considerarse esta hiptesis de
conjunto econmico.

Jurisprudencia
Brasil
Carlos Harten
Abogado, con la colaboracin de Leonardo Cocentino

Recurso Especial No. 1.183.378/RS, juzgado por el Superior Tribunal de Justicia el 25 de octubre de 2011: Se trata de un Recurso Especial
interpuesto por dos mujeres, que poseen una unin estable, con el objetivo
de que fuese reconocida la posibilidad de celebracin de casamiento entre
personas del mismo sexo, ante la inexistencia de prohibicin legal, explcita
o implcita, para eso. En el juzgamiento histrico, relatado por el Ministro
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Lus Felipe Salomo, el Superior Tribunal de Justicia decidi, por mayora,


que, mientras el Congreso Nacional no asuma una posicin de proteccin de
los derechos de los socialmente vulnerables, el Poder Judicial debe ejercer
el papel contra-mayoritario y protector de los nuevos arreglos familiares,
formados por pares homo-afectivos, razn por la cual, en consonancia con la
orientacin principio-lgica conferida por el Supremo Tribunal Federal, en el
juzgamiento de la ADPF No. 132/RJ y de la ADI No. 4.277/DF, el recurso fue
provisto para reformar la sentencia y autorizar la celebracin del casamiento.
Segn el relator, la Constitucin Federal de 1988 consagr el hecho de que
la familia no se constituye slo a travs del casamiento, entre parejas heteroafectivos, sino, tambin, por diversos arreglos multifacticos, que presentan
los mismos ncleos axiolgicos de aquellos constituidos por pares heteroafectivos, cuales sean, la dignidad de sus miembros y el afecto y, como el
casamiento civil es la forma adoptada por el Estado para proteger la entidad
familiar, no sera posible negar a ninguna familia, aunque est formada por
pares homo-afectivos, el derecho de contraer casamiento, mayormente cuando
se observa que no existe prohibicin legal para tanto, as como que, aunque
tal prohibicin existiese, la misma sera inconstitucional, por afrontar los
principios de la igualdad, de la dignidad de la persona humana, entre otros.
Resltese que la decisin present efectos entre las partes, sino que simboliz
un gran avance en el Derecho brasileo por reconocer expresamente el deber
del Poder Judicial de proteger los derechos fundamentales de los grupos
minoritarios, terminando por ejercer influencia sobre las Cortes inferiores, a
fin de que sea reproducida la misma ratio decidendi del presente.
Recurso Extraordinario No. 603583/RS, juzgado por el Supremo Tribunal Federal el 26 de octubre de 2011: Se trata de un Recurso Extraordinario, interpuesto por un bachiller en Derecho, con el objetivo de que fuese
declarada la inexigibilidad de la prestacin previa del Examen de la Orden
as como de la aprobacin en l como requisito para la inscripcin en el
rgano de clase y para el ejercicio de la abogaca. Alega el recurrente que el
individuo debera ser considerado apto para ejercer la abogaca simplemente
por haber obtenido el diploma de bachiller, junto a la institucin certificada
por el Poder Pblico, siendo desnecesaria la prestacin de examen adicional.
Relata que la exigencia del examen violara el principio de la igualdad, considerando que el mismo no sera exigido para el ingreso en cualquier otro
rgano de clase. O sea, el examen no podra ser instituido por mero reglamento, editado por una entidad que estara interesada en restringir a los dems
competidores y que, por eso, no estara exenta, impersonal e imparcial para
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valorar los candidatos. En el juzgamiento, relatado por el Ministro Luiz Fux,


el Supremo Tribunal Federal decidi, por mayora de los votos, reconocer la
improcedencia del recurso y declarar la constitucionalidad del Examen de la
Orden. Segn el relator, la restriccin formal al ejercicio de la abogaca est
prevista en la Ley No. 8.906/94, de modo que la delegacin legislativa de
reglamentacin, del Examen de Orden, al Consejo Federal de la Orden de los
Abogados de Brasil, no hiere el principio de la reserva legal, por ser natural la
delegacin de poderes a la entidad de clase para la fijacin de los marcos que
irn a orientar la actividad de sus filiados. Adems, la exigencia de prestacin
del examen no violara el principio de la igualdad, una vez que la abogaca es
una funcin esencial a la justicia y, como tal, exige la previa certificacin de
la capacidad tcnica del profesional para que pueda ser inscrito en el rgano
de clase. Resalt el relator que la certificacin de la capacidad tcnica no es
obtenida solo con la graduacin del bachiller en curso superior, sino, apenas,
con la prestacin del examen en comento y posterior aprobacin. As, es
posible restringir la actuacin de profesionales no preparados, que puedan
acarrear sanciones gravosas a sus constituyentes.
Colombia
Ana Catalina Echeverri Mesa
Abogada de la Universidad de Medelln, especialista en Derecho de Familia de la
Universidad de Antioquia. Docente de la Universidad EAFIT

Sentencia T-592 del 27 de julio de 2011 de la Corte Constitucional


(magistrado ponente Mauricio Gonzlez), en ella se precisa que negar la
solicitud de sustitucin pensional a las personas del mismo sexo a quienes
su derecho se caus con anterioridad a la Sentencia C-336 de 2008, argumentando que para el momento del fallecimiento no era viable que aquellas
accedieran a dicha prestacin social, vulnera los derechos de las parejas del
mismo sexo por desconocer el mandato de igualdad de trato.
Sentencia T-717 del 22 de septiembre de 2011 de la Corte Constitucional (Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas), hace un llamado a las
autoridades administrativas y a los jueces para que supriman la tramitomana que impide que las personas homosexuales tengan el pleno reconocimiento de sus derechos.
Al respecto, y concretamente frente a la prueba de la unin marital de
hecho de las parejas del mismo sexo, record que la misma se puede demos2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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trar con base en todos los medios probatorios aceptados en la legislacin


colombiana.
Sentencia C-746 del 5 de octubre de 2011 de la Corte Constitucional
(Magistrado Ponente Mauricio Gonzlez), ratific que la separacin de
cuerpos debe durar, mnimo, dos (2) aos para que pueda ser invocada como
causal de divorcio y precis que aunque dicho trmino afecta la libertad de las
personas a contraer nuevas nupcias, es una restriccin legtima y razonable
debido a la trascendencia que la Constitucin le asigna al ncleo familiar.
Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 1997-09009, Consejo de Estado, Seccin Tercera, (Magistrado Ponente Mauricio Fajardo
Gmez), precis que, a pesar de que el contrato de compraventa de vehculos
automotores es consensual, la propiedad de tales bienes, en materia civil o
mercantil, nicamente se prueba con la certificacin de la inscripcin del
ttulo en el registro nacional automotor.
Sentencia 25269310300220050019901 del 5 de diciembre de 2011,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, (Magistrado Ponente
William Namn Vargas), advirti que en la legislacin colombiana est
permitida la promesa de compraventa sobre bienes inmuebles, siempre que
se genere un desequilibrio prestacional tarifado y, en tal caso, el justo precio
hace alusin al recibido por el vendedor frente al valor existente en el mercado al momento de la celebracin del contrato.
Sentencia 11001310304320030011301 del 6 de diciembre de 2011,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil (Magistrado Ponente
Arturo Solarte Rodrguez), record que en la responsabilidad civil por
transporte benvolo, entendido como aquel que se presta como un acto de
cortesa o de atencin, no opera la presuncin de culpa; por lo tanto, quien
pretende una indemnizacin debe demostrar la existencia del perjuicio, la
culpa del demandado y el nexo causal.
Sentencia 66001311000420070042501 del 13 de diciembre de 2011 de
la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, (Magistrado
Ponente Fernando Giraldo), seal que las uniones homosexuales finalizadas antes de la sentencia C-075 del 8 de febrero de 2007, en la cual se les
ampar con la presuncin de sociedad patrimonial prevista en el artculo 2
de la Ley 54 de 1990, no tienen efectos patrimoniales. Lo anterior, toda vez
que dicha sentencia no dijo nada acerca de los efectos de su decisin y, por
lo tanto, debe entenderse que aplican hacia el futuro, esto es, para las parejas del mismo sexo que existan al momento del fallo o que existieran con
posterioridad a ste.
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cuba
Leonardo B. Prez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Notario

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia


No. 461 de 30 de noviembre del 2011, nico Considerando de la primera
sentencia (ponente Acosta Ricart). Reconoce el carcter supletorio que
tiene las normas del Cdigo Civil frente al Cdigo de Familia, de modo que
ante la ausencia de normas concretas que sancionen con nulidad, la simulacin del matrimonio, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 67 e) del
Cdigo Civil. En este sentido se deja dicho por al Alto Tribunal que: si
partimos de esa situacin de hecho como corresponde segn la tcnica del
supuesto, habr de admitirse que en efecto, esta no es subsumible en ninguno
de los supuestos del artculo cuarenta y cinco del Cdigo de Familia; sin
embargo, no puede soslayarse que a diferencia del contrato, negocio jurdico patrimonial por excelencia; el matrimonio, es un acto jurdico con fines
transindividuales, los propios de la institucin familiar de la que es su fuente
creadora legtima y por tanto, de concurrir, le son aplicables las causas de
ineficacia del acto jurdico en sentido general, contenidas en el artculo
sesenta y siete del Cdigo Civil; advirtindose que es este el fundamento de
orden sustantivo relacionado por la parte actora en su demanda; sentado lo
anterior, ha de sealarse que el concepto de matrimonio que se refrenda en
el artculo dos del Cdigo de Familia, alcanza rango constitucional al aparecer en el artculo treinta y seis de la Constitucin de la Repblica de Cuba,
mientras que en el artculo treinta y cinco de este texto legal se establece que
el Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio; de donde no
cabe dudar la importancia que esta institucin del derecho familiar reviste
para el Estado y la sociedad; por ello, en modo alguno puede convalidarse
el matrimonio formalizado entre las partes a modo de simulacin, pues ello
desdice la propia esencia de la institucin; de donde, estimamos desacertada
la valoracin que del presente asunto se realizara por el Tribunal a quo, pues
a nuestro entender la situacin de hecho que se deja establecida es subsumible en el inciso e) del artculo sesenta y siete del Cdigo Civil, de aplicacin
supletoria segn el artculo ocho del citado cuerpo legal ().

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Per
Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la
Universidad de Lima, con la colaboracin de Paola Atoche Fernndez, Docente
de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas.

Resolucin No. 3448-2011/SC2-INDECOPI, Expediente No. 0672010/CPC-INDECOPI-ICA, 15 de diciembre de 2011. La Sala de Defensa
de la Competencia No. 2 del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual ha sealado,
a propsito de una denuncia contra una entidad bancaria, que la prohibicin
para los bancos de no afectar remuneraciones y pensiones menores a 5 unidades de referencia procesal que equivale a 1,825 nuevos soles no se
trata de una prohibicin absoluta. En ese sentido, una excepcin a dicha prohibicin se refiere a aquel caso donde el consumidor libre y voluntariamente
decide afectar los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para
el pago de las obligaciones que mantiene con una institucin bancaria. En
ese particular supuesto, se estim que no se est en presencia de un acto que
deba ser siempre entendido como perjudicial para el consumidor como para
generar una regla de prohibicin absoluta y, por ello, se declar infundada la
denuncia del consumidor

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RGLJ Madrid I.S.S.N. 0210-8518

CRNICA DE LIBROS segundo semestre de 2011

CRISTINA DE AMUNTEGUI RODRGUEZ


Profesora Titular de Derecho civil

Derecho civil
En el campo de textos legales comentados, sealar la aparicin de un
Cdigo Civil comentado, en cuatro volmenes, publicado por Civitas, bajo
la direccin de Ordua Moreno, Valpuesta Fernndez, De Pablo Contreras y
Caizares Laso; los Tomos I y II de los Comentarios al Cdigo civil de Catalua, de Sospedra Navas; y la publicacin de Comentarios a la legislacin
de ordenacin de la edificacin, de Carrasco Perera y otros.
En materia de Derecho de familia, se ha publicado, en ocho tomos, el
Tratado de Derecho de la familia, dirigido por Cuena Casas e Yzquierdo
Tolsada, de la editorial Aranzadi; La familia del siglo XXI, texto que recoge
parte de las novedades reguladas en el Libro II del CCCatalua, de Gins
Castellet; Aspectos familiares de la empresa familiar, de lvarez Lata; y, con
una visin interdisciplinar, Crisis matrimoniales y pensin de viudedad, de
Urea Martnez.
Coinciden en abordar estudios de gnero los trabajos de Aparisi Miralles
y otros, Persona y gnero; y Los cuidados de los hijos y el gnero, de Ortega
Gaspar.
En la parte general sealar La publicidad de la discapacidad en el Registro Civil, de Salas Murillo; La capacidad en los negocios sobre inmuebles, de
Pau Pedrn y otros; y La declaracin de fallecimiento en el Derecho espaol,
de Guinea Fernndez.
En el mbito de obligaciones y contratos destaca la publicacin de
diversos trabajos monogrficos, as La clusula penal, de Daz Alabart; El
contrato por persona a designar y la clusula de reserva de nombrar, de Luna
Serrano; La proteccin del consumidor frente a los daos, de Parra Lucn; o
La apreciacin de oficio de la nulidad contractual y de las clusulas abusivas, de Marcos Gonzlez.
Nuevamente apuntar la publicacin de trabajos relacionados con el Derecho de sucesiones, entre otros Anlisis de la sucesin intestada, de Iglesia
Prado; El derecho de acrecer entre coherederos, de Zumaquero Gil; La evo2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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Cristina de Amuntegui Rodrguez. Crnica de libros

lucin de la libertad de testar en el Common Law ingls, de Barrio Gallardo


y Parra Lucn; o La revocacin testamentaria, por Cobos Cobiella.
En el apartado de homenajes, en este semestre, Estudios Jurdicos en
homenaje a Vicente L. Monts Penads, publicado por Tirant lo Blanch.
Finalmente, sobre Derecho notarial, recoger los trabajos Derecho notarial, de Borrell Mestre; y de Gom Lanzn, Derecho Notarial.
Derecho mercantil
Coinciden diversas publicaciones en materia de seguros, como Ley de
contrato de seguro, de Badillo Arias; El reaseguro martimo, entre el Derecho
espaol y el common law, de Garca Pita y Lastres; o Las reglas de Rotterdam desde la perspectiva del contrato de seguro, De Benito Osma.
En la temtica de productos de inversin, mencionar Operaciones mercantiles y productos de inversin en los mercados financieros, de Saavedra
Ortiz; y, sobre un tema de mxima actualidad, Nulidad de los contratos swap
en la jurisprudencia, de Garca Angulo.
Las cuestiones sobre responsabilidad y sociedad continan siendo
analizadas en los siguientes trabajos, Las acciones contra la sociedad y su
administrador, Valmaa Cabanes; La responsabilidad social de las empresas en Espaa, de Aparicio Tovar; y La responsabilidad de los socios por la
infracapitalizacin de su sociedad, de Otxoa Errarte.
En el apartado de tratados, mencionar La modernizacin del Derecho de
sociedades de capital en Espaa, Tomos I y II, de Theodor Baums.
Finalmente, mencionar las siguientes monografas aparecidas este
semestre, La modernizacin del Derecho de sociedades de capital, de Alonso
Ledesma y otros; Modificaciones estructurales y reestructuracin empresarial, de Garrido de Palma; o La subordinacin voluntaria de crditos, de
Garca Vicente.
Derecho laboral
Son numerosas en esta disciplina las distintas obras en las que se abordan comentarios de leyes recientemente publicadas, as, entre otros trabajos Comentarios a la Ley reguladora de la jurisdiccin social, de Folguera
Crespo y otros; La reforma de la jubilacin y de otras prestaciones, de Beneyto Calabuig; Las claves de la reforma de la Seguridad Social, anlisis de
la Ley 27/2011, de 2 de agosto, de Lpez Ganda; Estudios sobre las lti2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es

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Cristina de Amuntegui Rodrguez. Crnica de libros

mas reformas laborales, de Fernndez Costales; o El nuevo proceso laboral.


Comentarios a la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social, por Garber Llobregat.
Se ha publicado el Tomo XXVIII de la Jurisprudencia constitucional
sobre trabajo y Seguridad Social, de Alonso Olea y Montoya Melgar; as
como el T. IV de El contrato de trabajo. La extincin del contrato de trabajo,
de Sempere Navarro y otros autores.
En el mbito de monografas, aparecidas en este semestre, entre otras,
La conciliacin en el trabajo autnomo, por Barrios Baudor; La indemnizacin por daos y perjuicios en el contrato de trabajo, de Sempere Navarro y
otros; La estabilidad en el empleo, de Beltrn de Heredia; Manual de Derecho
sindical, de Garca Ninet; o Desplazamientos trasnacionales de trabajadores,
de Grate Castro.
Derecho procesal
Coinciden numerosas obras en el tratamiento del arbitraje, Gonzlez
Soria y otros, con Comentarios a la nueva Ley de arbitraje; La reforma de
la Ley de arbitraje de 2011, de Damin Moreno; Comentarios a la Ley de
arbitraje, de Barona Villar; El nuevo rgimen del arbitraje, adaptado a la
Ley 11/2011 y a la Ley Orgnica 5/2011, por Martnez Gonzalo; Arbitraje
y mediacin inmobiliaria, de Prez Miralles; y, de Lacruz Mantecn, La
impugnacin del arbitraje. Desde una perspectiva ms general, Los nuevos
retos del arbitraje en una sociedad globalizada, por Neira Pena y otros; y
desde la ptica interdisciplinar de los consumidores Estudios sobre el arbitraje de consumo, de Riao Brun.
Tambin son varias las obras que abordan la temtica de la prueba, con
estudios como El aseguramiento de la prueba en el proceso civil y penal,
de Gil Vallejo; tambin sobre la materia, se ha publicado el vol. II de Estudios sobre la prueba penal, por Abel Lluch y otros; La prueba. Un anlisis
racional y prctico, de Rivera Morales; o La prueba en el proceso penal,
recogiendo la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, por Luzn Cuesta
y otros.
Desde perspectivas de estudio de carcter general, sealar, afrontado
el anlisis econmico de las instituciones, de Cabrillo Rodrguez, La economa de la administracin de justicia; Anlisis crtico de las instituciones
fundamentales del proceso penal; o La creacin judicial del derecho y el
precedente vinculante, de Orozco Muoz.
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Dentro del apartado de monografas, La reclamacin de crditos impagados. Vas procesales especficas, de Garber Llobregat; o El juicio de faltas.
Aspectos penales y procesales, de Ruiz Gutirrez y otros.
Derecho penal
Sobre tipos delictivos de actualidad se han publicado distintos trabajos,
as Delitos burstiles, de Zabala Lpez Gmez; Derecho penal e internet, con
especial consideracin de los delitos que afectan a jvenes y adolescentes, de
Fernndez Teruelo. Derecho penal econmico y de la empresa, de Martnez
Bujn; y, como resultado del Congreso organizado por el Consejo General
de la Abogaca y el Colegio de Abogados de Barcelona, se ha publicado el
libro II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero, por
Abel Souto y otros.
Tambin, destacar en este mbito los trabajos sobre seguridad vial, Proteccin penal de la seguridad vial, por Arnguez Snchez y otros; o Aspectos
procesales de los delitos contra la seguridad vial, de Vallespn Prez.
Como variedades temticas en el apartado de monografas publicadas,
La distincin entre dolo e imprudencia, de Sancinetti y otros; o Los criterios
legales y judiciales de individualizacin de la pena, por Besio Hernndez.
En el campo de los homenajes, sealar Un derecho penal comprometido,
Libro homenaje al Profesor Gerardo Landrove Daz.
Derecho constitucional y Teora del Derecho
Comienzan a aparecer los trabajos publicados con ocasin del bicentenario de las Cortes de Cdiz, La teora del Estado en las Cortes de Cdiz, De
Otto y Varela; tambin, sobre el constitucionalismo del siglo XIX, sealar
Mendizbal. Apogeo y crisis del progreso civil. Historia poltica de las Cortes
Constituyentes de 1836-1837, de Alejandro Nieto.
Dentro de los trabajos relacionados con teora del Derecho, sealar,
Tcnicas de interpretacin jurdica, de Chiassoni y otros; La jurisprudencia
de intereses de Philipp Heck, de Garca Salgado; Derecho de la libertad de
conciencia II, de Dionisio Llamazares; y Construyendo sociedades multiculturales de Ass Roig.
En el mbito del Derecho constitucional, se han publicado diversas
obras, como Derecho de sufragio y participacin ciudadana a travs de las
nuevas tecnologas, Barrat Esteve y otros; Justicia Constitucional y procesos constitucionales, de Sospedra Navas; o de Muoz Machado, La nacin
espaola. Jalones histricos.
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Finalmente, como publicacin de clsicos, El socialismo evolucionista,


de Berstein; Teora pura del Derecho. Introduccin a los problemas de la
ciencia jurdica, de Kelsen.
Derecho administrativo
Los trabajos sobre cuestiones relacionadas con el medio ambiente y
el desarrollo sostenible son abundantes en este semestre, citar, entre otros,
Rgimen jurdico de las zonas verdes y de los espacios libres, de Garca
Herrero; Agua y agricultura, de Embid Irujo; El cambio climtico en Espaa.
Anlisis tcnico-jurdico y perspectivas, de Castella Nics; Derecho de las
aguas continentales, de Prez Marn y otros; La calidad de las aguas y su
regulacin jurdica, de Domnguez Serrano; Energa, agua, medioambiente,
territorialidad y sostenibilidad, de Bordas Alsina; o Rgimen jurdico-administrativo de las energas renovables y de la eficiencia energtica, de Gonzlez Ros.
Continan siendo numerosos los trabajos relativos al Derecho sancionador, como La formulacin de alegaciones en el procedimiento sancionador, de Manzano Salcedo; La actual configuracin del poder disciplinario
empresarial, de Poquet Catal; Regulacin de la biotecnologa y Derecho
sancionador, de Romeo Casabona; o Prescripcin y caducidad en el Derecho
administrativo sancionador, de Diego Dez.
Algunas cuestiones referentes a las Administraciones Pblicas se abordan en los trabajos Derecho de la competencia y regulacin de las administraciones pblicas, de Guilln Carams; o El control de las administraciones
pblicas y la lucha contra la corrupcin, de Fernndez Ajenjo y otros.
Nuevamente la temtica del arbitraje, afrontada desde la perspectiva
de la materia Arbitraje y Derecho administrativo, de Garca Prez. Tambin,
como trabajos de carcter monogrfico, La revisin de los actos y disposiciones nulos de pleno derecho, Meseguer Yebra; o Transformacin del suelo,
de Gil Pareja.
En el apartado de homenajes, destacar los Estudios en homenaje al
Profesor Alfonso Prez Moreno, bajo el ttulo Derechos y garantas del
ciudadano.

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Derecho financiero y tributario


En este semestre se han publicado numerosos trabajos sobre aspectos
generales del Derecho tributario, as Introduccin al sistema tributario espaol, de Cazorla Prieto; Sistema impositivo espaol, estatal, autonmico y
local, de Gonzalo Gonzlez; Sistema fiscal espaol (impuestos estatales,
autonmicos y locales), de Falcn Tella y otros; Regmenes fiscales territoriales de Caldern Patier; o Sistema fiscal espaol, T. I y II, de Albi Ibez
y otros.
Abundan los estudios sobre la defraudacin tributaria, como Aspectos
procedimentales del delito de defraudacin tributaria, de Ribes Ribes; La
prctica del embargo para el cobro de la deuda tributaria, lvarez Martnez;
La ejecucin de sentencias en el proceso contencioso-administrativo tributario, de Caldern Gonzlez; o El procedimiento abreviado en la jurisdiccin
contencioso-administrativa, de Chamorro Gonzlez y otros.
En el mbito de los tratados sealar, Nuevo tratado del impuesto sobre
transmisiones patrimoniales u actos jurdicos documentados, de Garca
Gil.
Derecho internacional y comunitario
En el mbito del comercio y contratacin internacional, destacar Derecho del comercio internacional, de Esplugues Mota; La lucha contra las
prerrogativas estatales en el arbitraje comercial internacional, de Merino
Merchn; o Contratacin y arbitraje internacionales, de Mndez Silva.
Tambin, sobre distintos aspectos del Derecho Internacional privado
Proteccin internacional de signos distintivos especiales, de Fernndez
Rozas; o Competencia judicial y ley aplicable en el mbito de los contratos
de trabajo internacionales, de Serrano Garca.
En materia de Derecho comunitario, El rgimen jurdico-administrativo
de las concentraciones de empresas en el Derecho comunitario (test sustantivo y control judicial), por Hernndez y Lpez Jurado. Se ha publicado en
el mismo mbito, el T. IV del Tratado de Derecho y polticas de la Unin
Europea; y Las fuentes y principios del Derecho de la Unin Europea, dirigido por Beneyto Prez.
En el campo del Internacional Pblico, Derecho internacional de los
derechos humanos, de Fernndez de Casadevante Roman; Derecho internacional y justicia trasnacional de Forcada Varona; El deshielo en el rtico,
retos para el Derecho internacional, Manero Salvador; o La Unesco y la
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proteccin internacional de la cultura en el espacio iberoamericano, de Fernndez Liesa y otros.


En este semestre proliferan las obras en las que, desde un punto de vista
multidisciplinar, con independencia de las numerosas publicaciones relativas
al arbitraje y que se han recogido en sus respectivos apartados, se analizan el
derecho a la salud y el deporte y sus implicaciones.
En el primer apartado, Derecho sanitario, sealar Intimidad, confidencialidad y proteccin de datos de salud, recogiendo las aportaciones de un
Seminario Internacional, de Snchez Urrutia y otros; Derecho sanitario y
medicina legal del trabajo, de Bandrs Moya y otros; o Derecho sanitario y
biotica, de Cantero Martnez y otros.
Como obras relacionadas con el deporte, se ha publicado El sistema
deportivo espaol, de Palomar Olmeda; Los deportistas profesionales. Rgimen jurdico laboral y de Seguridad Social, de Roqueta Buj; y de Snchez
Calero Arribas, Honor, intimidad e imagen en el deporte; El delito de fraudes
deportivos, de Bentez Ortizar.

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