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RAPPORT ANNUEL 2012

La preuve
dans la jurisprudence
de la Cour de cassation

Ayant constat que des tudes ou des commentaires darrts avaient t


reproduits sans son autorisation, la Cour de cassation, qui entend mettre fin
ces pratiques illgales, rappelle que celles-ci sont constitutives de contrefaon.
Toute nouvelle infraction serait poursuivie comme telle.

CODE DE LORGANISATION JUDICIAIRE

Article R. 431-9 (dcret n2008-522 du 2 juin 2008) :


Il est fait rapport annuellement au prsident de la Rpublique et au garde des sceaux, ministre
de la justice, de la marche des procdures et de leurs dlais dexcution.
Article R. 431-10 (dcret n2008-522 du 2 juin 2008) :
Le premier prsident et le procureur gnral peuvent appeler lattention du garde des sceaux,
ministre de la justice, sur les constatations faites par la Cour loccasion de lexamen des
pourvois et lui faire part des amliorations qui leur paraissent de nature remdier aux
difficults constates.

En application de la loi du 11 mars 1957 (art.41) et du Code de la proprit intellectuelle du 1erjuillet1992,


complts par la loi du 3 janvier 1995, toute reproduction partielle ou totale usage collectif de la prsente
publication est strictement interdite sans autorisation expresse de lditeur. Il est rappel cet gard que
lusage abusif et collectif de la photocopie met en danger lquilibre conomique des circuits du livre.
Direction de linformation lgale et administrative, Paris, 2013
Direction artistique : A.D.N. Agence Drlement Ncessaire
ISBN : 978-2-11-009264-9

COMPOSITION DE LA COMMISSION DU RAPPORT ETDESTUDES


DE LA COUR DE CASSATION
Prsidence:
M.Vincent Lamanda, premier prsident de la Cour de cassation
M.Jean-Claude Marin, procureur gnral prs la Cour de cassation
Premire chambre civile:
M.Christian Charruault, prsident de chambre
Mme Ccile Petit, premier avocat gnral
Deuxime chambre civile:
Mme Laurence Flise, prsident de chambre
M.Gilbert Azibert, premier avocat gnral
Troisime chambre civile:
M.Franck Terrier, prsident de chambre
M.Yves Charpenel, premier avocat gnral
Chambre commerciale:
M.Raymond Espel, prsident de chambre
M.Laurent Le Mesle, premier avocat gnral
Chambre sociale:
M.Alain Lacabarats, prsident de chambre
M.Robert Finielz, premier avocat gnral
Chambre criminelle:
M.Bertrand Louvel, prsident de chambre
M.Didier Boccon-Gibod, premier avocat gnral
Service de documentation, des tudes et du rapport:
M.Daniel Tardif, prsident de chambre
Secrtariat gnral:
Mme Marie-Pierre Lanoue, auditeur

Sommaire
COMPOSITION DE LA COMMISSION DU RAPPORT ETDESTUDES
DE LA COUR DE CASSATION.................................................................................................................. 3

Livre 1

DISCOURS..................................................................................................................................................... 7

LIVRE 2

SUGGESTIONS DEMODIFICATIONS LGISLATIVES OU RGLEMENTAIRES....................... 31

LIVRE 3

TUDE............................................................................................................................................................. 83
AVANT-PROPOS, par M.Jean-Franois Cesaro................................................................................... 85
La preuve................................................................................................................................................... 97

Livre 4

JURISPRUDENCE DE LA COUR............................................................................................................. 371

LIVRE 5

ACTIVIT DELA COUR.............................................................................................................................. 499

Liste des abrviations...................................................................................................................... 607

Livre 1

DISCOURS

Reproduction autorise avec indication de la source


Utilisation commerciale interdite

/ Discours du premier prsident

DISCOURS PRONONC lors de laudience solennelle


dedbutdanne judiciaire, le vendredi 18janvier 2013, par:
Monsieur Vincent Lamanda,
premier prsident de la Cour de cassation

Monsieur le Prsident de la Rpublique,


Votre prsence parmi nous est un honneur dautant plus grand que lautorit judiciaire, dont les principaux reprsentants sont ici rassembls, salue en votre personne le
garant constitutionnel de son indpendance.
Que, ds les premiers mois de votre mandat, vous ayez tenu partager avec nous ce
moment symbolique de laudience solennelle de dbut danne, nous touche.
Les femmes et les hommes qui uvrent, chaque jour, pour quilibrer les passions,
les intrts, les influences, sont naturellement sensibles cette marque de considration, tmoigne aux serviteurs dune institution souvent malmene que des propos apaisants, marquant votre confiance, ne peuvent que rassrner.
Sachez notre gratitude.
La mission de gardienne de la libert individuelle, que la Constitution confie lautorit judiciaire, est essentielle dans un tat de droit, soucieux du respect de la sparation des pouvoirs et, par suite, de lindpendance du judiciaire.
Mais il ne suffit pas que tous saccordent pour affirmer cette indpendance. Encore
faut-il que chacun en accepte, en toutes circonstances, la manifestation, admette quon
ne puisse pas toujours pressentir la sentence, souffre que le juge ne se prte un quelconque accommodement.
Acquis essentiel de notre tradition judiciaire, lindpendance doit constamment
inspirer laction du magistrat vers lobjectivit, limpartialit, la vrit. Elle nest pas
un privilge, mais un devoir envers lui-mme comme envers les autres. Si elle est une
force, cest au service du justiciable quelle se dploie.
Nous ne pouvons que nous fliciter, Monsieur le Prsident de la Rpublique, de votre
volont de tout mettre en uvre pour renforcer leffectivit de ce principe salutaire.
Au moment o notre pays est conscient de la ncessit dune rforme de ses structures, pour mieux affronter les dfis dun monde globalis, la justice ne saurait demeurer lcart du mouvement engager.
Surtout en premire instance, notre organisation judiciaire a vieilli. On constate,
dune part, un miettement excessif de juridictions spcialises, que leur ncessaire
dploiement lchelon local rend innombrables. On assiste, dautre part, une concentration progressive de divers contentieux dans certaines seulement des juridictions gnralistes, alors que toutes sont dites de droit commun.

Livre 1 / Discours

Au-del de ce paradoxe, qui tend faire de lexception la rgle, il en rsulte de vains


conflits de comptence, une complexit droutante dans la mise en uvre des procdures et un risque de rupture dgalit entre les territoires.
Sans mconnatre la difficult dune refonte de notre organisation judiciaire ni nier
lvidente utilit dune spcialisation adapte, nous sommes prts prendre part la
recherche dune simplification, dune clarification et dune plus grande efficience, sinscrivant dans la modernisation de ltat que vous projetez.
Messieurs les Prsidents du Snat et de lAssemble nationale,
Le motif central du plafond de cette salle reprsente la loi tendant la main la jurisprudence. Comme en cho cette allgorie, votre venue conjointe est le gage dune
coopration fructueuse entre le Parlement et notre juridiction. Nous savons quil ne
faut pas yvoir seulement la manifestation de votre courtoisie, mais lexpression dun
hommage de la reprsentation nationale ceux qui ont la charge de veiller lapplication de la loi. Soyez en vivement remercis, avec Monsieur le Prsident de la commission des lois du Snat qui, toujours dlicatement attentif nos proccupations, a bien
voulu vous accompagner.
Madame la Garde des sceaux,
Nous sommes heureux de vous accueillir nouveau dans cette grand chambre.
Si rendre la justice nest jamais simple, il nest pas plus facile de ladministrer.
Mais demble, vous avez embrass cette tche avec lenthousiasme, la finesse et le
naturel chaleureux qui vous caractrisent.
Sachant couter, vous attachant tudier en profondeur les dossiers, allant sur place
pour mieux asseoir vos dcisions, vous avez cur de permettre la justice de sexercer dans toute sa plnitude, avec dignit et srnit.
Dans cette dmarche, nous vous assurons de notre reconnaissance et de notre soutien.
Excellences, Mesdames, Messieurs les hautes personnalits,
Vous venez de tous les horizons o la vie de la cit sillustre dans sa riche diversit.
La Cour tient vous associer cette crmonie en signe de cordialit entre nos
juridictions, administrations ou organismes respectifs. Vous rpondez son invitation
avec fidlit et sympathie. Elle vous en sait gr.
Vous me permettrez de saluer en particulier les membres du Conseil suprieur de
la magistrature dont jai lhonneur de prsider la formation plnire et celle comptente lgard des magistrats du sige.
Voil bientt deux ans, le cordon qui reliait ce Conseil au pouvoir excutif a t
dfinitivement coup. Je me rjouis de latmosphre constructive qui, convertissant nos
diffrences en complmentarits, nous runit, chaque semaine, pour concourir au fonctionnement harmonieux des cours et tribunaux et assurer la magistrature les garanties effectives de son statut.
La spcificit de la fonction judiciaire est inhrente la grandeur dune mission sur
laquelle nos concitoyens portent un regard empli dexigences leves, parfois antinomiques, toujours difficiles satisfaire. La justice laisse rarement indiffrent.

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/ Discours du premier prsident

Chacun, croyant la connatre, sautorise la juger. Certes, elle nest pas faite pour
plaire, ft-ce ceux qui la sollicitent le plus. Mais, gnralement elle est raille, mme
par ceux qui yrecourent le moins. Le phnomne est invariable depuis le Moyen ge.
En voici quelques illustrations.
Le Roman de Renart met frocement en scne lastucieuse perversit de Renart, ses
jugements lonins.
Rabelais inscrit sur la porte de son abbaye de Thlme: Ici nentrez pas, [] juges
anciens qui jetez au charnier les bons paroissiens ainsi que des chiens. Votre salaire est
au gibet. Allez ybraire.
Marot abandonne son badinage pour fulminer: Ils ont tant de glu dedans les
mains, ces faiseurs de pipe, que toute chose o touchent est grippe.
La Fontaine renchrit: Selon que vous serez puissant ou misrable, les jugements
de cour vous rendront blanc ou noir.
La Bruyre excite contre les murs judiciaires son amertume: Le devoir des juges
est de rendre la justice; leur mtier de la diffrer; quelques-uns savent leur devoir et
font leur mtier.
Lesage prte Crispin ce sarcasme: La justice est une chose si prcieuse quon
ne saurait trop lacheter.
Voltaire traite les juges de cuistres fanatiques, misrables convulsionnaires, singes
changs en tigre.
Balzac npargne pas mme le jeune magistrat: Aux joues lamines par ltude et
lenvie de parvenir.
Hugo ironise: quoi bon disposer de vingt-quatre heures pour maudire ses juges,
quand on a toute la vie pour les plaindre.
Anatole France fait dire labb Coignard: Cela seul me cause un insurmontable
embarras quil faille que ce soient les juges qui rendent la justice.
Sans tre exhaustif, pourraient tre cits encore Marcel Aym ou Jean Anouilh.
Et pour illustrer ces auteurs par le dessin et par le cinma, de Daumier Cayatte,
les caricatures ne manqueraient pas.
Cette constante acrimonie trouve sa source dans la qute inlassable dun impossible absolu, que le pouvoir confi quelques-uns de juger leurs semblables ne peut
videmment assouvir.
Le juge ne serait-il pas alors blm davantage en considration de son image que
pour son action?
Cette image, en tout cas, possde deux caractristiques essentielles qui en altrent
les traits.
La premire est la prennit.
Le roi de France, qui le plus humble de ses sujets pouvait faire appel, a commenc
asseoir son autorit aux dpens de la fodalit par son rle judiciaire. Le roi rendait
justice. Le roi tait justice. Cest le symbole de Saint Louis sous un chne Vincennes.

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Livre 1 / Discours

Lorsque le roi dlguait le soin de rendre en son nom la justice, ceux qui le substituaient devaient avoir les mmes habits que lui. Lcarlate en tant la couleur, les robes
des conseillers furent, elles aussi, pourpres.
Le roi, cette poque moyengeuse, portait le chaperon bonnet qui servait de coiffure en mme temps que de vtement de cou. Les magistrats adoptrent le chaperon.
Pour allger le poids de ce couvre-chef quelque peu incommode, ils prirent lhabitude
den dtacher lappendice qui tait rejet sur lpaule gauche. Ainsi naquit lpitoge.
partir du XIIIe sicle, lampleur des tches grandissant avec lextension rapide du
domaine royal, le monarque dut se rsigner dlguer ses prrogatives des conseils
de techniciens. Le plus important dentre eux, le parlement, sinstallera dans ses
appartements.
Si on nomme palais les btiments o la justice est tablie et chambres les salles o
elle est rendue, cest que le roi de France, voil prs de huit sicles, lorsquil a quitt
lle de la Cit pour la rive droite de la Seine, a laiss son palais aux juges qui ont investi
sa chambre de parade, la grand chambre.
Si on nomme audience la sance dun tribunal et cour certaines formations de jugement, cest qu lorigine, le monarque donnait lui-mme audience ceux de ses sujets
qui lui demandaient justice, et que les premires juridictions taient composes des principales personnes constituant lentourage du roi et rsidant effectivement dans sa cour.
Beaucoup continuent appeler placet lexemplaire dune assignation dpose
au greffe en vue de sa mise au rle. En effet, pour obtenir audience, les solliciteurs
priaient le roi quil lui plaise (placet en latin) leur accorder la faveur de les entendre.
Leurs requtes taient inscrites la suite sur un rouleau de parchemin: un rle. Elles
taient voques dans lordre o elles apparaissaient en le droulant, tour de rle.
Mise sous main de justice et mainleve qualifient certaines mesures judiciaires en
rfrence au geste que faisait le roi avec la main de justice pour indiquer sa dcision.
Si on nomme parquet le lieu o se tient le ministre public, cest que ce mot dsignait dans la grand chambre le cur de la salle, dlimit sur trois cts par les bancs
des juges et sur le quatrime par une barre, enclos sacr, petit parc ou parquet, que
les gens du roi traversaient pour gagner leur place.
Si on nomme barreau lensemble des avocats, cest que ceux-ci se tenaient prcisment derrire la barre qui fermait le parquet.
Le btonnier est le chef de leur ordre. Le roi lui avait confr le privilge, dans les
processions de la confrrie de Saint-Nicolas, de porter le bton, cest--dire la bannire de ce saint.
Le titre dhuissier, donn certains auxiliaires de justice, est, de mme, hrit de
leurs devanciers, chargs de garder les portes de la chambre du souverain, den ouvrir
les battants ou den maintenir les huis clos.
En prononant, lors des rentres solennelles, des discours, nous prolongeons la tradition multisculaire des mercuriales, ne, dans la grand chambre, un mercredi, jour
de Mercure.

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/ Discours du premier prsident

Prennit du costume, du vocabulaire et des crmonies, le juge apparat fig dans


une attitude hiratique.
Lambigut constitue le second signe distinctif de son image.
On attend du juge quil soit totalement libre. Mais il ne peut, sans risque darbitraire, saffranchir de la loi, mme sil la trouve injuste ou dpasse.
Il est indispensable que le juge naffiche ni ses convictions ni ses prfrences et
fasse abstraction delles quand il statue. Mais, il est peu de problmes moraux, conomiques et sociaux qui ne lui soient soumis et peu de pripties de la vie publique auxquelles il ne soit ml. Comment empcher, ds lors, que le parti quil est contraint de
prendre, soit interprt?
On veut que le juge soit un recours, au sens de secours. On fait appel lui pour jeter
la lumire sur une affaire tnbreuse. Mais il peut devenir aussi un recours, au sens de
refuge. Sa saisine permet dluder les questions que lactualit fait poser avec une insistance qui drange: La justice est saisie, laissons la suivre son cours
Le temps qui passe prend deux visages quand il sagit dtre jug: celui dun ennemi
ou celui dun alli.
Cest un visage ami que suggrent lerreur vite par la rflexion, lapaisement des
passions et des emportements, le respect de la contradiction et des droits de la dfense.
Le temps est un gage daccalmie et de justice.
Cest un visage hostile que rvlent les piles de dossiers qui sentassent, leur traitement expditif, comme labus dun juridisme dilatoire. Le temps adultre linstance,
abtardit les responsabilits, minimise les rparations, affaiblit la sanction.
Dans le domaine pnal, lamphibologie est reine. Tantt le juge est stigmatis pour
son laxisme: il ferait montre dune large tolrance lgard des dlinquants et dune
compassion trique pour les victimes. Tantt sont dnonces son pre svrit, qui
frapperait les gars de la vie comme dincorrigibles malfaiteurs, et sa trop grande sollicitude pour les parties civiles, quil naurait pas vocation aider faire leur deuil.
Si limage du juge est fortement empreinte dambigut, cest que, depuis des temps
immmoriaux, elle nous rappelle lambivalence native de notre condition: les vertus
sont frontires des vices, le mal est inhrent au bien, les mchants sont indissociables
des bons, comme la nuit est insparable du jour, linspiration de lexpiration.
Prennit et ambigut se conjuguent pour consolider une perception strotype.
Il faut se librer des apparences.
Nous avons le respect de nos traditions, car nous avons appris de nos anciens quun
magistrat ne transige pas avec sa conscience et quil doit rester fidle au droit, juste et
humain. Sans mmoire il ny a pas de justice.
Mais nous avons galement le souci daller de lavant, de nous dfaire de ce qui est
dpass, dinnover, non seulement pour demeurer en phase avec notre poque, mais
aussi pour anticiper les changements venir. cet gard, si la critique est parfois blessante, elle ne peut que stimuler notre vigilance et notre dtermination voluer.

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Livre 1 / Discours

Parce quelle est recherche dquilibre, la justice doit contrebalancer la force de la


constance par llan du progrs.
Les costumes dautrefois sont revtus par des femmes, dsormais majoritaires, et
des hommes pleinement conscients des grands enjeux de notre temps.
Dune moyenne dge de 47 ans, ils justifient souvent dune exprience professionnelle antrieure, facteur denrichissement, les voies daccs la magistrature stant
diversifies.
Grce un enseignement initial rnov et une formation continue dont le caractre dsormais obligatoire a accru leffectivit, ils sont mieux mis en mesure de rpondre
aux attentes de nos concitoyens. Pour sa part, en 2012, notre Cour a organis plus de
quarante manifestations, confrences, colloques ou sminaires, sur des thmes allant
du droit social lconomie de lenvironnement, en passant par la sant ou la rparation du prjudice.
Loin dadopter la position statique forge par lhistoire, la magistrature souvre
volontiers sur lextrieur. En utilisant et en interprtant des normes de nature multiple, le juge participe minemment aux mutations de la socit.
Vivant reflet de lorigine transnationale croissante des rgles et des principes que
nous appliquons, le dialogue des juges est une ralit. Nous sommes particulirement
sensibles ce que dminents reprsentants des deux cours rgulatrices de notre continent, la Cour europenne des droits de lhomme et la Cour de justice de lUnion, aient
tenu prendre part cette audience.
Ici, lan dernier, outre lassemble gnrale du Rseau des prsidents des Cours
suprmes judiciaires dEurope, ont t accueillies soixante-dix dlgations trangres.
Lcho du vaste monde rsonne en nos prtoires. Aussi, est-il devenu naturel pour
le juge de confronter ses pratiques avec celles de ses homologues trangers, de mettre
en place des partenariats et des changes en vue dune coopration plus efficace.
La prsence parmi nous des ambassadeurs de grandes nations amies, aux cts du
prsident de lAssociation des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais et du prsident de lAssociation africaine des hautes juridictions francophones, nous honore grandement. Elle tmoigne de lintensit des liens
qui nous unissent nos pairs par-del les frontires.
Mais les juges, quelles que soient leur implication, leur science juridique et leur
droiture, ne peuvent garantir une vraie justice en comptant sur leurs seules forces et
sur leur seul savoir. Rien ne saurait substituer, dans le processus juridictionnel, le dbat
contradictoire, remplacer lintervention de lavocat.
La Cour se flicite de lexcellence que lordre des avocats aux Conseils apporte
ses travaux et du prcieux concours quil prte son rayonnement.
Luvre de justice est collective. Le dvouement et la comptence des personnels
des greffes, sans qui rien ne serait possible, mritent dtre souligns.
Lutilisation gnralise, dans notre Cour, des technologies de linformation et de
la communication doit beaucoup leur dynamique engagement et au climat serein qui,
sous lautorit souriante de Madame le Directeur de greffe, rgne dans leurs quipes.

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/ Discours du premier prsident

Grce aux dispositions dun dcret du 28dcembre dernier, la signature lectronique de nos dcisions va, bientt, parachever la dmatrialisation complte de nos
procdures civiles. Nous esprons, Madame la Garde des sceaux, que larrt que vous
allez prendre, consacrera les modalits issues de nos exprimentations.
Le passage lre du numrique contribue en outre faciliter un fonctionnement
moins opaque. Ainsi, les parties au pourvoi en cassation, qui le souhaitent, disposent
dun accs direct en ligne aux informations les concernant. Tout un chacun peut consulter lensemble de nos arrts sur le site Lgifrance.
Lamlioration de laccueil et de lorientation des usagers est devenue une priorit.
Ils doivent tre mieux informs de leurs droits pour pouvoir plus utilement les faire
valoir. La nouvelle architecture des palais de justice traduit, sa manire, cette volont
de transparence et daccessibilit.
Les garanties dun procs quitable, notamment en matire pnale, ont t renforces. Le nombre des affaires traites a grossi. Pour autant, les dlais de jugement se sont
rduits. En moyenne, devant notre Cour, un pourvoi est jug, en matire pnale, en
cinq mois, et, en matire civile, en un an, dont il faudrait dcompter le semestre quau
total, le code de procdure laisse aux parties pour dposer leurs mmoires. Cette performance nous place en tte en Europe.
Quon ne se mprenne pas. Je ne dis pas que tout va pour le mieux au sein de la justice franaise. Bien des amliorations sont possibles et ncessaires. Mais nous navons
pas rougir de nos rsultats confronts avec ceux obtenus, laide de moyens souvent
suprieurs, dans dautres pays comparables au ntre.
Mesurons les efforts accomplis. Restituons notre justice son vrai visage.
Montrons la telle quelle est: ni distante ni dsincarne, active, sattachant, en dpit
des incomprhensions et des difficults, relier le pass au prsent dans la perspective de lavenir.
Si son image est tributaire des habitudes et des apriori, elle dpend dabord de la
sensibilit de lil qui la voit.
Puisse donc 2013 tre lanne dun regard plus lucide port sur elle.
ce souhait fervent, il mest agrable dajouter les meilleurs vux que la Cour prsente chacun dentre vous.

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/ Discours du procureur gnral

DISCOURS PRONONC lors de laudience solennelle


dedbutdanne judiciaire, le vendredi 18janvier 2013, par:
Monsieur Jean-Claude Marin,
procureur gnral prs la Cour de cassation

Monsieur le Prsident de la Rpublique.


Le parquet gnral tout entier, mais aussi la magistrature toute entire, vient, par
ma voix, se joindre celle de Monsieur le Premier prsident, pour vous tmoigner de
lhonneur quils ressentent au tmoignage de considration que votre prsence notre
audience signifie au plus haut degr.
Monsieur le Prsident du Snat,
Monsieur le Prsident de lAssemble nationale,
Madame la Garde des sceaux,
Monsieur le Prsident du Conseil constitutionnel,
Monsieur le Vice-prsident du Conseil dtat,
Monsieur le Dfenseur des droits,
Monsieur le Premier prsident de la Cour des comptes et Monsieur le Procureur
gnral,
Monsieur le Grand Chancelier de la Lgion dhonneur,
Messieurs les Ambassadeurs,
Monsieur le Procureur gnral dEspagne Eduardo Torres-Dulce Lifante,
Mesdames et Messieurs les Chefs de cours et de juridictions,
Monsieur le Prsident de lOrdre des avocats aux Conseils,
Mesdames et Messieurs les Membres de lOrdre,
Mesdames et Messieurs,
Paul Valry avanait lide que, je cite, lhumanit souffre de deux grands maux:
la tradition et le progrs.
Et si la justice offrait la preuve paradoxale que, de ces contraires, peut natre une
alchimie cohrente?
Les crmonies judicaires qui marquent lavnement dune nouvelle anne dactivit des juridictions sont souvent loccasion de grands lans rhtoriques convenus puisant tantt au registre de lexaltation, tantt celui de la complainte.
Par ses missions, notre justice mrite lexaltation, au sens pascalien de ce terme: gardienne de la paix civile, rempart contre les injustices nes du dsquilibre des situations

17

Livre 1 / Discours

et des cultures, ultime recours l o dautres institutions ont chou, elle est cet arbitre
o vient se rfugier la qute du droit.
Il nest sans doute pas opportun, aujourdhui, demprunter au registre de la complainte mais il convient nanmoins que puisse sexprimer linquitude.
Les difficults financires majeures du moment imposent videmment des efforts
importants en matire budgtaire, propres rtablir les quilibres essentiels, et les
magistrats et fonctionnaires de justice en sont conscients.
Mais se pose de faon non moins prgnante la question de la capacit de linstitution laisser encore longtemps entendre quelle peut continuer assumer convenablement lensemble des comptences toujours plus nombreuses qui lui sont assignes.
La justice nest pas une administration comme les autres, confronte aux dfis de
la modernit, elle a pour fin ultime la Justice, cest--dire une valeur nous enseigne
le professeur Loc Cadiet.
Je pourrais donc cder aux lois du genre et alterner, dans ce mme discours, lun et
lautre de ces deux registres, hlas habituels, selon un ordre binaire cher nos professeurs des facults de droit.
Mais la prsence du Prsident de la Rpublique, votre prsence Monsieur le Prsident,
qui tmoigne ainsi, alors que votre mandat na que quelques mois, de votre attachement linstitution judiciaire et votre rle constitutionnel de garant de son indpendance, interdit, sans doute, de redire ce qui la t de trs nombreuses fois et que vous
connaissez dj bien sr.
Premier magistrat de la Rpublique, ancien magistrat de la Cour des comptes,
ancien avocat au barreau de Paris, les choses de justice sont loin de vous tre trangres.
Permettez cependant que je vous dise quelques mots des femmes et des hommes
qui, mes cts, uvrent au sein du parquet gnral de la Cour de cassation.
Si lappellation de parquet gnral a valu bien des vicissitudes cette institution
mal connue, les membres de notre parquet gnral, parquet, faut-il le rappeler, totalement tranger la hirarchie du ministre public et jouissant dune totale et relle
indpendance, nont pour boussole que la loi dans son application une socit vivante,
apportant aux membres du sige de notre Cour, le regard crois dun autre magistrat
impartial, regard nourri de sa conscience du droit, de son interrogation sur la pertinence et lactualit de son application concrte et des chos sur les attentes lgitimes
de la socit civile, que lui fournissent ses consultations des acteurs essentiels des dbats
soumis la Cour.
Nulle activit de reprsentation dun quelconque intrt autre que celui, suprieur,
de la justice, nulle soumission un autre pouvoir que celui de lapplication claire et
intelligible de la norme, ils sont, ces premiers avocats gnraux, avocats gnraux et
avocats gnraux rfrendaires, lexemple vivant dune justice indpendante, riche dexpriences souvent uniques acquises au gr de carrires remarquables.
En ce jour anniversaire de la naissance de Montesquieu, ils mritaient cet hommage
public auquel je crois pouvoir associer votre chancellerie, Madame la Ministre, qui, en
faisant appel certains des membres de ce parquet gnral pour participer des missions de rflexion ou dvaluation, a su reconnatre ces savoirs et ces talents.

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/ Discours du procureur gnral

la place qui est la sienne au sein du ministre public, il revient, par ailleurs, au
procureur gnral prs cette Cour dtre un des ambassadeurs des magistrats du parquet pour rappeler, ici, combien, membres part entire de lautorit judiciaire, ils participent luvre de justice.
Je ne saurais donc, en votre prsence, Monsieur le Prsident de la Rpublique, rester
taisant sur la condition de notre ministre public, que lon dit dsormais la franaise.
Compos de magistrats part entire tenus aux mmes rgles dontologiques et
la mme thique que leurs collgues du sige dont ils partagent le serment, le ministre public franais ne peut se rduire au concept vague de partie poursuivante o certains aimeraient tant le voir enferm.
Investi du pouvoir de dcider de lopportunit mme des poursuites, premier outil
dlaboration dune raction sociale adapte la personnalit de lauteur et proportionnelle la gravit des faits, rgulateur essentiel de lactivit judiciaire par le choix
des modes de cette rponse sociale, garant des quilibres si dlicats entre ncessits de
lordre public et liberts individuelles, mais aussi dfenseur de lordre public dans les
affaires civiles, sociales ou commerciales, il ne peut tre, compte tenu de ces missions
essentielles, cantonn dans le rle, certes noble, davocat de la poursuite.
Directeur des investigations dans le cadre de la majorit des enqutes pnales,
ambassadeur de lautorit judiciaire dans la Cit, les magistrats du ministre public
doivent faire preuve dune impartialit et dune neutralit absolues dans ce rle digne
dune desse judiciaire dont chacun des bras serait porteur dune mission singulire,
qui toutes nont pour finalit que lintrt gnral, le respect des principes fondamentaux de notre dmocratie et le bien de la justice.
Cest pour cela que les membres de notre parquet la franaise ne peuvent tre
que des magistrats et il serait temps de mettre fin cette vieille antienne, aussi simplificatrice quindigne dun tat de droit, qui est dimaginer quil ya, dans ce pays, une
partie de la magistrature dont le rle et le statut sont bien peu compatibles avec cet tat.
Dans sa perception du ministre public, notre socit, dans nombre de ses composantes, ressemble ces hommes enchans au fond de la caverne de Platon qui ne
connaissent deux-mmes et de ce qui les entoure, que les ombres projetes sur les
parois obscures par une source lumineuse laquelle ils nont pas directement accs.
Quand aurons-nous la chance de voir se rpandre la lumire de la ralit socratique due notre ministre public et steindre le mythe de lombre prisonnire des
ides reues?
Sans doute, les interrogations qui ont entour le processus de nomination des magistrats du ministre public ont longtemps contribu brouiller limage de ce dernier.
Des progrs notables ont, nous le savons, t accomplis notamment avec la rforme
du Conseil suprieur de la magistrature, ce Conseil qui vous assiste Monsieur le Prsident
de la Rpublique, dans la garantie de lindpendance de lautorit judiciaire que vous
confie larticle 64 de notre Constitution, comme je le rappelais lore de ce propos.
Depuis le 3fvrier 2011, date dentre en vigueur de la rforme issue de la loi constitutionnelle du 23juillet 2008 et de la loi organique du 22juillet 2010, cest la nomination de lensemble des magistrats du ministre public, quel quen soit le grade, qui

19

Livre 1 / Discours

est dsormais soumise lavis du Conseil dans sa formation comptente lgard des
magistrats du parquet.
Certes ces avis ne sont pas, de jure, contraignants pour lautorit de nomination
mais Madame la Garde des sceaux, comme certains de ses prdcesseurs, a solennellement affirm quelle ne passerait pas outre les avis dfavorables ses propositions
mis par le Conseil, engagement annonc comme devant figurer, terme, dans la loi.
lcoute du Conseil suprieur de la magistrature, Madame la Ministre de la justice
a permis une avance significative dans la ncessaire transparence qui doit prsider la
nomination des magistrats du parquet, surtout aux niveaux des plus hautes responsabilits: dsormais lensemble des propositions de nomination des membres du ministre public fait lobjet dune publication comprenant outre la personne propose par
lautorit de nomination, lensemble des candidats ces fonctions.
Cela est de nature faire taire partiellement fantasmes et suspicions toujours vivants.
Mais, des rformes venir du Conseil suprieur de la magistrature sont annonces.
Parit ou imparit des membres, pouvoir de proposition pour lensemble des
postes de responsabilit du sige comme du parquet, unicit ou pluralit des formations, capacit dinitiative de la formation plnire dans la formulation davis sur les
rformes utiles et le fonctionnement de la justice, les champs de rflexion et de progrs ne manquent pas.
Mais je voudrais dire, cet instant prcis, que quelles que soient les ncessits de
modifier la composition ou les comptences du Conseil suprieur de la magistrature,
les membres des formations actuelles de ce Conseil, et pour celle que je connais davantage, les membres de la formation du Conseil comptente pour les magistrats du parquet, assument leur mission avec un sens aigu de leurs responsabilits dans le respect
dune dontologie au-dessus de toute critique avec un sentiment commun dappartenance, magistrats et non magistrats, une institution essentielle notre dmocratie.
Pour Georges Bernanos lavenir est quelque chose qui se surmonte. On ne subit
pas lavenir, on le fait et cest pourquoi les membres du Conseil sont disposs participer activement aux rflexions engages sur les rformes envisages, des groupes de
travail sur diffrents axes de rformes ayant trs vite t constitus la fin de lt 2012.
Mais, sil faut rformer, empruntons la devise de Pierre de Coubertin plus vite,
plus haut, plus fort, plus loin.
Et puisquil est question davenir, hissons-nous au-del des frontires de notre
Hexagone et envisageons un autre futur, celui qui porte le nom de parquet europen.
En effet, nous sommes, aujourdhui, un point cardinal de la construction dune
Europe judiciaire apte faire face aux grands dfis de la criminalit de nos temps qui a
tant su, et depuis longtemps, profiter des liberts quoffre notre Europe recompose.
Le constat est ancien: les tats de lUnion europenne ont, dans un premier temps,
celui du troisime pilier, vu, en matire judiciaire, lespace nouveau comme celui de
la coopration dont lefficacit et loprationnalit se sont renforces au fil du temps
tout en continuant sancrer dans une logique rgalienne caractrise par le morcellement et une vision classique dun droit pnal et dune procdure pnale relevant de
la souverainet de chacun.

20

/ Discours du procureur gnral

Certes, les instruments dharmonisation porteurs de confiance mutuelle, se sont


multiplis de Maastricht Lisbonne en passant par Amsterdam sans oublier le Conseil
europen de Tempr.
Bien sr, la cration dEurojust, incomparable outil de coopration et de coordination entre les 27 tats de lUnion, a, en simposant comme maillon essentiel de la
lutte contre le terrorisme et la criminalit transfrontires, projet nos diffrents systmes judiciaires dans la ralit europenne.
Mais, pour essentielles que soient ces constructions nouvelles, il semblait beaucoup que, pour lutter contre une dlinquance qui a aboli les dcoupages sophistiqus de notre gographie ancienne, pour utiliser au mieux les instruments de lutte de
plus en plus complexes, notamment en matire de violation des intrts financiers de
lUnion, o, il faut le dire, les succs sont confidentiels, et pour dpasser les limites du
cadre contraint de la coopration, il fallait franchir un pas supplmentaire par la cration dune sorte de ministre public europen.
Trs tt, des contributions dont se sont partiellement inspirs les traits que jai cits,
ont abord la ncessit de ce parquet europen et, lide de linstauration dune telle institution a progress grce lapport essentiel de divers travaux mens, partir de 1997,
tels ceux sur le Corpus Juris conduits par le groupe dexperts dirig par Madame le
Professeur Delmas-Marty, tel, en 2001, le livre vert labor par la Commission europenne, tel le colloque organis ici mme en 2008 sur ce thme, telle la cration dun
Rseau europen des procureurs gnraux de Cours suprmes et encore, plus rcemment, les rapports tablis par le Conseil dtat sur le parquet europen en 2011 et
celui, en 2012, de Madame le Snateur Sophie Joissains au nom de la Commission des
affaires europennes du Snat intitul: Vers un parquet europen.
Car cest bien dsormais dune direction et non plus dune hypothse dont sagit.
Nous le savons, une tape considrable a t franchie avec lentre en vigueur du
Trait de Lisbonne le 1erdcembre 2009.
Les dispositions de larticle 86 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE) prvoient en effet, je cite: Pour combattre les infractions portant
atteinte aux intrts financiers de lUnion, le Conseil, statuant par voie de rglements
conformment une procdure lgislative spciale, peut instituer un parquet europen
partir dEurojust. Le Conseil statue lunanimit, aprs approbation du Parlement
europen.
Ce texte dispose encore qu dfaut dunanimit, neuf tats au moins, pourront
dans le cadre dune coopration renforce, dcider dtablir un tel parquet lequel sera
comptent pour rechercher, poursuivre et renvoyer en jugement les auteurs des
infractions relevant de sa comptence, celle-ci tant limite, dans un premier temps,
la violation dlictuelle des intrts financiers de lUnion et pouvant tre tendue ultrieurement la lutte contre la criminalit organise transfrontire.
Ces dispositions font basculer, en avons-nous pleinement conscience, notre espace
judiciaire europen dun monde des relations de coopration entre autorits judiciaires,
celui de la conduite dune action publique europenne par un organe unique qui devra,
bien sr, sappuyer, pour relayer son action, sur chacun des ministres publics nationaux.

21

Livre 1 / Discours

Une remarque simpose demble, les comptences que le Trait confie au parquet
europen, soit, je le rappelle, rechercher, poursuivre et dfrer au juge, sont celles dun
ministre public continental plutt que celles confies traditionnellement la partie
poursuivante dans le modle anglo-saxon.
Cest donc ds la phase essentielle de la dcision initiale de procder des investigations et, celle, subsquente, de la direction de ces dernires, que ce parquet europen
sera appel, en amont, intervenir, la franaise oserais-je dire.
Ds lors que ces missions essentielles lui sont confies, cette structure nouvelle doit
saffirmer dessence judiciaire et le statut de ses membres doit clairement faire apparatre une totale indpendance lgard de lexcutif europen ainsi qu lgard de celui
des tats membres, aussi bien au niveau statutaire quau plan budgtaire et financier.
Une telle exigence dindpendance, communment admise comme une vidence
pour le parquet europen, ne devrait-elle pas rejaillir sur le statut des ministres publics
nationaux, et par exemple sur celui du parquet franais, appels, pour certains, tre
ventuellement, au niveau de chaque tat, des dlgus ou des substituts, au sens statutaire de ce terme, du parquet europen?
Les dispositions du Trait voquent un parquet europen et non un procureur
europen.
Ce nest sans doute pas une approximation mais ce choix claire sans doute ce que
seront, peut-tre, les premiers pas de ce parquet europen.
Si, comme nous lavons dj dit, la souverainet des tats en matire rpressive
cde peu peu devant les comptences nouvelles des institutions de lUnion europenne et les arrts fdrateurs de la Cour de justice de lUnion et de la Cour europenne des droits de lhomme, sans doute le choix dun parquet compos dun collge
des reprsentants des tats participant la mise en uvre des dispositions de larticle
86 du Trait simposera, dans un premier temps, pour tester et organiser une institution dont la cration pourrait effrayer certains.
Mais il apparatra trs vite la ncessit davoir une incarnation de ce parquet et,
quel que soit le choix du mode de dsignation de la personnalit destine remplir
ce rle, au terme dun processus de nomination ou par lection au sein du collge par
exemple, elle ne sera pas le prsident de ce collge mais sera identifie comme le
procureur europen.
Limage dun procureur europen semble dailleurs conforme au concept dun parquet qui, organe dinvestigations et de poursuites, devra sorganiser autour dune hirarchie et dune indivisibilit.
Il est intressant de constater que les juridictions internationales ont, de leur ct,
adopt le concept de procureur plutt que celui de parquet.
Mais, quoi quil en soit, et de manire vidente, lexistence de reprsentants du parquet europen au sein des ministres publics nationaux, et intgrs ces derniers, devra
simposer comme garant dune meilleure efficacit par la prise en compte des particularismes de chacun des systmes en prsence.
Les sujets qui devront tre rgls sont nombreux: harmonisation des infractions
rprimant latteinte aux intrts financiers de lUnion, socle processuel minimal sur

22

/ Discours du procureur gnral

les garanties et les droits fondamentaux ainsi que sur la dlicate question de ladmissibilit des modes de preuves, nature des recours juridictionnels susceptibles dtre
forms contre les dcisions du parquet europen, notamment en matire de dcisions de
renvoi en jugement, laboration de critres objectifs de choix de la juridiction de jugement nationale comptente, sort des infractions connexes au socle de comptence, etc.
Enfin, lexistence dun parquet europen, quels que soient ses liens organiques
avec Eurojust, natteint en rien les missions dsormais traditionnelles de cette agence
europenne dans le domaine de la coopration et de la coordination dune part avec
les tats qui ne souhaiteront pas participer la cration de ce parquet et, dautre part,
videmment, pour maintenir lefficacit de la lutte contre tous les phnomnes criminels trangers la comptence de ce dernier.
Nous le voyons, le monde des juges et des procureurs cerns par leurs frontires nationales steint et nat enfin, sous nos yeux, le monde dune justice lchelle de lEurope.
En guise de conclusion, jaimerais, quen matire de justice, nous fassions ntre
cette exhortation de Victor Hugo:
Allez tous la dcouverte. O sont les terres promises? La civilisation veut marcher; essayons les thories, les systmes, les amliorations, les inventions, les progrs
jusqu ce que chaussure ce pied soit trouve. Lessai ne cote rien; ou cote peu
Mais avant tout, et surtout, prodiguons la lumire. Tout assainissement commence par
une large ouverture des fentres. Ouvrons les intelligences toutes grandes. Arons les
mes.1
Je requiers quil plaise la Cour constater quil a t satisfait aux prescriptions du
code de lorganisation judiciaire, me donner acte de ces rquisitions et dire que du tout
il sera dress procs-verbal pour tre vers au rang des minutes du greffe.

1. In William Shakespeare.

23

/ Discours du Prsident de la Rpublique

DISCOURS PRONONC lors de laudience solennelle


dedbutdanne judiciaire, le vendredi 18janvier 2013, par:
Monsieur Franois Hollande,
Prsident de la Rpublique

Madame la Garde des sceaux,


Monsieur le Premier prsident,
Monsieur le Procureur gnral,
Mesdames et Messieurs les Prsidents,
Mesdames et Messieurs,
Je vous remercie, Monsieur le Premier prsident, Monsieur le Procureur gnral,
pour les paroles que vous venez de prononcer. Je suis trs sensible la confiance et
lexigence quelles expriment. Je veux yrpondre.
Dabord, en saluant les reprsentants de la Cour europenne des droits de lhomme
et de la Cour de justice de lUnion, les prsidents de lAssociation des hautes juridictions
de cassation et celui du Rseau des Cours suprmes africaines. Leur prsence tmoigne
de la solidit des liens qui unissent ces hautes juridictions. Elle nous rappelle que la justice doit se concevoir aussi au-del des frontires de chacun de nos tats.
Dans la priode trs particulire que nous traversons, alors que nos soldats luttent,
au Mali, pour la libert dun peuple ami et pour la dfense de valeurs universelles, lide
mme de justice internationale prend tout son sens. Cest, dans une large mesure, une
ide franaise. Notre pays, avec dautres, en a port le projet, il contribue son financement et il en dfend inlassablement le principe. Je me rjouis notamment de la coopration exemplaire de la France avec la Cour pnale internationale. Nous continuerons
la soutenir en dpit des critiques de ceux qui trouvent quelle va trop loin et de ceux
qui considrent quelle ne va pas assez vite. Elle doit encore faire face de nombreux
dfis, notamment pour rduire ses dlais de jugement. Mais elle est aussi larme du
droit contre les dictatures.
Je tiens aujourdhui par ma prsence exprimer la reconnaissance de la Rpublique
la Cour de cassation. Depuis la Rvolution, vous tes lultime instance de la justice
judiciaire, le dernier tribunal et donc le premier.
travers vous, cest lensemble de la magistrature franaise que je madresse.
Lefficacit de la justice est une condition du vivre ensemble, et linstitution charge de lincarner doit tre dfendue dans son autorit.
Cette lgitimit est, dans notre pays, garantie par la sparation des pouvoirs: Tout
serait perdu, crivait Montesquieu, si le mme homme, ou le mme corps, exerait ces
trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui dexcuter les rsolutions publiques, et celui
de juger les crimes ou les diffrends des particuliers.

25

Livre 1 / Discours

Il ny a pas de justice sans indpendance des juges. Il ne suffit pas dtre une femme
ou un homme libre pour rendre la justice. Il faut apparatre comme tel aux yeux de tous.
Cest ma responsabilit. La Constitution men confre la charge. Jentends lassumer pleinement. Le Prsident de la Rpublique est le garant de lindpendance
de la justice.
Il est assist dans cette tche par le Conseil suprieur de la magistrature.
Le Conseil suprieur de la magistrature, cette institution gardienne a dj fait
lobjet de plusieurs rformes. La dernire en date visait raffermir lautorit judiciaire. Il est ncessaire aujourdhui daller au-del, vers plus dindpendance encore.
Des consultations sont en cours cette fin. La Garde des sceaux a reu les membres
du Conseil, les organisations syndicales de magistrats, les prsidents des assembles
parlementaires. La rforme du Conseil suprieur de la magistrature figurera dans le
projet de loi constitutionnelle qui sera prsent ce printemps, pour tre examin avant
lt par le Parlement runi en Congrs.
Elle permettra trois volutions majeures.
La premire concernera la composition du Conseil suprieur de la magistrature,
qui comprendra davantage de magistrats que de personnalits extrieures la magistrature, conformment aux rgles en usage dans les autres dmocraties europennes.
Le deuxime enjeu de la rforme portera sur le mode de nomination des membres
du Conseil suprieur de la magistrature. Les personnalits extrieures seront proposes par un collge indpendant et non plus par le pouvoir politique. Et les commissions des lois de lAssemble nationale et du Snat devront approuver leur dsignation
aux trois cinquimes. Cette tape permettra de lever le soupon sur lintervention du
pouvoir excutif dans les nominations et le droulement des carrires des magistrats.
Enfin, les comptences du Conseil suprieur de la magistrature seront tendues.
Son avis conforme sera requis pour toutes les nominations des magistrats du Parquet.
En toute transparence.
Car lindpendance de la justice passe par la transparence. Celle des nominations, celle des carrires, mais aussi celle des conditions de son exercice.
Cette transparence, la Garde des sceaux la faite ds le mois dejuillet pour toutes
les nominations aux fonctions dinspecteur gnral des services judiciaires, de magistrat
du parquet gnral de la Cour de cassation, de procureur gnral prs une cour dappel. Les Franais peuvent ainsi avoir lassurance que les magistrats ne sont pas nomms
par la faveur. La loi confirmera, dans les mois qui viennent, cette volution importante.
Entendons-nous bien. Une justice indpendante, ce nest pas une justice sans lien
avec ltat.
La politique pnale est dfinie par le gouvernement. Elle continuera de ltre.
Des instructions gnrales seront adresses aux parquets gnraux pour leur excution. Lexcution de cette politique pnale par un ministre public la franaise,
selon lexpression que vous avez employe, Monsieur le procureur gnral, est un gage
defficacit. Cest, pour la justice, un lment dunit, une exigence de rigueur, et une
garantie dimpartialit.

26

/ Discours du Prsident de la Rpublique

Devant la loi, les citoyens doivent savoir quils sont gaux, et quaucune distinction,
aucune hirarchie ne peut tre tablie entre eux.
Pour que chacun en soit bien sr, ni la Garde des sceaux pas plus quaucun membre
du gouvernement ne donnera dinstructions individuelles. La circulaire du 19septembre,
dont jai tenu ce quelle soit communique en Conseil des ministres, a raffirm ce
principe. La pratique instaure par cette circulaire sera inscrite dans la loi avant lt.
Mais lindpendance de la justice nest pas seulement un devoir du pouvoir
excutif. Elle est une obligation pour le juge. Elle est en chacun de vous. Elle repose
sur une culture. Un sens lev de la fonction exerce. Certes, les magistrats doivent
pouvoir disposer des liberts dont ils sont les garants, notamment celle de sexprimer
et de faire connatre leurs opinions. Mais dans les limites fixes par la loi.
Lindpendance, cest aussi une affaire de moyens.
Le budget de la justice pour 2013 est en hausse de plus de 4%. Dans un contexte
o des efforts sont demands toutes les administrations, cest le signe le plus vident
que la justice constitue une priorit.
Ce budget rehauss est au service de trois objectifs principaux: la justice des
mineurs, lexcution des peines, et enfin la justice de proximit.
Dabord, la jeunesse. Une loi, qui sera soumise au Parlement au cours de lanne 2013, clarifiera et simplifiera lordonnance de 1945, autour de quelques principes.
Le premier, cest la ncessaire spcialisation de la justice des mineurs. Le rle du
juge des enfants sera consolid. Le tribunal correctionnel pour mineurs sera supprim.
Le deuxime principe, cest la ncessaire modernisation de la procdure. Celle-ci
doit permettre dune part au juge des enfants, ou au tribunal pour enfants, de se prononcer rapidement sur la culpabilit du mineur qui lui est prsent avec, le cas chant,
un droit immdiat la rparation pour les victimes. Le cadre procdural doit permettre
de statuer sur la peine la mieux adapte. Ainsi seront concilis les intrts de la socit,
de la victime et du mineur.
Car la rinsertion est un impratif pour viter la rcidive. Le nombre des centres
ducatifs ferms sera doubl, mais je tiens assurer la diversit des solutions offertes aux
juges des enfants: familles daccueil, foyers ducatifs, centres ducatifs renforcs tout
doit tre fait pour permettre une rponse individualise et efficace chaque situation.
Le deuxime des grands enjeux auxquels seront affects les nouveaux moyens
dgags pour la justice, cest lexcution des peines.
Certains automatismes, certaines habitudes sans doute, certaines drives peut-tre,
ont conduit un phnomne dont nous sommes tous les tmoins: lengorgement des
prisons. Qui sajoute souvent leur dlabrement. La situation du centre pnitentiaire des Baumettes et de la prison de Nouma constitue une honte pour la Rpublique.
Je demande que le programme de modernisation et dhumanisation des prisons engag
par la Garde des sceaux soit poursuivi, et quil soit, mme, acclr. Nous devons rtablir la dignit, la scurit, la salubrit, dans tous nos tablissements pnitentiaires.
Ce qui suppose de remdier leur surpopulation, qui a deux principales causes.

27

Livre 1 / Discours

Linsuffisant recours lamnagement des peines. Une confrence de consensus a t runie sur ce sujet par la Garde des sceaux. Je respecterai ses conclusions
mais je souhaite dores et dj que soit mise en place une peine de probation et que
soit organis un vritable suivi des condamns.
Une deuxime cause de la surpopulation carcrale, cest lautomatisme des peines.
Je veux rendre aux juges leur rle vritable, celui dapprcier une situation toujours
singulire. Si cet acte devenait mcanique, il cesserait dtre juste. Et votre fonction
cesserait dtre ncessaire. Cest le sens de la rforme des peines planchers qui sera
engage dans les prochains mois.
Dernire priorit que je souhaitais voquer devant vous: la justice de proximit.
La justice de tous les jours, celle qui est familire nos compatriotes, et qui est pour
eux le visage mme du droit, doit voluer. Je prendrai un exemple, auquel jattache une
grande importance: les juridictions sociales. Quelque 250000 personnes font appel
elles chaque anne. Cette justice de laide sociale, du handicap, des pensions, des allocations familiales, doit tre plus simple, plus accessible. Lensemble de ces contentieux
sera regroup en une seule juridiction.
Notre organisation judiciaire, qui aurait d tre pralable la rforme de la carte
judiciaire doit elle-mme tre plus attentive aux situations de nos concitoyens qui ont
besoin du juge pour rgler une difficult familiale, le paiement dun loyer ou le placement dun parent g sous un rgime de protection.
Une juridiction de premire instance sera donc institue. Elle regroupera tous
les contentieux du quotidien: litiges lis la consommation, au crdit, au logement,
la dpendance mais aussi et surtout la famille je pense en particulier aux procdures de divorce ou de sparation.
Le mode de saisine de cette juridiction sera facilit. Laccueil sera mutualis. Les
procdures de conciliation et de mdiation seront encourages: je sais quun grand
nombre de magistrats et davocats sont favorables ce mode de rsolution des conflits.
Tous les Franais, o quils habitent, devront pouvoir accder quitablement la
justice. Des chambres dtaches de ces tribunaux de premire instance pourront tre
appeles dans des lieux o la prsence du service public de la justice doit se manifester
davantage. Dautres structures devront tre renforces, notamment les maisons de la
justice et du droit et les centres dpartementaux daccs au droit.
Ce nest pas simplement une affaire de juges. Les avocats, les notaires, les huissiers
sont attachs au dveloppement de la justice de proximit. Ils seront troitement associs sa mise en uvre.
Car linstitution judiciaire doit tre modernise, notamment travers deux programmes prioritaires le premier pour linformatique, le second pour limmobilier.
Je sais en particulier les difficults que le tribunal de grande instance de Paris connat
en raison de ses installations devenues inadaptes. Je vous confirme que les travaux de
construction du nouveau tribunal de grande instance commenceront en 2013, et que
les locaux, aux Batignolles, ouvriront en 2017.
Jentends rtablir, dans notre pays, la confiance lgard de linstitution
judiciaire.

28

/ Discours du Prsident de la Rpublique

Elle exige que les pouvoirs ne soient pas dresss les uns contre les autres: lexcutif, le lgislatif, le judiciaire.
Je sais combien cette dfiance a t douloureusement vcue par les magistrats, qui
ont ressenti comme autant de blessures laccumulation des soupons et lenchanement
des mises en cause loccasion de certains faits divers dramatiques.
L encore, je travaillerai lapaisement en me fondant sur une ide simple: le gouvernement, le lgislateur et le juge participent, chacun la place qui est la sienne,
lexpression de la volont populaire. Le juge na pas dautre devoir que dappliquer la
loi vote par les reprsentants du peuple. Mais, dans toute la mesure o lexercice de
ce devoir engage sa conscience et lui impose lobligation dinterprter les textes, il est
un gardien de la loi.
Mais une autre dfiance doit tre leve: je parle de celle des citoyens lgard
de la justice.
Vous nen ignorez pas lune des principales raisons: laccusation de lenteur. Nos
concitoyens ont parfois le sentiment que le temps de la justice nest pas celui des
hommes. Le pouvoir de juger, de dire le droit, de dcider de la libert dune personne,
le plus grand de tous. Pour tre accept, il doit tre exerc avec clrit. Cest dabord,
l encore, affaire deffectifs et de moyens. Je sais que la Garde des sceaux yaccorde
toute lattention ncessaire.
Lide que le magistrat se fait de lui-mme, lide que les justiciables se font de la
justice, cest aussi votre responsabilit. La Cour de cassation construit lunit de linterprtation du droit. Elle contribue au dialogue des juges, dont la question prioritaire
de constitutionnalit est venue renforcer le principe. Elle est aussi garante des liberts fondamentales. Elle la prouv, en 2012, plusieurs reprises, avec des arrts qui ont
une porte exceptionnelle: je pense la reconnaissance du prjudice cologique dans
la catastrophe de lErika.
La cohsion de notre pays est notre bien le plus prcieux. La Justice, par son indpendance comme par le respect quelle inspire chez nos concitoyens, est un de ses fondements. Cest pourquoi jexprime linstitution judiciaire ma confiance et ma gratitude
lgard des magistrats.
Je vous remercie.

29

LIVRE 2

SUGGESTIONS
DEMODIFICATIONS
LGISLATIVES OU
RGLEMENTAIRES

Reproduction autorise avec indication de la source


Utilisation commerciale interdite

/ Propositions de rforme en matire civile

I. PROPOSITIONS DE RFORME EN MATIRE CIVILE


Le comit de suivi, compos des membres du bureau de la Cour de cassation ainsi
que du directeur des affaires civiles et du sceau, sest runi le 28janvier 2013 afin, dune
part, dexaminer les suites rserves aux propositions de rforme des dispositions de
nature lgislative et rglementaire en matire civile figurant dans les prcdents Rapports
annuels et, dautre part, dvoquer les propositions nouvelles de la Cour de cassation.

A. Suivi des suggestions de rforme


Droit des assurances
Modification de larticle L.114-2 du code des assurances
dix reprises depuis19901, les Rapports annuels ont soulev la question de la suspension du dlai de prescription pendant la dure des pourparlers avec lassureur. La
difficult tient au fait que, ds lors que des pourparlers sengagent avec lassureur, ou
quest mise en uvre une procdure de mdiation dans des conditions prvues au
contrat, lassur ne peut concevoir que la prescription puisse courir pendant quils se
droulent; aussi, les assurs nutilisent pas la procdure dinterruption de la prescription par lettre recommande avec accus de rception. Cest la raison pour laquelle la
Cour de cassation a suggr, ds1990, quil soit prcis par la loi que lexistence de
pourparlers entre lassureur et lassur ou louverture dune proposition de mdiation
suspendent la prescription aussi longtemps quils durent.
Il tait relev dans le Rapport 2008 que larticle2238 du code civil, modifi par la
loino2008-561 du 17juin 2008 portant rforme de la prescription en matire civile,
navait pas envisag lhypothse o les parties, sans recourir formellement une procdure de mdiation ou de conciliation, entament des pourparlers. Aussi tait-il toujours propos de modifier ainsi quil suit la rdaction de larticle L.114-2 du code des
assurances:
La prescription est interrompue par une des causes ordinaires dinterruption de
la prescription.
Elle lest aussi par la dsignation dun expert, linitiative de lune des parties, la
suite dun sinistre, jusqu la notification lassur du rapport dexpertise, ainsi quen
cas de pourparlers entre lassur et lassureur jusqu la notification de leur fin par lettre
recommande avec demande davis de rception.

1. Rapport 1990, p. 17; Rapport 1996, p. 21; Rapport 1997, p. 11; Rapport 2001, p. 17; Rapport
2002, p.14; Rapport 2007, p. 9; Rapport 2008, p. 9; Rapport 2009, p. 9; Rapport 2010, p.9, Rapport
2011, p.9.

33

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Elle peut ltre, en outre, par lenvoi dune lettre recommande avec accus de
rception adresse par lassureur lassur en ce qui concerne laction en paiement de
la prime et par lassur lassureur en ce qui concerne le rglement de lindemnit.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Procdure civile
Proposition relative larticle600 du code de procdure civile
Le Rapport 20112 a suggr la mise en place dune procdure, en matire de rvision, permettant dviter que le demandeur au pourvoi obtienne la censure de la dcision dfre au seul motif dun dfaut de communication.
Larticle8 du dcretno2012-1515 du 28dcembre 2012 portant diverses dispositions relatives la procdure civile et lorganisation judiciaire a modifi larticle600
comme suit:
Le recours en rvision est communiqu au ministre public.
Lorsque le recours en rvision est form par citation, cette communication est faite
par le demandeur auquel il incombe, peine dirrecevabilit de son recours, de dnoncer cette citation au ministre public.

Modification de larticle424 du code de procdure civile


Il a t propos, dans les Rapports 2004, 2010, 20113, dajouter un alina second
larticle424 du code de procdure civile, destin largir en toute matire et pour tous
les recours la solution pose par larticle L.661-8 du code de commerce (ancien article
L.623-8 dudit code) rservant au seul ministre public le pourvoi en cassation pour
dfaut de communication de certaines procdures en matire commerciale.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Droit de la construction
Abrogation de larticle1792-4 du code civil
La suggestion, plusieurs fois formule4 dabroger, en raison de son imprcision et
de son faible intrt, larticle1792-4 du code civil qui dfinit les lments dquipement entranant la responsabilit solidaire (habituellement appels EPERS) sera voque loccasion de travaux lgislatifs en cours avec le ministre en charge du logement.

2. Rapport 2011, p.28.


3. Rapport 2004, p.14, Rapport 2010, p. 10, Rapport 2011, p. 10.
4. Rapport 2007, p.17; Rapport 2008, p.12; Rapport 2009, p.12; Rapport 2010, p.11; Rapport
2011, p.11.

34

/ Propositions de rforme en matire civile

Fonds de garantie
Harmonisation des textes relatifs la charge des frais et dpens affrents
aux procdures judiciaires, en cas de mise en cause dun fonds de garantie
Le Rapport 20115 a propos que des dispositions lgislatives ou rglementaires prcisent, voire harmonisent, les textes relatifs aux frais et dpens pour tous les fonds de
garantie ou dindemnisation mis en place ces dernires annes.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Expropriation
Modification de larticle R. 12-5-1 du code de lexpropriation
Le Rapport 20116 a suggr, en cas dannulation dune dclaration dutilit publique
et des arrts de cessibilit, de faire obligation lexpropriant de notifier cette dcision,
aussitt quelle sera devenue irrvocable, tous les expropris concerns. Le dlai de
forclusion de larticle R. 12-5-1 ne pourrait courir qu compter de cette notification.
Le directeur des affaires civiles et du sceau se dclare favorable cette proposition
qui pourrait tre satisfaite loccasion dune nouvelle codification du droit de lexpropriation pour cause dutilit publique.

Baux dhabitation
Modification de larticle 17, c, de la loi no89-462 du 6juillet 1989
relatifla rvaluation du loyer manifestement sous valu au moment
durenouvellement du bail
Les Rapports 2009, 2010 et 20117 ont propos dajouter, la suite du dernier alina
de larticle17c, les dispositions suivantes:
Ces dispositions ne sont pas opposables au locataire g de plus de 70ans et dont
les ressources annuelles sont infrieures une fois et demie le montant annuel du salaire
minimum de croissance, sans quun logement correspondant ses besoins et ses possibilits lui soit offert dans les limites gographiques prvues larticle13 bis de la loi
no48-1360 du 1erseptembre 1948.
Toutefois, les dispositions de lalina prcdent ne sont pas applicables lorsque le
bailleur est lui-mme une personne physique ge de plus de 60ans ou si ses ressources
annuelles sont infrieures une fois et demie le montant annuel du salaire minimum
de croissance.

5. Rapport 2011, p.29.


6. Rapport 2011, p.31.
7. Rapport 2007, p.17; Rapport 2008, p.12; Rapport 2009, p.12; Rapport 2010, p.11; Rapport
2011, p.11.

35

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Lge du locataire et celui du bailleur sont apprcis la date dchance du contrat;


le montant de leurs ressources est apprci la date de notification de la proposition
du nouveau loyer.
Cette suggestion na pas t suivie deffet.

Coproprit
Conditions dans lesquelles un juge peut habiliter un copropritaire
leffetde convoquer une assemble gnrale
Les Rapports 2009, 2010 et 20118 ont propos daligner larticle50 du dcret no67-223
du 17mars 1967 pris pour lapplication de la loi no65-557 du 10juillet 1965 fixant le
statut de la coproprit des immeubles btis sur les autres textes relatifs au droit de la
coproprit prvoyant une saisine du juge en la forme des rfrs. Il a ainsi t propos de rdiger larticle50 comme suit: [] le prsident du tribunal de grande instance, statuant comme en matire de rfr [].
La proposition na pas t suivie deffet.

Actions possessoires
Les Rapports 2009, 2010 et 20119 relevaient que les propositions de lAssociation
Henri Capitant pour une rforme du droit des biens incluaient notamment la suppression des actions possessoires et, corrlativement, du principe du non-cumul du ptitoire et du possessoire.
Cette proposition avait fait lobjet dun amendement au projet de loi relatif la
rpartition des contentieux et lallgement des procdures juridictionnelles du 3mars
2010 dpos par le gouvernement, que le Snat a repouss.
La proposition, sur laquelle lattention de la chancellerie a t spcialement appele nouveau, na pas t suivie deffet.

Contrat de travail
Protection des conseillers prudhommes
Il a t suggr cinq reprises10 dans les Rapports annuels de modifier les dispositions de larticle L.514-2 du code du travail (dsormais L.1442-19) pour clarifier la
dure de la protection du conseiller prudhommes salari et prciser les consquences
dun licenciement prononc en mconnaissance de son statut.

8. Rapport 2009, p.16; Rapport 2010, p.12; Rapport 2011, p.12.


9. Rapport 2009, p.17; Rapport 2010, p.13; Rapport 2011, p.13.
10. Rapport 2007, p.14; Rapport 2008, p.12; Rapport 2009, p.11; Rapport 2010, p.14; Rapport
2011, p.14.

36

/ Propositions de rforme en matire civile

Le Rapport 2011 prcisait que cette modification apparaissait dautant plus ncessaire que, par trois arrts rendus le 22septembre 2010 (Soc., 22septembre 2010, pourvoi no08-45.227, Bull. 2010, V, no190; pourvoi no09-40.968, Bull. 2010, V, no191;
pourvoi no09-41.173, Bull. 2010, V, no192), la chambre sociale a jug que la protection des conseillers prudhommes court compter de la proclamation des rsultats des
lections le lendemain du jour du scrutin prvue larticle D.1441-162 du code du
travail, indpendamment de la publication de la liste des conseillers lus au recueil des
actes administratifs de la prfecture du dpartement prvue larticle D.1441-164 du
code du travail.
Faire obligation au salari lu dinformer son employeur de lexistence de son mandat
au plus tard au moment de lentretien pralable semble toujours opportune pour viter
ce dernier de prononcer, en toute bonne foi, un licenciement en mconnaissance du
nouveau statut du salari.
Cette proposition na toujours pas t suivie deffet.

Retenues sur salaires des cadres au forfait en jours pour faits de grve
demoins dune journe ou demi-journe
Il a t suggr dans les Rapports 2008, 2010 et 201111 dintgrer dans le code du travail
la solution adopte en la matire par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un
arrt du 13novembre 2008 (pourvoi no06-44.608, Bull. 2008, V, no211), en ces termes:
En labsence de disposition, sur ce point, de laccord collectif, la retenue opre
rsulte de la dure de labsence et de la dtermination, partir du salaire mensuel ou
annuel, dun salaire horaire tenant compte du nombre de jours travaills prvus par la
convention de forfait et prenant pour base, soit la dure lgale du travail si la dure du
travail applicable dans lentreprise aux cadres soumis lhoraire collectif lui est infrieure,
soit la dure du travail applicable ces cadres si elle est suprieure la dure lgale.
Il a t en outre propos, dans ces conditions, de modifier larticle L.212-15-3,III,
devenu L.3121-45 du code du travail, afin de prvoir que laccord collectif instituant
les conventions de forfait en jours comporte les modalits de dcompte des absences
non comptabilisables en journe ou demi-journe et, qu dfaut daccord, lemployeur
ait lobligation dutiliser un mode de dcompte dfini rglementairement.
Ces suggestions nont pas t suivies deffet.

Rupture du contrat de travail conclu avec un agent de scurit


encasderetrait de son agrment par lautorit administrative
Les Rapports 2009, 2010 et 201112 ont propos dajouter larticle6 de la loi no83-629
du12juillet 1983 rglementant les activits prives de scurit un alina prvoyant
quen cas de recours contre la dcision administrative de retrait dagrment le contrat
de travail est suspendu, et de prciser, au premier alina, que la rupture de plein droit
du contrat de travail est acquise au terme du dlai de recours.

11. Rapport 2008, p.16; Rapport 2010, p.14; Rapport 2011, p.14.
12. Rapport 2009, p.17; Rapport 2010, p.15; Rapport 2011, p.15.

37

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Larticle6 de la loi no83-629 du 12juillet 1983a t abrog et partiellement codifi, par lordonnanceno2012-351 du 12mars 2012, compter du 1ermai 2012, larticle L.612-20 du code de la scurit intrieure, sans intgrer la proposition soumise.

Information des salaris quant au transfert de leur contrat de travail


par application de larticle L.1224-1 du code du travail (anciennement
L.122-12) en labsence de reprsentants du personnel dans lentreprise:
transposition de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12mars 2001,
article7, alina6 (elle-mme ayant repris une prcdente directive 98/50/
CE du Conseil du 29juin 1998)
La directive2001/23/CE du Conseil du 12mars 2001 dispose que les tats
membres prvoient que, au cas o il ny aurait pas dans une entreprise ou un tablissement de reprsentants des travailleurs pour des motifs indpendants de leur volont,
les travailleurs concerns doivent tre informs pralablement:
de la date fixe ou propose pour le transfert;
du motif du transfert;
des consquences juridiques, conomiques et sociales du transfert pour les travailleurs.
Cette directive europenne na pas encore t transpose en droit interne.
Les Rapports 2009, 2010 et 201113 ont donc soulign la ncessit, pour le droit
interne, de se conformer au droit de lUnion europenne.
Cette proposition na pas encore t suivie deffet.

Droit congs pays des salaris: transposition de la directive93/104/CE


du 23novembre 1993, article7, remplace par la directive 2003/88/CE
du Parlement europen et du Conseil du 4novembre 2003,
depuisle2aot 2004
Les Rapports 2009, 2010 et 201114 avaient propos de modifier larticle L.3141-3
du code du travail qui ntait plus conforme au droit de lUnion europenne.
Larticle50 de la loino2012-387 du 22mars 2012 relative la simplification du droit
et lallgement des dmarches administratives, suivant les propositions de la Cour de
cassation, a modifi larticle L.3141-3 du code du travail comme suit:
Le salari a droit un cong de deux jours et demi ouvrables par mois de travail
effectif chez le mme employeur.

13. Rapport 2009, p.18; Rapport 2010, p. 15; Rapport 2011, p.15.
14. Rapport 2009, p.18; Rapport 2010, p. 16; Rapport 2011, p.16.

38

/ Propositions de rforme en matire civile

Modification rglementaire des articles R.2143-5, R.2314-29


etR.232425 du code du travail relatifs la procdure dexamen
descontestations des dsignations de dlgus syndicaux et des lections
professionnelles par le juge dinstance
Lapplication des articles R.2143-5, R.2314-29 et R.2324-25 du code du travail
ayant soulev des difficults, tenant la brivet du dlai davertissement des parties
intresses par la contestation et la forme de cet avertissement, ralis par lettre simple,
il a t propos, dans les Rapports 2008, 2009, 2010, 201115, de modifier ainsi quil suit
le troisime alina de larticle R.2143-5 et le premier alina des deux autres articles:
Il [Le tribunal] statue dans les vingt jours sans frais ni forme de procdure et sur
avertissement donn dans les huit [quinze] jours lavance par lettre recommande
avec demande davis de rception toutes les parties intresses.
Cette proposition na pas encore t suivie deffet.

Recours contre les dcisions rendues en matire dlections


professionnelles et de dsignation des reprsentants syndicaux
Le Rapport 201116 avait fait tat dun projet de dcret rformant la procdure en
matire de contentieux lectoral professionnel, alors en cours dexamen, prvoyant
louverture dun appel dans les diffrents contentieux lectoraux, selon une procdure
spciale et rapide, ainsi que lextension de la reprsentation obligatoire pour les pourvois forms dans cette matire, lequel rpondait aux suggestions prsentes en ce sens
dans les Rapports 2008, 2009 et 201017.
La direction des affaires civiles et du sceau avait toutefois indiqu que les organisations syndicales semblaient dsormais opposes louverture de lappel, craignant
quil en rsulte un allongement des procdures.
Cette proposition na ainsi pas encore t suivie deffet.

Cration dun bloc de comptences en matire de droit syndical


etdlections professionnelles
Afin dunifier le contentieux en la matire, le Rapport 201118 avait propos que soit
prvu de manire gnrale dans le code du travail que:
Art. R.2221-1. Les contestations relatives la dsignation ou llection des
reprsentants du personnel et syndicaux prvus conventionnellement, y compris ceux
mis en place par les groupes spciaux de ngociation, sont formes, instruites et juges
dans les conditions prvues par les articles R.2324-24 et R.2324-25.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

15. Rapport 2008, p.13; Rapport 2009, p.12; Rapport 2010, p.16; Rapport 2011, p.16.
16. Rapport 2011, p.17.
17. Rapport 2008, p.13; Rapport 2009, p.15; Rapport 2010, p.17.
18. Rapport 2011, p.32.

39

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Dlgus syndicaux supplmentaires


Il tait propos, dans les Rapports 2008, 2009, 2010, 201119, de modifier larticle
L.2143-4 du code du travail en le compltant par les alinas suivants:
Dans le cas o remplissent les conditions vises au 1er alina des syndicats ayant
constitu une liste commune, le dlgu syndical supplmentaire est dsign par commun
accord des syndicats ayant prsent des candidats sur la liste commune.
Le mandat du dlgu syndical supplmentaire prend fin lexpiration du mandat des
membres du comit dentreprise lus lors du scrutin ayant donn lieu sa dsignation.
Larticle2143-4 du code du travail a t modifi par la loino2012-387 du 22mars
2012 relative la simplification du droit et lallgement des dmarches administratives et dispose dsormais:
Dans les entreprises dau moins cinq cents salaris, tout syndicat reprsentatif dans
lentreprise peut dsigner un dlgu syndical supplmentaire sil a obtenu un ou plusieurs lus dans le collge des ouvriers et employs lors de llection du comit dentreprise et sil compte au moins un lu dans lun des deux autres collges.
Ce dlgu supplmentaire est dsign parmi les candidats aux lections professionnelles qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprims au premier tour des
dernires lections au comit dentreprise ou des dlgus du personnel, quel que soit
le nombre de votants.

Sort des actes conclus par des reprsentants syndicaux


oudesreprsentants du personnel dont le mandat a t annul
La loi ne prvoyant aucune disposition particulire quant la validit des actes qui
ont pu tre conclus par un reprsentant dont la dsignation ou llection est ultrieurement annule, et lannulation rtroactive de tels actes tant susceptible de crer une
situation dinscurit dangereuse pour les entreprises et les salaris, il tait propos,
dans les Rapports 2008, 2009, 2010, 201120, dajouter, pour chacune des institutions
reprsentatives du personnel, un article ainsi rdig:
Lannulation de llection [ou de la dsignation] du reprsentant du personnel
na pas deffet sur la validit des actes conclus par ce reprsentant avant la dcision
dannulation.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Salaris mis disposition


La loi no2008-789 du 20aot 2008 portant rnovation de la dmocratie sociale et
rforme du temps de travail a ouvert un droit doption aux salaris mis disposition
qui devront choisir dtre lecteurs soit chez leur employeur, soit dans lentreprise daccueil (articles L.2314-18-1 et L.2324-17-1 du code du travail). Il a t suggr, dans

19. Rapport 2008, p.15; Rapport 2009, p.13; Rapport 2010, p.17, Rapport 2011, p.18.
20. Rapport 2008, p.16; Rapport 2009, p.13; Rapport 2010, p.17, Rapport 2011, p.18.

40

/ Propositions de rforme en matire civile

les Rapports 2009, 2010, 201121, de complter ces dispositions pour prciser les modalits dexercice de ce droit, en dterminant notamment quel moment et de quelle
faon il devait tre mis en uvre.
Cette suggestion na pas encore t suivie deffet.

Dlai de dpt du mmoire en demande en matire dlections


professionnelles
Les Rapports 2009, 2010, 201122 ont propos une harmonisation des rgles en la
matire.
Cette suggestion na pas encore t suivie deffet.

Possibilit pour le juge de dcider dune prorogation du mandat


desreprsentants du personnel dans lentreprise
Les Rapports 2010 et 201123 ont suggr dintroduire une disposition lgale autorisant le juge dinstance, si les circonstances lexigent, proroger les mandats en cours
pour une dure prcise en fonction de la date fixe pour le renouvellement des institutions reprsentatives.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Fixation dun dlai pour les recours contre les dcisions du mdecin
dutravail en matire dinaptitude
Le Rapport 201124 a suggr de prvoir un dlai pour encadrer le recours dirig
contre la dcision du mdecin du travail prvu larticle L.4624-1 du code du travail.
Cette proposition na pas t encore suivie deffet.

Actes ltranger
Rtablissement dans la loi de lexigence de lgalisation des actes
deltatciviltranger
Les Rapports 2009, 2010 et 201125 ont propos daffirmer, en droit positif, le principe dobligation de lgalisation des actes de ltat civil trangers, qui relevait, depuis
labrogation de lordonnance royale daot1681 par une ordonnanceno2006-460 du
21avril 2006 ratifie par la loino2009-526 du 12mai 2009 de simplification et de
clarification du droit, de la coutume internationale. Lobjectif tait, ainsi, dassurer la

21. Rapport 2009, p.19; Rapport 2010, p.18, Rapport 2011, p.18.
22. Rapport 2009, p.19; Rapport 2010, p.18, Rapport 2011, p.18.
23. Rapport 2010, p.26, Rapport 2011, p.19.
24. Rapport 2011, p.32.
25. Rapport 2009, p.20; Rapport 2010, p.18, Rapport 2011, p.20.

41

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

stabilit et la scurit juridique que requiert un principe comme la lgalisation des


actes de ltat civil tranger.
Le directeur des affaires civiles et du sceau nentend pas, faute de support, remettre
en cause la lgislation et dit se satisfaire, en ltat, de la jurisprudence de la Cour de
cassation.

Scurit sociale
Contentieux de lincapacit
Les Rapports 2010 et 201126 ont propos de supprimer la distinction entre le contentieux gnral et le contentieux technique de la scurit sociale, source de complexit.
Ainsi, a t propose labrogation des articles L.143-1 et suivants, R.143-1 et suivants
du code de la scurit sociale qui instituent les tribunaux du contentieux de lincapacit
et la Cour nationale de lincapacit et de la tarification de lassurance des accidents du
travail. Cependant, lexistence de cette dernire pourrait tre maintenue pour le seul
contentieux trs particulier de tarification vis larticle L.143-1 du code de la scurit sociale pour lequel elle statue en premier et dernier ressort.
Cette proposition na pas t reprise par la loino2011-901 du 28juillet 2011 tendant amliorer le fonctionnement des maisons dpartementales des personnes handicapes et portant diverses dispositions relatives la politique du handicap.
Selon le directeur des affaires civiles et du sceau, une rflexion sur les juridictions
sociales est en cours la Chancellerie.

Rparation des consquences de la faute inexcusable


Il a t propos, dans les Rapports 2010 et 201127, de modifier ainsi les dispositions
de larticle L.452-3 du code de la scurit sociale:
Article unique
I Les dispositions du premier alina de larticle L.452-3 du code de la scurit
sociale sont abroges et remplaces par les dispositions suivantes:
Indpendamment de la majoration de rente quelle reoit en vertu de larticle prcdent, la victime a le droit de demander lemployeur devant la juridiction de scurit sociale la rparation de lensemble des prjudices qui ne sont pas couverts par les
prestations, majorations et indemnits prvues par le prsent livre.
II La branche accidents du travail du rgime gnral et celle du rgime des salaris agricoles supportent dfinitivement, chacune en ce qui la concerne, la charge imputable la modification de ltendue de la rparation, rsultant du I du prsent article,
des accidents du travail survenus et des maladies professionnelles constates antrieurement au 19juin 2010.

26. Rapport 2010, p.19, Rapport 2011, p.20.


27. Rapport 2010, p.19, Rapport 2011, p.21.

42

/ Propositions de rforme en matire civile

Le directeur des affaires civiles et du sceau a fait part des rserves de la direction de
la scurit sociale lies notamment des considrations financires.

Contentieux de la dsignation des membres des unions rgionales


desprofessionnels de sant
Les Rapports 2010 et 201128 ont suggr de modifier les dispositions de larticle
R.4031-31 du code de la sant publique de manire laisser au juge du fond le pouvoir dapprcier, in concreto, le respect du dlai imparti aux candidats pour contester le
refus denregistrement de leur candidature, en remplaant les dispositions de la deuxime phrase du quatrime alina par les dispositions suivantes:
En cas de refus denregistrement, tout candidat de la liste intresse peut dans
les trois jours saisir le tribunal dinstance dans le ressort duquel se trouve le sige de la
commission dorganisation lectorale.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Recouvrement des indus par les organismes de scurit sociale


etdemutualit sociale agricole
Les Rapports 2010 et 201129 ont suggr de clarifier les dispositions rgissant le
recouvrement de lindu en matire de scurit sociale. Une telle clarification devrait
sinscrire autour de deux principes directeurs. Le premier tendrait la dtermination
du champ dapplication respectif de chacune des procdures de recouvrement. Le
second viserait larticulation des procdures de contrle et des procdures de recouvrement de lindu, sagissant, en particulier, des rgles qui garantissent linformation et
le respect du contradictoire et des droits de la dfense au bnfice des usagers du service public. Des dispositions propres aux procdures complexes (tel le recouvrement
par les organismes dassurance maladie des indus auprs des professionnels et tablissements de sant la suite des contrles oprs par les agences rgionales de sant)
devraient permettre lappel en la cause, lors du contentieux de lindu, de lorganisme
qui a procd au contrle.
Larticle94 de la loino2011-1978 du 28dcembre 2011 de finances rectificative
pour2011a modifi les rgles de recouvrement des prestations indment versesselon
ce qui suit:
I.- Le titreV de la loino2000-321 du 12avril 2000 relative aux droits des citoyens
dans leurs relations avec les administrations est complt par un article37-1 ainsi rdig:
Art.37-1.-Les crances rsultant de paiements indus effectus par les personnes
publiques en matire de rmunration de leurs agents peuvent tre rptes dans un
dlai de deux annes compter du premier jour du mois suivant celui de la date de
mise en paiement du versement erron, y compris lorsque ces crances ont pour origine une dcision cratrice de droits irrgulire devenue dfinitive.

28. Rapport 2010, p.22, Rapport 2011, p.23.


29. Rapport 2010, p.23, Rapport 2011, p.25.

43

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Toutefois, la rptition des sommes verses nest pas soumise ce dlai dans le cas
de paiements indus rsultant soit de labsence dinformation de ladministration par
un agent de modifications de sa situation personnelle ou familiale susceptibles davoir
une incidence sur le montant de sa rmunration, soit de la transmission par un agent
dinformations inexactes sur sa situation personnelle ou familiale.
Les deux premiers alinas ne sappliquent pas aux paiements ayant pour fondement
une dcision cratrice de droits prise en application dune disposition rglementaire
ayant fait lobjet dune annulation contentieuse ou une dcision cratrice de droits irrgulire relative une nomination dans un grade lorsque ces paiements font pour cette
raison lobjet dune procdure de recouvrement.
II. Le I ne sapplique pas aux paiements faisant lobjet dinstances contentieuses
en cours la date de publication de la prsente loi.

Communication du dossier mdical pour les besoins dune expertise


judiciaire ordonne dans un litige opposant un employeur un organisme
social sur le caractre professionnel dune affection
Les Rapports 2010 et 201130 ont propos dinsrer dans le code de la scurit
sociale, la suite des articles L.141-1 et suivants relatifs lexpertise mdicale technique, ou bien la suite des articles L.142-1 et suivants relatifs au contentieux gnral, un article ainsi rdig:
Lorsquune mesure dexpertise judiciaire est organise loccasion dune contestation opposant un employeur un organisme social sur le caractre professionnel
dune affection ou dune rechute, le praticien-conseil du contrle mdical du rgime
de scurit sociale transmet, sans que puissent lui tre opposes les dispositions de larticle226-13 du code pnal, lattention du mdecin expert dsign par la juridiction
comptente, lentier dossier mdical constitu par ses soins, et ayant contribu la
dcision de prise en charge [layant amen mettre un avis favorable la dcision de
prise en charge]. la demande de lemployeur, ce dossier est communiqu au mdecin quil mandate cet effet.
La victime de laccident du travail ou de la maladie professionnelle est informe
de cette communication.
Un dcret en Conseil dtat dtermine les conditions dapplication du prsent article.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

30. Rapport 2010, p.24, Rapport 2011, p.26.

44

/ Propositions de rforme en matire civile

B. Suggestions nouvelles
Procdure civile
Modification de larticle526 du code de procdure civile
Larticle526 du code de procdure civile a t modifi par le dcretno2005-1678 du
28dcembre 2005 relatif la procdure civile, certaines procdures dexcution et
la procdure de changement de nom, entr en vigueur le 1ermars 2006. Mesure emblmatique de ce dcret31, destine renforcer lexcution des dcisions de premire instance et le droit lexcution, cette radiation de laffaire la demande de lintim, en
cas dinexcution du jugement frapp dappel, lorsquil est revtu de lexcution provisoire, a t construite sur le modle du retrait du rle des pourvois pour dfaut dexcution, prvu par larticle1009-1 du code de procdure civile cr par dcret no89-511 du
20juillet 1989 modifiant certaines dispositions de procdure civile, ultrieurement modifi notamment par le dcret no99-131 du 26fvrier 1999 relatif la Cour de cassation
et modifiant le code de lorganisation judiciaire et le nouveau code de procdure civile.
Ds sa promulgation, la doctrine sest interroge sur de possibles imperfections
techniques de larticle52632, susceptibles dentraver le droit daccs au juge dappel33.
Figurait notamment parmi ces imperfections la question de linterruption du dlai de
premption de linstance dans le cas de la radiation de laffaire.
En effet, en vertu du droit commun, la radiation, qui suspend le cours de linstance,
ne suspend pas le dlai de premption de linstance (article392 du code de procdure
civile). Larticle526 prvoit en ce sens que laffaire est rinscrite au rle des affaires en
cours, sauf premption de linstance.
Au contraire, puisque la premption est un mode dextinction de linstance qui repose
principalement sur lide dun dsistement tacite34, linterruption du dlai de premption ne rsulte en principe que dune dmarche accomplie par une partie manifestant la

31. R. Perrot, Dcret no2005-1678 du 28dcembre 2005, Procdures no2, fvrier 2006,
p.4, no25; B. Lissarrague, Dcret de procdure du 28dcembre 2005: quel cadeau?, Gaz.
pal. 31janvier 2006no31, V, 2; P.Hoonakker, Dernires rformes de lexcution provisoire:
raison et draison, D. 2006, chr., p.754, no19; P. Julien et N. Fricero, D. 2006, pan. p. 546.
32. Voir B. Lissarrague, R. Perrot, P. Hoonakker, prcits, en particulier larticle de ce dernier.
33. Sur la question, voir A. Lacabarats et J.-P. Lacroix-Andrivet, La procdure de radiation du
rle des articles 526 et 1009-1 du code de procdure civile et le droit daccs au juge, in Justice
et droit du procs. Du lgalisme procdural lhumanisme processuel, Mlanges en lhonneur de Serge
Guinchard, Dalloz, 2010, citant notamment lavis de la section de lintrieur du Conseil dtat,
p. 784 et s.; S.Guinchard, Petit petit, leffectivit du droit un juge seffrite, in La cration
du droit jurisprudentiel, Mlanges en lhonneur de Jacques Bor, Dalloz, 2007, p. 275.
34. D. Cholet, Droit et pratique de la procdure civile, Droits interne et de lUnion europenne, Dalloz
action 2012/2013, sous la dir. de S.Guinchard, no352.330; voir galement S.Guinchard,
C.Chainais, F. Ferrand, Procdure civile, Droit interne et droit de lUnion europenne, Dalloz, 31e
d., 2012, no454.

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

volont certaine de poursuivre linstance et de faire progresser laffaire35. Il a t soulign combien ce critre ntait pas adapt la radiation pour inexcution, qui sanctionne linexcution dune dcision que lappelant entend justement pouvoir contester
en la dfrant la cour dappel36.
Cest pourquoi, devant la Cour de cassation, la jurisprudence a dabord retenu que
la dcision de radiation interrompait le dlai de premption37, avant que cette solution
ne soit conforte par la modification de larticle1009-2 du code de procdure civile,
prvoyant quen cas de radiation pour dfaut dexcution, le dlai de premption ne
court qu compter de la notification de la dcision ordonnant la radiation du rle.
Labsence dune telle prcision apporte larticle526 par le dcretno2005-1678
du 28dcembre 2005 prcit, qui prenait pourtant le parti de souligner la filiation des
deux dispositifs en requalifiant le retrait du rle prvu par larticle1009-1 de radiation,
suscite ncessairement le doute quant la possibilit dtendre cette solution devant la
cour dappel, par une voie purement prtorienne.
Elle apparat nanmoins opportune. Dautant que la Cour europenne des droits
de lhomme, considrant que larticle526 tait, compte tenu de ses objectifs, compatible avec larticle6, 1, de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, a toutefois soulign que compte tenu de la gravit de latteinte au droit un tribunal ce stade de la procdure, la Cour estime que ltat ne
disposait en lespce dune marge dapprciation plus restreinte que dans les affaires
portant sur larticle1009-1 du code de procdure civile pour juger de lopportunit de
la mesure de radiation38. Lextension la cour dappel du dispositif applicable devant
la Cour de cassation est indubitablement de nature renforcer leffectivit du droit
dappel en retardant le point de dpart du dlai de premption de linstance la date
laquelle lappelant est spcialement averti de son obligation dexcuter la dcision
de premire instance.
Il est ds lors propos daligner le rgime de larticle526 du code de procdure
civile sur celui de larticle1009-2 de ce code, en prvoyant que le dlai de premption de linstance dappel court compter de la notification de la dcision ordonnant
la radiation du rle de laffaire pour inexcution de la dcision frappe dappel. Un alignement plus complet de larticle526 sur les articles1009-11009-3 gagnerait galement tre examin.

35. 2eCiv., 11septembre 2003, pourvoi no01-12.331, Bull. 2003,II, no256, faisant tat de la
manifestation de la volont de poursuivre linstance; sur les diligences procdurales, voir, par
exemple, 3eCiv., 20dcembre 1994, pourvoi no92-21.536, Bull. 1994,III, no227; cest pourquoi,
linverse, la demande de renvoi, mme sollicite par toutes les parties linstance, ne constitue
pas, par elle-mme, une diligence au sens de larticle 386 du nouveau code de procdure civile:
2eCiv., 17juin1998, pourvoi no96-14.800, Bull. 1998,II, no198; idem pour les demandes tendant la rinscription dune affaire radie: 2eCiv., 30avril 2003, pourvoi no01-10.632; 2eCiv.,
22octobre 2002, pourvoi no00-22.054.
36. P. Gerbay, Larticle 526 du NCPC: premires approches, Procdures no6,juin 2006,
tude 15.
37. 3eCiv., 20janvier 1999, pourvoi no94-12.652, Bull. 1999,III, no15.
38. CEDH, 31mars 2011, Chattelier c. France, requte no34658/07; Procdures no5,mai 2011,
comm. 171, par N. Fricero.

46

/ Propositions de rforme en matire civile

Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar favorable cette proposition. En effet, il lui apparat justifi, alors que lappelant a introduit une voie de recours
ordinaire, que le dlai de premption ne coure qu compter de la date laquelle il aura
t averti spcialement de son obligation dexcuter la dcision de premire instance.
Leffectivit du droit dappel sen trouvera renforce.

Surendettement des particuliers


Il est suggr douvrir la voie de lappel contre les dcisions statuant sur la recevabilit de la demande du dbiteur tendant voir traiter sa situation financire.
Une option est ouverte: ouvrir la voie de lappel aux seuls dbiteurs mcontents
dune dcision dirrecevabilit, ou louvrir galement aux cranciers contestant une
dcision de recevabilit.
Pour limiter le nombre de recours devant les cours dappel et remdier aux dcisions les plus critiquables vues travers les pourvois, limiter lappel la seule premire
hypothse paratrait opportun.
Cependant, il serait juridiquement contestable de nouvrir cet appel que de manire
asymtrique, en crant ainsi une ingalit procdurale entre le dbiteur et les cranciers. Ces derniers sont en effet directement touchs par la dcision de recevabilit, ds
lors que cette dcision suspend toute procdure civile dexcution.
Aussi semble-t-il prfrable douvrir ce recours toutes les parties, dbiteur et
cranciers.
Il est ainsi propos le texte suivant:
Lexamen de la recevabilit de la demande dun dbiteur tendant au traitement
de sa situation de surendettement fait lobjet dune dcision spcifique qui, pour ntre
susceptible daucun recours en cas de recevabilit, fait en revanche lobjet dune part
importante des pourvois forms en cette matire lorsquest retenue lirrecevabilit. Or,
parmi les conditions dadmission dun dbiteur au dispositif de traitement du surendettement, les deux principales, que sont la bonne foi et ltat de surendettement, relvent
dune apprciation minemment factuelle des juges du fond. Le jugement par lequel
le juge dinstance retient lirrecevabilit tant rendu en dernier ressort, en application
de larticle R. 331-9-2 du code de la consommation, nombre de pourvois en la matire
tendent, sous couvert de cas douverture cassation, critiquer des motifs relevant de
lapprciation souveraine des juges du fond. Compte tenu de limportance de cette tape
procdurale, la Cour de cassation propose que la voie de lappel soit ouverte contre les
dcisions statuant sur la recevabilit de la demande du dbiteur tendant voir traiter
sa situation financire.
Le directeur des affaires civiles et du sceau a mis un avis favorable pour le dbiteur, lorsque le jugement conclut lirrecevabilit de sa demande. La proposition reste
expertiser sagissant du ou des cranciers, lorsque le jugement prononce la recevabilit
(problme de la protection du dbiteur pendant lexercice de cet appel et du pourvoi
qui peut suivre; allongement de la dure de la procdure de traitement de la situation
de surendettement du dbiteur).

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Rparation du prjudice
Abus frauduleux de ltat dignorance ou de la situation de faiblesse
etFonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et dautres
infractions (articles706-3 et suivants du code de procdure pnale)
Labus frauduleux de ltat dignorance ou de la situation de faiblesse, prvu et rprim
par larticle223-15-2 du code pnal cr par la loino2001-504 du 12juin 2001 tendant
renforcer la prvention et la rpression des mouvements sectaires portant atteinte aux
droits de lhomme et aux liberts fondamentales, figure dans le livreII du code pnal
Des crimes et dlits contre les personnes, au chapitreIII De la mise en danger de
la personne, alors que lancien article313-4 du code pnal, abrog par cette mme loi,
figurait dans le livreIII Des crimes et dlits contre les biens. En requalifiant cette
infraction aux biens en atteinte la personne, en largissant lincrimination aux auteurs
de manipulation mentale et en aggravant les peines prvues, le lgislateur a entendu
amliorer et renforcer la prvention et la rpression de dlits commis, notamment par
des groupements caractre sectaire, au prjudice de victimes particulirement vulnrables, savoir un mineur, ou une personne dont la particulire vulnrabilit, due
son ge, une maladie, une infirmit, une dficience physique ou psychique ou
un tat de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, ou encore en tat de
sujtion psychologique ou physique rsultant de lexercice de pressions graves ou ritres ou de techniques propres altrer son jugement.
Or, les victimes de tels faits ne peuvent tre indemnises par le Fonds de garantie
des victimes des actes de terrorisme et dautres infractions (FGTI) de leur prjudice
matriel. La Cour de cassation considre en effet que la rparation du prjudice matriel nentre pas dans les prvisions de larticle706-3 du code de procdure pnale, qui
prvoit que toute personne ayant subi un prjudice rsultant de faits volontaires ou
non qui prsentent le caractre matriel dune infraction peut obtenir la rparation
intgrale des dommages qui rsultent des atteintes la personne [lorsque sont runies
certaines conditions]. Selon la Cour de cassation, ce texte nouvre droit rparation
intgrale que du seul prjudice corporel (2eCiv., 18juin 1997, pourvoi no95-11.192,
Bull. 1997,II, no194). La victime dun prjudice corporel ne peut ainsi prtendre la
rparation par le FGTI dun dommage vestimentaire (2eCiv., 22avril 1992, pourvoi
no91-21.306, Bull. 1992,II, no131) ou des frais de justice exposs par elle loccasion
de la procdure devant la juridiction rpressive contre lauteur de linfraction (2eCiv.,
21fvrier 2008, pourvoi no06-21.394).
En ce qui concerne plus spcifiquement labus de ltat dignorance ou de la situation de faiblesse, par un arrt rcent du 8mars 2012, sinscrivant dans cette ligne jurisprudentielle, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation a prcis que nentre
pas dans la prvision de larticle706-3 du code de procdure pnale la rparation du
prjudice financier constitu par la perte des sommes remises par la victime de faits
prsentant le caractre matriel de linfraction dabus frauduleux de ltat dignorance
ou de la situation de faiblesse, prvue et rprime par larticle223-15-2 du code pnal
(2eCiv., 8mars 2012, pourvoi no11-13.832, Bull. 2012,II, no43).
Cette exclusion du bnfice de lindemnisation par le FGTI des victimes les plus
vulnrables, que le lgislateur de2001a souhait protger plus efficacement, est dautant plus regrettable que la prise en charge par ltat, au titre de la solidarit nationale,

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/ Propositions de rforme en matire civile

de la rparation des dommages rsultant dune infraction, notamment lorsque leur


auteur est inconnu ou insolvable, a t tendue, sous certaines conditions, aux victimes datteintes aux biens, numres par larticle706-14 cr par la loi no81-82 du
2fvrier 1981 renforant la scurit et protgeant la libert des personnes, complt
par la loino2000-516 du 15juin 2000 renforant la protection de la prsomption dinnocence et le droit des victimes, et que la loino2008-644 du 1erjuillet 2008 crant de
nouveaux droits pour les victimes et amliorant lexcution des peines a prvu, en un
article706-14-1 nouveau, la prise en charge du prjudice matriel des victimes de la
destruction de leur vhicule par incendie et ce, sans quelles aient justifier dune situation matrielle ou psychologique grave.
Afin dassurer, sous certaines conditions de ressources, lindemnisation des victimes
dun tat dignorance ou dune situation de faiblesse, il est propos dinsrer dans le
code de procdure pnale un article706-14-2 prvoyant:
Larticle706-14 est applicable toute personne victime de faits prsentant le caractre matriel dun abus frauduleux de ltat dignorance ou de la situation de faiblesse,
prvu et rprim par larticle223-15-2 du code pnal, qui ne peut prtendre, au titre
de larticle706-3, la rparation de son prjudice matriel, sans quelle ait tablir
quelle se trouve dans une situation matrielle ou psychologique grave; elle peut alors
bnficier dune indemnit lorsque ses ressources ne dpassent pas 1,5 fois le plafond
prvu par le premier alina de larticle706-14.
Si le directeur des affaires civiles et du sceau ne sy oppose pas par principe, il note
que cette question relve surtout des comptences du Service de laccs au droit et la
justice et de laide aux victimes (SADJAV). En opportunit, rien ne semble justifier lexclusion du prjudice matriel des victimes en cas dabus frauduleux de leur tat dignorance ou de leur situation de faiblesse, ce dautant que larticle706-14-1 du code de
procdure pnale prvoit lindemnisation du prjudice matriel des victimes de destruction de vhicule par incendie. Cependant, une extension du texte actuel aurait sans
doute des consquences budgtaires quil nest pas encore possible dvaluer.

Contentieux lectoral
Contribution laide juridique en matire de contentieux des inscriptions
sur les listes lectorales Modification de larticle1635 bis, Q,III, 8,
ducode gnral des impts
La contribution pour laide juridique, instaure par la loino2011-900 du 29juillet 2011 de finances rectificatives pour2011, est applicable aux instances introduites
compter du 1eroctobre 2011.
Les textes applicables sont les suivants: article1635 bis du code gnral des impts,
articles62 (modifi par le dcretno2011-1202 du 28septembre 2011 relatif au droit
affect au fonds dindemnisation de la profession davou prs les cours dappel et la
contribution sur laide juridique), 62-1 62-5 du code de procdure civile (crs par
le mme dcret).
Sauf bnfice de laide juridictionnelle, le requrant doit justifier du paiement de
cette contribution, conformment larticle62-4 du code de procdure civile.

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

La matire du contentieux des inscriptions sur les listes lectorales nest pas exclue
de ce dispositif, lexception de la dispense lgale prvue pour les cas de saisine en
application de larticle L.34 du code lectoral.
Il en rsulte que le tiers lecteur qui saisit le juge pour solliciter ou contester linscription dun lecteur sur la liste lectorale de sa commune est tenu, sauf sil bnficie
de laide juridictionnelle, de sacquitter du paiement de cette contribution.
Or, par principe et selon une jurisprudence constante, llecteur qui use de cette
facult nagit pas en vertu dun droit priv et dans un but personnel, mais exerce une
action populaire, appartenant tous les lecteurs, qui tend assurer la sincrit de
toutes les listes lectorales.
La nature de ce droit nest pas compatible avec lobligation de payer, personnellement, une telle contribution.
La Cour de cassation propose en consquence lexonration totale de paiement au
bnfice du tiers lecteur mais aussi pour tout ce contentieux, y compris donc pour llecteur concern, compte tenu de la nature spcifique du droit ainsi revendiqu par celui-ci.
Larticle1635 bis, Q,III, 8, actuellement rdig comme suit: III. Toutefois, la
contribution pour laide juridique nest pas due: [] 8o: Pour la procdure mentionne larticle L.34 du code lectoral, pourrait ainsi tre modifi, et devenir: 8o:
pour le contentieux des inscriptions sur les listes lectorales.
Techniquement, le directeur des affaires civiles et du sceau ne sy oppose pas. Si
cette question relve dun arbitrage politique, la proposition va toutefois dans le sens
des engagements de la ministre de la justice de remettre en cause terme le principe
de cette contribution.

Abrogation de larticle370 de la loi no92-1336 du 16dcembre 1992


Larticle L.5 du code lectoral, dans sa rdaction antrieure la loi no92-1336
du 16dcembre 1992 relative lentre en vigueur du nouveau code pnal, prvoyait
qutaient prives de plein droit de leur capacit lectorale les personnes faisant lobjet de certaines condamnations numres limitativement. Larticle159 de la loi du
16dcembre 1992 prcite, entre en vigueur le 1ermars 1994, a supprim les incapacits lectorales rsultant de plein droit dune condamnation pnale. Les incapacits
lies aux condamnations pnales ne peuvent donc plus rsulter, en principe, que dune
dcision expresse de la juridiction qui les prononce et en fixe la dure, conformment
larticle132-21 du code pnal, qui prohibe toute interdiction des droits civiques rsultant de plein droit dune condamnation pnale.
Nanmoins, larticle370 de la loi du 16dcembre 1992a maintenu linterdiction
des droits civiques rsultant dune condamnation pnale prononce en dernier ressort avant le 1ermars 1994. Il en rsulte que ces incapacits subsistent jusqu ce que
la personne frappe dincapacit lectorale obtienne soit sa rhabilitation judiciaire ou
lgale, soit une dcision de relvement ou de dispense dinscription au bulletin n o2
(voir, notamment, 2eCiv., 3mai 2012, pourvoi no12-60.192).
loccasion du contentieux lectoral n des lections qui se sont droules au cours
de lanne2012, la Cour a pu constater que cette disposition continuait de susciter

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/ Propositions de rforme en matire civile

lincomprhension des intresss, tant prcis que la conformit de larticle370 de


la loi du 16dcembre 1992 larticle8de la Dclaration des droits de lhomme et
du citoyen du 26aot 1789 peut tre discute, la peine accessoire dincapacit lectorale interdisant au juge dapprcier sa proportionnalit la gravit des faits poursuivis.
Ajoutons, cet gard, que larticle7 du code lectoral, dans sa rdaction issue de la
loi no95-65 du 19janvier 1995 relative au financement de la vie publique, qui continuait
galement dexclure de la liste lectorale, par drogation au principe de larticle132-1
du code pnal, les personnes condamnes pour certaines infractions, a t dclar
contraire la Constitution par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11juin 2010,
dcisionno2010-6/7 QPC, M.Stphane A. et autres [Article L.7 du code lectoral]).
Labrogation de larticle370 de la loi du 16dcembre 1992 est donc nouveau
suggre, comme elle lavait t dans le Rapport annuel de la Cour de cassation 200839.
Le directeur des affaires civiles et du sceau, en accord avec la direction des affaires
criminelles et des grces (DACG), met un avis rserv sur cette proposition, en ce
quelle rtablirait automatiquement dans leurs droits les criminels condamns de
trs longues peines (une personne condamne en1993 une longue peine de rclusion criminelle pour un crime de sang retrouverait immdiatement ses droits civiques
et pourrait tre jure, puisqu lpoque la cour dassises navait pas eu prononcer la
peine complmentaire de privation de ces droits). Une solution intermdiaire pourrait
tre de modifier larticle370 afin de supprimer la mention de linterdiction des droits
civiques tout en conservant celle dtre jur.

Droit de la scurit sociale


Modification de larticle R.144-10 du code de la scurit sociale
Il rsulte de larticle R.144-10, alinas4, 5 et6 du code de la scurit sociale
que, dans les litiges portant sur le recouvrement de cotisations ou de majorations de
retard mentionns aux articles R.133-3, R.243-6 R.243-22, R.243-24, R.243-25
et R.244-2, et si la procdure est juge dilatoire ou abusive, le demandeur qui succombe est condamn une amende.
Or, une jurisprudence bien tablie (Soc., 23janvier 2003, pourvoi no00-22.014, Bull.
2003, V, no24; Soc., 6fvrier 2003, pourvoi no01-20.085, Bull. 2003, V, no49; 2eCiv.,
30juin 2011, pourvoi no10-23.577, Bull. 2011,II, no151, Gaz. pal., 10sept.2011, no253,
p.37, note P. Coursier, Procdures no10, oct. 2011, comm. 308 par A. Bugada), attribue au
destinataire de la contrainte ayant saisi le tribunal dune opposition la qualit de dfendeur et non celle de demandeur. La qualification ainsi retenue rpond la spcificit
de la procdure de la contrainte qui habilite lorganisme de recouvrement dlivrer un
titre excutoire, assorti, dfaut dopposition, des effets qui sattachent normalement
une dcision de justice. Plus gnralement, cest lacte dexcution qui engage linstance
et assigne chacune des parties le rle de demandeur ou de dfendeur: opposition
commandement (Com., 6aot 1951, pourvoi no1099, Bull. 1951,II, no270, p.147,
D.1951, p.720; 3eCiv., 20avril 1974, pourvoi no72-13.373, Bull. 1974,III, 175, JCP
39. Rapport 2008, p.13.

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

1974,IV, p.221); opposition injonction de payer (2eCiv., 23octobre 1991, pourvoi


no90-15.529, Bull. 1991,II, no272; 2eCiv., 1eroctobre 2009, pourvoi no08-19.489),
et, plus rcemment, en matire de recours contre une ordonnance de taxe dhonoraires (3eCiv., 11janvier 2012, pourvoi no10-23.647, Bull. 2012,III, no9). La position
de dfendeur reconnue lopposant contrainte est au demeurant cohrente avec la
jurisprudence en matire dopposition injonction de payer, qui conserve au crancier
sa qualit de demandeur et lopposant celle de dfendeur.
Si larticle R.144-10 du code de la scurit sociale vise lvidence sanctionner
lauteur dune opposition abusive, cette amende ne peut toutefois jamais tre prononce dans la mesure o il a la qualit de demandeur.
Il parat donc souhaitable de remplacer dans larticle R.144-10, alina4, le demandeur par la partie.
Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar favorable cette proposition. Les procdures vises par cet article sont larges et recouvrent celles sur opposition
contrainte dans lesquelles les qualits de demandeur et de dfendeur sont dtermines au moment de lmission de la contrainte. Une telle rdaction interdit donc le
prononc dune amende civile lencontre du demandeur lopposition abusive, ce qui
nest pas lobjectif du texte. Il pourra tre envisag de modifier ces textes sous rserve
de laccord de la direction de la scurit sociale.

Modification de larticle L.243-6 du code de la scurit sociale


la diffrence des autres branches, dont le financement repose sur des cotisations
perues un taux uniforme, le financement de la branche Accident du travail/Maladies
professionnelles (branche AT/MP) est assur par des cotisations dont le taux brut est
gal la somme algbrique, dune part, dun taux net, fonction de la situation propre
de lentreprise, dautre part, de majorations fixes dune manire forfaitaire par voie
rglementaire pour la couverture des accidents du trajet et des charges communes.
Le paiement des cotisations au titre des accidents du travail et des maladies professionnelles sinscrit par ailleurs dans les relations unissant lemployeur lURSSAF.
Cette dernire na comptence que pour les litiges relatifs lassiette, au paiement et
au recouvrement des cotisations, lexclusion notamment de ceux touchant la tarification, qui relvent des attributions exclusives des caisses dassurance retraite et de la
sant au travail (CARSAT) et, le cas chant, des caisses primaires dassurance maladie.
Dans ces conditions, lemployeur peut tre expos, sil a obtenu, au terme dune procdure administrative ou juridictionnelle parfois longue, la notification son profit de
son taux brut de cotisations, des difficults pour se voir restituer le montant des cotisations quil a indment verses. En effet, la stricte indpendance de lURSSAF et de la
CARSAT en la matire conduit, le cas chant, lorganisme de recouvrement opposer lemployeur la prescription triennale institue par larticle L.243-6 du code de la
scurit sociale une action de sa part en restitution des cotisations indment verses,
du moins pour les cotisations affrentes la priode ainsi prescrite.
Si une telle exclusivit est parfaitement conforme la distinction opre par le code
de la scurit sociale entre lassiette et le paiement des cotisations et la tarification du

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/ Propositions de rforme en matire civile

risque, elle nen mconnat pas moins les droits des employeurs, confronts la complexit de lorganisation du service public de la scurit sociale.
Cest pourquoi, il apparat opportun de modifier la lgislation applicable en la
matire en confrant laction engage en matire de tarification un effet interruptif
de la prescription applicable aux cotisations correspondantes.
Il est donc propos dinsrer, aprs le deuxime alina de larticle L.243-6 du code
de la scurit sociale, un nouvel alina ainsi rdig:
Lorsque le remboursement desdites cotisations nat dune dcision administrative
ou juridictionnelle qui modifie le taux de la tarification du risque, la demande de remboursement des cotisations daccident du travail et des maladies professionnelles peut
porter sur lensemble de la priode laquelle sappliquent les bases ainsi rectifies.
Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar dfavorable cette proposition. En effet, elle ne recueille pas lavis favorable de la direction de la scurit
sociale au regard de limpact important dune telle modification sur le financement de
la branche AT-MP.

Bail rural
Modification de larticle411-74 du code rural et de la pche maritime
Lors de lexamen, le 12dcembre 2012, du dossier QPC portant prohibition des pasde-porte dans la matire du bail rural (3eCiv., 12dcembre 2012, QPC no12-40.075,
en cours de publication), la Cour a fait ce constat que devrait tre modifie sinon supprime la disposition de larticle L.411-74 du code rural et de la pche maritime disposant que les sommes sujettes rptition comme verses illicitement sont majores
dun intrt calcul compter de leur versement et gal au taux pratiqu par la Caisse
rgionale de crdit agricole pour les prts moyen terme (al.2, in fine).
Cette disposition, issue de la loi no67-560 du 12juillet 1967 tendant complter
le statut du fermage en ce qui concerne les amliorations pouvant tre apportes par
les preneurs, est apparue la Cour de cassation:
date (le Crdit agricole nest plus la seule banque des agriculteurs);
dapplication difficile (les taux pratiqus par chaque caisse rgionale, si tant est quils
diffrent, tant inconnus);
porteuse dune certaine rupture dgalit entre les dbiteurs la restitution.
Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar favorable cette proposition. Il pourrait tre recouru au taux lgal major de cinq points, comme en matire
de condamnation excutoire depuis plus de deux mois. Lobligation de restitution des
sommes indment perues doit tre accompagne dun intrt major, sagissant dune
sanction complmentaire la sanction pnale institue par larticle L.411-74 du code
rural et de la pche maritime.

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Droit des socits


Larticle L.225-105 du code de commerce dtermine les rgles applicables lordre
du jour des assembles gnrales des actionnaires dune socit anonyme. Aux termes
de son troisime alina, lassemble ne peut dlibrer sur une question qui nest pas
inscrite lordre du jour. cette rgle claire, le texte nadmet quune seule exception:
lassemble peut, en toutes circonstances, rvoquer un ou plusieurs administrateurs ou
membres du conseil de surveillance et procder leur remplacement.
Par cette disposition, issue de la loi no66-537 du 24juillet 1966 sur les socits
commerciales (ancien article160 du code de commerce), qui doit tre rapproche de
larticle R.225-66, alina2, du code de commerce aux termes duquel sous rserve des
questions diverses qui ne doivent prsenter quune minime importance, les questions
inscrites lordre du jour sont libelles de telle sorte que leur contenu et leur porte
apparaissent clairement sans quil y ait lieu de se reporter dautres documents, le
lgislateur a marqu sa volont de protger les intrts des actionnaires en faisant obstacle ce quune assemble convoque sur un ordre du jour anodin puisse inopinment mettre un vote sur une question plus importante. Afin de conjurer ce risque et
de prvenir tout effet de surprise pour les actionnaires, la loi a voulu que lordre du
jour se suffise lui-mme.
Linobservation de cette rgle est nergiquement sanctionne par larticle L.225121, alina 1er, du code de commerce qui dclare nulles les dlibrations prises par les
assembles en violation des dispositions de larticle L.225-105.
Lauteur de la convocation, qui est en principe le conseil dadministration ou le
directoire, doit donc porter une grande attention au libell de lordre du jour. Il nest
toutefois pas exclu que soit omise, de bonne foi, une question soumise au vote des
actionnaires et que limprcision de lordre du jour ne nuise pas aux intrts de ces derniers. Il serait opportun que, dans de telles circonstances, le juge saisi dune demande
dannulation dune dlibration fonde sur la violation des dispositions de larticle
L.225-105, alina3, du code de commerce, dispose dun pouvoir dapprciation. cela
sajoute que la rigueur attache au caractre obligatoire de la sanction prvue par larticle L.225-121 sharmonise mal avec lvolution du droit des socits commerciales
qui, sous linfluence du droit communautaire, considre la nullit comme une sanction
exceptionnelle des irrgularits affectant les dcisions sociales.
Cest pourquoi il est propos de substituer une nullit facultative la nullit obligatoire actuellement prvue par larticle L.225-121 du code de commerce et, pour cela,
de modifier ce texte afin quil prvoie que peuvent tre annules les dlibrations
prises par les assembles en violation, soit seulement du troisime alina de larticle
L.225-105, soit, de manire plus gnrale, de lensemble des dispositions de ce texte.
Dans cette hypothse, larticle L.225-121 pourrait tre ainsi rdig:
Les dlibrations prises par les assembles en violation des articles L.225-95,
L.225-97, L.225-98, des troisime et quatrime alinas de larticle L.225-99 et du
deuxime alina de larticle L.225-100 sont nulles.
En cas de violation des dispositions des articles L.225-105, L.225-115 et L.225116 ou du dcret pris pour leur application, lassemble peut tre annule.

54

/ Propositions de rforme en matire civile

Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar dfavorable la proposition.


Elle consiste substituer une nullit facultative une nullit imprative. Nanmoins,
cette nullit imprative sanctionne une rgle essentielle au bon fonctionnement des
socits anonymes: en effet, lordre du jour permet aux actionnaires de connatre
lavance les questions qui seront dbattues lors de lassemble et par consquent, de
prparer leurs interventions et de rflchir au sens de leur vote ou dtablir une procuration conforme lordre du jour. Il existe des possibilits de rgularisation, puisque la
nullit peut tre couverte jusqu ce que le tribunal ait statu sur le fond en premire
instance (article L.235-3 du code de commerce). En outre, le tribunal de commerce,
saisi dune action en nullit, peut, mme doffice, fixer un dlai pour permettre de couvrir les nullits. Le tribunal peut galement accorder le dlai ncessaire pour que les
associs puissent prendre une nouvelle dcision sil est justifi dune convocation rgulire de lassemble (article L.235-4 du code de commerce).

Procdures collectives
Article L.624-6 du code de commerce
Par une dcision du 20janvier 2012 (Cons. const., 20janvier 2012, dcisionno2011212 QPC, Mme Khadija A., pouse M. [Procdure collective: runion lactif des biens
du conjoint]), le Conseil constitutionnel a dclar larticle L.624-6 du code de commerce contraire la Constitution.
Cet article prcise que le mandataire judiciaire ou ladministrateur peut, en prouvant par tous les moyens que les biens acquis par le conjoint du dbiteur lont t avec
des valeurs fournies par celui-ci, demander que les acquisitions ainsi faites soient runies lactif.
Le Conseil a considr que, en labsence de toute disposition retenue par le lgislateur
pour assurer un encadrement des conditions dans lesquelles la runion des biens lactif
est possible, les dispositions de larticle L.624-6 du code de commerce permettent quil
soit port une atteinte disproportionne au droit de proprit du conjoint du dbiteur.
Cette dcision pourrait tre loccasion, selon la Cour de cassation, de procder
un toilettage des dispositions du code de commerce relatives au statut du conjoint du
dbiteur et notamment du conjoint commun en biens, De manire gnrale, il serait
opportun dengager une rflexion sur les droits du conjoint dans la procdure collective. Est-il normal quun conjoint soit vu comme un tiers ordinaire? Quelques efforts
ont t faits pour amliorer le statut du conjoint du commerant ou de lartisan. Il faut
aller plus loin dans la reconnaissance de la spcificit de celui que lon a assimil tort
un tiers. Or, larticle L.624-5 du code de commerce modifi par la loino2005-845
du 26juillet 2005 de sauvegarde des entreprises fait au contraire rgresser ses droits
par rapport son prdcesseur, larticle L.621-111, en lui imposant les rgles de la
revendication comme nimporte quel tiers, alors que la preuve de sa proprit selon
les rgles des rgimes matrimoniaux (parfois difficile rapporter) devrait le dispenser
de toute autre procdure.
Selon le directeur des affaires civiles et du sceau, lexpertise est en cours.

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Article L.631-5, alina 1er, du code de commerce


Par une dcision du 7dcembre 2012 (Cons. const., 7dcembre 2012, dcisionno2012-286 QPC, Socit Pyrnes services et autres [Saisine doffice du tribunal
pour louverture de la procdure de redressement judiciaire]), le Conseil constitutionnel a dclar les mots se saisir doffice ou figurant dans larticle L.631-5, alina1,
du code de commerce contraires la Constitution.
Cet article prcise que lorsquil ny a pas de procdure de conciliation en cours, le
tribunal peut galement se saisir doffice ou tre saisi sur requte du ministre public
aux fins douverture de la procdure de redressement judiciaire.
Le Conseil a relev que ni larticle L.631-5 du code de commerce, ni aucune autre
disposition ne fixent les garanties lgales ayant pour objet dassurer que, en se saisissant doffice, le tribunal ne prjuge pas sa position lorsque, lissue de la procdure
contradictoire, il sera appel statuer sur le fond du dossier. Les dispositions relatives
la saisine doffice du tribunal mconnaissent par suite les exigences de larticle16 de
la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de1789.
la suite de cette dcision, il conviendrait de supprimer tous les cas de saisine doffice du tribunal de commerce chaque fois quil ny a pas de motif dintrt gnral et
que ne sont pas institues de garanties propres.
Selon le directeur des affaires civiles et du sceau, lexpertise est en cours.

Contributions indirectes
Les rgles de procdures applicables pralablement la saisine du tribunal dinstance la contestation de lassiette des contributions indirectes recouvres par ladministration des douanes sont prvues par le livre des procdures fiscales (articles R.190-1,
R.196-1, R.198-1, R.198-10 et R.199-1) et par le code des douanes (articles345349
bis), dont les dispositions pertinentes ne sont pas applicables cumulativement.
Les dlais et les formes de la contestation ne sont pas identiques dans les deux
sries de textes.
La chambre commerciale a t saisie dun pourvoi qui linvitait dterminer les
textes applicables et, par consquent, les textes devenus sans objet.
Dans un arrt du 15janvier 2013 (Com., 15janvier 2013, pourvoi no11-26.700, en
cours de publication), elle a fait application des articles R.198-10 et R.199-1 du livre
des procdures fiscales. Il est suggr de clarifier les textes en la matire.
Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar favorable cette proposition mme sil est ncessaire de la soumettre au ministre comptent.

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/ Propositions de rforme en matire civile

Droit du travail
Comit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT)
Le CHSCT est une institution reprsentative qui a pris une place de plus en plus
importante en entreprise compte tenu des impratifs renforcs en matire dhygine,
de scurit et des conditions de travail des salaris.
Or, les conditions de la mise en place de linstitution sont trs sommairement voques par larticle L.4613-1 du code du travail qui dispose:
Le comit dhygine, de scurit et des conditions de travail comprend lemployeur et une dlgation du personnel dont les membres sont dsigns par un collge
constitu par les membres lus du comit dentreprise et les dlgus du personnel.
Si la jurisprudence, depuis longtemps, affirme que la dsignation prend la forme
dune lection, dont elle a fix les contours essentiels, une intervention lgislative pour
fixer les conditions concrtes de dtermination des modalits lectorales devient indispensable. Ainsi, encore rcemment, la chambre sociale a constat quen labsence de
texte prescrivant un appel gnral candidature, une publicit restreinte pouvait suffire la licit du scrutin (Soc., 7novembre 2012, pourvoi no11-60.339). Un tel mcanisme, qui repose sur des rgles lectorales minimalistes, nest pas satisfaisant au regard
de limportance de linstitution reprsentative. Il serait opportun de prvoir dans les
textes de confier, soit aux organisations syndicales, soit au collge dsignatif, le soin de
conclure, comme pour les lections, un protocole prlectoral avec lemployeur. Outre
la scurisation juridique du processus, une telle prcision lgislative permettrait galement de susciter de manire plus efficace les candidatures des salaris intresss aux
questions voques devant le CHSCT.
Le directeur des affaires civiles et du sceau na pas formul dobjection cette
proposition.

Instauration dune question prjudicielle dans les rapports


delaCourdecassation avec le Conseil dtat
Le droit du travail fait partie des domaines du droit qui connaissent un partage de
comptence entre les ordres juridictionnels judiciaire et administratif.
Le mcanisme de la question prjudicielle est un mcanisme essentiel pour rsoudre
les difficults qui peuvent natre dun litige qui, relevant au principal dun autre ordre
de juridiction, pose une question srieuse qui relve de lautre ordre de juridiction. La
dcision du tribunal des conflits du 17octobre 2011 (Tribunal des conflits, 17octobre
2011, pourvois no11-03.828 et no11-03.829, Bull. 2011, T.conflits, no24) permet de
limiter les questions prjudicielles aux situations dans lesquelles lordre de juridiction
comptent sur la question na pas encore, par une jurisprudence constante, donn de
rponse. Mais la procdure de la question prjudicielle, qui continue avoir une utilit importante, en rend la mise en uvre lourde et est surtout source de lenteurs parfois inacceptables.
Le Conseil dtat a appel lattention du lgislateur sur la ncessit dune rforme
en profondeur (voir notamment lintervention de Jean-Marc Sauv, vice-prsident du

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Conseil dtat, le 27juin 2012, lors des deuximes tats gnraux du droit administratif Paris, disponible sur le site internet du Conseil dtat).
Pour le contentieux soumis la chambre sociale de la Cour de cassation, une modification des textes serait indispensable afin de lui donner la possibilit de poser ellemme une question prjudicielle au Conseil dtat ou aux juridictions administratives.
En effet, lheure actuelle, seules les juridictions du fond peuvent reconnatre lexistence dune question prjudicielle, ce qui les conduit surseoir statuer dans lattente
de la saisine par les parties de la juridiction administrative comptente, et attendre le
cas chant lexpiration des voies de recours sur la dcision administrative statuant sur
la question prjudicielle avant de pouvoir statuer leur tour. Or, il arrive frquemment
que la ncessit dune question prjudicielle apparaisse hauteur de cassation, soit que
la cour dappel lait, tort, carte, soit que les parties ne laient pas alors souleve. Il
serait de bonne justice que la Cour de cassation puisse dans ce cas adresser directement
la question prjudicielle au Conseil dtat, qui y rpondrait en dernier ressort, ce qui
permettrait, en fonction de cette rponse, de rejeter ou de casser la dcision des juges
du fond, et cela, aux termes dune procdure rapide et scurise.
Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar favorable lintroduction
dune rflexion sur cette proposition.

Contrat de travail: expiration de la priode dessai et dlai de prvenance


(article L.1221-25 du code du travail)
Il est propos une rforme de larticle L.1221-25 du code du travail afin que le
lgislateur prcise larticulation des dispositions de ce texte lorsque la dure du dlai
de prvenance est suprieure la dure restant courir de la priode dessai. En ce cas,
le contrat ne peut tre rompu avant la fin de la priode dessai en respectant le dlai de
prvenance. Il sagirait de mettre en cohrence ces deux exigences, qui dans cette situation sont antinomiques, et de prciser la sanction ventuellement applicable lorsque le
respect du dlai de prvenance conduit dpasser le terme fix pour la priode dessai
(dont le maximum est fix par les articles L.1221-19 et L.1221-21 du code du travail).
Selon le directeur des affaires civiles et du sceau, cette proposition relve de la
direction gnrale du travail, tant toutefois observ que larticle L.1221-25 reflte
la volont du lgislateur dimposer lemployeur de bien anticiper la gestion de ses
contrats en prcisant que la priode dessai, renouvellement inclus, ne peut tre prolonge du fait de la dure du dlai de prvenance. Il appartiendra ce ministre dapprcier lopportunit de clarifier les textes tant observ quune option a t prise par
la chambre sociale de la Cour dans son arrt du 23janvier 2013 (Soc., 23janvier 2013,
pourvoi no11-23.428, en cours de publication), le non-respect du dlai de prvenance
par lemployeur ne pouvant conduire la requalification de la rupture de la priode
dessai en un licenciement.

Ncessaire regroupement des contentieux


Dans le domaine des licenciements conomiques affectant des entreprises comportant de nombreux tablissements, il est frquent que les mmes questions soient soumises des juridictions diffrentes galement comptentes.

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/ Propositions de rforme en matire civile

Ainsi, dans une srie darrts prononcs le 14dcembre 2011 (Soc., 14dcembre
2011, pourvoi no10-11.042, Bull. 2011, V, no295; pourvoi no10-13.922, Bull. 2011, V,
no296: pourvoi no10-23.753; pourvoi no09-42.395; pourvoi no10-23.198; pourvoi
no10-14.525) concernant un licenciement conomique collectif au sein dun groupe
franais comportant de nombreux tablissements, pas moins de quatre cours dappel
se sont prononces sur le mme litige, avec des apprciations diffrentes selon les lments dinformations fournis localement par les reprsentants des parties, certaines
juridictions considrant que les licenciements taient justifis par un motif conomique
srieux, dautres jugeant le contraire.
Il est indispensable, pour assurer lefficacit et la crdibilit des interventions judiciaires, de prvoir une concentration du contentieux, par exemple au lieu du sige social
de lentreprise dominante, pour que la juridiction dsigne comme comptente bnficie
des moyens dapprhender la ralit de la situation conomique au sein de lentit affecte et de traiter lensemble des consquences, collectives et individuelles, en rsultant.
Si la problmatique relve au premier chef de la direction des services judiciaires
(DSJ), des rflexions sont cependant en cours la Chancellerie.

Traitement du contentieux prudhomal


Une rflexion approfondie doit tre engage sur le traitement du contentieux
prudhomal, qui donne lieu trop souvent des condamnations prononces sur le fondement de larticle L.141-1 du code de lorganisation judiciaire relatif la rparation
des dommages causs par le fonctionnement dfectueux du service de la justice.
Parmi les sujets qui mritent une attention particulire, on peut mentionner, titre
dexemples:
lanalyse des conditions de ralisation des procdures de conciliation pralable devant
les conseils de prudhommes, afin dassurer une meilleure efficacit;
lventuelle instauration dune vritable mise en tat des affaires, avec des pouvoirs de
sanction en cas de non-respect des dlais fixs, les rformes de procdure civile issues du
dcretno2010-1165 du 1eroctobre 2010 relatif la conciliation et la procdure orale
en matire civile, commerciale et sociale savrant cet gard insuffisantes puisquelles
subordonnent les mesures de contrainte laccord des parties;
les difficults lies aux procdures de dpartage, trop nombreuses devant certaines
juridictions;
lutilit ou linutilit du maintien de la procdure orale devant la cour dappel en
droit du travail, certaines cours dappel ayant des dlais de fixation des affaires particulirement longs et tant malgr tout conduites, les dispositions contraignantes de
la procdure ordinaire ntant pas applicables, renvoyer un certain nombre dentre
elles, en raison de communications tardives que les textes ne permettent pas toujours
de sanctionner efficacement.
Le directeur des affaires civiles et du sceau sest dclar favorable au principe visant
amliorer la phase de conciliation et mettre en place une vritable mise en tat ainsi
quune extension aux conseils des prudhommes du dcret du 1eroctobre 2010 prcit
mme si des concertations interministrielles restent ncessaires.

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LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

II. PROPOSITIONS DE RFORME EN MATIRE PNALE


Le comit de suivi, compos des membres du bureau de la Cour de cassation ainsi
que de la directrice des affaires criminelles et des grces, sest runi le 28janvier 2013
afin, dune part, dexaminer les suites rserves aux propositions de rforme des dispositions de nature lgislative et rglementaire en matire pnale figurant dans les prcdents Rapports annuels et, dautre part, dvoquer les propositions nouvelles de la
Cour de cassation.

A. Suivi des suggestions de rforme


Droit pnal
Incrimination de la poursuite de travaux malgr une dcision
delajuridiction administrative ordonnant quil soit sursis lexcution
dupermis de construire
Par son arrt du 13fvrier 2009 (pourvoi no01-85.826, Bull. crim. 2009, Ass. pln.,
plnire a dcid, par application du principe dinterprtation stricte
de la loi pnale pose larticle111-4 du code de procdure pnale, que la poursuite de
travaux malgr une dcision de la juridiction administrative ordonnant quil soit sursis
lexcution du permis de construire ntait pas constitutive de linfraction de construction sans permis prvue par larticle L.480-4 du code de lurbanisme.

no1), lassemble

Il tait donc suggr40 de prvoir une incrimination spcifique de la poursuite de


travaux en dpit dune dcision de la juridiction administrative ordonnant quil soit
sursis lexcution du permis de construire.
Cette suggestion figurait dans la proposition de loi no2746 dpose le 13juillet
2010 par le dput Jean-Luc Warsmann tendant complter larticle L.480-3 du code
de lurbanisme.
Modifi par la loino2012-387 du 22mars 2012 relative la simplification du droit
et lallgement des dmarches administratives, larticle L.480-3 comporte dsormais
un second alina ainsi rdig:
Ces peines sont galement applicables en cas de continuation des travaux nonobstant la dcision de la juridiction administrative prononant la suspension ou le sursis
excution de lautorisation durbanisme.

Modification de larticle132-24 du code pnal


En vertu des articles132-24 et suivants du code pnal, en matire correctionnelle, en dehors des condamnations en rcidive lgale prononces en application de

40. Rapport 2009, p.26; Rapport 2010, p.30; Rapport 2011, p.38.

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/ Propositions de rforme en matire pnale

larticle132-19-1, une peine demprisonnement sans sursis ne peut tre prononce


quen dernier recours, si la gravit et la personnalit de son auteur rendent cette peine
ncessaire et si toute autre sanction est manifestement inadquate. Dans ce cas, la peine
demprisonnement doit, si la personnalit et la situation du condamn le permettent,
et sauf impossibilit matrielle, faire lobjet dune des mesures damnagement prvues aux articles132-25132-28.
En consquence, la chambre criminelle est amene casser les dcisions des juges
du fond qui prononcent des peines demprisonnement ferme sans caractriser la ncessit dune telle peine, ni limpossibilit dordonner une mesure damnagement.
Dans lhypothse o aucun amnagement dune peine demprisonnement infrieure
ou gale deux ans demprisonnement na t prvu ab initio par la juridiction de jugement, larticle732-15 du code de procdure pnale prvoit lexamen obligatoire de la
situation du condamn par le juge de lapplication des peines.
Il tait propos41 de modifier larticle132-24 pour supprimer la ncessit pour le
juge de dmontrer limpossibilit dordonner un amnagement de la peine demprisonnement alors que la loi postule que cette impossibilit va tre surmonte par le juge de
lapplication des peines en application de larticle732-15 du code de procdure pnale.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification des consquences du caractre non avenu


dunecondamnation une peine demprisonnement assortie
dunsursisavec mise lpreuve
Il tait propos42 de prvoir, pour le sursis avec mise lpreuve, des dispositions
identiques celles de larticle132-29 du code pnal qui ne visent que le sursis simple,
de sorte que les effets du non avenu ne stendent pas la peine damende.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Procdure pnale
Extension de la reprsentation obligatoire devant la chambre criminelle
En2011, 43% des pourvois forms devant la chambre criminelle nont pas t soutenus par un mmoire, en dpit de la possibilit thoriquement offerte au justiciable
qui forme lui-mme un pourvoi en matire pnale de prsenter un mmoire personnel
exposant les moyens quil propose lappui de ce pourvoi. Une telle proportion traduit
en ralit la difficult prouve par un grand nombre de justiciables pour formaliser un
mmoire au regard de la complexit de la technique de cassation.
Par ailleurs, la grande majorit des pourvois assortis de mmoires donnant lieu une
non-admission traduisant labsence de moyens srieux (soit 33% des pourvois soutenus

41. Rapport 2011, p.53.


42. Rapport 2011, p.57.

61

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

par un mmoire) concernent des mmoires personnels qui nont pas su sadapter aux
exigences de la technique de cassation et au rle spcifique de la chambre criminelle.
Le ministre davocat aux Conseils obligatoire devant la chambre criminelle, comme
cest dj le cas devant toutes les autres chambres de la Cour de cassation, offrirait de
meilleures chances aux justiciables de voir aboutir les moyens srieux pouvant tre invoqus contre une dcision, rendrait plus effectif le droit au pourvoi en cassation, et permettrait la chambre elle-mme de se consacrer pleinement sa mission consistant
dire le droit dans les causes qui le justifient.
Cette proposition, rgulirement formule depuis200043, na pas t suivie deffet.
Adopte par le Snat lors de lexamen de la loino2007-297 du 5mars 2007 relative
la prvention de la dlinquance, elle avait t rejete en commission mixte paritaire
suite lopposition de lassemble nationale qui estimait notamment que lintervention
obligatoire dun avocat aux Conseils risquait de limiter laccs la Cour de cassation.
Cette question aurait d tre examine dans le cadre de la rforme densemble
du code de procdure pnale du prcdent Gouvernement, mais les travaux sur cette
rforme ont t suspendus avant que ne dbutent les travaux sur les dispositions relatives au pourvoi en cassation.
La direction des affaires criminelles et des grces nest pas oppose cette rforme
qui luiparat cohrente et lgitime, mais dont la concrtisation ncessite une dcision
politique de la ministre de la justice et un vecteur lgislatif utile.
Une diffrence essentielle entre la procdure civile, o la reprsentation est obligatoire, et la procdure pnale, rside dans le dlai du pourvoi, trs court en matire
pnale. La reprsentation obligatoire en matire pnale ne pourra avoir comme consquence de dissuader la personne de former un pourvoi mais de la conduire se dsister sur les conseils de son avocat ultrieurement dsign.

Extension de lappel en matire de contravention de police


Il tait suggr, dans les Rapports 2009, 2010, 201144, de rformer les dispositions
de larticle506 du code de procdure pnale en tendant le droit dappel toute la
matire contraventionnelle.
La chambre criminelle tient appeler nouveau lattention sur la ncessit de rformer les dispositions de cet article en tendant le droit dappel en matire de contravention de police.
Outre les raisons prcdemment invoques, il convient dinsister sur le paradoxe
rsultant de ce que les justiciables peuvent saisir directement la Cour de cassation de
pourvois contre les dcisions les moins importantes prises par les juridictions pnales.
Cette possibilit est largement utilise par des justiciables. Cest ainsi quen2011,

43. Rapport 2000, p.23; Rapport 2001, p.18; Rapport 2002, p.12; Rapport 2003, p.12; Rapport
2004, p.9; Rapport 2005, p.9; Rapport 2008, p. 17; Rapport 2009, p.21; Rapport 2010, p.27;
Rapport 2011, p.34.
44. Rapport 2009, p.31; Rapport 2010, p.37; Rapport 2011, p.35.

62

/ Propositions de rforme en matire pnale

501pourvois, et, du 1erjanvier au 20dcembre 2012, 474pourvois, ont t forms


contre des jugements de juridictions de proximit.
En ce domaine, pour rpondre la crainte parfois exprime dun trop grand nombre
dappels, il pourrait en outre tre envisag, afin de limiter le nombre des recours dilatoires, de modifier larticle L.223-6 du code de la route. Ce texte prvoit que les points
du permis de conduire perdus la suite du paiement dune amende forfaitaire ou dune
amende forfaitaire majore, ou la suite dune condamnation devenue dfinitive, sont
rcuprs ds lors quaucune nouvelle infraction ayant donn lieu retrait de points na
t commise dans ce dlai. Cette disposition incite les usagers multiplier les recours
afin que la perte de points nintervienne pas au cours du dlai. La loi pourrait utilement prvoir que cest la date de linfraction qui est prise en compte pour mettre obstacle une rcupration des points, et non la date de la perte effective des points la
suite dune nouvelle infraction.
La direction des affaires criminelles et des grces indique que la loi no2011-1862
du 13dcembre 2011a supprim la juridiction de proximit ( compter du 1erjanvier 2015, compte tenu du report de la rforme opr par la loi no2012-1441 du
24dcembre 2012 relative aux juridictions de proximit), la matire contraventionnelle relevant dsormais entirement de la comptence du tribunal de police (mme si
celui-ci pourra tre compos par un juge de proximit pour les dcisions concernant
les contraventions des quatre premires classes).
Elle rappelle le risque de recours dilatoires, appels suivis de pourvois (sans que les
appels entranent ensuite ncessairement une diminution du nombre de pourvois),
notamment en matire de contentieux routier.
La proposition en matire de rcupration des points devra tre expertise avec le
ministre de lintrieur.
Demeure un risque daffaiblissement de la rpression, de surcrot de charge important
pour les cours dappel, et de maintien du nombre de pourvois devant la Cour de cassation.

Modification de larticle179 du code de procdure pnale


Il convient de rappeler limportance pratique de la proposition, dj formule dans
les Rapports 2010 et 201145, tendant lintroduction dune disposition dterminant, en
cas dappel dune ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel dun mis en
examen en dtention provisoire, la juridiction comptente pour statuer sur la prolongation de cette dtention et les dlais dexamen, ce que ne font ni larticle148-1, ni
larticle179 du code de procdure pnale.
Il serait donc opportun de prvoir que la chambre de linstruction est comptente
pour prolonger la dtention provisoire, lorsque le maintien en dtention a t ordonn
par le juge dinstruction en application de larticle179 du mme code, et quil soit fix
un dlai dans lequel cette chambre devra statuer sur lappel dont elle est saisie, linstar de ce qui est prvu par larticle186-2 du code de procdure pnale en cas dappel
dune ordonnance de mise en accusation. Il pourrait encore tre prvu de remplacer,
la fin du 4e alina de larticle179, les termes un dlai de deux mois compter de la
45. Rapport 2010, p.41; Rapport 2011, p.45.

63

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

date de lordonnance de renvoi par les termes un dlai de deux mois compter du
jour o lordonnance de renvoi est devenue dfinitive, selon une rdaction proche
de celle de larticle181, alina8, du code de procdure pnale en matire criminelle.
La direction des affaires criminelles et des grces est favorable cette modification
mais ne dispose pas de vecteur lgislatif.

Modification de larticle181 du code de procdure pnale


plusieurs reprises46, il avait t propos de modifier larticle181 du code de procdure pnale en son alina6 afin que le juge dinstruction statue, par une ordonnance
motive, sur le maintien ou non en dtention provisoire du mis en examen lorsquil le
met en accusation.
Des procdures soumises en2012 la chambre criminelle conduisent souligner
nouveau limportance dune modification de larticle181, alina6, du code de procdure pnale afin que le juge dinstruction statue, par une ordonnance motive, sur le
maintien, ou non, en dtention, du mis en examen, au moment o celui-ci est mis en
accusation, alors que le texte actuel prvoit purement et simplement la poursuite de la
dtention provisoire initialement dcide.
Cette nouvelle dcision conduirait un dbat contradictoire sur la dtention provisoire. En cas de maintien, elle constituerait un nouveau fondement la dtention provisoire et clturerait les contentieux ns antrieurement dans ce domaine.
La direction des affaires criminelles et des grces est favorable cette modification. Cette proposition avait t reprise dans le cadre de la refonte du code de procdure pnale.
Lavant-projet de code de procdure pnale diffus le 3mars 2010 prvoyait en
effet dans un article433-37: Lorsque la partie pnale est renvoye devant le tribunal correctionnel ou la cour dassises, le procureur de la Rpublique peut saisir le juge
de lenqute et des liberts pour quil dcide, par ordonnance motive, du maintien
de la dtention provisoire du prvenu ou de laccus jusqu sa comparution devant la
juridiction de jugement.
Cette rforme pourrait intervenir indpendamment de la refonte du code de procdure pnale. Il ny a toutefois pas de vecteur lgislatif en ltat.

Modification de la lgislation sur la conservation des scells


Il a t propos47 de soumettre la destruction des scells un contrle ou une
autorisation pralable du parquet.
Cette proposition na pas t suivie deffet. Toutefois, la chancellerie a indiqu
quune circulaire avait t diffuse demandant aux juridictions de traiter ces dossiers
avec prudence.

46. Rapport 2008, p. 22; Rapport 2009, p.24; Rapport 2010, p.29; Rapport 2011, p.37.
47. Rapport 2007, p.21; Rapport 2008, p. 19; Rapport 2009, p.22; Rapport 2010, p.27; Rapport
2011, p.34.

64

/ Propositions de rforme en matire pnale

Modification de larticle706-103 du code de procdure pnale


La chambre criminelle, par un arrt du 26mai 2010 (pourvoi no10-81.163, Bull.
crim. 2010, no94), a jug que les mesures conservatoires prvues par larticle706-103
du code de procdure pnale ne pouvaient tre prises que sur un bien dont le mis en
examen tait propritaire.
Il tait propos48 de complter cet article en y incluant la possibilit de mesures
conservatoires sur les biens meubles ou immeubles, divis ou indivis, dont le mis en
examen est ayant droit conomique.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle224-4 du code de procdure pnale


Il tait suggr49 de modifier larticle224-4 du code de procdure pnale, qui prvoit une disparit de peine encourue importante selon que la personne prise en otage
a t libre volontairement avant le septime jour ou non, en ne prvoyant la diminution de la peine encourue quen cas de prise dotage avec ordre ou condition.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle2-1 du code de procdure pnale


Il tait propos50 de modifier larticle2-1 du code de procdure pnale afin quen
cas de dcs de la victime, ses ayants droit puissent consentir la constitution de partie
civile dune association se proposant de lutter contre le racisme.
Cette suggestion a t reprise par la proposition de loi no2756 relative la constitution de partie civile par des associations dpose par les dputs Jean-Luc Warsmann
et tienne Blanc le 13juillet 2010.
Cette proposition na pas encore t suivie deffet.

Modification de larticle505-1 du code de procdure pnale


Il tait suggr51 de modifier larticle505-1 du code de procdure pnale, qui permet
au prsident de la chambre des appels correctionnels de rendre une ordonnance de
non-admission, insusceptible de recours, en prsence dun appel hors dlai, devenu sans
objet ou dont lappelant sest dsist, afin de prvoir quil puisse tre nouveau saisi
pour rtracter cette ordonnance dans les cas o des lments dinformation inconnus
lors de cette dcision ont t rvls postrieurement.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

48. Rapport 2010, p.44; Rapport 2011, p.35.


49. Rapport 2008, p. 20; Rapport 2009, p.23; Rapport 2010, p.28; Rapport 2011, p.36.
50. Rapport 2008, p. 21; Rapport 2009, p.24; Rapport 2010, p.28; Rapport 2011, p.37.
51. Rapport 2008, p. 22; Rapport 2009, p.25; Rapport 2010, p.30.

65

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Exercice de laction civile au nom dune association trangre


Sous limpulsion dune condamnation de la France par la Cour europenne des
droits de lhomme (CEDH, 15janvier 2009, Ligue du monde islamique et Organisation
islamique mondiale du secours islamique c. France, requtes no36497/05 et 37172/05)
pour avoir subordonn la capacit dester en justice dune association trangre nayant
pas son principal tablissement en France aux formalits de dclaration de larticle5
de la loi de1901, la chambre criminelle a modifi sa jurisprudence antrieure (Crim.,
8dcembre 2009, pourvoi no09-81.607, Bull. crim. 2009, no205).
Dans un souci de conciliation de larticle6 de la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales et de lexigence lgitime de prservation de lordre public et de la scurit, il tait propos52 de suspendre la prescription
des poursuites pour linfraction dnonce par lassociation trangre le temps ncessaire la ralisation par cette dernire des formalits administratives imposes par la loi.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Pouvoirs dvocation de la chambre de linstruction


Une clarification de la rdaction des dispositions du code de procdure pnale,
notamment de larticle207, relatives la chambre de linstruction et ses pouvoirs
dvocation du dossier tait souhaite53.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Insertion dun communiqu de presse aprs une dcision de non-lieu


Les articles177-1 et212-1 du code de procdure pnale donnent la possibilit au
bnficiaire dune dcision de non-lieu den demander la publication, intgrale ou partielle, ou celle dun communiqu.
La chambre criminelle a procd une lecture restrictive de ces textes et a limit
leur application aux seules personnes mises en examen (Crim., 6mars 2007, pourvoi
no06-83.103, Bull. crim. 2007, no68).
Il tait donc propos54 de modifier ces textes pour ouvrir clairement le bnfice
de ce dispositif aux tmoins assists. Une proposition de loi no2748a t dpose le
13juillet 2010 lAssemble nationale par le dput Jean-Luc Warsmann en ce sens.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle82 du code de procdure pnale


Par arrt du 11mai 2010 (pourvoi no10-80.953, Bull. crim. 2010, no78) la chambre
criminelle a jug que larticle82 du code de procdure pnale, qui prvoit que le procureur de la Rpublique peut demander assister lexcution des actes quil requiert,
ne respecte pas le principe de lgalit des armes, en ce quil lui ouvre un droit dont ne
disposent pas les autres parties.

52. Rapport 2009, p.32; Rapport 2010, p.37; Rapport 2011, p.42.
53. Rapport 2009, p.33; Rapport 2010, p.38; Rapport 2011, p.43.
54. Rapport 2009, p.33; Rapport 2010, p.39; Rapport 2011, p.43.

66

/ Propositions de rforme en matire pnale

Cette proposition de modification, plusieurs fois formule55, na pas t suivie deffet.

Modification de larticle663 du code de procdure pnale


Larticle663 du code de procdure pnale rserve au ministre public linitiative de
la mise en uvre de la procdure de dessaisissement entre juges dinstruction, ce qui
a amen la chambre criminelle, par un arrt du 31mars 2009 (pourvoi no08-88.226,
Bull. crim. 2009, no63), censurer un arrt de la chambre de linstruction nexcluant
pas que le juge dinstruction puisse galement prendre linitiative de ce dessaisissement.
Dans lintrt dune bonne administration de la justice, il tait propos56 que linitiative dune telle procdure de dessaisissement puisse tre prise par le juge dinstruction.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification du code de procdure pnale pour permettre le transfert


dundossier dun procureur un autre
Larticle665, alina2, du code de procdure pnale, prvoit quune affaire peut
tre renvoye dans lintrt dune bonne administration de la justice, soit sur requte
du procureur gnral prs la Cour de cassation, soit sur requte du procureur gnral
prs la cour dappel dans le ressort de laquelle la juridiction saisie a son sige, agissant
dinitiative ou sur demande des parties.
Il tait suggr57 quune mme procdure soit envisage pour le ministre public
en raison des prrogatives judiciaire importantes quil exerce en matire denqutes
prliminaires et denqutes de flagrant dlit.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle706-14 du code de procdure pnale


En vertu de lapplication combine des articles706-3 et706-14 du code de procdure pnale, les victimes dune atteinte lgre la personne ne peuvent bnficier
dune indemnisation que si elles justifient de lexistence dune incapacit totale de travail mdicalement constate.
Cette exigence a conduit la chambre criminelle, par un arrt du 9dcembre 2010
(pourvoi no09-71.202, Bull. crim. 2010, no203), rejeter la demande dindemnisation
dun enfant de7 ans, victime de violences de la part de son pre.
Il tait suggr58 de modifier le dernier alina de larticle706-14 pour permettre
dindemniser le prjudice subi en prenant en considration la seule condition dun
retentissement psychologique important ou dun traumatisme psychologique grave
en relation avec linfraction.
Cette proposition na pas t suivie deffet.
55. Rapport 2010, p.41; Rapport 2011, p.45.
56. Rapport 2010, p.42; Rapport 2011, p.47.
57. Rapport 2010, p.43; Rapport 2011, p.47.
58. Rapport 2010, p.43; Rapport 2011, p.48.

67

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Adaptation de la procdure de dpt des questions prioritaires


deconstitutionnalit devant les juridictions du fond (articles R. 49-21
etsuivants du code de procdure pnale)
Il tait propos59 dencadrer dans un dlai dtermin le dpt par les parties dune
question prioritaire de constitutionnalit (QPC) compter de leur renvoi devant le tribunal correctionnel ou aprs la saisine de la cour dappel afin dviter des remises en
cause excessives du calendrier des juridictions du fond de nature empcher le droulement des procs.
De telles exigences viteraient quaprs une dcision de non-transmission dune
QPC au Conseil constitutionnel, la mme question reformule soit pose nouveau
au mme stade de la procdure (voir, Crim., 13septembre 2011, dcision de nontransmission, pourvoi no11-90.081; nouvelle transmission dans la mme procdure,
par arrt en date du 20octobre 2011 de la mme cour dappel, dune QPC identique)
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Rglementation de la golocalisation
Par un arrt du 22dcembre 2011 (pourvoi no11-84.308, Bull. crim. 2011, no234),
la chambre criminelle a considr que la mise en place dun dispositif technique dit de
golocalisation tait justifie ds lors quil trouvait son fondement lgal dans larticle81 du code de procdure pnale et que la surveillance effectue sous le contrle
dun juge tait proportionne au but poursuivi, sagissant dun important trafic de stupfiants en bande organise, et ncessaire au sens de larticle8 de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.
Il tait suggr60 quune loi vienne toutefois rglementer avec prcision cette nouvelle pratique.
Cette proposition na pas encore t suivie deffet.

Droits de la personne entendue par la police judiciaire hors le rgime


delagarde vue
Par sa dcisionno2011-191/194/195/196/197 QPC, Mme lise A. et autres [garde
vue II] du 18novembre 2011 relative la garde vue, le Conseil constitutionnel a
estim quil rsultait de larticle62 du code de procdure pnale quune personne
lencontre de laquelle il apparaissait quil existait des raisons plausibles de souponner
quelle avait commis ou tent de commettre une infraction pouvait tre entendue par
les enquteurs en dehors du rgime de la garde vue ds lors quelle ntait pas maintenue leur disposition sous la contrainte et que le respect des droits de la dfense
exigeait que cette personne ne puisse tre entendue librement par les enquteurs que
si elle avait t informe de la nature et de la date de linfraction quon la souponnait davoir commise et de son droit de quitter tout moment les locaux de police ou
de gendarmerie.

59. Rapport 2011, p.49.


60. Rapport 2011, p.50.

68

/ Propositions de rforme en matire pnale

Il tait suggr61 que cette rserve dinterprtation fasse lobjet dune intervention
du lgislateur de nature fixer les droits de la personne suspecte.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle148 du code de procdure pnale


Par dcisionno2010-62 QPC du 17dcembre 2010, M.David M. [Dtention provisoire: procdure devant le juge des liberts et de la dtention], le Conseil constitutionnel a considr que larticle148 du code de procdure pnale tait conforme la
Constitution sous rserve que le demandeur ou son avocat ait pu avoir communication
de lavis du juge dinstruction et des rquisitions du ministre public.
Par un arrt du 26octobre 2011 (pourvoi no11-86.117, Bull. crim. 2011, no220), la
chambre criminelle a fait application de ce principe en prcisant toutefois quil nimposait pas que le juge des liberts et de la dtention (JLD) statue aprs avoir reu les
observations du demandeur.
Afin dviter tout contentieux dannulation conscutif au caractre gnral de cette
rserve, il tait propos62 que le lgislateur intervienne pour fixer clairement les rgles
permettant le respect du contradictoire.
dfaut de vecteur lgislatif, la directrice des affaires criminelles et des grces a
envisag dintroduire dans la partie rglementaire du code de procdure pnale un
article reprenant la rserve mise par le Conseil constitutionnel.
Cette proposition na t suivie daucun effet tant sur le plan lgislatif que
rglementaire.

Modification de larticle148-2 du code de procdure pnale


Par un arrt du 8juin 2011 (pourvoi no11-82.402, Bull. crim. 2011, no125), la
chambre criminelle a jug quil rsultait de larticle148-2 du code de procdure pnale
quune juridiction appele statuer, en application de larticle148-1 de ce mme code,
sur une demande de mise en libert forme par un accus qui a dj t jug en premier ressort et se trouve en cause dappel, doit se prononcer dans le dlai de deux mois,
non susceptible de prolongation, faute de quoi il est mis fin la dtention provisoire.
Il en va autrement lorsque la chambre de linstruction intervient en tant que juridiction dappel de dcisions prises par le juge des liberts et de la dtention, larticle194
du code de procdure pnale disposant que la chambre de linstruction doit se prononcer au plus tard dans lesdixjours de lappel sagissant dune ordonnance de placement en dtention et dans lesquinze jours dans les autres cas, ces dlais tant prolongs
decinq jours en cas de comparution personnelle de la personne concerne, faute de
quoi celle-ci est mise en libert.

61. Rapport 2011, p.50.


62. Rapport 2011, p.51.

69

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Il tait propos63, dans un souci de cohrence, dtendre ces principes aux demandes
de mise en libert prsentes une juridiction saisie en application de larticle148-1
du code de procdure pnale.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle393 du code de procdure pnale


Larticle393 du code de procdure pnale prvoit que le procureur de la Rpublique
constate lidentit de la personne qui lui est dfre, lui fait connatre les faits qui lui
sont reprochs, recueille ses dclarations si elle en fait la demande et, en cas de comparution immdiate ou de comparution sur procs-verbal, linforme de son droit lassistance dun avocat pour la suite de la procdure.
Dans sa dcisionno2011-125 QPC du 6mai 2011, M.Abderrahmane L. [Dfrement
devant le procureur de la Rpublique], le Conseil constitutionnel, dans ses considrants
no12 et no13 relatifs cette disposition, a jug que le respect des droits de la dfense
nimposait pas que la personne poursuivie ait accs au dossier avant de recevoir cette
notification et quelle soit, ce stade de la procdure, assiste dun avocat mais nautorisait pas le procureur de la Rpublique consigner les dclarations de la personne
qui lui tait dfre sur les faits faisant lobjet de la poursuite.
En cas de dfrement, les articles706-80 et706-95 du code de procdure pnale
prvoient que la personne comparat en prsence de son avocat devant le procureur
de la Rpublique qui, aprs avoir entendu ses dclarations et les observations de son
avocat, soit procde comme il est dit aux articles394396, soit requiert louverture
dune information.
Il tait suggr64 dunifier les deux rgimes afin de faciliter la conduite des procdures.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle660 du code de procdure pnale


Par arrt du 26octobre 2011 (pourvoi no11-87.302, Bull. crim. 2011, no219), la
chambre criminelle, loccasion dune procdure de rglement de juges, a constat,
aprs avoir communiqu la requte aux parties, que le cours des procdures devant les
juridictions du fond saisies tait suspendu.
Il tait suggr65 que larticle660 du code de procdure pnale soit modifi afin de
laisser cette suspension lapprciation de la chambre criminelle.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle716-4 du code de procdure pnale


Par arrt du 5octobre 2011 (QPC no11-90.087, Bull. crim. 2011, no196), la chambre
criminelle, rompant avec sa jurisprudence antrieure du 21octobre 1997 (pourvoi
63. Rapport 2011, p.51.
64. Rapport 2011, p.52.
65. Rapport 2011, p.53.

70

/ Propositions de rforme en matire pnale

no97-81.099, Bull. crim. 1997, no344), a dcid de ne pas transmettre une QPC relative larticle716-4 du code de procdure pnale, en jugeant que cet article nexcluait
pas de son domaine dapplication la dtention provisoire subie ltranger pour des
faits jugs en France mais prvoyait, au contraire, en termes gnraux, que lorsquil y
a eu dtention provisoire, quelque stade que ce soit de la procdure, cette dtention
est intgralement dduite de la dure de la peine prononce.
Il tait suggr66 que cette volution jurisprudentielle se traduise par une adaptation du texte concern.
Cette suggestion na pas t suivie deffet.

Modification de larticle662, alina4, du code de procdure pnale


relatifaux requtes en dpaysement pour cause de suspicion lgitime
Larticle662, alina4, du code de procdure pnale prvoit que la prsentation de
la requte na point deffet suspensif, moins quil nen soit autrement ordonn par la
Cour de cassation.
Cet article, peu clair, na jamais t utilis ce jour par la chambre criminelle qui
nest saisie, de fait, que lorsquelle examine la requte au fond ce qui rend sans objet la
demande deffet suspensif. Il appartient en effet au parquet gnral dapprcier lopportunit de saisir la chambre criminelle dune demande deffet suspensif accompagnant les requtes.
Il tait donc propos67 soit la suppression de cette disposition, soit sa modification
afin quil soit prcis que la demande deffet suspensif doit intervenir par requte distincte et motive et que le prsident (et non la chambre criminelle) statue sur le bienfond de cette demande.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle665 du code de procdure pnale relatif


auxrequtes en dpaysement dans lintrt dune bonne administration
dela justice
La loino2011-1862 du 13dcembre 2011 relative la rpartition des contentieux
et lallgement de certaines procdures juridictionnelles a modifi larticle665 du
code de procdure pnale en prcisant que la requte devait tre signifie toutes les
parties intresses qui ont un dlai de huit jours pour dposer un mmoire au greffe
de la Cour de cassation.
Or, le dlai de huit jours est trop court pour permettre linstruction du dossier par
le cabinet du procureur gnral, puis par le rapporteur et lavocat gnral, de sorte que,
dans la pratique, la chambre criminelle est conduite, pour respecter ce dlai, nenregistrer la requte que lorsque la date daudience est fixe.

66. Rapport 2011, p.53.


67. Rapport 2011, p.54.

71

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Il tait donc suggr68 de porter le dlai un mois (et quinze jours pour le dpt
dobservations ventuelles).
Cette suggestion na pas t suivie deffet.

Modification de larticle712-8 du code de procdure pnale et du recours


contre certaines dcisions du juge de lapplication des peines
Compte tenu de lambigut rdactionnelle de larticle712-8 du code de procdure
pnale, la question sest pose de savoir si les dcisions rendues par le juge de lapplication des peines sur une demande dautorisation de se dplacer ltranger, sollicite par
un condamn une peine de sursis avec mise lpreuve, taient susceptibles de recours.
Dans un arrt du 16mars 2011 (pourvoi no10-85.885, Bull. crim. 2001, no56), la
chambre criminelle a estim que labsence de recours contre un refus dautorisation de
dplacement ltranger fond sur le maintien des liens familiaux priverait la condamne de la possibilit de contester cette atteinte et mconnatrait son droit un recours
effectif garanti par larticle13de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme
et des liberts fondamentales.
Ce faisant, la chambre criminelle, qui a fond sa dcision sur larticle13 de la
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, na
pas expressment dit que larticle712-8 du code de procdure pnale visait ncessairement les dcisions prises par le juge de lapplication des peines sur une demande dautorisation de se dplacer ltranger.
Il tait donc propos69 que le lgislateur clarifie la rdaction de larticle712-8 du
code de procdure pnale en faisant apparatre que les dcisions du juge de lapplication des peines en la matire sont rendues par ordonnances motives, susceptibles dun
recours devant le prsident de la chambre de lapplication des peines de la cour dappel dans le dlai de24heures.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Modification de larticle503-1 du code de procdure pnale


Il tait propos70 de modifier larticle503-1 du code de procdure pnale afin quil
soit prcis qu la rception de lappel, il doit tre notifi, lappelant ou son conseil,
que larrt rendu sur son appel sera contradictoire signifier ladresse dclare sil
ne se prsente pas et ne signale pas son changement dadresse.
Cette suggestion na pas t suivie deffet.

68. Rapport 2011, p.55.


69. Rapport 2011, p.56.
70. Rapport 2011, p.56.

72

/ Propositions de rforme en matire pnale

Modification de larticle L.450-4 du code de commerce relatif aux visites


domiciliaires pratiques par lAutorit de la concurrence en matire
derecherches des pratiques anticoncurrentielles
Si la loino2010-1 du 4janvier 2010 relative la protection du secret des sources
des journalistes a organis un rgime spcifique des perquisitions dans les locaux de
presse en offrant de vritables garanties au regard de la libert de la presse et de son
corollaire, la protection des sources, il nexiste aucune disposition similaire applicable
aux visites domiciliaires dans les locaux de presse. Larticle L.450-4 du code de commerce ne renvoie en effet quau seul article56 du code de procdure pnale pour la
ralisation des inventaires et mises sous scells.
Il tait propos71 de combler cette lacune.
Cette proposition na pas t suivie deffet.

Dtermination de lautorit comptente pour procder la leve de lcrou


extraditionnel, dans lhypothse dune pluralit de procdures dextradition
concernant un mme individu
Il tait suggr72 une clarification des textes issus de la loino2011-392 du 14avril
2011 relative la garde vue dans lhypothse o une mme personne fait lobjet de
demandes dextradition dun mme tat, voire dtats diffrents, et se trouve sous crou
extraditionnel en vertu de ces demandes.
Cette suggestion na pas t suivie deffet.

B. Suggestions nouvelles
Droit pnal
Modification de larticle223-3 du code pnal
Larticle223-3 du code pnal dispose: Le dlaissement, en un lieu quelconque,
dune personne qui nest pas en mesure de se protger en raison de son ge ou de son
tat physique ou psychique est puni de cinq ans demprisonnement et de75000euros
damende.
Ce dlit de dlaissement suppose donc un acte positif exprimant de la part de son
auteur la volont dabandonner dfinitivement la victime.
La chambre criminelle a en consquence jug quencourait la cassation un arrt qui
considrait ce dlit caractris par les conditions de vie dgradantes dans lesquelles le
prvenu avait maintenu sa mre, ge de 89 ans et prsentant un tat de dlabrement physique et mental (Crim., 9octobre 2012, pourvoi no12-80.412, Bull. crim. 2012, no213).
71. Rapport 2011, p.56.
72. Rapport 2011, p.57.

73

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Cette position, procdant dune interprtation stricte de la loi pnale, suit la mme
ligne quune dcision du 13novembre 2007 (pourvoi no07-83.621, Bull. crim. 2007,
no273) ayant cass un arrt qui, pour condamner une personne, cite pour avoir dlaiss
sa mre, personne vulnrable hors dtat de se protger en raison de son ge (84ans),
notamment en faisant obstacle la venue dune aide mnagre, retenait quelle stait
nergiquement oppose lintervention de laide mnagre envoye par une association au domicile de sa mre, sans apporter celle-ci une autre forme dassistance.
Il pourrait ds lors tre envisag dincriminer par un texte spcifique le fait pour
tout individu ayant autorit sur une personne qui nest pas en mesure de se protger,
de la priver daliments ou de soins au point de compromettre sa sant, une telle attitude emportant une rprobation sociale que les dcisions des juges du fond ci-dessus
mentionnes traduisent.
La direction des affaires criminelles et des grces est favorable cette modification.
Sagissant des mineurs, le code pnal rprime par des infractions distinctes le
dlaissement de mineur (article227-1 du code pnal) et la mise en pril des mineurs
(article227-15 du code pnal).
Compte tenu de lexigence dun acte positif dabandon pour que soit constitu le
dlit de dlaissement, il pourrait tre envisag de prvoir un nouvel article dans le code
pnal rprimant le fait, pour un ascendant ou toute autre personne ayant autorit sur
la victime qui nest pas en mesure de se protger, de la priver daliments ou de soins au
point de compromettre sa sant.

Procdure pnale
Modification des dlais de recours en matire de contrle judiciaire
Pour statuer sur lappel dune ordonnance de placement sous contrle judiciaire,
la cour dappel dispose, non, comme le prvoit larticle148-2 en matire de mainleve totale ou partielle de contrle judiciaire, dun dlai de vingt jours, mais, selon larticle194, alina3, du code de procdure pnale, dun dlai de deux mois compter de
la transmission du dossier au procureur gnral.
Il serait opportun denvisager lalignement de ce dernier dlai sur celui prvu par
larticle148-2.
La direction des affaires criminelles et des grces observe quil tait dj propos,
dans le Rapport 200973, dintroduire un dlai dexamen, par la chambre de linstruction,
de lappel dune ordonnance de placement sous contrle judiciaire ou de refus de placement sous contrle judiciaire.
Dans son Rapport, la Cour de cassation notait que lexamen des pourvois avait en
effet rvl que le contrle judiciaire est souvent assorti dobligations particulirement astreignantes, notamment dinterdiction professionnelle ou de cautionnement.
Alors que la chambre de linstruction doit statuer dans un dlai de vingt jours si elle

73. Rapport 2009, p.30.

74

/ Propositions de rforme en matire pnale

est directement saisie dune demande de mainleve partielle ou totale du contrle judiciaire (article148-2, alina2, du code de procdure pnale), lexamen du recours nest
soumis aucun dlai en cas dappel dune dcision du juge dinstruction ou du juge des
liberts et de la dtention en matire de contrle judiciaire.
La loino2011-1862 du 13dcembre 2011 relative la rpartition des contentieux
et lallgement de certaines procdures juridictionnelles a ajout un alina3 larticle194 afin de prvoir lapplication du dlai de deuxmois lexamen par la chambre
de linstruction de lappel dune ordonnance de placement ou de refus de placement
sous contrle judiciaire ou sous assignation rsidence avec surveillance lectronique.
La direction des affaires criminelles et des grces souligne que ce dlai pourrait
certes tre raccourci, et fix par exemple vingtjours comme en cas de refus de mainleve, mais quil pourrait alors exister un risque de voir des appels systmatiques chaque
placement sous contrle judiciaire, empchant les chambres de linstruction de statuer
dans ce bref dlai et conduisant une mainleve automatique des contrles. Cest pour
cette raison que le parlement na pas repris ce mme dlai.

Procdure denqute en matire contraventionnelle


Par dcisionno2012-257 QPC du 18juin 2012, socit OLANO CARLA et autre
[Convocation et audition par OPJ en enqute prliminaire], le Conseil constitutionnel a jug que, pour lapplication de larticle78 du code de procdure pnale relatif
la convocation de personnes par un officier de police judiciaire, le respect des droits de
la dfense exigeait quune personne lencontre de laquelle il existe, avant son audition ou au cours de celle-ci, des raisons plausibles de souponner quelle a commis ou
tent de commettre une infraction, ne puisse tre entendue, ou continuer tre entendue librement par les enquteurs, que si elle a t informe de la nature et de la date
de linfraction quon la souponne davoir commise et de son droit de quitter tout
moment les locaux de police ou de gendarmerie. Cette interprtation doit conduire
sinterroger sur la procdure suivre pour les investigations en matire de contraventions ds lors que la personne concerne ne se soumet pas laudition effectue par un
officier de police judiciaire alors quelle nest pas susceptible, au regard de la nature de
linfraction faisant lobjet de lenqute, dtre place en garde vue.
La direction des affaires criminelles et des grces observe que cette dcision QPC
(concernant les contraventions mais aussi les dlits non punis demprisonnement), qui
a donn lieu la dpche DACG CRIM-AP No11-51H11 du 29juin 2012, appelle
une rflexion globale sur la procdure pnale denqute et laudition des suspects libres.
La directive 2012/13/UE du Parlement europen et du Conseil du 22mai 2012 relative au droit linformation dans le cadre des procdures pnales, qui doit tre transpose au plus tard le 2juin 2014, limpose galement.
Cette direction ajoute que les exigences constitutionnelles paraissent claires: il
nexiste pas de contrainte autre que la comparution force en matire contraventionnelle
(ou pour les dlits non punis demprisonnement). Si la personne convoque par la force
ne veut pas rester pour tre entendue par les enquteurs, on ne peut ly contraindre.
Toutefois rien nexige dans le code de procdure pnale quune personne soit entendue avant de faire lobjet, le cas chant, de poursuites.

75

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

Proposition de clarification des dispositions relatives la computation


desdlais de procdure
La premire proposition, ponctuelle, vient en complment de celle, formule au
Rapport 201174, tendant ce que soient harmonises les dispositions des articles148-2,
194 et199 du code de procdure pnale sagissant des causes possibles de prorogation
du dlai imparti la chambre de linstruction pour statuer en matire de dtention
provisoire. Elle est loccasion dune seconde proposition, plus large, tendant ce que
soient inscrites dans la loi les rgles relatives la computation des dlais de procdure.

1. Clarification des textes fixant le point de dpart du dlai imparti la


chambre delinstruction pour statuer en matire de dtention provisoire
Le point de dpart du dlai imparti la chambre de linstruction pour statuer en
matire de dtention provisoire varie selon quelle est saisie par la voie de lappel ou
dune demande directe de mise en libert et, dans ce second cas, selon le cadre procdural
de la demande. Cette disparit nest pas justifie et peut tre source de confusion dans
un domaine o la clart apparat pourtant particulirement ncessaire, le dpassement
du dlai imparti tant sanctionn par la mise en libert doffice de la personne dtenue.
a.- Lorsque la chambre de linstruction est saisie de lappel dune ordonnance du
juge des liberts et de la dtention, le dlai court compter de lappel (article194
du code de procdure pnale), cest--dire compter de laccomplissement des formalits prvues par les articles502 et503 du code de procdure pnale fixant les modalits
dexercice du droit dappel. Il en rsulte que le point de dpart du dlai doit tre fix soit
au lendemain du jour de la dclaration dappel faite, en application de larticle502, au
greffe de la juridiction qui a rendu la dcision attaque, soit au lendemain de la transcription au greffe de cette juridiction de la dclaration dappel lorsque celle-ci a t
faite par lappelant dtenu auprs du chef de ltablissement pnitentiaire, comme ly
autorise larticle503 (Crim., 28novembre 1989, pourvoi no89-85.168, Bull. crim. 1989,
no443; Crim., 8fvrier 1996, pourvoi no95-85.830, Bull. crim. 1996, no69; Crim.,
15octobre 2002, pourvoi no02-85.421; Crim., 4janvier 2005, pourvoi no04-85.968).
Dans ce second cas, la dclaration dappel devant, selon les termes de larticle503, tre
adresse sans dlai au greffe de la chambre de linstruction pour quil soit procd
sa transcription, il importe que celle-ci intervienne elle-mme sans dlai ou trs
bref dlai. La transcription tardive, tant irrgulire, na pas pour effet de reporter le
point de dpart du dlai dappel moins de caractriser lexistence dune circonstance imprvisible et insurmontable, extrieure au service de la justice justifiant le
retard. Ainsi, il nest pas rare que le dpassement du dlai imparti par larticle194 trouve
son explication dans un retard injustifi de la transcription par le greffe de la dclaration dappel faite ltablissement pnitentiaire (voir, notamment, Crim., 15janvier
2013, pourvoi no12-87.079, en cours de publication; Crim., 4septembre 2012, pourvoi no12-83.997, Bull. crim. 2012, no177; Crim., 7fvrier 2012, pourvoi no11-88.494,
Bull. crim. 2012, no36; Crim., 18janvier 2011, pourvoi no10-87.525, Bull. crim. 2012,
no7). Sous rserve quil pourrait tre utile que le lgislateur prcise, dans un souci de
clart, le dlai maximum de transcription pouvant tre admis, ces solutions nappellent
pas de modifications lgislatives.
74. Rapport 2011, p.52.

76

/ Propositions de rforme en matire pnale

b.- Il nen est pas de mme de celles applicables lorsque la chambre de linstruction est saisie dune demande directe de mise en libert. En ce cas, pour dterminer le
point de dpart du dlai imparti la chambre de linstruction pour statuer, le lgislateur
emploie des expressions qui varient selon le cadre procdural. Lorsque la demande est
prsente en application des articles148, dernier alina, ou148-4, il est indiqu que le
dlai court compter de la saisine de la chambre. Lorsquelle est prsente en application de larticle148-2, le deuxime alina de celui-ci fixe le point de dpart du dlai,
selon le cas, au jour de la rception de la demande ou au jour de la demande.
Cette diversit nest pas seulement source de gloses inutiles et donc dincertitudes.
Elle recouvre des diffrences de fond. Ainsi, la rception de la demande sentend de
la rception matrielle de celle-ci aussi bien par la chambre de linstruction elle-mme
que par le parquet gnral ou par les services du greffe (Crim., 25octobre 1983, pourvoi no83-93.720, Bull. crim. 1983, no264). La notion de saisine apparat plus restrictive. Elle dsigne laccomplissement des formalits prvues par les articles148-6
et 148-7 ayant, prcisment, pour effet de saisir la chambre de linstruction formalits trs proches de celles prvues par les articles502 et503 en cas dappel: dclaration au greffe de la chambre de linstruction (art.148-6) ou dclaration auprs du chef
de ltablissement pnitentiaire suivie dune transmission sans dlai au greffe de la
chambre de linstruction pour transcription (art.148-7). Linterprtation de la notion
de demande fait quant elle lobjet dun pourvoi actuellement pendant.
Il serait souhaitable de mettre fin ces disparits injustifies pour retenir une solution unique et claire. Cette solution devrait bien entendu rapprocher la rgle applicable
en cas de demande directe de celle applicable en cas dappel. En ltat, les diffrences
de rdaction induisent parfois des carts de solution difficilement justifiables selon la
nature du recours exerc. Il en est ainsi spcialement dans le cas o la demande est faite
au moyen dune dclaration auprs du chef de ltablissement pnitentiaire. Lorsque la
loi prvoit que le dlai court compter de la rception de la demande (art.148-2,
al.2), celui-ci commence courir le lendemain de la transcription de la dclaration
au greffe de la chambre de linstruction mme lorsque cette formalit a t effectue
avec retard ds lors que la transcription au greffe se confond avec la rception. Il
en rsulte que le point de dpart du dlai peut se trouver fix plusieurs jours, voire
plusieurs semaines aprs la dclaration faite ltablissement pnitentiaire sans quil
soit ncessaire de faire tat de circonstances exceptionnelles justifiant le retard (voir,
par exemple, Crim., 10dcembre 2003, pourvoi no03-86.052). La diffrence est trs
nette avec la solution, rappele ci-dessus, qui prvaut en cas dappel. Rien ne parat
la justifier compte tenu de la proximit, dj voque, des formalits prvues par les
articles148-7 et 503.
c.- Aussi, devrait tre retenue dans tous les cas, pour point de dpart du dlai, le
lendemain de laccomplissement des formalits prvues pour lexercice du recours. La
dclaration au greffe du tribunal ou de la chambre de linstruction selon le cas ou
la transcription par le greffe, dans un bref dlai qui serait fix par la loi, de la dclaration faite ltablissement pnitentiaire, constituerait alors le point de dpart du dlai
imparti la chambre de linstruction pour statuer, quelle soit saisie dun appel ou dune
demande directe.

77

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

2. Introduction des dispositions gnrales clarifiant le mode


decomputation desdlais de procdure et de dtention
De manire plus gnrale, compte tenu des enjeux qui sattachent au respect des
nombreux dlais impartis soit aux juridictions pour notifier un acte ou statuer, soit aux
parties pour exercer leurs recours, dposer leurs mmoires ou effectuer telle ou telle
autre formalit, il serait opportun qu linstar du code de procdure civile, le code de
procdure pnale comporte des dispositions gnrales fixant de manire claire leur mode
de computation. Hormis quelques rares dispositions, comme celles de larticle801 du
code de procdure pnale, la matire est actuellement toute entire jurisprudentielle.
Cette clarification pourrait dailleurs tre galement utile sagissant de la computation
des dlais de dtention provisoire qui, pas davantage que les dlais de procdure, ne
font lobjet dun corps de rgles aisment accessible.
Les diffrents dlais sont rcapituls dans les tableaux ci-dessous.

Dlais sanctionns par la mise en libert (horsmineurs)


I.Instruction
A. Dure maximale de dtention et dlais de renouvellement
Dure maximale

Textes

4 mois/1 an/2 ans et prolongation


exceptionnelle de 4 mois
Dtention provisoire
Mme dure que ci-dessus +4 mois
correctionnelle
(rvocation CJ)
3 ans
2 ans/3 ans/4 ans Prolongation
exceptionnelle de 8 mois dans tous les cas
Dtention provisoire criminelle
Mme dure que ci-dessus +4 mois
(rvocation CJ)

145-1
141-3
706-24-3
145-2
141-3

Dlais de renouvellement

Matire correctionnelle (art.145-1)


Matire criminelle (art.145-2)

Dure initiale maximale

Prolongations ultrieures

4 mois
1 an

4 mois
6 mois

B. Dlais pour statuer


Devant le JLD
Cas
Report du dbat contradictoire

Dlai

Texte

4 jours

145

Devant le premier prsident


Cas
Rfr dtention

78

Dlai

Texte

2 jours ouvrables

187-3

/ Propositions de rforme en matire pnale

Devant la chambre de linstruction


Cas

Dlai

Textes

Appel dune ordonnance de placement


Idem +comparution personnelle
Appel dune ordonnance de prolongation
ouderefus de mise en libert
Idem +comparution personnelle
Appel dune ordonnance de mise en libert
avec suspension des effets de lordonnance
surrfr-dtention
Saisine directe aux fins de mise en libert
Appel dune ordonnance de mise en accusation
Saisine aux fins de contrler ltat de la procdure

10 jours
15 jours

194
194 et 199

15 jours

194

20 jours

194 et 199

10 jours

187-3

20 jours
4 mois
3 mois

148 et 148-4
186-2
221-3

Dlai

Textes

3 mois

567-2

3 mois

574-1

Devant la chambre criminelle


Cas
Pourvoi contre un arrt en matire de dtention
provisoire
Pourvoi contre un arrt de mise en accusation

II. Avant jugement en premire instance


A. Dure maximale de dtention et dlais de renouvellement
Dure maximale
Cas

Dlai

Textes

2 ans
6 mois

181
179

Dure initiale
maximale

Prolongations
ultrieures

1 an
2 mois

6 mois
2 mois

Cas

Dure

Texte

Juridiction du premier degr saisie


Chambre de linstruction statuant en lieu et place
de la cour dassises
Cour dappel saisie de lappel de la dcision
dupremier degr

10 jours

148-2

20 jours

148-2

20 jours

148-2

Matire criminelle
Matire correctionnelle cas gnral

Dlais de renouvellement
Cas
Matire criminelle (art.181)
Matire correctionnelle (art.179 et464-1)

B. Dlais pour statuer


Sur la dtention provisoire

79

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

III. Aprs jugement en premire instance


A. Dure maximale de dtention
Cas
Matire criminelle
Matire correctionnelle

Dure

Textes

Dure de la peine
prononce
Idem

471

Dure

Texte

2 mois
4 mois

148-2
148-2

4 mois

148-2

Dure

Textes

367

B. Dlais pour statuer sur la dtention


Cas
Personne en instance dappel
Personne en instance de cassation
Personne en instance dappel aprs renvoi
decassation

IV. Cas de la comparution immdiate


Premire instance
Cas
Avant premire comparution devant le tribunal
Aprs premire comparution

3 jours (dlai de
comparution)
2 mois (dlai de
jugement)

396
397-3

Appel
Cas
Appel dun jugement rendu en comparution
immdiate

Dure

Texte

4 mois (dlai de
jugement)

397-4

La direction des affaires criminelles et des grces est favorable aux deux propositions 1 et 2.
Le projet de nouveau code de procdure pnale comportait des dispositions en ce
sens. Cette rforme ayant t abandonne, il ny a pas en ltat de vecteur lgislatif.

Rformation de la procdure de dsignation des cours dassises dappel


En ltat actuel du droit, il revient la chambre criminelle de dsigner les cours
dassises appeles statuer en appel.
Le plus gnralement, sur la proposition du procureur gnral local, la chambre
dsigne une cour dassises du ressort de la mme cour dappel.
Ce nest que lorsquune raison particulire le justifie quest dsigne une cour dassises dun ressort limitrophe, voire dun ressort trs loign.

80

/ Propositions de rforme en matire pnale

La question se pose de savoir sil ne conviendrait pas de soustraire de la comptence


de la chambre criminelle les dsignations de cour dassises dappel dans un mme ressort. Cest alors au premier prsident de la cour dappel quil reviendrait, par ordonnance non susceptible de recours, sur les rquisitions du procureur gnral et aprs
avis des parties, de dsigner dans son ressort la cour dassises dappel. Le premier prsident recevrait de mme les dclarations de dsistement.
Les autres dsignations seraient examines par la chambre criminelle selon la procdure actuelle. Ne seraient donc soumises la chambre criminelle que les affaires
pour lesquelles:
la dsignation dune cour dassises situe dans le ressort dune autre cour dappel
doit tre envisage;
un problme de recevabilit de lappel se pose;
la mme cour dassises doit tre dsigne, mais autrement compose.
La direction des affaires criminelles et des grces est favorable cette simplification logique.

Application des normes europennes larticle695-24, 2,


ducodedeprocdure pnale
Les dispositions du 2o de larticle695-24 du code de procdure pnale, qui constituent la transposition de celles de larticle4, 6, de la dcision-cadre2002/584/JAI
du Conseil du13juin 2002, relative au mandat darrt europen et aux procdures de
remise entre tats membres, ouvrent la chambre de linstruction la possibilit de
refuser de remettre une personne rclame aux fins dexcution de peine lorsque les
autorits franaises comptentes sengagent faire procder cette excution. En
tant quelles subordonnent leur mise en uvre la nationalit franaise de la personne
rclame et excluent par l mme de manire absolue et automatique de [leur] champ
dapplication les ressortissants dautres tats membres qui demeurent ou rsident sur
son territoire quels que soient les liens de rattachement que ceux-ci prsentent avec
ce dernier, ces dispositions ont t regardes par la Cour de justice de lUnion europenne, saisie dune question prjudicielle, comme contraires la dcision-cadre prcite et larticle18 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE)
(CJUE (Gde ch.), 5septembre 2012, Joao Pedro Lopes de Silva Jorge, noC-42/11).
Il conviendrait en consquence dtendre la possibilit de mettre en uvre les dispositions du 2o de larticle695-4 au cas o la personne rclame est un ressortissant
dun tat de lUnion europenne ayant sa rsidence en France. La condition de rsidence pourrait alors tre prcise la lumire de larrt par lequel la Cour de justice
de lUnion europenne a admis la possibilit de limiter lapplication des dispositions
en cause aux personnes qui rsident lgalement sur le territoire de ltat dexcution de
faon continue depuis au moins cinq ans (CJUE, 6octobre 2009, Dominic Wolzenburg,
noC-123/08). loccasion de la modification de larticle prcit, il serait galement utile
de dsigner lautorit pouvant sengager ramener excution la peine en France.
Il semble que, quel que soit le choix qui sera effectu sur ce point pour la transposition de la dcision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27novembre 2008 concernant
lapplication du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matire pnale
prononant des peines ou des mesures privatives de libert aux fins de leur excution
dans lUnion europenne, la chambre de linstruction pourrait, dans ce cas particulier,

81

LIVRE 2 / Suggestions demodifications lgislatives ou rglementaires

prendre elle-mme la dcision de mise excution. Enfin, comme ly autorise la dcision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13juin 2002 relative au mandat darrt europen et aux procdures de remise entre tats membres, cette dcision pourrait tre
entoure de diverses conditions, qui seraient applicables quelle que soit la nationalit de
lintress. De telles conditions seraient bien entendu appeles sarticuler avec celles
qui assureront la transposition de la dcision-cadre du 27novembre 2008 prcite.
La direction des affaires criminelles et des grces avait propos de modifier la
rdaction de larticle695-24 du code de procdure pnale dans le cadre dun projet de
loi portant diverses dispositions en matire pnale et de procdure pnale en application des engagements internationaux de la France rdig au dbut de lanne2011 et
transmis au parlement. Ce projet de loi proposait de modifier larticle695-24 et larticle695-32 afin de permettre lexcution dune condamnation trangre en France
ou le retour en France pour excuter une condamnation, lorsque cette condamnation
visait une personne rsidant lgalement de faon continue depuis au moins cinq ans
sur le territoire national.
Dans le courant de lanne2012, plusieurs dcisions juridiques sont venues conforter la ncessit de modifier ces articles695-24 et 695-32du code de procdure pnale,
notamment:
la dcision de la Cour de justice de lUnion europenne prcite (CJUE, Gde ch.,
5septembre 2012, Joao Pedro Lopes de Silva Jorge, noC-42/11);
la ratification par lUnion europenne, la Norvge et lIslande dun accord instaurant
une procdure de remise intermdiaire entre lextradition et le mandat darrt europen.
La direction des affaires criminelles et des grces a donc prpar un nouveau projet
de loi dit DDAI, fusionnant les dispositions dj examines par le Conseil dtat et
incluses dans le projet de loi dpos et de nouvelles dispositions adaptant le code de
procdure pnale prenant en compte lensemble des adaptations ncessaires la modification des articles695-24 et 695-32:
la prise en compte de larrt de la CJUE;
lentre en vigueur prochaine de lAccord du 28juin 2006 entre lUnion europenne et la Rpublique dIslande et le royaume de Norvge relatif la procdure
de remise entre les tats membres de lUnion europenne et lIslande et la Norvge;
et la transposition de la dcision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27novembre
2008 concernant lapplication du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements
en matire pnale prononant des peines ou des mesures privatives de libert aux fins
de leur excution dans lUnion europenne.

82

LIVRE 3

TUDE

Reproduction autorise avec indication de la source


Utilisation commerciale interdite

LIVRE 3 / tude

LA PREUVE
En collaboration avec M.le professeur Jean-Franois Cesaro
et le comit de rdaction, compos de:
M. Samuel Crevel (rfrent partie 1)
M. Gilles Lacan (rfrent partie 2)
M. Jean-Pierre Gridel (rfrent partie 3)
M. Alexis Contamine (rfrent partie 4)
M. Thierry Fossier
M. Pierre Mucchielli
M. Xavier Prtot

ont contribu ltude:


M. Hugues Adida-Canac

Mme Pascale Labrousse

M. Gildas Barbier

M. Alain Lacabarats

Mme Dominique Bignon

Mme Laurence Lazerges

M. Jacques Buisson

M. Jean Lecaroz

Mme Sophie Canas

Mme Lise Leroy-Gissinger

Mme Claire Carbonaro

M. Patrick Matet

M. Alexis Contamine

Mme Laurence Pecaut-Rivolier

M. Samuel Crevel

Mme Alice Pezard

Mme Isabelle Darret-Courgeon

M. Xavier Prtot

M. Fabrice Delbano

Mme Murielle Robert-Nicoud

Mme Marie-Lucie Divialle

M. Cyril Roth

Mme Frdrique Dreifuss-Netter

M. Renaud Salomon

M. Philippe Flores

M. Xavier Savatier

M. Thierry Fossier

Mme Frdrique Schmidt

M. Herv Gosselin

Mme Anne-Sophie Texier

M. Jean-Pierre Gridel

Mme Nina Touati

Mme Anne-Marie Grivel

Mme Sylvie Trard

Mme Isabelle Harel-Dutirou

Mme Bndicte Vassalo

84

/ Avant-propos

AVANT-PROPOS
Par M.Jean-Franois Cesaro,
professeur luniversit Panthon-Assas, Paris 2

Vrit et renouement
Instrument de la vrit judiciaire. La preuve est le moyen par lequel est dcouverte une vrit humaine particulire, cela vaut pour la vrit judiciaire. Daucuns
pourraient penser que la vrit est absolue et ne connat pas de variations quelle que
soit lenceinte o elle est profre. Le vocabulaire de la philosophie dfinit en effet la
preuve comme une opration amenant lintelligence dune manire indubitable et
universellement convaincante (du moins en droit), reconnatre la vrit dune proposition considre dabord comme douteuse1.
La vrit judiciaire ne saurait avoir daussi grandes prtentions. Elle ne nat pas dans
le calme dun cabinet de philosophe qui, nourri de lecture et dchanges, peut consacrer toute son existence la dcouverte de ces vrits universelles et absolues. Elle
nest pas non plus le fruit dexprimentations conduites dans un laboratoire laide
dprouvettes et de microscopes, par des quipes dhommes collaborant la dcouverte de tel ou tel nouveau remde ou vaccin. La vrit judiciaire nat dans le contexte
difficile dun conflit. Il ne sagit pas dune simple controverse intellectuelle ou scientifique, portant sur la validit de telle ou telle thorie, et ayant pour enjeu la reconnaissance par les pairs, mais de la recherche dune vrit qui seffectue lors de procs
pouvant mettre en cause la libert, la fortune, la filiation ou lhonneur des justiciables.
Dans un tel contexte, chacun est si bien convaincu de son droit quil peut, pour le soutenir, vouloir mettre en uvre tous les moyens probatoires allant parfois jusqu dissimuler ou mentir de bonne foi.
La vrit judiciaire prsente encore la caractristique notable de devoir tre affirme dans un temps limit. Alors quen philosophie ou dans les sciences on peut concevoir que la vrit soit le rsultat dune vie voire de plusieurs, en droit, le juge ne peut
diffrer son jugement dans lattente dune parfaite certitude. Il doit trancher le litige
en un temps limit, car lexistence mme du procs est un trouble auquel il est ncessaire de mettre un terme. Lexigence du respect dun dlai raisonnable est en effet
considre comme un droit fondamental consacr par la Cour europenne des droits
de lhomme et figure dans larticle prliminaire du code de procdure civile2.Cest
donc une vrit raisonnable et de nature teindre rapidement le conflit que linstitution judiciaire doit imposer.

1. A.Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 17e d., 1991, p.822, Vo Preuve.
2. F.Sudre, J.-P. Margunaud, J.Andriantsimbazovina[et al.], Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, PUF, 6e d., 2011, p.374.

85

LIVRE 3 / tude

Condition du droit. La vrit judiciaire est encore particulire en cela quelle en


conditionne une autre: la vrit du fait dtermine la vrit du droit. En effet, la dtermination de la bonne rgle applicable ou de sa signification relle na de sens et ne
permet de rendre justice que lorsque les faits sont prouvs. Lapplication dune rgle de
droit suppose que les conditions lgales de son application soient tablies. Sans preuve,
le droit est comme dsarm, il ne peut tre mis en uvre par le juge. Selon un adage
ancien, cest la mme chose de ne pas tre ou de ne pas tre prouv3.Il est donc
possible davoir juridiquement raison, mais judiciairement tort. Lenjeu est considrable pour le justiciable qui doit prsenter au juge, sil veut que ses droits soient reconnus, les preuves de ses allgations.
Objet de droit. La vrit judiciaire est enfin particulire parce quelle est admise
selon les voies du droit. Le vocabulaire juridique dfinit la preuve comme la dmonstration de lexistence dun fait [] ou dun acte [] dans les formes admises ou requises
par la loi4.Il peut paratre bien trange, pour le non-juriste, que des rgles de droit
rgissent la manire dont la preuve est admise en justice. La vrit ne devrait-elle pas
tre une pure question de fait, laisse aux bons soins des enquteurs, des experts, des
scientifiques et de tous les sachants? Il serait thoriquement concevable que, dans chaque
procs, des agents soient chargs de la recherche de la vrit. Un tel corps dauxiliaires
de la justice aurait ainsi, dans tout litige, et pas uniquement lorsquil sagit de rechercher des infractions, vocation systmatiquement assister les plaideurs pour ltablissement des faits ncessaires lapplication du droit. En dehors de la matire pnale, o les
enjeux pour la socit sont considrables, ce corps nexiste pas. Il est plusieurs bonnes
raisons cela. En premier lieu, on peut se demander sil appartient ltat, dans tous
les litiges privs, mme ceux qui sont mineurs, dassister les plaideurs. Outre les cots
formidables pour les finances publiques dun tel dispositif, ce serait galement une incitation au procs. Or, il nest gure certain que cela soit souhaitable. Il doit demeurer
une zone grise de relatif inconfort o les justiciables ont vocation trouver des arrangements raisonnables. Selon un adage classique, les mauvais arrangements valent mieux
que bon procs.Ajoutons que certains justiciables pourraient tre incits instrumentaliser la justice en lutilisant comme un instrument denqute sur autrui. Il suffirait en effet de faire procs autrui pour que soit jete sur les secrets de son existence
la lumire parfois inutilement cruelle de la vrit. Faut-il, sous un prtexte juridique
quelconque, sacrifier lintimit de la vie prive, la paix des familles, rvler tous les
difficults ou les savoir-faire dune entreprise? Cela nest gure certain.
Les rgles de droit visent prcisment ce que la recherche de la vrit ne soit pas
la cause de trouble inutile. En gnralisant le propos, on peut mme aller jusqu distinguer une finalit du droit de la preuve. La vrit judiciaire doit participer au fonctionnement harmonieux de notre socit. Plus que de rvler les faits, il sagit de renouer
les hommes.
Dlimitation du sujet probatoire. Un des premiers principes du droit de la preuve
dont il convient de faire tat est celui qui dlimite les questions faisant lobjet dun dbat

3. H.Roland, L.Boyer, Adages du droit franais, Litec, 4e d., 1999, no161, Vo Idem est non esse
et non probari.
4. Vocabulaire juridique de lAssociation Henri Capitant, publi sous la direction de G.Cornu, PUF,
8e d., 2007, Vo Preuve.

86

/ Avant-propos

probatoire. Selon une rgle faussement simple, seuls les faits donnent lieu un dbat
probatoire alors que le droit, qui est connu du juge, ne saurait tre objet de preuve.
Deux consquences en sont naturellement dduites:
1) lorsquil sagit de droit il nest pas question de dbat probatoire, mais dapplication
de rgles ncessairement connues par le juge;
2) lorsquil sagit de faits, le dbat probatoire est possible et relve de lapprciation
souveraine des juges du fond.
La premire comme la seconde proposition appellent des prcisions.
Ainsi, la connaissance du droit par le juge porte sur la norme tatique interne. Il
nest pas suppos connatre tous les usages et toutes les coutumes de nos rgions et
pays, ni les accords professionnels qui ont t conclus par les partenaires sociaux. Enfin,
il nest pas davantage tenu de connatre les lois de tous les pays. Dans tous ces cas, la
rgle devient, pour partie au moins, objet dun dbat probatoire. La Cour de cassation
lexprime, sagissant de la loi trangre, en une jolie formule: lorsquune loi trangre
est applicable au litige, le juge doit en rechercher la teneur, avec le concours des parties [nous soulignons] et personnellement sil y a lieu5.
Que le juge connaisse le droit interne ninterdit nullement aux parties den discuter
le sens dans les procs. Il ne sagit pas de prouver le droit, il sagit den proposer une
interprtation. En cette matire le juge est investi par le lgislateur de la mission de
dterminer le sens vritable des lois. Cest non seulement un pouvoir, mais il sagit surtout dun devoir. Larticle 4 du code civil rappelle en effet que le juge ne peut refuser
de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi.
Lorsquil sagit de lexistence des faits, le dbat probatoire o les parties ont un rle
essentiel peut avoir lieu. Cest au juge du fond quil appartiendra, souverainement, de
dterminer ceux qui seront tablis et ceux qui ne le seront pas. Ces apprciations nont
pas vocation tre discutes devant le juge de cassation ds lors quil ne sagit pas de
droit. Pour autant, ce pouvoir sur les faits nest pas totalement exempt de contrle. En
premier lieu, le droit pose les dfinitions. Cest partir des rgles de droit que lon peut
dterminer les faits pertinents qui seuls seront objets de dbat probatoire. Autrement
dit, lapprciation souveraine des juges du fond ne peut porter que sur des faits qui
entrent dans la dfinition prvue par la rgle et contrle par la Cour de cassation6.Il
est ensuite certaines constatations dont la nature est empreinte dincertitude. Certaines
notions prsentent un caractre intermdiaire entre le fait et le droit, le juge du fond
en apprcie lessentiel sous la rserve dun contrle, form parfois de quelques directives, du juge de cassation7.Enfin, lexistence dun pouvoir souverain quant lapprciation des faits ne permet pas aux juges du fond de nier les vidences. Lorsque tel est
5. Voir infra ltude, partie 1, titre 1, chapitre 2, section 2, 1, A: 1reCiv., 28juin2005, pourvoi no00-15.734, Bull. 2005,I, no289; Com., 28juin2005, pourvoi no02-14.686, Bull.2005,
IV, no138.
6. J.Chevalier, Le contrle de la Cour de cassation sur la pertinence de loffre de preuve,
D.1956, Chron. p.37. Voir aussi ltude, partie 1, titre 2, chapitre 1, section 1, 1, sagissant
de la notion de possession dtat.
7. Ainsi de la qualit de la notion demprunteur averti en matire commerciale ou la notion
de gravit de la faute en matire sociale: voir ltude, partie 1, titre 2, chapitre 1, section 5
et section 7.

87

LIVRE 3 / tude

le cas, la Cour de cassation intervient et contrle en utilisant la technique de la dnaturation. Ainsi, lapprciation de lintention des parties un contrat relve en principe du pouvoir des juges du fond. Deviner ce qua voulu faire tel ou tel contractant
est en effet fort dlicat, suppose de la psychologie, et nest donc pas une question de
droit. Pour autant, lorsque les termes du contrat sont sans ambigut, il est interdit au
juge de prtendre leur donner un sens diffrent de celui que dicte lvidence8.Ainsi,
le fait lorsquil est indubitable, lorsque sa preuve est clatante, obtient un statut juridique comparable au droit.
Rgles de conviction? La conviction du magistrat est encore, bien des gards,
dtermine par des rgles de fond qui doivent permettre la juste manifestation de la
vrit. Si, en principe, le juge dispose dune grande libert pour choisir les preuves qui
fonderont sa dcision, le droit formule nanmoins un certain nombre de principes
qui guident cette conviction. Notre droit opre une transaction entre un systme de
preuve lgale o la loi dtermine la manire dont le juge forme sa conviction, et un
systme de preuve morale o le juge est totalement libre dans lapprciation de la
valeur des preuves qui lui sont prsentes.
Ici encore, il faut avoir gard aux motifs qui conduisent dterminer limportance
des preuves. Certains relvent du bon sens. Ainsi, un adage classique prvoit que nul
ne peut se constituer un titre soi-mme.Chacun comprend en effet quil nest gure
possible de crer de sa propre main un document imposant autrui une obligation
contractuelle. Sans quoi, il suffirait simplement de rclamer par un courrier valant mise
en demeure une certaine somme pour que celle-ci soit due. Pour autant, un tel principe appliqu dans toute sa rigueur conduirait rejeter des procs toutes les preuves
qui proviennent mme indirectement de celui qui les produit. Cette solution nest pas
retenue par notre systme juridique. Ce qui est strictement interdit, cest de se constituer un moyen de preuve pour les besoins du procs9.En ralit, ce qui importe vritablement ce nest pas de dterminer lorigine dune preuve, mais de sassurer quelle
prsente des garanties suffisantes de sincrit10.
Une autre rgle dune importance considrable est celle qui fait primer, sagissant
de la preuve des obligations, les crits sur les indices et les tmoignages. Larticle1341
du code civil, dont la rdaction est demeure inchange depuis1804, dispose en effet
quil doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives de toutes choses
excdant une somme ou une valeur fixe par dcret, mme pour dpts volontaires,
et il nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur
ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes, encore quil sagisse
dune somme ou valeur moindre.Cette rgle est-elle le gage de la parfaite vrit?
Ce nest gure certain, car ce qui est crit peut ne plus correspondre la volont des
parties ou tre une simulation.

8. VoirCiv., 15 avr. 1872, D.P.1872, 1172; S.1872, 1, 232 dcidant quil nest pas permis aux
juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et prcis, de dnaturer les obligations qui
en rsultent, et de modifier les stipulations quelles renferment.
9. J.Carbonnier, Droit civil, volume I, Introduction. Les personnes, la famille, lenfant, le couple,
PUF, 1red. Quadrige, 2004, p.346; voir aussi ltude, partie 3, titre 1, chapitre 1, section 1,1.
10. Voir ltude, partie 3, titre 1, chapitre 1, section 1, 2, D.

88

/ Avant-propos

Mais alors, pourquoi imposer cette rgle? Cest dabord la considration de lalternative qui confre une supriorit lcrit sur le tmoignage. La preuve par tmoin
nest, en effet, pas un meilleur gage de vrit. Si en ancien droit on prfrait les tmoins
qui rendent compte de ce quils disent, cela supposait, sans garantie de succs, dimportants efforts pour dceler le mensonge11, dbrouiller limprcision, stimuler la mmoire
des tmoins12.Lancien droit se mfiait encore des tmoignages isols, un adage testis
unus, testis nullus leur refusant mme toute porte. Certaines coutumes prvoyaient
de ne retenir que les tmoignages dhommes disposant dun patrimoine, car ces derniers ont quelque chose perdre en cas de mensonge. Ainsi, le statut de la ville de
Bologne de1454 ne permettait en matire contractuelle que la dposition de quatre
tmoins gens dhonneurs & dignes de foy, majeurs de vinft-cinq ans, & au-dessus de
tout reproche & possedans chacun la valeur de deux cens livres, monnoye de Bologne,
auquel cas ces fortes preuves par tmoins doivent tre admises de quelque somme, de
quelque chose, ou de quelque fait quil sagisse, concurrence de cinq cens livres & non
au-dessus13.Ce sont ces difficults, lies la vrification dlicate des tmoignages, qui
ont convaincu, en1566, Charles IX dimposer la supriorit de lcrit larticle54 de
lordonnance de Moulins. Lobjectif poursuivi nest pas daffirmer une vrit absolue
de lcrit, mais de lui attribuer la valeur de vrit prfrable, car elle permet dobvier
multiplication de faits que lon a vu ci-devant estre mis en avant en jugement, sujets
preuves de tmoins et reproches diceux dont adviennent plusieurs inconvniens et
involutions de procs.
Bien entendu, la doctrine rappelle que la force de lcrit tient galement au fait
quil est prpar avant tout litige et quil a trs souvent pour vertu dviter la survenance de celui-ci14.Son contenu ne se modifie pas et reste insensible aux passions du
procs. Le tmoignage, lui, napparat quau moment du procs et nexiste que pour le
procs, il repose sur une mmoire faillible, parfois subjective et sensible aux passions.
Ce nest pas l pourtant largument le plus convaincant pour fonder la valeur particulire de la preuve crite. Deux raisons supplmentaires au moins peuvent tre avances. En premier lieu, lcrit est immdiatement perceptible par les sens, la partie qui

11. uvres de Pothier, annotes et mises en corrlation avec le code civil et la lgislation actuelle par
M.Bugnet, tome 2, Cosse et Marchal, 2e d., 1861, p.423: La corruption des murs et les
exemples frquents de subornation de tmoins, nous ont rendu beaucoup plus difficiles admettre
la preuve testimoniale que ne ltaient les Romains.
12. Lors des travaux prparatoires, la crainte de la mauvaise foi comme celle de la faible mmoire
des tmoins justifient la supriorit de lcrit. Ainsi, Jaubert dclare dans son rapport destin au
Tribunat: Des hommes dune gale bonne foi ne racontent-ils pas souvent dune manire diffrente ce quils ont vu, ce quils ont entendu? [] Si nous navions que la tradition orale, que
deviendraient la plupart de nos conventions lorsque les annes en auraient altr les traces?
Que derreurs, que dincertitudes, que de procs, enfin que de sujets de triomphes pour linjustice!, cit par Locr, La Lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, tomeXII,
Treuttel, 1828, p.526.
13. Boiceau, Trait de la preuve par tmoins en matire civile contenant le commentaire de Me J.Boiceau,
sieur de La Borderie sur larticle 54 de lordonnance de Moulins, par M.Danty, C.Osmont, 1697,
prface, p.V.
14. Le procs sera peut-tre vit toutes les fois que le plaideur en puissance sera convaincu
quun juge serait convaincu de lui donner tort, voir Ph. Thry, Les finalits du droit de la
preuveen droit priv, Droits 1996, p.41 et s.

89

LIVRE 3 / tude

perd le procs en raison de la preuve apporte par cet crit ne peut quen constater
lexistence. En second lieu, et cest l le motif dcisif, la rgle de lcrit est un appel la
responsabilit des justiciables. Elle leur fixe un devoir. Lorsque lenjeu du contrat est
important, il convient dtre prudent et de rdiger lengagement sur un support stable
auquel le droit donnera une efficacit juridique maximale. En consquence, celui qui
ne rdige pas dcrit se montre ngligent et succombe lgitimement. Inutile de tenter
de rattraper cette insuffisance et dencombrer la justice avec des tmoignages incertains et imprcis. Lapplication de larticle1341 du code civil, qui incite la constitution dcrit, contribue ainsi amliorer le fonctionnement de la socit en scurisant
et en fiabilisant les rapports juridiques quentretiennent les hommes. Cest une autre
illustration de la manire dont le droit concilie, dans la vrit judiciaire, lexigence de
vrit avec lexigence de justice.
On peut se demander si les volutions des techniques ne devraient pas conduire
reconsidrer la place de lcrit classique dans la hirarchie des preuves. La question
nest gure nouvelle. Chaque gnration, en considration de son tat technologique,
la pose. En1890, un remarquable juriste sinterrogeait sur les applications que pouvait recevoir le phonographe en matire probatoire15; dans les annes cinquante, linterrogation stendait ensuite au rle probatoire du magntophone16 et aujourdhui, o
certains sextasient devant les rseaux informatiques, on se demande si lcrit lectronique ne devrait pas supplanter lcrit papier. Le droit adopte une dmarche prudente.
Il nest gure question de renverser des rgles qui participent dune certaine scurit
juridique depuis plusieurs sicles au motif que le support des changes humains volue.
Pour autant, lcrit lectronique nest nullement rejet, il est admis avec des rserves
qui viennent en garantir la fiabilit. Larticle1316-1 du code civil dispose ainsi que
lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et
quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit.Il
nest pas question ici de remplacer une preuve par une autre, mais de permettre aux
nouveaux modes de preuve, sous de strictes conditions, davoir la mme force probatoire que les anciens.
Une manire de prouver. En droit, la manire dont la vrit est rvle la justice
importe autant, si ce nest plus, que la vrit elle-mme. La violence et la souffrance
sont inscrites dans lhistoire du droit de la preuve dont elles marquent jusqu ltymologie du verbe prouver, qui a dabord signifi mettre lpreuve17.
Le recours lordalie pour apporter la preuve judiciaire dans les socits archaques
en est la meilleure illustration. Elle consiste soumettre un individu une preuve pour
dterminer la vracit de ses affirmations. Telle personne devra ingurgiter un poison et
lon jugera de sa culpabilit sa survie et la nature de ses convulsions; tel accus sera
jet dans les eaux dun fleuve, de la mer ou dune cuve et son aptitude flotter dterminera sa libert; tel plaideur devra saisir dans un rcipient deau bouillante un objet

15. J.Valry, Examen des applications que le phonographe peut recevoir dans la correspondance
commerciale et de leurs consquences juridiques, Ann. de droit commercial 1890, doctr., p.95.
16. P.Mimin, La preuve par magntophone, JCP d. G, 1957,I, 1370.
17. A.Rey, M.Tomi, T.Hord, C.Tanet, Dictionnaire historique de la langue franaise, dictionnaires Le Robert, rimpression mars 2000, Vo Prouver.

90

/ Avant-propos

et la nature de ses brlures dterminera la vrit de ses propos18.La force de ces procds probatoires tait telle quil arrivait frquemment que des accuss, alors mme
quils taient innocents, acceptaient dtre considrs comme coupables. Ce ntait
nullement le rsultat du fatalisme, mais le rsultat de lordalie elle-mme qui branlait
chez laccus jusqu la croyance en son innocence19.
Lvolution du droit de la preuve dans nos socits a consist non seulement se
dpartir des conceptions mystiques qui sous-tendent ces preuves, mais aussi carter
la violence lors de la recherche de la vrit.
Notre droit tente dinstaurer un rapport de proportionnalit entre le trouble caus
par la recherche de la vrit et limportance des principes en cause dans le litige. Plus
laction judiciaire mettra en jeu une valeur fondamentale, plus les moyens employs
pourront tre intrusifs. Rciproquement, le respect de rgles strictes simposera aux
plaideurs poursuivant en justice la satisfaction dintrts purement individuels.
La recherche de cet quilibre conduit , dune part, contrler la lgitimit de lacquisition des preuves et , dautre part, prserver la possibilit pour chaque partie de
discuter les preuves avances par lautre.
Lorsquil sagit de dterminer les preuves que le juge peut admettre, une premire
limite tient au respect naturellement d lintgrit de la personne. Il en rsulte que la
torture ne doit en aucun cas, pour aucune cause, tre admise comme un moyen dobtenir des preuves. Ainsi que le rappelle la prsente tude, il nest aucun facteur justificatif, aucune balance des intrts, aucune prise en considration de la personne, de
la nature de linfraction ou de la qualit de la victime qui puisse justifier de tels agissements20.Cette prohibition, qui pourrait relever du droit naturel, est consacre par
la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales qui
prvoit que nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradants.Ce principe ne sapplique pas uniquement la matire pnale, il
stend lensemble du droit de la preuve. Ainsi, en dehors du droit pnal, larticle259-1
du code civil dispose quen matire de divorce, un poux ne peut verser aux dbats
un lment de preuve quil aurait obtenu par violence [].
Hormis ce principe intangible, la conciliation entre la vigueur des moyens probatoires et les fins poursuivies suppose de dlicats amnagements. Le contentieux relatif aux expertises biologiques en matire de filiation constitue une bonne illustration.
La Cour de cassation y dcide que lexpertise biologique est de droit en matire de
filiation [et daction fins de subsides21], sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y
procder.Ce principe permet aux juges de refuser une expertise biologique demande dans un objectif strictement financier contre lauteur dune reconnaissance de
paternit qui, ayant reconnu des relations sexuelles avec la mre de lenfant, na jamais
contest, pendant prs de soixante ans, sa paternit. La paix des familles et le respect

18. H.Lvy-Bruhl, La Preuve judiciaire. tude de sociologie juridique, Librairie Marcel Rivire et
Cie, 1964, p.63 et s.
19. H.Lvy-Bruhl, prc., p.77.
20. Voir l'tude, partie 4, titre 1, chapitre 1, section 2, 2, B, 2, b.et partie 4, titre 2, chapitre
2, section 2, 1, A, 1, a.
21. 1reCiv., 8juillet 2009, pourvoi no08-18.223, Bull. 2009,I, no159.

91

LIVRE 3 / tude

dune certaine quitude quant au lien de filiation constituent un motif lgitime sopposant lexpertise biologique22.
On trouve la mme recherche dune solution quilibre, proportionne, dans le
contentieux relatif au recours un dtective priv lors dun divorce. En principe, la
Cour de cassation ne condamne pas ce procd et permet au mari ou la femme suspectant un adultre de solliciter un tel enquteur23.En revanche, elle condamne au nom
du respect d la vie prive la surveillance constante de plusieurs mois pesant sur lun
des poux afin dobtenir une diminution de la prestation compensatoire lui tant due24.
On trouve aussi en droit des relations de travail la recherche de tels quilibres.
Dun ct lemployeur, propritaire des moyens de production, investi de prrogatives contractuelles de contrle de lactivit de ses salaris, peut souhaiter sassurer
quils accomplissent efficacement leur prestation de travail; de lautre, lentreprise ne
saurait se transformer en un lieu de contrle permanent et le code du travail prescrit
le respect des liberts du salari. Plus gnralement, la relation de travail impose aux
parties confiance et loyaut rciproques. Il en rsulte que si lemployeur peut librement contrler le contenu des outils mis la disposition du travailleur, il ne peut pour
autant prtendre violer les espaces de vie personnelle (dsigns comme tels par le salari) que les salaris ont pu se mnager dans les interstices de leur vie professionnelle,
il ne peut davantage placer des dispositifs clandestins de contrle dautrui, ni transformer son entreprise en un lieu de perptuelle surveillance lectronique.
La ncessit, dans un certain nombre de contentieux civils, de faire preuve dune
certaine franchise, voire dune certaine transparence lors de la recherche des preuves
ne saurait tre gnralise. Il faut parfois, pour saisir la vrit, pouvoir approcher pas
feutrs et dans le secret. Ainsi, il ne saurait tre question dinformer un dlinquant que
ses conversations tlphoniques sont enregistres ou que les lieux o il est prsum
commettre ses forfaits sont placs sous coute. Ici le droit protge le secret de lenqute et travers lui permet la dfense de la socit tout entire. Bien entendu il ne
sagit pas dun droit dcoute inconditionnel et illimit dans le temps. La chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle que les coutes et enregistrements trouvent
une base lgale dans le code de procdure pnale et peuvent tre effectus linsu des
intresss ds lors quils sont oprs pendant une dure limite, sur lordre dun juge
et sous son contrle en vue dtablir la preuve dun crime ou dune infraction portant
gravement atteinte lordre public et den identifier les auteurs25.

22. 1reCiv., 30septembre 2009, pourvoi no08-18.398,Bull. 2009,I, no297.


23. Voir ltude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, 2, A, 1.; 1reCiv., 18mai2005, pourvoi
no04-13.745, Bull. 2005,I, no213.
24. Voir ltude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, 2, A, 1.; 2eCiv., 3juin2004, pourvoi
no02-19.886, Bull. 2004,II, no273.
25. Voir ltude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, 2, A, 2, a, . Enregistrements en matire
pnale, not. Crim., 26novembre1990, pourvoi no90-84.594; voir aussi, Crim., 5novembre1991,
pourvoi no91-84.134.

92

/ Avant-propos

Elle prcise encore que lcoute doit tre obtenue sans artifice ni stratagme et que
sa transcription doit pouvoir tre discute par les parties concernes dans le respect
des droits de la dfense26.
Cest l un second principe, quon appelle principe de la contradiction, essentiel
pour ladmission des preuves, qui veut que chaque partie soit mise en mesure de discuter les preuves qui sont avances par lautre. Cette exigence est dabord la consquence de la recherche de lgalit dans lenceinte du procs. Chaque partie doit tre
en mesure, comme lautre, de dfendre ses intrts. Mais cette exigence contribue aussi
lamlioration de la recherche de la vrit. En effet lune des vertus du principe de la
contradiction est de favoriser la prvention des erreurs dans lapprciation des faits. Le
juge qui ne retiendrait laffirmation que dune seule des deux parties pourrait tenir pour
acquis un point qui, en ralit, est incertain ou erron. Soumettre chaque affirmation
dun plaideur la discussion de lautre permet un examen critique conduisant souvent
djouer de fausses vidences. Cette vertu du principe de la contradiction justifie quil
soit appliqu toutes les preuves, y compris aux opinions, rapports ou conclusions des
experts et des sachants. En effet, ni le savoir technique, ni lobjectivit, ni la connaissance scientifique ne prmunissent contre les erreurs.
Sagesse des incertitudes. Comment faire, enfin, lorsque toutes les preuves ont t
recherches, lorsque tous les dbats ont eu lieu, que toutes les parties se sont prononces et que leurs experts ont rendu leurs conclusions, mais que malgr tout cela, le juge
demeure dans lincertitude alors quil doit dlibrer? Cest une incertitude qui bien
entendu ne peut porter que sur la consistance des faits et ne rsulter que de la faiblesse
des preuves. Elle suppose encore que le juge nait pas la ressource de se fonder sur une
preuve dterminante dont le droit aurait pralablement fix la force probante. Le juge
qui hsite, qui est incertain, ne peut reporter sa dcision, il est imprativement tenu de
trancher le litige. Ce doute qui ltreint nest pas une simple ignorance, il nest pas le
commencement de la recherche, il en est au contraire laboutissement. Ainsi que lcrivait Merlin de Douai, Cette position nest pas celle des magistrats les moins sages et
les moins clairs. On remarque tous les jours que ceux qui ont le moins dexprience
et de lumires sont les plus hardis trancher sur les difficults les plus pineuses27.
Dans ces hypothses, le juge tant neutre, cest la partie qui a chou rapporter
la preuve de ses prtentions qui devra en subir les consquences et perdre son procs.
Toute la question consiste dterminer celle qui doit succomber dans ses prtentions
en cas dincertitude. Il est gnralement affirm que la charge de la preuve repose sur le
demandeur au procs. lui de supporter les consquences de son incapacit justifier des
raisons qui lont conduit engager son action. Cette rgle est gnralement rattache
larticle1315 du code civil. Cependant, les choses ne sont pas si simples28.Dterminer
la partie qui doit succomber si la preuve nest pas faite ne saurait tre rgl par un seul
principe. Larticle1315 du code civil nnonce aucun principe gnral, il na dautre

26. Voir ltude, partie 4, titre 2, chapitre 2, section 2, 2, A, 2, a, . Enregistrements en matire


pnale.
27. M.Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 4e d., Garnery, 1812, tome IV,
Vo Doute, spc. p.385.
28. Voir, en particulier, J.Chevalier, La Charge de la preuve. Cours de droit civil approfondi, les
Cours de droit, 1958-1959.

93

LIVRE 3 / tude

objet que la preuve du paiement de lobligation. Hormis dans de trs rares hypothses,
il existe dans chaque litige une prsomption dite antjudiciaire qui dtermine le sens
dans lequel il convient de trancher le litige lorsque les faits sont incertains. Ces rgles
sont parfois nonces clairement par le lgislateur, mais elles peuvent aussi appeler un
travail dinterprtation plus approfondi. Cependant, elles permettent dans limmense
majorit des cas de dterminer la partie qui doit succomber en cas dinsuffisance des
preuves. Ce nest que lorsque ces rgles font dfaut quil faut rechercher dans les principes gnraux des motifs pour imputer lune ou lautre des parties le fardeau de
la preuve. Ce quil convient de retenir, ce qui est essentiel, cest que la dcision judiciaire reste fonde sur des motifs raisonnables mme dans des situations dincertitude.
Autrement dit, on peut raliser la justice en nayant pas une connaissance parfaite des
faits ds lors quon dispose pour cela de motifs raisonnables.
Certaines rgles sont connues de tous. Ainsi la prsomption dinnocence, qui veut
que laccus profite du doute, fait partie du fonds culturel commun des Franais. Ce qui
est moins connu en revanche cest la consistance de ce doute. Il faut se garder de croire
que le moindre doute, la premire hsitation suffisent garantir laccus une relaxe.
Cest un doute savant qui profite linnocent, le doute dun juge qui aura dploy tous
les efforts pour parvenir une conviction et ny sera pas parvenu. La Cour de cassation veille ce que les juges du fond ne fassent tat de leur doute quaprs avoir puis
les moyens de preuve permettant de rvler la vrit29.
La prsomption dinnocence nest que la partie merge de lensemble des rgles qui
permettent aux juges de rgler les situations dincertitude. Des dispositions posant des
prsomptions antjudiciaires, bien que ntant pas toutes formules de cette manire,
traversent lensemble du droit. Il nest gure possible de toutes les prsenter, il nest pas
davantage possible, sans caricature, de prtendre quun principe commun les guide toutes.
En ralit, dans chaque situation, le droit sattache trouver les arguments pertinents pour faire peser la charge probatoire plutt sur une partie que sur lautre. Ainsi,
lorsquil sagit dune maladie ne lors dune hospitalisation, le droit dcide que la victime supporte la charge dtablir que celle-ci a t contracte au sein de ltablissement de soins30.Cependant, une fois cette preuve apporte, elle dcide que lhpital ne
peut plus prtendre chapper sa responsabilit soit en dmontrant quil na commis
aucune faute soit en prtendant quun autre tablissement pourrait aussi tre lorigine
de la maladie31.On le voit, il y a ici un quilibre qui est trouv entre ltablissement de
soins et la victime. Cette dernire est dispense dtablir la faute de lhpital et dtablir, lorsque plusieurs dentre eux pourraient tre lorigine du dommage, celui qui est
prcisment le responsable. Pour autant les hpitaux ne sont pas prsums responsables.

29. Voir ltude, partie 2, titre 2, chapitre 2, section 1: La chambre criminelle veille depuis le
XIXesicle une saine application du principe du bnfice du doute. Elle le proclame sans rticence dans des arrts innombrables. Mais elle se doit aussi dinviter les juges du fond ne pas
carter les preuves runies, au profit dun doute qui, certes, ne peut manquer dbranler ds le
premier regard tout magistrat consciencieux, mais ne doit pas lempcher de juger (sur laspect
thorique et pratique de la question, voir T.Fossier et F.Lvque, Le presque vrai et le pas
tout fait faux: probabilits et dcision juridictionnelle, JCP d. G no14, 2avril 2012, 427).
30. Voir ltude, partie 2, titre 2, chapitre 1, section 3, 1.
31. Voir ltude, partie 2, titre 2, chapitre 1, section 3, 1.

94

/ Avant-propos

Les raisons qui conduisent attribuer le fardeau de la preuve telle ou telle partie
sont nombreuses. On sattachera parfois aux faits probables, parfois on privilgiera
les solutions prservant la paix des familles, des situations acquises, et lon imputera
la charge de la preuve celui qui prtend les bouleverser, ou encore lon fera peser le
fardeau probatoire sur celui qui parat le plus apte apporter les preuves ou sur celui
qui subira le moins lourdement un chec dans ses prtentions Ces rgles ne sont pas
figes, elles correspondent, comme les lois qui rgissent un pays, une certaine forme
de consensus social. En1804 le matre tait cru sur parole pour la quotit des gages
quil devait son domestique parce que le code civil ne voulait pas laisser le patron
honnte la merci de la parole dun domestique sans racines ni moralit32.Lactuel
code du travail prvoit que lorsquun doute subsiste quant aux motifs justifiant le licenciement, il profite au salari.
Les rgles contribuent aussi dessiner une certaine conception de lhomme dans ses
relations avec autrui. Et, fait rassurant, par lequel il ne parat pas mauvais de conclure,
le droit de la preuve dessine une image optimiste de lhomme. Il prsuppose la capacit
juridique dcidant que lhomme doit tre prsum capable de conclure les actes juridiques plutt quincapable et il suppose aussi que lhomme doit tre apriori considr
comme bon et ds lors il prsume sa bonne foi. Portalis estimait que les lois, mme
si elles doivent prvenir la mchancet des hommes, doivent montrer une certaine
franchise, une certaine candeur. Si lon part de lide quil faut parer tout le mal et
tous les abus dont quelques personnes sont capables, tout est perdu. On multipliera les
formes linfini, on naccordera quune protection ruineuse aux citoyens; et le remde
deviendra pire que le mal. Quelques hommes sont si mchants que, pour gouverner
la masse avec sagesse, il faut supposer les plus mauvais dentre les hommes, meilleurs
quils ne sont33.

32. J.Carbonnier, Droit civil, volume I, Introduction. Les personnes, la famille, lenfant, le couple,
PUF, 1red. Quadrige, 2004, p.349. Loysel pouvait encore crire que Pauvret nest pas vice:
mais en grande pauvret, ny a pas grande loyaut, ou honneste pauvret est clerseme.Cet
adage inspir de Villon rendait suspect le tmoignage des pauvres [et] ne doit tre entendu que
de ceux qui sont mal contents de leur tat, qui souhaitent des richesses; car, quant ceux qui
ne souhaitent rien, et qui seraient fchs dtre riches, cette rgle ne convient pas; ces derniers
pouvant, au contraire, tre dits heureux [], A.Loysel, Institutes coutumires, avec les notes dE.
de Laurire, nouvelle dition, revue, corrige et augmente par M.Dupin et E.Laboulaye, 1846,
tomeII, p.161-162, no785; voir aussi T.Verheyden, Les pripties du droit de la preuve en
matire de contrats de travail, in Cent ans de droit social belge. Mlanges offerts Louis Duchatelet,
Bruylant, coll. Droit social, 2e d., 1988, p.257 et s.
33. J.-.-M.Portalis, Discours, rapports et travaux indits sur le code civil, [reprod. en fac-sim.],
Centre de philosophie politique et juridique, coll. Bibl. de philosophie politique et juridique,
textes et documents, 1989, Discours prliminaire sur le projet de code civil, p.54.

95

La preuve

97

LIVRE 3 / tude

La preuve
PARTIE 1OBJET DE LA PREUVE.......................................................................... 107
TITRE 1PREUVE DU DROIT.................................................................................... 107
Chapitre 1Preuve du droit interne....................................................... 107
Section 1Preuve du contenu du droit................................................... 107
1. Preuve des usages......................................................................... 108
2. Preuve des conventions collectives............................................... 109
Section 2Preuve de lignorance du droit.............................................. 109

Chapitre 2Preuve du droit extra-national............................................ 111


Section 1Preuve des engagements internationaux............................... 111
Section 2Preuve de la loi trangre...................................................... 111
1. Preuve de la loi civile.................................................................... 111
A. Obligation de rechercher le contenu de la loi applicable..................... 112
B. Moyens de dtermination du contenu de la loi trangre................... 113
2. Preuve de la loi rpressive............................................................ 113

TITRE 2Preuve du fait et tendue du contrle delaCour de cassation...... 115


Chapitre 1Apprciation souveraine des juges du fond..................... 115
Section 1En droit de la famille............................................................ 116
1. Preuve de la filiation..................................................................... 116
2. Preuve des rcompenses en droit des rgimes matrimoniaux........ 117
Section 2Droit lectoral........................................................................ 119
Section3Droit de la responsabilit...................................................... 120
Section 4Droit des biens...................................................................... 122
Section 5Droit commercial................................................................... 123
1. Droit commercial gnral............................................................ 123
2. Droit bancaire.............................................................................. 124
A. Constatation des faits................................................................... 124
B. valuation du prjudice................................................................ 125
C. Qualification des faits rsultant dune apprciation quantitative....... 125
D. Qualification des faits rsultant de la connaissance dun fait
parunepartie oudesontat psychologique.......................................... 126
Section 6Droit fiscal............................................................................. 127
Section 7Droit du travail....................................................................... 129
Section 8Droit pnal............................................................................. 131
1. Principes gnraux gouvernant le contrle................................... 131
2. Application particulire aux standards.......................................... 133

Chapitre 2Dnaturation.......................................................................... 137


Section 1Notion de dnaturation......................................................... 137
Section 2Visa........................................................................................ 138

98

PARTIE 2CHARGE DE LA PREUVE...................................................................... 139


TITRE 1PRSOMPTIONS LGALES ET PRTORIENNES.............................................. 139
Chapitre 1Prsomptions lgales........................................................... 140
Section 1En matire civile et commerciale.......................................... 140
1. Prsomption de fraude en matire dacquisition de nationalit
parmariage.......................................................................................... 140
A. Dtermination de la date de la dcouverte de la fraude.................... 141
B. Prsomption de fraude.................................................................. 141
2. Prsomption de profit de la communaut en cas dencaissement
defonds propres ou provenant dun propre......................................... 142
3. Prsomption de titularit des droits dauteur de lexploitant
lencontre du tiers poursuivi pour contrefaon.................................. 145
4. Prsomption de licit de la cause, pose par larticle 1132
du codecivil (non-subordination la rgularit formelle
delareconnaissance de dette).............................................................. 146
5. Prsomption de pas-de-porte dans le statut des baux ruraux.... 147
6. Prsomption de responsabilit du transporteur............................ 150
Section 2En matire fiscale.................................................................. 152
Section 3En droit du travail et de la scurit sociale.......................... 153
1. Prsomption dimputabilit de laccident survenu au lieu
etautempsde travail........................................................................... 153
2. Prsomption de lien dexposition lamiante............................... 156
3. Prsomption de maladie professionnelle...................................... 157
A. Prsomption rsultant de linscription de la maladie dans un tableau
demaladies professionnelles................................................................ 157
B. tablissement de la maladie professionnelle partir dune expertise
individuelle...................................................................................... 158
Section 4En matire pnale et douanire............................................ 159
1. Prsomption de responsabilit en matire de circulation
(au pnal)............................................................................................. 159
2. Prsomption de culpabilit en matire douanire......................... 160

Chapitre 2Prsomptions prtoriennes................................................. 162


Section 1En matire civile et commerciale.......................................... 162
1. Paiement de la dette dautrui........................................................ 162
2. Prsomption de mandat de reprsentation de la socit apritrice
lgard des coassureurs...................................................................... 163
3. Prsomption dutilit publique des fonds affects une mission
diplomatique........................................................................................ 164
Section 2En droit du travail.................................................................. 165
1. Prsomption tire de la mention dune convention collective
surunbulletin de paie.......................................................................... 165
2. Prsomption tire de lapparence de contrat................................ 166
Section 3En matire pnale................................................................. 167
1. Abus de biens sociaux: prsomption de lusage des biens
danslintrt personnel du dirigeant en cas de prlvement occulte.... 167
2. Prsomption de mauvaise foi et preuve du fait justificatif
de bonne foi en matire de diffamation................................................ 168

99

LIVRE 3 / tude

TITRE 2RISQUE DE LA PREUVE.............................................................................. 170


Chapitre 1Attribution du risque........................................................... 171
Section 1En matire civile et commerciale.......................................... 171
1. Successions et donations............................................................... 171
A. Preuve de lintention librale: gnralits...................................... 171
B. Preuve de lintention librale: donation entre poux........................ 172
2. Assurances et indemnisation des victimes dinfraction.................. 173
A. Preuve du paiement de la prime dassurance................................... 173
B. Preuve de la date du paiement de la prime..................................... 173
C. Preuve de lexception une exclusion de garantie............................ 174
D. Indemnisation des victimes dinfractions: preuve de la forclusion...... 175
3. Relations locatives........................................................................ 175
A. Preuve du vice cach affectant la chose loue.................................... 176
B. Preuve du caractre manifestement sous-valu du loyer................... 177
C. Preuve du paiement du loyer........................................................ 177
D. Baux drogatoires: preuve de lopposition au maintien dans les lieux. 178
E. Preuve de la consistance dun prjudice........................................... 179
F. Preuve de crances du bailleur venant en dduction du dpt
de garantie....................................................................................... 180
G. Preuve de la mise disposition du locataire des justificatifs
de charges........................................................................................ 181
H. Preuve de la ralit des prestations factures (en cas de clause
de mise disposition)......................................................................... 181
4. Droit bancaire.............................................................................. 182
A. Rpartition de la charge de la preuve............................................. 182
B. Transmission de la charge de la preuve........................................... 183
C. Quantum des intrts perdus....................................................... 184
Section 2En matire fiscale.................................................................. 185
1. Principes gnraux de rpartition de la charge entre contribuable
etadministration fiscale....................................................................... 185
2. Dispositions spcifiques certains redressements......................... 187
Section 3En droit priv de la sant...................................................... 189
1. Infections nosocomiales: preuve du lien causal
entre hospitalisation et pathologie constate........................................ 189
2. Produits de sant dfectueux: preuve du lien causal entre usage
duproduit ou exposition au produit et pathologie constate................ 190
3. Preuve de linformationmdicale................................................. 192
Section 4En droit de la scurit sociale............................................... 193
1. Preuve en matire de redressement des cotisations de scurit
sociale.................................................................................................. 193
A. Preuve du silence circonstanci de lagent de contrle........................ 193
B. Preuve de linsuffisance de la comptabilit de lassur....................... 194
2. Preuve en cas de recouvrement de lindu...................................... 194
3. Preuve de la date de notification dune dcision........................... 195
4. Preuve de la faute inexcusable...................................................... 195
A. Obligation de scurit de rsultat et lments constitutifs de la faute.. 196
1. Acte ou omission volontaire de lemployeur............................ 196
2. Conscience du danger que devait avoir lemployeur................. 197
3. Preuve de la faute inexcusable par le demandeur laction........ 197

B. Ncessit dun lien de causalit...................................................... 197

100

Section 5En droit du travail.................................................................. 198


1. Preuve dans le contentieux des lections professionnelles............. 198
2. Preuve en matire de harclement................................................ 200
3. Preuve en matire de discrimination............................................ 203
4. Preuve des heures de travail accomplies....................................... 207
Section 6En matire pnale................................................................. 209
1. Prsomption dinnocence et renversement ou amnagement
delacharge de la preuve...................................................................... 209
2. Allgement de la charge de la preuve en matire
de corruption....................................................................................... 213

Chapitre 2Bnfice du doute................................................................ 215


Section 1Doute lgard de laccus (matire pnale)....................... 215
Section 2Doute lgard de la victime (matire civile)....................... 218
1. Doute et prsomption de contamination transfusionnelle
parlevirusde lhpatite C................................................................... 218
2. Doute relatif la catgorie dappartenance de la victime
danslaloidu5juillet 1985.................................................................. 219

PARTIE 3MODEs DE PREUVE............................................................................. 221


TITRE 1VALEUR PROBANTE DE LLMENT PRODUIT............................................... 221
Chapitre 1Principe de la force probante............................................. 221
Section 1Ladage Nul ne peut se constituer un titre soi-mme... 221
1. Stricte porte de la prohibition..................................................... 222
2. Inapplicabilit de la prohibition aux faits juridiques...................... 222
A. Premire chambre civile............................................................... 223
B. Deuxime chambre civile.............................................................. 223
C. Troisime chambre civile............................................................... 223
D. Chambre commerciale................................................................. 224
Section 2Contestation de titre.............................................................. 225
1. Contestation de lacte sous seing priv......................................... 225
A. Dni dcriture et de signature...................................................... 225
B. Acte sous seing priv et constat dhuissier........................................ 226
2. Contestation de lacte authentique............................................... 227

Chapitre 2Intensit de la force probante............................................ 229


Section 1Acte de bornage.................................................................... 229
Section 2Procs-verbaux en matire pnale, douanire et fiscale....... 229
1. Procs-verbaux valant jusqu preuve contraire............................ 230
2. Procs-verbaux valant jusqu inscription de faux......................... 231

TITRE 2LIBERT QUANT LLMENT PRODUIT...................................................... 232


Chapitre 1En droit civil des obligations.............................................. 232
Section 1Preuve de la cause de lobligation........................................ 233
Section 2Preuve du paiement libratoire............................................. 234

Chapitre 2En droit de la famille........................................................... 235


Section 1Fait invoqu lappui du divorce.......................................... 235
Section 2Contenu des dispositions testamentaires.............................. 236

101

LIVRE 3 / tude

Chapitre 3En droit des actes de commerce....................................... 237


Section 1Principe de la libert des preuves......................................... 238
Section 2Attnuation du particularisme probatoire............................. 240
Section 3Rglementation spcifique des livres comptables
etfacturesmises par les commerants.................................................. 240
Section 4Bail commercial entre commerants.................................... 241

Chapitre 4En droit des assurances...................................................... 242


Section 1Preuve du contrat dassurance.............................................. 242
1. Preuve de lexistence et du contenu du contrat dassurance
parlassur........................................................................................... 242
2. Preuve de lexistence et du contenu du contrat dassurance
parlestiers.......................................................................................... 243
Section 2Preuve de la connaissance des clauses du contrat............... 244
Section 3Preuve de la fausse dclaration et de la mauvaise foi.......... 245
Section 4Preuve de la fausse dclaration et rle du questionnaire..... 245

Chapitre 5En droit des biens................................................................ 248


Section 1Titularit dun droit rel........................................................ 248
1. Preuve du droit de proprit........................................................ 248
2. Preuve dune servitude................................................................. 249
Section 2Valeur de limmeuble expropri............................................. 250

Chapitre 6En droit du statut du fermage............................................ 252


Section 1Preuve de lexistence dune convention soumise au statut.. 252
Section 2Preuve dun manquement du preneur.................................. 254

Chapitre 7En droit des procdures collectives.................................. 256


Chapitre 8En droit du travail................................................................ 258
Section
Section
Section
Section

1Recevabilit des attestations, tmoignages, prsomptions.. 258


2Protection des tmoins en matire de harclement............. 258
3Recevabilit de laveu........................................................... 259
4Observations complmentaires............................................. 260

Chapitre 9En droit pnal....................................................................... 261


Section 1Preuve de la flagrance........................................................... 262
Section 2Preuve de llment matriel de linfraction......................... 263
Section 3Preuve de llment moral.................................................... 263

PARTIE 4ADMINISTRATION DE LA PREUVE...................................................... 265


TITRE 1TECHNIQUES DADMINISTRATION DE LA PREUVE......................................... 265
Chapitre 1Mesures dinstruction.......................................................... 265
Section 1Mesures dinstruction en droit civil....................................... 265
1. Mesures dinstruction en rfr ou sur requte (article145
ducodedeprocdure civile)................................................................ 265
A. Conditions gnrales.................................................................... 266

1. Conserver les preuves ou tablir les faits................................. 266


2. Potentialit dun procs......................................................... 268

102

B. Mise en uvre............................................................................. 268

1. Empchement lgitime en droit commercial........................... 269


2.Mesures in futurum en droit du travail.................................... 270

2. Visites domiciliaires en matire fiscale.......................................... 272


3.Saisies-contrefaon....................................................................... 273
Section 2Mesures dinstruction dans le cadre dune procdure
pnale....................................................................................................... 274
1. Secret des mesures dinstruction................................................... 275
2. Modalits de linstruction............................................................. 278
A. Encadrement de lobjet des investigations........................................ 278
B. Libert des modes dinvestigation................................................... 280

1.Principe................................................................................ 280
2.Limites................................................................................. 281
a. Limites spciales................................................................ 281
b. Limites gnrales.............................................................. 281

Chapitre 2Expertises.............................................................................. 284


Section 1Expertise aide la dcision.................................................. 284
1. Expertise en matire de construction............................................ 284
A. Dveloppement de lexpertise........................................................ 285
B. Renouvellement de lexpertise........................................................ 285
2. Expertise de gestion en droit des socits..................................... 287
Section 2Expertise, lment de la dcision......................................... 288
1. Expertises mdicales obligatoires................................................. 288
A. Obligation du recours lexpertise en matire de transsexualisme..... 288
B. Recours obligatoire lexpertise mdicale de larticle L.141-1
ducodedela scurit sociale............................................................... 289
2. Expertises patrimoniales obligatoires........................................... 290
A. valuation des socits civiles........................................................ 290
B. Valeur des parts des socits commerciales........................................ 291
C. valuation des parts sociales et des biens en matire fiscale................ 292
Section 3Expertise pnale et contrle de loffice du juge.................... 292

Chapitre 3Sanctions............................................................................... 297


Section 1Sanctions civiles.................................................................... 297
Section 2Sanctions pnales................................................................. 299
1. Infractions protgeant la sincrit des preuves............................. 299
A. Preuves crites............................................................................. 299
B.Tmoignages................................................................................ 300
C. Preuves matrielles...................................................................... 301
2. Infraction prohibant les manuvres............................................. 302
A. Qualification descroquerie au jugement......................................... 302

1.Dfinition............................................................................. 302
2.Applications.......................................................................... 303

B. lments du rgime de lescroquerie au jugement............................ 305

1. Rle du juge civil................................................................... 305


2. Point de dpart de la prescription........................................... 306

3. Lois de blocage............................................................................ 306

103

LIVRE 3 / tude

TITRE 2PRINCIPES GOUVERNANT LADMINISTRATION DELAPREUVE........................ 307


Chapitre 1Principe de la contradiction et droits de la dfense...... 308
Section 1Principe de la contradiction lors des investigations............. 308
1.Expertise...................................................................................... 308
A. Garantie des droits de la dfense au cours de lexpertise.................... 308
1. Principe de la contradiction appliqu lexpertise.................... 308
2. Sanction du principe.............................................................. 310

a.Nullit............................................................................. 310
b.Inopposabilit................................................................... 311
B. Expertise amiable non contradictoire.............................................. 312
2. Visites domiciliaires en matire fiscale.......................................... 313

Section 2Principe de la contradiction et secret................................... 313


1. Secret mdical en matire daccident du travail............................ 313
2. Secret de lidentit des syndiqus en matire de preuve
de lexistence dune section syndicale................................................... 315
Section 3Principe impratif de la contradiction en matire pnale.... 317

Chapitre 2Admissibilit des modes de preuve.................................. 318


Section 1Encadrement en fonction de la nature des preuves............. 318
1. Respect de la personne................................................................. 318
A. Corps humain............................................................................. 318

1. Expertise biologique.............................................................. 319


a. Expertise biologique et preuve de la filiation.......................... 319
b. Expertise biologique et preuve de ladultre.......................... 321

2. Irrecevabilit de lexpertise biologique pratique en dehors


ducontrle du juge.................................................................... 322

B.Sant......................................................................................... 322
C.Correspondances.......................................................................... 324
1. SMS et divorce...................................................................... 324
2. Accs la messagerie du salari............................................... 326

D. Temprament du droit la preuve............................................ 329


2. Secret des affaires......................................................................... 330
A. Confrontation entre protection du secret des affaires et application
desrgles depreuve........................................................................... 331
1. Secrets des affaires non lgalement protgs............................ 331
2. Secrets des affaires lgalement protgs.................................. 332
a. Secret des correspondances des avocats................................. 333
b. Secret bancaire.................................................................. 334

B. Protection du secret des affaires en matire de pratiques


anticoncurrentielles: unamnagement original des rgles de preuve....... 338
1. Protection du secret des affaires............................................. 338
2. Dvoilement du secret des affaires.......................................... 339

Section 2Encadrement des procds probatoires................................ 340


1. Exigence gnrale de licit des procds probatoires.................. 340
A. Affirmation de lexigence.............................................................. 340
1. Encadrement de lobtention des preuves................................. 340
a. Pressions sur autrui............................................................ 340
. Respect de la dignit de la personne..................................... 340
. Provocation linfraction................................................. 342
b. Intrusions chez autrui........................................................ 344
. Pntration sur une parcelle agricole................................... 344
. Visites domiciliaires en matire fiscale.................................. 345
c. Loyaut de lobtention des preuves en matire fiscale.............. 347

104

2. Encadrement de la production des preuves.............................. 348

a. Vrit du fait diffamatoire................................................... 348


b. Pices dun dossier pnal.................................................... 351
B. Exception lexigence................................................................... 351
2. Contrle particulier des dispositifs de surveillance....................... 353
A. Surveillance dautrui................................................................... 353
1. Surveillance humaine............................................................. 353
a. Dtective priv.................................................................. 353
b. Interception des correspondances........................................ 354
2. Surveillance technologique.................................................... 355
a.Enregistrements................................................................ 355
. Retranscription de propos capts linsu des intresss.............. 355
. Enregistrements clandestins dans le droit de la concurrence....... 357
. Enregistrements en matire pnale...................................... 360
b. Golocalisation en matire pnale........................................ 363
B. Surveillance du salari par lemployeur.......................................... 364

1. Conciliation des prrogatives de lemployeur et des liberts


dusalari................................................................................... 364
2. Mise en uvre de la conciliation............................................. 367
a.Filature............................................................................ 367
b. Constat dhuissier.............................................................. 369
c.Golocalisation................................................................. 370

105

PARTIE 1 / Objet de la preuve

PARTIE 1OBJET DE LA PREUVE


Dans limmense majorit des litiges, la preuve quil sagit dadministrer porte sur un
fait, auquel la rgle de droit attache tel effet juridique escompt par la partie sur laquelle
pse cette charge (titre 2). Mais il arrive, dans certains cas particuliers, que la partie
doive galement rapporter la preuve de la rgle de droit mme quelle invoque (titre 1).

TITRE 1PREUVE DU DROIT


Il convient doprer une distinction entre la preuve du droit interne (chapitre 1) et
celle du droit tranger (chapitre 2).

Chapitre 1Preuve du droit interne


Le juge connat le droit et Nul nest cens ignorer la loi sont deux prsomptions, essentielles notre systme juridique, qui lune (section 1), comme lautre (section 2), connaissent des limites.

Section 1Preuve du contenu du droit


Le juge connat le droit, ds lors il ne saurait tre question pour les parties den tablir lexistence ou le contenu au soutien de leur prtention. La norme tant normalement laffaire du juge (jura novit curia), il devrait incomber en toutes circonstances
celui-ci de connatre sinon de rechercher par lui-mme le droit applicable au litige
(voir, plus gnralement, sur cette rpartition, entre les parties et le juge, de la preuve
selon son objet, H.Motulsky, Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie
des lments gnrateurs des droits subjectifs, rd. [en fac-sim.], Dalloz, 2002, no80 et s.).
Mais il arrive quexceptionnellement, une partie doive dmontrer lexistence et
mme la consistance dune rgle de droit dfaut de quoi le juge, dispens de devoir
rechercher la norme en question, rejettera sa demande.
On comprend que ce renversement de la charge de la preuve du droit nintervient que dans des hypothses trs particulires, dans lesquelles la rgle de droit se
situe, en ralit, la frontire du droit et du fait.
Les usages et les coutumes sont traditionnellement cits comme tant soumis ce
rgime (1). Il conviendra de se demander si les conventions collectives, normes assurment atypiques, font lobjet de ce traitement processuel atypique (2).

107

LIVRE 3 / tude

1. Preuve des usages


Plus nombreuses sont les normes poses par les textes, plus rduite est la place laisse aux usages.
Malgr limportance prise aujourdhui, dans notre systme juridique, par le droit
crit, il subsiste encore des matires rgies, du moins partiellement, par des normes
issues dune pratique constante et ressentie comme obligatoire par ceux qui sy plient.
Le secteur de lagriculture a toujours t propice lapparition dusages normatifs
raison de lanciennet de cette activit mais aussi de la disparit des pratiques dune
rgion agricole lautre, disparit qui empche ldiction dune rgle unique lchelle
du pays. Il nest donc pas tonnant que la troisime chambre civile de la Cour de cassation, devant laquelle la plupart des litiges relatifs ce secteur dactivit sont ports,
ait eu connatre dusages locaux. Mais autant lexistence dune norme crite ne donne
pas lieu discussion (seule son applicabilit peut ventuellement tre discute, ce qui
est diffrent), autant la partie contre laquelle un usage est invoqu va, surtout si cet
usage est de porte seulement locale, tre souvent tente den contester lexistence.
Compte tenu de la nature particulire de cette norme impalpable et rtive lcrit,
la troisime chambre civile droge, conformment une jurisprudence bien tablie,
cette rgle selon laquelle les parties sont dispenses de prouver le droit.
Il ressort ainsi de ses arrts (il y en a trs peu) quil incombe la partie qui invoque
son profit lexistence dun usage local de justifier la fois de cette existence mais aussi
de sa consistance (voir, par exemple, 3eCiv., 11fvrier1987, pourvoi no85-14.840; Soc.,
26octobre1965, Bull. 1965,IV, no713, tant prcis qu lpoque, les litiges relatifs
aux baux ruraux entraient dans la comptence de la chambre sociale).
Cette double preuve est videmment facilite lorsquexiste un code ou un recueil
des usages locaux rdig linitiative de la chambre dagriculture (pour une illustration
en matire damnagement foncier, voir 3eCiv., 14juin1994, pourvoi no92-20.943;
3eCiv., 11fvrier 1987, prcit).
Mais il nest pas que lagriculture qui scrte des usages. Pour en rester dans le
domaine du droit de limmobilier, larticle671 du code civil renvoie expressment aux
ventuels usages locaux le soin dapporter une drogation la distance lgale des plantations (Il nest permis davoir des arbres, arbrisseaux et arbustes prs de la limite de
la proprit voisine qu la distance prescrite par les rglements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, dfaut de rglements et
usages, qu la distance de deux mtres de la ligne sparative des deux hritages pour
les plantations dont la hauteur dpasse deux mtres, et la distance dun demi-mtre
pour les autres plantations). Dans la logique explique plus haut, la troisime chambre
retient que la distance lgale sapplique dfaut pour celui qui la conteste dtablir la
preuve dun usage local drogatoire (voir, par exemple, 3eCiv., 11mai2005, pourvoi
no04-10.195: Attendu que M.X fait grief larrt de refuser dannuler les dlibrations des12fvrier1999 et 14janvier2000 en tant quelles concernaient labattage et la replantation darbres, alors, selon le moyen, que larticle671 du code civil ne
trouve sappliquer qu dfaut dusage; quen sabstenant de rechercher si, comme le
soutenait M.X, lusage applicable dans les banlieues de la rgion parisienne autorisait la plantation des arbres jusqu lextrme limite des jardins, les juges du fond ont

108

PARTIE 1 / Objet de la preuve

priv leur dcision de base lgale au regard de larticle 671 du Code civil; Mais attendu
quayant relev que lassemble gnrale des copropritaires du 12fvrier1999 avait
retenu limpossibilit de replanter les arbres au mme endroit, larticle671 du Code
civil imposant une distance minimum de deux mtres entre larbre plant et la limite du
fonds voisin, la cour dappel, devant laquelle M.X ntablissait pas lexistence dun
usage local spcifique, a lgalement justifi sa dcision de ce chef).

2. Preuve des conventions collectives


Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables.
Cest au visa de ce principe, prvu par larticle 12, alina 1er, du code de procdure
civile, que la chambre sociale fixe les devoirs du juge lorsquest en cause devant lui lapplication dune convention ou dun accord collectifs.
Il rsulte en effet de la jurisprudence de la chambre sociale:
que le juge na pas rechercher doffice lexistence dune convention collective applicable en la cause (Soc., 5octobre 1993, pourvoi no89-41.644, Bull. 1993, V, no224);
quen revanche, si une partie invoque une convention collective sans la produire, il
appartient au juge de se procurer par tous moyens ce texte [], au besoin en invitant
les parties lui en faire parvenir un exemplaire (mme arrt); (voir, dans le mme sens,
Soc., 7novembre 2006, pourvoi no05-42.323, Bull. 2006, V, no327; Soc., 3mai2007,
pourvoi no05-43.863, Bull. 2007, V, no67; Soc., 5mai 2009, pourvoi no07-43.558).
Le juge ne peut donc dbouter la partie qui invoque lexistence dune convention
collective en se bornant constater que cette partie ne produit pas lacte en question.
La raison de cette jurisprudence tient la nature de la convention collective: conclue
comme un contrat, elle a en ralit la nature dun vritable rglement et est susceptible
de contenir, comme le disent les arrts cits, la rgle de droit ventuellement applicable au litige (voir, par exemple, Soc., 5mai 2009, prcit).
Elle doit en consquence tre traite comme la loi elle-mme, do le visa de larticle12 du code de procdure civile dans les arrts de la Cour, et lobligation faite au
juge, toujours au visa de larticle 12, non seulement de se faire communiquer le texte
de la convention invoque, mais aussi de linterprter lui-mme, en cas de contestation
(Soc., 15juillet 1998, pourvoi no96-42.005, Bull. 1998, V, no389; Soc., 13novembre
2008, pourvoi no06-40.060, Bull. 2008, V, no212).

Section 2Preuve de lignorance du droit


Nest pas pnalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une
erreur sur le droit quelle ntait pas en mesure dviter, pouvoir lgitimement accomplir lacte (article122-3 du code pnal).
Si les infractions les plus simples se prtent mal soutenir quune erreur de droit
ait pu tre commise par le prvenu, il nen va pas de mme, du moins thoriquement,
en matire dinfractions dont llment lgal est compliqu par une combinaison de
prescriptions lgales, rglements de divers niveaux normatifs et mesures administratives individuelles: urbanisme, environnement, sant, consommation

109

LIVRE 3 / tude

En ces matires, llment intentionnel demeure requis, mme si (Crim., 12juillet1994, pourvoi no93-85.262, Bull. crim. 1994, no280) il est suffisant de constater
la violation en connaissance de cause dune prescription lgale ou rglementaire.
La chambre criminelle ne saurait, sans remettre en cause le dveloppement de ces
nouveaux champs de la rpression ouverts par le lgislateur, donner une interprtation
excessivement bienveillante de larticle 122-3.
Dans la priode rcente, on relvera un arrt du 3juin2009 (Crim., 3juin2009,
pourvoi no08-86.212)rendu en matire durbanisme. Le prvenu avait transform un
garage en salle de restaurant, sans permis, la mairie ayant considr que cette modification nen ncessitait pas; la Cour de cassation approuve la cour dappel dtre entre
en voie de condamnation, notamment car il incombe au prvenu dtablir quil a
cru, par une erreur de droit quil ntait pas en mesure dviter, pouvoir lgitimement
accomplir le fait reproch.
Les juges du fond doivent donc sattacher rechercher le caractre invitable de
lerreur (Crim., 12septembre2006, pourvoi no05-83.235, Bull. crim. 2006, no218: Ne
donne pas de base lgale sa dcision, la cour dappel qui, pour relaxer un prvenu des
chefs de construction sans permis et dinfraction au plan doccupation des sols, retient
une erreur de droit, au sens de larticle122-3 du code pnal, sans justifier le caractre
invitable de lerreur commise ni la croyance du prvenu dans la lgitimit dune prtendue autorisation).
Les effets que peut avoir la dlivrance dune autorisation administrative sont au
centre de ce dbat. On exceptera du propos les cas dans lesquels
le prvenu na pas rellement sollicit ladministration (voir, par exemple, Crim.,
5mai 2009, pourvoi no08-86.546);
ou na pas rellement obtenu de permis (voir, par exemple, Crim., 5mai 2009, pourvoi no08-86.547; Crim., 12septembre 2006, prcit);
ou a essuy en dfinitive une annulation de son permis de construire (Crim., 18mai
2005, pourvoi no04-86.981);
ou, se plaant sur un autre terrain juridique, dniait contre toute vidence le caractre modificateur de ses travaux (Crim., 12septembre 2006, prcit).
Dans des hypothses moins marginales, les arrts se montrent quand mme restrictifs. Ainsi (Crim., 15novembre1995, pourvoi no94-85.414, Bull. crim. 1995, no350,
Dr.pn. 1996, comm.56 par M.Vron), dans des circonstances dans lesquelles ladministration et ladministr pouvaient avoir des raisons dtre prudents et dans lesquelles, par
surcrot, le prvenu navait pas invoqu lexcuse en temps voulu. La Cour de cassation
a fait de mme aux dpens dun prvenu (exploitant dhypermarchs) que les services
juridiques propres, et une certaine habitude des oprations durbanisme commercial,
pouvaient alerter (Crim., 19mars1997, pourvoi no96-80.853, Bull. crim. 1997, no115).
Plus rcemment, la chambre criminelle a refus encore le bnfice de lerreur de droit
un particulier qui tait confront des lgislations la fois urbanistiques et environnementales. Le prvenu avait demand un permis de construire rgulirement, lavait
obtenu, la mairie ayant en outre reu un avis favorable des services dpartementaux
de lquipement (DDE) aprs consultation du ministre de lenvironnement (Crim.,
20mars 2012, pourvoi no11-84.114).

110

PARTIE 1 / Objet de la preuve

On pourra constater que la preuve du droit tranger et international est fondamentalement soumise au mme rgime que celle des usages locaux. Cette analogie, qui peut
paratre paradoxale, provient de ce que toutes ces normes sont regardes comme un
fait que celui qui les invoque doit tre en mesure de prouver en cas de contestation.

Chapitre 2Preuve du droit extra-national


Il est invitable que les litiges transfrontaliers se multiplient mesure que les changes,
humains, conomiques, culturels dmatrialiss ou matrialiss, se dveloppent.
La rsolution de ces litiges ne peut relever des seules normes internes: le recours
des instruments internationaux (section 1) ou des dispositions trangres (section2)
est frquemment ncessaire, ainsi que la preuve de leur contenu.

Section 1Preuve des engagements internationaux


La preuve du droit international, constitu par les traits internationaux et les ventuels actes drivs, peut revtir, au regard de la preuve et de loffice du juge, une nature
diffrente selon que ltat franais est ou non partie au trait invoqu par une partie.
Lorsque ltat franais nest pas partie au trait invoqu, la norme qui en est issue
doit tre regarde comme du fait quil incombe aux parties de prouver linstar de la
loi trangre comme il sera vu plus aprs.
La Cour de cassation reconnat ainsi, dans la mme logique, au juge du fond, le
pouvoir dinterprter souverainement les traits internationaux passs entre deux tats
trangers (1reCiv., 1er fvrier 1972, pourvoi no70-11.911, Bull. 1972,I, no36 : Mais
attendu quapprciant souverainement le sens et la porte dun trait pass entre deux
puissances trangres, lequel trait, doit tre considr comme une loi trangre, la cour
dappel dcide, sans dnaturation, quen toutes ses dispositions ce trait ne concerne
que les rapports entre citoyens suisses et citoyens des tats-Unis dAmrique, ce qui
nest pas le cas en lespce o Jules Y est de nationalit franaise).
Elle contrle, linverse, tant lapplication que linterprtation des traits internationaux rgulirement ratifis par la France lgal de la loi franaise elle-mme (J. Bor,
L.Bor, Pourvoi en cassation, in Rp. proc. civ., Dalloz, septembre 2008, no282).

Section 2Preuve de la loi trangre


La rsolution des litiges, qui peuvent tre aussi bien de nature civile (1) que pnale
(2), conduit souvent le juge devoir connatre et parfois mme appliquer une
loi trangre, quil faudra bien alors prouver.

1. Preuve de la loi civile


Le terme de preuve ne devrait en principe pas sappliquer au droit, dans la
mesure o le juge doit connatre le droit, selon ladage Jura novit curia, tandis que

111

LIVRE 3 / tude

les parties doivent tablir la preuve des faits ncessaires au succs de leurs prtentions.
Cependant, le juge franais ne possde pas toujours la connaissance du droit tranger
positif applicable, alors que sa substance est indispensable pour lui permettre de rgler
le litige dont il est saisi conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables,
en vertu de larticle12 du code de procdure civile.

A. Obligation de rechercher le contenu de la loi applicable


La Cour de cassation a, par deux arrts prononcs le mme jour, le 28juin2005,
rendus respectivement par la premire chambre civile et la chambre commerciale, unifi
le rgime de la preuve du droit tranger, au visa de larticle3 du code civil: il incombe
au juge franais qui reconnat applicable un droit tranger, den rechercher, soit doffice soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution
conforme au droit positif tranger (1reCiv., 28juin 2005, pourvoi no00-15.734, Bull.
2005,I, no289; Com., 28juin 2005, pourvoi no02-14.686, Bull.2005,IV, no138; (pour
les deux arrts) RCDIP 2005, p.645, note B.Ancel et H.Muir Watt; D.2005, p.2853,
note N.Bouche; D.2005, pan. p.2748, obs. H.Kenfack; D.2006, pan. p.1495, obs.
P.Courbe; (second arrt uniquement) RTD com. 2005, p.872, obs. Ph. Delebecque;
B.Ancel, Y.Lequette, Les Grands Arrts de la jurisprudence franaise de droit international
priv, Dalloz, 5e d., 2006, no83).
Ces arrts ont mis fin une divergence de la jurisprudence de ces chambres de la
Cour. Une mme conception de loffice du juge est adopte dans la dtermination du
droit applicable, mme si une partie de la doctrine maintient son opposition la distinction opre entre disponibilit ou non des droits en cause. La Cour impose au juge du
fond dappliquer, doffice, la rgle de conflit de lois en prsence de droits indisponibles, et
de la mettre en uvre en prsence de droits disponibles, lorsquune des parties linvoque.
Une fois le conflit de lois tranch par le juge du fond, la jurisprudence de la Cour
impose au juge du fond qui a dclar la loi trangre applicable, que la rgle de conflit
ait t souleve doffice par le juge ou que le droit tranger ait t invoqu par une
partie ou toutes les parties, de veiller lapplication de ce droit.
Afin dassurer leffectivit de la rgle de conflit, il incombe au juge du fond de rechercher la teneur du droit positif tranger. Le juge du fond ayant la responsabilit de lapplication de la loi trangre dsigne doit supporter, lui-mme, la charge de la recherche
du droit positif tranger, que les droits soient disponibles (1reCiv., 11fvrier2009, pourvoi no07-13.088, Bull. 2009,I, no28; 1reCiv., 22mars2012, pourvoi no09-68.067, Bull.
2012,I, no61) ou indisponibles (1reCiv., 11fvrier2009, pourvoi no08-10.387, Bull.
2009,I, no27; 1reCiv., 28octobre2009, pourvoi no08-19.920; 1reCiv., 1er juin2011,
pourvoi no10-16.482, Bull. 2011,I, no101; 1reCiv., 23novembre2011, pourvoi
no10-25.206, Bull. 2011,I, no203; 1reCiv., 28mars2012, pourvoi no11-18.549).
Cette obligation, laquelle est tenu le juge, sopre avec le concours des parties.
Cependant, il ne peut leur transfrer la charge de la preuve de la loi trangre (1reCiv.,
21novembre2006, pourvoi no05-22.002, Bull. 2006,I, no500, RCDIP 2007, p.575,note
H.Muir Watt; 1reCiv., 30janvier2007, pourvoi no03-12.354, Bull. 2007,I, no44,
RCDIP 2007, p.769, note T.Azzi; 1reCiv., 11mars2009, pourvoi no08-15.348, Bull.
2009,I, no49; 1reCiv., 3mars2010, pourvoi no09-13.723, Bull. 2010,I, no52; 1reCiv.,
15fvrier2012, pourvoi no11-13.746).

112

PARTIE 1 / Objet de la preuve

B. Moyens de dtermination du contenu de la loi trangre


En sassurant du concours des parties, le juge doit, donc, tablir la teneur du droit
tranger, comme le rappelle la Cour (1reCiv., 11fvrier2009, pourvoi no07-13.088,
Bull. 2009,I, no28): il incombe au juge franais saisi dune demande dapplication
dun droit tranger de rechercher la loi comptente, selon la rgle de conflit, puis de
dterminer son contenu, au besoin avec laide des parties, et de lappliquer.La preuve
de la teneur de ce droit peut tre rapporte par la production de certificats de coutume,
tablis par crit la demande de lune des parties et dlivrs soit par une autorit officielle de ltat concern, soit par un juriste spcialis. Le juge peut, galement, rechercher doffice le contenu de la loi trangre, en ordonnant une expertise dont la mission
est confie un juriste connaissant la loi trangre. Enfin, le juge peut user des procdures de cooprations judiciaires spcialement prvues cet effet.
Selon une jurisprudence constante de la Cour, le juge [] apprcie souverainement la valeur probante dun certificat de coutume (1reCiv., 30janvier2007, pourvoi
no03-12.354, Bull. 2007,I, no44 prcit). La Cour de cassation ne contrle pas, sauf
dnaturation du document relatant le contenu du droit tranger, lapplication faite par
le juge des dispositions de la loi trangre, mais exerce un contrle de motivation. cet
gard, elle a censur un arrt dans lequel les juges dappel navaient pas mentionn les
dispositions de la loi trangre sur laquelle ils staient fonds pour rendre leur dcision (1reCiv., 6mars2001, pourvoi no98-17.416).
Lorsque la substance du droit tranger est tablie, le juge peut devoir linterprter
afin de donner une solution conforme au droit positif tranger. La Cour de cassation a
censur la dcision dune cour dappel qui avait dbout le demandeur en refusant de
tenir compte de la production de la loi trangre relative aux droits litigieux et dun
arrt de la juridiction suprme trangre, alors quil lui appartenait, si elle sestimait
insuffisamment informe de la teneur du droit [tranger] den rechercher tout lment
complmentaire (1reCiv., 6dcembre2005, pourvoi no03-12.342, Bull. 2005,I, no461,
B.Ancel, Y.Lequette, Les Grands Arrts de la jurisprudence franaise de droit international
priv, Dalloz, 5e d., 2006, p.732).
Le juge du fond ne peut se soustraire ltablissement de la preuve du droit tranger. Cependant, sil se heurte limpossibilit dobtenir la preuve de son contenu, cette
dfaillance conduit lapplication de la loi du for, en application de sa vocation subsidiaire rgir toute situation de droit. La Cour de cassation a consacr cette solution,
mme dans le contentieux de droits indisponibles: si le juge franais qui reconnat applicable une loi trangre se heurte limpossibilit dobtenir la preuve de son
contenu, il peut, mme en matire de droits indisponibles, faire application de la loi
franaise, titre subsidiaire(1reCiv., 21novembre2006, pourvoi no05-22.002, Bull.
2006,I, no500).

2. Preuve de la loi rpressive


Lvolution du droit pnal international, singulirement de lextradition, tend en
rgle gnrale lallgement du contrle accompli par ltat requis, en vertu du principe de confiance mutuelle.
Un exemple du contrle rduit que doivent exercer les juges du fond peut tre
trouv dans un arrt rendu par la chambre criminelle le 18mars 2008: selon les termes

113

LIVRE 3 / tude

de larticle 695-23 du code de procdure pnale, il nappartient la chambre de linstruction saisie de lexcution dun mandat darrt relatif des faits incrimins sous la
qualification de fraude et punis aux termes de la loi de ltat requrant dune peine
demprisonnement de 9 ans, ni de vrifier sils font lobjet dune incrimination par la
loi franaise, ni de porter une apprciation sur leur qualification juridique et la dtermination de la peine encourue (Crim., 18mars 2008, pourvoi no08-81.266).
Le problme de la preuve du contenu du droit pnal du pays requrant se pose
nanmoins. En effet, seules les infractions punies la fois par les lois de ltat requrant et par celles de ltat requis peuvent donner lieu extradition. Cette exigence de
double incrimination figure larticle 696-3, alina 4, du code de procdure pnale
ainsi que dans lensemble des conventions dextradition.
Cependant, ds lors que les faits sont punis dans lun et lautre des droits nationaux, il importe peu que ce soit en des termes identiques ou sous des sanctions comparables et il nappartient pas la juridiction franaise, lorsquelle se prononce sur la
demande dextradition, de vrifier si les faits pour lesquels lextradition est demande
ont reu de la part des autorits de ltat requrant une exacte qualification juridique au
regard de la loi pnale de cet tat (CE, 24mai1985, no65.207, publi au Recueil Lebon).
Par application de ce qui prcde, les faits poursuivis sous la qualification de dissimulation de la part dun failli par lautorit judiciaire britannique entrent dans les
prvisions de larticle 695-23, alina 1er, du code de procdure pnale ds lors quils
constituent linfraction de banqueroute ou dorganisation frauduleuse dinsolvabilit
au regard de la loi franaise; en revanche les faits poursuivis sous la qualification de
fausses dclarations sous serment faites hors procdure judiciaire ne sont pas constitutifs
de lune des infractions numres larticle 695-23, alinas 2 34, du code prcit et
ne sont susceptibles daucune qualification pnale en droit franais (Crim., septembre
2005, pourvoino05-84.999, Bull. crim. 2005, no227).
De mme, les faits rprims par la loi italienne sous le vocable de non-excution infractionnelle dune mesure dispose par le juge civil en matire de garde de
mineurs et soustraction de mineur au parent qui exerce lautorit parentale, viss
par le mandat darrt europen mis par les autorits judiciaires italiennes, correspondent des comportements galement incrimins en France (Crim., 29mars 2006,
pourvoino06-81.183).
Jug enfin quencourt la cassation larrt qui, pour refuser la remise dune personne
recherche pour des faits qualifis de fraude, nonce, dune part, que larticle vis de la
loi du pays requrant (Pologne) nest pas applicable faute de voir runis ses lments
constitutifs et, dautre part, que ces faits ne sont pas davantage constitutifs descroquerie en droit franais, alors quil nappartenait pas la chambre de linstruction, sauf
inadquation manifeste entre les faits et la qualification retenue, dapprcier le bienfond de la qualification donne par lautorit judiciaire de ltat dmission (Crim.,
21novembre 2007, pourvoino07-87.540, Bull. crim. 2007, no291).
La Cour de cassation comme le Conseil dtat ont par ailleurs rappel quil importe
peu que la qualification franaise ne corresponde pas la qualification trangre (Crim.,
19janvier 2005, pourvoi no04-86-304; CE, 27juillet 2005, no272098, mentionn aux
tables du Recueil Lebon).

114

PARTIE 1 / Objet de la preuve

En matire de mandat darrt europen, le contrle de la double incrimination


est supprim quand les faits viss au mandat darrt sont, aux termes de la loi de ltat
requrant, punis dune peine demprisonnement dau moins trois ans et inclus dans une
liste de trente-deux catgories dinfractions tablie larticle 2 de la dcision-cadre
2002/584/JAI du Conseil du 13juin 2002 relative au mandat darrt europen et aux
procdures de remise entre tats membres, reprise dans larticle 695-23 du code de
procdure pnale. Il sagit l de la principale traduction du principe de reconnaissance
mutuelle des dcisions pnales et de confiance mutuelle.
Lorsque linfraction reproche ne sinscrit pas dans la liste des trente-deux catgories
dinfractions prcite, il revient aux autorits de ltat requrant de rdiger un rsum
des faits permettant aux autorits destinataires de vrifier si le critre de double incrimination est rempli. Il doit donc tre plus prcis que la description des circonstances
prescrite ci-dessus. La preuve du contenu du droit tranger apparat ainsi comme tant
la charge de lautorit publique, et non du prvenu.
Aussi, concernant larticle 695-23 du code de procdure pnale (contrle de la
double incrimination), la Cour de cassation a pu confirmer larrt qui accorde la remise
dune personne recherche en excution dune peine unique prononce pour lune au
moins des infractions rpondant aux conditions prvues par les articles 695-12 et 695-23
du code de procdure pnale, et ce alors mme quune autre des infractions pour lesquelles la condamnation avait t prononce ne faisait pas lobjet dune double incrimination (Crim., 29novembre 2006, pourvoi no06-87.993, Bull. crim. 2006, no302).

TITRE 2Preuve du fait et tendue du contrle


delaCour de cassation
Lorsquelle forme un pourvoi, une partie demande la Cour de cassation dexercer un contrle sur la dcision arrt ou jugement objet de ce recours. Ce contrle,
qui conduit assez souvent en pratique le juge de cassation vrifier si un acte, un document nont pas t dnaturs (chapitre 2), trouve ses limites, dans le systme processuel franais, dans le pouvoir souverain dapprciation des faits reconnu au juge du
fond (chapitre 1).

Chapitre 1Apprciation souveraine des juges du fond


On pourrait penser, dans un premier mouvement, que, dans la mesure o il apprcie souverainement lexistence dun fait, le juge du fond jouit tout autant du pouvoir
dapprcier la valeur et la porte des preuves des faits administres par les parties.
Gnralement vraie, cette affirmation doit tre nuance lorsque la loi encadre, par des
rgles impratives, ladministration de la preuve, auquel cas le juge de cassation peut
et mme doit contrler lapplication de cette rgle de droit probatoire. Il est propos dillustrer ces propos en les confrontant diffrentes matires de droit priv rparties entre les diffrentes chambres de la Cour de cassation.

115

LIVRE 3 / tude

Section 1En droit de la famille


Deux aspects de ce droit, lun patrimonial (2), lautre non (1), seront abords.

1. Preuve de la filiation
Larticle310-3, qui figure la section 1Des preuves et prsomptions du chapitre 1er Dispositions gnrales du titre VII De la filiation du code civil, cr par
lordonnance no2005-759 du 4juillet2005 portant rforme de la filiation, dispose:
La filiation se prouve par lacte de naissance de lenfant, par lacte de reconnaissance
ou par lacte de notorit constatant la possession dtat. [Ds lors quune action relative la filiation est engage], la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous
rserve de la recevabilit de laction.
La vrit biologique occupe une place toute particulire qui sera examine dans la
partie 4, titre 2, chapitre 2, section 1, 1, A.
Cest sur le terrain de la possession dtat que lapprciation souveraine des juges
du fond trouve plus particulirement sexercer.
Le nouvel article311-1 du code civil napporte pas de changement notable aux
anciens articles311-1 et311-2 du mme code, sauf modifier lordre des lments
constitutifs de la possession dtat, plaant le nom en dernire position, derrire le tractatus et la fama.
Le pouvoir dapprciation des juges du fond porte sur la notion de runion suffisante de faits telle quelle rsulte de larticle311-1 prcit, aux termes duquel: La
possession dtat stablit par une runion suffisante de faits qui rvlent le lien de filiation et de parent entre une personne et la famille laquelle elle est dite appartenir.
Rappelons que, pour quexiste une runion suffisante de faits, il nest pas ncessaire que tous les lments figurant larticle311-2 soient runis (1reCiv., 6mars1996,
pourvoi no94-14.969, Bull. 1996,I, no120).
Sagissant du contrle opr sur la notion de possession dtat, qui mle la fois
des lments de fait et de droit, la Cour ne laisse pas aux juges du fond toute latitude.
Le contrle de la Cour porte:
sur la motivation;
sur le respect des caractres de la possession dtat (caractre continu et absence de
vice);
sur la pertinence des lments retenus eu gard la notion de possession dtat;
sur la dduction quoprent les juges du fond partir des lments de faits souverainement apprcis.
Plusieurs arrts viennent illustrer ce constat:
ainsi, un arrt du 12juillet2001 (1reCiv., pourvoi no99-14.644) sanctionne une cour
dappel pour navoir pas tir les consquences lgales de ses propres constatations qui
soulignaient le caractre particulirement lche des liens ayant pu exister entre les parties.
Dans un commentaire de cette dcision, Jacques Massip (Petites affiches, 18mars2002,
no55, p.16) renvoie aux conclusions de lavocat gnral LucienCharbonnier,sadressant la premire chambre civile loccasion dun arrt rendu le 8juillet1988 en ces

116

PARTIE 1 / Objet de la preuve

termes: la notion de possession dtat est une notion juridique et la Cour de cassation contrle les notions juridiques. Ce que les juges du fond apprcient souverainement, cest lexistence des lments de fait do se dduit la possession dtat. Mais cette
dduction, quant elle, est et ne peut qutre contrle, car les faits retenus comme
constituant la possession dtat doivent faire apparatre les caractres juridiques requis
Labandon du contrle en cette matire ouvrirait la voie larbitraire et la contradiction. Vous manqueriez votre mission rgulatrice (sur les dductions tires, par les
juges du fond, des lments soumis, voir notamment 1reCiv., 19mars1996, pourvoi
no94-14.754; 1reCiv., 27juin2000, pourvoi no98-23.065;1reCiv., 17septembre2003,
pourvoi no01-12.343; 1reCiv., 14mars2006, pourvoi no05-13.825; 1reCiv., 4juillet2006, pourvoi no05-14.442; 1reCiv., 9juin2010, pourvoi no09-12.892).
dans un arrt du 14novembre2006 (pourvoi no05-19.673), la premire chambre,
procdant un contrle de motivation, a jug que: la cour dappel a pu estimer [nous
soulignons] que les lments relevs taient insuffisants pour caractriser la possession
dtat telle que dfinie par les articles311-1 et311-2 du code civil et a ainsi lgalement justifi sa dcision (sur le caractre suffisant ou non des lments produits, voir
aussi 1reCiv., 17octobre2000, pourvoi no98-20.138; 1reCiv., 20janvier2010, pourvoi no09-10.632; 1reCiv., 9fvrier2011, pourvoi no09-71.691).
sagissant des caractristiques de la possession dtat, la notion de continuit exige
par les textes a t prcise par plusieurs arrts. Il a ainsi t dcid que les relations
nont pas besoin dtre constantes si elles sont habituelles (1reCiv., 3mars1992, pourvoi
no90-15.313, Bull. 1992,I, no69) (sur labsence dquivoque, voir 1reCiv., 29fvrier2012,
pourvoi no10-26.678).
enfin, dans un arrt du 9juillet2008 (pourvoi no07-16.253), la premire chambre
a confirm le contrle lger exerc sur la notion de possession dtat (E. Roueil, La
Cour de cassation et la notion de possession dtat denfant, Petites affiches, 23fvrier
1999, no38, p.9; voir aussi P.Murat, lments constitutifs de la possession dtat: faits
exceptionnels appellent traitement particulier, Dr. fam. no1, janvier2006, comm.2).
Elle a en effet jug que la cour dappel qui a dabord examin la recevabilit de laction intente par M.Bernard Y, a souverainement estim quil tait dmontr que
ce dernier navait jamais revu lenfant Bruno depuis la sparation du couple Y-X,
intervenue en 1974, et que la famille de M.Bernard Y navait jamais connu lenfant, quelle a pu en dduire quen dpit de lexistence de certains lments constitutifs dune possession dtat, M.Bernard Y navait pas eu un comportement de pre
et que la possession dtat navait pas t continue [].

2. Preuve des rcompenses en droit des rgimes matrimoniaux


En application de larticle1433 du code civil, lorsqu la liquidation du rgime, un
poux commun en biens rclame rcompense la communaut au titre de ses deniers
propres, il lui incombe, en cas de contestation, de prouver que la communaut en a
tir profit (1reCiv., 8fvrier2005, pourvoi no03-13.456, Bull.2005,I, no65; 1reCiv.,
8fvrier2005, pourvoi no03-15.384, Bull.2005,I, no66).
tablir que la communaut sest enrichie au dtriment du patrimoine propre dun
poux consiste prouver que les deniers propres de ce dernier ont t mis la disposition de la communaut pour faire face, par exemple, aux besoins de la vie quotidienne
du mnage, au paiement de dettes communes (il y a eu profit pour la communaut

117

LIVRE 3 / tude

raison de lconomie faite du cot des dpenses), lacquisition, lamlioration ou


la conservation dun bien commun.
Il sagit donc dtablir un fait juridique. La rgle probatoire dicte par larticle1433,
alina3, du code civil ne constitue quune application du principe de la libert des
moyens de preuve rgissant la preuve des faits juridiques. La preuve est donc libre: la
preuve du profit tir par la communaut des deniers propres dun poux peut tre faite
partous moyens et notamment par des indices et des prsomptions. Le contrle de la
Cour de cassation reposant sur la distinction fondamentale entre le fait et le droit, la
question de savoir si lpoux rapporte la preuve du profit tir par la communaut de
ses deniers propres relve du pouvoir exclusif des juges du fond.
Les juges du fond apprcient, dans lexercice de leur pouvoir souverain, hors du
contrle de la Cour de cassation, lexistence et la valeur des indices do il rsulte une
prsomption de lhomme que la loi abandonne leur lumire et leur prudence (1reCiv.,
5fvrier1980, pourvoi no79-10.396, Bull.1980,I, no41; 1reCiv., 5dcembre1995, pourvoi no94-11.011, Bull.1995,I, no444; 1reCiv.,14janvier2003, pourvoi no00-21.108,
Bull.2003,I, no4, Defrnois2003, p.997, noteG.Champenois).
Les juges du fond apprcient donc souverainement si les fonds propres dun poux
ont t consomms par la communaut pour tre affects au paiement des dpenses de
la famille (1reCiv., 27mars2007, pourvoi no05-16.434; 1reCiv., 19septembre2007,
pourvoi no05-16.389). Il leur appartient de constater lventuelle simultanit de la
perception par un poux de fonds propres et dinvestissements communs et dapprcier
souverainement si cette concomitance constitue une prsomption suffisante de nature
emporter la conviction que lacquisition, lamlioration ou la conservation dun bien
commun nont pu tre finances quau moyen des deniers propres de lpoux (Com.,
9octobre1990, pourvoi no89-13.438, Bull.1990,IV, no227; 1reCiv., 6avril1994, pourvoi no91-22.341, Bull.1994,I, no137; 1reCiv., 6mars2001, pourvoi no98-17.723;
1reCiv., 19septembre2007, prcit).
Larticle1433, alina2, du code civil illustre le principe dict lalina1er, selon
lequel lpoux propritaire peut prtendre rcompense lorsque la communaut a tir
profit de ses biens propres: le seul fait de lencaissement de deniers propres par la
communaut constitue pour elle son profit, sans quil y ait lieu de rechercher lutilisation qui en a t faite.
On y reviendra (partie2, titre 1, chapitre1, section 1, 2), mais il doit tre soulign, ds prsent, que la communaut, qui na plus la jouissance des biens propres des
poux, nayant pas la personnalit morale, lencaissement ne peut tre que le fait
dun poux. Cette notion dencaissement suscite donc des difficults et la Cour de cassation entend la contrler.
En son dernier tat, la Cour de cassation considre quil y a encaissement, au
sens de larticle1433 du code civil, lorsque, par exemple, des deniers propres dun poux
sont dposs sur un compte joint, ouvert au nom des deux poux, ce dont il se dduit,
dfaut de preuve contraire, le droit rcompense (1reCiv., 8fvrier2005[2arrts],
prcits; Rapport annuel 2005, p.215; RTD civ.2005, p.445, note B.Vareille; AJ
famille 2005, p.149, note P.Hilt; Dr. fam. 2005, no80, note B.Beignier; Revue juridique Personnes et Famille no5, 1er mai2005, p.14, note F.Vauvill; Defrnois2005,
p.1506, note G.Champenois; 1reCiv., 6juillet2005, pourvoi no02-17.628; 1reCiv.,

118

PARTIE 1 / Objet de la preuve

25avril2007, pourvoi no05-19.129; 1reCiv., 6juillet2005, pourvoi no02-17.628;


1reCiv., 25avril2007, pourvoi no05-19.129). Dans cette hypothse, dfaut de preuve
contraire rapporte par le conjoint, les juges du fond ne peuvent que prsumer que les
deniers propres de lpoux ont t utiliss par le mnage et affects au paiement des
dpenses communes et, par consquent, le profit tir par la communaut.
En revanche, la Cour de cassation considre que le profit tir par la communaut
rsultant de lencaissement, au sens de larticle1433, alina2, du code civil, des
deniers propres dun poux, ne peut tre dduit de la seule circonstance que ces deniers
ont t verss, au cours du mariage, sur un compte bancaire ouvert au nom de cet poux
(1reCiv., 8novembre2005, pourvoi no03-14.831, Bull.2005,I, no403, RTD civ. no4,
1eroctobre 2006, p.815, note B.Vareille, D.2006, p.2066, note J.Revel, AJfamille
2006, p.33, note P.Hilt;1reCiv., 3fvrier2010, pourvoi no09-65.345, Bull.2010,I,
no33, RTD civ.no1, 1erjanvier2012, p.141, note B.Vareille; 1reCiv., 15fvrier2012,
pourvoi no11-10.182, Bull.2012,I, no33, Revue juridique Personnes et Famille no6,
1erjuin2012, p.13, note F.Vauvill, RTD civ. no2, avril2012, p.364, note B.Vareille,
Gaz. Pal. no76-77, 16mars2012, p.41, note J.Casey, AJ famille 2012, p.232, note
P.Hilt, JCP d. N no28, 13juillet2012, 1295, note E.Naudin, Dr. fam. no4, avril2012,
comm.70 par B.Beignier).
Dans cette hypothse, la Cour de cassation exclut lexistence dune prsomption
dusage des fonds propres au profit de la communaut. En dpit de la prsomption de
communaut, les juges du fond ne peuvent pas dduire le profit tir par la communaut du seul fait du dpt de deniers propres sur le compte bancaire ouvert au nom
de lpoux propritaire.

Section 2Droit lectoral


Le contentieux de linscription sur les listes lectorales gnrales fournit lexemple
dun contentieux dans lequel la frontire entre le pouvoir souverain des juges du fond
et le contrle de la Cour de cassation est dlicate tracer. La preuve du domicile, classiquement dfini par un lment matriel lhabitation mais surtout un lment
intentionnel qui lui confre son caractre dunicit lintention dy fixer son principal
tablissement en est un exemple caractristique.
On comprend aisment que la Cour de cassation contrle la preuve du domicile
selon le contentieux dans lequel il dtermine lapplication dune rgle; ainsi ltendue
du contrle varie-t-elle selon quest en cause le domicile en droit de la nationalit ou
le domicile en droit lectoral, qui ne met en question que le lieu dexercice du droit
de vote, et non le droit de vote lui-mme. Traditionnellement, la Cour de cassation ne
contrlait pas la preuve du domicile en retenant que le juge du fond apprcie souverainement les lments constitutifs dun domicile rel ou dune habitation au sens de
larticle L.11-1 du code lectoral (2eCiv., 2mars 1977, pourvoi no77-60.046, Bull.
1977,II, no53). Elle en concluait dailleurs au cas despce que le juge du fond avait
lgalement justifi sa dcision en dcidant de rejeter la demande dinscription dun tudiant sur la liste lectorale de la commune o rsidaient ses parents, ds lors (simple
contrle de motivation) quil avait relev que cet tudiant poursuivait des tudes de
mdecine Paris, avait toutes ses occupations, y habitait, et que sil profitait largement
de la rsidence de ses parents en province, il ne pouvait pas prtendre y tre domicili

119

LIVRE 3 / tude

ou y habiter.Du contrle de motivation au dfaut de base lgale, il ny a pas vraiment


de modification de ltendue du contrle (2eCiv., 9mars 1977, pourvoi no77-60.160,
Bull. 1977,II, no66), mais pour viter toute ambigut, la deuxime chambre civile a
rappel que la preuve du domicile devait rester une question soumise lapprciation
souveraine des juges du fond. Aussi a-t-elle dcid, par un arrt publi, au visa de larticle L.11, 1, du code lectoral, que le domicile dun tudiant nest pas ncessairement fix dans la commune o il poursuit ses tudes (2eCiv., 14avril2005, pourvoi
no05-60.084, Bull. 2005,II, no93). La solution sexplique par la motivation censure
du tribunal dinstance. Non pas que celui-ci ait d tre dsavou davoir classiquement
fix le domicile dun tudiant au lieu o il poursuivait ses tudes, mais pour en avoir
fait une question de droit quil ne pouvait luder en retenant que M.X, tudiant
Ajaccio, [tait] forcment domicili pour les besoins de ses tudes dans cette ville.Si
elle avait t approuve, cette dcision aurait systmatiquement domicili tous les tudiants dans la ville o ils tudient, ce qui aurait confr la solution la gnralit dune
question de droit et impos la Cour de cassation un contrle quelle ne peut exercer
sur des questions de modes de preuve aussi factuelles.
En dfinitive, ce qui est censur, cest le refus du juge du fond dexercer son pouvoir
souverain dapprciation sur les modes de preuve du domicile. La deuxime chambre
civile la prcis en 2008 dans une affaire de droit lectoral dmonstrative. De jurisprudence constante (voir, par exemple, 2eCiv., 11juillet 1979, pourvoi no78-11.518,
Bull. 1979,II, no208 et pourvoi no77-15.977, Bull. 1979,II, no209), les attestations
produites en justice qui ne sont pas conformes aux exigences de forme de larticle 202
du code de procdure civile demeurent valables comme mode de preuve (les dispositions de [larticle 202 du code de procdure civile] ne sont pas prescrites peine de nullit). Il en rsulte que le juge du fond doit examiner la pice et en apprcier la force
probante, qui est fonction de la formalit omise: elle peut tre intacte si lattestation
nest pas manuscrite, ou gravement entache si, faute de signature notamment, on ne
sait pas de qui elle mane. Dans le dossier ayant donn lieu larrt du 21fvrier 2008
(2eCiv., 21fvrier 2008, pourvoi no08-60.022), le juge du fond avait relev quaucun
document ntait produit, autre quune attestation non conforme larticle 202 du code
de procdure civile. Le jugement a t cass au motif de droit apparemment vident
que En cas dinobservation des rgles de forme prvues par [larticle 202 du code de
procdure civile] pour la validit des attestations produites en justice, non prescrites
peine de nullit, les juges du fond apprcient souverainement la valeur probante de
lattestation irrgulire.Il en rsulte que les juges du fond sont tenus dapprcier la
valeur probante de lattestation irrgulire, quel que soit le rsultat au fond de cette
investigation.

Section3Droit de la responsabilit
La deuxime chambre civile de la Cour de cassation a eu connatre (2eCiv., 17janvier 2013, pourvoi no11-27.406), dans le cadre du contentieux de lindemnisation du
dommage corporel, dun aspect de la mthode de liquidation du prjudice conomique
du conjoint survivant.
Il tait admis par les parties que la veuve pouvait obtenir rparation de la perte
de revenus dans le couple lie au dcs de son mari, mais galement de lincidence

120

PARTIE 1 / Objet de la preuve

professionnelle de ce dernier. La Cour de cassation ne stait jamais prononce sur


cette question de sorte que la cour dappel, en subordonnant le succs de cette prtention des conditions de preuve, se trouvait en situation intermdiaire entre le fait et
le droit. Elle relevait en effet dans son arrt que si la victime par ricochet peut demander rparation du poste de prjudice de lincidence professionnelle subi par le dfunt
avant son dcs, cest la condition quil soit tenu compte, en vertu du paralllisme
des formes, de sa propre incidence professionnelle en plus des revenus quelle continuait de percevoir, ds lors que le prjudice est un revenu diffrentiel. La cour dappel
en dduisait quelle devait rejeter la demande dindemnisation de lincidence professionnelle du dfunt forme par la veuve, ds lors quaucun justificatif concernant lindemnisation de cette dernire ntait produit. Le pourvoi en cassation se prvalait de la
violation de larticle 16 du code de procdure civile par une formulation qui traduit la
difficult lie la frontire: il tait reproch la cour dappel davoir relev doffice
[un] moyen [qui doit en principe tre un moyen de droit] tir dun fait que les parties
navaient pas invoqu au soutien de leurs prtentions.La cassation est prononce sous
la motivation suivante: Attendu que, pour condamner le BCF verser Mme Clara
X une certaine somme en rparation de son prjudice conomique et la CNIEG
une certaine somme en remboursement des prestations verses, larrt nonce que la
revalorisation demande des seuls revenus du dfunt doit tre carte dans la mesure
o les consorts X ne fournissent aucun lment permettant de tenir compte galement des augmentations dont Mme X devrait bnficier, lesquelles auraient galement un caractre automatique et ne rsulteraient pas des efforts fournis par elle aprs
le dcs de son mari pour amliorer la situation conomique de la famille; Quen se
dterminant ainsi, alors que le moyen tir de la prise en compte de la revalorisation des
revenus de lpouse aprs le dcs du mari, qui navait t invoqu par aucune des parties, tait relev doffice sans que les parties aient t invites prsenter leurs observations, la cour dappel a viol le texte susvis.
La situation a considrablement volu, on le voit, par rapport lpoque o lvaluation du poste de prjudice des pertes conomiques subies par le conjoint survivant
ne donnait lieu traditionnellement aucun contrle de la Cour de cassation (voir, par
exemple, Crim., 22avril 1992, pourvoi no91-82.307). Constatant la mise en uvre de
la nomenclature Dintilhac par les juridictions du fond, la Cour de cassation a peu
peu instaur un contrle de mthode dont lenjeu nest pas tant ltendue (ce qui est
contrl et ce qui ne lest pas) que lintensit (jusquo contrler?). Or les confins du
contrle ont pour point commun de poser la Cour la question du principe mme
du contrle. La jurisprudence rcente sur ce poste de prjudice en fournit encore un
exemple. Pour le conjoint survivant, contrairement ses enfants, le prjudice est viager,
calcul en fonction dun barme de capitalisation qui dpend du sexe et de lge. Les
cours dappel dterminent souverainement, en prsence dun dsaccord entre les parties, quelle est la table de capitalisation quil convient dutiliser (il sagit en gnral du
barme publi la Gazette du Palais des 7-9novembre 2004, mis jour en 2011: Gaz.
Pal., 5mai2011, pages 7 11). Mais toutes les cours dappel ne se sont pas accordes
sur le point de savoir sil faut utiliser la table du dfunt ou celle du conjoint survivant,
lexistence de deux tables se justifiant par la diffrence desprance de vie entre les
hommes et les femmes. Certains juges retiennent systmatiquement la table de capitalisation viagre correspondant au sexe et lge au jour du dcs du plus g dans le
couple, certains retenant la table applicable au dfunt et, par exception, celle applicable

121

LIVRE 3 / tude

au conjoint survivant, lorsque la diffrence dge est telle quelle fait mentir la probabilit selon laquelle, mme en labsence daccident, le conjoint dcd serait effectivement dcd le premier. La Cour de cassation avait envisag de prendre le contrle
de cette question mais face une mosaque de situations de fait susceptibles de commander des rponses diffrentes, en tout cas nuances, il a t finalement dcid par
la deuxime chambre civile de renoncer remettre en cause le pouvoir souverain des
juges du fond en la matire (2eCiv., 12mai2011, pourvoi no10-20.392;2eCiv., 8mars
2012, pourvoi no10-23.043, Bull. 2012,II, no42).

Section 4Droit des biens


Dune faon gnrale, la Cour de cassation reconnat au juge du fond le pouvoir
dapprcier souverainement si un sujet de droit a eu connaissance de tel vnement.
Cette position na rien pour surprendre sachant que la connaissance est un lment
de pur fait linstar de la volont (voir, par exemple, 3eCiv., 5septembre 2012, pourvoi no11-19.721; 3eCiv., 10juillet 2012, pourvoi no11-19.753) ou de la bonne/mauvaise foi (voir, par exemple, 3eCiv., 12septembre 2012, pourvoi no11-18.073; 3eCiv.,
23mai 2012, pourvoi no11-14.456).
La matire du droit de premption (et du droit de prfrence) ny fait ordinairement
pas exception ainsi quil ressort de quelques arrts de la troisime chambre civile. On
peut notamment citer en ce sens un arrt du 20dcembre 1995 (pourvoi no93-20.995:
Attendu quapprciant la valeur des lments de preuve qui lui taient soumis et procdant une interprtation exclusive de dnaturation que lambigut des termes de la
promesse de vente rendait ncessaire, la cour dappel a lgalement justifi sa dcision
en retenant souverainement que le bnficiaire navait pas eu connaissance de lexistence du droit de prfrence confr au locataire []).
Il en va autrement lorsque le juge du fond retient la connaissance (ou labsence de
connaissance) en faisant application dune rgle de droit.
En ce cas, la Cour de cassation, en exerant son contrle sur lapplication de cette
rgle de droit, est galement amene juger, par voie de consquence, de lexistence
de la connaissance.
Un rcent arrt de la troisime chambre civile met en lumire lexercice dun contrle
de la sorte (3eCiv., 23novembre 2011, pourvoi no10-10.788, Bull. 2011,III, no201). Il
est fond sur les dispositions de larticle L.412-12 du code rural et de la pche maritime selon lesquelles le titulaire SAFER ou locataire du droit de premption peut
exercer une action en nullit de la vente conclue en fraude de son droit, condition
dagir dans les six mois du jour o la date de la vente lui est connue.En lespce,
une SAFER exerait une action en nullit de la sorte contre un vendeur qui lui opposait que le dlai de six mois tait expir comme ayant commenc courir compter du
jour o la vente avait t publie la conservation des hypothques. La cour dappel
avait accueilli cette argumentation, considrant que la publication avait cr, en mme
temps quune opposabilit, un tat de connaissance prsume erga omnes. Cet arrt a
t cass au motif que la publication de lacte de vente la conservation des hypothques ne fait pas, elle seule, courir le dlai de forclusion prvu par le texte susvis,
lequel suppose, de la part du titulaire du droit de premption mconnu, la connaissance

122

PARTIE 1 / Objet de la preuve

effective de la date de la vente.Ainsi, pour la Cour de cassation, la cour dappel avait


donn aux dispositions rgissant la publicit foncire une porte excessive; opposabilit nest pas connaissance. Seule compte donc, pour lapplication de larticle L.412-12
du code rural et de la pche maritime, la connaissance effective de la vente conclue
en mconnaissance du droit de premption et non une connaissance prsume telle
celle retenue par le juge dappel.

Section 5Droit commercial


Lapprciation souveraine des faits par les juges du fond fait lobjet de solutions qui
mritent dtre mentionnes tant en droit commercial gnral (1), quen droit bancaire (2).

1. Droit commercial gnral


Sagissant du droit commercial, on observe que lancien article 109 du code de commerce, issu de la loi du 10septembre 1807, promulgue le 20septembre 1807, prvoyait, sous forme de liste, diffrents modes de preuve pour les achats et les ventes, parmi
lesquels la preuve testimoniale dans le cas o le tribunal croira devoir ladmettre.
Si la rfrence au pouvoir dapprciation des juges du fond, la suite de la loi
no80-525 du 12juillet 1980, a disparu de lancien article 109 (devenu larticle L.110-3
du code de commerce), il nen demeure pas moins, selon une jurisprudence constante de
la Cour de cassation, que lapprciation des lments de preuve relve, dans ce domaine
galement, du pouvoir souverain des juges du fond.
La Cour rejette ainsi de manire constante les moyens tendant remettre en discussion devant elle lapprciation souveraine de la valeur et de la porte des lments
de preuve tablissant la ralit dune prestation. On peut ainsi donner, pour illustrer ce
principe, lexemple dun arrt rendu par la chambre commerciale (Com., 13dcembre
2011, pourvoi no10-27.799): dans cette affaire, une cour dappel avait numr les documents produits par une socit pour tablir la ralit de laudit et du travail effectivement
excuts, ce qui suffisait, au regard du pouvoir souverain des juges du fond, prouver
la ralit et la parfaite excution des prestations accomplies qui taient en discussion.
De la mme manire, alors que les commerants sont autoriss par larticle L.123-23
du code de commerce produire leur comptabilit, rgulirement tenue, pour faire
preuve entre commerants pour faits de commerce, la valeur probante de ce type de
preuve demeure soumise lapprciation souveraine des juges du fond. Ainsi, dans un
litige portant sur le paiement de divers travaux dimpression, les juges du fond, aprs
avoir expos que les comptes des parties ne concidaient pas dans leurs montants et
quune contestation existait sur la justification dun report de solde, ont limit la crance
allgue, nonobstant la comptabilit produite, aprs avoir fait ressortir le caractre
incomplet des lments comptables qui taient verss aux dbats par le prestataire. On
constate ainsi que la cour dappel a pu apprcier la pertinence des lments comptables,
tels quils lui taient prsents, sans encourir de censure (Com., 11septembre 2012,
pourvoi no11-23.079). Il ne sagissait pas dexiger du prestataire la production des diffrentes factures correspondant aux critures comptables, mais bien dtablir une volution linaire sur le plan comptable.

123

LIVRE 3 / tude

Lapprciation de la valeur des biens fait lobjet dune apprciation souveraine des
juges du fond. Ainsi, en matire fiscale, les valeurs et lments retenus par ladministration sont apprcis souverainement par les juges du fond (Com., 16mai 1995,
pourvoi no92-19.754) en fonction de la valeur du march. Il en va de mme pour les
biens mobiliers (titres non cots: Com., 19dcembre 1989, pourvoi no88-13.519).
Exceptionnellement il peut tre recouru une expertise (en matire dvaluation de
droits sociaux: Com., 9fvrier 2010, pourvoi no09-10.800) ou des barmes (articles
762 et 669 du code gnral des impts en matire dusufruit dimmeuble: Com., 19janvier 2010, pourvoi no09-10.836). La Cour de cassation ne privilgie aucune mthode
particulire (comparative, multicritre) mais contrle que la mthode suivie par le
juge est conforme au droit et de nature permettre dobtenir une valuation proche
de celle du march rel (Com., 31mai 2005, pourvoi no01-17.593). Le juge doit analyser les lments de comparaison concrtement prsents par ladministration fiscale pour vrifier quils sont techniquement adapts (Com., 4fvrier 1997, pourvoi
no95-10.128) et il vrifie que la mthode choisie par ladministration tait la plus pertinente (Com., 2dcembre 1997, pourvoi no95-22.256; Com., 4fvrier 1997, pourvoi
no95-12.625; Com., 19mai 1953, Bull. 1953,IV, no180; Com., 15septembre 2009,
pourvoi no08-16.444).

2. Droit bancaire
En droit bancaire, comme dans dautres matires, ltendue du contrle de la Cour
de cassation rsulte de sa comptence consistant veiller lapplication de la rgle de
droit et lunit dinterprtation du droit franais. ct du contrle complet effectu
sur les motifs de droit, y compris ceux relatifs la constatation des faits, par exemple
en matire de droit de la preuve, son contrle sur les motifs de fait est minimal, tandis
que son contrle sur la qualification des faits est plus variable. Mme lorsquelle laisse
un pouvoir souverain dapprciation aux juges du fond, celui-ci nest pas discrtionnaire. La Cour de cassation effectue, en effet, un contrle de la motivation en vrifiant,
dune part, lexistence dune motivation, prescrite par les articles 455 et 458 du code
de procdure civile, et, dautre part, dans certains cas, que cette motivation est propre
caractriser la notion ainsi retenue (Com., 16mars 1999, pourvoi no95-17.420, Bull.
1999,IV, no64, pour la notion de dirigeant de fait). Si ce contrle de motivation nest
pas de nature supprimer toutes les divergences de solution pouvant natre de lexercice du pouvoir souverain, il tend les limiter dans la mesure o il permet dexiger des
cours dappel une motivation suffisamment prcise. Les exemples suivants permettront
dillustrer les cas relevant du pouvoir souverain des juges du fond en droit bancaire et
ltendue du contrle de la motivation effectu par la Cour de cassation.

A. Constatation des faits


Les juges du fond apprcient souverainement des lments purement factuels, telle
la preuve de lenvoi dune information (envoi de linformation annuelle de la caution
prvue par larticle L.313-22 du code montaire et financier: Com., 27mars 2012,
pourvoi no10-27.345; Com., 28octobre 2008, pourvoi no06-17.145, Bull. 2008,IV,
no176; Com., 31mai 2005, pourvoi no03-19.147; Com., 26octobre 1999, pourvoi
no96-18.188; envoi des relevs mentionnant le taux effectif global en application de
larticle L.313-1 et L.313-2 du code de la consommation: Com., 3juillet 2012, pourvoi no11-19.565, Bull. 2012,IV, no140).

124

PARTIE 1 / Objet de la preuve

Alors quelle effectuait un contrle de la motivation, en imposant au juge qui retenait que ntait pas rapporte la preuve de lenvoi dune information dindiquer les
prsomptions permettant de douter de lenvoi de lettres dinformation dont la copie
avait t verse aux dbats (Com., 26juin 2001, pourvoi no98-13.629; Com., 26avril
2000, pourvoi no98-12.924; 1reCiv., 5juillet 2006, pourvoi no05-13.961), la chambre
commerciale semble tre revenue sur cette exigence de motivation, puisquelle a jug
quun tel moyen ne tend qu remettre en cause lapprciation souveraine des lments
de preuve par les juges du fond (Com., 31mai 2005, pourvoi no03-19.147 prcit) et
na plus impos par la suite une telle constatation (Com., 28octobre 2008, pourvoi
no06-17.145 prcit et, implicitement, Com., 19juin 2012, pourvoi no11-17.015). Par
contre, la Cour de cassation veille lapplication des rgles relatives la rpartition de
la charge de la preuve (Com., 27mars 2012, prcit) ou ladmissibilit des modes de
preuve (Com., 19juin 2012, prcit).

B. valuation du prjudice
La responsabilit bancaire est soumise aux rgles de la responsabilit civile: les juges
du fond valuent souverainement le montant du prjudice (Com., 31janvier2012, pourvoi no11-11.700) dont ils justifient lexistence par lvaluation quils en ont faite, sans
tre tenus den prciser les divers lments (Com., 10juillet 2012, pourvoi no11-20.367).
En revanche, la Cour de cassation veille la qualification du prjudice et au respect
du principe de la rparation intgrale. Ainsi, elle juge que le dommage rsultant du
manquement une obligation de mise en garde consiste en une perte de chance de
ne pas contracter (Com., 26janvier 2010, pourvoi no08-18.354, Bull. 2010,IV, no21)
et celui rsultant du manquement une obligation dinformation en une perte de
chance dviter le risque qui sest ralis (Com., 10juillet 2012, pourvoi no11-11.891).
Sa rparation doit tre mesure la chance perdue et ne peut tre gale lavantage
quaurait procur cette chance si elle stait ralise (Com., 15fvrier 2011, pourvoi
no10-11.614). Toutefois, elle peut diffrer de lapprciation de cet avantage dun euro
(Com., 8novembre 2011, pourvoi no10-23.662).

C. Qualification des faits rsultant dune apprciation quantitative


Comme bien souvent lorsquune qualification repose sur une apprciation quantitative, celle-ci est laisse au pouvoir souverain du juge du fond qui il appartient,
sagissant de donnes factuelles, danalyser, de mesurer, de comparer des donnes chiffres. Aprs avoir exerc un contrle sur le caractre disproportionn, ou non, de lengagement de la caution par rapport ses biens et revenus (Com., 21juin 2005, pourvoi
no03-16.254; Com., 26mars 2002, pourvoi no99-15.989), la chambre commerciale
en laisse cette apprciation au pouvoir souverain des juges du fond, et ce tant en application de larticle L.341-4 du code de la consommation, qui interdit un crancier
professionnel de se prvaloir dun contrat de cautionnement conclu par une personne
physique dont lengagement tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au moment
o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation (Com., 2novembre
2005, pourvoi no04-12.279; Com., 19octobre 2010, pourvoi no09-69.203; Com.,
30novembre 2010, pourvoi no09-70.375), quen matire de responsabilit de la banque
qui fait souscrire un cautionnement disproportionn aux revenus et patrimoine de la
caution (Com., 2novembre 2005, pourvoi no04-12.279) ou manque son obligation

125

LIVRE 3 / tude

de mise en garde, en cas de disproportion de lengagement de la caution par rapport


ses biens et revenus (Com., 6fvrier 2007, pourvoi no04-15.362, Bull. 2007,IV, no18;
Com., 6dcembre 2011, pourvoi no10-26.777), dinadaptation du crdit aux capacits
financires des emprunteurs (1reCiv., 19novembre 2009, pourvoi no08-13.601, Bull.
2009,I, no232) ou de risque de lendettement n de loctroi du prt (Com., 26janvier
2010, pourvoi no08-70.423), lapprciation des facults contributives relevant galement du pouvoir souverain des juges du fond (1reCiv., 4mai 2012, pourvoi no11-11.461,
Bull. 2012,I, no97).
En revanche, la chambre commerciale vrifie la mthode utilise pour mesurer la
disproportion, en approuvant une cour dappel davoir analys les seuls revenus de la
caution, sans prendre en compte ceux de sa concubine, pour retenir quils taient suffisants pour faire face son engagement (Com., 30novembre 2010, pourvoi no09-70.375)
et en affirmant que le caractre manifestement disproportionn de lengagement de
plusieurs cautions solidaires sapprcie au regard des revenus de chacune dentre elles
(Com., 13septembre 2011, pourvoi no10-18.323; voir aussi 1reCiv., 22octobre 1996,
pourvoi no94-15.615, Bull. 1996,I, no362) et sans quil y ait lieu de tenir compte de
lexistence dautres garanties (Com., 31janvier 2012, pourvoi no10-28.291). De mme,
elle dcide que le prix de vente de biens immobiliers vendus aprs la souscription du
cautionnement (Com., 3fvrier 2009, pourvoi no07-19.778) ou les revenus simplement
escompts de lopration finance ne peuvent tre pris en compte pour apprcier la disproportion manifeste (Com., 19octobre 2010, pourvoi no09-69.203; 1reCiv., 1er juillet
2010, pourvoi no09-11.281; Com., 6fvrier 2007, pourvoi no04-15.362, Bull. 2007,IV,
no18), ladaptation de lengagement aux capacits financires des emprunteurs sapprciant au jour de lengagement (Com., 31janvier 2012, pourvoi no10-28.291; Com.,
3mai 2011, pourvoi no10-17.171; Com., 13avril 2010, pourvoi no09-66.309 pour lapplication de larticle L.341-4 du code de la consommation). Enfin, la connaissance par
la caution de lexistence de la disproportion entre ses facults de remboursement et son
engagement de caution ne constitue pas un motif permettant de dispenser la banque
de son obligation de mise en garde (Com., 30novembre 2010, pourvoi no10-30.274).

D. Qualification des faits rsultant de la connaissance dun fait par une partie
oudesontat psychologique
Les juges du fond disposent galement dun pouvoir souverain pour apprcier la
connaissance, la comptence, lintention des parties. Il en est ainsi du dol ou de la rticence dolosive, souvent invoqus en droit bancaire (Com., 18octobre 2011, pourvoi
no10-19.667), sagissant tant de lexistence des manuvres dolosives (Com., 7fvrier
2012, pourvoi no11-10.487, Bull. 2012,IV, no24; Com., 27septembre 2011, pourvoi
no10-17.467) que du caractre dterminant de lerreur commise (Com., 30mai 2012,
pourvoi no11-19.594). Cette apprciation souveraine est toutefois soumise un contrle
de motivation, notamment de la caractrisation de chacun des lments constitutifs
du dol (Com., 11octobre 2011, pourvoi no10-21.698; Com., 1er avril 2003, pourvoi
no00-13.994). En revanche, sagissant de la fraude, la Cour de cassation vrifie que
les motifs retenus sont propres caractriser lintention frauduleuse (Com., 27mars
2012, pourvoi no11-13.536).
Est galement souveraine lapprciation par les juges du fond du caractre volontaire de lagissement, au dtriment du dbiteur, de la banque qui acquiert une lettre de

126

PARTIE 1 / Objet de la preuve

change, pour lapplication de larticle L.511-12 du code de commerce (Com., 23juin


2004, pourvoi no01-12.217) ou, en matire de soutien abusif, de la connaissance du
caractre irrmdiablement compromis de la situation du dbiteur (Com., 13mars
2012, pourvoi no10-30.923).
De mme, la Cour de cassation laisse lapprciation souveraine des juges du fond
la qualification daverti ou de non averti de lemprunteur (ou de la caution) qui
invoque le devoir de mise en garde de la banque consacr par les arrts de la chambre
mixte du 29juin 2007, qui avait dailleurs prcis quun professionnel nest pas prsum averti (Ch. mixte, 29juin 2007, pourvoi no05-21.104, Bull. 2007, Ch. mixte,
no7; Ch. mixte, 29juin 2007, pourvoi no06-11.673, Bull. 2007, Ch. mixte, no8). En
2009, la chambre commerciale a prcis limiter son contrle celui de la motivation
relative au caractre averti ou non averti de lintress (Com., 3fvrier 2009, pourvoi no07-19.778), vrifiant ds lors que les critres relevs par les juges du fond pour
qualifier daverties ou de non averties les cautions sont propres le faire (pour des
exemples rcents: Com., 17mai 2011, pourvoi no10-14.936; Com., 5avril 2011, pourvoi no10-15.853; Com., 30mars 2010, pourvoi no09-66.203; Com., 9fvrier 2010,
pourvoi no09-13.432; Com., 8juin 2010, pourvoi no07-21.901) et fixant parfois des
lignes directrices: contrairement la premire chambre civile (1reCiv., 30avril 2009,
pourvoi no07-18.334, Bull. 2009,I, no85; 1reCiv., 3mars 1998, pourvoi no96-12.882,
Bull. 1998,I, no93) et la troisime chambre civile (3eCiv., 28novembre 2007, pourvoi
no06-17.758, Bull. 2007,III, no213), la chambre commerciale juge que lemprunteur
ou la caution, assist(e) par un conseiller lors de la souscription de son engagement est
averti(e), de sorte que la banque na pas de devoir de mise en garde son gard (Com.,
3juin 2009, pourvoi no08-16.439; Com., 12novembre 2008, pourvoi no07-15.949;
Com., 3mai 2006, pourvoi no02-11.211, Bull. 2006,IV, no102). En revanche, alors
quelle avait dcid que le grant et associ de la socit cautionne devait tre considr comme une caution avertie (Com., 5avril 2011, pourvoi no09-72.953), elle est
revenue sur cette prsomption, affirmant clairement le pouvoir souverain dapprciation des juges du fond sur le caractre averti ou non de lemprunteur ou de la caution
(Com., 11avril 2012, pourvoi no10-25.904, Bull. 2012,IV, no76).

Section 6Droit fiscal


Le juge judiciaire est amen se prononcer sur le bien-fond de lassiette de limpt ressortissant sa comptence, en particulier loccasion de contestations mises
par les contribuables ayant fait lobjet de lune des procdures de contrle prvues par
le livre des procdures fiscales. Par application de larticle L.17 du livre des procdures
fiscales, ladministration est en effet fonde rectifier le prix ou lvaluation dun bien
ayant servi de base la perception dune imposition. Ainsi, la suite de la procdure
de rectification contradictoire de larticle L.55, lorsque, en matire de droits denregistrement et de taxe de publicit foncire (ou de taxe sur la valeur ajoute si elle est
due la place de ces derniers), ladministration fiscale entend rectifier le prix ou lvaluation du bien ayant servi de base la perception de limposition, ladministration est
tenue de prouver linsuffisance du prix et de lvaluation prsents dans les dclarations
et actes. De la mme manire, si le contribuable ayant formul des observations non
admises par ladministration a obtenu la saisine de la commission dpartementale de
conciliation en vertu des articles L.59 et L.59B du code prcit, ou que celle-ci a t

127

LIVRE 3 / tude

saisie par ladministration elle-mme, et quelle donne un avis sur la valeur des biens
(en matire de droits denregistrement ou de taxe de publicit foncire dans les cas
mentionns larticle667 du code gnral des impts, de mme quau sujet de limpt
de solidarit sur la fortune (ISF)), le juge judiciaire peut-il tre conduit se prononcer sur la valeur du ou des biens apprcie par cette commission. Tel est encore le cas
si la contestation porte sur le montant de la taxe annuelle de3% sur la valeur vnale
des immeubles prvue par larticle L.199 du livre des procdures fiscales ou encore
sur la valeur dune donation.
Par une jurisprudence dj ancienne mais ritre, la chambre commerciale reconnat au juge du fond le pouvoir dapprcier souverainement, non seulement si la mthode
retenue par ladministration est adapte la situation litigieuse, mais surtout de dterminer le prix du bien, par exemple en suivant la mthode prise en compte par une expertise (Com., 10mai1988, pourvoi no87-13.554, Bull. 1988,IV, no154). Les valeurs et
lments de comparaison que ladministration a retenus pour dterminer une valeur
correspondant celle du march sont alors apprcis souverainement par les juges du
fond, qui doivent procder aux constatations de fait dterminantes dans les motifs de
leur dcision (Com., 16mai1995, pourvoi no92-19.754) pour vrifier quils sont techniquement adapts (Com., 21octobre2008, pourvoi no07-18.181). Il en va de mme
pour lvaluation de la valeur des biens mobiliers, tels les titres non cots en Bourse
(Com., 19dcembre1989, pourvoi no88-13.519).
De manire gnrale, en matire fiscale, et linstar des autres chambres civiles,
la chambre commerciale laisse au juge du fond le soin dapprcier la ralit des faits
(par exemple de la ralit des secours et des soins non interrompus reus de ladoptant par ladopt qui, devenu contribuable, prtendait tre soumis un taux de taxation
drogatoire la suite dune transmission de patrimoine: Com., 7avril2009, pourvoi
no08-14.407, Bull. 2009,IV, no52celle de la ralisation de travaux ou dune opration de revente par un marchand de biens estimant devoir bnficier dun rgime
de faveur: Com., 5juillet1976, pourvoi no74-13.707, Bull. 1976,IV, no226; Com.,
6septembre2011, pourvoi no10-21.546 celle de la tenue dun document impos
par un texte: Com., 28avril1981, pourvoi no79-14.803, Bull. 1981,IV, no193), ou
le sens et la porte des conventions, comme la commune intention des parties (Com.,
30juin1970, pourvoi no69-10.493, Bull. 1970,IV, no225; Com., 18novembre1975,
pourvoi no74-11.520, Bull. 1975,IV, no274), cette libert dapprciation se retrouvant
dans plusieurs domaines: pour lapprciation de la preuve du transfert de proprit
dun immeuble soumis taxation (Com., 2dcembre1974, pourvoi no70-12.539, Bull.
1974,IV, no311), pour celle de la ralit dune donation (Com., 22fvrier2000, pourvoi no97-20.611, Bull. 2000,IV, no40; Com., 7fvrier1995, pourvoi no93-13.123,
Bull. 1995,IV, no37; Com., 27juin1989, pourvoi no87-19.514, Bull. 1989,IV, no206;
Com., 30juin1987, pourvoi no85-15.735, Bull. 1987,IV, no168; Com., 30juin1987,
pourvoi no85-17.697, Bull. 1987,IV, no167), en matire de rpression des abus de droit
(article L.64 du livre des procdures fiscales), pour celle du but exclusivement fiscal
de lopration, du caractre fictif ou dissimul de lacte (Com., 15mai2007, pourvoi
no06-14.262, Bull. 2007,IV, no132; Com., 10fvrier1998, pourvoi no96-12.941, Bull.
1998,IV, no67; Com., 30juin1987, pourvoi no85-15.735, Bull. 1987,IV, no168; Com.,
18mai1982, pourvoi no81-10.827, Bull. 1982,IV, no184; Com., 7dcembre1970,
pourvoi no68-13.745, Bull. 1970,IV, no331), ou encore lorsquil sagit, en matire
de succession, dapprcier lappartenance dun bien au patrimoine du dfunt (Com.,

128

PARTIE 1 / Objet de la preuve

3mars1987, pourvoi no85-14.010, Bull. 1987,IV, no60; Com., 24fvrier1970, pourvoi no67-13.712, Bull. 1970,IV, no74; Com., 18novembre1975, pourvoi no74-11.520,
Bull. 1975,IV, no274), enfin, en ce qui concerne les visites domiciliaires des articles
L.16B et L.38 du livre des procdures fiscales, lorsque le juge des liberts et de la
dtention ou le premier prsident statuant en appel analysent les lments dinformation fournis par ladministration fiscale afin de dmontrer la ralit des prsomptions
de fraude fiscale (position constante avant et aprs la rforme opre par la loi no2008776du 4aot2008 de modernisation de lconomie: Com., 15juin2010, pourvoi
no09-66.689; Com., 9mars2010, pourvoi no09-14.707, Bull. 2010,IV, no50; Com.,
30mai2000, pourvoi no98-30.052, Bull. 2000,IV, no118; Com., 16mai2000, pourvoi no97-30.235, Bull. 2000,IV, no105; Com., 1er fvrier1994, pourvoi no92-20.020,
Bull. 1994,IV, no50).

Section 7Droit du travail


Dans les contentieux du droit du travail, le pouvoir souverain des juges du fond
sapplique aux constatations de fait, lapprciation de la valeur ou de la porte des
lments de preuve, linterprtation des actes juridiques comportant une ambigut.
Quelques exemples peuvent en tre donns:
pouvoir souverain dapprciation des lments permettant dtayer une demande en
paiement dheures supplmentaires(Soc., 11juillet 2012, pourvoi no10-27.888, Bull.
2012, V, no221);
pouvoir souverain dapprciation des preuves en matire de travail dissimul (Soc.,
27juin 2012, pourvoi no10-15.812);
pouvoir souverain dapprciation de la cause relle et srieuse de licenciement (Soc.,
26juin 2012, pourvoi no11-12.884);
pouvoir souverain dapprciation du champ professionnel couvert par une organisation syndicale (Soc., 20juin 2012, pourvoi no11-22.182);
pouvoir souverain de la dlimitation du secteur dactivit du groupe dans lequel intervient une entreprise (Soc., 5juin 2012, pourvoi no11-21.873);
pouvoir souverain dapprciation du caractre ncessaire la sauvegarde de la comptitivit du groupe dont relevait une entreprise dune restructuration envisage (Soc.,
11juillet 2012, pourvoi no11-27.786);
interprtation ncessaire dun contrat de travail (Soc., 13juin 2012, pourvoi
no11-12.152);
interprtation ncessaire dune lettre de licenciement(Soc., 11juillet 2012, pourvoi no11-17.827);
interprtation davis mdicaux en matire dinaptitude(Soc., 26juin 2012, pourvoi no11-11.490);
interprtation ncessaire de lobjet de la demande en justice forme par un salari
(Soc., 10mai 2012, pourvoi no10-21.690);
interprtation ncessaire des statuts dun syndicat, pour dterminer son champ gographique (Soc., 10mai 2012, pourvoi no11-60128).
Conformment au droit commun, ce pouvoir souverain cde si la dcision attaque nest pas motive ou statue par des motifs inoprants, si la juridiction du fond
na pas tir les consquences lgales de ses constatations et, pour les actes juridiques,

129

LIVRE 3 / tude

si lapprciation des juges du fond procde dune dnaturation dun document clair et
prcis dans ses termes:
motifs inoprants en matire de licenciement sans cause relle et srieuse(Soc.,
11juillet 2012, pourvoi no10-30.219, Bull. 2012, V, no217);
motifs qui, par leur gnralit, sont impropres caractriser la menace pesant sur la
comptitivit dune entreprise (Soc., 4juillet 2012, pourvoi no11-13.493);
dcision de cour dappel nayant pas tir les consquences lgales de ses constatations quant lexistence dune modification dun contrat de travail (Soc., 27juin 2012,
pourvoi no11-11.696);
dnaturation dun acte constitutif dune promesse dembauche(Soc., 11juillet 2012,
pourvoi no11-10.486);
dnaturation dun avis dinaptitude(Soc., 11juillet 2012, pourvoi no11-13.760);
dnaturation du compte-rendu de lentretien pralable au licenciement(Soc., 5juin
2012, pourvoi no11-18.660);
dnaturation de la demande en justice prsente par une partie ou du contenu de
ses conclusions reprises oralement (Soc., 27juin 2012, pourvoi no11-15.402 et Soc.,
13juin 2012, pourvoi no11-12.780).
Les contentieux du droit du travail comportent nanmoins quelques spcificits
quant ltendue des contrles oprs par la chambre sociale.
Deux exemples, pris dans les contentieux rcurrents de la chambre, peuvent en
tre donns:
En cas de litige relatif la faute grave impute au salari, la chambre sociale exerce
un contrle dit lger (exprim dans les arrts de rejet des pourvois par a pu), non
seulement sur lexistence dune faute, mais aussi sur la gravit de celle-ci, cest--dire
sur le point de savoir si cette faute est, ou non, de nature rendre impossible le maintien du salari dans lentreprise pendant la dure du pravis: arrt de rejet dun pourvoi approuvant les juges du fond davoir considr que le maintien dun salari dans
lentreprise ntait pas impossible (Soc., 11juillet 2012, pourvoi no11-17.827); arrt
approuvant au contraire les juges du fond davoir estim que la faute constate rendait impossible le maintien du salari dans lentreprise (Soc., 4juillet 2012, pourvoi
no11-19.540); cassation dun arrt ayant retenu lexistence dune faute (Soc., 11juillet
2012, pourvoi no11-13.923); cassation dun arrt ayant retenu le caractre de gravit
de la faute constate, la Cour de cassation considrant que cette faute ne justifiait pas
la rupture immdiate du contrat de travail (Soc., 11juillet 2012, pourvoi no11-22.225).
La prise dacte est un mode de rupture du contrat de travail ouvert au salari, la
rupture produisant les effets, soit dun licenciement sans cause relle et srieuse si les
faits invoqus contre lemployeur la justifient, soit dans le cas contraire dune dmission (Soc., 25juin 2003, pourvoi no01-42.335, Bull. 2003, V, no209).
En principe, lapprciation du caractre suffisamment grave du manquement commis
par lemployeur relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (Soc.,
16novembre 2004, pourvoi no02-46.048, Bull. 2004, V, no287). La chambre sociale
a toutefois considr quelle ne pouvait sen remettre ce pouvoir souverain lorsque
les juges du fond, tout en constatant une violation manifeste par lemployeur de rgles
fondamentales du droit du travail, estimaient nanmoins non fonde une prise dacte.

130

PARTIE 1 / Objet de la preuve

Do un contrle exerc par la Cour dans un certain nombre dhypothses,


notamment:
en cas de modification unilatrale par lemployeur du contrat de travail (Soc.,
10dcembre 2008, pourvoi no07-40.190);
en cas de violation par lemployeur de son obligation de fournir le travail convenu
(Soc., 3novembre 2010, pourvoi no09-65.254, Bull. 2010, V, no252);
en cas de manquement de lemployeur son obligation de payer la rmunration
convenue (Soc., 5mai 2010, pourvoi no07-45.409, Bull. 2010, V, no102);
en cas de manquement de lemployeur son obligation de scurit de rsultat (Soc.,
16juin 2009, pourvoi no08-41.519, Bull. 2009, V, no147);
en cas de faits de harclement commis par lemployeur (Soc., 3fvrier 2010, pourvoi no08-44.019, Bull. 2010, V, no30).
Dans ces diffrents cas, le contrle de la Cour sest exprim par la cassation pour
violation de la loi darrts ayant qualifi la rupture par le salari de dmission, faute
pour les juges du fond, qui avaient pourtant caractris les manquements imputables
lemployeur, davoir tir les consquences lgales de leurs constatations.

Section 8Droit pnal


La chambre criminelle reconnat au juge du fond un pouvoir souverain dapprciation des lments constitutifs de linfraction dans des limites gnrales quil conviendra
de prsenter (1). Lemploi par le lgislateur contemporain de notions de fait indites
pour dfinir llment matriel de linfraction a renouvel le champ du contrle exerc
sur le juge du fait (2).

1. Principes gnraux gouvernant le contrle


Si lon excepte du propos relatif au contrle du fait les manquements formels
et les cas dincomptence, les arrts de la chambre de linstruction ainsi que les arrts
et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de jugement ne peuvent tre
casss que pour violation de la loi. Ils sont aussi dclars nuls sils ne contiennent pas
de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas la Cour de cassation dexercer son contrle et de reconnatre si la loi a t respecte dans le dispositif, ou encore sil a t omis ou refus de prononcer sur une demande des parties
ou du ministre public.
Cette formulation issue des articles 591 et 593 du code de procdure pnale constitue le cadre lgal du contrle exerc par la chambre criminelle sur la preuve.
Elle semble restreindre les cas douverture du pourvoi criminel la violation de la
loi et au dfaut ou la contradiction de motifs, tandis que les chambres civiles, sociale
et commerciale de la Cour de cassation interprtent larticle 604 du code de procdure
civile de manire large, pour y inclurele dfaut ou le manque de base lgale, lexcs
de pouvoir (voir cependant, pour illustrer louverture prtorienne de ce cas devant la
chambre criminelle: Crim., 28novembre 1872, D.P. 1872, 1, p.429; Crim., 17mai
1907, Bull. crim. 1907, no239, p.371; Crim., 24mai 1960, pourvoi no59-92.222, Bull.
crim. 1960, no280, p.579), la dnaturation (voir cependant, pour illustrer louverture
prtorienne de ce cas devant la chambre criminelle: Crim., 24mars1969, pourvoi

131

LIVRE 3 / tude

no67-93.576, Bull. crim. 1969, no127, dnaturation dun contrat pour qualifier un abus
de confiance en gnral, la dnaturation est analyse comme une contradiction ou
une insuffisance de motivation, et sanctionne comme telle: Crim., 12dcembre 1972,
pourvoi no72-92.318, Bull. crim. 1972, no385).
Au demeurant, larticle L.411-2 du code de lorganisation judiciaire sapplique
identiquement toutes les chambres de la Cour: elles ne connaissent pas du fond des
affaires. La chambre criminelle est donc aux prises, comme les autres, avec la distinction du fait, dfini comme ce qui est laiss lapprciation souveraine des juges du
fond, et du droit, qui fonde le contrle de cassation (voir, pour lexpression de ce principe, Crim., 21mars 1990, pourvoi no88-84.011, Bull. crim. 1990, no125). La difficult est mme dautant plus prgnante en matire pnale que les trois lments dune
infraction sont intellectuellement indissociables la qualification, qui conjugue le
fait et le droit, est la quintessence de luvre rpressive, au point que, selon une formule consacre, linsuffisance de motifs ou leur contradiction quivaut leur absence.
En outre, le droit de la sanction est naturellement et entirement dordre public, ce
qui interdit pratiquement la chambre criminelle dadopter un contrle dit lger
(dont la formulation ordinaire par les chambres civiles tient dans lexpression la cour
dappel a pu). Enfin la procdure criminelle tend la manifestation de la vrit, l
o le code de procdure civile cantonne le juge aux faits que les parties veulent bien
mettre dans la cause.
Confronte ces particularits et cette complexit, la chambre criminelle est
amene dvelopper tout la fois des modalits rdactionnelles qui lui sont propres,
et dmler trs attentivement le droit et le fait, afin de ne pas se laisser entraner
jouer le rle de troisime degr de juridiction. Statistiquement, cette vigilance peut
tre constate: le taux de cassation est plus faible la chambre criminelle (20% en
2012, sagissant des pourvois soutenus) que dans les autres formations de la Cour, ce
qui pourrait faussement faire croire une moindre exigence de la chambre criminelle
sur la runion des preuves contre le prvenu ou laccus.
Mais naturellement, les trois lments de linfraction doivent tre prouvs par
le ministre public et identifis dans la motivation des juges du fond qui condamnent
un prvenu, peine de cassation pour insuffisance de motifs (Crim., 30octobre 1924,
D.H.1924, p.653). La chambre criminelle contrle ainsi linterprtation qui est donne
de llment lgal du crime ou du dlit (en ce compris les traits internationaux). Elle
a inversement allg la preuve de llment intentionnel des infractions dimprudence
(Crim., 30octobre 1995, pourvoi no94-83.386, Bull. crim. 1995, no335: la seule constatation de la violation en connaissance de cause dun rglement implique lintention
coupable).
De mme, les demandes indemnitaires prsentes aux juges du fond ne sont laisses leur apprciation que moyennant une motivation suffisante et non contradictoire
(Crim., 3juin 1935, D.P.1935, 1, p.118; Crim., 14juin 1990, pourvoi no89-85.246,
Bull. crim. 1990, no243), qui portera sur la preuve du fait gnrateur, celle du prjudice et celle du lien de causalit entre les deux.
Mais cest dans la dtermination des consquences juridiques de llment matriel de linfraction que le contrle de la Cour de cassation sur les faits sexerce avec le
plus de prcautions: la preuve pnale, comme il a t dit, entre dans le carcan dune
qualification.

132

PARTIE 1 / Objet de la preuve

Cest ainsi que la chambre criminelle abandonne lapprciation des juges du fond,
la constatation mme des faits: elle nen recherche aucun dans les pices de la procdure, qui ne figurerait pas dans la dcision attaque; tout moyen de cassation qui linviterait le faire serait nouveau et mlang de fait.
Identiquement, la chambre criminelle nvalue pas les charges dont une juridiction
affirme lexistence (Crim., 5avril 1965, pourvoi no64-93.432, Bull. crim. 1965, no112;
pour lexception relative aux dlits de presse: Crim., 3juillet 1996, pourvoi no94-82.647,
Bull. crim. 1996, no283, arrt no1). Tout moyen de cassation qui linviterait le faire
serait un moyen de pur fait, auquel il serait rpondu par une formule lapidaire (les prmisses sont fixes par Crim., 12juillet 1994, JCP 1994,IV, 2434).
Mais si les constatations sont inattaquables devant la Cour de cassation, de mme
que la conviction du juge, la qualification que les juges du fond ont donne ces constatations ou ont refus de leur donner, ainsi que les consquences qui peuvent tre tires
de ces constatations, sont contrles. Selon une formule qui reste applicable depuis plusieurs dcennies, lapprciation des faits par les juges du fond nest souveraine quautant quelle nest pas en contradiction avec les faits constats par la dcision elle-mme
(Crim., 6juin 1946, D.1946, p.306).
La cassation, si elle intervient, peut alors tre prononce pour violation de la loi
(Caractrise ou constitue linfraction ou le dlit ou le crime de ou tel lment
matriel (surprise, contrainte, manuvre) le fait de; Entre dans les prvisions
de larticle le fait de; Se rend coupable de celui qui). Elle peut aussi intervenir pour manque de base lgale, cas douverture prtorien rserv cette hypothse
derreur de qualification et comme tel diffrent ce que les chambres civiles y intgrent
(sans rechercher si).
On trouve des illustrations innombrables de la dtermination du niveau de contrle
de la chambre criminelle sur lapprciation du fait par les juges du fond. Mais ce rapport, consacr la preuve, nest pas le lieu de dcrire les volutions de droit pnal spcial que promeut la chambre criminelle.

2. Application particulire aux standards


Le dbat sur la preuve des faits, et le contrle de cassation qui sexerce sur ce plan,
se sont trouvs renouvels par lirruption dans le droit franais de concepts, gnralement dnomms standards, qui sintgrent la qualification de linfraction, mais dont
linterprtation dpend beaucoup du contexte et du droulement des faits. Il importe
peu ici de retracer lhistoire ou lorigine de ces concepts. Il est en revanche certain que
la chambre criminelle est amene sy confronter.
Certains de ces standards ont un sens juridique anciennement acquis (admissibilit,
antriorit, connexit, dfectuosit, impartialit, lgitimit, dlai raisonnable, erreur
manifeste) ou sont dcidment insusceptibles dacqurir une telle dimension (anormal, adquat, comparable, compatible, gravit, opportun, suffisant), de sorte quil
nest possible, dans aucun des deux cas, de retracer ici la jurisprudence qui sy serait
attache et den dduire comment et sous quelles conditions les juges doivent apprcier les preuves rapportes par le ministre public.

133

LIVRE 3 / tude

Dautres termes de droit pnal contemporain ont pu retenir de manire pertinente


lattention actuelle de la chambre criminelle. On en choisira trois exemples (linsalubrit, la dangerosit, la vulnrabilit), pour examiner comment la chambre criminelle
a pu exercer son contrle sans empiter sur le domaine de lapprciation souveraine
des juges du fond.
Linsalubrit est un terme utilis par le lgislateur, parfois depuis trs longtemps
(voir la loi du 19dcembre 1917 relative aux tablissements dangereux, insalubres ou
incommodes, abroge par la loi no76-663 du 19juillet 1976 relative aux installations
classes par la protection de lenvironnement (ICPE), codifie aulivre V du code de
lenvironnement) pour rprimer des situations trs diverses: exploitation dun tablissement dabattage, de traitement, transformation, stockage, exposition, mise en vente ou
vente de denres animales ou dorigine animale, dans des conditions crant un risque
dinsalubrit (articles R.237-2, R.231-22 du code rural et de la pche maritime) la
loi de 1917 visait quant elle, sans plus de prcision, tous tablissements industriels
ou commerciaux qui prsentent des causes de danger ou des inconvnients soit pour
la scurit, la salubrit ou la commodit du voisinage, soit pour la sant publique, soit
encore pour lagriculture.
Si lon excepte les arrts dans lesquels la chambre criminelle sanctionne des manquements formels (voir Crim., 9mai 1974, pourvoi no73-93.563, Bull. crim. 1974, no169;
Crim., 15juin 2010, pourvoi no09-85.715), il reste signaler un arrt du 13novembre
2007 (Crim., 13novembre 2007, pourvoi no07-81.977) laissant lapprciation de linsalubrit au juge du fond: Attendu quil rsulte de larrt attaqu et des pices de
procdure que, le 12aot 2004, un enquteur de la direction gnrale de la consommation, de la concurrence et de la rpression des fraudes a constat que la temprature cur de diverses denres alimentaires exposes la vente, au rayon traiteur
dun hypermarch Leclerc, excdait la limite autorise et a relev 252 contraventions
la rglementation de lhygine des aliments; que Marc X, chef de magasin, a t
condamn par le tribunal de police 252 amendes de dix euros; Attendu que, pour carter largumentation du prvenu et le dclarer coupable, larrt retient, dune part, quun
contrle portant sur certains produits dun rayon permet dtablir, lorsquil indique un
degr de temprature largement suprieur celui requis, que la temprature de lensemble des produits du mme rayon excde le maximum autoris, dautre part, que la
dlgation de pouvoirs donne au responsable du rayon traiteur, qui sapplique en
matire de propret, tiquetage, date limite de vente, prix, commandes de produits
conformes, poids et mesures, ne peut tre substitue celle dont Marc X est titulaire, qui a pour objet toute la rglementation des consignes dhygine et de scurit
sur le rayon en cause et notamment la rpression des fraudes; Attendu quen ltat de
ces nonciations, qui procdent de son pouvoir souverain dapprciation, la cour dappel a justifi sa dcision;.
La dangerosit nest pas aborde ici dans son acception criminologique mais
comme lment constitutif de certaines incriminations relevant de la prvention des
risques. De ce point de vue, le lgislateur confie parfois au rglement le soin de donner
assez de prcision sur la dangerosit: par exemple, en ce qui concerne les chiens dangereux, les races de chiens concernes, dont une liste ministrielle est tenue jour(articles
L.215-1, L.211-13 et L.211-12 du code rural et de la pche maritime) ou, sagissant des transports par route de matires dangereuses, les types de matires listes par

134

PARTIE 1 / Objet de la preuve

arrt ministriel (articles L.211-15I, L.215-2 et L.211-12 du code rural et de la


pche maritime).
Dans dautres hypothses, le lgislateur guide le juge par une indication complmentaire: par exemple, la nature de linformation sagissant de la communication ou
de la divulgation d'une fausse information dans le but de faire croire quune destruction, dgradation, dtrioration dangereuse pour les personnes allait tre commise ou
avait t commise, (article 322-14, alina 1, du code pnal qualification comparable
pour les menaces: article 322-12 du code pnal).
Mais il arrive que la loi laisse le juge dcider lui-mme ce qui est ou nest pas dangereux, par exemple, avoir tromp un contractant sur les risques inhrents lutilisation
de lobjet du contrat, cette tromperie ayant eu pour consquence de rendre lutilisation de la marchandise dangereuse pour la sant de lhomme ou de lanimal(articles
L.213-21 et L.213-1 du code de la consommation); implant une enseigne de nature
rduire la visibilit ou lefficacit des signaux rglementaires, blouir les usagers des
voies publiques, solliciter leur attention dans des conditions dangereuses pour la scurit routire(article R.418-4 du code de la route); volontairement dtruit un bien par
leffet dune substance explosive, par un incendie, par un moyen de nature crer un
danger pour les personnes(article 322-6, alina 1, du code pnal). Il en est de mme
dans le cas des articles 121-3 et 223-1 du code pnal, ce dernier punissant les risques
causs autrui qui, pour ne pas utiliser le mot danger, y est nanmoins relatif (pour
ltude dtaille de ces deux textes, voir Rapport annuel de la Cour de cassation 2011,
p.287 et s.).
Dans ces hypothses, la chambre criminelle sanctionnerait une motivation insuffisante ou contradictoire. Sagissant de vrifier la runion des lments constitutifs
dune infraction, cette position de la chambre ne peut tre assimile ce que la doctrine dnomme un contrle allg.On en trouve dinnombrables exemples (parmi
lesquels, Crim., 6septembre 2005, pourvoi no04-87.778, Bull. crim. 2005, no218, qui
retient que justifie sa dcision au regard de larticle 121-3 du code pnal la cour dappel qui, pour dclarer un instituteur coupable dhomicide involontaire la suite du
dcs de lune de ses lves, victime dune chute de la fentre du deuxime tage de
la classe sur laquelle elle stait place son insu, retient que, connaissant la dangerosit de la situation rsultant de louverture des fentres pour les enfants, il na pas pris
leur arrive dans la classe les mesures de fermeture permettant dviter le dommage
et a ainsi commis une faute caractrise exposant les lves un risque dune particulire gravit quil ne pouvait ignorer).
La vulnrabilit est la plus rcemment apparue des trois notions ici voques.
Elle sest nanmoins rpandue abondamment et rapidement dans la lgislation criminelle contemporaine: violences sur personne vulnrable (articles 222-1 222-14 du
code pnal); vol dune personne vulnrable (article 311-5 du code pnal);escroquerie(article 313-2 du code pnal); recel de vol ou recel descroquerie(article 321-1 du
code pnal); abus de faiblesse (articles223-15-2, alina 1, 223-15-3, 225-16-1 et 22516-2 du code pnal); atteintes sexuelles(articles 222-29 et 222-30 du code pnal).
Peut-tre ce caractre plus nouveau et plus frquent du concept de vulnrabilit, par
rapport dautres ici voqus, conduit-il la chambre criminelle une certaine vigilance:
les juges du fond ne doivent ni accorder sans motifs suffisamment prcis une victime
le statut de vulnrabilit, qui conduit renforcer considrablement la rpression; ni

135

LIVRE 3 / tude

conduire ces mmes juges striliser la volont du lgislateur de crer cette catgorie de victimes privilgies.
La jurisprudence donne dj de trs nombreux exemples de ce balancement, caractristique de lclairage que la chambre criminelle veut donner aux notions nouvelles.
Il a ainsi t jug (Crim., 11fvrier 1998, pourvoi no96-84.997, Bull. crim. 1998,
no53) que ltranger en situation irrgulire, contraint daccepter pour travailler un
logement insalubre, est une personne vulnrable ou dpendante au sens de larticle
225-14 du code pnal. De mme (Crim., 8juin 2010, pourvoi no10-82.039, Bull. crim.
2010, no102), prononce par des motifs insuffisants larrt qui, pour mettre en accusation devant la cour dassises du chef de viol commis sur une personne particulirement
vulnrable, en raison de son ge de soixante-dix ans, apparent ou connu de lauteur du
crime, ne prcise pas en quoi un tel ge mettait la victime dans une situation de particulire vulnrabilit (dans le mme sens, Crim., 23juin 1999, pourvoi no98-84.158,
Bull. crim. 1999, no152: doit tre cass larrt qui, pour condamner du chef dassociation de malfaiteurs en vue de la prparation dun dlit puni de dix ans demprisonnement, retient que linfraction prpare tait une extorsion commise au prjudice dune
personne particulirement vulnrable, en raison de son ge de soixante-quatre ans, sans
prciser en quoi un tel ge mettait la victime dans une situation de particulire vulnrabilit). Paralllement (Crim., 23avril 2003, pourvoi no02-82.971, Bull. crim. 2003,
no85), ne donne pas de base lgale sa dcision au regard de larticle 225-14 du code
pnal, larrt qui, pour relaxer la prvenue poursuivie pour avoir, en abusant de leur
situation de dpendance, soumis plusieurs salaris dun magasin dont elle tait directrice
des conditions de travail incompatibles avec la dignit humaine, retient que, ceux-ci
tant de nationalit franaise et titulaires dun contrat de travail, ne sauraient se trouver
en situation de dpendance ou de vulnrabilit vis--vis de leur employeur. Prononce
par des motifs contradictoires le mme arrt qui, aprs avoir constat que la prvenue
aurait fait subir certains salaris des violences, brimades, injures et autres vexations,
nonce que ces violences physiques et morales, si elles tmoignent dun comportement
critiquable lgard de ceux-ci, ne caractrisent pas une atteinte la dignit humaine
mais relvent plutt dun mode paternaliste de gestion; caractrise (Crim., 8juin 1994,
pourvoi no94-81.376, Bull. crim. 1994, no226) au regard tant de larticle 332 de lancien code pnal que des articles 222-23 et 222-24 du nouveau code pnal, le crime de
viol aggrav par la particulire vulnrabilit de la victime et labus dautorit de lauteur, la chambre daccusation qui relve que linculp, infirmier en service de nuit, a
impos un acte de pntration sexuelle une malade de lhpital en complet dsarroi pour tre atteinte de psychonvrose dpressive et obsessionnelle grave, exclusive
dune attitude incitative et dune participation active aux violences perptres sur elle.
Cest naturellement travers lexamen des questions prioritaires de constitutionnalit qui lui sont transmises par les juges du fond ou soumises par les avocats aux
Conseils, que la chambre criminelle a pu aussi se familiariser avec des standards, anciens
dans le droit constitutionnel voire europen, mais tout fait nouveaux pour elle.
Il en est ainsi lorsque la chambre doit sinterroger sur le sens et la porte des articles
5 et 7 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789; ce sont prcisment des textes qui influent de manire trs directe sur la procdure pnale, sur le
droit pnal gnral et sur le droit pnal spcial.

136

PARTIE 1 / Objet de la preuve

Ainsi en a-t-il t des concepts de ncessit (dune loi, dune incrimination); de


proportionnalit (dune sanction); daccessibilit, dintelligibilit, de prvisibilit, de
clart et de prcision de la loi pnale; de scurit juridique; et mme de normativit (ou lgalit) de la loi.
Mais la question de la preuve est alors assez loigne: si le libell de la question
prioritaire de constitutionnalit doit tre suffisamment prcis pour constituer un grief
plausible et vrifiable par la Cour de cassation, celle-ci ne requiert certes pas des demandeurs la question la preuve de linconstitutionnalit.
Dautres encore de ces mots nouveaux (acceptable, accessible, durable, adquat)
pntrent le droit positif, ou se dvelopperont en droit supra-lgal (constitutionnel,
communautaire, europen des droits de lhomme), en sorte que la chambre criminelle
exercera longtemps encore une forme de contrle plutt novatrice.

Chapitre 2Dnaturation
Aprs avoir brivement expos la notion de dnaturation (section 1), il conviendra
de prciser un aspect dordre technique voire rdactionnel de ce cas douverture cassation dorigine prtorienne, savoir le visa (section 2).

Section 1Notion de dnaturation


Le contrle exerc par la Cour de cassation aux fins de dterminer lventuelle dnaturation commise par le juge du fond marque assurment une limite visible au pouvoir
souverain dapprciation des faits reconnu celui-ci. Normalement amen interprter souverainement les actes (lato sensu: contrats, actes unilatraux, lettre missive,
tmoignage, conclusions), le juge du fond doit, en effet, se garder des interprtations
dites dnaturantes, qui mconnaissent la lettre claire des actes. On se doute que le
grief de dnaturation, assez frquemment agit dans les pourvois (parce quil est finalement le seul moyen de revenir, en cause de cassation, sur lexercice par le juge du fond
de son pouvoir souverain), ne se nourrit pas dinterprtations caricaturalement dformantes de lettres absolument claires; il oblige le plus souvent le juge de cassation se
demander, en premier lieu, si la lettre de lacte est aussi claire que prtendu par lauteur du pourvoi et, dans laffirmative, en second lieu, si le juge du fond la, sous couvert dinterprtation, altre au point de la dnaturer.
Le grief de dnaturation sera retenu si le juge du fond a, pour se prononcer, fait
dun crit une lecture contraire aux termes clairs et prcis quil contient.
Dans lhypothse inverse dun document obscur ou ambigu, appelant une ncessaire
interprtation, le sens et la porte de cette pice sont laisss au libre arbitre des juges,
quand bien mme la Cour de cassation napprouverait pas la solution, toute interprtation, en dehors de la loi, tant par nature souveraine.
Le contrle de la Cour de cassation, qui remonte un arrt du 15avril 1872 (arrt
Veuve Foucauld et Coulombe c.Pringault,Civ., 15avril 1872, H.Capitant, F.Terr,
Y.Lequette, Les Grands Arrts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 12e d., 2008,

137

LIVRE 3 / tude

no161, p.156), stend la fois aux documents probatoires (voir, pour une application
rcente, 1reCiv., 5avril 2012, pourvoi no10-24.991: attestations), aux actes contractuels, aux critures des parties et aux dcisions de justice.
Cette technique de contrle est classiquement mise en uvre par les chambres civiles.
En droit pnal, il nest quune hypothse dans laquelle la chambre criminelle examine
de prs les modalits de constatation du fait par les juges du fond: les cas (rares) o la
dnaturation est admise comme elle peut ltre par les autres chambres de la Cour de
cassation (Crim., 24mars 1969, pourvoi no67-93.576, Bull. crim. 1969, no127, p.312:
dnaturation dun contrat pour qualifier un abus de confiance en gnral, la dnaturation est analyse comme une contradiction ou une insuffisance de motivation, et
sanctionne comme telle: Crim., 24mai 1945, Bull. crim. 1945, no58, p.80).

Section 2Visa
La dnaturation pose quelques difficults de visas. La deuxime chambre civile
notamment, a pu rserver le visa de larticle 1134 du code civil la seule dnaturation
des actes juridiques (voir, par exemple, 2eCiv., 18novembre 2010, pourvoi no09-13.265,
Bull. 2010,II, no188), dans le sillage de larrt Veuve Foucauld et Coulombe c.Pringault
(Civ., 15avril 1872, H.Capitant, F.Terr, Y.Lequette, Les Grands Arrts de la jurisprudence
civile, tome 2, Dalloz, 12e d., 2008, no160, p.156) ayant fond le contrle de la dnaturation par la Cour de cassation, temprant le clbre arrt Lubert c.Wancareghem
(Cass., sect. run., 2fvrier 1808, H.Capitant, F.Terr, Y.Lequette, Les Grands Arrts
de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 12e d., 2008, no160, p.153), dont rsulte le
pouvoir souverain des juges du fond pour interprter les contrats.
Si ce sont les critures des parties qui ont t dnatures, larticle 4 du code de procdure civile est plus volontiers vis puisque la dtermination de lobjet est apriori en
cause (2eCiv., 30avril 2009, pourvoi no07-15.582, Bull. 2009,II, no108).
Lorsque le document dnatur nest ni un contrat ni un jeu de conclusions, les visas
habituels peuvent apparatre inadapts. Il est arriv dans ce cas que la deuxime chambre
civile vise un principe gnral, lobligation faite au juge de ne pas dnaturer les documents de la cause (2eCiv., 10mai 2012, pourvoi no11-19.270; 2eCiv., 29mars 2012,
pourvoi no11-14.661; 2eCiv., 15septembre 2011, pourvoi no10-19.694). Cette position
est galement celle de la chambre sociale (Soc., 13mars 2012, pourvoi no10-27.708).
Comme les autres chambres civiles, et sans adopter de position spcifique, la chambre
commerciale censure rgulirement les juridictions du fond, sur le fondement soit de
larticle4 du code de procdure civile, soit de larticle1134 du code civil, lorsquelles ont
procd une dnaturation des critures des parties (Com., 18octobre2011, pourvoi
no10-18.989, Bull. 2011,IV, no165), des conclusions dun rapport dexpertise (Com.,
19juin2012, pourvoi no11-13.176, Bull. 2012,IV, no132), des contrats et conventions
dont les clauses claires navaient pas tre interprtes (Com., 24mai2011, pourvoi
no10-24.869, Bull. 2011,IV, no80).

138

PARTIE 2 / Charge de la preuve

PARTIE 2CHARGE DE LA PREUVE


Lorsque les preuves apportes ne sont pas suffisantes et comme le juge doit nanmoins trancher le litige, il convient de dterminer la partie qui devra succomber dans
ses prtentions. Il sagira de celle qui, selon une expression classique, supporte la charge
ou le fardeau de la preuve.
En effet, lorsque la conviction du juge est tablie, dans un sens ou dans lautre, il
est, en somme, indiffrent de savoir laquelle des deux parties incombait la tche de la
provoquer. Mais quand la balance reste en suspens, quand la vrit, mme cette vrit
restreinte que permet la procdure, ne peut tre dcouverte, cest alors quil importe de
dterminer sur qui pse le fardeau de la preuve. Comme le juge na pas (ou na plus en
Droit moderne) la ressource de renoncer prendre parti et quil doit, ds lors, toujours
se prononcer pour lune et contre lautre des parties, la carence de celle qui se trouve
sous le coup de cette charge suffit entraner une dcision favorable son adversaire
(H. Motulsky, Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie des lments
gnrateurs des droits subjectifs, rd. [en fac-sim.], Dalloz, 2002, no117).
Cette partie, qui prouve un intrt renforc la manifestation de la vrit, peut
tre dsigne par le jeu de prsomptions (titre 1) ou par les rgles de fond applicables
au litige (titre 2).

TITRE 1PRSOMPTIONS LGALES ET PRTORIENNES


Selon le code civil, les prsomptions sont les consquences que la loi ou le juge tirent
dun fait connu un fait inconnu (article 1349 du code civil). La doctrine a identifi
une seconde catgorie de prsomptions, les prsomptions antjudiciaires qui correspondent aux faits que le juge doit tenir pour acquis avant tout litige. Ainsi, il est de
principe en droit que la bonne foi se prsume et il nest point question ici de dduire
un fait inconnu dun fait connu. Ainsi que lcrivait le professeur Chevalier, Entre
les deux propositions contraires relativement au fait prouver, [la prsomption antjudiciaire] indique apriori celle qui devra tre prouve de telle manire que lautre
sera retenue comme motif de dcision si la preuve nest pas faite ou est insuffisante, et
comme ce choix est ncessairement pralable lexamen de la preuve et, si jose dire,
son mcanisme, elle ne comporte par elle-mme et elle seule aucune indication sur
le droulement ultrieur de la preuve soit quant la dcomposition du fait prouver
soit quant aux moyens qui seront recevables pour faire la preuve (J. Chevalier, La
Charge de la preuve. Cours de droit civil approfondi, les Cours de droit, 1958-1959, p.219).
Ainsi, la prsomption permet celui qui a prouver de sacquitter de son obligation dans le procs en prouvant autre chose, plus simple tablir, ou mme en tant
dispens dune partie de cette obligation.
Parmi les fondements des prsomptions se trouve notamment la difficult quil y
aurait, pour lune des parties, rapporter la preuve ncessaire au succs de ses prtentions

139

LIVRE 3 / tude

selon les rgles gnrales de dvolution du fardeau de la preuve, un souci deffectivit


du droit, ou encore la vraisemblance statistique du dplacement ainsi opr de lobjet de la preuve.
Il sagit le plus souvent de prsomptions simples, qui prservent le droit de lautre
partie rapporter la preuve contraire.
Elles trouvent leur source dans la loi (chapitre 1) ou dans la jurisprudence (chapitre2), tant observ que, dans le premier cas, la jurisprudence est elle-mme appele
interprter les prsomptions lgales et en prciser le contenu, la porte et les limites.

Chapitre 1Prsomptions lgales


La technique des prsomptions existe dans toutes les branches du droit quil sagisse
de la matire civile et commerciale (section 1), du droit fiscal (section 2), du droit social
(section 3) ou de la matire pnale et douanire (section 4).

Section 1En matire civile et commerciale


Parmi les multiples prsomptions pouvant tre trouves en cette large catgorie, celles portant sur la fraude sagissant de lacquisition de la nationalit par mariage
(1), de profit de la communaut en cas dencaissement de fonds propres (2), de
titularit des droits dauteur de lexploitant (3), de licit de la cause (4), de pasde-porte sagissant des baux ruraux (5) ou, enfin, de responsabilit du transporteur
(6), mritent quelques dveloppements particuliers.

1. Prsomption de fraude en matire dacquisition de nationalit


parmariage
Larticle 21-2 du code civil, dans sa rdaction issue de la loi no2006-911 du 24juillet2006 relative limmigration et lintgration, prvoit lacquisition par dclaration
de la nationalit franaise, aprs un dlai de quatre ans compter du mariage, pour
ltranger ou lapatride ayant contract mariage avec un conjoint de nationalit franaise, condition qu la date de cette dclaration la communaut de vie nait pas cess
entre les poux et que le conjoint ait conserv sa nationalit.
La loi no93-933 du 22juillet 1993 rformant le droit de la nationalit a modifi la
rdaction de larticle 107 du code de la nationalit et la intgr dans le code civil, larticle 26-4, en prvoyant que lenregistrement de la dclaration peut tre contest par
le ministre public en cas de mensonge ou de fraude dans le dlai de deux ans compter de leur dcouverte. La loi no2003-1119 du26novembre 2003 relative la matrise
de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, va renforcer les
moyens de lutte contre les fraudes en matire de nationalit en insrant un deuxime
alina larticle 26-4. Le dernier alina est rest inchang: La cessation de la communaut de vie entre les poux dans les douze mois suivant lenregistrement de la dclaration prvue larticle 21-2 constitue une prsomption de fraude.

140

PARTIE 2 / Charge de la preuve

A. Dtermination de la date de la dcouverte de la fraude


Le mariage na pas deffet sur la nationalit dune personne de nationalit trangre. Cependant, il donne au conjoint tranger dune personne de nationalit franaise
la facult de rclamer cette mme nationalit, par dclaration. Le ministre public peut
agir en annulation de lenregistrement de la dclaration dans un dlai de deux ans, le
point de dpart de cette action tant flottant puisquil commence courir compter de la dcouverte du mensonge ou de la fraude.
Par trois arrts rendus le mme jour, la Cour de cassation a jug que seul le ministre public pouvant agir en annulation de lenregistrement pour fraude, cest compter de la date laquelle celui-ci la dcouverte que court le dlai biennal dexercice
de cette action.Ainsi, la premire chambre civile a jug que ne donnent pas de base
lgale leurs dcisions les juges du fond qui retiennent que la prescription de larticle
26-4 courait compter de la date laquelle le service central de ltat civil de Nantes
avait t inform de la fraude par une lettre du consul gnral de France Casablanca
(1reCiv., 28mars 2012, pourvoi no11-30.071, Bull.2012,I, no76), de celle o le ministre des affaires trangres en avait eu connaissance (1reCiv., 28mars 2012, pourvoi
no11-30.136, Bull. 2012,I, no76), ou encore de celle o le ministre des naturalisations
lavait dcouverte (1reCiv., 28mars 2012, pourvoi no11-30.196, Bull. 2012,I, no76).
Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la dtermination de
la date laquelle le ministre public a eu connaissance du mensonge ou de la fraude
relve du pouvoir souverain des juges du fond (1reCiv., 20novembre 2001, pourvoi
no99-18.898; 1reCiv., 27novembre 2001, pourvoi no00-12.862; 1reCiv., 18mai2005,
pourvoi no03-19.402, Bull. 2005,I, no219; 1reCiv., 28fvrier 2006, pourvoi no05-11.330,
Bull. 2006,I, no124; 1reCiv., 14novembre 2006, pourvoi no04-15.936, Bull. 2006,I,
no483; 1reCiv., 28septembre 2011, pourvoi no10-21.005).
Ainsi, les arrts du 18mai 2005 (pourvoi no03-19.402, Bull. 2005,I, no219) et
du 28fvrier 2006 (pourvoi no05-11.330, Bull. 2006,I, no124) rejettent les pourvois
contre des arrts qui ont dclar prescrite laction du ministre public en prenant en
compte comme point de dpart de la connaissance de la fraude celle de la transcription du divorce sur les actes dtat civil. Le premier de ces arrts a t approuv par la
doctrine (RCDIP 2005, p.607, note P.Lagarde) et le professeur Lagarde (Nationalit
franaise, Dalloz, 4e d., 2011, p.271, no52-81) crit quil est logique de rputer le
ministre public avoir eu connaissance de la cessation de la communaut de vie ds la
transcription ltat civil du jugement de divorce.Il estime, cependant, contestable de
considrer que le ministre public na eu connaissance de la fraude que deux ans aprs
la transcription du jugement de divorce, loccasion dun courrier du tribunal dinstance. Dans cette autre affaire (1reCiv., 19novembre 2008, pourvoi no08-10.077), la
Cour a rejet le pourvoi contre larrt qui a retenu que le ministre public avait pu
lgitimement ignorer la situation particulire du conjoint ayant souscrit la dclaration de nationalit franaise.

B. Prsomption de fraude
Larticle 26-4 du code civil instaure une prsomption de fraude lorsque la cessation de la communaut de vie entre les poux intervient dans les douze mois suivant

141

LIVRE 3 / tude

lenregistrement de la dclaration. Cette prsomption de fraude constitue un renversement de la charge de la preuve.


Larticulation entre la dcouverte de la fraude et la prsomption de fraude instaure menace la situation des conjoints dont la dclaration de nationalit a t enregistre, en les maintenant dans lincertitude quant leur nationalit, et en leur imposant
dtablir tout moment qu la date de sa dclaration acquisitive, la communaut de
vie entre les poux persistait.
Saisi par arrt de la premire chambre de la Cour de cassation du 18janvier 2012
(QPC no11-40.091), le Conseil constitutionnel sest prononc sur la conformit au
droit au respect de la vie prive et aux droits de la dfense des articles 21-2 et 26-4 du
code civil, concluant, par dcision du 30mars 2012 (Cons. const., 30mars 2012, dcision no2012-227 QPC, M.Omar S [conditions de contestation par le procureur de la
Rpublique de lacquisition de la nationalit franaise]), la constitutionnalit de ces
dispositions, tout en mettant une rserve dinterprtation quant lapplication de la
seconde phrase de lalina 3 de larticle 26-4.
Le Conseil constitutionnel relve tout dabord que la prsomption institue par
larticle 26-4 en cas de cessation de la communaut de vie entre les poux dans les douze
mois suivant lenregistrement de la dclaration est destine faire obstacle lacquisition de la nationalit par des moyens frauduleux tout en protgeant le mariage contre
un dtournement des fins de lunion matrimoniale; que, compte tenu des objectifs dintrt gnral quil sest assigns, le lgislateur, en instituant cette prsomption, na pas
opr une conciliation qui soit dsquilibre entre les exigences de la sauvegarde de
lordre public et le droit au respect de la vie prive (considrant 9).
Examinant la conformit de larticle 26-4 aux droits de la dfense, le Conseil met
ensuite la rserve suivante: Considrant que, par suite, la prsomption prvue par
la seconde phrase du troisime alina de larticle 26-4 ne saurait sappliquer que dans
les instances engages dans les deux annes de la date de lenregistrement de la dclaration; que, dans les instances engages postrieurement, il appartient au ministre
public de rapporter la preuve du mensonge ou de la fraude invoqu; que, sous cette
rserve, larticle 26-4 du code civil ne mconnat pas le respect des droits de la dfense
(considrant 14).

2. Prsomption de profit de la communaut en cas dencaissement


defonds propres ou provenant dun propre
Selon larticle1433 du code civil, la communaut doit rcompense lpoux propritaire toutes les fois quelle a tir profit des biens propres [de cet poux]. Il en est
ainsi, notamment, quand elle a encaiss des deniers propres ou provenant de la vente
dun propre, sans quil en ait t fait emploi ou remploi. Si une contestation est leve,
la preuve que la communaut a tir profit de biens propres peut tre administre par
tous les moyens, mme par tmoignages et prsomptions.
Le mcanisme des rcompenses est le procd technique destin maintenir lquilibre des patrimoines propres des poux et du patrimoine commun et viter que la
masse de biens commune ne se trouve, au moment du partage, diminue (ou augmente) au profit (ou au dtriment) du patrimoine propre des poux.

142

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Sous un rgime de communaut, de frquents transferts de valeurs se produisent


entre les diffrents patrimoines et, en particulier, des deniers provenant du patrimoine
propre dun poux peuvent servir payer des dettes communes ou acqurir ou amliorer des biens communs.
Si les dispositions de larticle1433 du code civil paraissent faciliter la preuve des
rcompenses, celle-ci peut se rvler difficile rapporter, le compte des rcompenses
ntant tabli que lors des oprations de liquidation et de partage de la communaut,
plusieurs annes aprs les mouvements de fonds, alors que les poux nont pas song
tenir entre eux une comptabilit dtaille.
Pralablement, il incombe lpoux demandeur dune rcompense de prouver
le caractre propre des deniers dont la communaut aurait profit (par exemple, des
deniers provenant de lalination dun bien et qui nont pas donn lieu remploi,
deniers chus titre de libralit ou de succession, une indemnit verse par une compagnie dassurances) puisque la prsomption de communaut dicte par larticle1402,
alina1er, du code civil a pour consquence de faire peser sur lpoux la charge de la
preuve du caractre propre dun bien (1reCiv., 1er dcembre1987, pourvoi no85-15.260,
Bull.1987,I, no315).
Le caractre propre des deniers tant tabli, il appartient lpoux de prouver, non
seulement quil sest appauvri, mais que la communaut sest enrichie au dtriment de
son patrimoine.
En effet, ds lors quil nexiste aucune prsomption selon laquelle la communaut
aurait tir profit de lappauvrissement du patrimoine propre dun poux, la seule circonstance que cet poux ait peru des fonds propres, au cours du rgime, sans en avoir fait
demploi, ou, quau jour de la dissolution du rgime, ses biens propres ne se retrouvent
plus dans son patrimoine, est insuffisante fonder un droit rcompense (1reCiv.,
1erdcembre1981, pourvoi no80-15.682, Bull.1981,I, no359; 1reCiv.,2dcembre
1997, pourvoi no96-14.392, Bull.1997,I, no335; 1reCiv.,10fvrier1998, pourvoi
no94-20.388, Bull.1998,I, no48; 1reCiv.,19septembre2007, pourvoi no06-20.132).
Aprs avoir pos le principe que la communaut doit rcompense chaque fois quelle
a tir profit des biens propres dun poux, larticle 1433 du code civil en fait une application dans lhypothse o la communaut a encaiss des deniers propres ou provenant de lalination dun bien propre dont le prix na pas t employ ou remploy.
Comme il a dj t dit (partie1, titre 2, chapitre 1, section1, 2), le sens du mot
encaissementpeut prter discussion (G. Champenois, Defrnois1997, no174, p.1442,
obs.sous 1reCiv., 17dcembre1996, pourvoi no95-11.929, Bull.1996,I, no451), certains auteurs soulignant mme son caractre quivoque, inappropri, sinon inexact
(F. Terr, P.Simler, Droit civil, les rgimes matrimoniaux, Dalloz, 6ed., 2011, no653;
M.Colomer, Les Rgimes matrimoniaux, Litec, 12e d., 2005, no955).
Cette rfrence lencaissement parat anachronique parce quen introduisant le
nouvel article1433 du code civil, le lgislateur de 1965a entendu reprendre la pratique
notariale et la jurisprudence antrieures concernant lancienne communaut lgale de
meubles et acquts.
Or, avant lentre en vigueur de la loi no65-570 du 13juillet 1965, la communaut devenait propritaire sauf rcompense de tous les deniers perus par les poux

143

LIVRE 3 / tude

ou pour leur compte pendant le mariage pour quelque cause que ce ft (1reCiv.,
14mars1972, pourvoi no70-12.138, Bull.1972,I, no81). En effet, la communaut avait
la jouissance des biens propres des poux. La perception du prix par le mari, administrateur de la communaut, des deniers provenus de la vente dun bien propre pouvait
valoir appauvrissement du patrimoine propre et enrichissement corrlatif de la communaut. En tablissant que les deniers provenant de la vente dun immeuble propre
avaient t verss entre les mains du mari, lapprhension de ces deniers par la communaut, dont le mari tait le chef, pouvait tre par l mme dmontre. Les termes
de versement des deniers dans la communaut et denrichissement de celle-ci, fondement du droit rcompense, pouvaient donc tre confondus.
Depuis lentre en vigueur de la loi du 13juillet1965, la communaut a perdu
lusufruit des biens propres des poux. Les deniers perus par un poux la suite de
lalination dun bien propre ou qui lui sont chus par succession ou libralit constituent des biens propres, leur dpt sur un compte bancaire ouvert son seul nom ou
sur un compte joint ne leur faisant pas perdre cette qualification. Il est donc apparu
que, sous lempire de la loi nouvelle, ce ne pouvait pas tre lencaissement des deniers
propres qui pouvait engendrer le droit rcompense, mais lusage fait des deniers au
profit de la communaut.
Par une srie darrts prononcs partir de 1992, la Cour de cassation sest uniquement rfre lalina3 de larticle1433 et na plus fait de lencaissement de deniers
propres dun poux le critre dterminant le droit rcompense (Com., 11fvrier1992,
pourvoi no89-14.079, Bull. 1992,IV, no65). En pratique, le dpt de deniers propres
sur un compte bancaire ouvert au nom des deux poux tait insuffisant tablir le profit
tir par la communaut et, par consquent, le droit rcompense (1reCiv., 17dcembre
1996, pourvoi no95-11.929, Bull.1996,I, no451).
Oprant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation a dcid que, sauf
preuve contraire, le profit rsulte notamment de lencaissement de deniers propres
par la communaut, dfaut demploi ou de remploi et que lorsquils sont verss
sur un compte joint ouvert aux noms des poux, ils sont encaisss par la communaut,
cet encaissement fondant, dfaut de preuve contraire, le droit rcompense (1reCiv.,
8fvrier2005, pourvoi no03-13.456, Bull.2005,I, no65 et pourvoi no05-15.384,
Bull.2005,I, no66; Rapport annuel de la Cour de cassation 2005, p.215; AJfamille no4,
avril 2005, p.149, obs.P.Hilt; RTD civ.2005, p.445, obs.B.Vareille; Dr. fam. avril
2005, p.24, com. 80 par B.Beignier; Revue juridique Personnes et Familleno5, mai2005,
p.14, obs. F.Vauvill; Defrnois2005, p.1506, obs.G.Champenois; 1reCiv., 6juillet2005, pourvoi no02-17.628; 1reCiv., 25avril2007, pourvoi no05-19.129).
En dautres termes, lorsque des deniers propres dun poux ont t dposs sur un
compte commun, on prsume quils ont t utiliss par les deux poux et affects
la couverture de dpenses communes et, par consquent, on en dduit une prsomption de profit tir par la communaut. Bien sr, il ne sagit que dune prsomption qui
souffre la preuve contraire.
Cette prsomption ne joue pas lorsque les fonds propres sont dposs sur un compte
bancaire ouvert au seul nom de lpoux propritaire. La Cour de cassation a dcid
que le profit tir par la communaut rsultant de lencaissement, au sens de larticle1433, alina2, du code civil, des deniers propres dun poux ne peut tre dduit de
la seule circonstance que ces deniers ont t verss, au cours du mariage, sur un compte

144

PARTIE 2 / Charge de la preuve

bancaire ouvert au nom de cet poux (1reCiv., 15fvrier2012, pourvoi no11-10.182,


Bull.2012,I, no33, JCP2012 d. N, 1295, noteE.Naudin, Revue juridique personnes et
familleno6, juin 2012, p.13, obs.F.Vauvill, AJfamille2012, 232, obs.P.Hilt, RTD
civ.2012, p.364, obs.B.Vareille, Dr. fam.2012, comm. no70 par.B.Beignier, Gaz.
Pal.16-17mars2012, p.41, noteJ.Casey; voir, dj, 1reCiv., 8novembre2005, pourvoi
no03-14.831, Bull.2005,I, no403, AJfamille no1, janvier 2006, p.33, obs.P.Hilt, RTD
civ.2006, p.814, obs.B.Vareille, D.2006, p.2066, obs.J.Revel; 1reCiv., 3fvrier2010,
pourvoi no09-65.345, Bull.2010,I, no33, RTD civ.2012, p.141, obs.B.Vareille). Dans
cette hypothse, on ne peut prsumer que les fonds propres ont t utiliss par les deux
poux pour tre affects leurs dpenses communes.

3. Prsomption de titularit des droits dauteur de lexploitant


lencontre du tiers poursuivi pour contrefaon
Le crateur dune uvre de lesprit qui, en droit franais, ne peut tre quune
personne physique bnficie de la prsomption dicte par larticle L.113-1 du code
de la proprit intellectuelle: La qualit dauteur appartient, sauf preuve contraire,
celui ou ceux sous le nom de qui luvre est divulgue et, en sa qualit dauteur,
jouit sur cette uvre [] dun droit de proprit incorporelle exclusif et opposable
tous (article L.111-1, alina 1er, du mme code).
Aucune prsomption de titularit na en revanche t institue par le lgislateur au
profit des personnes morales, sauf lorsque luvre en cause est une uvre collective
(dfinie par larticle L.113-2 du code de la proprit intellectuelle comme luvre
cre sur linitiative dune personne physique ou morale qui ldite, la publie et la
divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des
divers auteurs participant son laboration se fond dans lensemble en vue duquel elle
est conue, sans quil soit possible dattribuer chacun dentre eux un droit distinct sur
lensemble ralis), larticle L.113-5, alina1er, du code de la proprit intellectuelle
prvoyant quune telle uvre est, sauf preuve contraire, la proprit de la personne
physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulgue.
Cependant, compte tenu des difficults rencontres par les personnes morales pour
apporter la preuve, soit de la runion des critres de qualification de luvre collective,
soit dune cession de droits leur profit, la premire chambre civile de la Cour de cassation a, pour la premire fois, dans un arrt du 24mars 1993 (1reCiv., 24mars 1993,
pourvoi no91-16.543, Bull. 1993I, no126) et, depuis lors, de manire constante (voir,
notamment, 1reCiv., 4mai 1994, pourvoi no92-16.686, Bull. 1994,I, no160; 31janvier
1995, pourvoi no92-21.066, Bull. 1995,I, no63; 9janvier 1996, pourvoi no93-21.519,
Bull. 1996,I, no28; 11mai 1999, pourvoi no97-10.963, Bull. 1999,I, no157; 22fvrier
2000, pourvoi no97-21.098, Bull. 2000,I, no58), dcid, gnralement au visa de larticle L.113-5 du code de la proprit intellectuelle, quen labsence de revendication
du ou des auteurs, lexploitation dune uvre par une personne morale fait prsumer,
lgard des tiers recherchs pour contrefaon, que cette personne est titulaire sur
luvre du droit de proprit incorporelle de lauteur. Cette prsomption a ensuite t
tendue aux personnes physiques (1reCiv., 15novembre2010, pourvoi no09-66.160,
Bull. 2010,I, no23).

145

LIVRE 3 / tude

La solution est applique galement par la chambre commerciale (Com., 21janvier2004, pourvoi no02-14.525) et la chambre criminelle (Crim., 24fvrier2004, pourvoi no03-83.541, Bull. crim. 2004, no49).
La Cour de cassation a ainsi entendu mettre fin une situation procdurale qui exigeait, conformment au droit commun, que lexploitant de lobjet contrefait tablisse
sa qualit de titulaire des droits de proprit intellectuelle pralablement toute action
en contrefaon, une telle exigence aboutissant la protection des contrefacteurs, qui
peuvent jouir en paix du fruit dun larcin quils ne tentent mme pas de nier! (Rapport
annuel de la Cour de cassation 1993, p.311).
Par arrt du 6janvier 2011 (pourvoi no09-14.505, Bull. 2011,I, no2; Comm. com.
lectr. no3, mars 2011, comm. 20 par C.Caron), la premire chambre civile, sans nullement remettre en cause le principe prcit, a cependant rappel, afin den assurer une
exacte application, que la prsomption de la titularit des droits dexploitation dont
peut se prvaloir lgard des tiers poursuivis en contrefaon la personne qui commercialise sous son nom un objet protg par le droit dauteur, suppose, pour tre utilement invoque, que soit rapporte la preuve dactes dexploitation.
Elle a donc approuv une cour dappel qui, aprs avoir relev que les modles objets
du litige avaient t acquis auprs du mme fabricant chinois et la mme poque, par
deux socits franaises qui les avaient commercialiss concomitamment sur le march
franais, sans quil soit justifi par lune dentre elles dinstructions prcises adresses
la socit chinoise pour leur fabrication, en avait dduit que la preuve dactes dexploitation propres justifier lapplication de la prsomption de titularit des droits
ntait pas rapporte.
La Cour de cassation a de surcrot rcemment prcis que les actes dexploitation
dont la personne morale ou physique doit justifier pour pouvoir se prvaloir de la prsomption prtorienne de titularit doivent prsenter un caractre non quivoque:
lexploitation non quivoque dune uvre par une personne physique ou morale sous
son nom et en labsence de revendication du ou des auteurs, fait prsumer lgard du
tiers recherch pour contrefaon, que cette personne est titulaire sur luvre du droit
de proprit incorporelle (1reCiv., 4mai 2012, pourvoi no11-13.116, Bull. 2012,I,
no98; Comm. com. lectr. no7-8, juillet 2012, comm. 73 par C.Caron).
Ce faisant, elle a clarifi tant le fondement que les conditions dapplication de la
prsomption de titularit, dont il convient de ne pas mconnatre la finalit premire:
la lutte contre la contrefaon.

4. Prsomption de licit de la cause, pose par larticle


1132 ducodecivil (non-subordination la rgularit formelle
delareconnaissance de dette)
Suivant les dispositions de larticle1132 du code civil, la convention nest pas
moins valable, quoique la cause nen soit pas exprime.
La rgle nonce par ce texte, qui institue une prsomption que la cause de lobligation invoque existe et est licite, nexige pas, pour son application, lexistence dun acte
rpondant aux conditions de forme prescrites par larticle1326 du code civil (1reCiv.,
12janvier2012, pourvoi no10-24.614, Bull. 2012,I, no3).

146

PARTIE 2 / Charge de la preuve

En la circonstance, lemprunteur dune somme dargent avait tabli une reconnaissance de dette au profit du prteur. Pour rejeter la demande en paiement forme par ce
dernier, la cour dappel avait retenu que la reconnaissance de dette, qui ne satisfaisait
pas aux exigences de larticle1326 du code civil ds lors que ny figurait pas la mention en chiffres du montant de lengagement, navait valeur que de simple commencement de preuve par crit, en sorte quil appartenait au prteur de rapporter la preuve
du versement effectif de la somme litigieuse.
Reprenant une solution ancienne (1reCiv., 14juin1988, pourvoi no86-15.435, Bull.
1988,I, no190), la Cour de cassation, distinguant les rgles probatoires dictes par les
articles1326 et1132 du code civil, qui sarticulent en deux temps, censure cette dcision.
La rgle pose par larticle1326 vise en effet lengagement du dbiteur et son objet.
Si linstrumentum ne rpond pas aux exigences de ce texte, il appartiendra au demandeur de complter le commencement de preuve quil constitue alors par tous autres
lments de preuve de nature tablir que le dfendeur sest bien engag payer la
somme litigieuse.
Une fois la preuve de lengagement rapporte, la rgle pose par larticle1132 fait
prsumer lexistence et la licit de sa cause. Pour tenter dchapper ses obligations,
lauteur de la reconnaissance de dette devra ds lors tablir que cet engagement na pas
de cause ou, si la cause est exprime dans lacte, que celle-ci nexiste pas ou est inexacte
(il est renvoy sur ces questions la partie 3, titre 2, chapitre 1, section 1).
La prsomption dexistence de la cause nest donc pas subordonne la rgularit
formelle de lacte.

5. Prsomption de pas-de-porte dans le statut des baux ruraux


La prohibition des pas-de-porte comprendre, de la pratique consistant, pour
un bailleur, solliciter du locataire entrant le paiement dun prix, distinct du loyer, en
contrepartie de la dation bail compte sans doute parmi les plus importantes rgles
dictes par le statut des baux ruraux.
Le lgislateur craint en effet que le preneur entrant, trs souvent oblig de souscrire de lourds emprunts pour acheter le cheptel mort et vif dont il a besoin, ne
soit plac dans une situation financire dirimante la bonne exploitation du fonds lou
sil tait aussi contraint dacqurir le droit de prendre bail les biens ncessaires son
activit. Ladmission des pas-de-porte ruinerait galement, indirectement mais ncessairement, le dispositif dencadrement des loyers organis par larticle L.411-11 du
code rural et de la pche maritime.
Cette prohibition est porte par larticle L.411-74 du code rural et de la pche maritime ainsi rdig: Sera puni dun emprisonnement de deux ans et dune amende de
30000 ou de lune de ces deux peines seulement, tout bailleur, tout preneur sortant
ou tout intermdiaire qui aura, directement ou indirectement, loccasion dun changement dexploitant, soit obtenu ou tent dobtenir une remise dargent ou de valeurs
non justifie, soit impos ou tent dimposer la reprise de biens mobiliers un prix ne
correspondant pas la valeur vnale de ceux-ci. Les sommes indment perues sont
sujettes rptition. Elles sont majores dun intrt calcul compter de leur versement et gal au taux pratiqu par la Caisse rgionale de crdit agricole pour les prts

147

LIVRE 3 / tude

moyen terme. En cas de reprise de biens mobiliers un prix ne correspondant pas


la valeur vnale de ceux-ci, laction en rptition peut tre exerce ds lors que la
somme verse a excd ladite valeur de plus de 10%.Laction en rptition exerce
lencontre du bailleur demeure recevable pendant toute la dure du bail initial et des
baux renouvels qui lui font suite ainsi que, en cas dexercice du droit de reprise, pendant un dlai de dix-huit mois compter de la date deffet du cong.
Il est remarquer que tel que le texte est rdig, la prohibition des pas-de-porte
apparat au travers de linfraction pnale, de nature dlictuelle, encourue par ceux qui
la mconnaissent.
Et cest sur le fondement des lments constitutifs de cette infraction que doit tre
apprhende la sanction civile susceptible dtre inflige, accessoirement dans la logique
du lgislateur (mais presque exclusivement en pratique), aux infracteurs, soit lobligation pour celui qui a reu du preneur entrant cette somme illicite de la lui restituer. Ce
socle pnal impose au juge civil saisi dune action en restitution de la sorte dinterprter trs strictement les termes de la prohibition.
linstar de quasiment toutes les dispositions du statut des baux ruraux, cette disposition est imprative, fruit dun ordre public que lon pourrait qualifier de mixte, visant
la fois protger le locataire mais aussi diriger, dans lintrt suprieur de lagri
culture, les pratiques conomiques des cocontractants.
Pour imprative et lourdement sanctionne quelle soit, cette prohibition est, notoirement, trop souvent mconnue par des bailleurs qui peuvent tre tents, parfois sur
proposition des candidats locataires eux-mmes, de battre monnaie avec le titre quils
sont susceptibles de concder. Des esprits pragmatiques ne manquent dailleurs pas
de faire remarquer que cette violation de la loi nest, au vrai, que le reflet dune ralit conomique saccommodant fort bien de ce que le locataire entrant paie un droit
lui permettant daccder la terre dont il a besoin pour exercer une activit professionnelle lucrative.
Trs souvent, lorsquelles dcident de stipuler un pas-de-porte la charge du locataire entrant, les parties au bail singnient dissimuler ce paiement, de crainte, sans
doute, que le juge ne mette au jour trop facilement cette clause illicite en cas dventuelle
action en rptition exerce ultrieurement par le locataire. En ce cas, elles choisissent
presque toujours de dguiser ce paiement sous la forme dun supplment de prix dun
bien que le bailleur vend son cocontractant en mme temps quil lui consent le bail.
Les fumures, arrire-fumures et autres amliorations (ou avances) en terre se prtent
bien de telles dissimulations, car, incorpores au sol, ce sont l des biens que lon peine
discerner et dont il est difficile de constater l(in)existence en cas de contestation (les
premires pouvant tre dfinies comme toute matire convenant la fertilit du sol
et que lon y incorpore pour modifier avantageusement les qualits de production, les
deuximes comme les reliquats des amendements et des engrais dont ont t gratifies les cultures des annes prcdentes et qui en laissent une partie pour les rcoltes
pendantes ou prvues et les troisimes comme les travaux de toutes sortes dj excuts pour les rcoltes en voie de prparation selon J.Cuvillier, Expertises rurales foncires, agricoles et forestires, Librairie de lAcadmie dagriculture, 1948, p.211 et 524).
Mais il arrive aussi que du matriel, des stocks, des animaux ou encore des semences

148

PARTIE 2 / Charge de la preuve

soient acquis du bailleur (ou, plus rarement, du locataire sortant) par le preneur entrant
un prix excdant trs largement leur valeur vnale.
Dans la mesure o il ne pouvait tre question dinterdire par principe ces ventes
parallles au bail, qui correspondent une pratique bien tablie et peuvent tre fort
utiles au preneur entrant, il fallait que le lgislateur imagint un moyen de mettre en
vidence, pour les sanctionner, les ventuels pas-de-porte dguiss en surprix.Il a,
cette fin, conu une prsomption originale contenue au troisime alina de larticle
L.411-74 du code rural et de la pche maritime.
Est ainsi rpute pas-de-porte la fraction du prix pay par le locataire entrant au
bailleur ou au locataire sortant pour lacquisition de biens correspondant un excdent de plus de 10% de la valeur vnale desdits biens. Quoique le texte ne le prcise
pas, cette prsomption doit tre regarde comme tant irrfragable. Lventuel surprix pay par le locataire entrant dans les conditions prvues par le texte ne saurait
donc avoir lgalement dautre cause que la rmunration du droit au bail.
La technique de la prsomption, avec toute la rigueur et mme larbitraire qui la
caractrise (pourquoi pas 5, 20 ou 30%?), prsente cet avantage de tuer en germe largumentation, pertinente dans un cadre gnral de libert des prix, daccipiens tents de
soutenir que la fraction du prix pay par le solvens excdant la valeur communment
admise du bien vendu est le fruit de ses qualits de ngociateur et non le prix dun pasde-porte illicitement stipul. Mais la rigidit du systme de la prsomption nexclut
pas, en cas de contentieux, tout dbat probatoire.
Devant le juge du fond, les parties sefforcent de dmontrer (par tous moyens),
pour laccipiens que le prix vers par le locataire entrant correspond, 10% prs, la
valeur vnale des biens quil lui a vendus accessoirement et, pour ce dernier, que le prix
excde le seuil de 10%.Cest l une discussion normalement close devant la Cour de
cassation, laquelle reconnat au juge du fond le pouvoir dapprcier souverainement si le
seuil fatidique des 10% est ou non dpass (voir, par exemple, 3eCiv., 11janvier 1989,
pourvoi no87-13.921, Bull. 1989,III, no10: Mais attendu que ntant pas tenue, en
matire civile, de prciser si les poux Y avaient impos ou tent dimposer Mme
X lachat dun train de culture pour la reprise des terres, la cour dappel, qui navait
pas procder une recherche que sa dcision rendait sans objet, a lgalement justifi sa dcision en retenant souverainement que la somme verse excdait de plus de
10% la valeur vnale des biens mobiliers cds[nous soulignons]; 3eCiv., 12juillet
1988, pourvoi no87-14.806).
Il convient de prciser que la preuve de lexistence dune convention contrevenant aux dispositions de larticle L.411-74 du code rural et de la pche maritime peut
tre administre par tous moyens et que le juge du fond apprcie souverainement la
valeur des preuves invoques de part et dautre (voir, par exemple, 3eCiv., 14mars2012,
pourvoi no11-14.570). Labsence de cause prouve dun versement du locataire entrant
entre les mains de lune des trois catgories daccipiens envisages par le texte est regarde, par elle-mme, comme tant de nature dmontrer que ces sommes ont t verses titre de pas-de-porte (3eCiv., 8fvrier1989, pourvoi no87-15.255).
Cette drogation apporte, sagissant de prouver une convention synallagmatique, aux dispositions de larticle 1341 du code civil (les montants des pas-de-porte
sont trs souvent suprieurs la somme de 1500 euros), fait cho une jurisprudence

149

LIVRE 3 / tude

plus gnrale, aux termes de laquelle la preuve de la cause illicite peut, la diffrence
de celle de la fausset de la cause (voir, par exemple, 1reCiv., 23fvrier2012, pourvoi
no11-11.230, Bull. 2012,I, no36), tre administre par tous moyens (voir, par exemple,
1reCiv., 4juillet 1995, pourvoi no93-16.236).
Plus en amont, il est arriv que le demandeur la rptition cherche prouver que le bien quil a acquis titre onreux na, en ralit, pas de valeur patrimoniale
comme tant dpourvu dexistence juridique. Dans cette hypothse, la Cour de cassation a, logiquement, exerc un contrle sur la qualification ncessairement juridique
du bien opre par le juge du fond, de laquelle dpendait infine la caractrisation du
pas-de-porte. Elle a donc t amene casser un arrt par lequel une cour dappel avait
retenu que, ds lors quun agriculteur ne pouvait cder sa clientle, la somme paye
par le locataire entrant son prdcesseur de ce chef devait ncessairement tre regarde comme un pas-de-porte (3eCiv., 16septembre 2009, pourvoi no08-18.868, Bull.
2009,III, no192: Quen statuant ainsi, alors que le droit de prsentation dune clientle professionnelle autre que commerciale et une clause de non-concurrence sont des
droits cessibles et quune marque est un bien incorporel qui a une valeur patrimoniale,
la cour dappel a viol les textes susviss[articles 1134 et L.411-74 du code rural]).
La demande de rptition peut enfin susciter un dbat sur la qualit de laccipiens.
Les dispositions civiles de larticle L.411-74 du code rural et de la pche maritime tant,
comme expliqu plus haut, dinterprtation trs stricte, il suffit laccipiens, pour chapper la sanction, de prouver quil a reu les sommes litigieuses en une qualit autre
que lune de celles, au nombre de trois, limitativement mentionnes au premier alina
de ce texte, soit celles de bailleur, de locataire sortant et dintermdiaire.Il a
ainsi t jug rcemment quun commodataire ne pouvait tre condamn restitution
du chef de larticle L.411-74 du code rural et de la pche maritime (3eCiv., 21mars
2012, pourvoi no11-14.834, Bull. 2012,III, no51).

6. Prsomption de responsabilit du transporteur


Le droit des transports de marchandises repose sur un dlicat quilibre entre droits
et obligations des transporteurs et des ayants droit la marchandise: le transporteur est
assujetti une prsomption de responsabilit de plein droit, dont la charge est contrebalance par la limitation de sa responsabilit par lapplication de plafonds dindemnisation.
Comme le rappelait le doyen Rodire (Droit des transports. Transports terrestres et
ariens, Sirey, 2e d., 1977, no527), le voiturier est tenu dune obligation de rsultat et charg dune prsomption de responsabilit, non dune simple prsomption de
faute. Il ne lui suffit pas de prouver ses diligences, son absence de faute; il doit, pour
se librer, dnoncer le fait topique qui rend compte du dommage subi par la marchandise qui lui a t confie et quil a prise en charge et montrer que ce fait ne lui est pas
imputable.Ainsi, lobligation de rsultat emporte prsomption de responsabilit et
prsomption de causalit (Com., 3mars2004, pourvoi no00-18.328).
la diffrence dautres contrats, lobligation de rsultat qui pse sur le transporteur
nest pas issue de solutions prtoriennes, mais a t pose ds ldiction du code de commerce, puis reprise dans les textes ultrieurs, quils soient internes ou internationaux,
et ce pour tous les modes de transports de marchandises avec la mme imprativit.

150

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Ainsi, par application de larticle L.133-1 du code de commerce, qui fait du transporteur terrestre interne un garant des avaries et pertes, la Cour de cassation a
dcid que la simple existence de manquants la livraison, sans que le voiturier mette
de rserve lors de la prise en charge de la marchandise, suffisait engager sa responsabilit (Com., 3octobre 2000, pourvoi no98-10.685).
Mais la svrit des textes ne va pas jusqu dicter des prsomptions de responsabilit irrfragables et les transporteurs peuvent les combattre en se prvalant de circonstances propres les mettre en chec dans les conditions prvues par les textes ou
les conventions internationales applicables.
La Convention de Genve du 19mai 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route (dite CMR) retient une solution lgrement diffrente de celle du droit interne, puisquelle instaure un rgime particulier dexonration
de responsabilit, se distinguant notamment par lexistence de cas dexonration particuliers prvus par son article 17, 4.La rglementation de ces exonrations repose
principalement sur ldiction de prsomptions, dont les frontires sont parfois difficiles
cerner, relevant presque de la casuistique: larticle 18, 2, de la CMR prvoit ainsi
que lorsque le transporteur tablit que, eu gard aux circonstances de fait, la perte ou
lavarie a pu rsulter dun ou de plusieurs des risques particuliers prvus larticle 17,
paragraphe 4, il y a prsomption quelle en rsulte.Mais layant droit la marchandise
peut faire la preuve que le dommage na pas eu lun de ces risques pour cause totale.
Et encore ces rgles ne sont-elles pas applicables en cas de transport tempratures
diriges (article 18, 4). Le droit interne, cest--dire larticle L.133-1, alina 2, du
code de commerce, nentre pas dans ces dtails et prvoit plus gnralement que [le
voiturier]est garant des avaries autres que celles qui proviennent du vice propre de la
chose ou de la force majeure.Mais encore faut-il que le transporteur prouve lexistence dun tel vice (Com., 13mars 2012, pourvoi no11-11-578) ou de la force majeure,
sans pouvoir invoquer une prsomption en ce sens.
Le rgime des prsomptions fait lobjet de solutions particulires dans le cadre du
contrat de transport maritime interne ou international. Les textes organisent une inversion de prsomptions, qui profitent tantt au transporteur, tantt layant droit la
marchandise. Ds sa cration, le connaissement atteste la prise en charge de la marchandise par le transporteur dans la quantit et ltat apparents, solution qui peut tre
transpose aux autres titres de transport. Mais, la diffrence des transports terrestres et
ariens qui organisent, en labsence de rserves mises par le destinataire la suite de la
livraison de la marchandise, une vritable fin de non-recevoir de laction dirige contre
le transporteur, linaction du destinataire donne naissance une nouvelle prsomption,
dite de livraison conforme.Aux termes de larticle 3.6 de la Convention de Bruxelles
du 25aot 1924 pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement,
moins quun avis des pertes ou dommages et de la nature gnrale de ces pertes ou
dommages ne soit donn par crit au transporteur ou son agent au port de dchargement, avant ou au moment de lenlvement des marchandises, et de leur remise sous la
garde de la personne ayant droit la dlivrance sous lempire du contrat de transport,
cet enlvement constituera, jusqu preuve contraire, une prsomption que les marchandises ont t dlivres par le transporteur telles quelles sont dcrites au connaissement.
Si les pertes ou dommages ne sont pas apparents, lavis doit tre donn dans les trois
jours de la dlivrance. La Cour de cassation a prcis, comme le rappellent dailleurs

151

LIVRE 3 / tude

les textes, que labsence des rserves crites ou du constat contradictoire de ltat de
la marchandise viss larticle 3.6 de la Convention de Bruxelles du 25aot 1924 pour
lunification de certaines rgles en matire de connaissement, a pour seul rsultat dinverser la charge de la preuve en obligeant layant droit la marchandise tablir lexistence des dommages au moment de la livraison et que lorsque la preuve contraire la
prsomption simple de dlivrance conforme est rapporte, la responsabilit du transporteur tait engage de ce fait (Com., 12novembre 1997, pourvoi no95-20.749, navire
Steir; Com., 8mars 2001, pourvoi no09-70.550, navire Torm Aukse). Le droit
interne reprend la mme solution larticle 57 du dcret no66-1078du 31dcembre
1966 sur les contrats daffrtement et de transport maritime.

Section 2En matire fiscale


En ce qui concerne la transmission des biens titre gratuit, larticle 751 du code
gnral des impts dicte une prsomption en vertu de laquelle font partie de la succession de lusufruitier, jusqu preuve contraire, toute valeur mobilire, tout bien meuble
ou immeuble appartenant, pour lusufruit, au dfunt et, pour la nue-proprit, lun
de ses prsomptifs hritiers ou descendants deux, mme exclu par testament, ou ses
donataires ou lgataires institus, mme par testament postrieur, ou des personnes
interposes, moins quil y ait eu donation rgulire et que cette donation, si elle nest
pas constate dans un contrat de mariage, ait t consentie plus de trois mois avant le
dcs ou quil y ait eu dmembrement de proprit effectu titre gratuit, ralis plus
de trois mois avant le dcs, constat par acte authentique et pour lequel la valeur de la
nue-proprit a t dtermine selon le barme prvu par larticle 669 du mme code.
De manire rgulire, la chambre commerciale estime, en prsence de cette prsomption simple, que les juges du fond apprcient souverainement les lments de fait
invoqus par les parties pour la combattre (Com., 27juin 1989, pourvoi no87-19.514,
Bull. 1989,IV, no206; Com., 9mars 1993, pourvoi no90-22.106; Com., 12dcembre
1995, pourvoi no94-11.491), en retenant que cette preuve ne peut rsulter de lacte
tabli moins de trois mois avant le dcs (Com., 23mars 2010, pourvoi no09-65.821) et
en sassurant que les lments retenus ne se contredisent pas entre eux (Com., 27janvier 1998, pourvoi no96-13.595, Bull. 1998,IV, no43).
Dans le mme domaine, larticle 752 du code gnral des impts dicte une prsomption simple selon laquelle font partie de la succession les actions, obligations, parts
de fondateur ou bnficiaires, parts sociales et toutes autres crances dont le dfunt a
eu la proprit ou a peru les revenus ou raison desquelles il a effectu une opration
quelconque moins dun an avant son dcs. La preuve contraire ne peut rsulter de la
cession titre onreux consentie lun des hritiers prsomptifs ou descendants deux,
mme exclu par testament, ou des donataires ou lgataires institus, mme par testament postrieur, ou des personnes interposes, telles quelles sont dsignes par le
deuxime alina de larticle 911 et larticle 1100 du code civil, moins que cette cession ait acquis date certaine avant louverture de la succession.
La chambre commerciale juge en consquence que les hritiers font chec la prsomption de proprit lorsquils tablissent que les sommes dposes par le dfunt lui
ont t rembourses avant son dcs (Com., 30octobre 1989, pourvoi no88-13.015,
Bull. 1989,IV, no262 propos de sommes retires de comptes bancaires), mais que

152

PARTIE 2 / Charge de la preuve

ladministration fiscale peut rapporter la preuve que le dfunt a conserv les fonds provenant du retrait, cette preuve pouvant rsulter dun faisceau dindices concordants,
comme le bref dlai entre le retrait et le dcs, la disproportion entre les retraits et le
train de vie du dfunt (Com., 12dcembre 1995, pourvoi no93-21.337; Com., 6mai
1996, pourvoi no94-14.207), lge du dfunt, limportance de la somme retire par rapport son train de vie habituel, le paiement de ses dpenses de vie courante autrement
quau moyen du retrait opr, labsence demploi de la somme retire et les circonstances particulires ayant entour lalimentation du compte bancaire avant que soit
opr le retrait (Com., 2mai 2007, pourvoi no06-10.517) et encore labsence demploi
connu des sommes retires par le dfunt (Com., 4juillet 1995, pourvoi no94-10.368).
De mme, il a t admis que les bons au porteur dont le dfunt a eu la proprit
moins dun an avant son dcs constituent des crances soumises la prsomption de
larticle 752 et que constituent ainsi une crance sur ltablissement metteur, prsume faire partie de la succession du dfunt, les bons au porteur qui lui ont t remis
trois mois avant son dcs et qui nont pas t prsents au paiement (Com., 17mars
2009, pourvoi no08-11.895).
Les mmes rgles sappliquent en ce qui concerne les crances dont le dfunt a eu
la proprit, ainsi que les sommes, titres ou objets placs chez un dpositaire ou trouvs dans un coffre-fort en vertu des articles 753 et 754 du code gnral des impts.

Section 3En droit du travail et de la scurit sociale


En droit social, la prsomption conduisant qualifier daccident du travail celui
survenu au temps et au lieu de travail (1), celle conduisant qualifier certaines maladies de professionnelles (2) ainsi que celle imposant, en certaines circonstances, dadmettre lexposition lamiante (3) doivent tre prsentes.

1. Prsomption dimputabilit de laccident survenu au lieu


etautempsde travail
Suivant les dispositions de larticle L.411-1 du code de la scurit sociale, est
considr comme accident de travail, quelle quen soit la cause, laccident survenu par
le fait ou loccasion du travail toute personne salarie ou travaillant, quelque titre
ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs ou chefs dentreprise.
Ces dispositions, qui dfinissent laccident du travail au sens troit du terme (notion
quil y a lieu de distinguer de la maladie professionnelle et de laccident de trajet), sont
assorties dune prsomption de nature faciliter, par lallgement de la preuve lui
incombant, la prise en charge de la victime au titre de la lgislation professionnelle. Il
sagit dune prsomption dimputabilit double portant la fois sur le lien entre laccident et le travail et/ou sur le lien entre le prjudice et laccident (J.-J. Dupeyroux,
M.Borgetto et R.Lafore, Droit de la scurit sociale, Dalloz, 17e d., 2011, no850 et s.).
Cette prsomption rpond ainsi, conformment la vocation propre de la branche accidents du travail et maladies professionnelles de la scurit sociale, au souci dassurer
une prise en charge tendue des risques professionnels auxquels sont exposs les travailleurs bnficiaires dune telle couverture. La prise en charge des maladies professionnelles fait dailleurs galement lobjet de prsomptions (voir, mme section, 2 et

153

LIVRE 3 / tude

3); il appartient en revanche la victime de rapporter la preuve des lments caractrisant lexistence dun accident de trajet.
Le recours la prsomption dimputabilit pour la dfinition de laccident de travail peut sautoriser dorigines fort anciennes. Statuant sous lempire des dispositions
de la loi du 9avril1898 concernant les responsabilits dans les accidents du travail, qui
soumettaient la rparation des accidents dorigine professionnelle un rgime spcial
de responsabilit civile, la Cour de cassation retenait en effet que toute lsion qui se
produit dans un accident survenu par le fait du travail ou loccasion du travail doit
tre considre, sauf preuve contraire, comme rsultant de cet accident, de sorte que
met la charge de la victime (ou de ses ayants droit) une preuve qui ne lui incombe
pas, et mconnat ainsi larticle 1er de la loi du 9avril1898, le juge du fond qui rejette
la demande dindemnisation formule par la veuve du salari au motif quil nest pas
dmontr que la mort de ce dernier est la consquence de laccident du travail dont il
a t victime (Cass., ch. run., 7avril.1921, Bull. civ., no61; S.1921, 1, 81) (sur la question, voir A.Rouast et M.Givord, Trait du droit des accidents du travail et des maladies
professionnelles, Dalloz, 1934, no114 et s.).
En application de larticle L.411-1 du code de la scurit sociale, un accident est
prsum, sil est survenu au temps et au lieu du travail, revtir le caractre dun accident de travail, moins quil ne soit rapport la preuve que la lsion dont la victime
est atteinte a une origine totalement trangre au travail ou que le salari sest soustrait volontairement lautorit de lemployeur. Rgulirement rappele par la jurisprudence (voir Soc., 23mai2002, pourvoi no00-14.154, Bull. 2002, V, no178; 2eCiv.,
16dcembre 2003, pourvoi no02-30.959; 2eCiv., 2octobre 2008, pourvoi no07-19.036;
2eCiv., 6mai 2010, pourvoi no09-13.318; 2eCiv., 12mai 2011, pourvoi no10-15.727),
la formule a une porte bien prcise: il appartient la victime de laccident, ou bien
ses ayants droit, de rapporter la preuve des circonstances de temps et de lieu de laccident,
charge pour lemployeur ou lorganisme de scurit sociale, sils entendent renverser la prsomption, de rapporter la preuve de lorigine totalement trangre au travail de
la lsion dont la victime est atteinte. Lorsque laccident nest pas survenu pendant le
temps et/ou sur le lieu du travail, il incombe la victime de rapporter la preuve de limputabilit au travail de laccident dont est rsulte la lsion (voir, notamment, 2eCiv.,
22fvrier2007, pourvoi no05-13.771, Bull. 2007,II, no54).
La prsomption dimputabilit fait lobjet dune jurisprudence la fois constante
et stricte, dans lintrt de la victime de laccident du travail.
Les circonstances de temps et de lieu sont entendues lato sensu:
Ratione temporis, tout dabord, les pauses et interruptions du travail, le temps consacr
au repas, les priodes dastreinte dans les locaux de lentreprise (2eCiv., 2novembre 2004,
pourvoi no02-31.098, Bull. 2004,II, no479[solution contraire en cas dastreinte domicile: mme arrt]), voire les distractions autorises par lemployeur (Soc., 12mai 1982,
pourvoi no81-11.584, Bull. 1982, V, no297) font partie intgrante du temps de travail.
Dans un ordre dides voisin, la prsomption dimputabilit de laccident au travail
peut galement sappliquer des lsions ou des symptmes intervenus ultrieurement,
pour autant que ceux-ci soient rattachables laccident (Soc., 6mars 1980, pourvoi
no79-10.907, Bull. 1980, V, no236: pour un salari dcd des suites dun arrt respiratoire survenu au cours de lopration chirurgicale conscutive laccident; Soc.,

154

PARTIE 2 / Charge de la preuve

27octobre 1978, pourvoi no77-14.865, Bull. 1978, V, no736: pour un salari, dcd
quelques jours aprs laccident, pendant la priode darrt de travail et de soins). Ce
nest que lorsque la lsion apparat trs tardivement que la prsomption dimputabilit ne joue pas (2eCiv., 16dcembre 2003, pourvoi no02-30.748: tat de la salarie
constat huit mois aprs laccident). Si la jurisprudence en la matire a pu longtemps
apparatre assez empirique, il semble merger depuis quelques annes un critre gnral fiable tir de lexistence dun lien de causalit entre la lsion et lvnement survenu date certaine par le fait ou loccasion du travail (Soc., 2avril 2003, pourvoi
no00-21.768, Bull. 2003, V, no132).
Ratione loci, ensuite, la prsomption tend ses effets lensemble des lieux sur lesquels lemployeur exerce son autorit, tels les cours, voies daccs et parcs de stationnement de lentreprise (Ass. pln., 3juillet 1987, pourvois no86-14.914 et no86-14.917[2
arrts], Bull. 1987, Ass. pln., no3, Bull. crim. 1987, no287; Soc., 14mars 1996, pourvoi
no94-10.430, Bull. 1996, V, no100), ainsi que les cantines et restaurants dentreprise.
La jurisprudence a tendu le bnfice de la prsomption dimputabilit aux accidents de mission. Il revenait auparavant la victime (ou ses ayants droit) de rapporter
la preuve que laccident tait survenu alors quelle accomplissait la mission confie par
lemployeur, la qualification tant exclue, au demeurant, pour les accidents survenus
alors que le salari avait recouvr son indpendance. Modifiant la fois la dfinition
et le rgime probatoire de laccident de mission, la Cour de cassation retient dsormais que le salari effectuant une mission a droit la protection prvue par larticle
L.411-1 du code de la scurit sociale pendant tout le temps de la mission quil accomplit pour son employeur, peu important que laccident survienne loccasion dun acte
professionnel ou dun acte de la vie courante, sauf la possibilit pour lemployeur ou la
Caisse de rapporter la preuve que le salari avait interrompu sa mission pour un motif
personnel (Soc., 19juillet 2001, pourvois no99-21.536 et no99-20.603[deux arrts],
Bull. 2001, V, no285; Dr. soc. 2001, p.1022, obs. X.Prtot). Cette jurisprudence a dailleurs t reprise par le Conseil dtat, dans le cadre du rgime des accidents de service
propre aux fonctionnaires et agents publics, pour la dfinition de laccident de mission (CE, 3dcembre 2004, requte no260786, publi au Recueil Lebon). Dans le mme
esprit, la jurisprudence a appliqu la prsomption dimputabilit au salari en position
dastreinte (2eCiv., 2novembre 2004, prcit).
La prsomption dimputabilit exerce ses effets, le cas chant, sur la procdure de
dclaration, dinstruction et de reconnaissance des accidents du travail. Par consquent,
si lemployeur peut formuler des rserves lors de la dclaration de laccident, celles-ci
ne peuvent porter que sur les circonstances de laccident ou sur lexistence dune cause
totalement trangre au travail (2eCiv., 17fvrier 2011, pourvoi no10-15.276, Bull.
2011,II, no50). ce dernier gard, la preuve de lexistence dune telle cause donne lieu
une apprciation on ne peut plus stricte: sil nest pas ncessaire ainsi dtablir lorigine exacte de la pathologie dont souffre la victime, ds lors quil est certain quelle est
indpendante du travail (2eCiv., 18mars 2010, pourvoi no08-19.633), la prsomption
subsiste lorsquil savre que les conditions de travail ou le contexte professionnel ont
jou un rle dans la survenance de laccident (2eCiv., 5juin 2008, pourvoi no07-14.150;
2eCiv., 2octobre 2008, pourvoi no07-19.036). De mme, la prsomption joue-t-elle
au profit de la victime sil nest pas dmontr que celle-ci sest soustraite lautorit
de lemployeur (Soc., 15novembre 2001, pourvoi no00-13.137).

155

LIVRE 3 / tude

2. Prsomption de lien dexposition lamiante


Larticle53,I, de la loi no2000-1257 du 23dcembre 2000 de financement de la
scurit sociale pour 2001 prvoit que peuvent obtenir la rparation intgrale de leurs
prjudices les personnes ayant obtenu la reconnaissance dune maladie professionnelle
occasionne par lamiante au titre de la lgislation franaise de scurit sociale ou dun
rgime assimil ou de la lgislation applicable aux pensions civiles et militaires dinvalidit (article53,I, 1o), les personnes qui ont subi un prjudice rsultant directement
dune exposition lamiante sur le territoire de la Rpublique (article53,I, 2o), et les
ayants droit des deux catgories prcdentes (article53,I, 3o).
Larticle53,III, amnage les rgles des preuves rapporter relatives au lien de causalit
entre lexposition lamiante du demandeur et latteinte ltat de sant de la victime.
La victime dite environnementale doit en principe rapporter par elle-mme la
double preuve de la maladie dont elle est atteinte et de son lien de causalit avec une
exposition lamiante. La commission dexamen des situations dexposition lamiante,
institue au sein du Fonds dindemnisation des victimes de lamiante (FIVA), peut jouer
ici un rle dterminant, selon la qualit probante des justificatifs produits par la victime lappui de sa demande dindemnisation.
Pour les salaris pris en charge au titre de la lgislation professionnelle, le texte prvoit que vaut justification de lexposition lamiante la reconnaissance dune maladie
professionnelle occasionne par lamiante au titre de la lgislation franaise de scurit sociale ou dun rgime assimil ou de la lgislation applicable aux pensions civiles
et militaires dinvalidit, ainsi que le fait dtre atteint dune maladie provoque par
lamiante et figurant sur une liste tablie par arrt des ministres chargs du travail et
de la scurit sociale (article53,III, alina 4).
La Cour de cassation a t confronte des difficults concernant le domaine de
cette prsomption et sa force.
Il a dabord t jug que la prsomption dimputabilit de la maladie professionnelle une exposition lamiante tait irrfragable, la commission dexamen des situations dexposition lamiante tant alors sans comptence pour donner lavis qui est
normalement de son office (2eCiv., 21dcembre2006, pourvoi no06-13.056, Bull.
2006,II, no367).
Mais, dans deux arrts postrieurs, la deuxime chambre civile a t conduite tendre
le domaine dapplication de la prsomption au dcs, en retenant que la prise en charge
de la maladie au titre de la lgislation professionnelle faisait prsumer le lien de causalit entre lexposition lamiante, la maladie et le dcs(2eCiv., 25octobre2007, pourvoi no06-21.392, Bull. 2007,II, no242; 2eCiv., 8janvier2009, pourvoi no08-12.376,
Bull. 2009,II, no6).
La force de la prsomption posait alors un problme dans la mesure o, si le lien
de causalit entre lexposition lamiante et la maladie pouvait demeurer irrfragable,
celui entre la maladie et le dcs ne pouvait tre que simplement prsum. La victime
atteinte dune maladie imputable une exposition lamiante pouvant lvidence
dcder dune tout autre cause, le FIVA doit alors tre recevable rapporter la preuve
dune telle cause.

156

PARTIE 2 / Charge de la preuve

La prsomption attache aux effets de la dcision de prise en charge au titre de la


lgislation professionnelle ne pouvant tre divise, la deuxime chambre civile a donc
inflchi sa jurisprudence en retenant que la prsomption tablissant le lien de causalit entre lexposition lamiante et la maladie ou le dcs tait une prsomption
simple, susceptible de preuve contraire (2eCiv., 7mai2009, pourvoi no08-13.591, Bull.
2009,II, no118), notamment par la production de lavis de la commission dexamen
des situations dexposition lamiante.

3. Prsomption de maladie professionnelle


Par opposition laccident du travail qui suppose, en principe, laction soudaine
dun agent extrieur ou encore la survenance dun vnement une date certaine
(Soc., 5mars 1970, pourvoi no68-14.382, Bull. 1970, V, no172; D.1970, p.621, note
J.-J.Dupeyroux; Dr. soc. 1970, p.471, commentaire R.Jambu-Merlin), la maladie professionnelle est un phnomne plus ou moins lent, tel quune intoxication progressive
sous leffet rpt de certaines substances ou manations, ou une pathologie rsultant
dagents physiques auxquels ses activits professionnelles exposent de faon habituelle
le salari (Ass. pln., 21mars 1969, pourvoi no66-11.181, Bull. 1969, Ass. pln., no3;
Soc., 18avril1991, pourvoi no88-20.445, Bull. 1991, V, no210). Cette diffrence fondamentale de dfinition entre laccident du travail et la maladie professionnelle explique la
diffrence majeure dans le rgime de la preuve de chacun de ces risques professionnels.
La prise en charge des maladies professionnelles sinscrit, principalement, dans le
cadre des tableaux des maladies professionnelles (A) et, titre complmentaire, dans
le cadre dune expertise individuelle (B).

A. Prsomption rsultant de linscription de la maladie dans un tableau


demaladies professionnelles
Larticle L.461-1 du code de la scurit sociale pose une prsomption dorigine
professionnelle au bnfice de toute maladie dsigne dans un tableau de maladies professionnelles et contracte dans les conditions mentionnes ce tableau. Ce dernier
prcise la nature des travaux susceptibles de provoquer la maladie, numre les affections provoques et le dlai, apprci de faon particulirement souple par la jurisprudence (S.Fantoni-Quinton, Le dlai dinstruction des maladies professionnelles:
vers une banalisation de son contournement?, RD sanit. soc. no2, 13mars 2009,
p.345; M.Voxeur, Accidents du travail et maladies professionnelles, quels dlais
pour dcider de la reconnaissance?, JCP 2011, d. S, 1103; C.Zacharie, La procdure de reconnaissance des accidents du travail et maladies professionnelles. propos
du dcret no2009-938 du 29juillet 2009, Dr. soc. 2010, p.1191) dans lequel la maladie doit tre constate aprs la cessation de lexposition du salari au risque identifi
pour tre prise en charge.
Lorsque la demande de la victime runit ces conditions, la maladie est prsume
dorigine professionnelle, sans que la victime ait prouver le lien de causalit entre
son affection et son travail: la seule exposition au risque suffit faire jouer la prsomption (Soc., 19juillet 2001, pourvoi no99-20.214, Bull. 2001, V, no286; sur le rgime de
la prsomption dcoulant des tableaux, voir galement, CE, 10juin 1994, no130300,
publi au Recueil Lebon; CE, 16mai 2001, no222313, no222505, no222506, mentionn aux tables du Recueil Lebon; CE, 1er juillet 2009, no313243, RJS dcembre 2009,

157

LIVRE 3 / tude

no977; CE, 10mars 2010, no322824, RJS juin 2010, no557). Il sagit dune prsomption simple qui peut tre renverse par la preuve que la maladie nest pas imputable
lactivit professionnelle de la victime (voir, par exemple, Soc., 21juillet 1986, pourvoi
no85-10.596, Bull. 1986, V, no382).
Pour autant, la jurisprudence a retenu une acception large de cette prsomption.
Le bnfice de la prsomption dimputabilit au travail dune maladie nest pas
subordonn au fait dune exposition continue et permanente du salari au risque pendant son activit professionnelle (2eCiv., 21janvier 2010, pourvoi no09-12.060) ou
encore, au fait que le travail habituel du salari ait t la cause unique et essentielle de
sa pathologie (2eCiv., 4fvrier 2010, pourvoi no09-11.190).
Ensuite, lorsque la victime a t expose au risque successivement de plusieurs
employeurs, la maladie est prsume, du point de vue de la tarification du risque,
avoir t contracte auprs du dernier employeur, sauf celui-ci rapporter la preuve
contraire (2eCiv., 23octobre 2008, pourvoi no07-18.986; 2eCiv., 21octobre2010,
pourvoi no09-67.494, Bull. 2010,II, no175).
Seule limite pose par la jurisprudence, la prsomption dimputabilit ne peut
bnficier quau salari dont lexposition au risque dune maladie prvue par lun des
tableaux a revtu un caractre habituel (Soc., 3dcembre 1998, pourvoi no97-14.059).

B. tablissement de la maladie professionnelle partir dune expertise


individuelle
En complment des tableaux de maladies professionnelles, la loi no93-121 du 27janvier 1993 portant diverses mesures dordre social a instaur une procdure de reconnaissance des maladies professionnelles fonde sur une expertise individuelle (article
L.461-1 du code de la scurit sociale; articles D.461-26 D.461-30).
En premier lieu, lorsque le salari ne remplit pas toutes les conditions fixes par
le tableau vis, au regard, soit du dlai de prise en charge de la maladie, soit de la dure
minimale dexposition au risque, soit de la liste limitative des travaux, la maladie en
cause peut toutefois tre reconnue dorigine professionnelle lorsquil est tabli quelle
est directement cause par le travail habituel de la victime (article L.461-1, alina 3, du
code de la scurit sociale). Mais la jurisprudence nexige pas que ce travail en ait t
la cause unique ou mme essentielle (Soc., 19dcembre 2002, pourvoi no00-22.482,
Bull. 2002, V, no401; Dr. soc. 2003, p.243, obs. P.Chaumette; 2eCiv., 8octobre 2009,
pourvoi no08-17.005, Bull. 2009,II, no243). Cette relation de cause effet avec le travail habituel du salari doit tre recherche par le comit rgional de reconnaissance
des maladies professionnelles, dont lavis motiv simpose la caisse.
En second lieu, peut tre reconnue dorigine professionnelle une maladie caractrise, non dsigne dans un tableau de maladies professionnelles, lorsquil est tabli
quelle est essentiellement et directement cause par le travail habituel de la victime et
quelle entrane le dcs de celle-ci ou une incapacit permanente dun taux valu dans
les conditions mentionnes larticle L.434-2 du code de la scurit sociale et au moins
gal 25% (article L.461-1, alina 4, du code de la scurit sociale; article R.461-8).
Ce dcs ou cette maladie gravement invalidante (J.-J. Dupeyroux, M.Borgetto et
R.Lafore, Droit de la scurit sociale, Dalloz, 17e d., 2011, no868) peut tre reconnu(e)

158

PARTIE 2 / Charge de la preuve

dorigine professionnelle et ouvrir droit rparation sil est tabli quil ou elle a t
essentiellement et directement caus [e] par le travail habituel de la victime (article
L.461-1, alina 4, du code de la scurit sociale). Dans ce cas, dautres causes lorigine de la maladie constituent un obstacle sa reconnaissance comme maladie professionnelle, notamment lorsque le salari souffre dantcdents mdicaux, tandis que
dans celui vis par larticle L.461-1, alina 3, du code de la scurit sociale, il suffit, de
faon plus large, que la maladie soit directement cause par le travail, mme sil existe
dautres facteurs de maladie (Soc., 19dcembre 2002, prcit).
Ces dispositions permettent de la sorte, de la dclaration de la maladie professionnelle aux dispositions contentieuses, de faire profiter les victimes du mcanisme protecteur de rparation des risques professionnels.

Section 4En matire pnale et douanire


En matire pnale, les prsomptions les plus remarquables sont celles qui, au rebours
de la prsomption dinnocence, permettent de prsumer la culpabilit de personne poursuivie. Celles-ci existent notamment sagissant des infractions aux rgles de la circulation routire (1) et en matire douanire (2).

1. Prsomption de responsabilit en matire de circulation (au pnal)


Mme en matire routire, nul nest pnalement responsable que de son propre fait.
Ce principe fondamental saccommode mal des ncessits de la rpression de la
dlinquance routire, le conducteur tant souvent impossible identifier et pouvant
tre tent, pour chapper une peine et, dsormais, la perte automatique des points
de son permis de conduire, dinvoquer son profit lobligation faite la partie poursuivante dapporter la preuve de linfraction.
Cest pourquoi la loi no72-5 du 3janvier 1972 tendant simplifier la procdure
applicable en matire de contravention a introduit dans le code de la route le mcanisme dune responsabilit pcuniaire de plein droit du propritaire du vhicule, titulaire du certificat dimmatriculation.
Encore cette responsabilit pcuniaire, infra-pnale, ne joue-t-elle quen matire
contraventionnelle, et pour certaines infractions au code de la route seulement, dont
la liste a t tendue par plusieurs lois successives.
Larticle L.121-2 du code de la route actuel vise ainsi les infractions la rglementation sur le stationnement, larticle L.121-3 la rglementation sur les vitesses
maximales autorises, le respect des distances de scurit entre les vhicules, lusage
de voies et chausses rserves certaines catgories de vhicules et les signalisations
imposant larrt.
Le rgime de cette responsabilit pcuniaire est complexe. Il repose sur un systme
de prsomption lgale dimputabilit de linfraction, en oprant un renversement de
la charge de la preuve: la loi dispose quil incombe au titulaire du certificat dimmatriculation, au locataire du vhicule, son acqureur ou encore au reprsentant lgal
de la personne morale qui en est le propritaire, dtablir, pour chapper lamende,
lexistence dun cas de force majeure ou bien, en matire de stationnement, de fournir

159

LIVRE 3 / tude

des renseignements permettant didentifier lauteur vritable de linfraction et, dans


les autres cas, de se disculper.
Le contentieux routier tant particulirement abondant, le seul article L.121-3a
dj fait lobjet de quatre questions prioritaires de constitutionnalit. La chambre criminelle a dit ny avoir lieu les renvoyer au Conseil constitutionnel (Crim., 5janvier
2011, QPC no10-90.113 et QPC no10-90.112; Crim., 22juin 2011, QPC no11-90.053;
Crim., 3janvier 2012, QPC no11-83.953), en sappuyant sur la jurisprudence dveloppe par celui-ci, dont il rsulte notamment quil sattache un intrt ce que le lgislateur fixe des rgles assurant une rpression effective des infractions (Cons. const.,
29septembre 2010, dcision no2010-40 QPC, M.Thierry B.[annulation du permis
de conduire]) et qu titre exceptionnel, il a la facult dinstituer une prsomption de
culpabilit en matire rpressive, ds lors quelle ne revt pas un caractre irrfragable,
quest assur le respect des droits de la dfense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de limputabilit (Cons. const., 10juin2009, dcision no2009580 DC, Loi favorisant la diffusion et la protection de la cration sur internet).

2. Prsomption de culpabilit en matire douanire


Les articles 392 397 du code des douanes numrent les diverses catgories de
personnes qui sont rputes responsables de la fraude. Il sagit des dtenteurs de
marchandises de fraude (article 392), des capitaines de navires et commandants daronefs (article 393), des dclarants (article 395), des commissionnaires en douanes agrs
(article 396), des soumissionnaires (article 397).
Larticle 399 du code des douanes dfinit quant lui les personnes rput[e]s
intress[e]s la fraude, passibles des mmes peines que les auteurs de linfraction.
Les diffrentes prsomptions de responsabilit poses par ces articles sont lies
la qualit ou au comportement de la personne. Ainsi, pour exemple, les commissionnaires en douanes sont prsums responsables des oprations en douanes effectues
par leurs soins en raison de la garantie quils sont censs apporter en qualit de professionnels agrs, leur mission ne se limitant pas seulement excuter les instructions de leurs mandants, mais se livrer toutes les vrifications ncessaires pour en
contrler la rgularit.
Ces prsomptions sont exclusives dans la mesure o seules les personnes limitativement numres aux articles 392 397 du code des douanes peuvent voir leur responsabilit pnale engage pour une contravention ou un dlit douanier. La juridiction
rpressive ne peut condamner une personne sans qualifier son comportement au regard
de lun des articles prcits. La chambre criminelle a ainsi jug quencourt la censure
larrt qui, pour condamner les prvenus au paiement de la taxe prvue larticle 265
ter, 2, du code des douanes, se borne relever que ces derniers ont adhr la fraude,
sans qualifier leur comportement au regard des articles 392 397 du code des douanes
(Crim., 4septembre 2002, pourvoi no01-84.011, Bull. crim. 2002, no157).
Il sagit de prsomptions simples. Depuis labrogation par la loi no87-502 du 8juillet1987 dite Aicardi modifiant les procdures fiscales et douanires de larticle 369, 2,
du code des douanes, qui prvoyait que les tribunaux ne peuvent relaxer les contrevenants pour dfaut dintention, le prvenu sur lequel pse une prsomption de culpabilit
peut la combattre en tablissant sa bonne foi, ce principe sappliquant aux contraventions

160

PARTIE 2 / Charge de la preuve

comme aux dlits douaniers (Crim., 20fvrier 1997, pourvoi no95-84.764, Bull. crim.
1997, no73). Il convient nanmoins dinsister sur le fait quil appartient au seul prvenu de rapporter cette preuve. La chambre criminelle juge en effet que nencourt pas
la censure larrt qui, pour dclarer la prvention tablie, se borne relever les lments matriels de linfraction douanire reproche sans rechercher lintention dlictuelle des prvenus, ds lors que ceux-ci ne dmontraient ni mme nallguaient avoir
agi de bonne foi (Crim., 7mars 1996, pourvoi no94-84.553, Bull. crim. 1996, no108).
Lapprciation de la bonne foi relve du pouvoir souverain des juges du fond (Crim.,
1er octobre 1990, pourvoi no89-85.326, Bull. crim. 1990, no324), mais la chambre criminelle contrle strictement la motivation des juges du fond sur ce point et censure
les dcisions de relaxe qui ne constatent pas que le prvenu a rapport la preuve de
sa bonne foi. Elle a ainsi jug que ne justifie pas sa dcision la cour dappel qui, pour
relaxer du chef dimportation sans dclaration de marchandises prohibes le chauffeur
dun camion dans lequel ont t trouvs plus de 200 kg de cannabis dissimuls dans les
pneus, relve que la relaxe du prvenu, au bnfice du doute, du chef dinfraction la
lgislation sur les stupfiants, ainsi que sa totale collaboration lenqute, impliquent
quil ntait pas de mauvaise foi (Crim., 5octobre2005, pourvoi no05-80.758, Bull.
crim. 2005, no252). De mme, encourt la censure, pour insuffisance de motifs, la cour
dappel qui, pour relaxer un prvenu poursuivi pour avoir tabli et fait usage de fausses
dclarations dorigine ayant pour effet dluder une mesure de prohibition et le paiement des droits antidumping, aprs avoir tenu pour acquises la matrialit des faits et
linvalidit des certificats dorigine, ne caractrise, autrement que par des motifs gnraux, inoprants, la bonne foi quinvoquait le prvenu, sans constater les diligences quil
aurait effectues pour sassurer que toutes les conditions doctroi du tarif prfrentiel
avaient t respectes (Crim., 15juin 2005, pourvoi no04-86.190).
La Cour de cassation a jug que les prsomptions de responsabilit poses par les
articles 392 400 du code des douanes ne sont pas contraires larticle 62 de la
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (Crim.,
10fvrier 1992, pourvoi no90-83.278, Bull. crim. 1992, no62, sagissant de la prsomption de responsabilit pesant sur les commissionnaires en douanes), ni aux principes
constitutionnels de la prsomption dinnocence et de la lgalit des infractions et des
peines. loccasion dune question prioritaire de constitutionnalit portant sur larticle
399 du code des douanes, la chambre criminelle a nonc que dans le respect du principe de la lgalit des dlits et des peines, ledit article ninstitue quune prsomption
simple, justifie par la nature particulire des dlits douaniers et reposant sur une vraisemblance raisonnable, tenant la situation de la marchandise, telle que dfinie par la
loi douanire et la qualit de la personne, physique ou morale, participant aux oprations douanires, limputabilit des faits tant apprcie, dans chaque cas, par une juridiction indpendante et impartiale (Crim., 21septembre 2011, pourvoi no11-81.535;
voir galement, propos de la prsomption de responsabilit pesant sur les dtenteurs:
Crim., 1er juin 2011, pourvoi no11-90.024).
La chambre criminelle donne une interprtation large des diverses notions permettant didentifier les personnes prsumes responsables de la fraude.
La notion de dtenteur de la marchandise, au sens de larticle 392 du code des
douanes, ne se confond pas avec celle de propritaire. Elle englobe non seulement celui
qui dtient physiquement la marchandise, mais aussi les personnes qui, procdant

161

LIVRE 3 / tude

lexportation ou limportation de la marchandise, doivent effectuer la dclaration en


dtail de celle-ci (Crim., 29mai 1997, pourvoi no95-85.759, Bull. crim. 1997, no214;
Crim., 9octobre 1997, pourvoi no96-82.276, Bull. crim. 1997, no330). Cette notion
inclut galement la personne qui incombe, un titre quelconque, la surveillance dun
lieu. Ainsi, la personne qui a la jouissance dun terrain est ipso facto dtentrice des marchandises qui sy trouvent, mme si le terrain nest pas cltur et que lintress ne sait
pas que la marchandise sy trouve (Crim., 18novembre 1975, pourvoi no74-93.181,
Bull. crim. 1975, no249). Le propritaire dun vhicule est galement dtenteur des
marchandises de fraude places l, mme sil ne se trouve pas son bord, sauf sil a t
dpossd de celui-ci en raison dun vol (Crim., 28mars 1966, pourvoi no65-92.117,
Bull. crim. 1966, no119).
De la mme faon, la chambre criminelle donne une interprtation extensive de la
notion de coopration un plan de fraude, vise larticle 399, 2, b, du code des douanes.
Il nest pas impos la partie poursuivante dapporter la preuve que le prvenu a coopr lensemble des actes constituant le plan de fraude (Crim., 12novembre 1985,
pourvoi no84-93.963, Bull. crim. 1985, no350), ni quil a lui-mme dtenu ou transport lobjet de la fraude (Crim., 6janvier 2000, pourvoi no98-86.718), ni mme quil
a retir un profit personnel de lopration (Crim., 6aot 1996, pourvoi no95-84.545,
Bull. crim. 1996, no304).

Chapitre 2Prsomptions prtoriennes


Des prsomptions peuvent tre cres par le juge, notamment en matire civile et
commerciale (section 1), en droit du travail (section 2) et en matire pnale (section3).

Section 1En matire civile et commerciale


Trois prsomptions dorigine prtorienne mritent dtre prsentes, une trs gnrale relative labsence dintention librale de celui qui paye la dette dautrui (1),
les deux autres plus spcifiques, la premire portant sur le mandat de reprsentation
lgard des coassureurs de la socit apritrice (2) et enfin la prsomption dutilit
publique des fonds affects une mission diplomatique (3).

1. Paiement de la dette dautrui


La Cour de cassation a longtemps admis que le tiers qui, sans y tre tenu, a pay
la dette dautrui de ses propres deniers, a, bien que non subrog aux droits du crancier,
un recours contre le dbiteur, qui a sa cause dans le seul fait du paiement, gnrateur dune obligation nouvelle distincte de celle teinte par ledit paiement (1reCiv.,
15mai1990, pourvoi no88-17.572, Bull. 1990,I, no106).
Cette solution a t critique par la doctrine qui dduisait de larticle 1236 du
code civil que lauteur du paiement, non subrog dans les droits du crancier, devait
tre considr comme anim par une intention librale, sauf dmontrer le contraire
(voir, sur cette question, P.Delebecque, Conditions dans lesquelles le tiers qui paye

162

PARTIE 2 / Charge de la preuve

la dette dautrui peut exercer un recours contre le dbiteur, bien que non subrog dans
les droits du crancier, D.1992, p.407; J.Mestre, Le paiement de la dette dautrui, RTD civ.1993, p.130).
La Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence dans un arrt du 2juin1992
(1reCiv., 2juin1992, pourvoi no90-19.374, Bull. 1992,I, no167), qui pose en principe
quil incombe celui qui a sciemment acquitt la dette dautrui, sans tre subrog
dans les droits du crancier, de dmontrer que la cause dont procdait ce paiement
impliquait, pour le dbiteur, lobligation de lui rembourser les sommes ainsi verses.
Le renversement de la prsomption dintention librale ne suffit pas donner un
fondement laction en remboursement (1reCiv., 3fvrier2010, pourvoi no08-14.516;
1reCiv., 9fvrier2012, pourvoi no10-28.475, Bull. 2012,I, no25).
Larrt prcit du9fvrier2012 censure une cour dappel qui, pour accueillir une
action en paiement, stait borne retenir que lintention librale de lauteur du paiement ntait pas dmontre. Il appartient en effet au solvens dtablir que le paiement
procde soit dun mandat, soit dune gestion daffaires (1reCiv., 12janvier2012, pourvoi no10-24.512, Bull. 2012,I, no4; C.Creton, Paiement de la dette dautrui: action
en remboursement de lauteur du paiement contre le dbiteur, D.2012, p.639-640).

2. Prsomption de mandat de reprsentation de la socit apritrice


lgard des coassureurs
Le mcanisme de la coassurance permet, en cas de risque important, de conclure
une police unique avec plusieurs assureurs qui se rpartissent la charge de ce risque
dans une proportion pralablement dfinie dans la police. Dans un souci pratique, lun
des assureurs, dsign sous les termes dapriteur ou de socit apritrice, assume un
rle de chef de file dans la ngociation du contrat avec le souscripteur, la perception de la prime et la gestion des sinistres.
De la spcificit du fonctionnement de la coassurance est n un dbat sur les
pouvoirs de reprsentation de la socit apritrice: un assur peut-il lui rclamer le
paiement de la totalit de lindemnit, notamment en cas de dfaillance de lun des
coassureurs? Laction engage lgard de la socit apritrice a-t-elle un effet interruptif de prescription lgard des autres assureurs? Dans quelles conditions lapriteur peut-il reprsenter la coassurance en justice? Sur ces questions, la jurisprudence a
t fluctuante. La Cour de cassation a dabord affirm que sauf convention contraire
expresse, lapriteur reprsente lensemble des coassureurs (1reCiv., 18mars 1997,
pourvoi no95-15.119, Bull. 1997,I, no98), ce qui revenait instituer une prsomption
de reprsentation attache de plein droit la coassurance qui ne pouvait tre combattue que par une stipulation contraire stipule dans la police. La Cour de cassation a
ensuite opr un revirement de jurisprudence en censurant un arrt qui, pour condamner lapriteur au paiement de la totalit de lindemnit dassurance, stait fond sur
lexistence dune prsomption de reprsentation. Larrt est cass pour manque de base
lgale au regard des articles 1134 et 1984 du code civil, les juges du fond ayant omis
de caractriser, sur le fondement des nonciations de la police, ou par dautres circonstances, lexistence dun mandat en vertu duquel ce coapriteur aurait t investi
du pouvoir de reprsenter les autres coassureurs, tant activement que passivement,
dans toutes les obligations du contrat et, notamment dans celle de rgler les sinistres

163

LIVRE 3 / tude

(1reCiv., 14novembre 2001, pourvoi no99-10.029, Bull. 2001,I, no273). Cette solution,
qui consacre lapplication du droit commun en matire de preuve de lexistence et de
ltendue du mandat confi la socit apritrice par ses partenaires, a t confirme
dans un arrt du 18janvier 2006 (2eCiv., 18janvier 2006, pourvoi no04-15.907). Dans
une espce o se posait la question du pouvoir de reprsentation en justice dune socit
apritrice qui, aprs avoir indemnis intgralement lassur sans opposition des coassureurs, avait introduit une demande de rparation contre le responsable du sinistre et son
assureur, la Cour de cassation, inflchissant sa position, a retenu que la socit apritrice est prsume tre investie dun mandat gnral de reprsentation ds lors quaucun des coassureurs ne le conteste (2eCiv., 28mai 2009, pourvoi no08-12.315, Bull.
2009,II, no130). Toutefois, la porte pratique dune telle prsomption apparat limite aux rapports entre la socit apritrice et les tiers, ds lors quune simple contestation des coassureurs est suffisante pour la renverser et quil nest pas ncessaire quune
clause contraire soit mentionne dans la police.
La socit apritrice se trouve ainsi pour tous les actes quelle accomplit sans contestation des coassureurs dans une situation comparable celle de lindivisaire qui, lorsquil
prend en main la gestion des biens indivis au vu et au su des autres et nanmoins sans
opposition de leur part est cens avoir reu un mandat tacite couvrant les actes dadministration lexception des baux.

3. Prsomption dutilit publique des fonds affects une mission


diplomatique
En droit international priv, la premire chambre civile de la Cour de cassation pose
dans larrt du 28septembre 2011 (1reCiv., 28septembre 2011, pourvoi no09-72.057,
Bull. 2011,I, no153; D.no35, 13octobre 2011, Actu., p.2412; JCP d. E, 31mai 2012,
1349, p.22, obs. J.Stoufflet, P.Chevalier et R.Le Cotty) une prsomption sagissant
de laffectation des fonds de lambassade ou de la mission diplomatique.
La Cour de cassation pose comme principe, par rfrence au droit international
coutumier, que les fonds affects aux missions diplomatiques bnficient dune prsomption dutilit publique et que les comptes bancaires dune ambassade sont prsums tre affects laccomplissement des fonctions de la mission diplomatique.
Le professeur H.Gaudemet-Tallon (RCDIP no1, 24mai 2012, p.124)approuve
cette solution, en faisant observer que lambassade na pas pour seule vocation de
dfendre la souverainet de ltat accrditant, et quelle a aussi pour mission de servir
de faon gnrale ses intrts tant culturels que commerciaux, ce qui correspond une
conception large du rle des missions diplomatiques, laquelle figurait expressment
larticle3 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18avril 1961.
Prcdemment, dans larrt Eurodif (1reCiv., 14mars 1984, pourvoi no82-15.619,
Bull. 1984,I, no93, B.Ancel, Y.Lequette, Les Grands Arrts de la jurisprudence franaise
de droit international priv, Dalloz, 5e d., 2006, no65-66; P.Mayer, V.Heuz, Droit
international priv, 10e d., 2010, no326-327), la Cour de cassation avait affirm que
limmunit dexcution dont jouit ltat est de principe, mais elle peut tre exceptionnellement carte, il en est ainsi lorsque le bien saisi a t affect lactivit conomique ou commerciale relevant du droit priv qui donne lieu la demande en justice.
Plus rcemment, dans un arrt du 25janvier 2005 (1reCiv., 25janvier 2005, pourvoi

164

PARTIE 2 / Charge de la preuve

no03-18.176, Bull. 2005,I, no39; D.2005, p.616, avis de J.Sainte-Rose, avocat gnral; RCDIP 2006, p.23, note H.Muir Watt), la Cour de cassation a estim que lacquisition de biens immobiliers par ltat du Congo fussent-ils affects au logement
de son personnel diplomatique tait une opration habituelle de gestion relevant
du droit priv et ne pouvait donc bnficier de limmunit dexcution. La solution
a t reprise par la Cour propos de limmunit de juridiction (1reCiv., 20septembre
2006, pourvoi no05-14.199, Bull. 2006,I, no411; JCP d. G, 2006,IV, 3002).
La Cour de cassation rserve, avec larrt du 28septembre 2011, la preuve contraire
dune prsomption dutilit publique en affirmant quen labsence de preuve contraire,
la cour dappel na pu quen dduire, [], que les comptes [] taient partie intgrante
de la mission diplomatique.Il sagit dune prsomption simple. Le crancier pourra
combattre la prsomption dutilit publique en rapportant la preuve que les avoirs bancaires ne sont pas affects des dpenses dutilit publique et, quen consquence, ils
ne sont pas couverts par limmunit dexcution.
Certains auteurs font observer que le crancier aura de grandes difficults tablir
que les fonds figurant sur des comptes bancaires de lambassade sont en ralit affects une activit purement commerciale (G.Cuniberti, JDI no2, avril 2012, comm.9;
F.-J.Crdot, T.Samin, Revue de droit bancaire et financier no3, mai 2012, comm. 74
Comptes bancaires dune ambassade; M.-L. Niboyet, G.de Geouffre de La Pradelle,
Droit international priv, LGDJ, 3ed., 2011; H.Gaudemet-Tallon, RCDIP 2012, prcit).

Section 2En droit du travail


En droit du travail, lidentification de la convention collective applicable (1) et la
qualification du contrat (2) ont pu donner lieu des prsomptions dont la premire
a diminu dintensit alors que la seconde parat avoir pris de limportance.

1. Prsomption tire de la mention dune convention collective


surunbulletin de paie
Jusquen 2007, la chambre sociale jugeait que la mention dune convention collective sur le bulletin de paie valait reconnaissance de lapplication de la convention collective lentreprise dans les relations individuelles de travail (Soc., 18novembre1998,
pourvoi no96-42.991, Bull. 1998, V, no499) et donnait cette prsomption un caractre irrfragable.
Sur ce dernier point, la jurisprudence de la chambre sociale se trouvait en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes (devenue Cour de justice de lUnion europenne) qui, tout en admettant la prsomption, lui
donnait un caractre de prsomption simple (CJCE, 4dcembre 1997, Kampelmann
e. a./Landschaftsverband Westfalen-Lippe e. a., noC-253/96).
Par deux arrts du 15novembre 2007 (pourvoi no06-44.008, Bull. 2007, V, no191
et pourvoi no06-43.383), la chambre sociale a mis sa jurisprudence en conformit avec
celle de la Cour de justice en dcidant que lemployeur est admis apporter la preuve
contraire la prsomption dcoulant de la mention dune convention collective sur le
bulletin de paie.

165

LIVRE 3 / tude

Le salari peut donc, apriori, se prvaloir de la convention collective mentionne


sur son bulletin de paie. Mais lemployeur peut rapporter la preuve de ce que la convention collective rellement applicable nest pas celle mentionne, cette mention rsultant par exemple dune erreur (Soc., 15novembre 2007, pourvoi no06-44.008, prcit).

2. Prsomption tire de lapparence de contrat


Alors que le droit commun de la preuve des actes juridiques consacre en principe
un systme de prconstitution de la preuve par la confection dun crit, la preuve de
lexistence dun contrat de travail (sauf dispositions spcifiques pour certains contrats
particuliers) peut tre rapporte par tous moyens, ce qui sexplique par le fait que la
preuve faire nest pas celle dun acte juridique prenant la forme dun crit, qui nexiste
pas ncessairement, mais celle dune situation de fait, en loccurrence lexercice dune
activit salarie sous la dpendance dun employeur.
Comme lindiquent de trs nombreux arrts (voir, par exemple, Soc., 4avril 2012,
pourvoi no10-28.818), lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la volont
exprime par les parties ni de la dnomination quelles ont donne leur convention
mais des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des travailleurs.
Cest en principe celui qui se prvaut de lexistence dun contrat de travail den
rapporter la preuve (Soc., 21juin 1984, pourvoi no82-42.409, Bull. 1984, V, no264;
Soc., 10juin 2008, pourvoi no07-42.165, Bull. 2008, V, no127), sauf application des
prsomptions lgales de salariat institues notamment pour les journalistes professionnels (article L.7112-1 du code du travail), les artistes du spectacle (article L.7121-3 du
code du travail), les mannequins (article L.7123-3 du code du travail), les voyageurs
reprsentants placiers (VRP) (article L.7313-1 du code du travail).
Mais, en prsence dun contrat de travail crit, il appartient celui qui en conteste
la ralit de dmontrer son caractre fictif (Soc., 18juin 1996, pourvoi no92-44.296,
Bull. 1996, V, no245; Soc., 3mai 2012, pourvoi no10-25.909).
Lapparence dun contrat de travail ne rsulte pas ncessairement de lexistence dun
contrat crit. Elle peut aussi trouver sa source dans diverses circonstances, par exemple:
le paiement dune rmunration attest par des bulletins de paie (Soc., 23mars2011,
pourvoi no09-70.416; Soc., 16mai 2012, pourvoi no10-26.681);
linscription dune personne sur le registre du personnel (Soc., 11octobre 2000,
pourvoi no98-44.715);
la dlivrance par lemployeur dune attestation pour lassurance chmage aux termes
de laquelle il dclarait avoir employ le salari pendant une certaine priode et lavoir
licenci pour motif personnel (Soc., 10mai 2012, pourvoi no11-18.681, Bull. 2012,
V, no136).
Dans toutes les hypothses susceptibles dtablir lexistence dune apparence de
contrat de travail, cest celui qui en conteste la ralit den rapporter la preuve (voir,
parmi de nombreux autres exemples, Soc., 7novembre 2001, pourvoi no99-46.036:
En prsence dun contrat de travail apparent, il appartient celui qui invoque son
caractre fictif den apporter la preuve).

166

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Section 3En matire pnale


En matire pnale, sagissant de labus de biens sociaux (1) comme de la diffamation (2), la jurisprudence a cr des prsomptions de nature faciliter ltablissement des infractions.

1. Abus de biens sociaux: prsomption de lusage des biens


danslintrt personnel du dirigeant en cas de prlvement occulte
Larticle L.242-6, 3, du code de commerce incrimine le dlit dabus de biens sociaux
au sein des socits anonymes comme tant le fait pour le prsident, les administrateurs ou les directeurs gnraux dune socit anonyme de faire, de mauvaise foi, des
biens ou du crdit de la socit, un usage quils savent contraire lintrt de celle-ci,
des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle
ils sont intresss directement ou indirectement.
La caractrisation de ce dlit ncessite que soit tabli, outre un lment matriel
un acte contraire lintrt de la socit, un lment intentionnel qui se ddouble
en un dol gnral (mauvaise foi) et en un dol spcial savoir que lauteur de linfraction a agi des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans
laquelle il est intress directement ou indirectement. En exigeant la preuve de ce dol
spcial, le lgislateur a entendu soustraire la rpression le dirigeant imprudent ou
ngligent mais non intress.
La chambre criminelle contrle que les juridictions du fond ont tabli lexistence
de ce dol spcial pour entrer en voie de condamnation. Ainsi, encourt la cassation, pour
dfaut de motifs, la cour dappel qui dclare le dirigeant dune socit coupable dabus
de biens sociaux, sans rechercher si ce dirigeant avait pris un intrt personnel direct
ou indirect dans le rglement des fausses factures quil a accept deffectuer (Crim.,
1ermars2000, pourvoi no98-86.353, Bull. crim. 2000, no101). La chambre criminelle
a galement jug quune cour dappel ne saurait se borner relever que le dirigeant
social a rmunr le responsable dune socit contractante pour un emploi fictif et
fait supporter sa socit les frais de remise en tat du vhicule personnel de ce dernier, sans rechercher si le prvenu avait pris un intrt personnel direct ou indirect en
employant fictivement ce tiers et en rglant les frais de remise en tat de son vhicule
(Crim., 5mai2004, pourvoi no03-82.535).
La charge de la preuve de lintrt personnel pris par le dirigeant incombe au ministre public. Conformment au droit commun de la preuve en matire pnale, cette
preuve peut tre rapporte par tous moyens. Elle est nanmoins difficile tablir dans
les hypothses o la destination finale des fonds dtourns demeure inconnue. Pour
mettre fin cette difficult, dans un arrt du 11janvier1996 (Crim., 11janvier1996,
pourvoi no95-81.776, Bull. crim. 1996, no21), la chambre criminelle a nonc que sil
nest pas justifi quils ont t utiliss dans le seul intrt de la socit, les fonds sociaux
prlevs de manire occulte par un dirigeant social lont ncessairement t dans son
intrt personnel.En lespce, le grant de fait dune socit ayant pour objet lexploitation dun htel avait constitu une caisse noire alimente par une partie des
recettes du bar et du restaurant de ltablissement. Une expertise avait permis dtablir que 25% des sommes ainsi soustraites de la comptabilit avaient servi rmunrer des employs non dclars. Lutilisation des sommes restantes tait inconnue. Pour

167

LIVRE 3 / tude

entrer en voie de condamnation et rpondre largumentation du prvenu qui arguait


de labsence de preuve dutilisation des fins personnelles des sommes dtournes, la
cour dappel avait nonc que faute de justification de son emploi, le surplus, prlev
par le prvenu, avait t utilis par ce dernier des fins personnelles. La chambre criminelle a approuv cette motivation et pos une prsomption dusage des fins personnelles des biens prlevs de manire occulte. Cette prsomption se justifie ds lors
quau sein des socits le seul fait de prlever des fonds de manire occulte constitue
en lui-mme un acte illicite.
La charge de la preuve qui incombe au ministre public est ainsi allge. Ce dernier na pas rechercher lutilisation finale des sommes dtournes, mais seulement
tablir lexistence de prlvements occultes, charge pour le dirigeant, sil entend
renverser la prsomption, de rapporter la preuve que les fonds ainsi prlevs de faon
occulte lont t dans le seul intrt de la socit.
La jurisprudence du 11janvier 1996 prcite a t par la suite confirme de nombreuses reprises (Crim., 20juin1996, pourvoi no95-82.078, Bull. crim. 1996, no271;
Crim., 14mai1998, pourvoi no97-82.442; Crim., 9juillet1998, pourvoi no97-80.511;
Crim., 27mars2002, pourvoi no01-84.195) et tendue lhypothse dune cession
occulte de biens sociaux (Crim., 24septembre2008, pourvoi no08-80.872, Bull. crim.
2008, no196): dans cette espce, le stock de marchandises dune socit avait disparu
sans que puissent tre tablies sa destination finale et notamment son appropriation
par la grante de la socit, cette dernire soutenant quelle avait renvoy ces marchandises son fournisseur.

2. Prsomption de mauvaise foi et preuve du fait justificatif de bonne foi


en matire de diffamation
Conformment larticle29, alina 1er, de la loi du29juillet1881 sur la libert de la
presse, toute allgation ou imputation dun fait qui porte atteinte lhonneur ou la
considration de la personne ou du corps auquel le fait est imput est une diffamation.
Comme tout dlit, la diffamation est constitue dun lment lgal, dun lment
matriel et dun lment intentionnel.
La Cour de cassation dcide cependant, de manire constante, que les imputations diffamatoires sont rputes de droit faites avec lintention de nuire (Crim.,
16dcembre1986, pourvoi no85-96.064, Bull. crim. 1986, no374; 12juin1987, pourvoi no86-90.410, Bull. crim. 1987, no247; 7novembre1989, pourvoi no86-90.811, Bull.
crim. 1989, no403; 29novembre1994, pourvoi no92-85.281, Bull. crim. 1994, no382;
16mai1995, pourvoi no93-83.690, Bull. crim. 1995, no175; 22octobre2002, pourvoi no01-88.338; 4dcembre2007, pourvoi no06-87.444, Bull. crim. 2007, no301). La
mauvaise foi de lauteur de la diffamation est donc prsume, les termes employs tant
par nature lsionnaires (voir dj, en ce sens: Crim., 15janvier1869, D.P. 1869,I, 380).
Cette prsomption de mauvaise foi a t conteste par les plaideurs tant sur le terrain de la conventionnalit que sur celui de la constitutionnalit.
cet gard, la chambre criminelle de la Cour de cassation a dabord jug que le
principe selon lequel lintention de nuire est attache de plein droit aux imputations
diffamatoires nest pas incompatible avec les dispositions [] des articles6 et10 de

168

PARTIE 2 / Charge de la preuve

la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, lesquelles ne mettent pas obstacle aux prsomptions de droit ou de fait
en matire pnale, ds lors quil est possible dapporter la preuve contraire et que les
droits de la dfense sont assurs (Crim., 16mars1993, pourvoi no91-81.819, Bull.
crim. 1993, no115). Il rpond ainsi aux exigences poses par la Cour europenne des
droits de lhomme, selon laquelle larticle 62ne se dsintresse [] pas des prsomptions de fait ou de droit qui se rencontrent dans les lois rpressives. Il commande
aux tats de les enserrer dans des limites raisonnables prenant en compte la gravit
de lenjeu et prservant les droits de la dfense (CEDH, 7octobre1988, Salabiaku
c.France, requte no10519/83).
Saisie, par la suite, de questions prioritaires de constitutionnalit soutenant notamment que la prsomption de mauvaise foi en matire de diffamation serait contraire
larticle9 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de1789, suivant
lequel tout homme est prsum innocent, la chambre criminelle a, trois reprises,
dit ny avoir lieu de renvoyer ces questions au Conseil constitutionnel, retenant, dans
un premier temps, que la question pose ne prsente pas un caractre srieux en ce
quelle tend, en ralit, non contester la constitutionnalit des dispositions quelle
vise, mais linterprtation quen a donne la Cour de cassation au regard du caractre
spcifique de la diffamation (Crim., 31mai2010, pourvoi no09-87.578), puis, dans
un deuxime temps, quelle ne prsente pas, lvidence, un caractre srieux, ds
lors que la prsomption dimputabilit de llment moral de linfraction lauteur des
propos incrimins, qui est inhrente aux dispositions en cause, est dpourvue de tout
caractre irrfragable, quelle ne fait pas obstacle lexercice des droits de la dfense
et ne contrevient pas au principe du procs quitable (Crim., 21juin2011, pourvoi
no11-90.046) et, en dernier lieu, que cette question ne prsente pas, lvidence, un
caractre srieux, ds lors que si les imputations diffamatoires vises par la disposition
lgale critique impliquent par elles-mmes lintention de nuire, une telle prsomption ne revt pas un caractre irrfragable, le prvenu ayant la facult de dmontrer
lexistence de circonstances particulires de nature le faire bnficier de la bonne
foi (Crim., 13mars2012, pourvoi no11-90.123; A.Lepage, Comm. com. lectr. no6,
juin2012, p.38-39). Dans ces deux dernires dcisions, le raisonnement tenu par la
chambre criminelle sur le plan de lapprciation du caractre srieux de la question
prioritaire de constitutionnalit est rapprocher de celui dvelopp loccasion du
contrle de conventionnalit opr dans larrt du 16mars1993 prcit: lauteur des
propos diffamatoires est certes prsum de mauvaise foi, mais il dispose de la facult
de rapporter la preuve de sa bonne foi, de sorte que les principes du procs quitable
et de la prsomption dinnocence ne sont pas mconnus.
En effet, aux cts de lexception de vrit prvue par larticle35 de la loi du 29juillet1881laquelle suppose la dmonstration de la vracit des imputations diffamatoires, la diffamation connat un fait justificatif dorigine prtorienne: la bonne foi
(pour une prsentation des faits justificatifs de la diffamation, voir Rapport annuel de la
Cour de cassation 2010, p.282 et s.).
Par arrt du 17mars2011 (pourvoi no10-11.784, Bull. 2011,I, no58; A.Lepage,
Comm. com. lectr. no5, mai 2011, p.31-33), la premire chambre civile de la Cour de
cassation est venue rappeler, dune part, quexception de vrit et bonne foi sont deux
faits justificatifs distincts et, dautre part, que la bonne foi suppose, pour tre accueillie,

169

LIVRE 3 / tude

la runion de quatre lments cumulatifs: la lgitimit du but poursuivi, labsence danimosit personnelle, la prudence et la mesure dans lexpression et, enfin, le srieux de
lenqute (voir notamment, sur lnonc de ces critres: 2eCiv., 14mars2002, pourvoi no99-19.239, Bull. 2002,II, no41; 2eCiv., 8avril2004, pourvoi no01-17.188, Bull.
2004,II, no185; 1reCiv., 3avril2007, pourvoi no05-21.344, Bull. 2007,I, no145).
Elle a ainsi estim quune cour dappel qui, pour carter la diffamation impute
un syndicat, auteur dun tract, sest borne relever que celui-ci navait fait que porter
la connaissance des salaris, de toute bonne foi, des faits avrs tenant la manire
dont un candidat aux lections aux fins de renouvellement des membres du comit dtablissement dune socit avait procd au licenciement dune employe atteinte dune
maladie grave ayant exerc son activit professionnelle au sein dudit comit pendant
plus de seize annes, a priv sa dcision de base lgale, la dmonstration de la bonne
foi ne pouvant rsulter du simple fait davoir port la connaissance dautrui des faits
avrs car la bonne foi nest pas lexception de vrit et ncessitant de surcrot la
constatation de la runion de lensemble des lments constitutifs ci-dessus noncs.
La bonne foi permet donc lauteur de propos diffamatoires, dont lintention de
nuire est prsume, dchapper une condamnation, pour autant cependant quelle soit
expressment invoque et quelle rponde aux critres dgags par la jurisprudence.

TITRE 2RISQUE DE LA PREUVE


Lattribution de la charge ou du risque de la preuve ne peut se rduire aux seules
rgles poses par larticle 1315 du code civil, relatif la preuve des obligations, et larticle 9 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, relatif la prsomption
dinnocence.
Lattribution du fardeau de la preuve est lobjet de multiples rgles de fond, compltes par le travail jurisprudentiel, pour dterminer la partie laquelle imputer linsuffisance des preuves produites.
Dans de trs nombreux cas, les dispositions de fond permettent de dterminer simplement la partie devant supporter le risque du manque ou de linsuffisance des preuves.
Il relve de loffice du juge, lorsque lintention du lgislateur quant lattribution de
ce risque nest pas claire, de conduire un travail interprtatif consistant se demander sur quelle partie le lgislateur aurait souhait faire reposer le fardeau probatoire.
Plusieurs directives laident dans cette entreprise: le respect d aux situations
acquises, la prfrence celui qui avance une prtention correspondant au cours normal
des choses, laptitude la preuve dune des parties, la volont de protger telle ou telle
catgorie de justiciables, dont lallgement des contraintes en matire de preuve vise
corriger la situation de faiblesse dans laquelle ils sont censs se trouver lgard de
leurs adversaires au procs.
Cette attribution du fardeau probatoire peut prendre deux formes. Dans la majeure
partie des cas la rgle conduit le juge dcider quune des parties na pas tabli lexistence des faits ncessaire au succs de sa prtention. Il sagit de la formulation la plus

170

PARTIE 2 / Charge de la preuve

classique dattribution du risque de la preuve (chapitre 1). Dans des cas plus rares, le
juge reconnat expressment une partie le bnfice du doute (chapitre 2).

Chapitre 1Attribution du risque


Des rgles conduisant attribuer le risque de la preuve existent dans tous les champs
du droit priv quil sagisse de la matire civile et commerciale (section 1), du droit
fiscal (section 2), du droit priv de la sant (section 3), du droit de la scurit sociale
(section4), du droit du travail (section 5) ou du droit pnal (section 6).

Section 1En matire civile et commerciale


Lattribution du risque de la preuve en matire civile et commerciale porte notamment sur des questions de successions et donations (1), dassurance (2), de relations
locatives (3) et de droit bancaire (4).

1. Successions et donations
Le principe selon lequel cest la partie qui prtend lexistence dune intention
librale de la prouver (A) connat des particularits de mise en uvre dans les rapports
entre poux (B).

A. Preuve de lintention librale: gnralits


Il appartient celui qui invoque lexistence dune libralit, par exemple pour en
demander le rapport la succession, ou pour prtendre la rvoquer lorsque, consentie
entre poux, cela est possible, de caractriser cet acte juridique qui, aux termes de larticle 893 du code civil, consiste disposer de ses biens titre gratuit et ce, selon la
rdaction du texte issue de la loi no2006-728 du 23juin2006, au profit dune autre
personne.
Cela impose de rapporter la preuve de lintention librale ayant anim le donateur
puisque, selon la formule dun arrt ancien, une libralit nexiste quautant quon
rencontre chez le donateur lintention de gratifier (Cass. Req., 9dcembre1913,
D.P.1919,I, 29). Et cela vaut aussi bien pour les libralits consenties dans les formes
lgalement prvues, donation entre vifs et testaments, que pour les donations dguises ou indirectes que peuvent constituer des avantages dont une personne a bnfici.
Cette exigence a t rappele avec force par trois arrts rcents qui noncent quune
libralit suppose un appauvrissement du disposant dans lintention de gratifier (1reCiv.,
18janvier 2012, pourvois no09-72.542 et no11-12.963[2arrts], Bull. 2012,I, no8;
1reCiv., 18janvier 2012, pourvoi no10-27.325, Bull. 2012,I, no9).
La jurisprudence est ferme: cette intention doit tre prouve car elle ne se prsume
pas (3eCiv., 31mai 1989, pourvoi no88-11.524, Bull. 1989,III, no126) et ne peut pas se
dduire du dsquilibre de lacte (1reCiv., 14fvrier1989, pourvoi no87-14.205, Bull.
1989,I, no79). Mais sagissant de la preuve dun fait, cette preuve est libre et peut tre
faite par tous moyens, mme par de simples prsomptions (1reCiv., 5janvier1983, pourvoi

171

LIVRE 3 / tude

no81-16.655, Bull. 1983,I, no10; 1reCiv., 24novembre1987, pourvoi no86-10.635,


Bull. 1987,I, no309). Ainsi lintention librale peut sinduire de la forme de lacte (donation rsultant dun acte notari) ou, dans le don manuel, de la tradition par remise de
la chose, la prsomption de titre tant attache la possession.
Le possesseur qui prtend avoir reu une chose ou des fonds titre de don manuel
bnficie dune prsomption et cest celui qui revendique cette chose ou prtend
quil la remise titre de prt de rapporter la preuve de labsence dun tel don (1reCiv.,
30mars1999, pourvoi no97-11.948, Bull. 1999,I, no112). Celle-ci peut sinduire aussi
des circonstances, par exemple la vente vil prix dans le but de faire plaisir lacqureur est une donation (1reCiv., 6janvier1969, pourvoi no67-10.401, Bull. 1969,I, no8).
Lapprciation de cet lment subjectif quest lintention librale est souveraine
(1reCiv., 24septembre2002, pourvoi no00-15.752), mais la ncessit doprer cette
constatation est contrle. Sans elle, en effet, manque un lment permettant de qualifier
un acte ou une opration de libralit (1reCiv., 12janvier 2011, pourvoi no09-70.002).

B. Preuve de lintention librale: donation entre poux


Toute libralit suppose un acte matriel et un lment moral: un acte traduisant,
dans une intention librale, lappauvrissement du disposant et lenrichissement corrlatif du gratifi.
Lintention librale, qui ne se prsume pas et doit tre prouve, ne se dduit pas de
lacte matriel (1reCiv., 14fvrier1989, pourvoi no87-14.205, Bull.1989,I, no79; 3eCiv.,
31mai1989, pourvoi no88-11.524, Bull.1989,III, no126; 1reCiv., 9novembre1993,
pourvoi no91-17.977).
Sous un rgime de sparation de biens, il est frquent que lun des poux, en gnral
le mari (il existe, cependant, des hypothses inverses: 1reCiv., 25fvrier1981, pourvoi
no79-15.773, Bull.1981,I, no71), fournisse son conjoint tout ou partie des deniers
ncessaires lacquisition dun bien indivis entre eux, voire dun bien personnel.
Jusquau 1er janvier2005, date dentre en vigueur de la loi no2004-439du 26mai2004
relative au divorce, les donations de biens prsents faites entre poux au cours du
mariage, directes ou indirectes, taient librement rvocables, par application de larticle1096 du code civil, et les donations dguises taient nulles en vertu de larticle1099-1 du mme code (toutefois, rappelons que les donations consenties avant le
1er janvier2005 demeurent librement rvocables ou, selon le cas, annulables). En outre,
lancien article267, alina1er, du code civil prvoyait que lorsque le divorce tait prononc aux torts exclusifs de lun des poux, celui-ci perdait de plein droit toutes les
donations et tous les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis, soit
lors du mariage, soit aprs.
Aprs le prononc du divorce, lpoux spar de biens, qui avait financ tout ou
partie de lacquisition dun bien ralise par son conjoint, prtendait la rvocation de
la donation (ou la nullit en cas de dguisement) quil soutenait lui avoir consentie.
Pour faire chec cette prtention, le conjoint prtendument gratifi invoquait
une jurisprudence ancienne et constante selon laquelle un tel financement ne pouvait
pas tre constitutif dune libralit sil avait pour cause son activit dans la direction
du foyer ou sa collaboration lactivit professionnelle de son poux ayant excd une

172

PARTIE 2 / Charge de la preuve

contribution normale aux charges du mariage (1reCiv., 4mars1980, pourvoi no78-12.900,


Bull. 1980,I, no76; 1reCiv., 20mai1981, pourvoi no80-11.544, Bull.1981,I, no175;
1reCiv., 25juin2002, pourvoi no98-22.882, Bull.2002,I, no173).
La simple possibilit que le prtendu donateur ait voulu rmunrer son conjoint
pour lactivit quil avait dploye suffisait exclure lintention librale (1reCiv.,
19mai1976, pourvoi no75-10.558, Bull. 1976,I, no183; 1reCiv., 25fvrier1981, pourvoi no79-15.773, Bull.1981,I, no71; 1reCiv., 9novembre1993, pourvoi no91-22.059,
Bull. 1993,I, no317).
Lorsque la cause de la remise des fonds ntait pas tablie avec certitude, les juges du
fond pouvaient estimer que la preuve de lintention librale ntait pas tablie (1reCiv.,
20mai1981, pourvoi no79-17.171, Bull. 1981,I, no176). Lorsque le moyen de dfense
avanc par lpoux tait rejet parce quil ntait pas dmontr que son activit avait
excd une contribution normale aux charges du mariage, les juges du fond ne pouvaient
pas se dispenser de se prononcer sur la volont du prtendu donateur de gratifier son
conjoint puisquil lui incombait de prouver que les paiements navaient dautre cause
que son intention librale (1reCiv., 2octobre1985, pourvoi no84-13.136, Bull.1985,I,
no244; 1reCiv., 12janvier2011, pourvoi no09-70.002).
Approuvant cette jurisprudence, la doctrine observait quelle avait pour effet de corriger les inconvnients du rgime de sparation de biens, dsavantageux pour lpoux
nexerant pas dactivit professionnelle (voir, notamment, J.Flour, G.Champenois,
Les Rgimes matrimoniaux, Colin, 2e d., 2001, no737; F.Terr, P.Simler, Droit civil, les
rgimes matrimoniaux, Dalloz, 6e d., 2011, no800; R.Le Guidec, Donations et testaments, in J.-Cl. civil code, articles893 895, no67, juillet 2003).

2. Assurances et indemnisation des victimes dinfraction


Lattribution du risque de la preuve en droit des assurances est loccasion de multiples rgles quil sagisse de la preuve du paiement (A), de sa date (B), dune exclusion
de garantie (C) ou dune forclusion (D).

A. Preuve du paiement de la prime dassurance


Larticle 1315, alina 2, du code civil impose celui qui se prtend libr de justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de lobligation.En vertu de ce
texte, la charge de la preuve du paiement de la prime dassurance repose sur son dbiteur. Lattestation dassurance dlivre par lassureur lassur ne constitue quune prsomption simple de garantie (1reCiv., 26mai 1970, pourvoi no68-11.341, Bull. 1970,I,
no172) et non une preuve du paiement de la prime, laquelle reste la charge de lassur (voir 1reCiv., 29octobre 1979, pourvoi no78-13.756, Bull. 1979,I, no261 et, plus
rcemment, 2eCiv., 8novembre 2007, pourvoi no06-16.148).

B. Preuve de la date du paiement de la prime


La preuve de la date du paiement de la prime incombe en principe lassur, cette
solution dcoulant de lapplication de larticle 1315, alina 2, du code civil qui impose
celui qui se prtend libr den justifier.

173

LIVRE 3 / tude

Lorsque le rglement est effectu par chque, la jurisprudence retient que la date
du paiement est celle de la remise du chque (1reCiv., 2dcembre 1968, pourvoi
no66-12.727, Bull. 1968,I, no301), sous rserve de son bon encaissement (1reCiv.,
4avril2001, pourvoi no99-14.927, Bull. 2001,I, no102). Cette solution, favorable
lassur, lui permet, lorsquune clause du contrat subordonne la prise deffet de la garantie au paiement de la prime, de ne pas tre tributaire de la diligence ou de la lenteur de
lassureur dans lencaissement du chque.
Sagissant de la preuve de la date de la remise du chque, une jurisprudence ancienne
et constante retient quil incombe lassureur qui a accept puis encaiss un chque
destin au paiement dune prime, et portant une date antrieure un sinistre, dapporter la preuve que cet effet lui a t remis une date postrieure celui-ci (1reCiv.,
11dcembre 1990, pourvoi no88-12.716, Bull. 1990,I, no285; 1reCiv., 22janvier
2002, pourvoi no99-10.078, Bull. 2002,I, no18; 2eCiv., 22janvier 2009, pourvoi
no08-10.682). La date du paiement est ainsi prsume tre celle figurant sur le chque
sauf preuve contraire. Cette prsomption dorigine prtorienne a t critique par une
partie de la doctrine (H. Groutel, Resp. civ. et assur. no12, dcembre 2006, comm. 385)
comme tant susceptible dencourager la fraude consistant antidater lordre de paiement. Elle trouve cependant sa justification dans le souci de ne pas imposer lassur
dadresser son chque par pli recommand pour se mnager la preuve de la date du
paiement, alors que cette formalit nest pas exige par le code des assurances (1reCiv.,
13octobre 1987, pourvoi no86-14.069).
Prcisons que cette prsomption ne pouvant jouer que lorsque la date appose par
le tireur sur le chque est connue, il a t jug dans une espce o le chque navait
pas t produit quil incombait lassur de prouver que le paiement quil avait effectu tait antrieur la veille du jour de la remise en vigueur du contrat par lassureur
(2eCiv., 5octobre 2006, pourvoi no05-10.786, Bull. 2006,II, no252).

C. Preuve de lexception une exclusion de garantie


Selon une jurisprudence ancienne et constante, il appartient lassur qui rclame
le bnfice de lassurance dtablir que sont runies les conditions requises par la police
pour mettre en jeu la garantie (1reCiv., 24juin 1970, pourvoi no68-13.960, Bull. 1970,I,
no221; 1reCiv., 7octobre 1975, pourvoi no74-10.028, Bull. 1975,I, no254). Il sagit l
dune simple application de larticle 1315, alina 1er, du code civil selon lequel celui
qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver.
Rciproquement, cest lassureur qui invoque une exclusion de garantie de dmontrer la runion des conditions de fait de cette exclusion (1reCiv., 7juillet 1992, pourvoi no90-19.483, Bull. 1992,I, no216), cette solution rsultant dune interprtation
extensive de larticle 1315, alina 2, selon lequel celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation.Un arrt de
la deuxime chambre civile du 4dcembre 2008 (pourvoi no08-11.158, Bull. 2008,II,
no255) vient prciser qui, de lassureur ou de lassur, supporte la charge de la preuve
en prsence dune exception une exclusion de garantie. Dans le cas de lespce, le
contrat dassurance comportait une clause excluant de la garantie les accidents survenus alors que lassur conduisait sous lempire dun tat alcoolique et une exception
cette exclusion sil tait tabli que le sinistre tait sans relation avec linfraction. La
question tait de savoir sil incombait aux ayants droit de lassur de dmontrer que

174

PARTIE 2 / Charge de la preuve

laccident mortel ntait pas d ltat alcoolique du conducteur ou lassureur dtablir le lien de causalit entre limprgnation alcoolique et laccident. Approuvant les
premiers juges, la Cour de cassation retient que, dans le silence du contrat, la charge de
la preuve de lexistence dun lien de causalit entre limprgnation alcoolique et laccident incombe lassureur. Cette solution favorable lassur incite lassureur une
plus grande prcision dans la rdaction des contrats.

D.Indemnisation des victimes dinfractions: preuve de la forclusion


La loi no2000-516 du 15juin 2000 renforant la protection de la prsomption dinnocence et les droits des victimes, qui a profondment rform la procdure pnale,
a notamment organis linformation de la partie civile victime dune infraction mentionne aux articles 706-3 et 706-14 du code de procdure pnale de la possibilit de
saisir la commission dindemnisation des victimes dinfraction (CIVI), et sanctionne
cette obligation dinformation par le biais du recul du point de dpart du dlai de forclusion dans lequel la demande dindemnit doit tre prsente devant la CIVI (article
706-5 du code de procdure pnale). En effet, la juridiction pnale qui alloue des dommages-intrts la partie civile doit informer cette dernire (en pratique, selon la circulaire CRIM. no2001-07 F1 du 14mai 2001, par un chef du dispositif) de la possibilit
de saisir la CIVI (article 706-15 du code de procdure pnale). dfaut, tant donn
que cette diligence constitue le point de dpart du dlai de forclusion, celui-ci ne peut
pas commencer courir et la demande dindemnisation adresse la CIVI demeure
toujours recevable.
Le droit positif, issu des articles 706-5 et 706-15 du code de procdure pnale, est
ainsi devenu relativement complexe. La CIVI doit tre saisie dans un dlai de:
trois ans compter de linfraction ou de lapparence dinfraction;
ou un an compter de la dcision du juge pnal sur laction publique ou sur laction civile;
ou un an compter de lavis donn par le juge pnal la victime de la possibilit de
saisir la CIVI lorsquil a allou une indemnit.
La pratique sest enrichie alors dune nouvelle mthode de raisonnement favorable
la victime: la forclusion ne peut lui tre oppose que lorsque tous les dlais sont expirs.
Le deuxime dlai appelle de la part des victimes aussi bien que du fonds dindemnisation des victimes dactes de terrorisme et autres infractions (FGTI) une vigilance
particulire. Il appartient notamment au FGTI qui prtend opposer la forclusion tire
de lexistence dune dcision du juge pnal statuant sur les intrts civils de prouver lexistence de cette dcision (2eCiv., 19octobre 2006, pourvoi no05-11.880, Bull.
2006,II, no279).

3. Relations locatives
La Cour de cassation, et plus particulirement la troisime chambre civile en charge
des baux, est souvent amene se prononcer car cest l un point de droit soumis
son contrle sur la dtermination de la charge de la preuve en matire locative.
Les quelques dcisions rpertories plus aprs donnent un aperu des questions
relatives la preuve poses par les plaideurs, bailleurs et locataires, la Cour dans un
pass rcent. Elles font ressortir quil est fait une application raisonne de la rgle, plus

175

LIVRE 3 / tude

complexe que sa formulation lapidaire ne pourrait le donner penser, actori incumbit


probatio.

A. Preuve du vice cach affectant la chose loue


Une lecture rapide et purement statistique de la jurisprudence pourrait donner
croire que seul le contrat de vente est susceptible dtre rsolu si la chose qui en est
lobjet recle un vice cach. Mais le champ de la garantie des vices rdhibitoires stend
aussi aux baux.
Larticle 1721 du code civil, qui figure parmi les dispositions gnrales du contrat
de louage, lesquelles sappliquent galement, dans la mesure o il ny est pas drog,
aux baux rgis par les statuts locatifs spciaux, dispose en effet quil est d garantie
au preneur pour tous les vices ou dfauts de la chose loue qui en empchent lusage,
quand mme le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail.
La raret des litiges fonds sur cette disposition peut sans doute tre explique par
la circonstance que les locataires confronts un vice de la chose loue sont moins
prompts que les acqureurs ester, quand il leur suffit de mettre fin au contrat de location pour rgler, certes par le vide, la situation.
La Cour de cassation a nanmoins eu plusieurs occasions de prciser, au fil du temps,
certains aspects du rgime de cette garantie applique au bail.
Elle a notamment retenu quil incombait au locataire, demandeur la rsiliation ou
lindemnisation du chef de larticle 1721 du code civil, dadministrer la preuve du vice
quil dplore (voir, par exemple, Com., 25janvier 1994, pourvoi no91-16.767; Com.,
4fvrier 1992, pourvoi no88-15.728). Le locataire est ainsi plac sur un pied dgalit
avec lacqureur, qui supporte galement la charge de la preuve du vice cach (voir,
par exemple, Com., 12octobre 2004, pourvoi no03-12.632, Bull. 2004,IV, no185).
Par un arrt rcent (3eCiv., 1er avril 2009, pourvoi no08-10.070, Bull. 2009,III,
la troisime chambre civile a t amene prciser davantage cette rgle probatoire. Le litige tait n de laction en paiement dune indemnit, fonde sur larticle 1721 du code civil, forme contre son bailleur par le locataire dun appartement
usage dhabitation dpendant dun immeuble qui stait bless en tombant dans un
ascenseur cause dun diffrentiel entre le niveau du sol et celui, lgrement plus bas,
du plancher de lengin. Le bailleur tentait de sexonrer en rpliquant que son locataire ne dmontrait pas le dfaut dentretien rgulier de lascenseur. La cour dappel
a t approuve davoir accueilli laction du locataire en retenant quil incombait seulement celui-ci de rapporter la preuve du dysfonctionnement, du vice, de lappareil
(en loccurrence, la monte incomplte), mais pas de dmontrer, au surplus, un dfaut
dentretien imputable au bailleur (Mais attendu quil est d garantie au preneur pour
tous les vices ou dfauts de la chose loue qui en empchent lusage, quand mme le
bailleur ne les aurait pas connus lors du bail; quayant retenu, bon droit, que la victime navait pas prouver que le bailleur navait pas fait le ncessaire pour lentretien
de lascenseur mais dmontrer que lappareil prsentait un dysfonctionnement lorigine de son prjudice).
no71),

Le rgime des garanties des vices cachs applicable la location parat ds lors se
rapprocher de celui applicable la vente. Il ressort en effet de cet arrt quune fois

176

PARTIE 2 / Charge de la preuve

la preuve du vice rapporte par lacqureur, il revient au vendeur de prouver lexistence dune des causes exonratoires admises, parmi lesquelles la force majeure (voir,
par exemple, Com., 25novembre 1997, pourvoi no95-14.603, Bull. 1997,IV, no308).

B. Preuve du caractre manifestement sous-valu du loyer


Lun des traits caractristiques des statuts locatifs spciaux est dorganiser imprativement, pour viter que le locataire ne soit accabl par un loyer trop onreux, le
contrle statuts des baux dhabitation et des baux commerciaux, voire lencadrement pur et simple statut des baux ruraux du loyer.
Pour ce qui concerne le statut des baux dhabitation, lencadrement ressort notamment de la disposition de larticle 17, c, de la loi no89-462 du 6juillet 1989 tendant
amliorer les rapports locatifs selon laquelle: Lors du renouvellement du contrat, le
loyer ne donne lieu rvaluation que sil est manifestement sous-valu.Ce texte
prvoit un systme de rvaluation trois tages (en bref, il incombe au bailleur de
proposer au locataire un nouveau loyer. En cas de dsaccord, les parties au bail devront
se prsenter devant la commission de conciliation, puis, en cas de dsaccord persistant,
devant le juge dinstance).
Sil tait tabli depuis longtemps, en jurisprudence, que lventuelle sous-valuation tait apprcie souverainement par le juge du fond (voir, par exemple, 3eCiv.,
1ermars 1995, pourvoi no92-16.919, Bull. 1995,III, no63; 3eCiv., 17avril 1996, pourvoi no94-14.185), la Cour na eu que tardivement loccasion de prciser quelle partie
doit, en cas de diffrend, prouver que le loyer est (ou nest pas) sous-valu pour obtenir la rvaluation (ou y chapper).
Par un arrt du 12octobre 2011 (pourvoi no10-21.214, Bull. 2011,III, no164), la
troisime chambre civile a retenu que la charge de cette preuve reposait sur le bailleur
(Attendu, selon larrt attaqu (Aix-en-Provence, 12mars 2010), que la socit civile
immobilire Hyroise (la SCI), propritaire dun logement donn bail aux poux X,
a, le 30janvier 2006, notifi aux locataires une proposition de renouvellement moyennant un loyer rvalu; que les preneurs nayant pas accept le nouveau loyer, elle a saisi
la commission dpartementale de conciliation puis les a assigns en fixation du prix du
bail renouvel; []. Mais attendu quayant retenu, bon droit, quil appartient au bailleur de rapporter la preuve que le loyer en cours est manifestement sous-valu []).
Cette position paraissait aller delle-mme: dans la mesure o cest, par hypothse,
le bailleur qui se plaint de la sous-valuation et met en uvre le dispositif de rvaluation, il tait logique et quitable dexiger de lui quil fasse la dmonstration de la faiblesse du loyer quil dnonce. Elle supposait, pour reprendre une formule employe
plus haut, non pas de droger mais dadopter une conception raisonne de la rgle Actori
incumbit: en effet, tel que larticle 17 de la loi no89-462 du 6juillet 1989 prcite est
rdig, il est possible que le juge du bail soit saisi, mme si cela reste rare en pratique
(dans larrt de 2011, le juge avait t saisi par le bailleur), par le locataire.

C. Preuve du paiement du loyer


La troisime chambre civile est rgulirement conduite rappeler quil appartient
au preneur de prouver quil a bien pay les loyers quil prtend avoir acquitts, que ce
soit loccasion dune action en rsiliation pour dfaut de paiement des loyers intente

177

LIVRE 3 / tude

par le bailleur ou, plus gnralement, au moment du rglement des comptes entre les
parties en fin de bail (voir, par exemple, 3eCiv., 18mai 2010, pourvoi no09-15.206;
3eCiv., 9mars 2010, pourvoi no07-18.269).
Ce nest l quune application particulire dune rgle plus gnrale selon laquelle il
appartient celui qui prtend stre libr de sa dette den justifier (voir, par exemple,
Com., 16juin 1981, pourvoi no80-12.740, Bull. 1981,IV, no278).

D. Baux drogatoires: preuve de lopposition au maintien dans les lieux


Les baux drogatoires (sous-entendu au champ dapplication ordinaire) sont, quel
que soit le statut locatif, une matire sensible: trs courus par les propritaires, souvent
rticents, cest peu dire, voir sappliquer un ensemble de rgles impratives gnralement destines protger leur cocontractant, ces baux sont souvent contests, la premire occasion, par des locataires dsireux de bnficier de ces mmes rgles.
Le statut des baux commerciaux compte plusieurs varits de baux drogatoires
parmi lesquels celui de larticle L.145-5 du code de commerce.
Il ressort de ce texte que les parties peuvent, lors de lentre dans les lieux du locataire, conclure un bail drogeant aux dispositions du statut des baux commerciaux la
condition que la dure totale du bail, ou des baux successifs, ne soit pas suprieure
deux ans, mais aussi que si, lexpiration du bail drogatoire, le locataire reste et est
laiss en possession des lieux, il sopre un nouveau bail soumis de plein droit au statut.
Souvent, le contentieux entre les parties au bail se cristallise au moment crucial o
le bail de deux ans (au plus) sachve.
Sil advient, selon le texte, que le locataire reste dans les lieux lous sans opposition du bailleur, il pourra revendiquer lapplication du statut des baux commerciaux. Le
litige porte alors souvent sur le point de savoir si le bailleur sest effectivement oppos
au maintien de son locataire (tant prcis que la jurisprudence est en ce sens que, pour
tre efficace, lopposition doit tre intervenue antrieurement la date dexpiration du
bail drogatoire: 3eCiv., 27octobre 1993, pourvoi no91-19.593; 3eCiv., 25juin 2003,
pourvoi no02-12.545). Sur quel cocontractant pse, en ce cas, la charge de la preuve
de lopposition ou de la non-opposition du bailleur?
Par un arrt du 4mai 2010 (pourvoi no09-11.840), la troisime chambre civile a
retenu que cette charge pesait sur le bailleur (Attendu quayant exactement retenu
quaux termes de larticle L.145-5, alina 2, du code de commerce, le preneur bnficiaire dun bail drogatoire qui, lexpiration de sa date contractuelle initiale, tait
rest et avait t laiss en possession, bnficiait dun nouveau bail soumis aux dispositions des articles L.145-1 et suivants du mme code et quil appartenait au bailleur
souhaitant chapper ce mcanisme de manifester, avant la date contractuelle dexpiration du bail, sa volont de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le locataire,
la charge de la preuve de cette manifestation de volont lui incombant).
Dans la mesure o, la plupart du temps, le juge du bail commercial est saisi par
le locataire dsireux de voir reconnatre que lancien bail drogatoire est devenu bail
commercial, la solution dgage par la Cour de cassation parat nettement sinscrire
lencontre de la rgle de larticle 1315 du code civil.

178

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Mais cette drogation peut tre doublement justifie. Dune part, on voit mal comment le locataire pourrait pratiquement rapporter la preuve de ce que le bailleur ne
sest pas oppos son maintien dans les lieux lous, soit la preuve dune passivit. Or,
on sait que limpossibilit de prouver un fait ngatif est une circonstance susceptible de
justifier la mise lcart de la rgle Actori incumbit (voir J.Larguier, La preuve dun
fait ngatif, RTD civ. 1953, p.1). Dautre part, on ne peut nier que la position retenue par la troisime chambre reflte la logique dun statut qui, tourn vers le locataire,
postule que soit imparti un vaste champ au bail commercial.

E. Preuve de la consistance dun prjudice


Les parties au bail ne sont pas les seules victimes potentielles des manquements,
commis par lune delles, aux rgles rgissant cette convention. Larticle L.143-2 du
code de commerce, dpendant du statut des baux commerciaux, en donne une bonne
illustration.
Selon ce texte, le bailleur qui entend poursuivre la rsiliation du bail doit notifier
sa demande aux ventuels cranciers inscrits, parmi lesquels ceux qui bnficient
dun nantissement sur le fonds de commerce du locataire. Cet avertissement est parfaitement justifi car il importe que ces cranciers, par hypothse fortement impliqus
dans la bonne marche des affaires du locataire, sachent au plus vite que celui-ci est
menac de perdre son commerce.
loccasion dune action en responsabilit (ncessairement dlictuelle en labsence de
lien contractuel) leve par un crancier de la sorte contre un bailleur qui avait manqu
de lui notifier lavertissement prvu par la loi, la troisime chambre civile a t conduite
prendre position sur ltendue de la preuve du prjudice. Le juge dappel avait retenu
que ce crancier, qui, dans lignorance de ce quune action en rsiliation du bail tait en
cours, avait continu de prter des deniers au locataire, prouvait incontestablement un
prjudice ayant consist en une perte de chance de raliser sa garantie, et avait nanmoins rejet sa demande indemnitaire, en tant quil nen dmontrait pas suffisamment
lampleur exacte (prcisment, la cour dappel reprochait ce prteur de ne pas tablir
quelle tait la valeur du fonds de commerce perdu, sur lequel son droit de gage avait
vocation sexercer). Cette dcision a t casse au motif quen refusant dvaluer le
dommage dont elle avait constat lexistence en son principe, la cour dappel avait
viol larticle 1382 du code civil (3eCiv., 3mai 2011, pourvoi no10-14.775).
Dune porte plus gnrale que la seule matire des baux commerciaux, cet arrt
introduit une distinction au sein de ce que lon pourrait appeler la preuve du prjudice, en droit de la responsabilit.
Il est bien tabli que le demandeur laction en responsabilit, contractuelle
ou dlictuelle, doit prouver lexistence du prjudice quil dplore (voir, par exemple,
pour la responsabilit contractuelle: 2eCiv., 11septembre 2008, pourvoi no07-20.857,
Bull. 2008,II, no191; pour la responsabilit dlictuelle: 1reCiv., 30mars 2005, pourvoi no02-11.289).
Cest l une banale application de la rgle Actori incumbit au droit de la responsabilit.
Une fois la preuve de lexistence du prjudice administre, il incombe au juge
et tel est lapport de larrt ici rapport de rechercher, en usant ventuellement des

179

LIVRE 3 / tude

mesures dinstruction que le droit processuel met sa disposition (dsignation dun


technicien, injonction de production de pices), quelle est son exacte tendue.
Il est noter que le Conseil dtat a adopt galement une telle distinction parmi
les lments du prjudice (voir CE, 15novembre 2010, no330867, mentionn aux tables
du Recueil Lebon: Considrant quil ressort des termes de larrt attaqu que la cour,
aprs avoir reconnu lexistence dune illgalit fautive de nature engager la responsabilit de ltat, sest borne, sans mettre en doute lexistence dun prjudice caus aux
requrants par les arrts illgaux, relever que les modalits de son valuation proposes par le GIE Garde Ambulancire 80 et autres ne permettaient pas den tablir
le montant; quen rejetant ainsi lintgralit des conclusions indemnitaires dont elle
tait saisie, en raison de ce quelle ntait pas en mesure dtablir limportance du prjudice indemnisable, alors quil lui revenait, le cas chant, de faire usage de ses pouvoirs
dinstruction pour que soit prcise ltendue de ce prjudice, la cour administrative
dappel na pas compltement rempli la mission juridictionnelle qui tait la sienne et
commis une erreur de droit).
Cette position, qui est fondesur loffice du juge, fait videmment peser sur celuici une charge certaine, pour lobliger se livrer une recherche qui naurait pas lieu si
le demandeur lindemnisation devait aussi prouver ltendue de son prjudice.
Mais il est penser que cette charge ne sera, en pratique, pas si lourde quon pourrait le craindre, tant observ, dune part, que le demandeur lindemnisation prouvera trs souvent (mais pas toujours comme lillustre larrt de 2011 prcit) demble
la fois lexistence et la consistance de son prjudice et, dautre part, que le juge serait
fond rejeter la prtention dun demandeur qui ferait preuve dune passivit telle
que les mesures dinstruction destines dterminer ltendue du prjudice resteraient infructueuses.

F. Preuve de crances du bailleur venant en dduction du dpt de garantie


La restitution au locataire sortant de son dpt de garantie peut tre encore loccasion, pour les parties au bail finissant, de se quereller.
Il arrive, en effet, que le bailleur invoque, pour sopposer la restitution de tout ou
partie de ce dpt, que le locataire reste lui devoir, un titre quelconque (arrirs de
loyer et de charges, dgradation du bien lou), des sommes pour lesquelles il entend
faire jouer une compensation.
Dans le cadre du bail dhabitation, cette attitude, la condition de correspondre la
ralit des faits, peut se rclamer du troisime alina de larticle 22 de la loi no89-462
du 6juillet 1989 tendant amliorer les rapports locatifs et portant modification de la
loi no86-1290 du 23dcembre 1986 ainsi rdig: Il [le dpt de garantie] est restitu dans un dlai maximal de deux mois compter de la restitution des cls par le
locataire, dduction faite, le cas chant, des sommes restant dues au bailleur et des
sommes dont celui-ci pourrait tre tenu, aux lieu et place du locataire, sous rserve
quelles soient dment justifies.
Par un arrt du 15fvrier 2012 (pourvoi no11-13.014, Bull. 2012,III, no28), la
troisime chambre civile a jug quen cas de contestation, il incombe au bailleur de
dmontrer que son locataire lui doit des sommes susceptibles dtre compenses avec
le dpt de garantie.

180

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Drogation la rgle Actori incumbit, sachant quen rgle gnrale, le litige nat de
la demande en restitution du dpt de garantie forme par le locataire?
Outre que le bailleur qui entend faire jouer une compensation de la sorte peut tre
regard, en dpit de sa position de dfendeur, comme un demandeur reconventionnel
(face la demande principale de restitution du dpt de garantie intente par le locataire), il est constater que la loi prescrit au juge de vrifier que la crance dont excipe le
bailleur est justifie.Or seul ce dernier a la capacit dapporter une telle justification.

G. Preuve de la mise disposition du locataire des justificatifs de charges


La dtermination du redevable des charges engendres par un immeuble usage
dhabitation donn bail pose parfois un problme.
Pour ce qui concerne les charges dites rcuprables, larticle 23 de la loi du 6juillet1989 prcite dispose quelles sont exigibles [par le bailleur] sur justification.
Ce texte prvoit un systme de rgularisation de ces charges, dans lequel le bailleur doit communiquer au locataire le dcompte dfinitif des charges et tenir sa disposition les pices justificatives de ces charges. Mais qui, du locataire ou du bailleur,
doit tre en mesure de justifier de ce que cette procdure pralable la rgularisation
a t ou na pas t respecte?
Il ressort de deux arrts rcents de la troisime chambre civile que cette preuve est
assume par le bailleur (3eCiv., 1er avril 2009, pourvoi no08-14.854, Bull. 2009,III,
no76: Attendu, selon larrt attaqu (Aix-en-Provence, 22mai 2007), que les poux
X, locataires dun logement appartenant aux poux Y, se sont opposs la demande
en paiement de charges forme par les bailleurs et ont sollicit le remboursement des
charges quils avaient acquittes; Attendu que pour rejeter cette demande, larrt retient
que les bailleurs produisent un dcompte de leur crance ainsi que le dtail des charges
locatives tabli par le cabinet Isoardy pour les annes 1994 2004 inclusivement, quil
ressort de ces documents non contredits par les autres pices du dossier que les locataires sont redevables dun arrir de loyers et charges de 2714,34 euros; Quen statuant ainsi, sans constater que les bailleurs avaient tenu la disposition des locataires,
ft-ce devant elle, les pices justificatives des charges locatives que ceux-ci rclamaient,
la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision; 3eCiv., 8dcembre 2010,
pourvoi no09-71.124, Bull. 2010,III, no216).
Il est conforme la rgle pose par larticle 1315 du code civil que le bailleur,
demandeur la rgularisation, doive tre en mesure de justifier des charges quil
entend faire payer au locataire.

H. Preuve de la ralit des prestations factures (en cas de clause de mise


disposition)
Dans la logique du droit commun, et ainsi de larticle 1315 du code civil, il incombe
au prestataire de services de justifier de la ralit des prestations quil facture.
Dans certains secteurs dactivit, il est impossible de prouver par la seule production de la convention signe des parties lobligation de payer dont une partie entend
se prvaloir. Ainsi, en matire de location de vhicules, il est impossible de prouver, par
le seul contrat, lobligation de payer la chose fournie. Si le principe de lobligation de

181

LIVRE 3 / tude

payer a bien sa source dans le contrat de location, lobjet de cette obligation, cest--dire
le prix payer, dpend de la dure de mise disposition du vhicule. Par consquent,
pour prouver, conformment lalina 1er de larticle 1315 du code civil, lobligation
de payer quil invoque, le prestataire doit prouver quil a effectivement mis le vhicule
disposition sur la priode facture.
Dans une affaire o les parties sopposaient, exclusivement, sur la dure des mises
disposition factures, dans le cadre dun contrat de location qui prvoyait une mise
disposition la demande du client, la chambre commerciale a censur une cour
dappel qui avait condamn le client payer la somme rclame par le loueur au titre
de factures impayes en retenant que ce client avait pratiqu des retenues en dduisant des prestations non excutes sans verser dlment pour les justifier, alors
quen prsence dune contestation sur certains jours de location effective il incombait
au prestataire den tablir la ralit (Com., 13dcembre 2011, pourvoi no10-27.799).
Il est en effet dlicat dimposer au client dtablir un fait ngatif, en loccurrence le fait
de ne pas avoir utilis le vhicule sur une certaine priode.

4. Droit bancaire
En matire bancaire, la chambre commerciale a rgulirement loccasion de veiller lapplication de larticle 1315 du code civil et la rpartition de la charge de la
preuve entre les parties, laquelle est souvent transmise dune partie lautre au fur et
mesure de lavancement du dbat. Elle sest galement prononce sur ltendue du
risque que subit celui qui supporte la charge de la preuve.

A.Rpartition de la charge de la preuve


En application de lalina 1, aux termes duquel Celui qui rclame lexcution
dune obligation doit la prouver, la chambre commerciale nonce que cest lemprunteur qui invoque la nullit de la stipulation dintrt quil appartient de dmontrer lexistence dune erreur sur le taux effectif global (Com., 17mai 2011, pourvoi
no10-17.397, Bull. 2011,IV, no77).
Pour illustrer lapplication de lalina 2, aux termes duquel rciproquement, celui
qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de
son obligation, peut tre cite la jurisprudence selon laquelle, en cas de perte ou de
vol dune carte bancaire, il appartient lmetteur de la carte qui se prvaut dune faute
lourde de son titulaire au sens de larticle L.132-3 du code montaire et financier den
rapporter la preuve. Mais, cette jurisprudence, classique en ce quelle fait supporter la
charge de la preuve de lexistence de la faute lourde celui qui sen prvaut pour sexonrer de son obligation de paiement, a aussi dfini ce que nest pas la faute lourde (la
circonstance que la carte a t utilise par un tiers avec composition du code confidentiel est, elle seule, insusceptible de constituer la preuve dune telle faute: Com.,
2octobre 2007, pourvoi no05-19.899, Bull. 2007,IV, no208; 1reCiv., 28mars 2008,
pourvoi no07-10.186, Bull. 2008,I, no91; Com., 7avril 2009, pourvoi no08-13.571;
Com., 21septembre 2010, pourvoi no09-16.534), alourdissant, certes, pour la banque
le risque rsultant de la charge de la preuve, mais dispensant le titulaire de la carte de
supporter la charge de la preuve, quasi impossible, de son absence de faute lourde. Une
telle jurisprudence parat tout fait adapte lingniosit des fraudeurs qui parviennent

182

PARTIE 2 / Charge de la preuve

percer les donnes informatiques confidentielles pour dcouvrir le code de la carte


sans que le titulaire ait commis aucune imprudence.
Lattribution de la charge de la preuve nest toutefois pas toujours opre en fonction de lidentit de celui qui se prvaut dun fait: ainsi, la charge de la preuve de la
contre-passation dun effet de commerce ne repose pas ncessairement sur celui qui
se prvaut de la contre-passation, mais au contraire sur celui qui fonde sa demande
sur leffet de commerce. Ainsi, la banque, qui invoque un effet de commerce pour en
demander paiement, supporte la charge de la preuve de labsence de sa contre-passation en compte, celle-ci valant paiement (Com., 4juin 1985, pourvoi no84-11.977,
Bull. 1985,IV, no177), mais uniquement lorsquelle a lieu avant la clture du compte.
En effet, effectue aprs la clture du compte courant ou aprs le redressement ou la
liquidation judiciaire du remettant (Com., 8octobre 2002, pourvoi no00-10.366), la
contre-passation ne vaut plus paiement et ne fait pas perdre au banquier escompteur
la proprit de leffet litigieux impay et ses recours cambiaires. Ds lors, il appartient
la banque, qui sollicite de lavaliste paiement de billets ordre quelle a contre-passs
au compte courant du dbiteur principal, dtablir que cette contre-passation a eu lieu
aprs la clture du compte et ne vaut ds lors plus paiement (Com., 15fvrier 2011,
pourvoi no10-30.102). De telles solutions rejoignent les cas dans lesquels (L.Ruet,
Quelques remarques sur loffice du juge et la preuve en droit commercial, RTD
com. 1991, p.151) limputation du risque de preuve est fonde sur lapprciation par
le juge du caractre normal ou anormal de la situation. En effet, faire supporter la
banque, qui fonde sa demande en paiement sur un effet de commerce, la charge de la
preuve que celui-ci peut encore tre oppos utilement et non pas imposer au dbiteur
cambiaire celle de prouver quil aurait dj t pay par leffet dune contre-passation
rsulte manifestement, dune part, du fait que la contre-passation des effets de commerce est une pratique trs courante, de sorte quil doit tre certain quelle nait pas
eu lieu pour que la demande en paiement puisse tre accueillie et, dautre part, du fait
que la banque est la partie ayant le plus de facilit apporter cette preuve.
Au contraire, lorsque le titulaire dun compte agit en responsabilit lencontre de
la banque au motif quelle a contre-pass de manire tardive des effets de commerce,
il supporte la charge de la preuve (Com., 21fvrier 2012, pourvoi no10-27.625). En
effet, dans un tel cas, cest bien lui qui invoque, au soutien dune demande en paiement,
tant lexistence de la contre-passation que son caractre tardif.

B. Transmission de la charge de la preuve


Lun des domaines dans lesquels sillustre particulirement la transmission de la charge
de la preuve dune partie lautre selon ltat davancement du dbat est celui de lobligation de mise en garde de la banque dans la fourniture de crdit: ainsi, il appartient
lemprunteur ou la caution qui invoque le manquement dune banque son obligation de mise en garde dapporter la preuve de la disproportion de son engagement par
rapport ses capacits financires (Com., 19avril 2005, pourvoi no03-14.533) ou dun
risque dendettement qui serait n de loctroi du crdit (Com., 21fvrier 2012, pourvoi no11-11.270; Com., 14dcembre 2010, pourvoi no09-15.796; Com., 15fvrier
2011, pourvoi no09-16.526), condition de lexistence de lobligation de mise en garde
de la banque. En revanche, il appartient la banque, qui soutient tre dispense de cette
obligation, de prouver que lemprunteur ou la caution est averti(e) (Com., 17novembre

183

LIVRE 3 / tude

2009, pourvoi no08-70.197, Bull. 2009,IV, no144). Dans un tel cas, il appartient alors
lemprunteur ou la caution averti(e) dtablir que la banque avait, sur ses revenus
et son patrimoine ou ses facults de remboursement raisonnablement prvisibles, des
informations que lui-mme (elle-mme) aurait ignores (Com., 8octobre 2002, pourvoi no99-18.619, Bull. 2002,IV, no136; Com., 8mars 2011, pourvoi no09-12.830),
condition de lexistence de lobligation de mise en garde de la banque lgard de ses
clients avertis.
Lorsquest tablie la preuve de lexistence de lobligation de mise en garde de la
banque, il appartient alors cette dernire de prouver avoir rempli son obligation (Com.,
17novembre 2009, pourvoi no08-70.197, Bull. 2009,IV, no144; Com., 11dcembre
2007, pourvoi no03-20.747, Bull. 2007,IV, no260). Sur ce point, lattribution de la
charge de la preuve est la mme que celle dgage pour lobligation dinformation en
matire mdicale (1reCiv., 25fvrier 1997, pourvoi no94-19.685, Bull. 1997,I, no75)
et reprise pour lobligation dinformation de la banque (Com., 13septembre 2011,
pourvoi no10-18.980) ou du vendeur professionnel (1reCiv., 28octobre 2010, pourvoi
no09-16.913, Bull. 2010,I, no215), ainsi que pour lobligation de conseil de la banque
(Com., 22mars 2011, pourvoi no10-13.727, Bull. 2011,IV, no48, Bull. Joly Bourse no7,
1er juillet 2011, p.435, note 209 par M.Cohen-Branche) lorsque cette dernire y est
tenue. Une telle attribution de la charge de la preuve au dbiteur de lobligation vite
dimposer au crancier la charge de la preuve du fait ngatif de labsence dexcution
de lobligation, la fameuse preuve diabolique.
Par contre, lorsque loctroi abusif dun crdit de dmarrage est invoqu au soutien
dune action en responsabilit dirige contre une banque, la chambre commerciale
nadopte pas la mme solution, en ce quelle nimpose pas celui qui sen prvaut la
charge de la preuve de ce caractre abusif. Elle a ainsi dcid que cest sans inverser la
charge de la preuve quune cour dappel a pu dcider que la responsabilit dune caisse
tait engage, aprs avoir relev quelle avait accord un prt une socit, avant toute
activit, pour en permettre le dmarrage, sans que lui fussent prsents des lments
comptables prvisionnels, et retenu quelle ntait pas en mesure dapprcier ladaptation de ce crdit aux capacits financires de la socit, apprciations faisant ressortir son
comportement fautif (Com., 11avril 2012, pourvoi no10-25.904, Bull. 2012,IV, no76).
Un autre exemple est celui de lapplication de larticle 2314 du code civil dchargeant la caution en cas de perte du bnfice de subrogation. Pour pouvoir invoquer
ce texte, la caution doit tablir la perte de la possibilit dtre subroge dans un droit
prfrentiel, et ce par le fait fautif du crancier, tandis que pour viter la dchance
de ses droits, il appartiendra celui-ci dtablir que la subrogation, devenue impossible, naurait pas pu tre efficace (Com., 27fvrier 1996, pourvoi no94-14.313, Bull.
1996,IV, no68) ou que la perte allgue du droit prfrentiel na caus aucun prjudice
la caution (Com., 30juin 2009, pourvoi no08-17.789; Com., 10janvier 2012, pourvoi no10-28.113) ou encore que cette perte ne provient pas de son fait exclusif (Com.,
5fvrier 2008, pourvoi no07-10.796).

C. Quantum des intrts perdus


Le risque auquel sexpose celui supportant la charge de la preuve est de succomber
en sa prtention ou son moyen de dfense. Parfois, la succombance nest que partielle:
par exemple, aprs le prononc dune dchance du droit aux intrts, sest pose la

184

PARTIE 2 / Charge de la preuve

question de savoir qui devait tablir le montant des intrts dont tait dchue la banque
et quelle pouvait tre la consquence de labsence de production dun d
ocument sollicit avant dire droit par le juge qui, dans le cadre de son office, essayait de dterminer
le montant de la crance due par le dbiteur: cest au crancier qui agit en paiement
dtablir le montant de sa crance, dans toutes ses composantes (Com., 5juin 2012,
pourvoi no11-12.504). Si le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur linsuffisance de preuve que le crancier lui soumettrait (2eCiv., 22mai 2008, pourvoi
no07-10.484; 3eCiv., 8dcembre 2009, pourvoi no08-11.911; Com., 30novembre
2010, pourvoi no09-15.264), il peut rejeter la demande de la partie qui sabstiendrait
de produire le document quil a sollicit, sil en rsulte que le montant de la crance ne
peut tre tabli (Com., 19dcembre 2000, pourvoi no98-11.486; Com., 26mai 2004,
pourvoi no01-15.378) ou retenir que le seul document produit par le crancier, qui
ne satisfait pas aux exigences de larrt avant dire droit ordonnant la production dun
dcompte dtaill, ne lui permet de faire droit la demande qu concurrence dune
certaine somme (Com., 5juin 2012, prcit).

Section 2En matire fiscale


Les dispositions applicables en matire fiscale procdent une rpartition de la
charge de la preuve entre, dune part, ladministration et, dautre part, le contribuable
(1). Lorsque le montant d par ce dernier fait lobjet dun redressement, la charge de
la preuve repose alors essentiellement sur ladministration (2).

1. Principes gnraux de rpartition de la charge entre contribuable


etadministration fiscale
De manire gnrale, la charge de la preuve incombe, en matire fiscale, soit ladministration, soit au contribuable, selon la manire dont limposition litigieuse a t
tablie, ainsi que cela rsulte des articles L.191 L.195A du livre des procdures fiscales et dune jurisprudence essentiellement due la juridiction administrative.
Larticle L.191 dicte ainsi le principe selon lequel, lorsque limposition a t tablie selon la procdure forfaitaire, la charge de la preuve incombe au contribuable qui
demande la rduction de limposition.
Larticle L.192 nonce quant lui que lorsque lune des commissions vises
larticle L.59 est saisie dun litige ou dune rectification, ladministration supporte la
charge de la preuve en cas de rclamation, quel que soit lavis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilit comporte de graves irrgularits et que limposition a t tablie conformment
lavis de la commission. La charge de la preuve des graves irrgularits invoques par
ladministration incombe, en tout tat de cause, cette dernire lorsque le litige ou la
rectification est soumis au juge. Elle incombe galement au contribuable dfaut de
comptabilit ou de pices en tenant lieu, comme en cas de taxation doffice lissue
dun examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L.16 et L.69.
En application de ce texte, la chambre commerciale a considr que les irrgularits
qui entachent la procdure suivie devant la commission dpartementale de conciliation

185

LIVRE 3 / tude

au regard des dispositions des articles L.55 L.61 et L.192 du livre des procdures
fiscales et qui affectent la validit de lavis mis par la commission ont pour seul effet
de laisser la preuve la charge de ladministration (Com., 15dcembre 1986, pourvoi no85-12.270, Bull. 1986,IV, no239), ou encore que, ds lors que la commission
dpartementale de conciliation, prvue larticle 1653A du code gnral des impts,
ne rend pas un avis en se dclarant incomptente, ladministration fiscale na pas supporter la charge de la preuve en cas de rclamation (Com., 12juillet 2011, pourvoi
no10-18.471, Bull. 2011,IV, no119).
Larticle L.193 prvoit encore que dans tous les cas o une imposition a t tablie doffice la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la dcharge
ou la rduction de limposition.La chambre commerciale a ainsi retenu quayant
relev que les trois exemples de cessions demplacements de stationnement intervenues
dans le mme quartier lpoque des impositions, fournies par ladministration fiscale,
ne pouvaient tre carts sur le fondement dune incohrenceds lors que lexpert
ntayait ses affirmations sur aucune vente de locaux comparables ni aucune tude de
vente demplacements de stationnement, le Tribunal a ainsi fait ressortir que Mme X
ne rapportait pas la preuve qui lui incombait, en application de larticle L.193 du livre
des procdures fiscales, sagissant dune imposition tablie par voie de taxation doffice, dlments de comparaison de nature remettre en cause les valuations de ladministration (Com., 22fvrier 2000, pourvoi no97-17.821, Bull. 2000,IV, no37). Elle
a galement rappel quil incombait au contribuable dapporter la preuve du caractre
exagr de limposition tablie par taxation doffice en matire dimpt de solidarit sur
la fortune, relativement lvaluation de la valeur dun immeuble (Com., 7mars 2000,
pourvoi no97-15.564, Bull. 2000,IV, no52). Par ailleurs, la charge de la preuve incombe
au contribuable dans les principaux cas suivants: lorsque limposition a t tablie avec
son accord, soit daprs les bases indiques dans la dclaration quil a souscrite ou dans
lacte quil a prsent, soit avec son accord exprs ou tacite (notamment aprs procdure de rehaussement); lorsque lintress invoque certaines situations entranant par
elles-mmes un allgement de limpt (par exemple, charges de famille); en matire
de droits denregistrement, lorsque limposition a t tablie en application dune prsomption lgale. Ainsi, pour des exemples dapplication de ces rgles par la chambre
commerciale: lorsque limposition conteste a t tablie sur la base dun acte notari enregistr, la charge de la preuve de lapplication du taux rduit de larticle 710 du
code gnral des impts incombe au contribuable (Com., 16janvier 2001, pourvoi
no98-13.127, Bull. 2001,IV, no17); le juge inverse la charge de la preuve en faisant
droit une demande de restitution de droits denregistrement tablis selon le contenu
dun acte de cession faisant apparatre une convention de successeur, au motif que
ladministration na pas dmontr que lactivit des deux socits en cause tait identique, condition ncessaire lapplicabilit de larticle 720 du code gnral des impts,
mais sil appartient ladministration de dmontrer le bien-fond de lapplication de
larticle 720 dudit code en matire de convention de successeur, il incombe au redevable qui demande la restitution des droits perus sur une telle convention dtablir la
diffrence dactivit exerce par les deux contractants (Com., 8octobre 2002, pourvoi
no99-13.995); la circonstance que le contribuable nait pas rpondu la notification
de redressements dans le dlai de trente jours ne fait pas obstacle ce quil obtienne
la dcharge de limposition en en dmontrant le caractre excessif (Com., 27fvrier
1990, pourvoi no88-13.934, Bull. 1990,IV, no57).

186

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Enfin, larticle L.195A fait peser sur ladministration la preuve de la mauvaise foi
et des manuvres frauduleuses, en cas de contestation des pnalits fiscales appliques un contribuable au titre des impts directs, de la taxe sur la valeur ajoute et
des autres taxes sur le chiffre daffaires, des droits denregistrement, de la taxe de publicit foncire et du droit de timbre.
Il convient de souligner que la chambre commerciale de la Cour de cassation a
considr, comme le Conseil dtat lavait fait par arrt du 12mars 1980 (CE, 12mars
1980, no15168, publi au Recueil Lebon) que ces rgles gouvernant la preuve ne sont
pas des rgles de procdure qui seraient applicables aux instances en cours, mais au
contraire des rgles qui touchent le fond du droit (Com., 7novembre 1989, pourvoi
no88-15.282, Bull. 1989,IV, no281).
Par ailleurs, tous les modes de preuve sont admis, condition toutefois de respecter le caractre crit de la procdure (Com., 5janvier 1988, pourvoi no86-12.749,
Bull. 1988,IV, no3, propos de la preuve de lachvement de travaux, o il est relev
que lexclusion de la preuve testimoniale ninterdit pas aux juges du fond de constater les faits selon des prsomptions graves, prcises et concordantes invoques dans les
mmoires produits par les parties ou selon des attestations annexes ces mmoires;
Com., 4dcembre 1990, pourvoi no88-18.566, Bull. 1990,IV, no307, au sujet de la
preuve, par ladministration, de la fictivit dune quittance de paiement; Com., 10fvrier
1998, pourvoi no96-12.941, Bull. 1998,IV, no67, o il est dit que, contestant lavis du
comit consultatif pour la rpression des abus de droit, il incombait une socit, qui
demandait la dcharge des droits dtablir, par tous moyens de preuve compatible avec
le caractre crit de la procdure, que les cessions quelle avait consenties une autre
socit ntaient pas constitutives dabus de droit, cest--dire quelles prsentaient,
outre lintrt de la dispenser du paiement de droits de mutation, un intrt dordre
conomique ou commercial; Com., 14mars 2006, pourvoi no04-11.647, Bull. 2006,IV,
no68, par lequel la chambre commerciale rappelle que lexclusion de la preuve testimoniale ninterdit pas aux juges de constater les faits selon des attestations annexes
aux mmoires produits par les parties).

2. Dispositions spcifiques certains redressements


Larticle L.55 du livre des procdures fiscales permet ladministration fiscale,
lorsquelle constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissimulation dans les lments servant de base au calcul des impts, droits, taxes, redevances ou
sommes quelconques dues en vertu du code gnral des impts ou de larticle L.233355-2 du code gnral des collectivits territoriales, de procder aux rectifications correspondantes, qui sont alors effectues suivant la procdure de rectification contradictoire
dfinie aux articles L.57 L.61A.
Et de manire gnrale, la preuve incombe ladministration, lorsque la commission
dpartementale des impts directs et des taxes sur le chiffre daffaires ou la commission dpartementale de conciliation nont pas t saisies du litige; lorsque la commission dpartementale de conciliation a t saisie du litige, quel que soit le sens de
lavis rendu; lorsque la commission dpartementale des impts directs et des taxes sur
le chiffre daffaires a t saisie du litige et que la comptabilit prsente est rgulire
ou que la comptabilit prsente tant gravement irrgulire, ladministration na pas
suivi lavis de cet organisme; lorsque le service invoque le fait que le contribuable na

187

LIVRE 3 / tude

pas prsent sa comptabilit ou que celle-ci comporte de graves irrgularits; enfin,


lorsque ladministration a us des dispositions de larticle L.64 du livre des procdures
fiscales sans prendre lavis du comit consultatif pour la rpression des abus de droit
ou na pas suivi cet avis.
Outre les exemples dj voqus, on trouve des arrts de la chambre commerciale
faisant application de ces rgles, trop nombreux pour tre repris dans leur intgralit,
mais parmi lesquels il est possible de citer: Com., 11fvrier 1992, pourvoi no89-14.079,
Bull. 1992,IV, no65 (o il est rappel que ladministration fiscale, qui notifie un redressement au conjoint survivant au titre de la rintgration dans la succession de son poux
dune rcompense la charge de la communaut lgale ayant exist entre eux, pour le
profit tir des produits de ventes de biens propres au conjoint prdcd, doit rapporter
la preuve, qui incombe celui qui demande la rcompense, de la ralit et de ltendue
du profit tir par la communaut dune utilisation des produits de chacune des ventes
des biens propres litigieux, cette preuve devant tre rapporte par ladministration ds
la notification du redressement); Com., 25fvrier 1992, pourvoi no90-15.244, Bull.
1992,IV, no93 (il appartient ladministration dtablir, ds la notification du redressement, le bien-fond de ses prtentions tendant la dchance du rgime de faveur
obtenu par le contribuable, et alors que le jugement relve que ladministration ne verse
aux dbats aucun document relatif la situation de fait, le tribunal a invers la charge
de la preuve); Com., 15juillet 1992, pourvoi no90-12.066, Bull. 1992,IV, no273 (dont
il rsulte que la mise en uvre de larticle L.64 du livre des procdures fiscales est
exclusive de la taxation doffice, en raison de ses conditions dapplication, des garanties accordes au contribuable et des sanctions prvues, et que viole les articles L.55
et L.64 du livre des procdures fiscales le tribunal qui rejette lopposition dun contribuable lavis de mise en recouvrement mis son encontre pour obtenir le paiement
dune taxation doffice, alors que ladministration fiscale entendait en lespce rtablir le
vritable caractre dune opration ralise par le contribuable et se prvalait ainsi des
dispositions du second de ces textes); par un raisonnement a contrario, Com., 12juillet 2011, pourvoi no10-18.471, Bull. 2011,IV, no119 (ayant constat que la commission de conciliation stait dclare incomptente, une cour dappel en a exactement
dduit que celle-ci navait pas rendu davis et que ladministration navait pas supporter la charge de la preuve).
Parmi les exemples on peut encore relever:
en matire dvaluation de la valeur vnale dun bien, quil appartient ladministration dapporter la preuve de linsuffisance du prix ou de lvaluation (Com., 19juin
1990, pourvoi no89-10.394, Bull. 1990, IV, no184; Com., 28janvier 1992, pourvoi
no89-19.385, Bull. 1992, IV, no42; Com., 12fvrier 2008, pourvoi no07-10.242, Bull.
2008, IV, no37: ds lors que, pour valuer la valeur vnale dimmeubles indivis ayant
le statut de monuments historiques, la comparaison nest pas possible en labsence de
march de biens similaires en fait ou en droit, ladministration peut utiliser dautres
mthodes, comme celle de labattement); quen revanche, la charge de la preuve incombe
au contribuable lorsque limposition a t tablie daprs les bases indiques dans la
dclaration quil a souscrite ou dans lacte quil a prsent (voir, par exemple, Com.,
12fvrier 2002, pourvoi no99-10.647, non publi, mais vis expressment par ladministration fiscale dans sa documentation de base, do il se dduit que cest au contribuable de dmontrer que la valeur dclare par lui ntait pas la valeur vnale relle de

188

PARTIE 2 / Charge de la preuve

limmeuble litigieux compte tenu de la situation de fait et de droit dans laquelle limmeuble se trouvait avant la survenance du fait gnrateur de limpt);
que, lorsque ladministration entend, sur le fondement de larticle 750 du code gnral
des impts, rintgrer lactif successoral imposable des sommes retires des comptes
bancaires du de cujus, il lui incombe de rapporter la preuve de ce que les sommes litigieuses ont t conserves par le dfunt jusquau jour de son dcs (Com., 26juin 2012,
pourvoi no11-21.160, Bull. 2012, IV, no135: il appartient ladministration fiscale de
dmontrer que les sommes retires des comptes du dfunt ont t conserves dans son
patrimoine jusquau jour de son dcs, de sorte que la cour dappel, qui a impos au
redevable dtablir la destination de ces sommes, a invers la charge de la preuve; Com.,
1erjuin 1993, pourvoi no91-17.682; Com., 1eravril 1997, pourvoi no95-13.257, Bull.
1997, IV, no92; Com., 19septembre 2006, pourvoi no03-16.962; Com., 23septembre
2008, pourvoi no07-17.065), la Cour de cassation prcisant que cette preuve peut se
faire par tous moyens, notamment par prsomptions, les juges du fond apprciant souverainement, aux termes dun examen concret, la pertinence des lments produits par
les parties (Com., 23septembre 2008, prcit). La preuve de la conservation des sommes
par le de cujus peut ainsi rsulter dun faisceau dindices concordants tels que le bref
dlai entre les retraits et le dcs (Com., 13dcembre 1994, pourvoi no93-12.797), la
disproportion des sommes retires avec le train de vie habituel du dfunt (mme arrt)
ou encore labsence demploi connu des sommes retires par le dfunt (Com., 4juillet
1995, pourvoi no94-10.368). Les contribuables, lorsquils entendent allguer des faits
dmontrant le dfaut de conservation des sommes en cause par le dfunt, ont alors
prouver ces faits conformment larticle 9 du code de procdure civile, le juge se prononant sur la pertinence et la crdibilit respective des thses en prsence et des arguments avancs et pouvant ainsi dcider si les prsomptions avances par les parties sont
ou non opportunes (Com., 12janvier 1999, pourvoi no97-11.707).

Section 3En droit priv de la sant


Le droit de la responsabilit appliqu aux questions de sant est lorigine de nombreuses rgles relatives lattribution de la charge de la preuve quil sagisse de la preuve
concernant des infections nosocomiales (1), de la preuve du dommage caus par un
produit dfectueux (2) ou de la preuve de la dlivrance de linformation mdicale (3).

1. Infections nosocomiales: preuve du lien causal entre hospitalisation


et pathologie constate
La Cour de cassation avait mis la charge des tablissements de sant privs et des
professionnels de sant une obligation de scurit de rsultat en matire dinfection nosocomiale, dont ils ne pouvaient sexonrer quen rapportant la preuve dune cause trangre ([tablissement de sant] 1reCiv., 29juin1999, pourvoi no97-14.254, Bull. 1999,I,
no220; [mdecin] 1reCiv., 29juin1999, pourvoi no97-15.818, Bull. 1999,I, no222).
Le lgislateur de2002a entrin cette jurisprudence, mais uniquement lgard
des tablissements de sant, la responsabilit des mdecins ne pouvant tre engage,
conformment au droit commun, que pour faute.
Dans les deux rgimes successifs, issus de la loi no2002-303 du 4mars2002 relative
aux droits des malades et la qualit du systme de sant, et de la loi no2002-1577 du

189

LIVRE 3 / tude

30dcembre2002, relative la responsabilit civile mdicale, il incombe aux patients


de dmontrer le caractre nosocomial de linfection, ce qui, en labsence de dfinition
donne par le lgislateur, revient tablir quelle a t contracte au sein de ltablissement, mme si lintervention na fait quactiver des germes dj prsents dans lorganisme (1reCiv., 4avril2006, pourvoi no04-17.491, Bull. 2006,I, no191; 1reCiv.,
14juin2007, pourvoi no06-10.812, Bull. 2007,I, no233). Cette preuve peut tre faite
par tous moyens (1reCiv., 27mars2001, pourvoi no99-17.672, Bull. 2001,I, no87), y
compris par des prsomptions graves, prcises et concordantes (1reCiv., 30octobre2008,
pourvoi no07-13.791, Bull. 2008,I, no245), dont lapprciation relve du pouvoir souverain des juges du fond (1reCiv., 21juin2005, pourvoi no04-12.066, Bull. 2005,I,
no276; 26mai2011, pourvoi no10-17.446; 1er juillet2010, pourvoi no09-67.465,
pour une mningite contracte par un nouveau-n pendant son sjour la maternit).
Un important allgement a t mis en uvre par un arrt du 17juin2010 (1reCiv.,
17juin 2010, pourvoi no09-67.011, Bull. 2010,I, no137) selon lequel, lorsque la preuve
dune infection nosocomiale est apporte mais que celle-ci est susceptible davoir t
contracte dans plusieurs tablissements de sant, il appartient chacun de ceux dont
la responsabilit est recherche dtablir quil nest pas lorigine de cette infection.

2. Produits de sant dfectueux: preuve du lien causal entre usage


duproduit ou exposition au produit et pathologie constate
La question de lindemnisation des victimes de produits de sant dfectueux (la
question du matriel que le mdecin utilise pour lexercice dune activit, trs complexe en raison de la jurisprudence de la CJUE et qui touche au fond du droit, nest pas
ici traite) sest pose loccasion de nombreux scandales sanitaires: contaminations
transfusionnelles par le virus du sida (VIH) ou de lhpatite C (VHC), encphalopathies dues ladministration dhormones de croissance, sclroses en plaques survenues
aprs un vaccin contre lhpatite B, malformations attribues au contact avec le dithylstilbestrol (DES, commercialis principalement sous le nom de Distilbne) pendant la priode de gestation, ou, en dernier lieu, graves pathologies pulmonaires dues
la prise de benfluorex (commercialis sous le nom de Mediator). Les litiges auxquels
ils donnent lieu obissent des rgimes juridiques complexes, du fait notamment de la
transposition tardive de la directive 85/374/CEE du Conseil du 25juillet1985, relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives
des tats membres en matire de responsabilit du fait des produits dfectueux, par
la loi no98-389 du 19mai1998 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux, de sorte que la jurisprudence a d interprter le droit de la responsabilit la
lumire de ce texte, avant sa transposition.
La preuve de la causalit, qui incombe, selon le droit commun de la responsabilit,
la victime du dommage, est particulirement dlicate, compte tenu du caractre multifactoriel des dommages de sant. Le lgislateur est parfois intervenu pour en allger
la charge, notamment sagissant des procdures amiables devant le fonds dindemnisation des transfuss et hmophiles contamins par le VIH (FITH) (loi no91-1406 du
31dcembre1991), dont les obligations ont t transfres loffice national dindemnisation des accidents mdicaux (ONIAM) par la loi no2004-806 du 9aot 2004 ou par
larticle L.1221-14 du code de la sant publique pour les victimes du VHC. On ajoutera les dispositifs relatifs aux vaccinations obligatoires (article L.3111-9 du code de

190

PARTIE 2 / Charge de la preuve

la sant publique), la vaccination contre la grippe A (article L.3131-1), lhormone


de croissance (article L.1142-22) ou au benfluorex (articles L.1142-24-1 et suivants
issus de la loi no2011-900 du 29juillet2011).
Mais il est revenu la jurisprudence dinstaurer une prsomption de causalit, en
particulier, depuis des arrts de2001 et de 2002, en matire de fourniture de produits
sanguins contamins (1reCiv., 9mai2001, pourvois no99-18.161 et no99-18.514, Bull.
2001,I, no130). Selon cette jurisprudence, lorsquune personne dmontre, dune part,
que la contamination virale dont elle est atteinte est survenue la suite de transfusions
sanguines, dautre part, quelle ne prsente aucun mode de contamination qui lui soit
propre, il appartient au centre de transfusion sanguine dont la responsabilit est recherche de prouver que les produits sanguins quil a fournis taient exempts de tout vice
(voir aussi 1reCiv., 17juillet2001[2 arrts], pourvoi no00-10.299, Bull. 2001,I, no234 et
pourvoi no00-10.883, Bull. 2001,I, no234; 1reCiv., 18juin2002, pourvoi no01-00.381,
Bull. 2002,I, no169; 1reCiv., 10juillet2002, pourvoi no01-02.132, Bull. 2002,I, no198).
Hors cette prsomption de causalit, la jurisprudence a admis que la preuve du
dfaut du produit, et du lien de causalit entre le dommage et ce produit, pouvait tre
apporte par des prsomptions de lhomme (1reCiv., 5avril2005, pourvois no02-11.947
et no02-12.065, Bull. 2005,I, no173; 1reCiv., 24janvier2006, pourvoi no02-16.648,
Bull. 2006,I, no35).
Une question particulirement dlicate sest cependant prsente dans des situations dincertitude scientifique, o le lien entre le produit et la pathologie navait pas
t dmontr par des tudes valides. La causalit juridique pouvait-elle tre tablie l
o la causalit mdicale ne ltait pas? Cest ainsi que de nombreux arrts concernent
des personnes qui, la suite dun vaccin contre lhpatite B, avaient contract une sclrose en plaques, et parfois dautres maladies neurologiques.
Dans un premier temps, la Cour de cassation avait estim que, dans cette situation,
le lien de causalit entre le dommage et le produit ne pouvait tre prouv, ce qui revenait dbouter systmatiquement les victimes (1reCiv., 23septembre2003, pourvoi
no01-13.063, Bull. 2003,I, no188).
Puis elle a retenu, oprant un revirement, quil incombait aux juges du fond de
rechercher si les lments de preuve apports par les victimes constituaient des prsomptions graves, prcises et concordantes (1reCiv., 22mai2008, pourvoi no05-20.317,
Bull. 2008,I, no148 et pourvoi no06-10.967, Bull. 2008,I, no149), les juges ne pouvant
se limiter une approche purement probabiliste dduite de labsence de lien scientifique et statistique entre la vaccination et le dveloppement de la maladie (pourvoi
no05-20.317 prcit). Ils ne peuvent non plus exiger en lespce une causalit certaine
(1reCiv., 25juin2009, pourvoi no08-12.781, Bull. 2009,I, no141).
Ce progrs pour les droits des victimes a t en grande partie neutralis par le rgime
de la preuve par prsomptions, laquelle relve de lapprciation souveraine des juges
du fond, de sorte que les pourvois contre les dcisions de cour dappel ayant estim le
lien causal non tabli sont en gnral vous lchec: voir, par exemple, pour un syndrome de Guillain-Barr apparu aprs vaccination contre lhpatite B, 1reCiv., 22janvier2009, pourvoi no07-16.449, Bull. 2009,I, no11; pour des cas de sclroses en plaques
aprs vaccination contre lhpatite B, 1reCiv., 9juillet2009, pourvoi no08-14.493(un
autre arrt du mme jour, 1reCiv., 9juillet2009, pourvoi no08-11.073, Bull. 2009,I,

191

LIVRE 3 / tude

no176, approuve la cour dappel davoir retenu le lien de causalit); 1reCiv., 24septembre2009, pourvoi no08-16.097, Bull. 2009,I, no185; 1reCiv., 25novembre 2010,
pourvoi no09-16.556, Bull. 2010,I, no245; 1reCiv., 28avril2011, pourvoi no10-15.289;
26janvier2012, pourvoi no10-28.195. Larrt du25novembre2010 prcit, publi au
Rapport, approuve la cour dappel ayant estim quen labsence de consensus scientifique en faveur dun lien de causalit entre la vaccination et les affections dmylinisantes, le fait que [la personne vaccine] ne prsentait aucun antcdent personnel
ou familial et le fait que les premiers symptmes taient apparus quinze jours aprs la
dernire injection ne constituaient pas des prsomptions graves, prcises et concordantes en sorte que ntait pas tablie une corrlation entre laffection de [la personne
vaccine] et la vaccination.
La jurisprudence judiciaire se dmarque dsormais de celle du Conseil dtat qui
contrle, au regard des lments de fait, tels le bref dlai entre la vaccination et la date
des premiers symptmes, voire laggravation de symptmes antrieurs lorsque la pathologie sest la suite de la vaccination, dveloppe avec une ampleur et un rythme
qui ntaient pas normalement prvisibles au vu des atteintes que prsentait la personne
antrieurement celle-ci, labsence derreur de droit dans lapprciation de la causalit
par les premiers juges (CE, 13fvrier2012, no331348; CE, 17fvrier2012, no331277).
Les affaires dites du Distilbne posent en outre avec acuit la question du risque de
la preuve pour les victimes. En effet, sil ne fait aucun doute, sur le plan scientifique,
que certaines malformations utrines ou certains types de cancers dont sont atteintes
des femmes, actuellement en ge de procrer, sont en relation directe avec le DES, il
existe une difficult majeure pour ces victimes du fait quelles ne disposent pas des documents ncessaires pour dmontrer que cette molcule a bien t prescrite leur mre
pendant la grossesse, sous la forme de la spcialit prcite, ou dune autre, distribue
par un autre laboratoire et galement sur le march la mme poque.
Aprs quun arrt du 7mars2006 (1reCiv., 7mars 2006, pourvoi no04-16.179, Bull.
2006,I, no142) a retenu la responsabilit du fabricant pour avoir manqu son obligation de vigilance, deux arrts du 24septembre2009 ont jet les bases dune solution quilibre. Sil appartient en effet la victime de prouver quelle a t expose
au mdicament litigieux, preuve qui nest pas rapporte ds lors que la cour dappel a
constat que le DES ntait pas la seule cause possible de la pathologie dont elle souffrait
(1reCiv., 24septembre2009, pourvoi no08-10.081, Bull. 2009,I, no186; voir, depuis,
1reCiv., 6octobre2011, pourvoi no10-15.759), la premire chambre civile retient que,
ds lors que le DES a bien t la cause directe de la pathologie tumorale, et partant,
que la demanderesse a t expose in utero la molcule litigieuse, il appartient alors
chacun des laboratoires ayant mis sur le march un produit contenant la molcule litigieuse de prouver que son produit nest pas lorigine du dommage (1reCiv., 24septembre2009, pourvoi no08-16.305, Bull. 2009,I, no187; 1reCiv., 28janvier2010,
pourvoi no08-18.837, Bull. 2010,I, no22).

3. Preuve de linformationmdicale
La Cour de cassation, qui faisait traditionnellement peser sur le patient la preuve
du dfaut dinformation mdicale (1reCiv., 21fvrier1961, pourvoi no59-10.825, Bull.
1961,I, no115), a jug, par un revirement spectaculaire, au visa de larticle 1315 du code
civil, quil appartenait au mdecin, tenu dune obligation particulire dinformation quant

192

PARTIE 2 / Charge de la preuve

aux risques inhrents lacte mdical, de rapporter la preuve de son excution (1reCiv.,
25fvrier1997, pourvoi no94-19.685, Bull. 1997,I, no75). Il a t rapidement prcis
que cette preuve pouvait tre rapporte par tous moyens (1reCiv., 14octobre1997,
pourvoi no95-19.609, Bull. 1997,I, no278).
Le lgislateur devait ensuite reprendre la jurisprudence son compte dans larticle
L.1111-2 du code de la sant publique, dsormais vis dans les arrts les plus rcents
de la premire chambre civile, afin de marquer le fondement lgal de la responsabilit
encourue, substitu au fondement contractuel mis en place par la jurisprudence antrieure.
Si le professionnel de sant ne peut se prvaloir de simples allgations (1reCiv.,
14octobre2010, pourvoi no09-70.221), ni du seul dlai qui sest coul entre deux
consultations (1reCiv., 28octobre 2010, pourvoi no09-13.990), la Cour de cassation
a jug quune cour dappel pouvait se fonder sur les circonstances de lintervention
pour retenir que le praticien avait rempli son obligation dinformation, lorsquil rsultait de lexpertise et de ses constatations que la patiente, atteinte de squelles aprs une
intervention darthrodse des vertbres en janvier2005, avait dj subi une telle intervention par le mme chirurgien avec un rsultat favorable, quelle tait suivie par lui
depuis lanne2000, que les douleurs lombaires tant rapparues en2002, elle lavait
revu cette poque puis de trs nombreuses reprises avant que soit pose lindication chirurgicale, face la rsistance de la symptomatologie au traitement mdical et
la rducation aprs trois annes dessai, que chaque consultation tait suivie dune
lettre du chirurgien adresse au mdecin traitant, quil avait prescrit une IRM lombaire et que lintervention navait t programme quaprs une nouvelle consultation
(1reCiv., 12juin2012, pourvoi no11-18.928, Bull. 2012,I, no130). Lorsque la patiente,
parfaitement informe des risques lis sa sropositivit, a dissimul son tat ltablissement o elle devait accoucher, aucune faute ne peut tre tablie lgard de ce
dernier (1reCiv., 20janvier2011, pourvoi no09-68.042).

Section 4En droit de la scurit sociale


Dans de nombreux cas, la question de lattribution de la charge de la preuve oppose
lorganisme de scurit sociale et le cotisant ou redevable. Le contentieux du redressement des cotisations de scurit sociale (1), celui du recouvrement de lindu (2)
et celui de la preuve de la date dune dcision (3) lattestent. Dans dautres litiges,
ce sont les rapports entre le salari et lemployeur qui soulvent des questions dattribution du risque de la preuve. Tel est par exemple le cas sagissant de la charge de la
preuve dune faute inexcusable (4).

1. Preuve en matire de redressement des cotisations de scurit sociale


En cas de redressement des cotisations de scurit sociale, deux questions probatoires peuvent notamment se poser, celle dune prise de position de ladministration
(A) et celle dune comptabilit du redevable susceptible dtre carte (B).

A. Preuve du silence circonstanci de lagent de contrle


Pour faire chec un redressement dment fond des cotisations et contributions
sa charge, le redevable peut opposer, lors dun contrle effectu par lorganisme de

193

LIVRE 3 / tude

recouvrement, lapprobation de la pratique suivie au sein de son entreprise par le reprsentant de lorganisme lors dun prcdent contrle. Initialement formule par la Cour
de cassation, cette facult dcoule aujourdhui des dispositions insres dans le corps de
larticle R.243-59 du code de la scurit sociale (dernier alina) par le dcret no99-434
du 28mai1999. Elle est ouverte non seulement lorsque le redevable peut exciper dune
approbation expresse de sa pratique, rsultant, par exemple, des termes mmes des
rapports et documents tablis lors du prcdent contrle, mais galement lorsquil est
tabli, compte tenu des documents et lments dont disposait lagent charg du prcdent contrle, que ce dernier tait en mesure de relever les irrgularits commises
par le redevable. Cest toutefois au redevable quil appartient de rapporter la preuve
du silence circonstanci de lagent charg du prcdent contrle et, au premier chef,
des documents et pices effectivement en sa possession (pour des applications rcentes,
voir 2eCiv., 10septembre2009, pourvoi no08-17.126; 2eCiv., 28janvier 2010, pourvoi no08-21.783, Bull. 2010,II, no23; 2eCiv., 16fvrier2012, pourvoi no11-10.690).

B. Preuve de linsuffisance de la comptabilit de lassur


Lorsquelle procde au redressement des cotisations et contributions dues par un
employeur ou par un travailleur indpendant, lURSSAF doit, en principe, valuer les
bases des cotisations et prlvements et calculer le montant des sommes dues en fonction des lments produits par le redevable. Elle peut toutefois carter la comptabilit
du redevable lorsque celle-ci savre inexistante, lacunaire, insuffisante ou insincre,
et procder lvaluation doffice des bases du redressement. Cest lorganisme de
recouvrement quil appartient de rapporter la preuve des dfauts affectant la comptabilit du redevable; dfaut, le redressement opr sur des bases forfaitaires est entach de nullit (Soc., 6fvrier1997, pourvoi no95-15.194; Soc., 27juin1996, pourvoi
no94-14.199; Soc., 23novembre2000, pourvoi no98-22.035[1ermoyen, 2nde branche],
Bull. 2000, V, no389; Soc., 23mai 2002, pourvoi no00-17.257; 2eCiv., 14septembre2006,
pourvoi no05-11.840, Bull. 2006,II, no234); lorsque le bien-fond du recours lvaluation doffice est tabli, cest en revanche au redevable quincombe la preuve du
caractre erron ou exagr des bases retenues par lorganisme de recouvrement (Soc.,
22mars1979, pourvoi no77-14.319, Bull. 1979, V, no271; Soc., 23fvrier1995, pourvoi
no92-18.385[2ndmoyen], Bull. 1995, V, no74, D.1996, somm., p.43, obs. X.Prtot).

2. Preuve en cas de recouvrement de lindu


Issues des dispositions de lordonnance no96-345 du 24avril 1996 relative la matrise mdicalise des dpenses de soins, plusieurs fois modifies et tendues, les dispositions de larticle L.133-4 du code de la scurit sociale habilitent les organismes
dassurance maladie recouvrer directement auprs du professionnel ou de ltablissement de sant les indus ns du non-respect des rgles de tarification et de facturation
des actes, soins et prestations pris en charge au titre des prestations en nature par les
rgimes dassurance maladie. La procdure conduit, aprs contrle exerc, selon le cas,
par les services de lorganisme lui-mme, par le service du contrle mdical ou encore
par les services de lagence rgionale de sant et discussion contradictoire, la notification dun indu par voie de mise en demeure, suivie, le cas chant, dune contrainte
selon les rgles applicables pour le recouvrement forc des cotisations de scurit sociale.

194

PARTIE 2 / Charge de la preuve

La mise en uvre de ces dispositions a conduit la Cour de cassation prciser,


raison de lapplication des nouvelles rgles de tarification et de facturation (classification commune des actes mdicaux [CCAM], tarification lactivit [T2A], liste des
produits et prestations de sant [LPPS]), les points suivants:
cest lorganisme dassurance maladie, auquel revient linitiative de la demande
dindu, quil revient de rapporter la preuve du non-respect des rgles de tarification
et de facturation par le professionnel ou ltablissement (Soc., 2avril 1998, pourvoi
no96-17.055, Bull. 1998, V, no197 et 8fvrier 2001, pourvoi no99-17.453, Bull. 2001,
V, no51; 2eCiv., 21septembre 2004, pourvoi no03-30.118, Bull. 2004,II, no405);
le professionnel ou ltablissement de sant peut discuter des lments de preuve produits par lorganisme: la seule circonstance que le compte rendu dexamen ne figure
pas au dossier mdical du patient ne suffit ainsi pas fonder une demande de rptition de lindu (Soc., 17janvier 2002, pourvoi no00-16.162);
lapprciation des lments de fait et de preuve ressortit au pouvoir souverain des
juges du fond (2eCiv., 2novembre 2004, pourvoi no03-30.363; 2eCiv., 9juillet 2009,
pourvoi no08-10.170).
Il appartient dailleurs, plus gnralement, au juge du fond, apprciant souverainement les lments de fait et de preuve soumis par les parties, de sassurer du bien-fond
de la tarification et de la facturation des actes, soins et prestations litigieux, sans quil en
rsulte, ce faisant, une inversion de la charge de la preuve (2eCiv., 7octobre 2010, pourvoi no09-16.661; 2eCiv., 16dcembre 2010, pourvois no09-17.188 et no09-17.215[deux
arrts]; 2eCiv., 17fvrier 2011, pourvoi no10-16.179, Bull. 2011,II, no51; 2eCiv.,
17mars 2011, pourvoi no10-16.140; 2eCiv., 7juillet 2011, pourvoi no10-21.579). La
qualification mme des actes au regard de la rgle tarifaire est soumise en revanche
au contrle de la Cour de cassation (voir, par exemple, 2eCiv., 6mai 2010, pourvoi
no09-14.544, Bull. 2010,II, no92; 2eCiv., 10novembre 2011, pourvoi no10-26.924).

3. Preuve de la date de notification dune dcision


Si la jurisprudence met logiquement la charge de lorganisme de scurit sociale,
lorsque celui-ci entend se prvaloir de la forclusion dcoulant de lexpiration des dlais
impartis pour la saisine des juridictions du contentieux gnral, la preuve de la date de
la notification de la dcision, ainsi que des mentions qui doivent y tre portes (2eCiv.,
3mars2011, pourvoi no09-70.315, Bull. 2011,II, no60), aucune dcision nest intervenue, semble-t-il, sur la manire dadministrer la preuve de la rception de la dcision de lorganisme lorsque la notification de celle-ci na pas fait lobjet dune lettre
recommande avec demande davis de rception.

4. Preuve de la faute inexcusable


Mme sil bnficie dune prsomption dimputabilit de laccident au travail (article
L.411-1 du code de la scurit sociale), le demandeur laction en reconnaissance de
la faute inexcusable de lemployeur doit tablir la faute de ce dernier (A) ainsi que le
lien de causalit (B) entre cette faute et laccident du travail [ou la maladie professionnelle] dont il a t victime.

195

LIVRE 3 / tude

A. Obligation de scurit de rsultat et lments constitutifs de la faute


la dfinition de la faute inexcusable rsultant de larrt Veuve X de1941
(Cass. ch. runies, 15juillet1941, D., recueil critique, 1941, p.117, note A.Rouast),
la Cour de cassation a substitu, en interprtation de larticle L.452-1 du code de la
scurit sociale et en application de larticle1147 du code civil, une obligation non
plus de moyen, mais de rsultat, pesant sur lemployeur en matire de scurit (J.-J.
Dupeyroux, M.Borgetto et R.Lafore, Droit de la scurit sociale, Dalloz, 17e d.,2011,
no903). La Cour de cassation, depuis ses arrts amiante du 28fvrier2002, indique
en effet quen vertu du contrat de travail le liant son salari, lemployeur est tenu
envers celui-ci dune obligation de scurit de rsultat et que le manquement
cette obligation a le caractre dune faute inexcusable au sens de larticle L.452-1 du
code de la scurit sociale, lorsque lemployeur avait ou aurait d avoir conscience
du danger auquel tait expos le salari, et quil na pas pris les mesures ncessaires
pour len prserver (Soc., 28fvrier2002, pourvoi no00-10.051, Bull. 2002, V, no81,
D.2002, p.2696, note X.Prtot). Par consquent, la simple survenance dun accident
du travail ou dune maladie professionnelle suffit dmontrer la non-ralisation de
lobligation de rsultat.
Il ressort de cette jurisprudence que sont exiges deux conditions cumulatives pour
retenir la faute inexcusable de lemployeur: un acte ou une omission volontaire (1)
ainsi que la conscience du danger de lemployeur (2), lments devant tre tablis par
le demandeur laction en faute inexcusable de lemployeur (3).
1. Acte ou omission volontaire de lemployeur
La scheresse de la formule des arrts amiante du 28fvrier2002 aurait pu indiquer que lomission fautive navait plus prsenter un caractre volontaire, le juge se
contentant dune faute matrielle ou objective, dduite du simple constat que le prjudice (accident ou maladie) stait produit. Mais la Cour de cassation a rappel quil
incombait [ la victime] de prouver que son employeur, qui devait avoir conscience
du danger auquel [tait expos le salari] navait pas pris les mesures ncessaires pour
len prserver (2eCiv., 8juillet2004, pourvoi no02-30.984, Bull. 2004,II, no394;
2eCiv., 5juillet2005, pourvoi no04-14.327; voir aussi, 2eCiv., 27juin2002, pourvoi
no01-20.138; 2eCiv., 27janvier2004, pourvoi 02-30.693, Bull. 2004,II, no25, Dr. soc.
2004, p.436, note X.Prtot).
Il en rsulte que la jurisprudence est encore loin dadmettre une prsomption de
faute inexcusable de lemployeur, seule la conscience du danger restant indispensable
pour fonder le manquement lobligation de scurit de lemployeur (J.-J. Dupeyroux,
M.Borgetto et R.Lafore, Droit de la scurit sociale, Dalloz, 17e d.,2011, no903). Cette
conscience est, certes, souvent dduite de lomission de prendre les mesures ncessaires pour protger le salari, ou, plus largement, du non-respect des rglementations en matire de scurit (2eCiv., 12mai2003, pourvoi no01-21.071, Bull. 2003,II,
no141; 2eCiv., 16mars2004, pourvoi no02-30.979). En revanche, sil y a conformit
la rglementation, absence danomalies de matriels utiliss ou encore, si les salaris,
tant expriments, ont utilis des techniques habituelles et prouves, la conscience
du danger est carte, et partant, la faute inexcusable nest pas caractrise (2eCiv.,
1erjuillet2003, pourvoi no02-30.542, Bull. 2003,II, no219).

196

PARTIE 2 / Charge de la preuve

2. Conscience du danger que devait avoir lemployeur


Cette exigence ne vise pas une connaissance effective du danger, la Cour de cassation se bornant constater que lemployeur ne pouvait ignorer celui-ci (Soc.,
21dcembre1965, pourvoi no62-11.277, Bull. 1965, V, no965; Soc., 3dcembre1998,
pourvoi no96-17.500) ou ne pouvait pas ne pas en avoir conscience. Apprciant cette
condition in abstracto, elle se rfre, partir dun faisceau dlments de fait (accidents antrieurs, formation) un entrepreneur avis ou averti, soulignant les qualits professionnelles quun tel responsable doit possder, ainsi que les initiatives quil
doit prendre (2eCiv., 11octobre2006, pourvoi no05-14.175). Les arrts amiante
du 28fvrier2002 ne remettent pas, l encore, en cause cette condition essentielle.
En effet, le manquement lobligation de scurit de rsultat issue du contrat de travail ne prsente le caractre dune faute inexcusable que lorsque lemployeur avait ou
aurait d avoir conscience du danger auquel tait expos le salari et quil na pas pris
les mesures ncessaires pour len protger.
ce titre, le juge est invit rechercher si, compte tenu notamment de son importance, de son organisation, de la nature de son activit et des travaux auxquels tait
affect son salari, [lemployeur] naurait pas d avoir conscience du danger auquel
il tait expos (2eCiv., 3juillet2008, pourvoi no07-18.689, Bull. 2008,II, no167).
3. Preuve de la faute inexcusable par le demandeur laction
Faisant une application parfaitement orthodoxe de larticle1315 du code civil, la
jurisprudence exige de la victime ou de ses ayants droit la dmonstration de la faute
inexcusable (Soc., 8janvier1959, pourvoi no57-50.086, Bull. 1959, IV, no46, p.40).
Dans le prolongement des arrts amiante, la Cour de cassation affirme invariablement quil incombe [au salari crditeur de lobligation de scurit] de prouver que
son employeur, qui devait avoir conscience du danger auquel il tait expos, navait
pas pris les mesures ncessaires pour len prserver (2eCiv., 8juillet2004, pourvoi
no02-30.984, Bull. 2004,II, no394). Doit donc tre tabli le fait que lemployeur a manqu
son obligation de scurit de rsultat (2eCiv., 21fvrier2008, pourvoi no06-21.025).
Tel nest pas le cas, sagissant de la maladie professionnelle, lorsque lorigine exacte de
laffection pourtant certaine dont souffrait le salari na pu tre caractrise (2eCiv.,
22mars2005, pourvoi no03-20.044, Bull. 2005,II, no74) ou, sagissant de laccident
du travail, lorsque les circonstances de laccident restent indtermines(2eCiv., 30juin
2011, pourvoi no10-20.778).

B. Ncessit dun lien de causalit


Depuis les arrts du 28fvrier2002, la Cour de cassation a abandonn la thorie
de la causalit adquate au profit de celle, plus large, de lquivalence des conditions.
Dsormais, il est indiffrent que la faute inexcusable commise par lemployeur ait t
la cause dterminante de laccident survenu au salari [], il suffit quelle en soit une
cause ncessaire pour que la responsabilit de lemployeur soit engage, alors mme
que dautres fautes auraient concouru au dommage (Soc., 31octobre2002, pourvoi no00-18.359, Bull. 2002, V, no336; Ass. pln., 24juin2005, pourvoi no03-30.038,
Bull. 2005, Ass. pln., no7, JCP 2005, d. S, 1056, note P.Morvan; 2eCiv., 2mai2007,
pourvoi no06-12.260).

197

LIVRE 3 / tude

Il incombe donc au salari, agissant sur le terrain de lobligation de scurit de rsultat de lemployeur, de rapporter au moins un indice selon lequel laccident ou la maladie dont il souffre trouve son origine dans lexcution de son travail, en particulier dans
une anomalie du matriel utilis (Soc., 31octobre2002, pourvoi no01-20.445, Bull.
2002, V, no335), qui peut dcouler de sa non-conformit la rglementation.
Dans cette perspective, lindtermination des causes de laccident empche de
tisser le moindre lien de causalit (2eCiv., 1er juillet2003, pourvoi no02-30.542, Bull.
2003,II, no219). Dans le mme sens, est en principe carte la faute inexcusable de lemployeur lorsque les circonstances exactes de laccident ne sont pas tablies et quaucun
manquement li laccident nest imputable lemployeur (Soc., 11avril2002, pourvoi no00-16.754; Soc., 31octobre2002, pourvoi no01-20.445, Bull. 2002, V, no335).
En dfinitive, labsence de conscience du danger, tout autant que lindtermination
des causes de laccident, constituent des chappatoires qui sont laisses ouvertes par la
formulation mme de lattendu de base des arrts du 28fvrier2002, repris nouveau
par lassemble plnire en 2005 (Ass. pln., 24juin2005, pourvoi no03-30.038, Bull.
2005, Ass. pln. no7, JCP 2005, d. S, 1056, note P.Morvan; D.2005, p.2375, note
Y.Saint-Jours; Dr. soc. 2005, p.1067, note X.Prtot).

Section 5En droit du travail


En droit du travail, la charge de la preuve est rpartie entre dune part le salari ou
ses reprsentants (syndicats, institutions reprsentatives du personnel) et dautre part
lemployeur. Sil arrive frquemment que ce dernier doive supporter la preuve de faits
dont il est en pratique le dtenteur (1), il est frquent que le droit social opre une
rpartition de la charge probatoire entre le salari-demandeur et lemployeur-dfendeur. Il en va ainsi notamment sagissant de la preuve du harclement (2), des discriminations (3), et de laccomplissement dheures supplmentaires (4).

1. Preuve dans le contentieux des lections professionnelles


La loi organise, en matire dlections professionnelles en entreprise, une rpartition des rles entre les diffrents acteurs, qui a une influence directe sur la rpartition
de la charge de la preuve en cas de contentieux.
Cest en effet lemployeur quincombe la responsabilit de linitiative et de lorganisation des lections en entreprise (articles L.2314-2 et L.2324-3 du code du travail). Mais cette organisation doit se faire en concertation et sous lentier contrle des
organisations syndicales, lesquelles sont double titre intresses au bon droulement
du processus:
dabord, parce quayant le monopole de prsentation des candidats au premier tour,
elles sont les acteurs directs du processus lectoral (articles L.2314-24 et L.2324-22
du code du travail). Ce monopole traditionnel de prsentation des candidats au premier tour a t contest, sous forme dune question prioritaire de constitutionnalit,
que la Cour de cassation na pas estime suffisamment srieuse pour tre transmise
(Soc., 18janvier 2011, QPC no10-40.054);
mais aussi, parce quelles ont pour mission gnrale de veiller au respect des droits
collectifs des salaris de lentreprise, et qu ce titre, elles doivent veiller ce que la

198

PARTIE 2 / Charge de la preuve

mise en place des institutions reprsentatives du personnel se fasse dans le respect des
conditions lgales.
La jurisprudence en a dduit que laction en contestation du processus lectoral devait
tre trs largement ouverte aux organisations syndicales, qui est reconnu un intrt
agir dans ce domaine ds lors quelles ont des adhrents dans lentreprise concerne,
et ce, mme si elles ne remplissent pas les conditions pour prsenter des candidats aux
lections professionnelles. Une seule limite est pose laction des syndicats: ils ne
peuvent plus contester le droulement des lections sils ont particip la ngociation
du protocole prlectoral et prsent des candidats sans mettre de rserves particulires (Soc., 2mars 2011, pourvoi no10-60.201, Bull. 2011, V, no61). Cest dire limportance de la vigilance que doivent exercer en amont les syndicats.
Pour exercer leur droit de participation la ngociation prlectorale, et leur devoir
de vigilance sur lorganisation du scrutin, les organisations syndicales doivent disposer
dun certain nombre dlments dinformation internes lentreprise. Or lemployeur
dtient seul toutes ces informations, et les syndicats nont dautres moyens den avoir
connaissance que par son intermdiaire. La jurisprudence a ds lors mis la charge de
lemployeur une obligation gnrale dinformation, lgard des syndicats, sur toutes
les donnes internes pouvant avoir une incidence sur les modalits dorganisation du
scrutin. Ce qui est le cas notamment:
des lments permettant de dterminer le primtre efficace dans lequel doivent se
drouler les lections (caractrisation de ltablissement distinct);
des effectifs de lentreprise, ce qui inclut de connatre non seulement le nombre de
salaris employs dans lentreprise, mais la nature de leur contrat (temps partiel, dure
dtermine), et lexistence de salaris mis disposition;
des catgories de salaris employs dans lentreprise, pour dcider de la composition
des collges lectoraux et de la rpartition des siges et des lecteurs entre ces collges.
De cette obligation fondamentale de lemployeur de fournir aux organisations syndicales, pour la loyaut des oprations lectorales, les informations quil dtient de
faon exclusive, sans que puisse tre oppose une confidentialit lie la nature de ces
informations (Soc., 20mars 2002, pourvoi no00-60.315, Bull. 2002, V, no95), la jurisprudence a tir trois consquences:
1 Le simple fait pour lemployeur de navoir pas communiqu aux organisations
syndicales les lments dinformation quil dtenait et qui taient ncessaires pour que
ces dernires puissent exercer leur contrle vicie le scrutin la base. Il en rsulte que
lannulation des lections peut tre demande alors mme que lemployeur soffre de
prouver quil a organis correctement les oprations lectorales (Soc., 13mai 2009,
pourvoi no08-60.530, Bull. 2009, V, no130).
2 Lorsque les organisations syndicales agissent en justice pour contester le droulement des oprations lectorales, la charge de la preuve des informations qui sont de
nature dmontrer que le processus est conforme la situation de lentreprise incombe
lemployeur (Soc., 13novembre 2008, pourvoi no07-60.434, Bull. 2008, V, no219,
D.2009, p.590, note L.Camaji): il appartient lemployeur responsable de lorganisation de llection de fournir aux organisations syndicales les lments ncessaires au
contrle des effectifs et de llectorat.

199

LIVRE 3 / tude

3 Mieux encore, sagissant des salaris mis disposition, auxquels la loi donne
choisir entre voter dans leur entreprise dorigine et voter dans lentreprise daccueil
lorsquils remplissent certaines conditions (articles L.2314-18-1 et L.2324-17-1 du
code du travail), la jurisprudence a mis la charge de lemployeur, en sa qualit de responsable des lections, non seulement la fourniture de tous les lments en sa possession, mais galement la recherche de ces lments, sil nen dispose pas, auprs de
ses entreprises prestataires, si ncessaire en en demandant judiciairement la production par ces entreprises. Et ce, afin de pouvoir mettre ensuite les organisations syndicales en mesure den disposer (Soc., 26mai 2010, pourvoi no09-60.400, Bull. 2010,
V, no114. Sur ce mcanisme trs particulier, voir M.-L. Morin, L.Pcaut-Rivolier et
Y.Struillou, Le Guide des lections professionnelles et des dsignations des reprsentants syndicaux dans lentreprise, Dalloz, 2e d., 2011, no331.81 et s.).
Il rsulte de ces dcisions une approche particulirement pragmatique de la chambre
sociale de la Cour de cassation en matire de preuve, qui pourrait se rsumer par la
formule suivante: la preuve incombe celui qui la dtient, ou mme, celui qui, ne
layant pas, est cependant seul en mesure de lobtenir. Cet amnagement du droit de la
preuve, qui ne tient plus compte de lauteur de la demande en justice, mais de la ralit
pratique, vise permettre lefficience de lapplication de la norme juridique en tenant
compte des lments de fait spcifiques la matire des lections professionnelles.

2. Preuve en matire de harclement


Cest larticle L.1154-1 du code du travail qui prcise les modalits de la rpartition
de la charge de la preuve en cas de litige relatif aux harclements moral et sexuel tels
que prvus par les articles L.1152-1 et L.1153-1 du code du travail: Le candidat
un emploi, un stage ou une priode de formation en entreprise ou le salari tablit
des faits qui permettent de prsumer lexistence dun harclement. Au vu de ces lments, il incombe la partie dfenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas
constitutifs dun tel harclement et que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers tout harclement. Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en
cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles.
Applicable dsormais aux deux harclements, moral et sexuel, ce rgime probatoire est dabord issu des directives de lUnion europenne: la directive76/207/CEE
du 9fvrier 1976 relative la mise en uvre du principe dgalit de traitement entre
hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelle, et les conditions de travail considre, dans son article 2, les harclements lis au sexe dune personne comme des discriminations. La directive97/80/
CE du 15dcembre 1997 relative la charge de la preuve dans les cas de discrimination fonde sur le sexe, instaure, par son article 4, un rgime particulier de la charge de
la preuve: ds lors quune personne sestime lse par le non-respect son gard du
principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre instance comptente, des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver quil ny a pas
eu violation du principe de lgalit de traitement.
La notion de harclement sexuel dans les relations de travail, et son interdiction, ont
t introduites dans le droit interne par la loi no92-1179 du 2novembre 1992 relative
labus dautorit en matire sexuelle dans les relations de travail et modifiant le code

200

PARTIE 2 / Charge de la preuve

du travail et le code de procdure pnale. Mais aucune disposition relative la charge


de la preuve na t adopte cette occasion. Ce nest finalement qu loccasion de
la transposition de la directive2000/78/CE du Conseil du 27novembre 2000 portant
cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et
de travail, et notamment de son article 10relatif la charge de la preuve, par la loi de
modernisation sociale no2002-73 du 17janvier 2002, quil a t dcid dintroduire
larticle L.122-52 du code du travail qui fixe le rgime de la preuve applicable tant pour
le harclement moral que pour le harclement sexuel. Cet article a connu enfin, avant
recodification larticle L.1154-1, une modification, introduite par la loi n o2003-6
du 3janvier 2003, visant remplacer la locution prsenter des faits par tablit des
faits conformment la rserve dinterprtation mise par le Conseil constitutionnel dans sa dcision no2001-455 DC du 12janvier 2002.
Jusqu ses arrts du 24septembre 2008 (pourvoi no06-45.747, pourvoi no06-45.579,
pourvoi no06-43.504, Bull. 2008, V, no175[3 arrts] et pourvoi no06-46.517, Bull. 2008,
V, no177), la chambre sociale laissait la caractrisation dun harclement sexuel ou moral
lapprciation souveraine des juges du fond. Rares sont donc les arrts antrieurs
cette date manifestant lexistence dun contrle opr par la chambre sur le rgime probatoire appliqu par les juges du fond dans ces affaires (voir, par exemple, Soc., 9avril
1998, pourvoi no96-44.214, sagissant dun harclement sexuel ou Soc., 27octobre
2004, pourvoi no04-41.008, Bull. 2004, V, no267, pour un harclement moral).
Toutefois, sagissant du harclement sexuel, un contrle de qualification sest peu
peu instaur par le biais du contrle opr classiquement sur la notion de faute grave
(Soc., 19avril 2000, pourvoi no98-40.583), surtout ds lors que la chambre a jug
que le harclement sexuel commis par un salari constituait ncessairement une faute
grave (Soc., 19avril 2000, pourvoi no98-40.583 prcit et Soc., 5mars 2002, pourvoi
no00-40.717, Bull. 2002, V, no83).
Les conditions de mise en uvre du rgime probatoire prvu larticle L.1154-1
du code du travail ont t modifies par larrt rendu le 10novembre 2009 (pourvoi
no08-41.497, Bull. 2009, V, no248; voir galement, Soc., 15novembre 2011, pourvoi
no10-30.463, Bull. 2011, V, no261 et pourvoi no10-10.687, Bull. 2011, V, no259) sur
la question de savoir si le harclement moral pouvait, ou non, tre caractris indpendamment de lintention de son auteur. En rpondant positivement cette question, la
chambre sociale sen est tenue une stricte interprtation de larticle L.1152-1 du code
du travail qui vise les agissements rpts de harclement moral qui ont pour objet ou
pour effet une dgradation [des] conditions de travail [du salari] susceptible de porter
atteinte ses droits et sa dignit, daltrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.Elle a ainsi ouvert la voie la reconnaissance
de ce que certains nomment le harclement managrial ou institutionnel (Soc.,
10novembre 2009, pourvoi no07-45.321, Bull. 2009, V, no247). Encore faut-il que le
salari qui sen plaint ait personnellement et effectivement subi des agissements rpts
de harclement moral (voir, galement, Soc., 20octobre 2010, pourvoi no08-19.748,
Bull. 2010, V, no242). La chambre a par ailleurs prcis que, conformment au texte de
larticle L.1152-1 du code du travail, un seul agissement ne permettait pas de caractriser le harclement moral (Soc., 9dcembre 2009, pourvoi no07-45.521, Bull. 2009,
V, no280), quaucune contrainte de temps nentrait dans la dfinition du harclement
moral (Soc., 26mai2010, pourvoi no08-43.152, Bull. 2010, V, no111), et quenfin, sil

201

LIVRE 3 / tude

tait ncessaire de faire apparatre une dgradation des conditions de travail du salari, il ntait pas ncessaire que lune ou lautre des consquences sur le respect des
droits ou de la dignit, sur laltration de la sant ou sur la compromission de lavenir
professionnel soit ralise (susceptible de selon le texte), afortiori, toutes ensemble.
Sagissant du harclement sexuel, la chambre na gure eu loccasion de prciser la dfinition de larticle L.1153-1, avant sa modification par la loi no2012-954 du
6aot 2012 relative au harclement sexuel. Cependant, par deux arrts rcents (Soc.,
19octobre 2011, pourvoi no09-72.672, Bull. 2011, V, no236 et Soc., 11janvier 2012,
pourvoi no10-12.930, Bull. 2012, V, no9), il a t retenu une conception large du harclement sexuel qui, selon la chambre, peut tre caractris lorsquil concerne des personnes avec lesquelles le harceleur est en contact en raison de son travail, mme si les
agissements, proprement parler, de harclement, sont commis en dehors du lieu et
du temps de travail.
Ces prcisions relatives au contenu mme des dfinitions du harclement moral
et sexuel, se sont accompagnes dune explicitation par la chambre sociale de loffice
du juge.
La notion de harclement, quil soit moral ou sexuel, suppose lexistence dagissements rpts, sauf dans la conception du harclement discrimination retenue par
les directives de lUnion europenne. Cest donc en prenant en compte lensemble de
ces agissements que le juge peut porter une apprciation sur la question de savoir sils
sont de nature permettre de prsumer lexistence dun harclement. Il appartient
donc au juge, dabord, de ne retenir que les faits qui sont matriellement tablis, puis
de dire si ces lments pris dans leur ensemble laissent prsumer lexistence dun harclement. Si tel est le cas, cest lemployeur de dmontrer que ces agissements sont
trangers tout harclement. Enfin, au vu de ces explications, le juge forme sa conviction et retient ou non la qualification de harclement moral ou sexuel. Ce mode opratoire exclut que le juge se prononce sparment sur chacun des lments avancs par le
salari, car ce qui permet de caractriser le harclement, cest bien lapprciation porte
sur lensemble des agissements, telle ou telle mesure ne conduisant pas ncessairement
la mme analyse selon quelle est examine indpendamment des autres agissements
ou quelle est regarde comme un lment dun tout. Cette faon de procder nest
pas trangre au juge du travail qui lutilise dj, par exemple, pour dcider de lexistence ou non dun contrat de travail (Soc., 25janvier 2011, pourvoi no09-42.766, Bull.
2011, V, no30 et Soc., 6juin 2012, pourvoi no10-27.766, Bull. 2012, V, no170). Cest
ainsi quil ne saurait tre reproch un salari qui, se fondant sur un ou plusieurs certificats mdicaux, fait tat dune dgradation de son tat de sant, de ne pas tablir le
lien entre son tat de sant et le harclement moral quil prtend avoir subi. Le juge
prendra en compte cette dgradation de ltat de sant atteste par le certificat mdical, lanalysera avec lensemble des autres lments tablis par le salari, et il dcidera
si lensemble de ces lments permet de prsumer lexistence dun harclement moral
(Soc., 30avril 2009, pourvoi no07-43.219, Bull. 2009, V, no120).
La chambre sociale a enfin t conduite prciser le champ dapplication de ce
rgime probatoire ainsi que la consquence tirer par le juge de la reconnaissance du
harclement moral en matire de licenciement.
Par un arrt du 7fvrier 2012 (pourvoi no10-17.393, Bull. 2012, V, no56), il a t
jug que les dispositions de larticle L.1154-1 du code du travail ne sont pas applicables

202

PARTIE 2 / Charge de la preuve

lorsque survient un litige relatif la mise en cause dun salari auquel sont reprochs
des agissements de harclement moral. Ainsi, en matire disciplinaire, cest le rgime
probatoire de larticle L.1333-1 qui sapplique, lemployeur ne pouvant se prvaloir
du rgime de la preuve prvu par larticle L.1154-1 pour justifier la sanction.
Par un arrt du 29juin 2011 (pourvoi no09-69.444, Bull. 2011, V, no168), la chambre
sociale a dcid que, dans lhypothse o il est tabli quun salari a t victime dun
harclement moral et que le comportement qui lui est reproch constituait une raction
au harclement quil subissait, le juge na pas examiner les autres motifs de licenciement et, conformment aux dispositions des articles L.1152-2 et 3 du code du travail,
doit prononcer la nullit du licenciement.

3. Preuve en matire de discrimination


Lancien article L.122-45 du code du travail, tel quissu de la loi no2001-1066 du
16novembre2001 relative la lutte contre les discriminations, disposait:En cas de
litige relatif [ lexistence dune discrimination directe ou indirecte], le salari concern
ou le candidat un recrutement, un stage ou une priode de formation en entreprise prsente des lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination
directe ou indirecte. Au vu de ces lments, il incombe la partie dfenderesse de
prouver que sa dcision est justifie par des lments trangers toute discrimination.
Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures
dinstruction quil estime utiles.
Larticle L.1134-1 du code du travail issu de la loi no2008-496 du 27mai2008
portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de
la lutte contre les discriminations a conserv la mme rdaction, sauf faire rfrence
expresse, pour ce qui concerne la dfinition de la discrimination indirecte, cette loi.
Ce rgime probatoire est conforme larticle4 de la directive97/80/CE du Conseil du
15dcembre1997 relative la charge de la preuve dans les cas de discrimination fonde
sur le sexe et larticle10 de la directive2000/78/CE du Conseil du27novembre2000
portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail. Il se situe clairement dans le prolongement de la jurisprudence de la
chambre sociale, qui, par deux arrts (Soc., 23novembre1999, pourvoi no97-42.940,
Bull. 1999, V, no447 et Soc., 28mars2000, pourvoi no97-45.258, Bull. 2000, V, no126),
en matire de discrimination en raison du sexe et de discrimination syndicale, avait fait
application dun tel quilibre dans la rpartition de la charge de la preuve.
Naturellement, ce rgime probatoire est circonscrit la matire civile, ainsi que la
chambre criminelle vient une nouvelle fois de le rappeler dans un arrt rcent (Crim.,
11avril 2012, pourvoi no11-83.816, Bull. crim. 2012, no95) en nonant, au visa de
larticle L.412-2 du code du travail devenu larticle L.2145-5 dudit code, de larticle
prliminaire du code de procdure pnale et de larticle 62 de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, que les articles susviss du code du travail, concernant le dlit de discrimination syndicale, ninstituent
aucune drogation la charge de la preuve en matire pnale; quil rsulte des deux
derniers textes viss que tout prvenu tant prsum innocent, la charge de la preuve
de sa culpabilit incombe la partie poursuivante[][; que, ds lors,] en statuant
ainsi, par des motifs impliquant un renversement de la charge de la preuve, alors quil
lui appartenait de rechercher lexistence dune relation de causalit entre les mesures

203

LIVRE 3 / tude

juges discriminatoires et lappartenance ou lactivit syndicale de la partie poursuivante, la cour dappel a mconnu les textes susviss et les principes ci-dessus noncs.
Contest sur le fondement de larticle 62 de la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales, en ce quil faisait peser sur une partie
au procs une charge probatoire disproportionne au regard de celle pesant sur son
adversaire, portant ainsi atteinte au principe dgalit des armes, notamment dans lhypothse dune intervention de la Haute Autorit de lutte contre les discriminations et
pour lgalit (HALDE) au procs, le rgime probatoire institu par larticle L.1134-1
du code du travail a t jug conforme ce principe eu gard la ncessit de protger les droits fondamentaux de la personne concerne (Soc., 28janvier2010, pourvoi
no08-41.959, Bull. 2010, V, no28), ds lors que les parties sont en mesure de rpliquer
par crit et oralement aux observations de la HALDE et que le juge apprcie la valeur
probante des pices qui lui sont fournies et qui ont t soumises au dbat contradictoire (Soc., 2juin2010, pourvoi no08-40.628, Bull. 2010, V, no124; voir galement
Soc., 2fvrier2011, QPC no10-20.415). La chambre sociale a enfin considr quil
appartenait au juge de concilier lapplication dune loi damnistie avec le rgime probatoire prvu par la loi en matire de discrimination, dans le respect des droits de la
dfense et en veillant au respect de la vie prive des tiers, sagissant notamment des
mesures dinstruction quil peut dcider (Soc., 15fvrier2011, QPC no10-40.063).
La jurisprudence de la chambre sociale a prcis en quoi consistait la part de la
charge de la preuve supporte par le salari, elle a intgr le raisonnement des juges
europens sagissant de la notion de discrimination indirecte et des justifications que
lemployeur peut apporter certaines discriminations constates, enfin, elle a dtaill,
comme en matire de harclement, ce qutait loffice du juge dans ce domaine:
La chambre veille au strict respect de lquilibre de la charge de la preuve entre les
parties, singulirement en ce qui concerne les lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination que le salari doit apporter.
Elle a dabord fait un sort particulier aux discriminations en raison de ltat de
sant, en jugeant que le licenciement pour inaptitude mdicale et impossibilit de
reclassement, sans que cette inaptitude ait t rgulirement constate par le mdecin du travail conformment larticle R.4624-31 du code du travail, constituait une
discrimination en raison de ltat de sant, ce qui emportait la nullit du licenciement
(Soc., 26mai2004, pourvoi no02-41.325, Bull. 2004, V, no139). Dans ce domaine, il
suffit donc que le salari tablisse lexistence dune absence ou dune irrgularit de la
constatation de son inaptitude pour que la discrimination soit retenue. En labsence
de constatation dune inaptitude, laffectation sur un nouveau poste de travail dune
salarie, du fait de son tat de sant, aprs un arrt de travail pour maladie, alors mme
que le mdecin du travail lavait dclare apte son poste, constitue une mesure discriminatoire prohibe (Soc., 30mars2011, pourvoi no09-71.542, Bull. 2011, V, no81).
Si le salari qui se prtend victime dune discrimination doit prsenter des lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination, il na pas supporter la
charge de la preuve. La chambre sociale veille ce que le rgime probatoire produise
tous ses effets en sassurant que les juges du fond prennent en compte les lments
fournis par le salari, ds lors quils sont matriellement tablis. Ainsi juge-t-elle que le
licenciement dun salari, chef de rang dans un restaurant, au motif que son statut au
service de la clientle ne permet pas de tolrer le port de boucles doreilles sur lhomme

204

PARTIE 2 / Charge de la preuve

quil est,permet de caractriser la discrimination en raison de lapparence physique


rapporte au sexe, en labsence de toute justification trangre toute discrimination
(Soc., 11janvier2012, pourvoi no10-28.213, Bull. 2012, V, no12). De mme, le fait de
demander au moment de lembauche, un salari qui se prnomme Mohamed, de se
faire appeler Laurent, suffit, en labsence de tout motif tranger une discrimination,
caractriser la discrimination directe en raison de lorigine (Soc., 10novembre2009,
pourvoi no08-42.286, Bull. 2009, V, no245). En matire de discrimination syndicale,
le salari qui tablit notamment que son coefficient de carrire na pas volu depuis
sa dsignation comme dlgu syndical prsente des lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination sans quil ait se comparer dautres salaris
(Soc., 30avril 2009, pourvoi no06-45.939, Bull. 2009, V, no119). Cest galement le
cas lorsque le salari, dlgu syndical, fait valoir que certaines de ses fiches dvaluation font mention dune disponibilit rduite du fait de ses fonctions syndicales (Soc.,
11janvier2012, pourvoi no10-16.655, Bull. 2012, V, no8).
Il arrive mme dans des cas exceptionnels que la chambre sociale considre que
la mesure de lemployeur, conteste par le ou les salaris, est en elle-mme discriminatoire, sans quaucune justification puisse tre accueillie: ainsi la chambre nonce-telle quest discriminatoire lattribution par lemployeur dune prime aux salaris selon
quils ont particip ou non un mouvement de grve (Soc., 1er juin2010, pourvoi
no09-40.144, Bull. 2010, V, no119).
Lintroduction en droit interne, par la loi no2001-1066 du 16novembre2001 relative la lutte contre les discriminations, de la notion de discrimination indirecte, a suscit quelques contentieux qui ont permis la chambre de prciser ce que le demandeur
doit prsenter comme lments pour quils laissent supposer lexistence dune discrimination indirecte. Constitue une telle discrimination, selon larticle1er de la loi no2008496 du 27mai2008 portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire
dans le domaine de la lutte contre les discriminations, une disposition, un critre ou
une pratique neutre en apparence, mais susceptible dentraner, pour lun des motifs
prohibs (appartenance vraie ou suppose une ethnie ou une race, religion, convictions, ge, handicap, orientation sexuelle ou sexe), un dsavantage particulier pour des
personnes par rapport dautres personnes, moins que cette disposition, ce critre
ou cette pratique ne soit objectivement justifie par un but lgitime et que les moyens
pour raliser ce but ne soient ncessaires et appropris. Cependant, si cette dfinition
se rapporte aux motifs noncs par la loi de2008, la discrimination indirecte concerne
lensemble des motifs noncs larticle L.1132-1 du code du travail.
Il faut donc dabord que la mesure, le critre ou la pratique, entrane un dsavantage pour des personnes par rapport dautres personnes, en dautres termes quune
population spcifique soit dfavorise par rapport une autre population. Ayant eu
statuer sur le plafonnement du montant de lindemnit de licenciement partir de
douzeans danciennet prvu par une convention collective, la chambre sociale a estim
que cette mesure navait pas pour effet de dsavantager les salaris du fait de leur ge
(Soc., 30avril2009, pourvoi no07-43.945, Bull. 2009, V, no118). En revanche, dans
deux autres affaires, la chambre sociale a retenu lexistence dun dsavantage pour certaines personnes par rapport dautres, sagissant, dune part, du refus daffiliation
lAssociation gnrale des institutions de retraite des cadres (AGIRC) des assistants
sociaux de la Mutualit sociale agricole (Soc., 6juin 2012, pourvoi no10-21.489, Bull.

205

LIVRE 3 / tude

2012, V, no168) et, dautre part, de limpossibilit pour des salaris temps partiel de
bnficier dune allocation de retraite supplmentaire prvue par un rgime de retraite
complmentaire, celle-ci ntant accessible quaux seuls salaris ayant t rmunrs au
moinsdeux cents heures par trimestre pendant quinze ans (Soc., 3juillet 2012, pourvoi
no10-23.013, Bull. 2012, V, no206). Dans les deux cas, les demandeurs avaient apport
des lments qui tablissaient quune population particulire subissait le dsavantage,
en loccurrence les femmes car elles reprsentaient la trs grande majorit des salaris
carts de laffiliation lAGIRC et des salaris temps partiel du GIE Pari mutuel
Hippodrome privs du bnfice de lallocation de retraite supplmentaire.
Il faut ensuite vrifier si un but lgitime peut justifier la discrimination indirecte
et si les moyens pour raliser ce but sont ncessaires et appropris. Dans les deux cas,
cest le dfaut de justification par lemployeur qui a conduit la chambre sociale retenir lexistence dune discrimination indirecte (Soc., 6juin 2012, pourvoi no10-21.489,
Bull. 2012, V, no168 et Soc., 3juillet 2012, pourvoi no10-23.013, Bull. 2012, V, no206,
prcits).
Cette spcificit du rgime probatoire de la discrimination indirecte en ce quil
impose dapprcier les justifications cette discrimination apportes par lemployeur,
qui rsulte du droit de lUnion europenne et de la jurisprudence de la CJUE, se
retrouve dans quelques cas de discrimination, principalement ceux de lge et du handicap (articles L.1133-2 et L.1133-4 du code du travail). Cest effectivement sur des
discriminations en raison de lge que la chambre sociale a eu se prononcer. Larticle
L.1133-2 du code du travail dispose que les diffrences de traitement fondes sur
lge ne constituent pas une discrimination lorsquelles sont objectivement et raisonnablement justifies par un but lgitime, notamment par le souci de prserver la sant
ou la scurit des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, dassurer leur
emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte demploi, et lorsque
les moyens de raliser ce but sont ncessaires et appropris.Comme le suggre la
rdaction mme de cet article, si la justification par un but lgitime parat devoir tre
accueillie de manire trs large bien quelle ne puisse se borner des motifs trs
gnraux, comme la jug la chambre, en loccurrence la mise la retraite doffice
tait destine apporter lentreprise publique une souplesse durable dans la gestion de ses effectifs en fonction de lvolution de son organisation et de son activit
(Soc., 16fvrier2011, pourvoi no10-10.465, Bull. 2011, V, no50; voir galement Soc.,
9octobre 2012, pourvoi no11-23.143, Bull. 2012, V, no254) cest de nouveau sur les
moyens utiliss pour atteindre le but lgitime que la justification est plus dlicate. Ainsi
la chambre a-t-elle estim quil ne suffisait pas que lobjectif soit lgitime, en loccurrence le bon fonctionnement de la navigation arienne et la scurit des voyageurs et
des salaris, pour carter la discrimination propos de la limite dge desoixanteans
impose pour lactivit de pilote (Soc., 11mai 2010, pourvoi no08-45.307, Bull. 2010,
V, no105). Et, statuant encore dans une affaire relative la limite dge desoixanteans
qui simposait lpoque des faits aux pilotes, elle a jug que la cour dappel avait exactement dcid que cette limitation de lexercice du mtier de pilote dans le transport
arien public ntant susceptible de permettre lembauche que decent trente cent
cinquante pilotes en1995, alors que le nombre de jeunes pilotes dj forms et sans
emploi tait demille deux cents, la mesure ne constituait pas un moyen appropri
et ncessaire dans le cadre dune politique de lemploi (Soc., 3juillet2012, pourvoi
no11-13.795, Bull. 2012, V, no205).

206

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Si la mthode comparative nest pas indispensable pour permettre au demandeur


de prsenter des lments qui laissent supposer lexistence dune discrimination directe
(Soc., 10novembre2009, pourvoi no07-42.849, Bull. 2009, V, no246; Soc., 29juin2011,
pourvoi no10-14.067, Bull. 2011, V, no166), il lutilisera souvent pour mettre en vidence la diffrence de traitement quil subit. Dans cette hypothse, la chambre a jug
que le champ de comparaison concernait les salaris effectuant un mme travail ou
un travail de valeur gale, ce dernier tant dfini selon les critres prciss larticle
L.3221-4 du code du travail (Soc., 6juillet2010, pourvoi no09-40.021, Bull. 2010, V,
no158). Pour que la comparaison soit pertinente sur la dure, lorsquil sagit de faire
apparatre un ventuel retard de carrire, il faut encore que les salaris concerns aient
une anciennet comparable et quils aient t recruts des qualifications identiques
ou trs proches. Il appartient alors au juge du fond dapprcier si le panel de comparaison ainsi constitu par le salari et, parfois, par lemployeur, permet dtablir une
diffrence de traitement.
Sollicit, ou de sa propre initiative, le juge apprcie souverainement lopportunit de recourir des mesures dinstruction portant aussi bien sur les lments prsents par le salari, et laissant supposer lexistence dune discrimination, que sur ceux
apports par lemployeur pour prouver que sa dcision est justifie par des lments
objectifs trangers toute discrimination (Soc., 4fvrier2009, pourvoi no07-42.697,
Bull. 2009, V, no33).
Enfin, comme pour la caractrisation du harclement moral ou sexuel, la chambre
sociale a jug quen application des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code
du travail, lorsque le salari prsente plusieurs lments de fait constituant selon lui
une discrimination directe ou indirecte, ce quil nest pas contraint de faire, une discrimination pouvant rsulter dun seul acte, il appartient au juge dapprcier si ces lments, pris dans leur ensemble, laissent supposer lexistence dune discrimination et,
dans laffirmative, il incombe lemployeur de prouver que ses dcisions sont justifies
par des lments objectifs trangers toute discrimination (Soc., 29juin2011, pourvoi no10-15.792, Bull. 2011, V, no166).

4. Preuve des heures de travail accomplies


Selon larticle L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif lexistence ou
au nombre dheures de travail accomplies, lemployeur fournit au juge les lments
de nature justifier les horaires effectivement raliss par le salari. Au vu de ces lments et de ceux fournis par le salari lappui de sa demande, le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime
utiles. Ces dispositions, introduites par la loi no92-1446 du 31dcembre 1992 relative
lemploi, au dveloppement du travail temps partiel et lassurance chmage, instaurent un partage de la charge de la preuve entre lemployeur et le salari.
Trs vite, la chambre a estim que cette rdaction interdisait au juge de se prononcer sur les seuls lments apports par le salari lappui de sa demande (Soc.,
5juin 1996, pourvoi no94-43.502, Bull. 1996, V, no224 et Soc., 3juillet 1996, pourvoi
no93-41.645, Bull. 1996, V, no261; voir, galement, Soc., 30septembre 2003, pourvoi no02-42.730, Bull. 2003, V, no248 et, plus rcemment, Soc., 10mai 2007, pourvoi
no05-45.932, Bull. 2007, V, no71) en nonant quil rsultait de ce texte que la preuve
nincombe spcialement aucune des parties et que le juge ne peut, pour rejeter une

207

LIVRE 3 / tude

demande dheures supplmentaires, se fonder sur linsuffisance des preuves apportes


par le salari, quil doit examiner les lments de nature justifier les horaires effectivement raliss par le salari et que lemployeur doit lui fournir. En effet, cet amnagement de la charge de la preuve repose sur le fait que cest principalement lemployeur
qui dtient, ou doit dtenir, les lments permettant de justifier des horaires raliss
par le salari. Il dtermine les horaires de travail, il les contrle. La chambre a dailleurs eu loccasion de juger que lemployeur doit tre en mesure de fournir au juge les
lments de nature justifier les horaires effectivement raliss par le salari dans la
limite de la prescription quinquennale (Soc., 9avril 2008, pourvoi no07-41.418, Bull.
2008, V, no82).
Mais certains juges du fond ont interprt ce texte en estimant quil appartenait
au salari dexpliciter sa demande, en indiquant exactement les heures supplmentaires
effectues une simple indication moyenne des heures prtendument effectues ntant
pas suffisante afin de permettre lemployeur de fournir lui-mme les lments de
nature justifier les horaires effectivement raliss. Dabord rticente accepter cette
chronologie du rgime probatoire (Soc., 10mai 2001, pourvoi no99-42.200, Bull.
2001, V, no160), la chambre sociale a par la suite lgrement inflchi sa jurisprudence
en dcidant quil appartenait au salari de fournir pralablement au juge des lments de
nature tayer sa demande (Soc., 25fvrier 2004, pourvoi no01-45.441, Bull. 2004,V,
no62). Mais tayer ntant pas prouver, il ntait pas envisageable, sauf rendre sans effet
lamnagement de la charge de la preuve en matire dheures de travail accomplies, que
les exigences des juges du fond quant la valeur probante desdits documents apports
par le salari soient trop fortes. Cest pourquoi il a sembl pertinent la chambre sociale
de sen tenir une exigence de prcision de ces documents. Ce qui importe, cest que
les lments produits par le salari lappui de sa demande soient suffisamment prcis
pour permettre lemployeur de rpondre en fournissant ses propres lments (Soc.,
24novembre 2010, pourvoi no09-40.928, Bull. 2010, V, no266);
La preuve tant libre en matire prudhomale, le salari comme lemployeur peuvent
produire tous documents, attestations utiles, le juge en apprciant librement la valeur
et la porte (Soc., 27mars 2001, pourvoi no98-44.666, Bull. 2001, V, no108).
La loi no2000-37 du 19janvier 2000 relative la rduction ngocie du temps de
travail ayant introduit dans le code du travail la possibilit pour lemployeur, lorsquun
accord collectif le prvoit, de conclure avec le salari une convention de forfait en jours
sur lanne (article L.3121-39 du code du travail), la chambre, en labsence de texte,
a adapt les dispositions de larticle L.3171-4 du code du travail lhypothse dun
litige portant sur le nombre de jours effectus par le salari (Soc., 23septembre 2009,
pourvoi no08-41.377, Bull. 2009, V, no200).
La ncessit de respecter cet amnagement de la charge de la preuve a conduit
la chambre sociale prohiber certaines pratiques qui pourraient avoir pour effet dluder son application:
Il a t ainsi dcid que le juge, saisi dune demande en paiement dheures supplmentaires, ne peut y substituer une condamnation des dommages-intrts (Soc.,
23fvrier 2005, pourvoi no02-42.552, Bull. 2005, V, no69), ni procder une valuation entirement forfaitaire du nombre dheures ralises;

208

PARTIE 2 / Charge de la preuve

De mme, les dispositions de larticle L.3171-4 du code du travail excluent la possibilit de rparer une perte de chance de prouver le nombre dheures supplmentaires effectues (Soc., 15octobre 2002, pourvoi no00-40.728, Bull. 2002, V, no315);
Enfin, la quantification pralable du temps de travail ncessaire, par exemple pour
raliser une tourne de distribution de prospectus, prvue par une convention collective, ne saurait elle seule satisfaire aux exigences de larticle L.3171-4 du code du travail. Le salari qui soutient que le temps rellement pass effectuer le travail demand
est suprieur au temps retenu en application de cette quantification pralable doit pouvoir faire valoir ses lments devant le juge, et ce dernier peut recourir une expertise
sil lestime ncessaire avant de statuer sur la demande du salari (Soc., 16juin 2010,
pourvoi no08-42.758, Bull. 2010, V, no144).

Section 6En matire pnale


La question de la charge de la preuve devrait tre simplement rgle en matire
pnale par le principe gnral de la prsomption dinnocence. Il devrait en rsulter que,
en toute occasion, laccusateur doit supporter le fardeau probatoire et laccus bnficier du doute. En pratique, cependant, une application sans exception dun tel principe
rendrait difficile la caractrisation de certaines infractions et le droit pnal admet par
exception des renversements ponctuels de la charge de la preuve (1). Parfois, plutt
que de renverser le fardeau probatoire pesant sur laccusation, la jurisprudence a fait
le choix de lallger en facilitant ladmission de la preuve de tel ou tel lment caractrisant une infraction (2).

1. Prsomption dinnocence et renversement ou amnagement


delacharge de la preuve
La technique du renversement de la charge de la preuve rpond une ncessit
pratique ne, dans certaines hypothses telles que le caractre fugace de la commission de linfraction ou la disparition rapide de ses traces, de la difficult rapporter la
preuve selon la rgle commune qui, similaire en droit civil, est, dans la matire pnale,
fonde sur le principe de la prsomption dinnocence. Cette difficult a conduit le lgislateur, et dans une moindre mesure la jurisprudence, amnager des prsomptions
qui tendent tenir pour avre la constitution de llment matriel ou de llment
moral de linfraction poursuivie, renversant ainsi la charge de la preuve pour la transfrer sur la personne mise en cause, au point que la doctrine a pu voquer de vritables
prsomptions de culpabilit (Ph. Merle, Les Prsomptions lgales en droit pnal, thse
Nancy,1968, LGDJ,1970; J.Pradel, Procdure pnale, Cujas, 16e d., 2011, p.323), quil
a fallu corrlativement encadrer.
Le Conseil constitutionnel a admis leur conformit la Constitution en considrant,
aprs avoir rappel le principe de la prsomption dinnocence qui les interdit, quelles
peuvent tre tablies, notamment en matire contraventionnelle, ds lors quelles ne
revtent pas un caractre irrfragable, quest assur le respect des droits de la dfense
et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de limputabilit (Cons.
const., 16juin1999, dcision no99-411DC, Loi portant diverses mesures relatives la
scurit routire et aux infractions sur les agents des exploitants de rseau de transport

209

LIVRE 3 / tude

public de voyageurs; D.1999, p.589, note Y.Mayaud; Rev. dr. pub. no5, 1999, p.1287,
chr. F.Luchaire; JCP 2000, d. G,I, 201 (22), obs. B.Mathieu et M.Verpeaux).
La Cour europenne des droits de lhomme les a admises, larticle 62 de la
Convention commandant aux tats de les enserrer dans des limites raisonnables prenant en compte la gravit de lenjeu et prservant les droits de la dfense (CEDH,
7octobre1988, Salabiaku c.France, requte no10519/83; voir, dans le mme sens,
CEDH, 25septembre1992, Pham Hoang c.France, requte no13191/87). Mais elle
recherche concrtement si leur application est compatible avec la prsomption dinnocence (voir F.Sudre, J.-P. Margunaud, J.Andriantsimbazovina, A.Gouttenoire et
M.Levinet, Les Grands Arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, Thmis droit,
PUF, 5e d., 2009, p.378).
Quant la Cour de cassation, elle en a reconnu la conventionnalit ds lors quelles
permettent dapporter la preuve contraire et laissent entiers les droits de la dfense
(Crim., 6novembre1991, pourvoi no91-82.211, Bull. crim. 1991, no397; voir aussi Crim.,
9avril1992, pourvoi no91-80.672, Bull. crim. 1992, no155; Crim., 1er fvrier2000, pourvoi no99-84.764, Bull. crim. 2000, no51; Crim., 30janvier1989, pourvoi no86-96.060,
Bull. crim.1989, no33; Crim., 10fvrier1992, pourvoi no90-83.278, Bull. crim. 1992,
no62; et, sur la prsomption de responsabilit attache au chef dentreprise: Crim.,
19aot1997, pourvoi no96-83.944, Bull. crim.1997, no285; Crim., 3dcembre1998,
pourvoi no97-85.615, Bull. crim.1998, no332; Crim., 23mai2007, pourvoi no06-87.590,
Bull. crim. 2007, no138).
La prsomption, quelle soit lgislative ou jurisprudentielle, obit toujours la
mme technique qui consiste, partir dune situation de fait prcisment caractrise,
en infrer une ralit que lon est incapable de dmontrer immdiatement, llment
matriel ou llment moral de linfraction, au point que la doctrine a pu voquer une
vritable dispense de preuve directe de linfraction considre (C.-J. Berr, H.Trmeau,
Le Droit douanier communautaire et national, Economica, 7e d., 2006, no965). Cest
cette mcanique probatoire quutilisent diverses dispositions lgislatives dont on va,
dfaut de pouvoir prtendre lexhaustivit, reprendre quelques exemples relativement llment matriel puis llment moral.
Les prsomptions sattachent le plus souvent la ralit de llment matriel
et de son imputation une personne qui, ds lors considre comme lauteur de linfraction reproche, doit rapporter la preuve de sa non-implication (Crim., 19dcembre1988,
JCP 1989,II, 21368, note J.Pannier).
Ainsi, le code pnal considre comme tabli llment matriel du proxntisme et
son imputation telle personne, ds lors quil est tabli que, vivant avec une personne
qui se livre habituellement la prostitution ou tant en relations habituelles avec une
telle personne, elle ne peut justifier de ressources correspondant son train de vie
(article225-6 du code pnal), une telle prsomption nayant pas t juge incompatible
avec larticle12 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (voir R.Koering-Joulin, Dix ans dapplication de la Convention
europenne des droits de lhomme devant les juridictions judiciaires franaises, Rev.
sc. crim. 1984, p.849).
De mme, aprs avoir prsum auteurs de recel les personnes incapables de justifier de ressources correspondant leur train de vie alors quelles ont autorit sur des

210

PARTIE 2 / Charge de la preuve

mineurs se livrant habituellement des crimes ou dlits contre les biens (article321-6
ancien du code pnal; Crim., 8fvrier1989, pourvoi no88-83.322, Bull. crim. 1989,
no61; Rev. sc. crim. 1989, p.493, obs. A.Vitu), la loi a tabli la mme prsomption
lencontre dune personne qui, en relations habituelles avec un ou plusieurs auteurs
de trafic de stupfiants ou encore un ou plusieurs usagers de ces produits, nest pas en
mesure de justifier de ressources correspondant son train de vie (article222-39-1
ancien du code pnal) ou qui, en relations habituelles avec un ou plusieurs participants
une association de malfaiteurs, nest pas en mesure de justifier de ressources correspondant son train de vie (article450-2-1 ancien du code pnal). Finalement, abrogeant ces prsomptions pour apprhender diffremment la ralit matrielle par ce
mme raisonnement porteur defficacit, la loi no2006-64 du 23janvier2006a cr
un dlit autonome de non-justification de ressources ou de lorigine dun bien, susceptible dtre reproch tout mis en cause se trouvant en relations habituelles avec une
ou plusieurs personnes qui, soit se livrent la commission de crimes ou de dlits punis
dune peine dau moins cinq ans demprisonnement dont celles-ci retirent un profit
direct ou indirect, soit sont victimes de telles infractions (article321-6 du code pnal).
Le code des douanes a pareillement us de cette technique probatoire (voir J.Pannier,
La preuve en matire douanire, D.2009, p.1552; J.Pannier, Recueil de jurisprudence douanire 1990-2010, Economica,2010), pour dicter des prsomptions de fraude
aux cas de dtention de marchandises en fraude (article 392 du code des douanes
(voir Crim., 25janvier1982, pourvoi no81-91.490, Bull. crim. 1982, no28; Crim.,
29mai1997, pourvoi no95-85.759, Bull. crim. 1997, no214; Crim., 9octobre1997, pourvoi no96-82.276, Bull. crim. 1997, no330; Crim., 5octobre2005, pourvoi no05-80.758,
Bull. crim. 2008, no252), dintroduction en contrebande de marchandises prohibes
lentre ou fortement taxes et de tentative dexportation en contrebande de marchandises dont la sortie est prohibe ds lors qua t franchi un bureau de douane de passage sans remplir lobligation lgale de visa (article418 du code des douanes; Crim.,
30janvier1989, pourvoi no86-96.060, Bull. crim.1989, no33) ou dimportation en
contrebande de marchandises vises aux articles2ter,215,215bis et ter du mme code
(article419 du code des douanes; Crim., 21novembre2001, pourvoi no00-86.110, Bull.
crim. 2001, no244; Crim., 24septembre1998, pourvoi no97-81.793, Bull. crim. 1998,
no235), tant prcis que labrogation de larticle369-2 du code des douanes par la loi
no87-502 du 8juillet1987 na pas eu pour effet dentraner celle de larticle418 prcit
(Crim., 16mars1989, pourvoi no88-84.345, Bull. crim. 1989, no131; voir aussi Crim.,
3mai1993, pourvoi no92-80.341, Bull. crim. 1993, no161). Comme lont remarqu
des auteurs, la prsomption de contrebande rsulte du caractre fugace du franchissement de la frontire et du risque corrlatif dimpunit faute davoir t surpris
temps.Les prsomptions douanires sont fondes sur certains lments factuels tels
que le lieu de dcouverte et la nature des marchandises (C.-J. Berr, H.Trmeau, Le
Droit douanier communautaire et national, op. cit., no831).
Les difficults de preuve voques tant particulirement prgnantes dans le domaine
de la circulation routire, le code de la route a dict, lencontre de conducteurs de
vhicules, des prsomptions de deux ordres, de culpabilit et de responsabilit pcuniaire. Par son article L.121-2, il pose une vritable prsomption de culpabilit, selon
laquelle le titulaire du certificat dimmatriculation du vhicule est auteur dune infraction la rglementation sur le stationnement des vhicules ou sur lacquittement des
pages, moins quil ntablisse lexistence dun vnement de force majeure ou quil

211

LIVRE 3 / tude

ne fournisse des renseignements permettant didentifier lauteur vritable de linfraction (Crim., 6novembre 1991, pourvoi no91-82.211, Bull. crim. 1991, no397), cette
prsomption ne sappliquant pas la personne physique qui reprsente la personne
morale propritaire du vhicule (Crim., 17septembre1996, pourvoi no95-85.829,
Bull. crim. 1996, no315; voir aussi Crim., 15septembre1992, pourvoi no91-86.600,
Bull. crim. 1992, no282).
Voulant tendre le mcanisme de la prsomption dautres infractions dune gravit plus consistante, par leur nature et leurs sanctions, le lgislateur la, pour prvenir
une censure constitutionnelle, limit la responsabilit pcuniaire du titulaire du certificat dimmatriculation du vhicule (ou du reprsentant lgal de la personne morale
propritaire: Crim., 26novembre2008, pourvoi no08-83.003, Bull. crim. 2008, no240;
Crim., 13janvier2009, pourvoi no08-85.931, Bull. crim. 2009, no10; Crim., 30septembre2009, pourvoi no09-80.178, Bull. crim. 2009, no163; Crim., 13octobre2010,
pourvoi no10-81.575, Bull. crim. 2010, no159). Cest dire que ce propritaire nest redevable que de lamende encourue pour des contraventions aux rglementations, limitativement numres, sur les vitesses maximales autorises, le respect des distances
de scurit entre les vhicules, lusage de voies et chausses rserves certaines catgories de vhicules et les signalisations imposant larrt des vhicules, lexclusion de
toute autre (Crim., 28septembre2005, pourvoi no05-80.347, Bull. crim. 2005, no242).
Prsomption logiquement simple, elle peut tre anantie si lintress tablit lexistence
dun vol ou de tout autre vnement de force majeure ou quil apporte tous lments
permettant dtablir quil nest pas lauteur vritable de linfraction (article L.121-3
du code de la route) (voir Crim., 10fvrier2009, pourvoi no08-86.777, Bull. crim. 2009,
no32). Elle nest donc pas applicable au propritaire dun vhicule automobile dmontrant quau temps des faits, il avait lou ledit vhicule (Crim., 13octobre2010, pourvoi no10-81.865, Bull. crim. 2010, no160) ou encore quil ne peut tre lauteur des faits
poursuivis raison des mentions du procs-verbal de constat (Crim., 17fvrier2004,
pourvoi no03-83.794, Bull. crim. 2004, no43; voirJ.-P. Cr, Le visage rpressif de
la loi no2003-495 du 12juin2003 sur la violence routire, D.2003, p.2705) ou dun
tmoignage prcis (Crim., 1er octobre 2008, pourvoi no08-82.725, Bull. crim. 2008,
no200). Au-del de la mise en uvre de la responsabilit pcuniaire, la Cour de cassation
a rappel que la dclaration de culpabilit du propritaire ou du locataire dun vhicule
en cause suppose de rapporter la preuve quil le conduisait au moment du constat de la
contravention (Crim., 13janvier2009, pourvoi no08-85.587, Bull. crim. 2009, no11).
Enfin, confront la mme difficult probatoire, le code du travail a pos une prsomption simple de travail dissimul dans des hypothses factuelles quil a numres
(article L.8221-4 du code du travail). Cest dire que les enquteurs nauront qu caractriser lun de ces lments pour que le mis en cause doive ensuite, devant la justice,
rapporter la preuve contraire de labsence de travail dissimul.
Les prsomptions peuvent aussi sattacher lexistence de llment moral, afin
de contourner le problme de la preuve dun lment moral prsentant une configuration particulire. Ainsi le droit douanier pose-t-il une prsomption dintrt la fraude
lencontre des personnes numres (entrepreneurs, membres dentreprise, assureurs
et, en gnral, ceux qui ont un intrt direct la fraude, ou ceux qui ont accompli des
actes dans le cadre dun plan de fraude ou couvert les agissements des fraudeurs), sauf
si elles ont agi en tat de ncessit ou par suite derreur invincible, ou de celles qui

212

PARTIE 2 / Charge de la preuve

ont achet ou dtenu des marchandises en quantit suprieure celle des besoins de
leur consommation familiale (articles 399 et 400 du code des douanes) (voir Crim.,
20mai1969, JCP 1970,II, 16288; voir, pour les contraventions, Crim., 11dcembre
2002, pourvoi no02-81.345, Bull. crim. 2002, no225). De mme, larticle35bis de la
loi du 29juillet1881 dicte une prsomption simple de mauvaise foi pour toute reproduction dune imputation qui a t juge diffamatoire (Crim., 16mars1993, pourvoi
no91-81.819, Bull. crim. 1993, no115; Crim., 16mai1995, pourvoi no93-83.690, Bull.
crim. 1995, no175; Crim., 3juillet1996, pourvois no94-83.195 et 94-82.647[2arrts],
Bull. crim. 1996, no283). En revanche, larticle227-3 du code pnal ne reprend pas la
prsomption pose par larticle357-2 de lancien code pnal, ce qui oblige les juridictions de jugement caractriser llment intentionnel de labandon de famille (Crim.,
28juin1995, pourvoi no94-84.811, Bull. crim. 1995, no243).
En conclusion, il faut rappeler que tout autre renversement de la charge de la preuve
rsulte de lapplication, la matire pnale, de ladage du droit civil Reus in excipiendo fit
actor, qui oblige le prvenu rapporter la preuve des moyens de dfense quil soulve.

2. Allgement de la charge de la preuve en matire de corruption


Lallgement de la charge de la preuve dune infraction peut rsulter dune modification des rgles de fond. En effet, la preuve est facilite lorsque le juge tend la catgorie des faits pertinents susceptibles de constituer llment lgal.
Jusqu la loi no2000-595 du 30juin2000 modifiant le code pnal et le code de
procdure pnale relative la lutte contre la corruption, larticle432-11 du code
pnal incriminant le dlit de corruption passive par une personne exerant une fonction publique en France dfinissait ce dlit comme le fait par une personne dpositaire de lautorit publique, charge dune mission de service public, ou investie dun
mandat lectif public, de solliciter ou dagrer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques:
1Soit pour accomplir ou sabstenir daccomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilit par sa fonction, sa mission ou son mandat; 2Soit
pour abuser de son influence relle ou suppose en vue de faire obtenir dune autorit
ou dune administration publique des distinctions, des emplois, des marchs ou toute
autre dcision favorable.
Une jurisprudence ancienne et constante dduisait de la lettre mme de cette incrimination que, pour que le dlit de corruption soit constitu, il convenait dtablir que
les manuvres du corrompu, la sollicitation ou lagrment, taient antrieures lacte
de la fonction ou labstention recherchs.
La chambre criminelle nonait cette solution en ces termes: Le dlit de corruption de fonctionnaire nest caractris que si la convention passe par le corrupteur et
le corrompu a prcd lacte ou labstention quelle avait pour objet de rmunrer
(Crim., 14mai1986, pourvoi no85-93.952, Bull. crim. 1986, no163).
Contrairement aux droits allemand ou italien, la loi franaise laissait donc impunies les rmunrations donnes aposteriori titre de remerciements, dont lattribution
ntait pas conditionne par laccomplissement dun acte de la fonction ou facilite
par la fonction. La perception de telles rmunrations pouvait tre poursuivie sous la
qualification de recel dabus de biens sociaux ou de recel dabus de confiance pour le

213

LIVRE 3 / tude

corrompu. Elle pouvait tre sanctionne sur le plan disciplinaire, mais ne pouvait tre
incrimine sous la qualification de corruption.
La difficult dtablir la preuve de lantriorit du pacte constituait nanmoins un
frein important la rpression.
La chambre criminelle sest donc efforce de faciliter cette preuve, notamment dans
lhypothse o lavantage peru par le corrompu ne la t que postrieurement laccomplissement dun acte de sa fonction.
En premier lieu, la chambre criminelle a prcis que le principe dantriorit ne
sappliquait qu la sollicitation ou lagrment, et non aux modalits de leur excution,
et quen consquence la preuve de lantriorit tait faite lorsque lavantage consenti
au corrompu, bien que postrieur la ralisation de lacte dlictueux, ntait que la
ralisation dune promesse faite antrieurement. Plus exactement, la chambre criminelle nonait: il importe peu que les dons, prsents ou avantages aient t accepts
par une personne investie dun mandat lectif public postrieurement laccomplissement de lacte de la fonction, le dlit de corruption, consomm ds la conclusion
du pacte entre le corrupteur et le corrompu se renouvelant chaque acte dexcution
dudit pacte (Crim., 27octobre1997, pourvoi no96-83.698, Bull. crim.1997, no352).
En second lieu, la chambre criminelle a jug que, dans lhypothse de relations
schelonnant dans le temps entre le corrompu et le corrupteur, la preuve du caractre
dantriorit de la sollicitation ou de loffre par rapport laccomplissement ou labstention de lacte de la fonction tait pleinement tablie par la ritration des avantages
reus (Crim., 29septembre1993, pourvoi no91-82.674, Bull. crim. 1993, no163) ou par
leur caractre rgulier (Crim., 18juillet1985, pourvoi no84-94.954, Bull. crim. 1985,
no269), de telle sorte quils ont ncessairement prcd les agissements du corrupteur et dtermin le corrompu.
La loi prcite du30juin2000a adjoint les termes tout moment dans tous les
articles du code pnal qui incriminent la corruption active ou passive. Cette modification
lgislative avait pour objet, selon le rapport no2001, fait au nom de la Commission des
lois par le dput Jacky Darne, enregistr lAssemble nationale le 8dcembre1999,
de prciser que les infractions de corruption sont constitues quel que soit le moment
o le corrupteur a propos son offre ou son don.
Faisant prvaloir lintention du lgislateur, une partie de la doctrine a interprt
cette rforme comme supprimant la ncessit dtablir la preuve de lantriorit de
loffre ou de la sollicitation par rapport laccomplissement de lacte de la fonction.
En revanche, pour certains auteurs, la lettre du texte, qui postulait toujours que la sollicitation ou loffre ait t agre pour accomplir ou sabstenir daccomplir un acte de
la fonction, postulait la survivance de lexigence dantriorit, telle quelle tait interprte par la Cour.
Pour mettre fin ces hsitations, la loi no2011-525 du 17mai2011 de simplification et amlioration de la qualit du droit a rcrit les incriminations de corruption
en substituant lexpression pour accomplir ou sabstenir daccomplir un acte de sa
fonction lexpression pour accomplir ou avoir accompli, pour sabstenir ou stre
abstenue daccomplir un acte de sa fonction.

214

PARTIE 2 / Charge de la preuve

Chapitre 2Bnfice du doute


En principe, le doute nest pas compatible avec la dcision de justice. En effet le
juge ne peut, pour motiver sa dcision, se fonder sur des motifs dubitatifs ou hypothtiques. Il ne lui est pas davantage possible de refuser de trancher le litige au prtexte
que la vrit lui parat inaccessible et incertaine.
Cependant, en certaines hypothses, les rgles de droit permettent au juge de faire
profiter lune des parties du doute. Ce principe ne sapplique pas uniquement en droit
pnal o le doute profite laccus. Cest galement un principe dinterprtation que
lon trouve, depuis 1804, larticle 1162 du code civil qui dispose que dans le doute,
la convention sinterprte contre celui qui a stipul et en faveur de celui qui a contract
lobligation.Une rgle comparable figure dans le code de la consommation qui prvoit que les contrats sinterprtent en cas de doute dans le sens le plus favorable au
consommateur ou au non-professionnel.
Dans le champ du droit de la preuve, le code du travail prvoit lui aussi que sagissant de la cause du licenciement, si un doute subsiste, il profite au salari (article
L.1235-1 du code du travail).
travers ces exemples, on peroit quil existe un bnfice du doute, dabord appliqu
celui qui est pnalement accus (section 1), ensuite reconnu, dans les litiges civils,
certaines parties et, dans les exemples qui suivent, principalement les victimes (section 2).

Section 1Doute lgard de laccus (matire pnale)


Absent du vocabulaire de la lgislation criminelle, notamment de larticle 470 du
code de procdure pnale, le bnfice du doute ne saurait tre une expression reprise
darrts publis de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Il nen est us, dans
de faibles proportions (2,5 pour 100 des dcisions de relaxe soumises la chambre criminelle) que pour retranscrire des dcisions de juges du fond, qui qualifient de la sorte
un certain type de relaxes ou dacquittements qui ne procderaient pas dune absence
dlment lgal ou dun dfaut pur et simple dimplication.
Lexpression apparat en revanche dans la motivation propre des chambres civiles.
Ainsi, une dcision de la premire chambre civile, rendue au visa de larticle 1351 du
code civil, nonce que ds lors quune personne a t relaxe, ft-ce au bnfice du
doute, du chef du dlit de conduite sans permis de conduire, le principe de lautorit
au civil de la chose juge au pnal interdit au juge civil de dcider que cette personne
ntait pas titulaire dun permis de conduire valable (1reCiv., 30octobre 1985, pourvoi no84-13.271, Bull. 1985,I, no280; rapprocher de Soc., 6janvier 1982, pourvoi
no80-14.561, Bull. 1982, V, no1; 1reCiv., 24mars 1981, pourvoi no79-16.118, Bull.
1981,I, no98; 2eCiv., 5janvier 1978, pourvoi no76-12.800, Bull. 1978,II, no7).
Il faut en dduire que le bnfice du doute est la consquence oprationnelle de
limpossibilit, pour qui en a la charge, dapporter la preuve de llment matriel ou
de llment moral de linfraction et demporter ainsi la conviction du juge rpressif.
Linnocence, nest plus seulement prsomption, mais devient vrit judiciaire. Puisque
la preuve nest pas faite de la culpabilit, la preuve est rpute faite de linnocence.

215

LIVRE 3 / tude

Larticle prliminaire,III, alina 1 et larticle 427 du code de procdure pnale


apparaissent alors comme le sige de la matire, pour ce qui concerne en tout cas le
niveau de la loi interne (article prliminaire,III, alina 1: Toute personne suspecte
ou poursuivie est prsume innocente tant que sa culpabilit na pas t tablie art.
427: Hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies
par tout mode de preuve et le juge dcide daprs son intime conviction. Le juge ne
peut fonder sa dcision que sur des preuves qui lui sont apportes au cours des dbats
et contradictoirement discutes devant lui). Si, comme il est de principe en matire
pnale (pour les exceptions, voir les hypothses de prsomptions dcrites dans la prsente partie, titre 1, chapitre 1, section 4; chapitre 2, section 3), le ministre public a la
charge de la preuve et si la conscience du juge lintime conviction, qui abolit la hirarchie des preuves fait la dcision, alors le bnfice du doute est ce qui conduit
innocenter le prvenu ou laccus.
Ainsi rattach la prsomption dinnocence, sans se confondre conceptuellement
avec elle cependant, le bnfice du doute trouve ses racines dans des textes non rpressifs ou mme supra-lgaux.
Larticle 9 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26aot 1789a
consacr la rgle en nonant que tout prvenu est prsum innocent jusqu ce quil
ait t dclar coupable. La prsomption dinnocence se fonde aussi sur larticle11 de
la Dclaration universelle des droits de lhomme adopte par lAssemble gnrale des
Nations unies le 10dcembre 1948. Larticle 62 de la Convention de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales est devenu son tour, en 1950,
le rceptacle du principe sacr (pour une application historique concernant lautorit politique franaise, voir CEDH, 10fvrier 1995, Allenet de Ribemont c.France et
7aot 1996, Allenet de Ribemont c.France (interprtation), requte no15175/89: la
Cour rappelle avec nettet les pouvoirs publics leurs devoirs de rserve devant laction judiciaire en condamnant la France pour violation de larticle 6 de la Convention
europenne des droits de lhomme; toute personne accuse dune infraction est prsume innocente jusqu ce que sa culpabilit ait t lgalement tablie).
En droit interne mais hors le champ rpressif, larticle 9-1 du code civil dcrit
la prsomption dinnocence pour lassortir de la possible rparation de ses atteintes:
Chacun a droit au respect de la prsomption dinnocence. Lorsquune personne est,
avant toute condamnation, prsente publiquement comme tant coupable de faits
faisant lobjet dune enqute ou dune instruction judiciaire, le juge peut, mme en
rfr, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles
que linsertion dune rectification ou la diffusion dun communiqu, aux fins de faire
cesser latteinte la prsomption dinnocence, et ce aux frais de la personne, physique
ou morale, responsable de cette atteinte. La loi du 29juillet 1881 sur la libert de la
presse assure la sanction de ces principes concordants en rprimant la diffamation et
en introduisant la possibilit pour une personne dinsrer un droit de rponse dans un
journal layant prsente comme coupable.
La chambre criminelle veille depuis le XIXe sicle une saine application du principe du bnfice du doute. Elle le proclame sans rticence dans des arrts innombrables. Mais elle se doit aussi dinviter les juges du fond ne pas carter les preuves
runies, au profit dun doute qui, certes, ne peut manquer dbranler ds le premier
regard tout magistrat consciencieux, mais ne doit pas lempcher de juger (sur laspect

216

PARTIE 2 / Charge de la preuve

thorique et pratique de la question, voir T.Fossier et F.Lvque, Le presque vrai


et le pas tout fait faux: probabilits et dcision juridictionnelle, JCP d. G no14,
2avril 2012, 427).
Ce balancement entre prsomption dinnocence et irrsolution du juge ne conduit
jamais la chambre criminelle contrler la ralit ni la force des lments de preuve,
dont on sait (partie 1, titre 2, chapitre 1, section 8) que lapprciation est laisse la
souverainet des juges du fond. Mais la Cour de cassation distingue le doute vrai, dont
les juges du fond auront pu montrer les raisons et pu assurer quil tait insurmontable,
et linsuffisance ou lerreur de raisonnement. On trouve des exemples parfois anciens
de cet effort de la Cour de cassation pour servir avec prcision la rgle fondamentale
du bnfice du doute, et rguler par consquent le rgime de la preuve.
Ainsi, en labsence de toute constatation des faits de la cause, le seul nonc dun
doute sur la mauvaise foi du prvenu, dnu de toute justification, ne saurait suffire
motiver une dcision de relaxe (Crim., 17mai 1939, Bull. crim. 1939, no115, p.209;
Crim., 23septembre 2009, pourvoi no09-80.018), pas davantage que la seule affirmation de linefficacit thorique dun procd frauduleux (Crim., 16juin 2010, pourvoi
no09-84.758). De mme, si les juges apprcient librement la valeur probante des lments qui sont soumis leur apprciation et se dcident daprs leur intime conviction,
on ne saurait admettre quaprs avoir numr des lments de preuve apparemment
dcisifs, ils se bornent affirmer, pour prononcer une relaxe, lexistence dun doute sans
en donner aucune justification (Crim., 22juin 1960, Bull. crim. 1960, no339, p.684;
Crim., 15juin 1973, pourvoi no72-92.223, Bull. crim. 1973, no268). Ou encore: il
appartient aux juges correctionnels dordonner les mesures dinstruction quils estiment utiles la manifestation de la vrit et quils constatent avoir t omises; faute
davoir ordonn lesdites mesures, dont elle admet quelles eussent t utiles la manifestation de la vrit, la cour dappel na pu lgalement faire tat, pour relaxer le prvenu de lincertitude qui lui paraissait exister en faveur de celui-ci (Crim., 19mars
1975, pourvoi no74-91.220, Bull. crim. 1975, no84; Crim., 16octobre 2002, pourvoi
no02-80.826Lexigence de persvrance dans la recherche de la vrit nest cependant pas sans limites: Crim., 7dcembre2010, pourvoi no09-84.765).
plus forte raison, le juge du fond qui doute parce quil mconnat la rgle se voit
sanctionner par la cassation. Le juge correctionnel nest pas li par la qualification donne
la prvention: il ne peut prononcer une dcision de relaxe quautant quil a vrifi
que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs daucune infraction (Crim., 22janvier
1997, pourvoi no95-81.186, Bull. crim. 1997, no31; Crim., 17novembre 2010, pourvoi no09-84.542). Jug encore quadmet une excuse illgale, et mconnat ses pouvoirs,
la cour dappel qui sabstient, sous prtexte dobscurit, de rsoudre un point de droit
dont elle reconnat la pertinence et dclare faire profiter linculp, tant de lincertitude
o aurait pu se trouver celui-ci que de la sienne propre (Crim., 21octobre 1942, D.
A.1943, p.4; voir aussi, relaxe dun chef dentreprise sans rechercher si la dlgation
de pouvoirs quil invoquait tait valable: Crim., 11mars 1993, pourvoi no91-80.958,
Bull. crim. 1993, no112).

217

LIVRE 3 / tude

Section 2Doute lgard de la victime (matire civile)


La reconnaissance du bnfice du doute existe, en dehors des stricts cas lgaux, dans
certains contentieux, notamment celui des victimes de contaminations transfusionnelles
(1) et des accidents de la circulation (2).

1. Doute et prsomption de contamination transfusionnelle


parlevirusde lhpatite C
Larticle102 de la loi no2002-303du 4mars2002 relative aux droits des malades et
la qualit du systme de sant dispose: En cas de contestation relative limputabilit dune contamination par le virus de lhpatiteCantrieure la date dentre en
vigueur de la prsente loi [7mars2002], le demandeur apporte des lments qui permettent de prsumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de mdicaments drivs du sang. Au vu de ces
lments, il incombe la partie dfenderesse de prouver que cette transfusion ou cette
injection nest pas lorigine de la contamination. Le juge forme sa conviction aprs
avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Le
doute profite au demandeur.
Lordonnance no2005-1087 du 2septembre2005 relative aux tablissements publics
nationaux caractre sanitaire et aux contentieux en matire de transfusion sanguine
(article15) a transfr lensemble du contentieux aux juridictions administratives, quelle
que soit la date du fait gnrateur, les juridictions judiciaires saisies antrieurement
la date dentre en vigueur de cette ordonnance (3septembre2005) de demandes pour
lesquelles elles taient comptentes le demeurant aprs cette entre en vigueur. Ce texte
est donc appliqu par les deux ordres de juridiction.
Aprs avoir estim que les juges du fond taient souverains pour apprcier si les lments apports par le demandeur permettaient de prsumer lorigine transfusionnelle
de la contamination, afin que celui-ci puisse se prvaloir de lexistence dun doute au
sens de larticle102 prcit (1reCiv., 13dcembre2005, pourvoi no03-17.547, Bull.
2005,I, no500), la Cour de cassation a, un temps, contrl, en prsence dune incertitude sur lorigine transfusionnelle de la contamination ou linnocuit des produits,
que les juges du fond en faisaient bnficier la victime (1reCiv., 14juin2007, pourvoino06-12.948, Bull. 2007,I, no237; 1reCiv., 12juillet2007, pourvoi no06-14.606, Bull.
2007,I, no272; 1reCiv., 17janvier2008, pourvoi no06-20.346; 1reCiv., 5mars2009,
pourvoi no08-14.729, Bull. 2009,I, no47).
Toutefois, la suite de trois arrts du Conseil dtat du 10octobre2003 (no 249416,
AJDA 2004, p.128), 19octobre2007 (no 288224) et 29juin2009 (no 285383) ayant
retenu quil appartient au demandeur, non pas seulement de faire tat dune ventualit selon laquelle sa contamination par le virus de lhpatiteCprovient dune transfusion, mais dapporter un faisceau dlments confrant cette hypothse, compte tenu
de toutes les donnes disponibles, un degr suffisamment lev de vraisemblance; que
si tel est le cas, la charge de la preuve contraire repose sur le dfendeur; que ce nest
quau stade o le juge, au vu des lments produits successivement par les parties,
forme sa conviction que le doute profite au demandeur et que la question de savoir
si les lments avancs par le demandeur suffisent pour crer une prsomption, si la
preuve contraire est apporte par le dfendeur et sil existe un doute devant conduire

218

PARTIE 2 / Charge de la preuve

accueillir la demande relve de lapprciation souveraine des juges du fond, la premire


chambre civile sest rallie cette mthode, moins favorable la victime, notamment
dans lhypothse o elle a t confronte dautres causes de contamination (1reCiv.,
30septembre2010, pourvoi no09-11.192; 1erdcembre2011, pourvoi no10-25.883;
28juin2012, pourvoi no11-17.568).
Une divergence est nouveau apparue entre les deux ordres de juridiction, depuis
que le Conseil dtat, dans trois arrts du 19octobre2011 (no339670, no338571, et
no338686; voir aussi CE, 4juillet2012, no349939 et no346483) a inflchi sa jurisprudence en retenant queu gard la disposition selon laquelle le doute profite au
demandeur, la circonstance que lintress a t expos par ailleurs dautres facteurs de
contamination, rsultant notamment dactes mdicaux invasifs ou dun comportement
personnel risque, ne saurait faire obstacle la prsomption lgale que dans le cas o
il rsulte de linstruction que la probabilit dune origine transfusionnelle est manifestement moins leve que celle dune origine trangre aux transfusions.

2. Doute relatif la catgorie dappartenance de la victime


danslaloidu5juillet 1985
La loi no85-677 du 5juillet1985 tendant lamlioration de la situation des victimes daccidents de la circulation et lacclration des procdures dindemnisation est
fonde sur un droit indemnisation. La dtermination du dbiteur de lindemnisation
rsulte de larticle2 de la loi: il sagit du propritaire ou du gardien du vhicule impliqu dans laccident de la circulation au sens de larticle1er. La jurisprudence applique
donc la rgle traditionnelle selon laquelle le propritaire dun vhicule, comme de toute
chose, est prsum en tre le gardien, sauf pour lui rapporter la preuve contraire dun
transfert de la garde matrielle.
La rgle est protectrice des victimes parce que la Cour de cassation considre que
le doute sur la qualit de conducteur ne profite pas au propritaire: mme sil nest pas
tabli quil est conducteur, le propritaire dun vhicule impliqu dans un accident de
la circulation en est prsum gardien et reste tenu, en cette qualit, dindemniser les
victimes (2eCiv., 19juin2003, pourvoi no00-18.991, Bull. 2003,II, no198).
Ni la force majeure, ni le fait dun tiers ne peuvent tre opposs la victime (article2de
la loi no85-677), et les fautes des diffrents types de victimes prvues aux articles3
et 4, qui ne sont pas des causes dexonration puisquil ny a ni responsable, ni causalit, sont des causes lgales de limitation du droit indemnisation ( lexception de la
rfrence, dans larticle3, la faute cause exclusive de laccident). Do la ncessit
de dterminer quelle catgorie appartient la victime, pour connatre le type de faute
susceptible de lui tre oppose. Le contentieux de lindtermination de la qualit de
conducteur se rgle donc suivant les rgles de preuve applicables au doute persistant:
le doute profite ici la victime qui, dfaut pour le juge de disposer de suffisamment
dlments pour dire quelle tait conductrice, doit la prsumer piton, qualit qui lui
est la plus favorable (2eCiv., 18fvrier2010, pourvoi no09-12.278).

219

PARTIE 3 / Modes de preuve

PARTIE 3MODEs DE PREUVE


Les lments que le justiciable peut songer produire pour prouver la ralit de
la qualit juridique dont il se rclame ou la certitude dun fait dont les consquences
de droit lui importent sont infiniment divers: des crits, mans de lui-mme ou
dun agent ou officier public, rdigs pour faire preuve ou constatant fortuitement
une donne dcisive pour lespce juger; des paroles aussi, la sienne ou celle dun
tmoin; des indices, de la matrialit desquels surgissent des lments de conviction,
prcis et concordants. Le but des parties, en revanche, est parfaitement homogne: il
sagit, toujours, par lapplication dune prdtermination de la loi, ou en suscitant la
conviction du juge, de faire preuve du bien-fond de leurs allgations-prtentionsdemandes ou, tout le moins, de linanit de celles de ladversaire. Lorsquun texte ne
vient pas fixer lui-mme la crdibilit ou la porte de llment produit, il rsulte de
la jurisprudence que le juge en fera une apprciation souveraine: tout dpend du lieu
juridique o lon se trouve. Du point de vue dune tude defficience, la libert de la
preuve (titre2) est seconde par rapport sa valeur probante (titre 1).

TITRE 1VALEUR PROBANTE DE LLMENT PRODUIT


Cette valeur probante est examiner dans son principe (chapitre 1) puis rechercher dans son intensit (chapitre 2).

Chapitre 1Principe de la force probante


Laptitude dun lment avanc en justice par une partie tablir la vracit dune allgation nest pas toujours laisse la libre apprciation du juge. Il existe en cette matire
des rgles qui dterminent la valeur quil convient dattribuer aux preuves produites.
Ainsi, le droit ne permet pas, dans un domaine quil conviendra de dterminer, quune
partie se cre un titre elle-mme (section 1). Elle organise encore lencadrement de
la contestation des titres afin que soit respecte la valeur de leur contenu (section 2).

Section 1Ladage Nul ne peut se constituer un titre soi-mme


Ladage selon lequel nul ne peut se constituer un titre soi-mme, qui parat
relever du bon sens, comporte une interdiction dont il convient de mesurer la porte
(1) et de laquelle il convient dexclure les faits juridiques (2).

221

LIVRE 3 / tude

1. Stricte porte de la prohibition


Nul ne peut se constituer un titre soi-mme: sous une dnomination variable
selon les arrts adage, maxime, principe, rgle utilise seule ou en lien avec larticle1315 du code civil, la formule est normative. Sa rdaction, telle que retenue ici,
que lon trouve notamment chez Pothier (rfrences in Mouly-Guillemaud, La sentencenul ne peut se constituer de preuve soi-mme, ou le droit des preuves
lpreuve de lunilatralisme, RTD civ. 2007, p.253 et s., note18), invite immdiatement souligner que, si le titre est une preuve, toute preuve nest pas un titre, malgr
quelques glissements rdactionnels errons. Lexacte porte jurisprudentielle de ladage
ne peut se comprendre sans cette mise au point.
Le titre est ce qui, sur le fond du droit, justifie la prrogative sans ouvrir le pouvoir
dapprciation judiciaire: il sagit du texte, et, souvent en droit priv, de lacte juridique,
sous son double aspect substantiel et instrumentaire, cette preuve littrale parfaite par
laquelle est tabli le droit subjectif, le juge se contentant de reconnatre et sanctionner les effets de lacte, aprs avoir, sil y a lieu, opr des interprtations. Le sens nergique, mais troit, de ladage est donc que personne ne saurait, par un acte dont il serait
le seul auteur, sautoproclamer propritaire, acqureur, crancier, usufruitier, lgataire,
preneur bail (1reCiv., 21juin2005, pourvoi no02-19.446). Sinon, si la preuve a t
fabrique par celui qui la produit, elle se confond avec lallgation de celui-ci, confisquant lapprciation judiciaire l o elle doit sexercer. En revanche, ladage est sans
application aux faits juridiques, pour lesquels la preuve se propose par tous moyens, le
juge pesant alors souverainement la crdibilit et la porte de chacun.
Il en rsulte que ni le principe ni le montant dune dette contractuelle ne peuvent
se dduire valablement de factures, relevs de comptabilit, lettres de relance, mises en
demeure mans exclusivement du demandeur en paiement (1reCiv., 28avril2011, pourvoi
no09-71.657; 1reCiv., 18octobre2005, pourvoi no04-14.248; 1reCiv., 30novembre2004,
pourvoi no02-10.314; 1reCiv., 28janvier2003, pourvoi no00-20.967; 1reCiv., 14janvier2003, pourvoi no00-22.894, Bull. 2003,I, no9), ni la libration totale du dbiteur,
de la lettre et du chque que ce dernier a adresss celui qui le poursuit en paiement
dimpays prtendus demeurs (1reCiv., 14mai2009, pourvoi no08-10.457): cest l la
veine majeure des cassations prononces. Nanmoins, ladage intervient dans dautres
cas de figure encore, ainsi, pour censurer le juge qui, saisi de la responsabilit dune
banque suite des transferts de titres effectus sans autorisation depuis un compte dont
le caractre propre ou commun tait en discussion, a seulement retenu le certificat du
service juridique de ltablissement financier attestant que rien ntablissait le caractre commun du compte (1reCiv., 5juin2008, pourvoi no06-20.434); ou le juge qui,
pour renvoyer lusager devant le tribunal administratif en retenant quune canalisation
ne fait pas partie du rseau dassainissement afferm une socit, se fonde sur une
lettre de lauteur de cette dernire (1reCiv., 9dcembre2009, pourvoi no08-70.051).

2. Inapplicabilit de la prohibition aux faits juridiques


Il se dduit de lexact champ dapplication de ladage quil est sans aucune incidence sur les modalits par lesquelles le plaideur sefforce de conserver ou susciter la
trace de faits dont la dmonstration commande le succs de sa prtention: la preuve
du fait juridique est libre, quelle que soit donc la personne dont elle mane (1reCiv.,
10mai2005, pourvoi no02-12.302) mais la force de conviction sera souverainement

222

PARTIE 3 / Modes de preuve

apprcie par le juge. La jurisprudence illustrative est abondante et chatoyante, travers maints arrts topiques des diverses chambres de la Cour.

A. Premire chambre civile


On ne peut reprocher une juridiction davoir admis la preuve, par nimporte
quelle voie approprie et mme constitue par celui qui y a intrt de la dlivrance
effective dune information ou du caractre fidle de la copie dun document (1reCiv.,
30mai2012, pourvoi no11-16.944); davoir retenu la ralit de versements, dencaissements-dcaissements, de restitutions partir de relevs et bordereaux de la personne
qui sen prvaut (1reCiv., 4mai2012, pourvoi no11-15.466; 1reCiv., 1erdcembre2011,
pourvoi no10-18.793); davoir fait usage dun barme tabli par un tiers comptent et
produit lappui de la demande de chiffrage (ce nest pas un titre, 1reCiv., 17fvrier2004,
pourvoi no01-14.874), ou de compteurs ou listings ou films ou horodateurs pour tablir lampleur dune consommation, la rception dun message, la matrialit et ltendue dun dommage, linstant prcis dun passage, le juge apprciant lindpendance du
fonctionnement technique des appareils par rapport la personne qui se prvaut des
rsultats quils livrent (1reCiv., 7mars2000, pourvoi no98-12.397, Bull. 2000,I, no81;
1reCiv., 28janvier2003, pourvoi no00-17.553, Bull. 2003,I, no26;1reCiv., 13juillet 2004, pourvoi no01-11.729, Bull. 2004,I, no207). Et le principe est donc viol par
refus dapplication si le juge, son seul motif, carte des attestations de nature tablir
un acquiescement implicite un divorce (1reCiv., 16juin 2011, pourvoi no10-30.689,
Bull. 2011,I, no112).

B. Deuxime chambre civile


Devant la deuxime chambre civile, la question sest pose de savoir si un organisme de scurit sociale peut produire utilement, lappui de sa demande de remboursement de prestations indment perues, des pices ainsi quun rcapitulatif viss
et signs, notamment, par son agent comptable. Cest par laffirmative que, forte des
dispositions qui rgissent les comptences et attributions ainsi que la responsabilit de
lagent comptable au sein des organismes de scurit sociale et de mutualit sociale agricole, rpond la Cour de cassation: il rsulte en effet des articles R.122-4 et D.253-11
du code de la scurit sociale que lagent comptable dun organisme de scurit sociale
est charg, sous sa propre responsabilit et sous le contrle du conseil dadministration, de lensemble des oprations financires et comptables de lorganisme et quil est
notamment responsable de la tenue de la comptabilit, de lencaissement des recettes,
du paiement des dpenses, de la conservation des pices justificatives des oprations et
des documents comptables et de la sincrit des critures (2eCiv., 4dcembre2008,
pourvoi no07-18.501, Bull. 2008,II, no257).

C. Troisime chambre civile


Devant la troisime chambre civile et en matire de bail rural, cette rgle est dautant plus sollicite que, comme il sera expliqu plus loin (partie 3, titre 2, chapitre 6,
section 1) la preuve de cette convention est libre de par la loi, laquelle reconnat la validit des baux verbaux.

223

LIVRE 3 / tude

Par un arrt du 31mai2011 (pourvoi no10-10.334), la troisime chambre civile a,


cartant lapplication de cette rgle invoque par le propritaire des biens exploits,
admis que la mention de versements au profit de celui-ci dans les documents comptables de lexploitant pouvait faire la preuve, corrobore par dautres lments, permettant dtablir le caractre onreux de la mise disposition et, partant, la soumission de
la convention au statut des baux ruraux.
Inversement, propos dun bail dhabitation dont lexistence ntait pas conteste, la troisime chambre a fait application de cette rgle pour carter toute valeur
probatoire un dcompte tabli par un locataire et invoqu par lui contre son bailleur
pour dmontrer quil avait vers celui-ci des sommes indues (3eCiv.,11juillet2007,
pourvoi no06-15.885).
Vite rapproches, ces deux dcisions pourraient paratre dautant plus contradictoires que le bail est un acte juridique, tandis que le paiement est un fait juridique.
Les situations taient pourtant diffrentes.
Dans larrt de2011, il sagissait seulement, pour laspirant locataire, de dmontrer
lexistence de versements, peu important leur montant.
Dans larrt de2007, les critures invoques par le locataire taient rdiges en
dehors de toute comptabilit et tendaient prouver le montant prcis de sommes prtendument verses au bailleur.

D. Chambre commerciale
La chambre commerciale a ainsi admis, dans un litige entre socits commerciales,
quune cour dappel puisse retenir pour tablir un fait, parmi dautres lments, les
attestations produites par lune des socits, manant de lun de ses responsables (Com.,
3mai2012, pourvoi no11-14.959). Il sagissait ici, notamment, dattestations relatant
les lments justifiant labandon dun projet dachat de plusieurs fonds de commerce,
dans le cadre dune action indemnitaire au titre dune rupture de pourparlers considre comme fautive par lautre socit.
Cette mme chambre a galement censur une cour dappel pour avoir cart des
attestations en raison du lien de parent existant entre leurs auteurs et la partie qui sen
prvalait, sans examiner si le contenu de ces attestations tait de nature emporter la
conviction du juge (Com., 25septembre2012, pourvoi no11-24.232). Il sagissait ici
du tmoignage de lpouse et des enfants du cessionnaire dun fonds de commerce produit dans un litige lopposant au cdant et tendant obtenir la rsolution de la vente
pour inexcution de lobligation de dlivrance du fonds artisanal cd.
On observe ainsi quil ne sagit donc pas tant, en matire commerciale, de savoir
de qui mane la pice produite au soutien dune prtention (sauf lorsque la loi prvoit
une irrecevabilit particulire, comme le fait larticle205 du code de procdure civile,
excluant les attestations tablies par les descendants dans le cadre des procdures en
divorce ou sparation de corps), mais de dterminer si la pice dont il sagit prsente
des garanties suffisantes pour emporter la conviction du juge, linstar de ce que prvoyait lancien article109 du code de commerce qui admettait la preuve testimoniale
dans le cas o le tribunal croira devoir ladmettre.

224

PARTIE 3 / Modes de preuve

On peut ainsi relever quun autre arrt de la chambre commerciale, relatif la preuve
dune poursuite de pourparlers, a valid, en se rfrant lapprciation souveraine des
lments de preuve, un arrt de cour dappel ayant retenu quune socit ne rapportait
pas la preuve que les ngociations destines conclure un nouveau contrat staient
poursuivies aprs le courrier de rsiliation, aux motifs que ses [propres] courriers ne
pouva [ient] en tenir lieu, nul ne pouvant se constituer de preuve soi-mme, et les
attestations de certains de ses salaris comme le courrier lectronique dun transporteur tant insuffisants(Com., 31janvier2006, pourvoi no04-20.683).
Selon la mme logique defficacit et de rapidit, propre aux changes commerciaux, larticle L.123-23 du code de commerce introduit un mode de preuve original en
admettant que la comptabilit rgulirement tenue puisse tre admise en justice pour
faire preuve entre commerants pour faits de commerce. Il en rsulte quun commerant peut ainsi justifier ses prtentions par un lment de preuve quil peut avoir luimme tabli. Toutefois la loi prvoit certaines garanties en prcisant que la comptabilit
irrgulirement tenue ne peut tre invoque par son auteur son profit.
Dans le cadre de lapplication de ce texte, la chambre commerciale a censur une
cour dappel qui avait retenu quune socit ne prouvait ni le montant ni le principe de
sa crance, ne produisant que des documents unilatraux, rclamation, tableau rcapitulatif, extraits de compte, qui nont aucune valeur probatoire, cette socit ntant
pas un tablissement de crdit, sans expliquer en quoi ces extraits de compte ne pouvaient tre admis comme moyen de preuve entre deux socits commerciales (Com.,
6septembre2011, pourvoi no10-21.909, et, dj en ce sens, Com., 21novembre2006,
pourvoi no05-15.128)
linverse, et linstar des autres lments de preuve, il peut tre rappel quil
est toujours loisible aux juges du fond dcarter une demande en paiement de crance
fonde sur des lments comptables incomplets, tels des extraits comptables comprenant un report de solde injustifi (voir, en ce sens, Com., 11septembre2012, pourvoi no11-23.079).

Section 2Contestation de titre


Elle porte, classiquement, sur lacte sous seing priv (1) et sur lacte authentique (2).

1. Contestation de lacte sous seing priv


A. Dni dcriture et de signature
Des contestations peuvent natre, au cours dun procs, sur la force probante dun
document produit par une partie.
Le code de procdure civile organise plusieurs procdures pour le rglement de tels
incidents: la vrification dcriture (articles285298), le faux (articles299302), ces
procdures pouvant tre engages incidemment ou titre principal.
La Cour de cassation rappelle rgulirement quen prsence dune contestation dcriture, les juges du fond sont dans lobligation de procder sa vrification, soit eux-mmes,
soit en faisant appel un expert (1reCiv., 15mai 2007, pourvoi no06-16.883; 1reCiv.,

225

LIVRE 3 / tude

20fvrier2007, pourvoi no06-14.278, Bull. 2007,I, no76; 1reCiv., 28mars2008, pourvoi no06-18.226, Bull. 2008,I, no93; 1reCiv., 12janvier2012, pourvoi no10-23.268).
Lefficacit probatoire de lacte contest est donc suspendue jusqu ce que la contestation soit tranche.
lissue de ces vrifications, la validit de lcrit est soit affirme, soit exclue. Le
juge en tire alors les consquences qui en dcoulent quant au bien-fond de la demande.
Le juge nest toutefois pas tenu de procder cette vrification sil peut statuer
sans tenir compte de lcrit contest (1reCiv., 29fvrier2012, pourvoi no10-27.332,
Bull. 2012,I, no45; 1reCiv., 12juin2012, pourvoi no11-18.438, Bull. 2012,I, no134).

B. Acte sous seing priv et constat dhuissier


Plus que les autres baux spciaux, les baux dhabitation donnent naissance des litiges,
souvent pres, portant sur la rparation des dgradations du bien lou par le locataire.
Les bailleurs, parfois dsagrablement surpris de ltat dans lequel se trouve le bien
aprs plusieurs annes de jouissance locative, ont assez souvent tendance chercher
imputer systmatiquement cette dgradation leur locataire, sans faire la part de la
vtust (dont le locataire ne doit pas rpondre, ainsi quil ressort de larticle1730 du code
civil applicable aux baux dhabitation; pour une illustration: 3eCiv., 9novembre1977,
pourvoi no76-12.068, Bull. 1977,III, no380) et du fait fautif du locataire (qui lexpose
devoir indemniser le bailleur par application de larticle1732 du code civil galement applicable).
La preuve dventuelles dgradations locatives, qui, fait juridique, peut tre administre par tous moyens, suppose une comparaison entre les tats successifs de limmeuble au moment de lentre en jouissance du locataire et sa sortie.
Pour viter des discussions sans fin (et parfois sans issue) sur ltat du bien la date
de conclusion du bail (ltat du bien lou la sortie du locataire ne fait que trs rarement l'objet d'un dbat, car dans lambiance conflictuelle, les parties ont trs vite ce
rflexe de faire dresser un constat dhuissier), il est hautement recommand aux parties
de se constituer, au moment de lentre en jouissance, une preuve de cet tat, dfaut
de quoi sappliquera la prsomption de bon tat, dfavorable au locataire, prvue par
larticle1731 du code civil.
Le plus souvent, cette preuve prconstitue consiste en un tat des lieux sous seing
priv tabli contradictoirement entre les parties comme prescrit par larticle3 de la loi
no89-462du 6juillet1989 tendant amliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi no86-1290 du 23dcembre 1986 tendant favoriser linvestissement
locatif, laccession la proprit de logements sociaux et le dveloppement de loffre
foncire, texte dont il rsulte que le bailleur qui aurait fait obstacle ltablissement du
constat ne pourrait invoquer son profit la prsomption de larticle 1731.
Les nonciations de cet tat des lieux dit dentre peuvent-elles tre combattues
par lune ou lautre des parties en cas de contestation la sortie du locataire? Une rponse
certainement positive rsulte de larticle 1er, alina 2, de lordonnance no45-2592 relative au statut des huissiers de justice rforme par la loi no2010-1609 du 22dcembre
2010 relative lexcution des dcisions de justice, aux conditions dexercice de certaines professions rglementes et aux experts judiciaires.

226

PARTIE 3 / Modes de preuve

La troisime chambre civile a, par arrt du 23mai2002 (pourvoi no00-13144,


Bull. 2002,III, no110: Mais attendu quun tat des lieux dress contradictoirement
constate une situation de fait jusqu preuve contraire), pos le principe de ladmission de la preuve contraire.

2. Contestation de lacte authentique


Les actes notaris ont une double spcificit. Dune part, ils ont une force probante suprieure aux actes sous seing priv, dautre part, ils constituent par eux-mmes,
lorsquils sont revtus de la formule excutoire, des titres excutoires.
Selon larticle1319 du code civil, lacte authentique, dont lacte notari est une
forme, fait pleine foi de la convention quil renferme entre les parties contractantes et
leurs hritiers ou ayants cause. Selon la jurisprudence, seuls les faits que lofficier public
a noncs dans lacte comme ayant t accomplis par lui ou comme stant passs en
sa prsence dans lexercice de ses fonctions sont revtus de cette force probante, qui
ne peut tre combattue que par la procdure dinscription de faux. En revanche, les
nonciations des parties, recueillies par le notaire et ne portant pas sur des faits que
celui-ci aurait personnellement constats, valent jusqu preuve contraire (1reCiv.,
13mai1986, pourvoi no84-17.246, Bull.1986,I, no122; 1reCiv., 2novembre2005,
pourvoi no03-19.622, Bull. 2005,I, no399).
Par ailleurs, selon larticle3 de la loi no91-650du 9juillet 1991, devenu article
L.111-3 du code des procdures civiles dexcution, les actes notaris revtus de la formule excutoire constituent des titres excutoires permettant le recours lexcution
force contre les dbiteurs des obligations quils constatent, sans dcision judiciaire
pralable. Larticle19 de la loi du25ventse an XI contenant organisation du notariat, encore en vigueur, dispose que tous actes notaris feront foi en justice, et seront
excutoires dans toute ltendue de la Rpublique sous rserve du faux. La possibilit
pour les notaires de dlivrer des actes immdiatement excutoires a t considre, par
la Cour de cassation, comme ne soulevant pas de question srieuse de constitutionnalit (2eCiv., 12mai 2011, QPC no11-40.006).
Lacte authentique est dfini larticle1317 du code civil comme celui qui a t
reu par officiers publics ayant le droit dinstrumenter dans le lieu o lacte a t rdig,
et avec les solennits requises.
En ce qui concerne les actes dresss par les notaires, les solennits requises sont
nonces par le dcret no71-941 du 26novembre1971 relatif aux actes tablis par les
notaires, tel que modifi par le dcret no2005-973 du 10aot2005. Ce texte dcrit les
mentions obligatoires des actes notaris et, plus gnralement, les modalits dtablissement de ceux-ci. Ainsi, larticle 10 dispose que les actes sont signs par les parties, les
tmoins et le notaire. Le dcret comporte galement un titre consacr aux annexes de
lacte notari et cest ce point qui fait souvent difficult devant la Cour de cassation, le
statut juridique des annexes tant sujet discussion.
Larticle 21 du dcret, modifi, prvoit que lacte porte mention des documents qui
lui sont annexs. Il ajoute que les procurations sont annexes lacte moins quelles
ne soient dposes aux minutes du notaire rdacteur de lacte et que dans ce cas,
il est fait mention dans lacte du dpt de la procuration au rang des minutes.Par
ailleurs, larticle suivant prcise que lorsque lacte est tabli sur support papier, les

227

LIVRE 3 / tude

pices annexes lacte sont revtues de la mention constatant cette annexe et signe
du notaire.Il est jug quune pice ne constitue une annexe un acte notari que si
elle est revtue dune mention constatant cette annexe et signe du notaire (1reCiv.,
7octobre1997, pourvoi no95-11.314, Bull.1997,I, no267).
De nombreux pourvois examins en 2012 ont pos la Cour de cassation la question de la sanction de labsence dannexion de la procuration lacte notari et ont mis
en vidence une difficult darticulation de textes.
Larticle41 du dcret de1971 prcit sanctionne linobservation de certaines obligations mentionnes par le dcret, en prvoyant que lacte fait en contravention de certains
articles sera nul sil nest pas revtu de la signature de toutes les parties et que lorsquil
sera revtu de ces signatures, il ne vaudra que comme crit sous signature prive. Cet
article ne vise pas celui relatif lobligation dannexion des procurations, de sorte quil
pourrait en tre dduit que cette obligation nest pas sanctionne.
Nanmoins, larticle1318 du code civil dispose que lacte qui nest point authentique par lincomptence ou lincapacit de lofficier, ou par un dfaut de forme, vaut
comme criture prive, sil a t sign des parties. Cest sur cette disposition lgislative que se sont appuyes certaines cours dappel pour dclasser en actes sous seing
priv les actes notaris ne comportant pas les procurations en annexe.
Larticulation de ces deux textes nest pas aise. La deuxime chambre civile avait
dj eu loccasion de juger que lobligation de faire figurer les procurations en annexe de
lacte authentique, moins quelles ne soient dposes au rang des minutes du notaire
rdacteur, ntait pas sanctionne par la nullit de lacte (2eCiv., 11dcembre2008,
pourvoi no07-19.606). Elle avait, par ailleurs, considr que lirrgularit de forme
dune annexe, qui ne comporte pas la mention de son annexion lacte notari, ne privait pas lacte authentique de son caractre excutoire (2eCiv., 10fvrier2011, pourvoi no10-13.714).
Statuant sur les premiers pourvois soulevant lapplication de larticle1318 du code
civil et de larticle41 du dcret de1971 prcit, la Cour de cassation a rendu des dcisions qui ont pu paratre contradictoires, la deuxime chambre ayant jug quil rsulte
de larticle1318 du code civil que lacte notari, qui ne satisfait pas aux prescriptions de
larticle8, devenu21, du dcret no71-941 du 26novembre1971, relatif aux actes tablis
par les notaires, perd son caractre authentique (2eCiv., 7juin2012[5 arrts], pourvoi no11-15.439; pourvoi no11-16.107; pourvoi no11-19.022; pourvoi no11-15.440;
pourvoi no11-15.112, Bull. 2012,II, no102) alors que la premire chambre avait jug
que lobligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de lacte
authentique ou de les dposer au rang des minutes nest pas sanctionne par la nullit
de lacte en tant que titre excutoire (1reCiv., 22mars2012, pourvoi no11-11.925,
Bull.2012,I, no66). La Cour de cassation a donc dcid de renvoyer des pourvois formulant des moyens similaires en chambre mixte, laquelle, visant les articles 8 et 23
du dcret no71-941 du 26novembre 1971, dans leur rdaction applicable la cause,
ensemble larticle 1318 du code civil, a dcid que linobservation de lobligation, pour
le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de lacte authentique ou de les
dposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre lacte son caractre authentique,
partant son caractre excutoire (Ch. mixte, 21dcembre 2012, pourvoi no12-15.063,
en cours de publication; voir aussi Ch. mixte, 21dcembre 2012, pourvoi no11-28.688,
en cours de publication).

228

PARTIE 3 / Modes de preuve

Chapitre 2Intensit de la force probante


Une force probante particulire est reconnue dune part aux actes de bornage (section 1) et dautre part aux procs-verbaux (section 2).

Section 1Acte de bornage


La distinction entre laction en bornage et laction ptitoire est peut-tre encore
plus mal comprise des justiciables que celle existant entre laction ptitoire et laction
possessoire, tant il est frquent que celui qui intente la premire a dans lide de voir
reconnatre des limites sparatives conformes son droit de proprit.
Il est vrai que la dlimitation des champs respectifs de ces deux actions nest pas
exempte de subtilit: laction en bornage tend voir fixer les limites divisoires de fonds
sans gard lidentit de leur propritaire; laction ptitoire, dterminer lidentit
du propritaire dun fonds, dont les limites exactes importent, ce stade, finalement
assez peu.
Et les auteurs dune action en revendication dun fonds qui ignorent cette distinction peuvent tre dautant plus tents dinvoquer des lments tirs dune prcdente
procdure en bornage, amiable ou judiciaire, quils savent que la preuve du droit de
proprit est libre (sur cette libert, voir partie 3, titre 2, chapitre 5, section 1, 1).
La troisime chambre civile veille pourtant tirer les consquences de cette distinction.
Par un arrt du 10novembre2009 (pourvoi no08-20951, Bull. 2009,III, no247:
Attendu que pour dbouter M.Raymond X de sa demande en revendication de la
proprit de la portion du terrain cadastr AT528 sur laquelle il a construit un mur et
le condamner sa dmolition sous astreinte, larrt retient que la seconde convention
de bornage, signe le 20novembre2001 par toutes les parties au litige, y compris de
M.Raymond X, simpose et fait la loi des parties en ce qui concerne les limites de
proprits respectives; Quen se fondant exclusivement sur un procs-verbal de bornage, lequel ne constitue pas un acte translatif de proprit, la cour dappel a viol les
textes susviss), elle a, en effet, cass la dcision par laquelle une cour dappel avait
rejet une action en revendication en tant quelle se heurtait aux nonciations contraires
dun procs-verbal de bornage amiable tabli prcdemment.
Il en ressort, ce qui nest, aprs tout, gure surprenant, que les actes relatifs au bornage, amiable ou judiciaire, nont de force probante qu lgard des limites des proprits concernes et quils ne peuvent donner titre (ni faire obstacle) une action en
revendication.

Section 2Procs-verbaux en matire pnale, douanire et fiscale


En principe, un procs-verbal rdig par un membre de la police judiciaire ou
par un fonctionnaire charg de constater une infraction ne vaut qu titre de simple
renseignement.
La loi attribue nanmoins une force probante particulire certains procs-verbaux.

229

LIVRE 3 / tude

En premier lieu, la loi peut prvoir que le procs-verbal vaudra jusqu preuve
contraire et la loi rglemente alors les conditions dans lesquelles cette preuve contraire
pourra tre rapporte, soit, le plus souvent, par lcrit et le tmoignage.
En second lieu, la loi peut prciser que le procs-verbal vaudra jusqu inscription
de faux. Le contenu du procs-verbal ne pourra tre contest que par la mise en uvre
de la procdure dinscription de faux.
Le fait dattribuer une force probante renforce certains procs-verbaux induit
ncessairement une limitation du contradictoire, la discussion des lments de preuve
tant encadre par la loi. Cette limitation sexplique par le crdit particulier accord
par la loi aux membres de la police judiciaire ou certains fonctionnaires, crdit encadr au plan pnal par larticle441-4 du code pnal, qui sanctionne de peines criminelles
laltration frauduleuse de la vrit dans des crits par ces agents. Elle sexplique aussi
par le souci du lgislateur dviter des discussions infinies lorsque les dngations du
prvenu se heurtent aux constatations desdits agents.

1. Procs-verbaux valant jusqu preuve contraire


Selon larticle537 du code de procdure pnale, les procs-verbaux de constat tablis en matire contraventionnelle valent jusqu preuve contraire. Larticle431 dudit
code prvoit quen matire dlictuelle, les procs-verbaux ne bnficient de cette force
probante renforce que dans les cas o leurs auteurs ont reu dune disposition spciale de la loi le pouvoir de constater des dlits par des procs-verbaux ou des rapports.
Larticle L.238 du livre des procdures fiscales attribue galement une force probante
jusqu preuve contraire aux constatations des agents de ladministration des impts et
organise la procdure permettant au justiciable de rapporter la preuve contraire: La
personne qui fait lobjet des poursuites peut demander apporter la preuve contraire
des faits constats dans le procs-verbal. Lorsque le tribunal accepte la demande, il
reporte lexamen de laffaire en la renvoyant au moins quinze jours. Lorsque la personne concerne veut faire entendre des tmoins, elle en dpose la liste au secrtariatgreffe avec leurs nom, prnoms, profession et domicile dans le dlai de trois jours francs
compter de laudience au cours de laquelle le renvoi a t prononc.
Le prvenu a le droit de combattre ces procs-verbaux par tous les moyens lgaux
de preuve, mais leur force probante ne peut tre infirme sur ses seules dngations
ou allgations. Sil rsulte des constats de lagent verbalisateur que linfraction est
constitue et que la preuve contraire au procs-verbal nest pas rapporte par lun des
moyens admis par la loi, le juge ne peut relaxer le prvenuau bnfice du doute au
motif que linfraction ne serait pas suffisamment tablie (Crim., 25avril1977, pourvoi
no77-90.125, Bull. crim. 1977, no134, propos dune contravention). Pour exemple,
la chambre criminelle juge que lorsquun procs-verbal constate, lors dun inventaire
dans les chais dun ngociant en vins, des manquants et des excdents par rapport la
dclaration de stock souscrite la recette locale des impts, les juges ne peuvent, en
labsence de toute preuve rapporte contre ces constatations matrielles, relaxer le prvenu du chef de fraude en matire de dclaration de stock de vin, au seul motif dune
imprcision ou dun manque de rigueur dans les oprations de contrle, alors quaucun procd nest impos aux agents verbalisateurs pour valuer les quantits de vin
se trouvant en stock (Crim., 14octobre1991, pourvoi no90-84.932, Bull. crim. 1991,

230

PARTIE 3 / Modes de preuve

no339; voir, pour dautres exemples, Crim., 8octobre2008, pourvoi no08-81.099,


Bull. crim. 2008, no205;Crim., 24fvrier2010, pourvoi no09-82.810, Bull. crim. 2010,
no39). Enfin, la chambre criminelle a prcis quune attestation crite ne constituait
pas une preuve par crit ou par tmoin au sens de larticle 537 du code de procdure
pnale (Crim., 7fvrier2001, pourvoi no00-84.520, Bull. crim. 2001, no39; Crim.,
25avril2001, pourvoi no00-87.946, Bull. crim. 2001, no100).
Une jurisprudence constante et stricte prcise le champ de la force probante des
procs-verbaux concerns.
En premier lieu, cette force probante renforce ne sattache quaux constatations
effectues par les agents et non aux apprciations personnelles, reconstitutions et dductions auxquelles elles donnent lieu, qui ne valent qu titre de renseignements laisss
lapprciation des juges du fond (voir les arrts prcits).
En deuxime lieu, seuls les constats effectus personnellement par lauteur du procs-verbal bnficient de la valeur probatoire renforce. Cela ne signifie pas que les
constats dun autre agent soient dpourvus de toute force probante. Ils valent alors
titre de simples renseignements et peuvent suffire fonder la conviction des juges. Ainsi
la chambre criminelle a-t-elle approuv une cour dappel ayant dclar un prvenu coupable dinobservation de la signalisation imposant larrt absolu, en se fondant sur un
procs-verbal tabli par des agents ayant rapport ce quils avaient entendu de leur collgue, agissant dans lexercice de ses fonctions, et qui leur rendait compte, par liaison
radio, de ses propres constatations (Crim., 5novembre1996, pourvoi no96-80.151,
Bull. crim. 1996, no392; voir galement, en matire de contributions indirectes, Crim.,
28octobre1991, pourvoi no90-84.213, Bull. crim. 1991, no379). De mme, les informations fournies par un appareil automatique ne valent qu titre de simples renseignements, moins que la loi nen dispose autrement, comme en matire de radars
automatiques (article L.130-9, alina1, du code de la route). La chambre juge cependant que participent personnellement la constatation dune contravention dexcs
de vitesse et doivent tre considrs comme les rdacteurs communs du procs-verbal,
mme si un seul dentre eux en est le signataire, aussi bien lagent qui met en uvre le
cinmomtre que celui qui, plac une certaine distance, reoit et consigne les indications [du premier] (Crim., 2mai2002, pourvoi no01-86.963, Bull. crim. 2002, no97;
voir aussi Crim., 8juin2006, pourvoi no06-81.293, Bull. crim. 2006, no168).
Enfin, la force probante renforce ne vaut que pour les constatations se rapportant
aux infractions que lauteur du procs-verbal est spcialement habilit constater, sur
ltendue de la circonscription laquelle il est affect (Crim., 4novembre1992, pourvoi no91-83.265, Bull. crim. 1992, no354).

2. Procs-verbaux valant jusqu inscription de faux


Larticle336 du code des douanes attribue une valeur probatoire diffrente, dune
part aux constatations matrielles des agents des douanes relates dans les procs-verbaux, dautre part aux dclarations et aveux y figurant.
Selon larticle336, 1, du code des douanes, lorsquils sont rdigs par deux agents
des douanes ou de toute autre administration, les procs-verbaux de douane font foi,
jusqu inscription de faux, des constatations matrielles quils relatent. Les constatations
matrielles sont celles qui sont faites directement par les rdacteurs du procs-verbal.

231

LIVRE 3 / tude

Tel est le cas dun procs-verbal qui dcrit les dchets se trouvant dans un camion
contrl par les agents des douanes (Crim., 21novembre2001, pourvoi no00-86.110,
Bull. crim. 2001, no244).
Aux termes du2 de larticle prcit, lesdits procs-verbaux ne font foi que jusqu
preuve contraire de lexactitude et de la sincrit des aveux et dclarations quils rapportent.La chambre criminelle interprte strictement la notion de dclarations et
juge que, par dclarations, il faut entendre les propos tenus par le contrevenant sur
ses propres agissements, et non les accusations portes lencontre des tiers (Crim.,
22dcembre1964, pourvoi no64-90.849, Bull. crim. 1964, no345).
Selon larticle339 du code des douanes, celui qui veut sinscrire en faux contre un
procs-verbal est tenu den faire la dclaration par crit, en personne ou par un fond
de pouvoir spcial devant notaire, au plus tard laudience indique par la sommation de comparatre devant le tribunal qui doit connatre de linfraction. Il doit dans
les trois jours suivants faire au greffe dudit tribunal le dpt des moyens de faux et des
noms et qualits des tmoins quil veut faire entendre, le tout sous peine de dchance
de linscription de faux. La chambre criminelle contrle le strict respect de ces conditions. Elle a ainsi approuv une cour dappel ayant dclar irrecevable une inscription
de faux forme, non la date indique par la sommation comparatre, mais, ultrieurement, laudience laquelle laffaire a t renvoye par suite de la non-comparution du prvenu (Crim., 7mars1996, pourvoi no94-84.553, Bull. crim. 1996, no108).
Est galement juge irrecevable linscription de faux faite, non devant les premiers
juges, avant toute dfense au fond, mais pour la premire fois en cause dappel (Crim.,
6mars1989, pourvoi no88-83.000, Bull. crim. 1989, no102).
Si linscription de faux est rgulirement faite contre un procs-verbal constatant la
fraude et que les moyens de faux, sils taient prouvs, auraient pour effet de faire disparatre la fraude lgard de linscrivant, le procureur de la Rpublique fait les diligences ncessaires pour quil soit statu sans dlai sur cette inscription (article340 du
code des douanes). Le tribunal saisi de linfraction peut surseoir statuer au jugement
de linfraction jusquau jugement de linscription de faux.

TITRE 2LIBERT QUANT LLMENT PRODUIT


Nombreux sont les arrts et les thmes par lesquels sillustre la libert faite au plaideur de prouver par tous moyens.

Chapitre 1En droit civil des obligations


En droit civil, la libert de preuve peut tre prcise quant la preuve de la cause
de lobligation (section 1) et celle du paiement libratoire (section 2).

232

PARTIE 3 / Modes de preuve

Section 1Preuve de la cause de lobligation


En vertu de larticle1131 du code civil, lobligation sans cause, ou sur une fausse
cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.
Larticle1132 du code civil, en ce quil dispose que la convention est valable quoique
la cause nen soit pas exprime, met la preuve du dfaut ou de lillicit de la cause la
charge de celui qui linvoque (1reCiv., 19juin2008, pourvoi no06-19.056, Bull.2008,I,
no175; 1reCiv., 8octobre2009, pourvoi no08-14.625, Bull. 2009,I, no203; 1reCiv.,
14janvier2010, pourvoi no08-18.581, Bull. 2010,I, no7).
La Cour de cassation a eu rcemment matire prciser les modes de preuve que
peut invoquer le dbiteur qui conteste le bien-fond dune demande en paiement reposant sur lexistence dune reconnaissance de dette.
La jurisprudence distingue selon que la cause du contrat la remise des fonds
lorsque lengagement rsulte dun contrat de prt est ou non exprime dans lacte:
si lacte ne contient aucune indication quant la cause de lengagement quil contient,
la preuve de labsence de cause pourra se faire par tous moyens ds lors quil ne sagit
pas de prouver contre un crit mais de combattre la prsomption institue par larticle1132 du code civil (1reCiv., 9fvrier2012, pourvoi no11-13.778).
Dans laffaire vise, la dbitrice contestait avoir reu lintgralit de la somme rclame. Ds lors que la cause de son engagement ntait pas mentionne dans la reconnaissance de dette, il lui appartenait dtablir, par tous moyens, que la somme litigieuse
ne lui avait t remise quen partie.
au contraire, si lacte prcise la cause de lobligation du dbiteur, la preuve de la fausset de la cause doit tre administre par un autre crit (1reCiv., 23fvrier2012, pourvoi no11-11.230, Bull. 2012,I, no36).
Dans cette espce, la reconnaissance de dette mentionnait que la crance invoque
avait pour contrepartie lexcution de travaux pour le compte de la dbitrice. Pour tablir la fausset partielle de la cause exprime dans lacte, la cour dappel stait appuye
sur des attestations et lettres produites par lintresse et sur une mesure dexpertise
judiciaire ordonne par ses soins. Larrt prcit du 23fvrier2012 censure cette dcision et pose en principe que la preuve de la fausset de la cause exprime lacte doit
tre administre par crit, dans les conditions de larticle1341 du code civil.
Cette solution nest pas nouvelle.
La Cour de cassation avait dj fait application de cette rgle dans une hypothse
o un dbiteur reconnaissait, dans lacte, avoir peru les sommes litigieuses (1reCiv.,
8avril2009, pourvoi no07-20.652). Le pourvoi reprochant la cour dappel davoir
retenu que lexistence des paiements ne pouvait tre remise en cause par de simples
prsomptions avait ainsi t rejet (voir, dans le mme sens, 1reCiv., 4juillet1995,
pourvoi no93-16.236).
Si lexistence dune fausse cause est dmontre, il incombe ensuite au bnficiaire
de la reconnaissance de dette, en application de larticle1315 du code civil, de prouver que sa crance repose sur une autre cause licite, dfaut de quoi il doit succomber
dans ses prtentions (1reCiv., 20dcembre1988, pourvoi no87-13.270, Bull. 1988,I,
no369; 1reCiv., 12mai2011, pourvoi no10-11.618).

233

LIVRE 3 / tude

Section 2Preuve du paiement libratoire


Classiquement analys comme tant un acte juridique (voir cependant lanalyse contraire du professeur NicoleCatala, La Nature juridique du paiement, LGDJ,
1961, no168-169), le paiement tait soumis lexigence de la preuve crite (1reCiv.,
5octobre1976, pourvoi no75-12.099, Bull. 1976,I, no282; 1reCiv., 19mars2002,
pourvoi no98-23.083, Bull. 2002,I, no101).
Rompant avec cette jurisprudence, la premire chambre civile de la Cour de cassation pose dsormais en principe que la preuve du paiement, qui est un fait, peut
tre rapporte par tous moyens (1reCiv., 6juillet2004, pourvoi no01-14.618, Bull.
2004,I, no202; 1reCiv., 5juillet2005, pourvoi no03-18.109; 1reCiv., 30avril2009,
pourvoi no08-13.705).
Larrt prcit du 6juillet2004 tait analys par certains auteurs comme consacrant
la nature hybride du paiement qui, sous son aspect de versement dune somme dargent,
constitue un simple fait, alors que, sous celui de la constatation de la volont du crancier
de tenir le versement pour satisfaisant, cest un acte juridique (Ph. Malaurie, P.Ayns et
Ph.Stoffel-Munck, Droit civil. Les obligations, Defrnois, 3e d., 2007, no1088, note57).
Un autre auteur interprtait cet arrt comme le signe dune libralisation des rgles
de preuve correspondant la voie prconise par lavant-projet de rforme du droit
des obligations et de la prescription qui, dans son nouvel article1231, prvoit que le
paiement se prouve par tous moyens (G. Loiseau, Rflexion sur la nature juridique
du paiement, JCP 2006, d. G,I, 171; JCP d. G no42, 18octobre2010, 1040, chronique Rgime de lobligation, 15).
Au-del de ce dbat thorique, la qualification retenue par la premire chambre
civile de la Cour de cassation tend un assouplissement souhaitable des rgles de preuve
en ce quelle rend admissible tous les moyens de preuve, quelle que soit la valeur du
litige. La rigueur de la preuve crite tait dailleurs souvent assouplie par les juges du
fond, qui admettaient largement limpossibilit morale de se prconstituer un crit
pour admettre dautres moyens de preuve.
Il convient dobserver que le revirement amorc par larrt du 6juillet2004a t
suivi par la deuxime chambre civile de la Cour de cassation qui, dans un arrt non
publi du 17dcembre2009 (pourvoi no06-18.649), retient que [] la preuve du
paiement peut tre rapporte par tous moyens [] sans se prononcer toutefois sur la
qualification juridique du paiement.
Par un nouvel arrt publi du 16septembre2010 (pourvoi no09-13.947, Bull. 2010,I,
no173), la premire chambre civile de la Cour de cassation maintient sa jurisprudence
et censure une cour dappel qui, pour rejeter une demande en paiement, avait retenu
que le crancier ne produisait aucun crit ou commencement de preuve par crit au
soutien de son action et ne versait aux dbats que des attestations.

234

PARTIE 3 / Modes de preuve

Chapitre 2En droit de la famille


La libert de la preuve appelle des dveloppements sagissant du divorce (section1)
et des dispositions testamentaires (section 2).

Section 1Fait invoqu lappui du divorce


Larticle259 du code civil dispose: Les faits invoqus en tant que causes de divorce
ou comme dfenses une demande peuvent tre tablis par tout mode de preuve, y
compris laveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs
invoqus par les poux.
Dans le chapitre relatif ladmissibilit des modes de preuve (voir partie 4, titre 2,
chapitre 2), la recevabilit de certains supports de preuve sera examine: rapports denqute de dtectives privs, analyses sanguines, tests ADN, courriels ou SMS.
Dans le prsent chapitre, seule la prohibition des attestations et tmoignages des
descendants, ajoute par la loi no2004-439 du 26mai2004 relative au divorce larticle259 prcit du code civil, sera envisage.
Ce rcent ajout pourrait apparatre dailleurs comme faisant double emploi avec
larticle205 du code de procdure civile qui disposait dj, infine: Toutefois, les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs invoqus par les poux lappui dune demande en divorce ou en sparation de corps.
La Cour a toujours fait preuve dune grande rigueur sagissant de la prohibition du
tmoignage des descendants, il sagit de lune des rares limites poses la libert de la
preuve en matire de faute, cause du divorce.
La Cour a largi linterdiction aux dclarations recueillies en dehors de linstance en divorce. Ainsi, les dclarations des enfants faites devant les services de police
dans le cadre dune enqute pnale trangre linstance en divorce ne peuvent tre
prises en considration (1reCiv., 1erfvrier2012, pourvoi no10-27.460, Bull. 2012,I,
no16: attendu quil rsulte de larticle 205 du code de procdure civile que les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs invoqus par les poux lappui
dune demande en divorce ou en sparation de corps; que cette prohibition sapplique
aux dclarations recueillies en dehors de linstance en divorce; que, ds lors, cest bon
droit que larrt retient que les dclarations des enfants recueillies lors de lenqute de
police ne peuvent tre prises en considration; voir aussi 1reCiv., 4mai2011, pourvoi no10-30.706, Bull. 2011,I, no79).
La Cour a aussi tendu linterdiction de tmoigner, qui trouve sa justification dans
le difficile conflit de loyaut o se trouveraient placs les enfants, leurs conjoints,
leurs concubins et mme leurs conjoints divorcs. Cette extension de linterdiction a notamment t nonce dans les arrts suivants:
pour le conjoint du descendant: attendu que la prohibition, dicte par larticle205
du nouveau Code de procdure civile, de laudition des descendants dun poux, sur les
griefs invoqus lappui dune demande en divorce, sapplique aux conjoints de ces descendants (2eCiv., 30septembre1998, pourvoi no96-21.110, Bull. 1998,II, no250);

235

LIVRE 3 / tude

pour le conjoint divorc du descendant: attendu quen cartant lattestation du


conjoint divorc dun descendant, la cour dappel a fait une exacte application de lalina2 de larticle205 du nouveau code de procdure civile(1reCiv., 14fvrier2006,
pourvoi no05-14.686, Bull. 2006,I, no71);
pour le concubin du descendant: attendu que le concubin dun descendant ne peut
tre entendu sur les griefs invoqus par des poux lappui dune demande en divorce
(2eCiv., 10mai2001, pourvoi no99-13.833, Bull. 2001,II, no94).
Tous les enfants sont concerns, quils soient lgitimes, naturels ou ns de prcdentes unions.
La Cour a enfin prcis qutaient galement concerns par cette interdiction les
tmoignages directs mais aussi les tmoignages indirects.
Ainsi, doit tre carte des dbats, en application de larticle205 du code de procdure civile, lattestation manant de la mre de lpouse relatant les propos tenus
par ses petits-enfants sur le comportement de leur pre lgard dune autre femme
(1reCiv., 3novembre2004, pourvoi no03-19.079, Bull. 2004,I, no239).
De mme, lattestation dun ami du fils de lpouse doit tre carte en application
des articles259 du code civil et 205 du code de procdure civile (1reCiv., 31mars2010,
pourvoi no09-14.700).
Enfin, la remise par un descendant sa mre, dans le cadre dune procdure de
divorce, dune lettre de son pre rdige quatre ans auparavant, est assimilable un
tmoignage prohib vis par larticle205 du code de procdure civile (2eCiv., 5juillet2001, pourvoi no99-15.244, Bull. 2001,II, no129: Attendu que la remise par un
descendant dune lettre dun parent relative aux torts du divorce quivaut au tmoignage prohib par larticle205 du nouveau Code de procdure civile).
La Cour a donc, de faon continue, adopt une interprtation largie de la notion
de descendants, nhsitant pas inclure dans cette catgorie des personnes nayant
pas de lien dalliance. Il sagit de la principale restriction la libert de la preuve en
matire de divorce.

Section 2Contenu des dispositions testamentaires


Un testament, pour tre valable, suppose ncessairement un crit dans lune des formes
de larticle969 du code civil, ou dans celle prvue par la Convention de Washington
du 26octobre1973 portant loi uniforme sur la forme dun testament international. Le
testament verbal est nul (Cass. Req., 19novembre1867, D.1868, 1, p.216).
Lorsque lacte original, linstrument testamentaire, qui constitue en principe la preuve
littrale du titre, ne peut tre prsent, la preuve de la ralit du testament, cest-dire celle de son existence et de son contenu, peut nanmoins se faire par tous moyens
si sont remplies les conditions drogatoires aux modes de preuve littrale que prvoit
larticle1348, alina 1er, du code civil, dont lapplication au testament est admise depuis
longtemps par la Cour de cassation (Cass. civ., 12dcembre1859; D.1860, 1, p.334).
Il en est ainsi seulement lorsque le titre a t perdu par suite dun cas fortuit ou dune
force majeure (voir, par exemple, Cass. Req., 1eraot1927, Gaz. Pal.1927, 2, p.895), ce

236

PARTIE 3 / Modes de preuve

que ne constitue pas la perte de loriginal par lavocat auquel il avait t remis (1reCiv.,
12novembre2009, pourvoi no08-17.791, Bull. 2009,I, no227).
Ainsi, il appartient celui qui se prvaut dun testament quil ne peut prsenter
dtablir lexistence du titre disparu et du cas fortuit ou de la force majeure qui a provoqu sa disparition, ce quil peut faire par tous moyens. Ce nest que sil rapporte cette
preuve quil sera admis prouver librement le contenu de lacte, cest--dire les dernires volonts du dfunt.
La copie reproduction fidle et durable de loriginal permet-elle dchapper aux
rgles rgissant la preuve littrale du testament comme le prvoit larticle1348, alina
second, du code civil?
La Cour de cassation na pas eu loccasion de laffirmer, mais elle a prcis que
seule la partie lacte (et sagissant dun acte unilatral, seul le testateur est partie)
ayant perdu loriginal ou le dpositaire, est en droit de pallier ainsi labsence du titre
original, de sorte quun prtendu lgataire nayant jamais t dpositaire de loriginal
du testament linstituant ne rapporte pas la preuve de son legs par la production dune
copie de celui-ci (1reCiv., 19avril2005, pourvoi no02-16.447, Bull. 2005,I, no197).
Si la copie est admise, il y a lieu de penser que les contestations qui auraient pu tre
souleves contre loriginal, authenticit de lcriture ou de la signature par exemple,
sont recevables, et on ne voit pas ce qui les ferait chapper au rgime des preuves affrentes ces contestations.

Chapitre 3En droit des actes de commerce


Le principe de la libert de preuve en matire commerciale est ancien: un dit de
Charles IX de1563 instituant les juridictions consulaires admettait dj la preuve par
tmoin (D. Houtcieff, Droit commercial, actes de commerce, commerants, fonds de commerce,
instruments de paiement et de crdit, Sirey, 2e d., 2008, 338). Le code de commerce
de1807 la consacr non sans quelques hsitations en ces termes: Les achats et les
ventes se constatent: Par actes publics, Par actes sous signature prive, Par le bordereau ou arrt dun agent de change ou courtier, dment sign par les parties, Par une
facture accepte, Par la correspondance, Par les livres des parties, Par la preuve testimoniale, dans le cas o le tribunal croira devoir ladmettre (article109). La Cour de
cassation a interprt cette disposition comme tablissant une libert de preuve totale
(Civ.,17mai1892, D.P.1892, 1, p.603). Elle a en outre trs tt prcis quil tait possible de prouver par tous moyens mme contre un acte crit (Cass. Req., 25nov.1903,
D.P.1904, 1, p.332). Larticle109 modifi par la loi no80-525 du 12juillet1980 relative la preuve des actes juridiques, devenu L.110-3 du code de commerce en vertu de
lordonnance no2000-912 du 18septembre2000, est dsormais plus explicite en disposant que: lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver
par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi. Ce principe se
justifie par les exigences de rapidit et de simplicit quimpose la vie des affaires (section 1). Sa prennit ou continuit apparente saccompagne toutefois dun mouvement
dattnuation de son particularisme voire de sa force, dont on prsentera les principales
illustrations (section 2). Certains modes de preuve que sont les livres comptables et les

237

LIVRE 3 / tude

factures, expressment voqus par lancien article109 du code de commerce de1807,


font aujourdhui lobjet dune rglementation spcifique (section 3). Enfin il faut signaler le particularisme du bail commercial entre commerants (section 4).

Section 1Principe de la libert des preuves


La loi du 12juillet1980 prcite a restreint le domaine dapplication de lancien
article109 en exigeant que lacte en cause ait t accompli par un commerant. La jurisprudence antrieure se contentait en effet de lexistence dun acte de commerce (Com.,
5octobre1993, pourvoi no91-12.372, Bull. 1993,IV, no310). Les consquences de cette
restriction sont importantes. Ainsi la rgle est-elle inapplicable un cautionnement
donn par le grant dune socit responsabilit limite (SARL) (Com., 21juin1988,
pourvoi no86-10.128, Bull. 1988,IV, no212) ou par le prsident dune socit anonyme
(SA) (Com., 26novembre1990, pourvoi no89-12.277, Bull. 1990,IV, no301). Il faut
en effet que lacte ait t pass par un commerant (Com., 10novembre2009, pourvoi no06-12.779) ayant agi dans lexercice ou dans lintrt de son commerce (Com.,
19janvier1993, pourvoi no90-16.380, Bull. 1993,IV, no21).
En ce qui concerne les actes mixtes, conclus entre un commerant et un non-commerant, la preuve se fait par tous moyens contre la personne qui est intervenue en
qualit de commerant et dans lintrt de son commerce (Com.,20mai1980, pourvoi
no78-15.932, Bull. 1980,IV, no210; Com., 21juin1994, pourvoi no92-18.630, Bull.
1994,IV, no232). On peut ainsi prouver par tous moyens contre une socit commerciale (3eCiv., 6octobre2009, pourvoi no08-17.206; 1reCiv., 29septembre2004, pourvoi no01-16.376). Mais la rgle cesse en revanche de jouer lorsque le dfendeur nest
pas commerant (Com., 13novembre2007, pourvoi no06-17.823), sauf faire application des rgles de droit commun et notamment des exceptions lexigence dun acte
crit en cas dimpossibilit de se procurer une telle preuve, rgles dont peut se prvaloir
un commerant lgard de ses clients (Com., 12octobre1982, pourvoi no81-12.727,
Bull. 1982,IV, no312). En outre, le principe de la libert de preuve peut ponctuellement voir son domaine tendu en prsence dun usage le consacrant dans une matire
non commerciale proprement parler. Il en va ainsi en matire agricole, dans laquelle
il existe un usage qui autorise les parties conclure verbalement les ventes daliments
pour le btail (Com., 22mars2011, pourvoi no09-72.426, Bull. 2011,IV, no50). En
revanche, conformment la lettre de larticle L.521-1 du code de commerce, la Cour
de cassation a considr que le principe de la libert de preuve du gage commercial
tait galement applicable lorsquil sagit de prouver contre un non-commerant sil
a t constitu en garantie des engagements dun commerant envers un autre commerant (Com., 23octobre1984, pourvoi no83-14.044, Bull. 1984,IV, no278; Com.,
2octobre2001, pourvoi no98-17.770).
Les dispositions de larticle L.110-3 du code de commerce font exception celles de
larticle1341 du code civil (voir, par exemple, Com., 26mai2004, pourvoi no02-16.480).
La preuve dun acte pass entre une SA, socit commerciale par sa forme, et un commerant, chappe donc aux prescriptions de larticle1341 (Com., 13novembre2007, pourvoi no06-17.823; sagissant dune SARL: Com., 10mars2004, pourvoi no02-15.256).
On peut galement prouver par tmoins ou prsomptions contre un acte crit (Com.,
21novembre1995, pourvoi no93-20.893).

238

PARTIE 3 / Modes de preuve

La rgle fait aussi chec aux articles1325,1326 et1328 du code civil. Larticle1326
nest pas applicable au cautionnement souscrit par un commerant ds lors que celuici a agi dans lexercice ou lintrt de son commerce (Com., 12mai1998, pourvoi
no95-15.355, Bull. 1998,IV, no150). Il en va de mme des dispositions de larticle1328
qui conditionnent lexistence dune date certaine pour les actes sous seing priv (Com.,
17mars1992, pourvoi no90-10.694, Bull. 1992,IV, no121), ainsi que de celles de larticle1325 qui rgissent le nombre doriginaux dun acte sous seing priv qui doivent
tre prconstitus (Com., 24novembre2009, pourvoi no08-20.549). On peut enfin
prouver par tous moyens lexistence dun contrat de transport mme en labsence de
lettre de voiture (Com., 27mars2007, pourvoi no05-21.326).
Les modes de preuve admis en matire commerciale sont trs varis. On peut ainsi
prouver par tmoins, prsomption, aveu et serment. Toutefois, la force probante des
lments de preuve mme libre reste soumise lapprciation souveraine des juges
du fond, ainsi qu lexigence de loyaut. Dans un arrt du 9fvrier2010, par exemple,
la chambre commerciale a rappel que le juge du fond tait libre dapprcier la crdibilit des tmoignages qui lui taient prsents (pourvoi no08-18.067). En matire commerciale, davantage peut-tre que dans dautres, les progrs accomplis dans le domaine
informatique et les moyens de communication sont pris en compte par la jurisprudence.
Cest notamment en cette matire quont t admis comme mode de preuve les microfilms auxquels la pratique bancaire avait fait appel pour rgler ses problmes darchivage des chques, ce qui a conduit la reconnaissance par le lgislateur de la copie
fidle et durable (article1348, alina2, issu de la loi du 12juillet1980 prcite). La
preuve dun acte de commerce peut tre aussi rapporte par tlcopie, ds lors quont
t vrifies, ou ne sont contestes, ni son intgrit ni limputabilit de son contenu
lauteur dsign (Com., 2dcembre1997, pourvoi no95-14.251, Bull. 1997,IV, no315),
ou photocopie(1reCiv., 30mai2000, pourvoi no98-16.519, Bull. 2000,I, no164), ce
raisonnement tant transposable aux courriels ou messages crits tlphoniques dits
SMS (Soc., 23mai2007, pourvoi no06-43.209, Bull. 2007, V, no85). Linformatique
offre en effet des garanties importantes de conservation des preuves (voir, par exemple,
Com., 2dcembre1997, pourvoi no95-13.039). Depuis la rforme du droit de la preuve
initie par la loi no2000-230 du 13mars2000 portant adaptation du droit de la preuve
aux technologies de linformation et relative la signature lectronique, le juge du fond
sest vu toutefois reconnatre une grande libert pour apprcier la valeur probante des
supports lectroniques en toute matire (article1316-2 du code civil).
La chambre commerciale a rgulirement loccasion de faire application du principe selon lequel les faits se prouvent par tous moyens, dans des domaines varis.
Pour ne retenir quun exemple des plus originaux, on peut voquer un arrt rendu
en matire de contrefaon le 3mai 2012 (Com., 3mai 2012, pourvoi no11-10.508,
Bull. 2012,IV, no89) o la chambre a approuv une cour dappel davoir dit que les
constats tablis par les agents de lagence pour la protection des programmes (APP)
relatifs la constatation de faits qui ne relvent pas de leur champ de comptence,
stendant aux infractions lies au droit dauteur, ses droits voisins et aux droits des
producteurs de donnes, taient nuls et que, si un acte nul ne saurait produire aucun
effet juridique, les constats tablis par les agents de lAPP la demande de la socit
Louis Vuitton Malletier, concernant des faits qui seraient constitutifs dune atteinte
au droit des marques, constituaient des lments de preuve permettant de retenir sa

239

LIVRE 3 / tude

comptence puis la responsabilit des socits eBay, dans la mesure o, la preuve de


faits juridiques pouvant tre rapporte par tous moyens, la cour dappel avait pu retenir que les constatations de lAPP valaient titre de simple renseignement.

Section 2Attnuation du particularisme probatoire


Le particularisme du droit de la preuve entre commerants sestompe. En effet, le
rgime probatoire appliqu aux particuliers tend sen rapprocher au travers, notamment, de linterprtation large des exceptions larticle1341 du code civil ou de ladmission de la preuve lectronique. En outre, le droit commercial voit se multiplier des
rgles spcifiques de forme. Ces rgles participent de lessor dun nouveau formalisme
contractuel qui entend protger les commerants loccasion de certains actes graves, ou
lorsque ceux-ci se trouvent dans une relation daffaires potentiellement dissymtrique.
Ce formalisme touche le plus souvent la validit de lacte mais a ncessairement
des rpercussions sur ladministration de la preuve. Est ainsi nul lengagement de caution, pris par acte sous seing priv par une personne physique envers un crancier professionnel, qui ne comporte pas la mention manuscrite exige par larticle L.341-2 du
code de la consommation (Com., 28avril2009, pourvoi no08-11.616, Bull. 2009,IV,
no56). En lespce, le non-respect de ce formalisme ne pouvait pas, selon la chambre
commerciale, tre compens par laveu judiciaire de la caution. De mme, les articles
L.330-3, R.330-1 et R.330-2 du code de commerce relatifs lengagement dexclusivit en matire commerciale imposent la remise au bnficiaire de lexclusivit dun
document lui permettant de connatre ltat du rseau dans lequel il va sinsrer et
ltendue de ses engagements (voir, pour une illustration rcente de limpact de cette
lgislation sur la question de la preuve, Com., 7janvier2004, pourvoi no02-12.366).
Il existe dsormais un grand nombre dhypothses dans lesquelles un crit est exig
comme condition dexistence de lacte pass. Sans prtendre lexhaustivit, on peut
relever le cas de la vente de fonds de commerce (article L.141-1 du code de commerce),
de la vente de navire (article10 de la loi no67-5 du 3janvier1967), de la cession de
brevets ou de marques (article L.613-8 du code de la proprit intellectuelle pour la
cession de brevets, et article L.714-1 pour les marques). De mme, les articles1835
du code civil et L.225-15 du code de commerce imposent la constitution par crit des
socits en vue de leur immatriculation. Le droit cambiaire est galement trs formaliste et illustre le fait que la libert de preuve en matire commerciale doit aussi composer avec lexigence de scurit juridique, tout aussi ncessaire la vie des affaires.

Section 3Rglementation spcifique des livres comptables


etfacturesmises par les commerants
Il existe des modes de preuve propres la matire commerciale, qui concernent pour
lessentiel les livres de commerce, les documents comptables et les factures. Larticle
L.123-23 du code de commerce prcise que les livres de commerce font preuve entre
commerants (Com., 7juin2006, pourvoi no05-12.273; Com., 21novembre2006,
pourvoi no05-15.128). Les livres de commerce sont constitus dun livre-journal, dun
grand livre et dun livre dinventaire (article R.123-173 du code de commerce). La

240

PARTIE 3 / Modes de preuve

notion de documents comptables est plus large et comprend tous les documents comptables que sont notamment le bilan et le compte de rsultat. Un commerant peut se
prvaloir lgard dun autre commerant de sa comptabilit si celle-ci est rgulire.
Le juge conserve toutefois le pouvoir dapprcier cette rgularit et la valeur probante
de ces documents en application de larticle L.110-3 du code de commerce (Com.,
17novembre2009, pourvoi no08-20.957). Des listings informatiques relatant des
mouvements comptables ont ainsi t admis titre de preuve dans un litige entre deux
socits (Com., 20mai2008, pourvoi no07-13.556), la cour dappel ayant galement
pris en compte les relations daffaires ayant exist entre les parties.
Les articles1329 et1330 du code civil interdisent, dans certaines limites, aux commerants de prouver par leurs moyens contre les non-commerants, mais autorisent,
sous certaines conditions, que ces documents fassent preuve contre eux. Afin de prserver le secret des affaires, la communication une partie ou un tiers des documents
comptables est en outre strictement rglemente par lalina3 de larticle L.123-23
du code de commerce, auquel peut toutefois faire chec la production force ordonne par le juge sur le fondement de larticle145 du code de procdure civile (2eCiv.,
6mai1999, pourvoi no96-10.631, Bull. 1999,II, no81).
Sagissant des factures, larticle L.441-3 du code de commerce rend leur tablissement obligatoire et prcise les mentions quelles doivent comporter. Ce formalisme
concerne pour lessentiel le respect des obligations fiscales des commerants, mais ces
factures peuvent tre produites loccasion dun litige. Une facture quivaudra dans
un litige un acte sous seing priv lorsquelle aura t acquitte ou signe (Com.,
19fvrier2008, pourvoi no06-19.310; Com., 25fvrier2003, pourvoi no00-20.956),
mais demeure soumise lapprciation souveraine du juge du fond et risque dtre
parfois insuffisante en labsence de tout autre lment (Com., 11avril2012, pourvoi no11-15.968; Com., 17novembre2009, [deux arrts] pourvois no08-20.957 et
no08-20.958; Com., 20mai2008, pourvoi no07-13.556 prcit; Com., 8novembre2005,
pourvoi no03-14.898).

Section 4Bail commercial entre commerants


Larticle L.110-3 du code de commerce amnage lencontre des commerants
un rgime de preuve drogatoire. Aux termes de ce texte: lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen
soit autrement dispos par la loi.
Cette rgle drogatoire profite notamment souvent aux bailleurs de locaux commerciaux en cas de litige avec leur locataire. Si, en effet, ces bailleurs nont pas toujours la
qualit de commerants, les locataires ont, par hypothse, cette qualit (tant rappel
que larticle L.145-1 du code de commerce subordonne le bnfice du statut des baux
commerciaux qui est inscrit au registre du commerce et des socits).
Elle a pour consquence que le bailleur sera en droit de prouver par tous moyens
son droit contre son cocontractant, alors mme que les rgles communes de preuve
seraient plus exigeantes.
Mais lorsque le bailleur est lui-mme commerant, la libert de preuve devient
bilatrale.

241

LIVRE 3 / tude

Un arrt de la troisime chambre civile en date du 29novembre2005 (pourvoi


no04-11.321, Bull. 2005, III. 2005, no228) constitue une bonne illustration de ce nouvel
quilibre probatoire qui sinstalle lorsque les deux parties au bail sont commerantes:
Le bailleur de la cause avait dlivr son locataire un cong avant que dexercer
ce que la pratique appelle le droit de repentir organis par larticle L.145-58 du
code de commerce (soit le droit de renoncer au bnfice du cong pour ne pas payer
au locataire lindemnit dviction laquelle il peut prtendre par principe en cas de
non-renouvellement).
Le locataire rclamait nanmoins le paiement de lindemnit arguant de ce quil
avait contract un nouveau bail pour dautres locaux avant que lacte par lequel le bailleur avait exerc son droit de repentir ne lui parvienne.
Pour rsister cette prtention, le bailleur invoquait, avec succs devant la cour
dappel, les dispositions de larticle1328 du code civil desquelles il aurait normalement
d rsulter que le nouveau bail navait pas acquis date certaine avant que lui-mme ne
notifie lexercice de son droit de repentir.
Mais ctait oublier l les dispositions de larticle L.110-3 du code de commerce,
qui permettent de saffranchir des exigences du droit commun de la preuve (Attendu
que, pour dclarer opposable la socit Logistic lexercice du droit de repentir notifi par la bailleresse le 21dcembre1998, larrt retient quaucun des lments sur
lesquels se fonde la socit locataire pour tablir lantriorit du nouveau bail conclu
par elle ne rpond aux exigences de larticle1328 du Code civil; Quen statuant ainsi,
alors qu lgard des commerants la date dun acte de commerce peut tre prouve
par tous moyens, la cour dappel a viol le texte susvis).

Chapitre 4En droit des assurances


En droit des assurances, le contrat est lobjet dun dbat probatoire quil sagisse de
son existence (section1) ou de son contenu (section2). La preuve de la fausse dclaration fait lobjet de rgles spcifiques sagissant de la mauvaise foi (section3) et des
dclarations contenues dans les questionnaires adresss lassur (section4).

Section 1Preuve du contrat dassurance


Les rgles relatives ladministration de la preuve diffrent selon que le bnfice
de lassurance est invoqu par lassur ou par un tiers.

1. Preuve de lexistence et du contenu du contrat dassurance


parlassur
Classiquement cest lassur qui rclame le bnfice de lassurance dapporter
la preuve de lexistence du contrat. Larticle L.112-3 du code des assurances dispose
que le contrat dassurance et les informations transmises par lassureur au souscripteur mentionnes dans le prsent code sont rdigs par crit, en franais, en caractres

242

PARTIE 3 / Modes de preuve

apparents.Il rsulte de ce texte que, si le contrat dassurance est un contrat consensuel, parfait ds la rencontre des volonts de lassureur et du souscripteur (2eCiv.,
14juin2007, pourvoi no06-15.955, Bull. 2007,II, no153), la preuve de son existence
ne peut tre rapporte que par crit (1reCiv., 14novembre1995, pourvoi no93-14.546,
Bull. 1995,I, no402; 1reCiv., 2mars2004, pourvoi no00-19.871). Cette exigence dune
preuve littrale, quel que soit le montant des sommes en jeu, droge larticle1341 du
code civil qui nimpose la preuve par crit que pour les choses dont la valeur excde un
montant fix par dcret (actuellement une somme de 1500euros). Larticle L.112-2 du
code des assurances vise spcialement la police dassurance et la note de couverture qui
constatent lengagement rciproque des parties et constituent des preuves parfaites de
leur accord. Mais lassur peut galement se prvaloir dune attestation dassurance
laquelle on reconnat la valeur dune prsomption simple de garantie que lassureur peut
combattre par tous moyens (1reCiv., 26mai1970, pourvoi no68-11.341, Bull. 1970,I,
no172; 1reCiv., 15octobre1970, pourvoi no69-11.729, Bull. 1970,I, no267). Plus gnralement tout crit peut tre utilis comme moyen de preuve pour tablir lexistence
dun contrat dassurance (1reCiv., 5mars1974, pourvoi no73-10.178, Bull. 1974,I,
no71) ds lors quil mane de la personne laquelle on loppose (1reCiv., 2mars2004,
pourvoi no00-19.871, prcit), sauf aux juges du fond en apprcier souverainement la
force probante. En revanche, viole les articles L.112-3 du code des assurances et1347
du code civil larrt qui nonce que la preuve de la conclusion du contrat dassurance
rsulte de lenvoi par le proposant des bulletins la compagnie dassurance et de lencaissement sans rserve, par celle-ci, dun chque dacompte valoir sur le paiement
des primes, sans relever lexistence dun crit manant de lassureur et faisant preuve du
contrat dassurance ou du moins, constitutif dun commencement de preuve par crit
le rendant vraisemblable et rgulirement complt (1reCiv., 10juillet2002, pourvoi
no99-15.430, Bull. 2002,I, no191).
Par ailleurs, le fait que lassur prouve lexistence dun contrat dassurance ne le
dispense pas dapporter galement la preuve littrale et suffisante du contenu de celuici (2eCiv., 13mai2004, pourvoi no03-10.964, Bull. 2004,II, no227). Ainsi, lorsque la
teneur du contrat discut demeure ignore, cest lassur quil incombe de produire
le contrat litigieux et de rapporter la preuve de son contenu (2eCiv., 22janvier2009,
pourvoi no07-19.532). Il a galement t jug quinversait la charge de la preuve une
cour dappel qui condamne lassureur garantie au seul motif que celui-ci ne produit
pas la police dassurance, alors quil appartient lassur dtablir que sont runies les
conditions requises pour mettre en jeu la garantie (1reCiv., 13octobre1999, pourvoi
no97-16.284).

2. Preuve de lexistence et du contenu du contrat dassurance


parlestiers
Les tiers, notamment la victime exerant laction directe contre lassureur, doivent
tablir lexistence du contrat dassurance dont ils se prvalent (en ce sens, 1reCiv.,
29avril1997, pourvoi no95-10.564) mais ils peuvent, contrairement aux parties, rapporter cette preuve par tous moyens (1reCiv., 14octobre1997, pourvoi no95-16.980,
Bull. 1997,I, no271; 1reCiv., 17juillet1996, pourvoi no94-16.796). lgard des tiers,
la police dassurance constitue, en effet, un simple fait juridique dont la preuve est libre.
Sagissant du contenu de la police dassurance, il a t jug que le bnfice du contrat
dassurance [tant] invoqu, non par lassure, mais par la victime du dommage tiers

243

LIVRE 3 / tude

ce contrat, [] il incombait ds lors lassureur de dmontrer, en versant la police aux


dbats, quil ne devait pas sa garantie pour le sinistre objet du litige (1reCiv., 2juillet1991, pourvoi no88-18.486, Bull. 1991,I, no217). La solution contraire aboutirait
mettre la charge du tiers une preuve impossible, ds lors quil nest pas en possession de la police dassurance.

Section 2Preuve de la connaissance des clauses du contrat


Une clause dun contrat dassurance nest opposable lassur que si elle a t porte
sa connaissance au moment de ladhsion la police ou, tout au moins, antrieurement au sinistre (voir 2eCiv., 24mai2006, pourvoi no04-18.680: clause de limitation de garantie; 2eCiv., 11janvier2007, pourvoi no06-11.478: clause dexclusion de
garantie; 1reCiv., 27mars2001, pourvoi no98-19.481, Bull. 2001,I, no82 et 2eCiv.,
21avril2005, pourvoi no03-19.697, Bull. 2005,II, no107: clause par laquelle lassureur subordonnait sa garantie la ralisation par lassur, dune condition particulire).
Cest lassureur qui se prvaut dune stipulation contractuelle de dmontrer quelle
a t porte la connaissance de son cocontractant (1reCiv., 7mars1995, pourvoi
no92-14.788; 2eCiv., 28mai 2009, pourvoi no08-16.928). Une telle preuve peut rsulter de linsertion dans les conditions particulires signes par lassur dune clause de
renvoi des documents non signs, la condition que ces documents soient suffisamment identifis, que lassur soit inform quils font partie du contrat et quil ait pu en
prendre connaissance avant sa conclusion. Ainsi a-t-il t jug que la mention figurant
dans les conditions particulires signes par le souscripteur dun contrat dassurance, par
laquelle ce dernier reconnaissait avoir reu un exemplaire du contrat, compos desdites
conditions particulires et de conditions gnrales dsignes par leur rfrence, tablit
que ces conditions gnrales, bien que non signes, ont t portes la connaissance
de lassur et lui sont, par consquent opposables (1reCiv., 17novembre1998, pourvoi no96-15.126, Bull. 1998,I, no316; 2eCiv., 22janvier2009, pourvoi no07-19.234).
En revanche, viole larticle L.112-2 du code des assurances la cour dappel qui retient
lopposabilit dune clause dexclusion de garantie contenue dans les conditions gnrales alors que lassur navait pas sign la deuxime page des conditions particulires
qui seule renvoyait aux conditions gnrales, et que lassureur ntablissait pas avoir
port la connaissance de lassur la clause litigieuse avant la survenance du sinistre
(2eCiv.,6octobre2011, pourvoi no10-15.370). Toujours dans le mme registre, la Cour
de cassation a approuv les juges du fond davoir retenu, en labsence de signature des
conditions particulires et gnrales, que lassureur ne dmontrait pas que lassur avait
eu connaissance avant le sinistre de la clause de limitation de garantie et lavait accepte (2eCiv., 24novembre2011, pourvoi no10-17.785).
Dans le domaine spcifique des assurances de groupe, la prise de connaissance par
ladhrent des stipulations contractuelles seffectue, selon larticle L.141-4 du code
des assurances, au moyen dune notice remise par le souscripteur et rsumant de faon
trs prcise les droits et obligations des parties. Il a t jug que cette remise devait
intervenir au plus tard la date de ladhsion pour que la clause invoque par lassureur soit opposable ladhrent (1reCiv., 3fvrier1993, pourvoi no91-12.463, Bull.
1993,I, no48; 1reCiv., 30mars1994, pourvoi no90-20.209). La preuve de la remise par
le souscripteur de la notice prvue par la loi incombe lassureur qui entend opposer

244

PARTIE 3 / Modes de preuve

ladhrent une clause limitative de garantie. Si ladhrent appose sa signature au bas


dun document prcisant quil reconnat avoir reu la notice, la preuve de sa remise est
rapporte et les exclusions ou limitations de garantie quelle contient lui seront opposables (1reCiv., 9dcembre1992, pourvoi no91-13.757; 2eCiv., 14juin2012, pourvoi
no11-13.951). Mais tel nest pas le cas si la clause de renvoi signe mentionne seulement que ladhrent dclare avoir pris connaissance des conditions gnrales (1reCiv.,
3fvrier1993, pourvoi no91-12.463, Bull. 1993,I, no48).

Section 3Preuve de la fausse dclaration et de la mauvaise foi


Pour quun assur encoure la sanction dicte par larticle L.113-8 du code des
assurances en cas de fausse dclaration intentionnelle, savoir la nullit du contrat
dassurance, encore faut-il que lassureur tablisse quil a agi de mauvaise foi dans lintention de tromper lassureur dans son apprciation du risque assurer. Cette preuve
peut tre rapporte par tous moyens, mais la bonne foi tant prsume en application
de larticle2274 du code civil, le seul constat de lexistence dune inexactitude dans les
rponses apportes aux questions poses par lassureur ne suffit pas faire la preuve
de la mauvaise foi de lassur. Ainsi ne donne pas de base lgale sa dcision au regard
de larticle L.113-8 du code des assurances la cour dappel qui statue sans rechercher,
comme elle y tait invite, si les dclarations inexactes avaient t faites de mauvaise
foi, dans lintention de tromper lassureur (2eCiv., 14juin2006, pourvoi no02-18.636).
Lorsquelle se manifeste par une rponse inexacte un questionnaire, la fausse dclaration intentionnelle suppose que la question pose soit suffisamment claire et prcise
pour pouvoir caractriser la mauvaise foi de lassur. Ainsi, lassur nencourt pas de
sanction pour une dclaration inexacte si la formule employe dans le questionnaire
tait de nature prter confusion (1reCiv., 15octobre1991, pourvoi no90-11.725),
ou si le libell dfectueux du questionnaire tait difficilement comprhensible par un
assur (1reCiv., 9dcembre1997, pourvoi no95-21.758). Il en est de mme lorsque
la question pose ne conduisait pas lassur rvler linformation quon lui reproche
davoir dissimule (2eCiv., 9avril2009, pourvoi no08-14.624). En revanche, la mauvaise foi de lassur peut se dduire dune rponse inexacte une question claire et
prcise (2eCiv., du 10mars2004, pourvoi no03-10.134). Les juges du fond sont souverains pour apprcier la mauvaise foi de lassur (mme arrt), quil sagisse de lcarter ou de la retenir, mais doivent procder cette recherche et motiver leur dcision.

Section 4Preuve de la fausse dclaration et rle du questionnaire


Sous lempire de la loi du 13juillet1930, dite Godart, relative au contrat dassurance (article L.113-2 ancien du code des assurances), lassur tait tenu de dclarer
exactement lors de la conclusion du contrat, toutes les circonstances connues de lui qui
[taient] de nature faire apprcier par lassureur les risques quil prend en charge.Il
devait de la mme manire, en cours de contrat, dclarer lassureur les circonstances
spcifies dans la police qui [avaient] pour consquence daggraver les risques.Cette
obligation de dclaration spontane, en dehors de toute question pose par lassureur,
dont ltendue tait quasiment illimite et difficile apprcier par lassur, a t critique par la Commission des clauses abusives, dans une recommandation no85-04
adopte le 20septembre1985. Considrant que cette obligation dinformation tait

245

LIVRE 3 / tude

trop extensive, la Cour de cassation a entendu la circonscrire et a dcid que lexactitude des dclarations faites par lassur en excution de larticle L.113-2 du code des
assurances devait sapprcier en fonction des questions poses (1reCiv., 2juillet1985,
pourvoi no84-12.605, Bull. 1985,I, no207). Cest dans ce contexte quest intervenue
la loi no89-1014 du 31dcembre1989 portant adaptation du code des assurances
louverture du march europen laquelle, entrinant cette volution jurisprudentielle,
a cart le rgime de la dclaration spontane au profit dun rgime de dclaration
provoque.Ainsi dans sa rdaction actuelle, larticle L.113-2, 2, du code des assurances oblige seulement lassur lors de la souscription de la police rpondre exactement aux questions poses par lassureur, notamment dans le formulaire de dclaration
du risque par lequel lassureur linterroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature faire apprcier par lassureur les risques quil prend en
charge.En cours de contrat, larticle L.113-2, 3, du mme code prvoit que lassur nest tenu de dclarer que les circonstances nouvelles qui ont pour consquence
soit daggraver les risques, soit den crer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes
ou caduques les rponses faites lassureur, notamment dans le formulaire mentionn
au 2 ci-dessus.Lobligation dclarative de lassur se trouve ainsi limite lors de la
souscription de la police aux seules circonstances qui ont fait lobjet dune question
pose par lassureur lorsquelles sont de nature influer sur son valuation du risque
et en cours de contrat aux circonstances nouvelles susceptibles daffecter la pertinence
des rponses apportes aux questions initialement poses.
Larticle L.113-8 du code des assurances, qui sanctionne spcialement la fausse dclaration intentionnelle de lassur, na pas t modifi par la loi du 31dcembre1989.
Ce texte prvoit quindpendamment des causes ordinaires de nullit, et sous rserve
des dispositions de larticle L.132-26, le contrat dassurance est nul en cas de rticence
ou de fausse dclaration intentionnelle de la part de lassur, quand cette rticence ou
cette fausse dclaration change lobjet du risque ou en diminue lopinion pour lassureur, alors mme que le risque omis ou dnatur a t sans influence sur le sinistre.Les
sanctions dictes par larticle L.113-8 du code des assurances supposent ainsi la triple
dmonstration par lassureur, sur lequel repose la charge de la preuve, dune rticence
ou fausse dclaration, de son caractre intentionnel et de linfluence de cette omission
ou fausse dclaration sur lapprciation du risque assur. En considration de labandon de lobligation de dclaration spontane, la Cour de cassation a retenu, au visa des
articles L.113-2 et L.113-8 du code des assurances, que la nullit du contrat pour
fausse dclaration intentionnelle ne pouvait tre prononce sans que soit constat que
lassureur avait pos une question qui aurait d conduire lassur lui dclarer un lment propre modifier son apprciation du risque (2eCiv., 15fvrier2007, pourvoi
no05-20.865, Bull. 2007,II, no36; 2eCiv., 9avril2009, pourvoi no08-14.624; 2eCiv.,
13janvier2011, pourvoi no10-12.806). Elle a galement jug que violait larticle
L.113-2, 3, du code des assurances, la cour dappel qui, pour dcider quun assur
encourait la sanction prvue par larticle L.113-8, avait retenu quil avait commis une
rticence fautive en ninformant pas lassureur, en cours de contrat, de la dcouverte de
dsordres affectant les installations assures, alors quil ressortait de ses constatations
que lassureur navait pas pos de question lassur lors de la conclusion du contrat
(1reCiv., 24juin1997, pourvoi no97-17.994, Bull. 1997,I, no207).
On a pu se demander si le rgime dfini par larticle L.113-2 nouveau du code des
assurances permettait encore de sanctionner les fausses dclarations faites spontanment

246

PARTIE 3 / Modes de preuve

par lassur. La deuxime chambre civile a rpondu par laffirmative en jugeant que si
les dispositions de larticle L.113-2, 2, du code des assurances imposent lassur dinformer lassureur des circonstances de nature lui faire apprcier le risque quil prend
en charge, lorsque lui sont poses des questions, le juge peut prendre en compte, pour
apprcier lexistence dune fausse dclaration intentionnelle prvue larticle L.113-8
du mme code, les dclarations faites par lassur sa seule initiative lors de la conclusion du contrat (2eCiv., 19fvrier2009, pourvoi no07-21.655, Bull. 2009,II, no48).
Cette solution dcoule de ce que le contrat dassurance tant un contrat de bonne foi,
lassur qui, au-del de son obligation dclarative, prend linitiative de faire tat spontanment de certaines circonstances de nature influer sur lapprciation des risques,
doit faire preuve de loyaut dans la relation de ces faits.
Sest galement pose la question de savoir si la preuve dune fausse dclaration
intentionnelle pouvait tre rapporte en labsence de production dun questionnaire
crit mentionnant les questions poses par lassureur dans la phase prcontractuelle.
La premire chambre civile lpoque o elle traitait du contentieux relatif au droit
des assurances comme la deuxime chambre civile actuellement tendent considrer que ltablissement dun formulaire de dclaration des risques nest pas ncessaire
pour dmontrer linexactitude des rponses apportes aux questions de lassureur, et
quune telle preuve peut galement ressortir des dclarations de lassur retranscrites
dans la police dassurance (1reCiv., 24novembre1999, pourvoi no97-19.022; 2eCiv.,
16dcembre2010, pourvoi no10-10.859, Bull. 2010,II, no208, dans le cas dun questionnaire tlphonique). La deuxime chambre civile a maintenu cette position dans
un arrt du 12avril2012 (2eCiv., 12avril2012, pourvoi no11-30.075) rendu dans une
espce o, en labsence de tout questionnaire crit, la dclaration mensongre de lassur concernant son absence de condamnation pour conduite en tat divresse ressortait des mentions des conditions particulires, dont lintress avait reconnu quelles
avaient t tablies conformment aux rponses aux questions poses par lassureur lors
de la souscription du contrat. La deuxime chambre approuve les juges du fond davoir
retenu lexistence dune fausse dclaration intentionnelle en prcisant quil rsultait
de leurs constatations et nonciations que la teneur des questions prcises poses par
lassureur sinduisait des rponses crites formules par lassur. Cette solution peut
se recommander des termes mmes de larticle L.113-2 du code des assurances qui
impose lassur de rpondre aux questions poses par lassureur, notamment dans le
formulaire de dclaration des risques, lemploi de ladverbe notamment semblant
indiquer que les questions de lassureur peuvent tre prsentes par crit ou verbalement. Par ailleurs si larticle L.112-3, alina 4, du code des assurances se rfre un
questionnaire crit, il nen impose pas ltablissement. De son ct, la chambre criminelle a adopt une position sensiblement diffrente et fait de la production dun questionnaire llment de preuve central et incontournable de la dmonstration de la fausse
dclaration intentionnelle de lassur. Dans un arrt du 18septembre2007 (pourvoi
no06-84.807), elle a approuv une cour dappel qui avait rejet lexception de nullit
du contrat en nonant que faute de produire un questionnaire sur les circonstances
de nature faire apprcier lobjet du risque pris en charge [] lassureur, [], napporte pas la preuve dune fausse dclaration intentionnelle faite de mauvaise foi par
lassur.Dans un arrt plus rcent, elle prcise que lassureur ne peut se prvaloir
des conditions particulires, contiendraient-elles, sous une rubrique intitule dclaration, des dispositions prsentes, sous une forme impersonnelle, comme se rapportant

247

LIVRE 3 / tude

des renseignements prtendument communiqus par lassur et nonce que ce formalisme [celui prvu larticle L.112-3, alina 4, du code des assurances] implique,
quelle que soit la technique de commercialisation employe, que les questions que lassureur entend, au regard des lments qui lui ont t communiqus, devoir poser par
crit, notamment par formulaire, interviennent dans la phase prcontractuelle, ce quil
doit prouver, en les produisant avec les rponses qui y ont t apportes, pour pouvoir
tablir que lassur a t mis en mesure dy rpondre en connaissant leur contenu
(Crim., 10janvier2012, pourvoi no11-81.647, Bull. crim. 2012, no3). Cette jurisprudence va dans le sens dune protection accrue de lassur en le prservant, notamment,
du risque dinsertion dans la police dassurance de dclarations primprimes qui ne
correspondraient pas des questions rellement poses et auxquelles lassur serait
invit adhrer aposteriori en signant le contrat. On voit ici que le dbat sur la place
du formulaire crit dans ltablissement de la fausse dclaration intentionnelle est loin
dtre clos, certains auteurs appelant de leurs vux la runion dune chambre mixte
(H. Groutel, Modalits de la dclaration du risque: quand une chambre mixte?,
Resp. civ. et assur. no6, juin2012, repre6).

Chapitre 5En droit des biens


Lapplication du principe de libert de la preuve doit tre prcise sagissant de la
titularit dun droit rel (section 1) et de lvaluation de la valeur dun immeuble lors
dune expropriation (section 2).

Section 1Titularit dun droit rel


Il sera trait de la proprit (1), et de la servitude (2)

1. Preuve du droit de proprit


Il y a comme un paradoxe apparent admettre que le droit de proprit immobilire, soit le plus important des droits rels, puisse tre librement prouv.
Ce droit ne parat, en effet, devoir tre constat, dans notre socit moderne, que
par un acte authentique, soumis publication par application du dcret no55-22 du
4janvier1955 portant rforme de la publicit foncire.
Il est pourtant tabli de trs longue date que le droit de proprit, invoqu lappui dune action en revendication ou lencontre dune telle action, peut tre prouv
par tous moyens.
Ce principe de libert nest pas expressment nonc par la loi. Des auteurs dexpliquer que cette lacune du code ne doit pas tonner. Ses dispositions nenvisagent
jamais la preuve directe des droits. Est rglemente seulement la preuve des actes ou
des faits juridiques do rsulte lexistence des droits (F.Terr, P.Simler, Droit civil.
Les biens, Dalloz, 8e d.,2010, no532). Cette libert vient de ce que, pour reprendre la
formule des mmes auteurs, la proprit prsente, en effet, la particularit singulire
dtre rebelle ladministration dune preuve parfaite et irrfutable (ibid.).

248

PARTIE 3 / Modes de preuve

La preuve du droit de proprit par les seuls titres supposerait, de la part dun prtendu propritaire, dtre en mesure de dmontrer que son auteur bnficiait lui-mme
dun titre translatif, tout comme lauteur de son auteur et de remonter ainsi linfini dans le pass, soit ce que les anciens juristes appelaient la preuve diabolique.
Il faut se souvenir par ailleurs que la proprit dun immeuble peut lgalement tre
acquise par la voie de la prescription, laquelle nengendre, par hypothse, aucun titre
constat par un acte.
La jurisprudence rappelle donc rgulirement que la preuve du droit de proprit
est libre (voir, par exemple, 3eCiv., 20juillet1988, pourvoi no87-10.998, Bull. 1988,III,
no136: Mais attendu que les modes de preuve de la proprit immobilire tant libres,
la cour dappel, devant laquelle aucun titre commun ntait invoqu, na viol aucun
texte ds lors que la preuve dun arrangement entre le demandeur initial et ses co-indivisaires, pour lui reconnatre la proprit exclusive du bien comprenant le canal, pouvait
tre faite par la production dattestations). Il est en consquence jug quune action
en revendication peut valablement tre taye par des preuves autres quun titre (par
exemple, des attestations: 3eCiv., 20juillet1988 prcit) mais aussi que le titre pouvait
cder devant dautres modes de preuve telles, par exemple, les mentions du cadastre
(voir, notamment, 3eCiv., 19janvier2010, pourvoi no08-18.093).
La Cour de cassation reconnat dailleurs au juge du fond le pouvoir dapprcier
souverainement les diffrentes preuves produites devant lui pour retenir, tout aussi souverainement les prsomptions de proprit les meilleures et les plus caractrises
(voir, parmi de trs nombreux exemples, 3eCiv., 12juin2012, pourvoi no11-13.103).
Il en va afortiori de mme des preuves administres en vue de dmontrer les diffrents
lments dune prescription acquisitive (voir, par exemple, 3eCiv., 13septembre2011,
pourvoi no10-20.524: Attendu quayant relev que les seuls moyens de preuve produits par les consorts X pour justifier leurs prtentions taient des attestations et
retenu, dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation, que celles-ci ntablissaient pas une possession trentenaire non interrompue, paisible, publique, non quivoque et titre de propritaires sur la parcelle dont ils revendiquaient lacquisition par
prescription, la cour dappel a, par ces seuls motifs, lgalement justifi sa dcision).

2. Preuve dune servitude


La preuve dune servitude est davantage encadre que celle de la proprit.
Les servitudes autres que les servitudes dites lgales peuvent tre acquises soit
par titre, soit par leffet dune prescription (par application combine des articles690
et691 du code civil). Il en rsulte que si celui qui invoque lexistence dune servitude
prtendument cre par voie de prescription peut la dmontrer par tous moyens, celui
qui excipe dune servitude conventionnelle doit prouver lexistence dun titre en ce sens
ou, le cas chant, prouver contre les nonciations dun titre comme gnralement prescrit par larticle1341 du code civil (voir, par exemple, 3eCiv., 31janvier2012, pourvoi
no11-10.936: Quen statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui tait demand, si
le titre du fonds servant comportant cette mention ne pouvait constituer un commencement de preuve par crit et tre complt par des lments extrieurs tablissant la
preuve de lexistence de la servitude, la cour dappel na pas donn de base lgale sa
dcision au regard des textes susviss).

249

LIVRE 3 / tude

Sagissant de la preuve par titre, la loi prvoit indirectement un assouplissement


notable du rgime de preuve en admettant que le titre constitutif de servitude,
lgard de celles qui ne peuvent sacqurir par la prescription, ne peut tre remplac
que par un titre recognitif de la servitude man du propritaire du fonds asservi
(article695 du code civil).
Lauteur dune action confessoire doit donc, pour triompher, tre en mesure de
prouver soit lexistence du titre constitutif de la servitude, soit celle dun titre recognitif conforme aux prvisions de larticle695 du code civil.
Dans le silence de la loi, il est revenu la jurisprudence de prciser quelles devaient
tre les nonciations dun titre recognitif.
Par un arrt rendu en chambres runies, la troisime chambre civile a ainsi jug
que pour rpondre la qualification de titre recognitif au sens du droit des servitudes,
un titre devait faire expressment rfrence au titre constitutif (3eCiv., 12avril2012,
pourvoi no10-28.015, Bull. 2012,III, no59: Quen statuant ainsi, alors quil rsultait de ses constatations que le titre invoqu par les poux Y tait un titre recognitif
qui ne faisait pas rfrence au titre constitutif de la servitude, la cour dappel a viol le
texte susvis [article695 du code civil]).
Cette dcision, qui restreint certes quelque peu la possibilit de prouver lexistence
dune servitude, apporte nanmoins aux propritaires de fonds une certaine scurit
pour viter quils ne soient exposs trop facilement aux revendications de ceux qui se
prtendent titulaires dune servitude sur leur fonds. Il ne faut pas oublier que si la libert
de preuve est gnralement une facilit procure aux plaideurs pour dmontrer lexistence de leur droit, elle peut aussi crer marginalement une certaine inscurit juridique.
Il est noter, pour en rester dans les domaines de la servitude et de la preuve, que
la troisime chambre civile sest appuye, pour apprcier si lexercice dune servitude
tait ou non dommageable au fonds servant (il sagissait en loccurrence dune servitude
lgale de passage dune ligne lectrique), sur des prsomptions graves, prcises, fiables
et concordantes (3eCiv., 18mai2011, pourvoi no10-17645, Bull. 2011,III, no80).
On remarquera au passage que la fiabilit sest agrge la trilogie traditionnelle.
Peut-tre est-ce l le reflet dune socit dans laquelle la technologie prend une place
prpondrante.

Section 2Valeur de limmeuble expropri


Lorsque ladministration met en uvre une procdure dexpropriation ou de premption, il nest pas rare que le propritaire concern se prenne contester, comme
insuffisamment levs, lindemnit ou le prix proposs. Il incombe alors au juge de lexpropriation de fixer cette indemnit ou ce prix, lesquels doivent, aux termes de larticle
L.13-13 du code de lexpropriation pour cause dutilit publique, couvrir lintgralit
du prjudice direct, matriel et certain, caus par lexpropriation.Il convient de prciser que la rglementation du droit de premption urbain renvoie, en cas daction en
rvision du prix, aux dispositions de ce code pour ce qui concerne la dtermination de
la valeur de limmeuble (article L.213-4 du code de lurbanisme). Le propritaire sefforce alors, ce qui est logique dans la mesure o il doit tre regard comme demandeur

250

PARTIE 3 / Modes de preuve

la rvaluation de lindemnit ou du prix, de dmontrer par tous moyens que la valeur


de son immeuble est, en ralit, suprieure loffre de la collectivit publique, preuves
souverainement apprcies par le juge du fond (voir, par exemple, 3eCiv., 11mai 2011,
pourvoi no09-17.138, Bull. 2011,III, no73; 3eCiv., 9mai 2012, pourvoi no11-16.967).
Larticle L.13-17 du code de lexpropriation pour cause dutilit publique apporte
nanmoins une limitation importante ce principe de libert des preuves dans un cas
particulier. Aux termes de ce texte(alina 1): Le montant de lindemnit principale
ne peut excder lestimation faite par le service des domaines ou celle rsultant de lavis
mis par la commission des oprations immobilires, si une mutation titre gratuit ou
onreux, antrieure de moins de cinq ans la date de la dcision portant transfert de
proprit, a donn lieu une valuation administrative rendue dfinitive en vertu des
lois fiscales ou une dclaration dun montant infrieur ladite estimation.
Cette disposition, originellement destine lutter contre la fraude fiscale consistant
sous-valuer un bien au moment de sa mutation (selon le professeur Ren Hostiou,
[note sous larticle L.13-17, Code de lexpropriation, Litec, 2012, p.142], les dispositions
de larticle L.13-17visent dissuader les propritaires qui, aprs avoir sous-estim
leurs biens dans les actes de mutation ou les dclarations devant servir lassiette de
limpt, entendraient surestimer ensuite ces mmes biens au cas o ceux-ci viendraient
tre compris, mme une date rapproche, dans un projet dacquisition manant dune
collectivit publique), porte une sorte de prsomption irrfragable tel que le texte
est rdig de valeur profitant en pratique, en priode daugmentation des prix des
immeubles (la priode de gel de cinq ans est relativement longue), la collectivit.
Le propritaire se trouve alors dans limpossibilit de dmontrer que depuis la prcdente mutation et en dehors de toute fraude, la valeur de son bien a cr.
loccasion dun litige n devant un juge de lexpropriation saisi dune action en
rvision de prix dun bien prempt par une communaut de communes, un propritaire a form une question prioritaire de constitutionnalit visant larticle L.13-17
du code de lexpropriation, en tant quil portait atteinte, selon lui, son droit de proprit. La troisime chambre a transmis au Conseil constitutionnel cette question
quelle estimait srieuse (3eCiv., 10fvrier 2012, QPC no11-40.096, Bull. 2012,III,
no27: Que la question pose prsente un caractre srieux en ce quil convient dapprcier si larticle L.13-17 du code de lexpropriation pour cause dutilit publique,
qui prive le bnficiaire de lindemnit de la facult de rapporter la preuve que lestimation du service des domaines, qui simpose au juge de lexpropriation, ne correspond pas la valeur relle du bien valuer, garantit une juste indemnisation). Le
Conseil constitutionnel a rpondu cette question en ces termes: que, toutefois, les
dispositions contestes ne sauraient, sans porter atteinte aux exigences de larticle 17
de la Dclaration de 1789, avoir pour effet de priver lintress de faire la preuve que
lestimation de ladministration ne prend pas correctement en compte lvolution du
march de limmobilier; que, sous cette rserve, elles ne portent pas atteinte lexigence selon laquelle nul ne peut tre priv de sa proprit que sous la condition dune
juste et pralable indemnit; quelles ne portent pas davantage atteinte lindpendance de lautorit judiciaire et la sparation des pouvoirs; (Cons. const., 20avril
2012, dcision no2012-236 QPC, Mme Marie-Christine J.[Fixation du montant de
lindemnit principale dexpropriation]).

251

LIVRE 3 / tude

Dans le commentaire de cette dcision sur le site du Conseil, il est crit que cette
rserve permet au juge de lexpropriation, lorsquil fixe lindemnit principale dexpropriation et dans lhypothse o lestimation du service des domaines serait sans rapport avec lvolution du march de limmobilier, de prendre en compte cette volution
allgue par lintress.
Grce cette rserve dinterprtation, le juge pourra en effet retenir dsormais la
preuve de ce que le bien objet de la premption ou de lexpropriation a pris de la valeur
depuis la prcdente mutation. La question prioritaire de constitutionnalit contribue
donc aussi enrichir le droit de la preuve.

Chapitre 6En droit du statut du fermage


La libert de la preuve doit tre apprcie lorsqu'est en cause lexistence dune
convention soumise au statut (section 1) ou lorsqu'est allgu un manquement du preneur (section 2).

Section 1Preuve de lexistence dune convention soumise au statut


Les conventions soumises au statut du fermage ne se rsument pas aux seuls baux
ruraux strictement entendus. De par la loi, le champ dapplication de ce statut stend
en effet toute mise disposition titre onreux dun immeuble usage agricole en
vue de lexploiter pour y exercer une activit agricole dfinie larticle L.311-1[soit la
dfinition lgale de lactivit agricole] (article L.411-1, alina 1er, du code rural et de
la pche maritime). Il est expressment, comme le statut lui-mme, dordre public
(article L.411-1, alina 1er, infine, du code rural et de la pche maritime).
Le lgislateur a cherch, par cette formulation extensive et plutt complexe, lutter
contre la fraude organise par des contractants qui, dsireux dchapper ce statut trs
contraignant, singniaient, tant que le statut du fermage ne sappliquait quaux seuls
baux ruraux (soit entre lentre en vigueur du statut, en1945, et la loi no84-741 du
1eraot1984 portant redfinition de son champ dapplication), conclure des conventions qui ne pouvaient, pour une raison ou une autre, tre qualifies de telles.
Le dernier alina de larticle L.411-1 du code rural et de la pche maritime prcise
enfin que: La preuve de lexistence des contrats viss dans le prsent article peut tre
apporte par tous moyens. Cette libert de preuve, qui droge, sagissant de conventions synallagmatiques excdant trs souvent et parfois trs largement 1500 euros,
aux dispositions de larticle1341 du code civil, peut apriori tonner. Elle est nanmoins
absolument ncessaire pour donner au champ dapplication du statut du fermage toute
sa porte, sachant que, dans le secteur agricole, il est de pratique ancienne et encore
trs vivace de contracter verbalement. Cette validit de principe des baux ruraux verbaux ressort dailleurs clairement des dispositions de larticle L.411-4 du code rural
et de la pche maritime.

252

PARTIE 3 / Modes de preuve

Il est constater que nombreux sont encore ceux qui, exploitant le sol dautrui en
vertu dune convention verbale ou crite, demandent que cette convention soit soumise au statut du fermage comme entrant dans son champ dapplication.
Leur dmarche est videmment facilite par le rgime de libert de preuve dcrit
plus haut.
Lanalyse de la jurisprudence met en vidence que ces demandeurs la (re)qualification ne doivent pas tant, en pratique, prouver lexistence du contrat dcrit larticle L.411-1 du code rural et de la pche maritime lui-mme, que tel ou tel de ses
lments constitutifs. Par hypothse, en effet, sauf tre un occupant sans droit ni titre,
celui qui met en valeur le fonds dautrui peut toujours se prvaloir dun contrat.
Il sagit donc pour eux de dmontrer que la convention en question rpond, pour
chacun de ses lments, la dfinition lgale.
Ils devront par consquent, pour triompher du propritaire de la terre litigieuse
rejetant lapplication du statut du fermage, tre en mesure, si lon reprend les termes
de cette dfinition, de prouver que cette terre est un bien agricole et quils y exercent,
moyennant contrepartie, une activit agricole.
La loi permettant ces exploitants de prouver librement le contrat, il faut en dduire
que la preuve de chacun des lments constitutifs de ce contrat peut galement et
afortiori tre librement administre. Qui peut le plus peut le moins.
Cest ordinairement le caractre onreux de la convention litigieuse, conclue en
apparence titre gratuit, qui fait dbat devant le tribunal paritaire des baux ruraux.
La non-application des dispositions de larticle1341 du code civil a conduit la Cour
de cassation approuver le juge du fond davoir retenu que lexploitant puisse exciper
de simples tmoignages pour dmontrer quil payait au propritaire des sommes et,
consquemment, que la mise disposition des terres avait t conclue titre onreux
(3eCiv., 10janvier1996, pourvoi no94-12.572: Mais attendu quayant souverainement retenu que M.Paul Y, qui avait, depuis1971, autoris verbalement M.Marcel
X faire patre son troupeau sur les herbages moyennant le paiement dun fermage
en espces et la fourniture de divers travaux, avait cart des offres dachat des parcelles
au motif que celles-ci avaient t donnes bail M.Marcel X, la cour dappel, qui
a relev que des tmoins avaient assist plusieurs rglements par celui-ci des loyers
annuels, a, par motifs propres et adopts, lgalement justifi sa dcision).
Le caractre gratuit ou onreux dune convention est laiss lapprciation souveraine
du juge du fond (voir, par exemple, 3eCiv., 14janvier2004, pourvoi no02-12.663, Bull.
2004,III, no6: Mais attendu quayant relev que la convention conclue le 29aot1997
mettait la charge de lEARL de la Tour dAling toutes les charges affrentes lexploitation du bien, notamment la taxe foncire, la cour dappel, qui a souverainement
dduit le caractre onreux de la convention a, par ces seuls motifs, lgalement justifi
sa dcision). Mais le juge du fond ne saurait, en se livrant un examen du caractre
onreux ou gratuit de la convention, ajouter une condition aux lments constitutifs
de la convention soumise au statut du fermage prvus par la loi. ainsi t rcemment
cass un arrt par lequel une cour dappel avait conclu ce quune convention chappait au statut du fermage pour le motif que la contrepartie verse par lexploitant au
propritaire de la terre ntait pas rgulire (3eCiv., 7mars2012, pourvoi no11-14.630,

253

LIVRE 3 / tude

Bull. 2012,III, no40:Attendu que pour rejeter cette demande, larrt retient que
lattestation selon laquelle monsieur Romain Y a remis madame Ghislaine X
pouseZ la premire anne une enveloppe contenant de largent liquide et lui a par
ailleurs fourni du foin, de la viande et des lgumes ne permet pas de retenir le versement rgulier de sommes titre de fermages; Quen statuant ainsi, alors que le caractre onreux dune mise disposition ne dpend pas du caractre rgulier du versement
de la contrepartie, la cour dappel a viol le texte susvis;).
Le demandeur lapplication du statut du fermage peut tout aussi librement prouver
et le juge du fond souverainement apprcier la commune intention de conclure une
convention (voir, par exemple, 3eCiv., 16juin1993, pourvoi no91-15.711), laffectation
agricole du bien mis disposition (3eCiv., 17fvrier1993, pourvoi no91-11.828) et,
comme jug rcemment, son exploitation du bien litigieux (3eCiv., 25novembre2011,
pourvoi no10-24.463).
Mais, cette libert de preuve ne signifie videmment pas que les demandeurs lapplication du statut, si large son champ dapplication soit-il, doivent toujours triompher
de la rsistance du propritaire. Une ambiance de bail rural ne vaut pas elle seule
preuve de lexistence de cette convention dans tous ses lments constitutifs (voir, pour
une illustration rcente, 3eCiv., 22novembre2011, pourvoi no10-25.307 : Attendu
quayant souverainement retenu que la mention dans le rapport de lexpert judiciaire:
location par bail verbal ne valait pas preuve de lexistence de ces baux, que le dcompte
des fermages et loyers des successions X tabli par le notaire ne signifiait pas que ce
dernier attestait de la ralit des baux verbaux, que M.Serge X tait incapable de
rapporter la preuve du paiement de loyers avant le dcs de ses parents et que le paiement par M.Serge X de la taxe dhabitation et la souscription par lui dune assurance pour les btiments litigieux, sans la preuve du paiement dun loyer, tablissaient
seulement que ses parents les avaient mis gratuitement sa disposition, la cour dappel a pu en dduire, que ni la preuve dun bail rural portant sur le hangar et ses dpendances, ni celle dun bail portant sur la maison dhabitation, ntaient rapportes).

Section 2Preuve dun manquement du preneur


De par la loi, le preneur bail rural doit notamment, en application de larticle1766
du code civil auquel renvoie larticle L.411-27 du code rural et de la pche maritime,
exploiter les biens lous en bon pre de famille.
Toutefois, le locataire manquant cette obligation ne sexpose pas ncessairement
la rsiliation du bail ses torts.
Le statut du fermage organise en effet un systme de rsiliation du bail pour faute
trs favorable au preneur, visant empcher que le bailleur ne prenne prtexte du
moindre manquement de son cocontractant pour le priver dun titre qui, bien souvent, est indispensable lexercice de lactivit professionnelle de ce dernier, laquelle
est elle-mme profitable lagriculture.
Ce dispositif consiste nouvrir la voie de la rsiliation pour faute au bailleur que
dans les cas limitativement et imprativement prvus par la loi. Tel est lobjet de
larticle L.411-31 du code rural et de la pche maritime qui regroupe tous les manquements du locataire susceptibles dtre sanctionns par la rsiliation du bail.

254

PARTIE 3 / Modes de preuve

Parmi les diffrents manquements, relativement nombreux et fort varis, il sen


trouve un plus gnral et qui nourrit la plupart des actions en rsiliation: les agissements du preneur de nature compromettre la bonne exploitation du fonds (article
L.411-31,I, 2o).
La doctrine dduit de cette formule plutt complexe que le prononc de la rsiliation du bail rural suppose, cumulativement, que le preneur ait commis des actes fautifs
au regard du droit de la location (notamment ceux envisags par larticle1766 du code
civil dj voqu) et que ces actes aient pour consquence de prjudicier gravement
lexploitation du fonds lou (voir, sur cette question, Ch. Dupeyron, J.-P. Thron,
J.-J.Barbieri, Droit agraire, 1er volume, Droit de lexploitation, Economica, 2e d., 1994,
no355; J.-P. Moreau, Les Baux ruraux, Litec, 1979, no205).
La Cour de cassation retient une lecture identique de cette disposition, qui casse
pour dfaut de base lgale la dcision par laquelle le juge dappel accueille une demande
de rsiliation, sans caractriser que les manquements commis par le locataire ont t
tels quils ont prjudici la bonne mise en valeur du fonds (voir, par exemple, 3eCiv.,
17juillet1996, pourvoi no94-18.779, Bull. 1996,III, no190: Attendu que, pour
accueillir cette demande, larrt retient que M.X a supprim un chemin dexploitation, ensemenc en bl la totalit de la parcelle loue, creus un trou et procd, sans
autorisation, au retournement dune prairie en terre de labour, ce qui constitue une
contravention aux clauses du bail; Quen statuant ainsi, sans prciser si ces manquements avaient t de nature compromettre la bonne exploitation du fonds, la cour
dappel na pas donn de base lgale sa dcision). Il incombe logiquement au bailleur, demandeur la rsiliation, de prouver que les conditions de succs de son action
sont remplies (voir, par exemple, 3eCiv., 1erjuin1999, pourvoi no97-21.713). Il est
reconnu au juge du fond le pouvoir dapprcier souverainement la fois lexistence
dagissements fautifs de la part du preneur et si ces agissements sont de nature prjudicier au bien lou (voir, par exemple, 3eCiv., 8novembre2011, pourvoi no10-26.655;
3eCiv., 16dcembre1997, pourvoi no95-17.084).
Il ressort de certaines des nombreuses dcisions prononces dans ce cadre que cette
double preuve peut tre administre par tous moyens. En pratique, elle repose sur
des tmoignages, des expertises (amiables ou judiciaires) et autres constats. Un rcent
arrt de la troisime chambre civile illustre cette libert (3eCiv., 4janvier2012, pourvoi no11-11.451: Et attendu, dautre part, quayant relev que les terres cultivables
ntaient ni exploites, ni semes, parfois depuis plusieurs annes, que des pneus sy
trouvaient entreposs, que la prsence de joncs dmontrait lexistence de zones non
draines par dfaut dentretien des rigoles et celle dorties et de chardons, et labsence
dentretien des terrains, et retenu, par une apprciation souveraine des preuves qui lui
taient soumises, que ces lments suffisaient tablir que M.X nexploitait pas les
terrains en bon pre de famille et nassurait pas une bonne exploitation des fonds lous,
la cour dappel, qui sest livre lexamen du rapport tabli par le sachant sollicit par
M.X, a lgalement justifi sa dcision).
Mais, il sera vu plus loin que le principe de libert qui gouverne, pour le bailleur,
la preuve des manquements de son cocontractant nest pas sans limites (voir partie 4,
titre 2, chap. 2, section 2, 1, A, 1, b, ).

255

LIVRE 3 / tude

Chapitre 7En droit des procdures collectives


Sera trait ici du pouvoir de dclarer une crance dtenue sur un dbiteur en procdure collective.
Comme auparavant larticle50 de la loi no85-98 du 25janvier1985 relative au
redressement et la liquidation judiciaire des entreprises modifie, devenu larticle
L.621-43 ancien du code de commerce, larticle L.622-24 du code de commerce,
applicable aux procdures collectives ouvertes compter du 1erjanvier2006, prvoit
que la dclaration des crances peut tre faite par le crancier oupar tout prpos ou
mandataire de son choix.
Selon une jurisprudence constante, rgulirement raffirme, la dclaration des
crances quivaut une demande en justice (voir, par exemple, Com., 14dcembre1993,
[deux arrts], pourvois no93-12.544 et no93-11.690, Bull. 1993,IV, no471; Ass. pln.,
26janvier2001, pourvoi no99-15.153, Bull. 2001, Ass. pln., no1; Ass. pln., 4fvrier2011,
pourvoi no09-14.619, Bull. 2011, Ass. pln., no2). Cest pourquoi la dclaration de
crance faite par un tiers est soumise aux rgles du mandat ad litem dans une procdure
sans reprsentation obligatoire: le mandataire du crancier doit tre muni dun pouvoir crit et spcial, sauf sil est avocat ou titulaire dune habilitation lgale (voir, par
exemple, Com., 12juin2001, pourvoi no98-17.961, Bull. 2001,IV, no116, concernant
le comptable de la commune et Ass. pln., 26mars2010, pourvoi no09-12.843, Bull.
2010, Ass. pln., no2, relatif aux caisses de mutualit sociale agricole). Il en va diffremment de la dclaration faite par un prpos, qui nagit pas pour le compte dautrui mais
en vertu dune habilitation relevant du fonctionnement interne de la personne morale
crancire. Celui-ci, pour dclarer valablement la crance, doit donc disposer dune
dlgation de pouvoirs lui permettant daccomplir un tel acte, sans que ce pouvoir soit
soumis aux rgles applicables au mandat de reprsentation en justice dont un tiers peut
tre investi (Com., 14fvrier1995, pourvois no93-12.064, no93-12.346, no93-12.398
et no93-12.408, [quatre arrts], Bull. 1995,IV, no43), notamment lexigence de spcialit (Com., 17dcembre1996, pourvoi no94-19.489, Bull. 1996,IV, no313).
La preuve du pouvoir de dclarer sadministre diffremment selon que le dclarant est
un prpos du crancier ou un tiers mandat par celui-ci, puisquil sagit, dans le premier
cas, de justifier dune dlgation de pouvoirs et, dans le second, dun mandat ad litem.
Si la preuve de la dlgation de pouvoirs consentie au prpos au jour de la dclaration ne peut ni tre dduite des fonctions occupes par le dclarant (Com., 28mai1996,
pourvoi no94-13.304, Bull. 1996,IV, no148), ni rsulter des conclusions de la personne
morale crancire (Com., 26octobre1999, pourvoi no97-13.041), elle peut tre rapporte, jusqu ce que le juge statue sur ladmission de la crance, par la production
de tout document tablissant cette dlgation, peu important labsence de date certaine (Com., 14dcembre1993, [deux arrts], pourvois no93-12.544 et no93-11.690,
Bull. 1993,IV, no471; Com., 14fvrier1995, [quatre arrts], pourvois no93-12.064,
no93-12.346, no93-12.398 et no93-12.408, Bull. 1995,IV, no43; Com., 27octobre1998,
pourvoi no95-10.272), et nest pas soumise aux dispositions de larticle 1334 du code
civil (Com., 4octobre2005, pourvoi no04-16.791, Bull. 2005,IV, no201).
Elle peut notamment rsulter dune attestation, mme tablie aprs lexpiration
du dlai de dclaration de la crance (voir, par exemple, Com., 17dcembre1996,

256

PARTIE 3 / Modes de preuve

pourvoi no94-19.489, Bull. 1996,IV, no313; Com., 13novembre2001, pourvoi


no99-13.664; Com., 15mars2005, pourvoi no03-20.675; Com., 15dcembre2009,
pourvoi no08-14.949, Bull. 2009,IV, no164; Com., 31mai2011, pourvoi no10-21.205),
y compris pour dmontrer que la dlgation de pouvoirs prexistait la dclaration
(Com., 28mai1996, pourvoi no94-13.304, Bull. 1996,IV, no148; Com., 29fvrier2000,
pourvoi no97-14.449). Mais encore faut-il que lattestation mane du reprsentant
lgal de la personne morale ou dun titulaire du pouvoir de dclarer les crances ayant
une facult de subdlgation (Com., 26mai1999, pourvoi no95-22.046, Bull. 1999,IV,
no107; Com., 10mai2005, pourvoi no04-12.214, Bull. 2005,IV, no97; Com., 21septembre2010, pourvoi no09-16.118) ou encore de celui qui exerait les fonctions dorgane habilit par la loi reprsenter la personne morale crancire la date de la
dclaration (Com., 8novembre2011, pourvoi no10-23.336, Bull. 2011,IV, no183). Le
contenu de cette attestation est apprci souverainement par les juges du fond (Com.,
8janvier2008, pourvoi no06-17.247) lesquels, le cas chant, doivent prciser en quoi
celle-ci nest pas de nature prouver lexistence de la dlgation de pouvoirs la date
de la dclaration de la crance (Com., 31mai2011, pourvoi no10-21.205).
Lorsque la contestation porte sur lidentit du prpos auteur de la dclaration, la
preuve de celle-ci, qui incombe au crancier, peut galement tre rapporte, mme en
labsence de signature de la dclaration de crance, par tous moyens, jusquau jour o
le juge statue (Com., 21novembre2006, pourvoi no05-17.008, Bull. 2006,IV, no226;
Com., 21novembre2006, pourvoi no05-19.298, Bull. 2006,IV, no227). Elle ne saurait
cependant rsulter des propres conclusions du crancier (Com., 29avril2002, pourvoi
no99-16.247, Bull. 2002,IV, no73).
La preuve du mandat spcial donn un tiers nest, au contraire, pas libre: elle ne
peut tre administre que par la production du pouvoir lui-mme et labsence dune
telle production ne peut tre supple par la recherche dlments de preuve dun
mandat tirs des circonstances de la cause (Com., 30mars1999, pourvoi no96-15.144,
Bull. 1999,IV, no75; Ass. pln., 26janvier2001, pourvoi no99-15.153, Bull. 2001, Ass.
pln., no1) mais il nest pas requis que le pouvoir ait date certaine (Com., 17juin1997,
pourvoi no95-11.957, Bull. 1997,IV, no190). Jusqu un arrt de lassemble plnire
du 4fvrier2011, il tait exig que le pouvoir spcial donn par crit soit produit
lors de la dclaration de crance ou dans le dlai lgal de cette dclaration (voir, par
exemple, Com., 19novembre1996, pourvoi no94-19.842, Bull. 1996,IV, no277; Com.,
16octobre2001, pourvoi no98-19.316, Bull. 2001,IV, no168; Com., 3octobre2006,
pourvoi no04-11.024). Dsormais, il peut tre justifi de ce pouvoir jusqu ce que le
juge statue sur ladmission des crances (Ass. pln., 4fvrier2011, pourvoi no09-14.619,
Bull. 2011, Ass. pln., no2). Cette solution rejoint celle retenue par certains arrts de la
deuxime chambre civile (2eCiv., 17avril2008, pourvoi no07-11.333, Bull. 2008,II,
no85; 2eCiv., 15mai2008, pourvoi no07-11.334) et de la chambre sociale (Soc.,
31mars2009, pourvoi no08-60.517, Bull. 2009, V, no100), qui avaient dj admis la
possibilit de justifier dun pouvoir rgulier aprs lexpiration du dlai pour agir.

257

LIVRE 3 / tude

Chapitre 8En droit du travail


En principe libre en matire prudhomale (section1), la preuve appelle en droit
social des prcisions en matire de protection des tmoins de faits de harclement (section2), sagissant de la recevabilit de laveu (section3) et en matire notamment de
contrat de travail (section4).

Section 1Recevabilit des attestations, tmoignages, prsomptions


En matire prudhomale, la preuve est libre.
Ce principe, pos par un arrt de la chambre sociale du 27mars2001 (pourvoi
no98-44.666, Bull. 2001, V, no108), a permis la Cour, dans cette affaire, den dduire
que rien ne sopposait ce que le juge prudhomal retienne une attestation tablie par
le conseiller du salari qui lavait assist pendant lentretien pralable au licenciement
et en apprcie souverainement la valeur et la porte.
De nombreux arrts admettent la recevabilit comme mode de preuve des attestations, quil sagisse dattestations produites par le salari ou par lemployeur (Soc.,
31mai2006, pourvoi no05-43.197, Bull. 2006, V, no199; Soc., 5mai2010, pourvoi
no09-40.737, Bull. 2010, V, no103).
Conformment la jurisprudence applicable en dautres matires, lorsquune attestation nest pas tablie conformment larticle202 du code de procdure civile, il
appartient aux juges du fond dapprcier souverainement si une telle attestation prsente
ou non des garanties suffisantes pour emporter leur conviction (Soc., 3octobre2001,
pourvoi no99-43.472).
Il a t galement jug que la circonstance quun salari, agissant comme reprsentant de lemployeur, procde au licenciement dun autre salari, nest pas de nature
le priver de la libert de tmoigner en justice en faveur de la personne dont le contrat
de travail a t rompu (Soc., 4avril2006, pourvoi no04-44.549, Bull. 2006, V, no135).
Sur le tmoignage cependant, la chambre sociale a dit que nul ne pouvant se constituer une preuve lui-mme, viole larticle1315 du code civil larrt qui nonce que
la preuve de la notification au salari de la rupture de son contrat dure dtermine
avant lexpiration de la priode dessai rsulte dune attestation de la directrice gnrale de la socit, en sorte que le seul lment de preuve retenu manait dun reprsentant lgal de la socit (Soc., 11mai1999, pourvoi no97-41.245, Bull. 1999, V, no209).
La preuve par indices ou prsomptions est galement admise dans divers contentieux du droit du travail (Soc., 23juin1971, pourvoi no70-40.538, Bull. 1971, V, no467;
Soc., 17mai1995, pourvoi no92-41.104; Soc., 12janvier2010, pourvoi no08-44.321,
Bull. 2010, V, no3).

Section 2Protection des tmoins en matire de harclement


Larticle L.1152-2 sagissant du harclement moral et larticle L.1153-3 du code
du travail sagissant du harclement sexuel instaurent tous les deux une protection

258

PARTIE 3 / Modes de preuve

particulire des salaris qui ont tmoign dagissements de harclement ou qui les ont
relats. Aucune sanction ou mesure discriminatoire, aucun licenciement nest possible
lencontre dun salari qui a tmoign dagissements de harclement ou qui les a relats.
Larticle L.1153-4 sanctionne toute disposition ou tout acte contraire par leur nullit.
La chambre sociale a fait application de ces dispositions loccasion de litiges relatifs un harclement moral. Elle a toutefois apport un temprament lapplication
de ces textes, en rservant le cas de la mauvaise foi du salari.
Par un arrt du 10mars 2009 (pourvoi no07-44.092, Bull. 2009, V, no66), la chambre
sociale a nonc, aprs avoir relev le moyen doffice, quil se dduisait des articles prcits que le salari qui relate des faits de harclement moral ne peut tre licenci pour
ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut rsulter de la seule circonstance que les
faits noncs ne sont pas tablis.
Puis, approfondissant sa jurisprudence, la chambre a prcis ce qui, selon elle, permettait de caractriser la mauvaise foi du salari. Elle a ainsi jug, censurant un arrt
qui avait retenu la mauvaise foi dun salari ayant dnonc des faits de harclement
moral, que la mauvaise foi [] ne peut rsulter que de la connaissance par le salari
de la fausset des faits quil dnonce (Soc., 7fvrier 2012, pourvoi no10-18.035, Bull.
2012, V, no55). En revanche, elle a confirm un arrt qui avait retenu la mauvaise foi
dune salarie licencie pour faute grave en relevant que la salarie avait dnonc de
faon mensongre des faits inexistants de harclement moral dans le but de dstabiliser lentreprise et de se dbarrasser du cadre responsable du dpartement comptable
(Soc., 6juin 2012, pourvoi no10-28.345, Bull. 2012, V, no172).
Ainsi, si la protection dont bnficie le salari qui dnonce des faits de harclement est particulirement efficace, elle ne saurait, selon la jurisprudence de la chambre
sociale, autoriser le salari sen prvaloir dans lintention de nuire tel ou tel salari de lentreprise ou, plus gnralement, au bon fonctionnement de ladite entreprise.

Section 3Recevabilit de laveu


Laveu fait aussi partie des modes de preuve invoqus en droit du travail.
Il rsulte cet gard de la jurisprudence de la chambre sociale:
que, conformment ce qui est jug en dautres domaines, la dclaration dune
partie ne peut tre retenue contre elle comme constituant un aveu que si elle porte
sur des points de fait, et non sur des points de droit (Soc., 23septembre2009, pourvoi
no07-40.844, Bull. 2009, V, no188);
que laveu doit tre non quivoque (Soc., 8octobre2003, pourvoi no01-43.951, Bull.
2003, V, no255: la seule circonstance quun salari, qui avait exerc une action en rsiliation du contrat de travail, ait demand au bureau de conciliation dordonner la dlivrance dune lettre de licenciement et dun certificat de travail ne peut constituer laveu
non quivoque dune rupture antrieure du contrat);
quen revanche, lorsquil remplit ces conditions, laveu fait pleine foi contre celui
qui la fait (Soc., 6mai1982, pourvoi no80-40798, Bull. 1982, V, no284: aveu par le
salari du caractre mensonger dun rapport dactivit; Soc., 7janvier1988, pourvoi
no85-42.819, Bull. 1988, V, no18: aveu par lemployeur du non-paiement du salaire);

259

LIVRE 3 / tude

que lemployeur est tenu dnoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre
de notification de ce licenciement, peu important laveu par le salari, avant la lettre
de rupture, de la ralit des fautes motivant la rupture des relations salariales (Soc.,
19mars1998, pourvoi no96-40.391, Bull. 1998, V, no161);
au point de vue procdural, qu dfaut de production de la note daudience contenant les dclarations prcises du salari devant le bureau de jugement, celles que lui
attribue le jugement ne sauraient valoir aveu judiciaire, au sens de larticle1356 du code
civil (Soc., 22mars2011, pourvoi no09-72323, Bull. 2011, V, no77);
que, selon larticle417 du code de procdure civile, la personne investie dun mandat
de reprsentation en justice est rpute lgard du juge avoir reu pouvoir spcial de
faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement et que, par suite, le
tribunal qui relve qu laudience le reprsentant des dbiteurs a dcid que ceux-ci
ne refusaient pas de payer leur dette na pas vrifier sils ont personnellement et de
faon non quivoque renonc leur droit de critiquer la dmarche faite leur encontre
(Soc., 23mai1996, pourvoi no94-16949, Bull. 1996, V, no209).

Section 4Observations complmentaires


lvidence, les preuves peuvent aussi rsulter dcrits produits par les parties,
quil sagisse dcrits traditionnels, ou dautres formes contemporaines de correspondance telles que notamment les courriels ou les messages tlphoniquement adresss dits SMS (Soc., 23mai2007, pourvoi no06-43.209, Bull. 2007, V, no85; Soc.,
22mars2011, pourvoi no09-43.307).
Dans toutes les hypothses ci-dessus analyses, lapprciation de la valeur et de la
porte des lments de preuve produits relve du pouvoir souverain des juges du fond.
Dans le droit commun des litiges prudhomaux, si les lments dapprciation fournis
par une partie paraissent insuffisants, le juge peut ordonner une mesure dinstruction,
mais ce nest quune simple facult et il nest pas tenu de le faire (Soc., 3octobre2001,
pourvoi no99-43.472, rejetant un pourvoi qui reprochait larrt attaqu davoir jug
dpourvu de cause relle et srieuse un licenciement sans ordonner de mesure dinstruction de nature clairer sur les griefs invoqus).
Deux sries de prcisions doivent tre apportes sur les modes de preuve en droit
du travail:
le principe de la libert de la preuve nexclut pas lapplication de la rgle selon laquelle
seuls les modes de preuve obtenus dans des conditions licites ou loyales sont recevables,
comme cela est expos par ailleurs;
le principe de la libert de la preuve cde en certaines matires devant la ncessit de produire un crit, celui-ci conditionnant la validit, lopposabilit ou lefficacit de lacte. Ainsi, un contrat dure dtermine doit tre pass par crit, sous peine
de requalification en contrat de travail dure indtermine par application de larticle L.1242-12 du code du travail (ancien article L.122-3-1)(Soc., 8octobre1987,
pourvoi no84-45.951, Bull. 1987, V, no538). De mme, lapplicabilit de certaines
clauses du contrat de travail, telles que la clause de non-concurrence, suppose, compte
tenu des prcisions requises, la rdaction dun crit. De mme encore, lemployeur est
tenu dnoncer dans la lettre de licenciement les motifs de celui-ci, dfaut de quoi le

260

PARTIE 3 / Modes de preuve

licenciement est sans cause relle et srieuse (Ass. pln., 27novembre1998, pourvoi
no96-40.199, Bull. 1998, Ass. pln., no7).

Chapitre 9En droit pnal


En droit pnal, le principe de libert de la preuve qui est li celui dintime conviction du magistrat appelle des prcisions gnrales. Prsentant la particularit davoir pour
objet de dmontrer non seulement lexistence dun fait, mais encore son imputation
une personne, la preuve pnale revt, en outre, une importance quelle na dans aucune
autre matire: parce quelle touche aux garanties et droits des personnes, particulirement la prsomption dinnocence, et quelle intresse souvent lordre public. Cest
sans doute ce qui explique lunit de la thorie de la preuve, dans son principe comme
dans ses rgles, toutes les tapes de la procdure pnale, depuis la phase de la police
judiciaire jusqu celle du jugement dfinitif. En effet, on ne peut concevoir une preuve
qui soit, en amont du procs pnal, diffrente de celle qui rgira la phase de jugement,
mme si ces principes et rgles peuvent recevoir une application plus ou moins intense
aux diverses tapes de la procdure. Lofficier de police judiciaire ne peut ignorer que la
preuve est recueillie pour le procureur de la Rpublique charg de la poursuite, auquel
il faut apporter, cette fin, des indices suffisants. linstar du juge dinst