Gustavo Rene Nicolau Completa

1
GUSTAVO RENE NICOLAU
UNIO ESTVEL
DIVERGNCIAS NORMATIVAS EM RELAO AO CASAMENTO NO
MBITO DO CDIGO CIVIL
NECESSIDADE DE SISTEMATIZAO
TESE DE DOUTORADO
Tese apresentada Banca Examinadora da Faculdade

de Direito da Universidade de So Paulo, como
exigncia parcial para a obteno do ttulo de Doutor
em Direito, sob a orientao do Professor lvaro
Villaa Azevedo. rea de concentrao: Direito
Civil.
SO PAULO
2009
FOLHA DE APROVAO
Candidato:
Natureza:
Instituio:
Objetivo:
Prof. Orientador:
Concentrao:
Data da banca:
Gustavo Rene Nicolau

Tese de Doutorado
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Exigncia parcial para a obteno do ttulo de Doutor em Direito
lvaro Villaa Azevedo
Direito Civil
____________
_________________________________
Prof. lvaro Villaa Azevedo (orientador)
__________________________________
Professor:
Titulao:
Instituio: Universidade de So Paulo
__________________________________
Professor:
Titulao:
Instituio: Universidade de So Paulo
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Professor:
Titulao:
Instituio:
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Professor:
Titulao:
Instituio:
DEDICATRIA
Me:
Sou seu reflexo e a senhora sabe bem disso. Sou muito da senhora
e isso notrio. Talvez por isso tenha seguido o magistrio, que
voc tambm exerceu com brilho em sua vida.
Lembre sempre que admiro sua luta, sua coragem em "deixar a
segurana do seu mundo por amor", admiro sua adeso
incondicional causa de seu marido e de seus dois filhos, admiro
sua esperana eterna de que tudo pode ser sempre melhor.
Admiro o fato de voc possuir a mais refinada e valiosa
inteligncia, que a da convivncia, admiro sua incrvel renuncia
em favor do coletivo, admiro sua delicadeza no trato humano.
Obrigado por percorrer essa trilha comigo, obrigado por ser to
elevada, to acima da mdia humana, com o maior poder de autorenncia individual em prol do coletivo, com a maior clareza nas
relaes que eu j observei numa pessoa. Obrigado por cuidar de
ns trs com esse inabalvel e infinito carinho, amor e dedicao.
Obrigado por ser minha me e por existir desta forma to sublime
e elevada.
AGRADECIMENTOS
s pessoas que me ajudaram, que se renunciaram, que se

importaram, que fizeram de mim um scio na vida, que
me ajudaram, renunciando-se.. Muito obrigado.
O dia do favor a vspera da gratido.
lvaro Villaa Azevedo

Damsio de Jesus
Denis Pigozi
Fbio Figueiredo
Fernando Castellani
Flvio Tartuce
Giselda Hironaka
James Siano
Joo Nicolau Neto
Jos Fernando Simo
Jos Luiz Gavio de Almeida
Jos Roberto Neves Amorim
Lucia Kherlakian
Manoel Kherlakian
Maria Carolina Kherlakian Nicolau
Mrio Sarrubo
Mrio Eduardo Martinelli (in memorian)
Marcelo Cometti
Mrcio Moreira de Souza
Marcos Vinicius de Campos
Murilo Sechieri
Nila Nucci
Nestor Duarte
Nina Beatriz Ranieri
Paulo Vargas
Rene David Jezler Nicolau
Ricardo Nicolau
Roberto Solimene
Vitor Kmpel
EPGRAFE
Agora, dizei-me: que que vedes quando vedes

um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo
teto, em torno de um pequenino ser, que fruto
do seu amor? Vereis uma famlia. Passou por l o
juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu
sacramento? Que importa isso? O acidente
convencional no tem fora para apagar o fato
natural.
(Virglio de S Pereira. Direito de Famlia. 2.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 90).
RESUMO
A normatizao da famlia merece tratamento absolutamente preferencial na organizao

social. O primeiro vnculo numa sociedade o familiar e as relaes que se criam nesse
ambiente geram conseqncias sociais, jurdicas e patrimoniais que merecem uma atenta
observao do Poder Legislativo. No incio do III milnio, no basta a mera previso
constitucional que define a unio estvel como entidade familiar. Exige-se agora uma
ampla cadeia de proteo legal.
As maneiras pelas quais se podem constituir uma famlia so variadas, mas facilmente
constatvel que o casamento e a unio estvel ganham primazia em nmeros absolutos na
sociedade ocidental. Nos dois casos, um homem e uma mulher unem-se com o claro
objetivo de constituir uma famlia, com todas as conseqncias e efeitos que a palavra
enseja.
Da em diante surge uma mirade de oportunidades para litgios e controvrsias entre os

pares, o que tambm constatvel nos balces dos fruns e nos domiclios por todo o pas.
Guarda dos filhos, estado civil, necessidade de vnia para alienao de bens, meao,
direito real de habitao ao sobrevivente e efeitos sucessrios so apenas alguns dos tantos
itens nos quais ou h lacuna do ordenamento ou a lei existe, mas trata as realidades sociais
de modo absolutamente dspares.
Isso em detrimento da famlia no aspecto mais amplo da palavra e ofendendo a dignidade

da pessoa humana dos conviventes da unio estvel, dos filhos destas ldimas unies e dos
demais atores sociais envolvidos, violando frontalmente a Constituio Federal.
A presente tese aborda o histrico ptrio da unio estvel, traz um estudo comparativo com
pases ocidentais e demonstra as divergncias existentes hoje na regulamentao dessas
espcies de famlia. Aps demonstrar robustos fundamentos acerca da necessidade de
sistematizao legislativa, a tese conclu pela proposta de uma ampla reforma no
ordenamento, que alteraria a proteo conferida aos conviventes da unio estvel, visando
sistematiz-la de modo digno.
ABSTRACT
The normatization of the family deserves absolutely preferential treatment in the social
organization. The first bond in a society is the familiar one and the relations that are
created in this environment generate social, legal and patrimonial consequences that
deserve close attention of the Legislative. At the beginning of the third millennium, the
mere constitutional forecast that defines the domestic partnership as a familiar entity is not
enough. Its now required an ample chain of legal protection.
The ways in which a family can be created are varied, but it is easily verifiable that the
marriage and the domestic partnership gain priority in absolute numbers in the occidental
society. In the two cases, a man and a woman join themselves with the clear objective to
constitute a family, with all the consequences and effects that the word carries.
From this moment on a myriad of chances for litigations and controversies appear between
the pairs, which is also verifiable at the assistance counters of the Court Houses and at the
domiciles in the whole country. Child custody disputes, civil status, necessity of spousal
consent for property alienation, elective share, joint tenancy with right of survivorship and
successor rights effects are only some of the many items in which there are gaps in the
legal system or the law exists, but it deals with the social realities in an absolutely
incongruent way.
This in detriment of the family in the amplest aspect of the word and offending the dignity
of the human being of the parties in the domestic partnership, of the children of these
legitimate unions and of all other involved social actor, violating the Federal Constitution.
The present thesis approaches the native history of the domestic partnership, brings a
comparative study of occidental countries and demonstrates the actual existing divergences
in the regulation of these kinds of family. After demonstrating strong reasons in reference
to the need of the legislative systematization, the thesis concludes with the proposal of a
wide reformation in the legal system that would modify the protection conferred to the
parties in the domestic partnership, aiming to systemize it in a dignified manner.
RIASSUNTO
La disciplina legale della famiglia merita un trattamento assolutamente di riguardo

nellorganizzazione sociale. Il primo vincolo in una societ quello di famiglia e i rapporti
che si creano in questo ambiente producono conseguenze sociali, giuridiche e patrimoniali
che meritano unattenta analisi del Potere Legislativo. Allinizio del terzo millennio, non
sufficiente la mera previsione costituzionale che definisce lunione stabile come nucleo
familiare. Si richiede ora unampia protezione legale.
I modi per i quali possibile formare una famiglia sono diversi, ma facilmente
riscontrabile che il matrimonio e lunione stabile hanno il primato in numeri assoluti nel
mondo occidentale. In entrambi i casi, un uomo e una donna si uniscono con il preciso
obiettivo di formare una famiglia, con tutte le conseguenze ed effetti che la parola
consente.
Sorge allora una miriade di opportunit per liti e controversie tra le coppie, il che anche
verificabile nelle cancellerie dei tribunali e nelle abitazioni per tutto il Paese. Affidamento
dei figli, stato civile, necessit di assenso per la cessione di beni, divisione, diritto di
abitazione al coniuge sopravivvente ed effetti successori sono soltanto alcuni dei tanti punti
su cui vi lacuna dellordinamento oppure la legge esiste, ma tratta le realt sociali in
maniera assolutamente irregolare.
Tutto ci a scapito della famiglia nel senso pi ampio del termine e offendendo la dignit
della persona umana dei conviventi dellunione stabile, dei figli di queste legittime unioni e
degli altri attori sociali coinvolti, violando due volte la Costituzione Federale.
La presente tesi di dottorato tratta della storia nazionale dellunione stabile, presenta uno
studio comparativo dei Paesi occidentali e dimostra le differenze esistenti attualmente nella
normativa specifica. Dopo aver dimostrato sostenuti fondamenti circa la necessit di
sistematizzazione legislativa, la tesi propone unampia riforma dellordinamento, che
cambierebbe la protezione concessa ai conviventi dellunione stabile, con lo scopo di
sestematizzarla in modo degno.
10
SUMRIO
INTRODUO
CAPTULO 1
1.1
EVOLUO DA
BRASILEIRO
Fase da rejeio e represso
1.1.1
1.1.2
1.1.3
1.2
1.3
UNIO
ESTVEL
NO
Projetos de Cdigo Civil e a legislao anterior ao Cdigo

Civil de 1916
Cdigo Civil de 1916
DIREITO
21
21
24
1.1.2.1
Disposies hostis ao concubinato no Cdigo de 1916 25
1.1.2.2
O art. 363 do Cdigo de 1916 e a smula 382 do STF 26
As constituies brasileiras at 1988
30
1.1.3.1
32
Emenda constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977
Fase do reconhecimento para fins meramente obrigacionais
33
1.2.1
Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal
37
1.2.2
Leis especficas
42
Fase do reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar

44
1.3.1
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social e sua

influncia no Direito de famlia
45
1.3.2
Lei n. 8.971/94
51
1.3.3
Lei n. 9.278/96
56
1.3.3.1
59
1.3.4
1.4
Os vetos equivocados ao Projeto 1.888/91
A difuso de leis e a intertemporariedade
Prxima fase: efetivao da proteo constitucional aos conviventes da

unio estvel
CAPTULO 2
62
63
DIREITO COMPARADO
2.1
Estados Unidos e Europa
68
2.2
Amrica latina
71
2.3
Unio das Repblicas Socialistas Soviticas
78
11
CAPTULO 3
3.1
3.2
AS DIVERGNCIAS NORMATIVAS DO CDIGO CIVIL E

SEUS REFLEXOS PRTICOS
Direitos sucessrios
83
3.1.1
Breve anlise dos direitos sucessrios dos cnjuges
84
3.1.2
Cnjuge herdeiro necessrio; convivente herdeiro legtimo
88
3.1.3
Direito real de habitao vidual
90
3.1.4
Errnea ubicao
92
3.1.5
Possibilidade de cnjuge herdar juntamente com convivente
93
3.1.6
Base de clculo da herana da convivente
95
3.1.7
Quotas atribudas convivente suprstite
96
3.1.8
Sucinta comparao da unio estvel com casamento em

regime de comunho universal de bens pela letra fria da lei
vigente
101
Pacto antenupcial e contrato de convivncia
104
3.2.1 O contrato de namoro
106
3.3
Regime de separao obrigatria incidente sobre a unio estvel
108
3.4
Possibilidade de alterao de regime de bens durante a unio estvel
111
3.5
Fluncia de prazo prescricional entre conviventes durante a unio estvel
113
3.6
Legitimidade para pleitear danos morais de parentes falecidos
114
3.7
Estado civil do convivente da unio estvel
118
3.7.1
119
3.8
3.9
Projeto de lei cria estado civil de convivente
Ausncia de vnia da convivente na alienao de bens. Conseqncia

perante terceiros
120
Bem de famlia convencional no caso de unio estvel
124
3.10 Presuno pater is
126
3.11 Concepes artificiais na unio estvel
127
3.12 Sobrenome no caso de unio estvel
129
3.13 Possibilidade de a convivente se utilizar da Lei n. 11.441/07 (separao

extrajudicial)
131
3.14 Termo inicial da unio estvel
133
3.15 Ausncia do convivente
135
12
CAPTULO 4
FUNDAMENTOS
JUSTIFICADORES
PARA
SISTEMATIZAO DO ORDENAMENTO JURDCO
4.1
Declarao Universal dos Direitos Humanos
138
4.2
Princpio constitucional da igualdade e sua efetividade
141
4.3
O Cdigo Civil como instrumento de estmulo s relaes sociais
142
4.4
Segurana jurdica
144
4.5
Os Princpios gerais de Direito
146
4.6
Teoria da finalidade social de Edgard de Moura Bittencourt
148
4.7
Operabilidade. Princpio basilar do Cdigo Civil
149
4.8
De lege lata, unio estvel pode ser mais vantajosa do que o casamento
152
4.9
Afastando o argumento do casamento de segunda classe
153
CAPTULO 5
DA
PROPOSTA DE
ALTERAO
LEGISLATIVA
SOLUES PARA AS DIVERGNCIAS NORMATIVAS E O
RESGUARDO DO DIREITO DE TERCEIROS
5.1
Proposta de lei sugerida pelo autor da tese
157
5.2
Exposio de motivos
165
CONCLUSES
APNDICE
195
Grficos demonstrando as massas patrimoniais do
casamento e da unio estvel e as respectivas bases de
clculos de herana
202
ANEXO A
Projeto de lei Fernando Lopes
207
ANEXO B
Projeto de lei Srgio Barradas Ribeiro
209
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
214
13
INTRODUO
Poderiam se dispensar centenas de pginas enumerando os institutos
absolutamente descartveis previstos em nosso Cdigo Civil. Passa-se tranqilamente uma
vida inteira sem saber o que aluvio, comisto e avulso. Muitos nascem, crescem,
casam-se, tm filhos, netos e bisnetos sem nunca ter feito um contrato estimatrio ou um
contrato de empreitada mista. O depsito miservel, o testamento cerrado, a compra emptio
rei speratae, a anticrese so exemplos de institutos mortos na prtica do cidado comum.
Pertencem ao mundo terico do Direito Civil, esfriando no corpo do Cdigo, enquanto o
mundo gira em suas inovaes, novidades e principalmente necessidades. Um erro
legislativo, uma sistematizao errnea, uma contradio legal, enfim, um desacerto num
desses temas no traria qualquer repercusso no cotidiano civil.
Por outro lado, h um grupo de temas que representam o que
Montesquieu definiu como as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas.1
da natureza humana comprar, vender, emprestar, celebrar contratos e resilir outros, doar
com reserva de usufruto, casar, se unir estavelmente, elaborar pactos antenupciais e,
evidentemente, morrer. Ainda que tais assuntos no fossem regulamentados pela lei, eles
continuariam a existir na da vida prtica do cidado.
Tais assuntos devem ento ser objeto de uma regulamentao
adequada e coerente, pois se a lei no o fizer, os costumes faro, com as tpicas
imperfeies da paixo e da cobia humana. Um erro legislativo num desses tpicos
geraria repercusses em cadeia, erros em cascata e confuses sociais que demorariam anos
para se corrigir. Desacertos do sistema legislativo nesses dispositivos trazem funestas
conseqncias para toda a coletividade, que deles se serve com a freqncia do crepsculo.
MONTESQUIEU, Baro de la Brde e de (Charles-Louis Secondat). Do esprito das leis. Trad. Jean
Melville. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 17.
14
o que acontece h dcadas com a regulamentao do casamento e

da unio estvel em nosso pas, perdendo-se inclusive uma chance histrica quando da
aprovao do Cdigo Civil em 2002, documento que trouxe um sem nmero de
divergncias normativas na regulamentao dessas duas espcies de constituio de
famlia, ora privilegiando uma ora outra, com um sistema legal confuso, divergente, pouco
tcnico e acima de tudo injusto.
Deveria a lei seguir as manifestaes e anseios sociais, pois a
sociedade que impe a criao de normas que regulamentaro uma realidade j
constituda na comunidade. No mbito civil, esse fenmeno ainda mais evidente, pois
o intrincado trnsito das relaes entre os cidados gera rotineiramente novos contratos,
obrigaes, formas de utilizao e de concesso da propriedade, e tambm novas
formas de constituio de entidades familiares. No pode o Direito ser silente, surdo e
cego diante de uma prtica costumeira da sociedade brasileira.2
Quando esses novos institutos florescem do solo civil, resta ao
legislador a tarefa de sistematiz-los, organiz-los de modo que seu exerccio ocorra em
benefcio no s dos sujeitos diretamente envolvidos, mas tambm de toda a
coletividade.
O Direito no , nem pode ser, uma mera transcrio do que ocorre na
sociedade. A mera realidade de fato no equivale realidade jurdica. O
Direito deve ocupar-se em reconhecer e proteger o socialmente valioso e
nao se limita nem pode limitar-se a introduzir no ordenamento jurdico
qualquer situao de fato sem uma prvia valorao de seu benefcio ou
prejuzo social.3
COLARES, Marcos. Concubinato: quando o meu bem da lugar aos meus bens. Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre. v.3. n.9. p.12-20. abr./jun. 2001, p. 13
3
CALVO ALVAREZ, Joaquin. Consideraciones en torno a las uniones extramatrimoniales. Ius Canonicum,
Pamplona, v.36, n.72, jul./dic. 1996, p. 518, traduo nossa.
Verso original: El Derecho no es ni puede ser una mera transcripcin de los que hay em la sociedad. La
mera realidad de hecho no equivale a la realidad jurdica. El Derecho, en cambio, se ocupa en reconocer y
proteger lo socialmente valioso, y no se limita ni pude limitarse a introducir en el ordenamiento jurdico
cualquier situacin de hecho sin una previa valoracin de su beneficio o prejuicio social.
15
Segundo essa linha de raciocnio, no restava ao constituinte outra

opo a no ser reconhecer, pela primeira vez na histria brasileira, a unio estvel
como entidade familiar e, portanto, digna de proteo estatal (art. 226, 3, CF). Tal
reconhecimento decorreu da bvia constatao de uma freqente e reiterada prtica dos
cidados que, a fim de concretizar uma aliana baseada no afeto, optavam por no se
submeter ao mais solene dos atos jurdicos previstos no Cdigo Civil (arts. 1.533 a
1.542). Tal opo era aplaudida pela sociedade que em sua ampla maioria no
enxergava nisso qualquer afronta aos princpios de moral que norteavam o mundo
ocidental no fim do segundo milnio. Ao legislador, servo da sociedade, cabia apenas a
tarefa de regulamentar essa opo e proteger as partes nela envolvidas.
Vem surgindo um movimento internacional cujos objetivos orientam-se a
legalizar as relaes extramatrimoniais. Deixam-se de lado as
preocupaes e preconceitos morais que em pocas anteriores invadiam a
matria e se atende exclusivamente a critrios de tcnica jurdica e
4
demanda social.
O ponto central desta anlise que na prtica do cotidiano, no dia

aps dia de uma relao familiar, no h diferena entre se casar e se unir. Nos dois casos
pretende-se unio, afeto, equilbrio, lealdade, cumplicidade, ajuda, colaborao recproca e
a formao de um novo ncleo social. Se a vida no distingue, no poderia a lei distinguir,
ainda mais quando isso ocasiona considerveis prejuzos patrimoniais e morais ao ser
humano que optou por uma ou outra forma de constituio de famlia.
A proteo legal s pessoas envolvidas nessa espcie de relao
envolve a imposio de deveres e a concesso de direitos durante a unio e aps seu
trmino, tais como a previso de direito de alimentos ao necessitado, garantia de meao
4
CALVO ALVAREZ, Joaquin. Consideraciones en torno a las uniones extramatrimoniales. Ius Canonicum,
Pamplona, v.36, n.72, jul./dic. 1996, p. 517, traduo nossa.
Verso original: Se ha originado un movimiento internacional cuyos objetivos van orientados a la
juridizacin de las relaciones extramatrimoniales. Se dejan al margen las preocupaciones y prejuicios morales
que en pocas anteriores invadan toda esta materia y se atiende exclusivamente a criterios de tcnica jurdica
y de demanda social.
16
quanto aos bens adquiridos na constncia da relao presumindo que so frutos de um

esforo comum concesso de direito real de habitao quando da morte do outro,
exigncia de vnia para alienao de bens, previso de direitos sucessrios em favor do
convivente suprstite quando da morte do outro etc.
Porm, a almejada proteo estatal famlia constituda pela unio
estvel sempre foi e continua a ser deficitria. Desde os diplomas reinis at hoje, h uma
srie de desacertos, omisses legais, confuses de princpios, normatizaes errneas que
prejudicam diretamente a unio estvel e indiretamente a famlia.
Tais imperfeies sero examinados neste trabalho, demonstrandose a confuso legislativa que se estabeleceu no Direito Civil brasileiro e na sociedade atual,
a ponto de no se saber qual o instituto que mais protege o ser humano, se o casamento
ou a unio estvel. Ao final, apresenta o autor slidos argumentos que justificam a
necessidade de sistematizao e tambm uma proposta de lei com as correes que entende
ser prementes e adequadas para a sistematizao do assunto em nossa sociedade.
17
CAPTULO 1
EVOLUO DA
BRASILEIRO
UNIO
ESTVEL
NO
DIREITO
Ao longo da relativamente breve histria da sociedade organizada

brasileira, a disciplina normativa da unio lcita entre pessoas sem a formalizao religiosa
e estatal do matrimnio apresentou uma constante discriminao, ora disfarada, ora
cristalinamente estampada na lei. Nem mesmo a Constituio escondia a clara preferncia
pelo casamento, estabelecendo at o texto de 1969 que a famlia era constituda
exclusivamente pelo casamento, numa clara dissociao com a realidade social. Havia um
conflito patente, uma dessintonia gritante e clara [...] entre um comportamento cada vez
mais assumido e os cdigos, ainda fechados num iderio medieval.5
Ao longo deste captulo, sero observadas as variadas e criativas
formas pelas quais praticamente se punia a pessoa que optava pela unio informal como
alicerce da sua famlia. Com pequenos desvios decorrentes de esforos da jurisprudncia, a
rota traada pelo legislador brasileiro at o ano de 1988 foi desenhada com o norte de
prejudicar o convivente da unio estvel, mas no s ele. Os filhos advindos desta relao
tambm pagavam o preo de seus pais no serem casados. Em busca de uma pretensa
homenagem instituio do casamento, a lei punia as pessoas que buscavam uma segunda
chance numa unio estvel, bem como sua prole.
Em nome de uma pretensa paz e tranqilidade das famlias, claro,
dessas famlias pequeno-burguesas, aristocrticas, privilegiadas,
formalmente constitudas, portanto legais, cortavam-se quaisquer
avanos, evitavam-se reformas, e, j quase no final do sculo XX, nosso
Direito de Famlia ainda se encontrava ancorado fortemente em
concepes vencidas, e, o que mais grave, em conflito aberto com a
realidade social.6
VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, alimentos, bem de famlia, unio estvel,
tutela e curatela: artigos 1.694 a 1.783, volume XVII. So Paulo: Atlas, 2003, p. 104.
6
VELOSO, op. cit., p. 103.
18
Tal posicionamento estatal tornava-se ainda mais cruel quando se

lembra que at o ano de 1977 a possibilidade de rompimento do vnculo conjugal em vida
limitava-se s rarssimas situaes de nulidade ou anulabilidade, posto que o divrcio
constitua um exemplo clssico de impossibilidade jurdica do pedido. Silvio Rodrigues
destacava:
Parece inegvel que a multiplicao dos casos de concubinato se
multiplicaram com a multiplicao dos casos de desquite, diante da
posio persistente do legislador antidivorcista. A indissolubilidade do
vnculo vinha proclamada em todas as Constituies brasileiras desde a de
1934 at a de 1967.7
Desta forma, a pessoa que no obtinha xito em seu primeiro

matrimnio tinha duas opes. Ou obedecia a lei e mantinha-se solitria at seus ltimos
dias ou a descumpria, unindo-se com laos lcitos de amor, afeto, amizade e
companheirismo com outra pessoa, devendo no segundo caso estar pronta para receber
uma srie de reprimendas legais formalmente estabelecidas.8 Para Edgar de Moura
Bittencourt, a legislao [...] ou silenciou a respeito do concubinato, ou dele cuidou, mas
para reprimi-lo, por qualquer modo.9 e 10
Ainda mais grave o fato de que no foi apenas uma vez que a lei
brasileira caminhou para trs. Ao longo deste captulo, perceber-seque uma verdadeira
involuo aconteceu, retrocedendo o legislador e sufocando avanos arduamente
conquistados pela jurisprudncia e pelos costumes sociais que consagravam a idia de que
a famlia se constitui no s pelo casamento civil, mas, tambm, pela unio estvel.11
RODRIGUES, Silvio. Casamento e Unio estvel. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de
Janeiro, v.7, n.11, p.48-58. 1991, p. 52.
8
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio estvel. Revista do Advogado, So Paulo. n.58. p.14-29. mar. 2000.
9
BITTENCOURT, Edgar de Moura. O concubinato no direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Jurdica e
Universitria, 1969. v. 1, p. 45.
10
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Reinventando o direito de famlia: novos espaos de conjugalidade e
parentalidade. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro. v.5. n.18. p.79-107. abr./jun. 2004.
11
DUARTE, Valria Rbia Silva. A proteo do Estado unio estvel como entidade familiar e a garantia
do direito de herana. Revista da Esmape. Recife. v.6. n.14. p.583-606. jul./dez. 2001, p. 589.
19
Este cenrio de desigualdade e desvantagens da unio estvel em

favor do matrimnio s comeou a receber pequena alterao a partir da criao
jurisprudencial de meados do sculo XX, que culminou com a publicao da Smula n.
380 do STF e mais tarde com legislaes esparsas e, enfim, a Constituio de 1988. Ainda
assim a legislao criada da em diante no raro foi de redao confusa, pouca clareza e
involues, com traos tpicos de afobamento legislativo. O Cdigo Civil de 2002 coroa tal
cenrio estabelecendo uma normatizao omissa, diferenciada em relao ao casamento,
confusa e por vezes prejudicial em relao ao convivente da unio estvel. Desiguala-se na
lei situaes idnticas no cotidiano da civilizao. As semelhanas com o casamento
aconselhariam a adoo das mesmas conexes.12
Seguindo a lio de Gustavo Tepedino13, este trabalho registrar trs
fases evolutivas da unio estvel no Brasil.14 A primeira fase de rejeio e at mesmo
perseguio unio estvel, marcada pelo direito projetado (Teixeira de Freitas, Antonio
Coelho Rodrigues e Joaquim Felcio dos Santos), pelas ordenaes reinis, pelo Cdigo
Civil de 1916 e at mesmo pelas constituies brasileiras, incluindo a de 1969.
A segunda fase marcada por uma relativa aceitao da unio
estvel, mas no no status de entidade familiar. Seu reconhecimento ocorre meramente
para evitar o enriquecimento ilcito15 de um convivente sobre o outro ou ainda evitar
situaes flagrantemente injustas, nas quais uma pessoa convivia com outra por toda uma
12
GAUTIER, P.Y. Les couples internationaux de cocubins. Rev. crit. Dir. internat. Prive, 80 (3) juill-sept.
1991, pp. 528-521.I apud: PAIS, Sofia Oliveira; SOUSA, Antonio Frada de. A unio de fato e as unies
registradas de pessoas do mesmo sexo: uma analise de direito material e conflitual. Revista da Ordem dos
Advogados, Lisboa, v.59, n.2, abr. 1999, p. 727.
13
TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no
fundada no matrimnio. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.5, ago./dez. 1994, p. 26.
14
Ao longo desta tese, a expresso unio estvel ser sempre utilizada, ainda que a expresso concubinato
tenha imperado at 1988.
15
A adoo da teoria da sociedade de fato para a soluo das questes patrimoniais decorrentes do
concubinato foi apenas uma tcnica de julgamento, para se evitar o enriquecimento ilcito de um dos
concubinos em detrimento do outro, sendo indiscutvel que os concubinos se unem para constiturem famlia
e no sociedade mercantil. FONSECA, Alexandre Takishita Martins. Direito e sexualidade. Revista
Jurdica, Jata. v.1. n.1. p.19-42. jul./dez. 1999, p. 33.
20
vida e quando ocorria a separao simplesmente olvidavam-se todo seu esforo,

companheirismo, dedicao, zelo e respeito, que contriburam na formao do capital
daquela parceria. Evidenciam bastante esta fase obrigacional a designao de varas cveis
para a dissoluo da unio estvel e a predominante idia de uma sociedade de fato entre
os conviventes.
As unies de fato tem um valor extrnseco. Uma manifestao da
autonomia do casal que decide coabitar, mas para a qual se exige uma
regulao contratual que coloque cada coisa em seu devido lugar. Dar a
cada um aquilo que seu um dos trs preceitos de toda a Justia
.
manifestados por Ulpiano h vinte sculos 16
A terceira fase eleva a unio estvel ao status de entidade familiar,

conforme a previso constitucional do art. 226 3, assegurando uma posio muito
prxima com a do casamento. Da em diante, trs leis versaram especificamente sobre a
unio estvel. A lei n. 8.971/94, a lei n. 9.278/96 e o Cdigo Civil de 2002.
A prxima fase o cerne desta tese e representa uma efetivao
desta elevao da unio estvel ao status de famlia. A mera previso constitucional de
proteo unio estvel no foi suficiente para trazer segurana, estabilidade e efetiva
tutela queles que optam pela convivncia duradoura, com o intuito de formar famlia. O
Cdigo Civil de 2002 derrogou as duas leis anteriores que versaram sobre o tema e
estabeleceu diversas situaes diferenciadoras entre casamento e unio estvel,
especialmente no que se refere ao direito sucessrio. Esta fase exigir uma srie de
alteraes legislativas, que sero analisadas no derradeiro captulo deste trabalho.
Por fim, vale ressaltar que as fases no apresentam um claro e
especfico termo inicial ou final. Algumas vezes o declnio de uma fase coincide com a
16
GONZLEZ PORRAS, Jos Manuel. El matrimonio y la familia en la sociedad actual. Revista de

Derecho Privado, Madrid, mar./abr. 2003, p. 164, traduo livre.
Verso original: Las uniones de hecho solo tienen un valor extrnseco y neutro. Una manifestacin
indiferente de la autonoma de la pareja que decide cohabitar, pero que desde luego exige una regulacin
contractual que coloque a cada cosa en su sitio. Dar a cada uno lo que es suyo es uno de los tres preceptos de
toda Justicia desde que los manifestara Ulpiano hace veinte siglos.
21
conquistas jurisprudncias da prxima, o que ocorreu, por exemplo, quando o STF

publicou a smula n. 380 reconhecendo a meao companheira, ainda que a
Constituio vigente de 1946 fundasse a famlia apenas no matrimnio.
22
1.1
Fase da rejeio e represso

A frase de Napoleo Bonaparte emblemtica para representar esta
fase de rejeio estatal: Os concubinos driblam a lei, no se casando. Por isso o Cdigo os
ignora.17
Esta primeira fase marcada pela repulsa do legislador a qualquer
modo de constituio de famlia que no fosse pela via do matrimnio. Estende-se desde o
Brasil colnia at meados do sculo XX quando a segunda fase paulatinamente comea.
Com o objetivo de se homenagear a famlia fundada no matrimnio, o legislador
deliberadamente prejudicava os que conviviam em unio estvel. Perceber-se- ao longo
deste item as diversas formas pelas quais isso ocorria, desde as ordenaes reinis at o
Cdigo de 1916. As palavras de Washington de Barros Monteiro praticamente resumem o
pensamento dominante deste perodo: Estender os braos protetores aos concubinos
terminar, sem dvida, por prejudicar e comprometer a estabilidade e a dignidade da
famlia legtima.18
1.1.1
Projetos de Cdigo Civil e a legislao anterior ao Cdigo Civil de 1916

No Brasil colnia, o nmero de relaes estveis entre homem e
mulher era acentuado.19 De fato, os portugueses que aqui chegavam deixavam sua famlia
constituda sob o manto do casamento em Portugal e formavam aqui uma nova famlia.20
Mesmo com esse elevado nmero de unies no formalizadas, o concubinato era
considerado delito perante a Igreja, que praticava um criativo e eficaz mecanismo de
punies morais e religiosas para os que se unio desta maneira.
17
COSTA, Dilvanir Jos da. A famlia nas Constituies. Revista de Informao Legislativa. Braslia.
v.43. n.169. jan./mar. 2006, p. 18
18
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva,
1989, 19.ed., p. 15.
19
CHIAMULERA, Iglair Marquetto. As unies livres. Revista Jurdica. Curitiba. v.8. n.6. p.71-98. 1992.
20
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Unio estvel e concubinato. Revista do Advogado, So Paulo. v.27.
n.91. p.7-16. maio. 2007, p. 7.
23
Eliana Maria Rea Goldschmidt relata que: quanto mais prxima a

transgresso sexual estava do que era permitido pelo cdigo de honra, quanto mais fcil a
restaurao da honra. Conclui a autora que desta severa classificao resultaram os
seguintes grupos de delitos religiosos: concubinato com promessa de casamento;
concubinato simples; concubinato adulterino; concubinato incestuoso e amancebamento do
clrigo.21
Na poca da colnia, era considerado sexualidade ilcita tudo o
que desrespeitasse o Conclio de Trento (1545-1563), que circunscrevia o padro a ser
seguido pelas populaes catlicas ao sacramento matrimonial.22 Somando-se isso ao fato
de que a imensa maioria da populao vivia fora dos laos do matrimnio23 (portanto
ilegalmente e no merecedores de proteo legal) pune-se, no fim da equao, mulheres e
filhos que no ostentavam o casamento como base de sua famlia.
J independente, mas sem um Cdigo Civil prprio, o Brasil serviuse de legislaes utilizadas em Portugal, nesta ordem: Ordenaes Afonsinas (1446),
Ordenaes Manuelinas (1512) e Ordenaes Filipinas (1603).24 J no sculo XVII e
obedecendo a mandamento constitucional que exigia a edio de um Cdigo Civil e outro
Penal25 proliferaram projetos para uma codificao brasileira, como foi o caso do projeto
Teixeira de Freitas, Antonio Coelho Rodrigues e Joaquim Felcio dos Santos.
As Ordenaes Filipinas mantiveram-se em vigor at 1 de janeiro
de 1917. Redigida para a metrpole portuguesa no sculo XVII, seu ttulo 92 do 4 Livro
estabelecia ordem de vocao hereditria na qual o filho havido do matrimonio herdava
21
GOLDSCHMIDT, Eliana Maria Rea. Convivendo com o pecado na sociedade colonial paulista (17191822). So Paulo: Annablume, 1998, p. 138.
22
GOLDSCHMIDT, loc. cit.
23
PERARO, Maria Adenir. Bastardos do Imprio. Famlia e sociedade em Mato Grosso no sculo XIX.
So Paulo. Contexto, 2001, p. 75. apud: JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Unio estvel e concubinato.
Revista do Advogado, So Paulo. v.27. n.91. p.7-16. maio. 2007, p. 8.
24
AZEVEDO, lvaro Villaa. Casamento de fato e concubinato atual: influncia do casamento romano.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v.89, n.773, p.11-37, mar. 2000, p. 25.
25
BRASIL. Constituio Federal (1824) Art. 179, XVIII. Organizar-se-ha quanto antes um Cdigo Civil, e
Criminal, fundado nas slidas bases da Justia, e Equidade.
24
antes do que os filhos havidos de qualquer outra relao. Estes, alis, s tinham o direito de
ajuizar investigao de paternidade em casos especficos, cuja procedncia s lhes garantia
o direito alimentar.
Na poca imperial, as leis brasileiras seguiam as Ordenaes de Portugal,
que j se colocavam contrrias s relaes concubinrias, as quais eram
igualadas mancebia, com fundamento nos ensinamentos da Igreja
catlica, que se posicionava de forma contrria a toda e qualquer unio
entre homem e mulher diferente de casamento, j que o matrimnio,
26
perante um sacerdote, era um sacramento.
O Esboo Teixeira de Freitas (art. 1.594) tambm restringia o

alcance prtico da investigao de paternidade de filhos no nascidos no seio matrimonial
obteno de alimentos. Significa dizer que ainda que o filho obtivesse o
reconhecimento pretendido ele no receberia direitos sucessrios, sobrenome, proteo
decorrente do poder familiar, direito de colao de bens doados a irmos, vnculo com a
famlia do pai etc.27
O projeto Antnio Coelho Rodrigues possibilitava mulher casada
reivindicar bens que seu marido tivesse alienado a quem com ele manteve relaes sexuais,
alm de permitir a investigao de paternidade apenas nos casos de rapto, estupro ou
concubinato do investigando com a me do pretenso filho. Concubinato aqui entendido na
acepo de mantena de relaes sexuais.
O projeto Joaquim Felcio dos Santos, de 1882, simplesmente
proibia a investigao de paternidade em face de homens casados.28 A aprovao desse
projeto levaria funesta conseqncia de os filhos que nascessem em seios no
matrimoniais simplesmente estariam impedidos de perquirir sua origem gentica para
qualquer fim. Esbarrariam na impossibilidade jurdica do pedido e na carncia de ao. Por
26
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel. Requisitos e efeitos
pessoais. Barueri: Manole, 2004, p. 49.
27
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o novo Cdigo Civil. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 196.
28
AZEVEDO, loc. cit.
25
outro lado, os filhos havidos dentro do matrimnio recebiam o manto protetivo da

presuno pater is e j nasciam com um pai presumido, que era o marido de sua me. Verse- em item autnomo que o Cdigo de 1916 no regulamentou esta questo de forma
muito diferente.
1.1.2
Cdigo Civil de 1916

Se por um lado a insatisfao do legislador de 1916 com o
concubinato inescondvel, por outro seu zelo e apego com a famlia legtima flagrante.29
No Cdigo Civil de 1916 o concubinato tratado de maneira marginal.30 A atitude hostil
para com o concubinato marcante em diversas passagens do Cdigo e mesmo no art.
36331, onde aparentemente h uma proteo ao concubinato, ela destinada ao filho e no
convivente.
Euclides de Oliveira destaca duas espcies de concubinato existentes
ao tempo do Cdigo de 1916 e que perduraram at o ano de 2003, quando findou a vacatio
legis do novo Cdigo.
Alguns autores adotam denominaes especficas, de concubinato puro e
concubinato impuro, para distinguir as duas situaes de vida em
comum. O primeiro corresponde convivncia duradoura de homem e
mulher, como uma famlia de fato, sem impedimentos decorrentes de outra
unio. Iguala-se unio estvel que veio a ser reconhecida pela
Constituio de 1988 como entidade familiar. O concubinato se diz impuro
quando adulterino, envolvendo pessoa casada em ligao amorosa com
.
terceiro, ou com outros impedimentos matrimoniais absolutos. 32
No cenrio do Cdigo de 1916, a doutrina ainda enumerava diversas

outras espcies de concubinato, como o adulterino, o sacrlego, incestuoso, todos rejeitados
pelo ordenamento e no merecedores de tutela estatal. lvaro Villaa Azevedo recorda
29
Janeiro, v.7, n.11, p.48-58. 1991, p. 49.
30
PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: So Paulo:
Dissertao de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1996, p. 14.
31
O item 1.1.2.2 tratar exaustivamente do artigo 363 do Cdigo Civil de 1916.
32
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Do concubinato a unio estvel. Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo. So Paulo. v.1. n.2. p.65-79. jul./dez. 1998, p. 66.
26
ainda o concubinato desleal como o de um homem casado ou concubinado que mantenha,

paralelamente a seu lar, outro de fato.33
No atual cenrio evolutivo do Direito Civil, no razovel adjetivar
o substantivo famlia, para fins de estabelecer diferenciaes ou discriminaes
normativas. A expresso concubinato no atual Cdigo Civil reservada s unies de
pessoas que estariam impedidas de casar, equivalente, portanto, ao antigo concubinato
impuro. Por sua vez, o antigo concubinato puro corresponde simplesmente hoje unio
estvel.
Importante notar que a esta altura histrica, a Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas j dedicava texto de lei reconhecendo e protegendo formalmente a
unio estvel, entre eles denominada casamento de fato. O Cdigo das leis, do
casamento da famlia e da tutela, em vigor a partir de 1 de janeiro de 1927 homologava
orientao jurisprudencial no sentido de proteger tal unio baseada no afeto.34 O art. 11 da
referida lei determinava:
Os efeitos do art. 10 tambm se estendem ao patrimnio das pessoas que
se acham em estado de casamento de fato, mesmo no registrado, quando
mutuamente se reconhecem por esposos, ou ainda, quando as suas relaes
so reconhecidas existentes pelo Tribunal, vista dos indcios resultantes
de sua vida efetiva.
O Brasil levaria pelo menos setenta anos para trazer orientao

similar de proteo e amparo convivente da unio estvel.
1.1.2.1
Disposies hostis ao concubinato no Cdigo de 1916

O diploma de Bevilqua no poderia ser mais apropriado para
representar esta fase de hostilidade e rejeio s relaes no matrimoniais. Foram diversas

33
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o novo Cdigo Civil. 2. ed. So
34
RAO, Vicente. Direito de famlia dos soviets. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1932.
p. 102.
27
e criativas as maneiras de agresso e hostilidade ao instituto, at ento chamado de

concubinato.
Desta maneira, o Cdigo de 1916 proiba que o testador casado
nomeasse a concubina como sua herdeira (art. 1.719), vedava a nomeao da concubina
como beneficiria do seguro de vida (art. 1.474), proibia que o condenado por adultrio se
casasse com sua cmplice (art. 183), discriminava expressamente o filho havido da relao
concubinria (art. 332), proibia o reconhecimento voluntrio de filhos adulterinos (art.
358), restringia o ento chamado ptrio poder me, quando o filho nascesse fora do
matrimnio (art. 383), inseria o descendente legtimo antes do ilegtimo na ordem de
vocao hereditria (1.611).
Por outro lado, o mesmo diploma cobria a mulher casada de
benefcios e vantagens, a comear pelo regime da comunho universal de bens (art. 258),
passando pelo usufruto vidual (art. 1.611), outorgando-lhe direitos sucessrios (art. 1.603),
estabelecendo hipoteca legal sobre os bens do marido para garantir os bens de sua
propriedade que ele administrava (art. 827), prevendo os efeitos do casamento putativo e
nesse caso concedendo mais proteo a um casamento nulo do que a uma unio estvel
(art. 221).
1.1.2.2
O art. 363 do Cdigo de 1916 e a smula 382 do STF

Referido artigo trazia uma aparente proteo ao concubinato, mas
como j foi dito esta tutela dirigia-se aos filhos de uma relao concubinria e no aos
conviventes propriamente ditos. O dispositivo acabaria tambm por trazer um dos maiores
equvocos da histria da unio estvel no Brasil e que perdura at hoje.35
35
AGHIARIAN, Hercules. O anteprojeto de lei - Estatuto da Unio estvel. BLA: Boletim Legislativo. Rio
de Janeiro. v.30. n.32. p.1115-8. nov. 1996, p. 1117.
28
Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a

VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o
reconhecimento da filiao:
I - se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido
pai;
II - se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo
suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela;
III - se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade,
36
reconhecendo-a expressamente.
Era o prprio Cdigo (art. 332) que definia o filho ilegtimo como o
havido fora do casamento. Este filho poderia ajuizar ao de reconhecimento de filiao
em face de seu pai apenas em trs hipteses. O inciso III traz uma verdadeira aberrao
jurdica. Possibilita que se ajuze ao se o autor trouxer aos autos documento do ru no
qual reconhece expressamente a paternidade. Ou seja, trazia como requisito da petio
inicial o grande objetivo do autor da ao. O inciso II previa a hiptese de rapto na poca
da concepo do autor da ao, o que tambm se afigurava muito raro no cotidiano.
Diante da quase inexistncia prtica dos incisos II e III, restava
ento ao autor da ao o caminho do primeiro inciso, que autorizava o ajuizamento da
investigao de paternidade na hiptese de haver concubinato entre o indigitado pai e a
me do autor da ao. A expresso estava concubinada, foi utilizada pelo Cdigo
Bevilqua no sentido de mantena de relaes sexuais e no na acepo de unio estvel,
como hoje conhecemos.
A contestao de todos os rus era praticamente a mesma. O autor
carecia de ao posto que o ru jamais havia morado, vivido no mesmo lar, more uxorio,
com a me do autor. Logo, nunca houve concubinato entre o suposto pai e a me do autor o
que de acordo com o ru fecharia as portas para a ao ajuizada.
A jurisprudncia ento tratou de deixar claro que para os fins do
art. 363, I, no era exigvel a convivncia sob o mesmo teto e mesmo relaes
36
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. So Paulo: Saraiva, 1999.
29
espordicas, sem intuito de formar famlia j eram suficiente para possibilitar

juridicamente o pedido do autor. O prprio STF assim decidiu no Recurso Extraordinrio
n. 2004, de 6 de setembro de 1932 e n. 49212, de 19 de julho de 1962. O Supremo
Tribunal Federal editou ento a Smula n. 382, no dia 4 de abril de 1964, com os dizeres:
A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao
do concubinato.
Com tal enunciado, possvel incorrer na equivocada concluso de
que no se exige a vida em comum sob o mesmo teto para que se reconhea a unio
estvel. Tal equvoco se mantm at hoje, com julgados e lies de doutrina sustentando
nesse sentido. Recente deciso aresto fluminense assim comprova:
Unio Estvel. Partilha de bens. Inventrio. Elementos configuradores da
relao estvel. Tnue liame entre a relao amorosa inequivocamente
havida e a "affectio societatis" do casal, este, incomprovado. Coabitao.
Inexistncia. A moradia sob o mesmo teto no essencial pressuposto
caracterizao da unio estvel, no entanto, sua eventual verificao
confere grande peso prova da relao.37
Trata-se de lamentvel equvoco. O mais importante requisito da

unio estvel, que o intuito de formar famlia, exterioriza-se com a moradia no mesmo
lar, reservando-se a situao diversa a limitadssimos e justificados casos, tal como de
conviventes que foram obrigados a morar separados por um perodo devido a exigncias da
vida profissional ou devido a grave enfermidade de parente em comarca diversa. O fato
que ao se permitir o reconhecimento da unio estvel entre pessoas que no vivam juntas
o Tribunal chega ao resultado de desestmulo s relaes afetivas, desestmulo ao
namoro, visto que a seriedade de uma unio estvel afastaria as pessoas de tal relao. A
vida em lares separados um bom indcio de relacionamento pouco comprometido, ao
menos no tempo presente, ao passo que a vida sob o mesmo teto fortssimo indicativo de
37
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso de Apelao n. 2005.001.32194. rgo julgador:
4 Cmara Cvel. Relator: Fernando Cabral. Rio de Janeiro, RJ, 17 de janeiro de 2006.
30
laos srios, firmes e com intuito de formao de famlia. Mais acertado, portanto, o
julgado do mesmo Tribunal fluminense, abaixo colacionado:
Unio estvel. Ausncia dos elementos e requisitos necessrios a sua
caracterizao. exigncia fundamental para sua configurao, entre
outras, a convivncia do casal sob o mesmo teto, more uxorio, com o
objetivo de constituir famlia. Relacionamento afetivo, ainda que
38
prolongado, no a caracteriza.
Em reunio realizada no ano de 1996, os juzes das varas cveis e de

famlia do Estado do Rio de Janeiro aprovaram por maioria o seguinte enunciado:
indispensvel a convivncia sob o mesmo teto, more uxorio, para caracterizao da unio
estvel. O Tribunal de Justia de So Paulo segue a mesma linha:
Unio estvel - Ausncia de prova de seus requisitos - Inocorrncia de vida
em comum sob o mesmo teto - Falta de prova de colaborao na formao
de patrimnio - Improcedncia - Valor da Causa - Agravo retido no
conhecido - Nulidade inocorrente - Agravo improvido - Apelao
improvida - Embargos de Declarao - Alegaes de existncia de
omisses - Inocorrncia - Embargos Rejeitados.39
No por acaso, h pases que expressamente exigem tal requisito

para configurao da unio estvel, como o caso de Bolvia, Colmbia, Mxico e Peru.40
Luiz Augusto Gomes Varjo enumera os doutrinadores que concordam com tal requisito:
A doutrina mais moderna considera a coabitao requisito da unio estvel. a lio de
Gustavo Tepedino, Maria Helena Diniz, Francisco Jos Cahali, J.M. Leoni Lopes de
Oliveira, Rodrigo da Cunha Pereira, Fernando Malheiros Filho.41
A Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal
negou pedido de uma mulher que foi noiva por dez anos. Pretendia a autora que o perodo
38
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso de Apelao n. 2002.001.12978. rgo

Julgador: 18 Cmara de Direito Privado. Relator: Nascimento Povoas Vaz. Rio de Janeiro, RJ, 15 de abril de
2003.
39
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Embargos de Declarao n. 80.911-4 - Araraquara - 4 Cmara
de Direito Privado - Relator: Olavo Silveira - 03.02.2000. Votao unnime.
40
VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio Estvel: necessidade de definio dos requisitos e feitos. Tese
(Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998, p. 106.
41
VARJO, op. cit., p. 106.
31
de noivado fosse declarado como unio estvel, inclusive juntando aos autos fotos que
comprovavam a estreita, contnua e duradoura relao do casal, inclusive com relaes
familiares de afinidade. Porm, em toda essa dcada, os noivos moravam em casas
separadas, cada qual com seus respectivos pais. O Tribunal entendeu ento que o fato de
no viverem juntos afastava a existncia da unio estvel.42
Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel. Necessidade da
demonstrao dos requisitos do artigo 1.723 do cdigo civil. Noivado. O
reconhecimento da unio estvel somente pode ser feito diante da prova
inconteste da convivncia pblica, contnua e duradoura entre um homem
e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia,
consoante preceitua o art. 1.793 do cdigo civil. O simples noivado, que
antecede a constituio de uma relao familiar, no caracteriza a unio
43
estvel.
1.1.3
As constituies brasileiras at 1988

A Constituio do Imprio de 1824 no foi taxativa a respeito do
casamento. No afirmou que o casamento era a nica maneira de se constituir famlia, mas
afirmava no art. 5 que A religio Catlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio
do Imprio. Todas as outras religies sero permitidas com seu culto domstico, [...] sem
forma alguma exterior de Templo.
Baseado nesse dispositivo, o Conselheiro Lafayette Rodrigues
Pereira afirmou: Prevalece, pois, entre ns, a doutrina que atribui religio exclusiva
competncia para regular as condies e a forma do casamento para julgar da validade do
ato.44 A concluso que se chega por lgica decorrncia da opo religiosa constitucional
era a de que o monoplio da formao familiar era mesmo do casamento. A exclusividade
da cerimnia catlica caiu por terra com o Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, mas
mantinha-se o matrimnio como nico fato gerador de famlia.
42
CAMBI, Eduardo. Noivado: natureza e efeitos jurdicos decorrentes de seu rompimento lesivo. Revista de
Direito Privado, So Paulo, v.2, n.7, p.34-9, jul./set. 2001.
43
BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal. Recurso de Apelao Cvel n. 005393658.2006.807.0001. rgo Julgador: 1 Turma Cvel. Relator: Natanael Caetano. 28 de janeiro de 2009.
44
apud: COSTA, Dilvanir Jos da. A famlia nas Constituies. Revista de Informao Legislativa.
Braslia. v.43. n.169. jan./mar. 2006, p. 14.
32
Por sua vez, a primeira constituio da Repblica, de 1891 no art. 72

4 determinava que A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser
gratuita. O art. 69 concedia cidadania brasileira s pessoas casadas com brasileiros e que
tivessem propriedades no Brasil. Tal artigo no mencionava as pessoas que viviam em
unio estvel.
Silvio Rodrigues lembra que a primeira Constituio brasileira, que
alm do ngulo poltico cogitou da ordem econmica e social, foi a Constituio de 1934.
Elas e todas as subseqentes trataram do casamento como base da famlia.45 O art. 144 da
Constituio de 1934 determinava: A famlia, constituda pelo casamento indissolvel,
est sob a proteo especial do Estado.
Disposies
muito
semelhantes
foram
estabelecidas
nas
constituies de 1937 (art. 124), de 1946 (art. 163), de 1967 (art. 167) e na Emenda n. 1,
de 1969 (art. 175). Euclides de Oliveira sustentava a respeito dessa poca pr 1988.
Realidade social e sistema jurdico nem sempre caminham de mos
dadas. Era o que sucedia em nosso pas antes da Constituio Federal de
1988. Vigorava a regra de que a famlia constituda pelo casamento
(Art. 175 da CF de 1967), sem qualquer referncia ao inegvel fenmeno
social das unies de fato.46
Todas essas constituies estabeleciam que a famlia s receberia a

proteo do Estado se fosse erguida sobre o casamento. Perdeu-se mais de uma vez,
portanto, a oportunidade de determinar ao legislador ordinrio que atribusse uma proteo
aos que optassem pela unio informal. Perdia-se tambm a oportunidade de pr fim a
odiosas diferenas da legislao infraconstitucional, como a que se referia a filhos havidos
ou no da relao de matrimnio. Depois do Cdigo de 1916, foram cinco constituies
45
Janeiro, v.7, n.11, p.48-58. 1991, p. 49.
46
33
que poderiam ter estabelecido a proibio destas discriminaes, o que importaria no

fenmeno da no recepo de leis antigas contrrias disposio constitucional. A
proibio de discriminao de filhos s veio em 1988, no art. 227 6 da Constituio. A
unio estvel no mereceu o mesmo tratamento do constituinte do final do sculo XX.
1.1.3.1
Emenda constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977

Com o notvel e histrico trabalho do Senador baiano Nlson
Carneiro, a Constituio de 1969 ganhou sua nona emenda, no dia 28 de junho de 1977. Na
sua redao original, o 1 do art. 175 estabelecia que o casamento era indissolvel, tal
qual faziam todas as constituies anteriores. A partir da referida emenda, o referido
pargrafo passou a ter a seguinte redao: O casamento somente poder ser dissolvido,
nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs
anos.
Significou grande avano na regularizao de unies de pessoas que se
achavam separadas judicialmente. Abriu-lhes a oportunidade para um
novo casamento, mas no se preocupou em lhes resguardar direitos
decorrentes da simples unio de fato.47
O enorme avano da emenda n. 9 trouxe um srio reflexo no tema

da unio estvel. A partir de agora, as pessoas poderiam dissolver seu matrimnio e
constituir um novo, o que inegavelmente constituiu certo freio para a constituio de unio
estvel, uma vez que ao menos no campo civil as portas do casamento estavam
novamente abertas.48 O divrcio passou ento a ser uma espcie de direito potestativo
47
48
CECCATO, Adriana Barreira Panattoni. Natureza jurdica do casamento. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v.85, n.732, p.751-61, out. 1996.
34
extintivo dos cnjuges e dos conviventes desviarem-se do amor empenhado, refazendo o

projeto de vida a dois. Casar ou conviver, na atualidade, pode no durar uma estao.49
Mas no deixaram de existir os defensores da indissolubilidade do
vnculo: Se a simples possibilidade do divrcio litigioso abala toda a estrutura e a
dinmica da famlia, o divrcio por mtuo consentimento traduz a fase final da destruio
da estabilidade do casamento e, portanto, deste mesmo.50
1.2
Fase do reconhecimento para fins meramente obrigacionais

A segunda fase evolutiva no Direito ptrio no encerra a anterior.
Por muitos anos convivem, uma em ascenso outra em declnio. No h um marco

exatamente definido, um termo final da fase da rejeio e hostilidade unio estvel. O
Direito brasileiro deixa ento de lado a total averso unio estvel e passa a reconhec-la,
embora de forma limitada.51 Passa-se a enxergar na unio estvel uma situao na qual se
formava um patrimnio comum e no seria razovel deix-lo inteiramente nas mos de um
s dos conviventes. A unio estvel entra ento no Livro de Direito das Obrigaes ao
invs de receber tratamento do Livro de Direito de Famlia.
Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel e indenizao por
servios domsticos prestados - Ausncia de "estado civil" no ensejando
ao de estado ou de Direito de Famlia - Unio estvel que no passa de
situao de fato - Questo situada nos lindes do direito obrigacional Competncia das Varas Cveis - Recurso provido. O concubinato no cria
um "estado civil" nem modifica a "condio jurdica" das pessoas, de
forma que no enseja ao de estado ou litgio de Direito de Famlia, a
retirar da competncia das Varas Cveis o julgamento das aes dele
derivadas.52
49
CARMO, Jairo Vasconcellos do. Responsabilidade civil por ruptura do casamento e de unio estvel.
Revista da EMERJ. Rio de Janeiro. v.6. n.21. p.45-53. 2003, p. 46.
50
CAMPOS, Diogo Leite de. Ascenso e declnio da instituio jurdica do matrimnio. Revista Brasileira
de Direito Comparado, Rio de Janeiro, v.4, n.8, p.39-56, jul. 1990.
51
Ultrapassada a fase na qual em sede doutrinaria ou jurisprudencial se negava qualquer efeito jurdico ao
concubinato (RT 259/150; RT 202/30; RT 188/407; RT 165/694); acolhido e pacificado o entendimento em
prol da defesa relao concubinria, passam esses direitos a carecerem da prestao jurisdicional.
FERNANDES, Iara de Toledo. Os alimentos provisionais na unio estvel. Revista Jurdica. Porto Alegre.
v.42. n.199. p.138-45. maio. 1995, p. 139
52
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Recurso de Agravo de Instrumento n. 261.966-1. rgo
Julgador: 2 Cmara Civil. Relator: Correia Lima. So Paulo. SP. 20 de junho de 1995.
35
Este reconhecimento foi praticamente forado, tendo-se em vista a

injustia que saltava aos olhos em alguns casos. Se uma mulher se casasse em meados do
sculo XX, ela teria direito ao final do casamento a metade do patrimnio do marido,
pouco importando a origem deste patrimnio (se fruto de trabalho exclusivo dele, se
recebido de doao, de herana antes do casamento, etc.). O regime era o da comunho
universal de bens e a esposa estaria garantida ao final do enlace. Se a vizinha desta mulher
se juntasse na mesma poca com um homem, ao final de sua unio ela pela lei vigente
no teria direito a nada. Nem mesmo os bens que o seu companheiro de vida adquiriu ao
longo de dcadas de trabalho, quando contou com o incondicional apoio, esteio e
dedicao de sua senhora. Ela, que criava os filhos dele, desempenhando o papel mais
importante que pode existir na vida de um homem, no teria direito a nada, pelo simples
fato de no possuir a certido de casamento.
A meao consistia num dos pontos mais polmicos envolvendo a
unio estvel no direito ptrio. No parece to difcil perceber hoje que se a lei presume
que a esposa casada em comunho parcial de bens com o marido contribuiu para a
formao do patrimnio, tenha ou no trabalhado diretamente na construo deste a
mesma presuno deve ser aplicada em benefcio da convivente que desempenha igual
papel social. No h diferena prtica que possa justificar um tratamento desigual entre
elas. lvaro Villaa Azevedo sustenta com habitual propriedade:
A unio estvel to exposta ao pblico como o casamento, em que os
companheiros so conhecidos, no local em que vivem, nos meios
sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de
produtos e servios, apresentando-se, enfim, como se casados fossem.
Diz o povo, em sua linguagem autntica, que s falta aos companheiros
o papel passado. 53
53
AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios ao cdigo civil. Do direito de famlia. Do bem de famlia; da
unio estvel; da tutela e da curatela. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 254.
36
Todavia, esta clareza de hoje (alis, aplicada pelo atual Cdigo Civil
no art. 1.725), no foi percebida pelo legislador brasileiro, desde as Ordenaes do Reino
at o final do sculo XX.
A jurisprudncia ento passou a tentar solucionar o problema de
maneira ao mesmo tempo criativa e humilhante. Decises dos Tribunais outorgavam
indenizao convivente no se baseado no companheirismo ou na parceria de vida que se
firmou, mas sim levando em conta os servios domsticos e at sexuais prestados.54 A
tese que defende o cabimento da indenizao por servios domsticos prestados ao
companheiro tem como fonte o contrato civil de prestao de servios [...] verdadeira
retribuio do trabalho executado no lar.55 Em raciocnio oposto, Maria Helena Diniz
afirmava:
Claro est que a mulher no pode reclamar salrio ou indenizao como
pagamento de pretium carnis ou como preo pela posse do seu corpo ou
gozo sexual que dele tira o amante, devido imoralidade que reveste tal
pedido. Logo justa a reparao dada concubina que no pede salrios
como amsia, mas sim pelos servios caseiros.56
Nessa esteira, o ministro Hahnemann Guimares, ento integrante da

2 turma do STF, proferiu voto emblemtico no Recurso Extraordinrio n. 7.182, de
agosto de 1947, no qual deferiu pagamento de honorrios concubina, mas alertou que o
ordenamento ignora a existncia do concubinato, da unio livre; no lhe atribui
conseqncias [...] no tem relevncia jurdica, mas isto no impediria que se pagassem,
que se entendessem devidos concubina honorrios pela prestao de servios.57
54
Nesse sentido: RJTJSP 14/123 e RJTJSP 50/54.

CARDOSO, Helio Apoliano. Unio estvel e suas controvrsias. IOB - Repertrio de Jurisprudncia:
civil, processual, penal e comercial. So Paulo. n.8. p.229-226. abr. 1999, p. 228.
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1992, p. 231.
57
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 7.182. rgo julgador: 2 Turma. Relator:
Hahnemann Guimares. Braslia. DF, 10 de agosto de 1947.
55
37
Em interessante passagem, Silvio Rodrigues relata essa poca,

narrando aresto simblico que equiparava a convivente empregada, at para fins
prescricionais.
Em artigo publicado h mais de 30 anos [...] fiz uma pesquisa na
jurisprudncia, principalmente no Tribunal de So Paulo e verifiquei a
presena de duas tendncias no problema da indenizao da concubina. A
primeira era a de reconhecer entre ela e seu companheiro o
estabelecimento de uma sociedade de fato; ora por ocasio do rompimento
dessa sociedade, mister se faria proceder repartio do acervo adquirido
pelo esforo comum; a segunda soluo era a de atribuir companheira
que no concorrera com trabalho fora do lar para ampliar o acervo comum,
mas apenas com servios domsticos, o pagamento de salrios para
retribuir tais servios. Esta ltima soluo sempre me pareceu de certo
modo humilhante, principalmente quando a encontrei aplicada a casal de
companheiros de mais de 20 anos e onde se atribuiu mulher, que
sobrevivera ao homem, um salrio mnimo, durante os ltimos cinco anos,
eis que o remanescente estava prescrito (Cdigo Civil, art. 178, 10, V). A
primeira daquelas solues depois de provocar reiterados pronunciamentos
idnticos em vrios tribunais, inclusive no Supremo, consagrou-se na
Smula n. 380 do Pretrio Excelso.58
E ainda assim havia decises que indeferiam o pedido de

indenizao por servios domsticos prestados por conta do argumento de que haveria ali
uma compensao com os gastos que o homem fazia para manter o lar e sua concubina.59
Multiplicaram-se enfim as decises que deferiam indenizao por servios domsticos
prestados pela convivente da unio estvel, enquanto grande parte da Amrica Latina e a
Unio Sovitica j a consideravam como esposa. Interessante aresto do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro destacou: a jurisprudncia dos Tribunais, inclusive da Corte
Suprema, vem admitindo, segundo as peculiaridades de cada caso, a indenizao dos
servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o perodo de vida
em comum.60 O Supremo Tribunal Federal tambm se posicionou desta forma por
58
Janeiro, v.7, n.11, p.48-58. 1991, p. 52.
59
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Primeiro volume. 2. ed. Rio de Janeiro
So Paulo: Jurdica e Universitria, 1969, p. 220.
60
FRANA, Rubens Limongi. Jurisprudncia do Concubinato. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p.
332.
38
diversas vezes: Reconhece-se o direito da concubina remunerao pelos servios

domsticos prestados durante o perodo de vida em comum.61 e 62
1.2.1
Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal

A segunda maneira encontrada para evitar injustias e no deixar a
convivente desamparada ao final da relao era reconhecer que entre o casal estabeleceu-se
uma sociedade de fato.63 Nota-se aqui o esforo da jurisprudncia para contornar o atraso e
a rudeza legislativa com relao unio estvel. Os julgados desapegavam-se ento de
qualquer trao afetivo e espiritual entre os conviventes para tentar enxergar na relao uma
tpica sociedade comercial, mercantil, na qual se repartiam lucros e dividendos ao final da
convivncia. Carvalho de Mendona afirmava que havia a necessidade de se conformar, de
se adequar natureza das coisas ao invs de simplesmente negar sua existncia. h mister,
portanto, atender natureza das coisas e, de conformidade com esta, ajustar as contas do
que se fez durante a comunho. Eis porque se diz de fato esta sociedade, isto , uma
sociedade que, apesar de degenerada, viveu, enquanto admitida.64
Foi com base nessa segunda idia que o Supremo Tribunal Federal
editou a Smula n. 380, de 8 de maio de 1964 com um verbete que no poderia ser mais
propcio a controvrsias e dbias interpretaes: Comprovada a existncia de sociedade
de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
61
FRANA, Rubens Limongi. Jurisprudncia do Concubinato. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p.
333.
62
Artur Oscar de Oliveira Deda defende a orientao jurisprudencial sustentando que pode soar estranho
hoje at humilhante para a mulher mas essa deciso, reconhecendo efeitos obrigacionais por servios
prestados defluentes da unio livre, representou um grande avano, tendo em vista a cultura da poca.
DEDA, Arthur Oscar de Oliveira. A unio estvel no projeto de Cdigo Civil. Revista dos Tribunais. So
Paulo. v.89. n.777. p.75-86. jul. 2000, p. 76.
63
BENCKE, Carlos Alberto. Repartio dos bens na unio estvel, na unio homossexual e no concubinato
impuro. Revista da AJURIS. Porto Alegre. v.27. n.86. p.7-29. jun. 2002.
64
CARVALHO DE MENDONA, III 665. apud: BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no
Direito. Primeiro volume. 2. ed. Rio de Janeiro So Paulo: Jurdica e Universitria, 1969, p. 205.
39
A idia de descer a unio estvel ao status de sociedade econmica

antiga, como destaca Simone Orodeschi Ivanov dos Santos. Em monografia sobre o
assunto, a autora cita os irmos Mazeauds que, em 1976, pregavam que o concubinato
seria capaz de criar relaes pecunirias entre os concubinos. Seus patrimnios podem ser
confundidos; seus recursos, principalmente os provenientes de seu trabalho, tornados
comuns. A jurisprudncia aplica aqui as regras das sociedades de fato.65
A redao da Smula n. 380 era tudo o que advogados de
conviventes queriam a fim de no se partilhar com a companheira os frutos adquiridos
durante uma unio estvel. Primeiro porque exige a prova da existncia da sociedade de
fato. Segundo porque s permitia a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo
comum. A pergunta que se lanava para a soluo do problema era: o que se entendia
por esforo comum? Seria apenas a participao efetiva, patrimonial, profissional, enfim,
aquela que gerasse receitas para o pagamento das despesas cotidianas? Ou no conceito de
esforo comum tambm se incluiria a convivncia diria, a vida a dois, o cotidiano da
relao, o constante alicerce pessoal e afetivo que um convivente exerce sobre o outro?
Opinando claramente pela primeira corrente, Jarbas Castelo Branco afirmava em 1994:
Faz-se necessrio provar a existncia de sociedade de fato por todos os
meios, apurando-se se realmente os amantes colocaram recursos e esforos
em comum para a obteno do patrimnio e se houve a inteno de
participarem dos lucros e perdas, pois a simples vida concubinria
insuficiente para configurar a sociedade de fato.66
No sentido contrrio, Clito Fornaciari Junior defendia que os direitos

da convivente deveriam ser deferidos por conta de ela ter sido companheira, na acepo
65
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Len; MAZEAUD, Jean. Lens de droit civil: licence et maitrise em
droit doctorat em droit. 6.ed. Paris: Montchrestien, 1976, t. 1, v. 3, p. 50. apud: SANTOS, Simone
Orodeschi Ivanov dos. Unio estvel: regime patrimonial e direito intertemporal. So Paulo: Atlas, 2005,
p. 11.
66
CASTELO BRANCO, Jarbas. Concubinato. A unio estvel e a Constituio. Revista Jurdica. Porto
Alegre. v.42. n.206, dez. 1994, p. 133.
40
mais ntima do termo, dando ateno, amor, compreenso ao outro, sendo o ombro amigo,
a confidente,presente e fiel na alegria e na tristeza.67
Prevaleceu, todavia, a primeira corrente. No faltaram decises dos
Tribunais brasileiros, at meados da dcada de 1980, que negaram efeitos unio estvel.
Isso quase um sculo depois dos Tribunais chilenos protegerem a companheira de vida de
um homem. Nesse sentido, o aresto do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro proclamou
que: O concubinato, por si s, no gera comunho de bens entre os amsios.
Conseqentemente, quando desfeito, no tem a concubina direito de obter a partilha dos
bens do companheiro. O julgado prossegue e destaca que a ao que teria por finalidade
atribuir meao convivente deveria ser julgada improcedente visto no se ter provado a
alegada sociedade de fato.68 O prprio Supremo Tribunal Federal posicionou-se aps a
edio da smula no sentido de exigir a comprovao da sociedade de fato, julgando da
seguinte maneira: para a existncia da sociedade de fato no se faz bastante o
concubinato, ainda que more uxorio. mister comprovar que o patrimnio adquirido
proveio do trabalho conjugado de ambos.69
Note que a rigorosa Smula n. 380 foi aprovada no dia 3 de abril de
1964, mesmo dia em que se editou a Smula n. 377 que concedia meao esposa casada
em separao obrigatria de bens. Ou seja, no mesmo dia o STF edita uma Smula
generosa e benevolente em favor da cnjuge (casada sob o regime da separao obrigatria
de bens) e outra Smula rigorosa e exigente em desfavor da convivente da unio estvel.
67
FORNACIARI JNIOR, Clito. Concubinato: uma evoluo que a lei no ajudou. Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre. v.1. n.4. p.14-7. jan./mar. 2000, p. 15.
68
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 3.236. Relator: Marcelo Santiago
Costa. Rio de Janeiro, RJ, 14 de dezembro de 1976.
69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 85.391. Relator: Thompson Flores.
Braslia, DF, 5 de dezembro de 1978.
41
Mais agressivos ainda, outros julgados70 simplesmente sustentavam

que para cobrar salrios por servios domsticos preciso que a concubina prove que
cozinhou, lavou roupa, costurou para fora e arrecadou numerrio para o casal, que tomou
conta da casa, que serviu de enfermeira, enfim que prestou servios lucrativos.71 Edgard
de Moura Bittencourt relata que esta sentena de primeira instncia foi elogiada pelos
Tribunais Superiores pelos brilhantes fundamentos encampados.72
O Tribunal de Justia de Sergipe foi um dos primeiros a sustentar
que para a configurao da sociedade de fato entre concubinos no exigvel a
verificao de uma colaborao econmica financeira na formao do patrimnio [...]. A
comunho de interesses revela-se, tambm, pela vida e esforo comuns, com propsitos de
cooperao.73
Uma pergunta resume o paradoxo: razovel estabelecer para fins
jurisprudenciais e normativos que a mulher que se une a um homem por laos de afinidade,
afeto e amor, que com ele gera uma prole e a educa, que torna o lar um espao sagrado de
conforto, paz, docilidade e ternura, que traz conforto para que seu marido exera seu oficio
no merecedora da proteo legal tanto quanto aquela que se dedica inteiramente ao
ofcio, abandona o lar durante dez horas teis dirias, mas no final do ms arca com
algumas contas da casa? Ser que esforo comum seria apenas o patrimonial ou
tambm o espiritual?74 Essa questo foi o ncleo de um dos mais belos arestos j
70
Revista dos Tribunais n. 247/155.

Grifo nosso.
72
73
DEDA, Arthur Oscar de Oliveira. A unio estvel no projeto de Cdigo Civil. Revista dos Tribunais. So
Paulo. v.89. n.777. p.75-86. jul. 2000, p. 76.
74
A atual Smula 380, no diferencia entre as espcies de concubinato, exigindo essa participao comum,
na aquisio proprietria, tanto numa quanto noutra espcie de concubinato. E, exigindo essa participao
efetiva, de cunho econmico, a mesma smula iguala a sociedade concubinria com outra qualquer, alheia
aos desgnios familiares, negando o cunho de contribuio espiritual, que existe no lar. AZEVEDO, lvaro
Villaa. Unio estvel - antiga forma de casamento de fato. BLA: Boletim Legislativo. Rio de Janeiro. v.29.
n.21. p.636. jul. 1995.
71
42
proferidos pelo Tribunal de Justia de So Paulo, de relatoria do ento Desembargador

Cezar Peluzo.
A jurisprudncia de hoje, sensvel irredutibilidade jurdica dessa
misteriosa experincia humana, que o encontro amoroso do homem com
a mulher, o qual jamais poderia ter sido posto nos limites contveis e
mesquinhos da tipologia das sociedades comerciais, j assentou que,
dentro do alcance da smula 380 do STF, cabe a hiptese da contribuio
indireta, com igual importncia na comunho. E no precisa seja esta
entendida no significado restrito de repercusso do trabalho domstico, da
direo educacional dos filhos, ou de servios materiais doutra natureza.
Ao contrrio. Porque, de regra, um homem e uma mulher no se atraem,
entregam nem vinculam, sob firme ou fugaz expectativa de estabilidade e
perseverana, compelidos por clculos imediatos de proveitos econmicos,
seno para satisfazer anseios de realizao pessoal, ditados por imperativos
inconscientes e profundos. A cooperao decisiva a pessoa do outro. E
ela, enquanto presena, estmulo, amparo e refgio, que, na aventura da
parceria, possibilita, ou facilita, todas as outras aquisies, inclusive as de
ordem patrimonial. O jurdico, porque humano, consiste, pois, em que
embora no sendo mensurvel como grandeza fsica, no deixe de se
traduzir em valor econmico, quando se cuida de partilhar os frutos de
uma comunho de vidas, no os resultados financeiros de uma sociedade
qualquer.75
A correo do raciocnio do Desembargador revelar-se-ia anos mais

tarde, com o tempo cuidando de pacificar seu entendimento nos Tribunais e com o
estabelecimento entre os conviventes da comunho parcial como regime padro de bens
para a unio estvel.
Antes da pacificao do entendimento, no faltaram sugestes e
propostas da doutrina e da jurisprudncia. A proposta de Arnoldo Wald era mostra disso,
primando de uma s vez pela coerncia, mas tambm pela insegurana jurdica:
A existncia da unio enseja uma presuno da ocorrncia de sociedade de
fato que se caracteriza como sendo: a) juris et de iure nas classes menos
favorecidas, nas quais tanto o homem como a mulher sempre participam
do trabalho que enseja a sobrevivncia econmica do casal e eventuais
filhos; b) juris tantum, nos demais casos.76
75
76
Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo. N. 1765/396.

WALD, Arnoldo. O novo Direito de Famlia. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 264.
43
Silvio Rodrigues defendia outra idia, erguendo a bandeira da

segurana das relaes jurdicas e de um critrio temporal para ento presumir que havia
entre conviventes uma verdadeira comunho parcial de bens.
Quero ressaltar uma soluo, de certo modo antiga, que embora
desprezada, me parece um passo adiante, em matria de concubinato. Na
primeira edio do Anteprojeto do Cdigo Civil, publicado em 1972 [...] o
art. 1.989, consolidava a jurisprudncia vitoriosa e a aperfeioava,
facilitando a questo da prova. Dispunha aquele inciso: aps cinco anos
de vida em comum, como se fossem marido e mulher, presumem-se de
ambos os concubinos os bens adquiridos a partir da coabitao, ainda que
.
figurem em nome de um s deles 77
lvaro Villaa Azevedo sempre se posicionou no sentido de que to

somente a convivncia com intuito de formar famlia j seria fato gerador suficiente para a
diviso dos bens. Para o Professor, bastava a convivncia concubinria para que se
admitisse um condomnio decorrente da presuno de esforo comum.78 Porm, durante
anos os Tribunais se inclinaram no sentido de que a prova do esforo comum deveria ser
efetiva e mensurvel.79
Em suma, a convivente recebeu tratamento menos favorvel do que
a esposa por muitas dcadas aps a edio da Smula n. 380, enquanto que a cnjuge
com correo recebia o direito meao, sem necessidade de qualquer prova de esforo
patrimonial.
1.2.2
Leis especficas
Nesta segunda fase ora estudada comearam a despontar
manifestaes isoladas na legislao ordinria que protegiam a convivente da unio

estvel. Como j mencionado, no h um marco exato de incio desta fase e trmino da
77
Janeiro, v.7, n.11, p.48-58. 1991, p. 54.
78
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio estvel - antiga forma de casamento de fato. BLA: Boletim
Legislativo. Rio de Janeiro. v.29. n.21. p. 636. jul. 1995
79
Revista dos Tribunais n. 577/120 e 540/113.
44
anterior. Por isso, h leis protetivas da convivente de unio estvel que coincidiam com a
vigncia de um Cdigo Civil hostil s relaes concubinrias.
Isso demonstrava um paradoxo por si s. O Cdigo Civil, lei geral e
por natureza o porto seguro das relaes de famlia prejudicava as pessoas que optavam
pela unio informal, ao passo que leis especficas, como a previdenciria, a acidentria e a
tributria comeavam a proteger tais pessoas.
Desta forma, os acidentes de trabalho, regulamentados pelo DecretoLei n. 7.036, de 1944, pela Lei n. 6.367/1975 e finalmente pela Lei n. 8.213/1991
possibilitavam companheira receber o benefcio acidentrio.80 Ainda no campo
acidentrio, o STF publicou a smula n. 35, com o verbete: Em caso de acidente de
trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio,
se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. Sobre a smula, Edgar de Moura
Bitencourt leciona:
O que se pretendeu, com a Smula n. 35, garantir automaticamente o
direito da concubina, cujo companheiro fora vtima de acidente, que
apenas no se casara com ele por outros motivos que no fossem
impeditivos. No pretendeu esta Smula excluir da apreciao do
Judicirio os demais casos em que havia impedimentos.81
No campo previdencirio, as leis n. 4.297/63 e 6.194/74 tratavam a

companheira como dependente do contribuinte. Interessante julgado expandia o conceito
de companheira, mesmo diante da inexistncia de filhos ou da no previso expressa da
companheira como dependente.
Construiu a jurisprudncia base da equidade e estendeu companheira o
direito de concorrer com os filhos do segurado, dispensando inclusive a
declarao deste, para o efeito de percepo do beneficio previdencirio,
contanto que comprovada a convivncia more uxrio e a dependncia
80

81
BITTENCOURT, Edgar de Moura. O concubinato no direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Jurdica e
Universitria, 1969. v. 1, p. 158.
45
econmica, situaes estas que receberam o selo legislativo tempo

82
depois.
A lei n. 7.250, de 1984 permitia o reconhecimento voluntrio de

filhos de um homem casado, mas que estivesse separado de fato h mais de cinco anos
contnuos.83 A lei n. 8.245 de 1991, repetiu a diretriz da Lei n. 6.649/1979 e autoriza que
a convivente do locatrio se sub-rogue nos direitos e deveres desta posio contratual
quando do falecimento deste. A lei de 1991 ainda estabeleceu como causa de denncia
cheia84 o pedido do imvel para uso prprio, do cnjuge ou companheiro (art. 47, III).
A lei 8.009, de 1990 protege o nico bem imvel destinado ao
domicilio da entidade familiar. Assim fazendo, remete ao texto constitucional que define a
unio estvel como uma entidade familiar e protege ento a famlia informal.
Importante ainda destacar que a lei dos registros pblicos (n. 6.015,
de 1973, art. 57 2) concedia o direito de a companheira usar excepcionalmente e
havendo motivo pondervel o sobrenome do companheiro, desde que a unio durasse
cinco anos.
1.3
Fase do reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar

A cincia do Direito no poderia permanecer inerte frente
avalanche de alteraes sociais, econmicas e polticas. No exagero, nem chavo

afirmar que um novo mundo surgiu a partir do sculo XX. A redao da Constituio
nada mais significou do que a constatao bvia de que o direito positivo no pode deixar
de ser resultante, a conseqncia, o reflexo do momento poltico, das condies
82
Revista do Tribunal Federal de Recursos n. 95/178.

Pode-se dizer que o legislador, neste momento, rompe imemorial compromisso para com as estruturas
formais no Direito de Famlia, admitindo que a ausncia de substncia a vida em comum possa
desvirilizar a fora normativa que o casamento, ato solene por excelncia, s por si, era capaz de atrair.
TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada
no matrimnio. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.5, ago./dez. 1994, p. 30.
84
a possibilidade de o locador resilir o contrato de locao de imvel urbano residencial ao trmino do
prazo contratual e motivadamente ainda que seu prazo seja inferior a trinta meses.
83
46
econmicas e da mentalidade moral e religiosa de uma determinada sociedade.85 Mas a

profunda e revolucionria alterao social teve uma razo de ser. Decorreu de srias
alteraes no cenrio econmico e poltico, que sero analisados no prximo item.
1.3.1
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social e sua influncia no

Direito de famlia
O Direito de famlia no um instituto autnomo, desligado e ilhado
dos demais ramos do Direito pblico e privado. Ao contrrio, alteraes na economia, na

sociedade, na poltica acarretam alteraes no seio familiar. Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka leciona: A famlia uma entidade histrica, interligada com os rumos e
desvios da histria, ela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a
arquitetura da prpria histria atravs dos tempos.86
O sculo XX trouxe profundas e irreversveis alteraes em todos
esses cenrios e a unio estvel uma das conseqncias dessas alteraes estruturais na
sociedade.87 dessa poca o fenmeno da repersonalizao consistente no deslocamento
de enfoque dos cdigos do patrimnio para a pessoa humana.88 Pode-se afirmar que
surge a partir de ento uma nova funo para a unidade familiar, com base na realizao
da afetividade e da dignidade humana de cada um de seus membros.89 Paulo Luiz Netto
Lobo define como repersonalizao das relaes civis e que significa uma tendncia em
85
CICILIATI, Edmar de Oliveira. Unio estvel: elementos e subjetivos para sua caracterizao. FADAP:
Revista Jurdica. Tup. n.2. p.149-75. 1999, p. 151.
86
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v.1, n.1, abr./jun. 1999, p. 7
87
O Direito de Famlia sofreu nos ltimos anos uma avalanche de mudanas, inominveis do ponto de vista
histrico, e cuja significao ultrapassa a capacidade de reduo. Poder-se-ia, por exemplo, dizer que o que
est ocorrendo fruto de um processo de conquista de direito, de aumento do espao de liberdades, ou
mesmo, que se trata de uma ampliao das vises de mundo sobre a famlia. BITTAR, Eduardo Carlos
Bianca. Unio estvel ou instvel. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So
Paulo. v.99. p.133-52. 2004, p. 134.
88
ARRONE, Ricardo. Propriedade e domnio: reexame sistemtico das noes nucleares de direitos
reais. Rio de Janeiro, 1999. p. 37. apud: CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na
Constituio Federal. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.42, jun/jul. 2007, p. 46.
89
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituio Federal. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.42, jun./jul. 2007, p. 47.
47
valorizar o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais.90 Para
Maria Berenice Dias, a sexualidade seria parte integrante da prpria condio humana, no
podendo ningum realizar-se como ser humano, se no tiver assegurado o respeito ao
exerccio da sexualidade.91
As revolues sociais e polticas do fim do sculo XVIII interagiram
com alteraes radicais do processo econmico, na medida em que o capitalismo se
industrializou92. A revoluo industrial tem sua maior expresso na Inglaterra com a
alterao substancial dos meios de produo at ento existentes. O trabalho humano e
artesanal paulatinamente foi evoluindo para a manufatura e esta para a produo industrial
em larga escala. Com o advento da Revoluo Industrial as noes bsicas do
individualismo jurdico a propriedade, a famlia, o trabalho, a empresa passam a se
recompor perante novos pressupostos de interesse coletivo.93 O desenho da sociedade se
altera, a famlia comea a se deslocar do campo para a cidade, a mulher comea a se dirigir
ao mercado de trabalho.
Em 1931, o Papa Pio XI na encclica Sobre a Restaurao e
aperfeioamento da ordem social resume em poucas linhas a convulso social vivida
naquela poca:
Ao findar o sculo XIX, em conseqncia do novo gnero de economia
que se ia formando e dos grandes progressos da indstria em muitas
naes, aparecia a sociedade cada vez mais dividida em duas classes: de
um lado, uma, pequena em nmero, a gozar de quase todas as
comodidades que as invenes modernas proporcionam em abundncia;
de outro lado, outra, composta de multido imensa de operrios, a gemer
90
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituio Federal. Revista Brasileira de

Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.42, jun./jul. 2007, p. 46.
91
DIAS, Maria Berenice. A igualdade desigual. Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo.
n.2. p.51-68. jul./dez. 2003, p. 55.
92
BARROS, Srgio Resende de. Medidas, provisrias? Revista da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo, So Paulo, n. 53, Junho de 2000, p. 71.
93
TCITO, Caio. Proteo dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Caderno Especial n. 603 (Jurdico
n. 155) publicado pelo SBERJ Sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro, s/d, p. 2. Apud:
BARROS, Srgio Resende de. Liberdade e contrato: a crise da licitao. Piracicaba: Unimep, 1995, p. 79.
48
na mais calamitosa misria, esforando-se em vo por sair da penria em

94
que se debatia.
A reao social e poltica a tal situao ocorreu basicamente sob

duas formas, a radical e a moderada. De um lado, socialistas, comunistas e anarquistas
[...] De outro lado [...] diversas doutrinas conservadoras da propriedade privada, mas
reformadoras do liberalismo, tambm criticando a explorao dos operrios.95
Paulo Bonavides denomina esta reao histrica de dualismo
doutrinrio: [...] de um lado, as posies conservadoras, que se reconciliaram no antigo
campo liberal; de outro [...] as que se inclinam para o radicalismo, com a abolio do
Estado da burguesia e sua ordem econmica.96 Na primeira vertente, a Rssia trilhou o
caminho do socialismo. As idias de Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels (18201895) expressadas principalmente no Manifesto Comunista de fevereiro de 1848,
associadas s catastrficas conseqncias da entrada na I Guerra Mundial tornaram esse
pas campo frtil para a ecloso da revoluo em fevereiro de 1917 que destitui o Czar do
poder em So Petersburgo, criando o Estado Sovitico, dentro de um conceito de
democracia socialista.97
De outro lado houve a reao menos radical que pregava no o fim
da propriedade privada e a conseqente coletivizao dos meios de produo, mas a
utilizao dessa propriedade de modo mais humano, com senso coletivo em oposio ao
individualismo reinante. Era a semente da funo social da propriedade, dos direitos
sociais dos trabalhadores, da previso de limites impostos classe dominante e de
concesses aos trabalhadores. Com a evoluo poltico-cultural que sucedeu ao
94
Documentos pontifcios sobre a questo social. Petrpolis: Vozes Limitada, 1959, p. 4.

BARROS, Srgio Resende. Medidas, provisrias? Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So
Paulo, n. 53, p. 73.
96
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 183.
97
HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos. 2.ed. So Paulo: Companhia das letras, 1996, p. 124.
95
49
absolutismo, deixou o Estado de se submeter aos rgidos dogmas da Igreja, que atribua
famlia uma natureza divina. Este movimento, [...] a base da cultura liberal.98
Nesse cenrio de convulses sociais, proliferam as novas formas de
constituio de famlia, dentre elas a monoparental, a da unio estvel e at as
homoafetivas.99 A evoluo dos costumes e a realidade das novas relaes obrigaram a
adaptao do Direito aos novos fatos [...] a famlia atual difere-se das formas antigas
quanto s suas finalidades e interesses.100 As formas de constituio de famlia so
decorrncia das novas formas de produo, da atenuao da importncia da igreja na vida
cotidiana, da sada da mulher para o mercado de trabalho, do xodo rumo s metrpoles, da
concentrao urbana, do acesso informao, do dinamismo da cidade. Embora
provocado por jurisprudncia audaz, no se atendeu necessidade histrica de alterar o
velho Cdigo Civil, ainda refm dos princpios liberais.101
Ainda assim, foi s em 1988 que o Brasil reconheceu
constitucionalmente a unio estvel como entidade familiar para fins de proteo estatal.
No Direito brasileiro, esta transformao ocorreu com o advento da Constituio Federal
de 1988.102 Antes disso, como j se viu, disposies normativas isoladas traziam
protees especficas. Era premente a edio de um dispositivo constitucional que
concedesse verdadeira ordem ao Estado brasileiro de zelar pela dignidade e pelo respeito
dos conviventes de uma unio estvel.
98
DIAS, Maria Berenice. Alimentos, sexo e afeto. Revista Brasileira de Direito Constitucional. So
Paulo. n.5. p.160-72. jan./jun. 2005, p. 160.
99
DIAS, Maria Berenice. Unio estvel homossexual. Revista do Instituto de Pesquisa e Estudos. Bauru.
n.27. p.57-9. dez./mar. 1999-2000.
100
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituio Federal. Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.42, jun./jul. 2007, p. 46.
101
BARROS, Srgio Resende de. A monetizao do afeto. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos.
Bauru. n.33. p.465-9. mar. 2002, p. 10.
102
DONADEL, Adriane. Efeitos da constitucionalizao do direito de famlia. In: PORTO, Srgio
Gilberto; USTRROZ, Daniel (Org.). Tendncias constitucionais no direito de famlia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 16-19.
50
O art. 226 3 da Constituio, que erigiu a unio estvel

heterossexual103 ao status de entidade familiar, foi lacnica104 e omissa a respeito de
dezenas de questes.105 A partir da, duas correntes se formaram. A primeira,
aparentemente minoritria entendia que com a previso constitucional devem ser
equiparados os direitos decorrentes da famlia fundada no casamento com os resultantes da
constituio de uma unio estvel.106 A segunda corrente opinava no sentido de que
normas protetivas aos cnjuges deveriam se aplicar aos conviventes de uma unio estvel,
mas da a supor que a norma atribui ao homem ou mulher participe de unio estvel,
situao jurdica totalmente equiparada de homem casado ou mulher casada, medeia boa
distncia.107 Rainer Czajkowski opina neste sentido: converter uma coisa em outra, s
tem sentido lgico se a coisa convertida intrinsecamente distinta da coisa antes de se
convert-la. A tendncia de igualar os efeitos jurdicos da unio estvel e do casamento
ofensivo ao texto constitucional.108
Outra corrente ainda surgiria, da lavra de Francisco Jos Cahali,
dividindo o art. 226 3 em trs partes: a) as relaes sociais e de proteo do Estado
unio familiar enquanto entidade familiar; b) converso da unio estvel em casamento; c)
relaes de direito material entre os partcipes da unio.109
103
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unies de pessoas do mesmo sexo. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, v.94, p.13-31, 1999.
104
AURVALLE, Luis Alberto D'Azevedo. A regulamentao infraconstitucional dos alimentos na unio
estvel. Revista da Procuradoria Geral da Repblica. So Paulo. n.7. p.127-36. 1994, p. 127.
105
Mais do que isso no adiantou o texto constitucional, que nada regulou sobre a situao patrimonial entre
o homem e a mulher ligados por unio estvel. BENJO, Simo Isaac. Unio estvel e seus efeitos
econmicos em face da constituio Federal. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro,
v.7, n.11, p.59-70, 1991, p. 63.
106
107
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso de Embargos Infringentes n. 178/90. rgo
julgador: IV Grupo de Cmaras Cveis. Relator: J.C. Barbosa Moreira. Rio de Janeiro, RJ, 29 de agosto de
1990.
108
CZAJKOWSKI, Rainer. O problemtico art. 1., da Lei 8.971/94. Revista Jurdica. Curitiba. v.10. n.8.
1994, p. 61.
109
CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 26.
51
O certo que a Constituio poderia ter ido alm na proteo aos

conviventes. A mesma Constituio que cuidava de ndios, loterias, organizaes sindicais,
Colgio D. Pedro, poderia ter dedicado dois ou trs dispositivos auto-aplicveis que
serviriam de contedo mnimo para as leis que a seguiriam. Seria de todo conveniente, por
exemplo, estabelecer a vedao a diferenciaes de direitos sucessrios entre cnjuges e
companheiros, ou que o regime de bens de uma unio estvel seria o da comunho parcial
ou ainda uma presuno pater is, a fim de proteger os filhos de uma unio estvel,
mormente se considerando que a criana prioridade absoluta do Estado brasileiro (art.
227).
Nada disso foi feito e deixou-se ao j afamado legislador ordinrio a
tarefa de regulamentar a unio estvel no Brasil. A conseqncia dessa timidez
constitucional foi uma confuso legislativa. No haveria necessidade de tornar o texto
constitucional um pomo de discrdia no Direito de famlia, no haveria necessidade de
possibilitar dupla interpretao ao texto constitucional. Guilherme Giacomelli Chanan bem
ilustra essa problemtica:
A juridicizao da unio estvel no ps fim s discusses doutrinrias
que envolvem o tema. Algumas divergncias foram suscitadas a respeito
da compatibilidade da unio estvel com o casamento e da autoaplicao, ou no, do 3 do art. 226, suscitando duas correntes
contrrias na doutrina e na jurisprudncia brasileiras.110
Nos prximos itens ver-seque referida tarefa foi desempenhada

com uma absoluta falta de zelo e responsabilidade, desobedecendo mnimas normas de
tcnica redacional e legislativa. Na forma e no contedo, o legislador ordinrio praticou
uma verdadeira involuo no sistema jurdico brasileiro, o que aconteceu por trs vezes.
Duas na dcada de 1990 e outra no terceiro milnio, com o advento do Cdigo Civil, que
110

de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.42, jun./jul. 2007, p. 58.
52
nasceu ultrapassado, confuso e sem a operabilidade desejada pelo seu coordenador, Miguel
Reale.
De qualquer forma, j se tratou de avano e a idia central da
elevao da unio estvel ao status de entidade familiar sugere que as medidas protetivas
adotadas em favor da famlia devem se estender tambm unio estvel. No julgado do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, n. 1.123/91.1, o Desembargador Jos Carlos
Barbosa Moreira afirma que no houve equiparao entre casamento e unio estvel,111
mas parece ter encontrado o ponto fulcral desta elevao constitucional da unio estvel ao
sustentar que: as medidas porventura adotadas pelo Estado em benefcio da famlia ho de
aproveitar tambm s unies no formalizadas, [...] as quais se consideram para esse fim,
como entidades familiares.112
1.3.2
Lei n. 8.971/94
A penltima lei do governo Itamar Franco, publicada no dia 30 de
dezembro de 1994, traz um paradoxo em si mesmo. Por um lado, foi um avano no sentido
de ser a primeira a regulamentar especificamente a unio estvel. Nesse sentido trouxe
significativos avanos, positivando posicionamentos jurisprudenciais e criando direitos
antes no estabelecidos ao convivente.
Por outro lado, pode-se afirmar que alguns dispositivos da lei n.
8.971/94 envergonharam a tcnica jurdica nacional.113 O Brasil cometeu verdadeira gafe
jurdica no quesito de redao legislativa.114 O texto legislativo, a par do atecnicismo, da
111
Esta tambm a opinio de Marcial Barreto. CASABONA, Marcial Barreto. A famlia na Constituio.
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo. v.4. n.8. p.115-33. jul./dez. 2001, p. 127.
112
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso de Apelao n. 1.123/91.1. rgo julgador: 5
Cmara Cvel. Relator: Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro, RJ, 6 de agosto de 1991.
113
Duras crticas Lei n. 8.971/94 podem ser encontradas em: CZAJKOWSKI, Rainer. O problemtico art.
1., da Lei 8.971/94. Revista Jurdica. Curitiba. v.10. n.8, 1994.
114
A Lei 8.971/94 um exemplo de como no se deve legislar: um misto de casusmo poltico e
desateno tcnica. A viso meramente tpica do tema, sem inseri-lo num contexto mais abrangente, s no
53
impreciso e mesmo do laconismo, representa marco divisor do companheirismo no

sistema jurdico nacional.115 Rainer Czajkowski afirma que houve pressa e desateno do
legislador que ameaam tornar extremamente problemtica a aplicao do art. 1 da
referida Lei.116
Dentre as importantes inovaes trazidas pela lei, pode-se destacar a
remisso feita pelo art. 1 lei de alimentos (5.478/68). At a promulgao desta lei,
muitos entendiam que no h fundamento legal para deferir-se alimentos concubina, eis
que apenas podero ser exigveis ex lege.117 Com a Lei n. 8.971/94, o Brasil recebeu um
das mais expressivas e substanciais modificaes no mbito do atual Direito de Famlia,
hoje abraando tambm a entidade familiar, prevista na Constituio Federal, ao
estabelecer o direito a alimentos e sucesso entre os companheiros.118
Possibilitava-se assim que o convivente os reclamasse, desde que
provada sua necessidade. A utilizao desta lei aos casos de unio estvel j fora sugerida
anos antes pelo ento Deputado Federal Nelson Carneiro, em iniciativa que acabou
derrotada. De fato, a idia goza de razoabilidade, pois evita a polmica equiparao da
unio estvel ao casamento ao mesmo tempo que encobre o convivente das prerrogativas
da lei n. 5.478/68, como a fixao de alimentos provisrios, efeito devolutivo da apelao,
celeridade do rito etc.
Mas a falta de tcnica do legislador de 1994 nesse artigo vestibular
visvel aos olhos de um estudante. O artigo confere a utilizao da lei processual n.
5.478/68 ao convivente, sem lhe ter concedido o direito material aos alimentos. Talvez seja
teve resultados desastrosos previsveis porque uma lei posterior a complementou. CZAJKWSKI, Rainer. As
unies livres e a precipitao legislativa. Revista Jurdica. Curitiba. v.12. n.10. p.21-4. 1996, p. 22.
115
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo. Uma espcie de famlia. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 386.
116
CZAJKOWSKI, Rainer. O problemtico art. 1., da Lei 8.971/94. Revista Jurdica. Curitiba. v.10. n.8,
1994, p. 60.
117
Alegre. v.42. n.206, dez. 1994, p. 140.
118
CAHALI, Francisco Jos. Dos alimentos na unio estvel (Lei 8.971, de 29.12.94). Revista de Processo.
So Paulo. v.20. n.78. p.27-31. abr./jun. 1995, p. 79.
54
uma das raras hipteses de direito processual que no traga no seu bojo o direito material a
ser transportado. Demonstra-se assim o descaso do legislador com as famlias no
fundadas no matrimnio, j bem prximo do final do II milnio.
O mesmo artigo ainda insere como requisito para o pedido alimentar
o transcurso do prazo de cinco anos ou, pelo menos, a existncia de prole comum com o
alimentante. O Brasil filia-se ento ao grupo de pases que exige lapso para que a situao
ftica da unio pudesse surtir efeitos jurdicos.
No campo formal, a falta de tcnica jurdica do art. 1 salta aos
olhos.119 O caput prev direito de alimentos companheira, ao passo que o pargrafo nico
prev idntico direito ao companheiro, como se no fosse suficiente o dispositivo
constitucional que probe discriminaes de qualquer natureza entre homens e mulheres
(art. 5, CF). Ademais, a mera utilizao do substantivo comum de dois gneros
convivente, ao invs de companheiro j seria suficiente para tornar o texto de lei mais
apropriado e tcnico e se resolvesse no caput do artigo.
O art. 2 traz importante inovao e inegvel avano. Pela primeira
vez no ordenamento jurdico brasileiro a convivente foi inserida na ordem de vocao
hereditria, ainda no no local adequado, mas j em situao privilegiada e equiparada
esposa que na poca ocupava o terceiro inciso do art. 1.603 do Cdigo Civil, atrs de
descendentes e ascendentes. Desta forma, para os bitos de conviventes ocorridos a partir
de 1994, o sobrevivente teria direito totalidade da herana, desde que no houvesse
descendentes nem ascendentes.120 A partir do advento da Lei n. 8.971/94, o quadro
119
CZAJKOWSKI, Rainer. O problemtico art. 1., da Lei 8.971/94. Revista Jurdica. Curitiba. v.10. n.8.
1994, p. 60.
120
Concubinato. Arrolamento. Falecimento do companheiro sem deixar ascendentes ou descendentes.
Deciso que, afastando os colaterais do processo, defere concubina, antes j admitida como inventariante, a
exclusividade do direito herana. Confirmao. Art. 2, III, da Lei 8.971/94. BRASIL. Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n. 97.439-4 - So Paulo - 1 Cmara de Direito Privado Relator: J. Roberto Bedran. 9 de fevereiro de 1999.
55
existente foi radicalmente alterado, para incluir o direito sucessrio tambm entre
companheiros, modificando a ordem de vocao hereditria.121
De fato, a convivente que perdesse seu companheiro de vida por
conta da morte deste teria assegurados satisfatrios direitos sucessrios, prevalecendo
inclusive sobre irmos do falecido, o que se afigura extremamente razovel. Os julgados
passaram ento a concretizar o direito abstrato previsto na lei.
Concubinato - Ao declaratria de inexistncia de direitos, proposta por
irm do falecido companheiro contra a companheira - Irrelevncia do fato
de ser casada a mulher - Prova satisfatria de unio estvel e duradoura
no perodo de 1976 a 1997, quando se deu a morte do varo - Ausncia,
ademais, de ascendentes e descendentes, cabendo concubina, antes j
admitida como inventariante do esplio, a exclusividade do direito
herana - Artigo 2, inciso III, da Lei n 8.971, de 29.12.94 Improcedncia da ao e procedncia da reconveno - Confirmao 122
Agravo retido e apelao da autora no providos.
Todavia, se o falecimento ocorresse anos mais tarde, com o Cdigo

de 2002 em vigor, a existncia de irmo do falecido faria com que a convivente tivesse
direito tera parte do que coube ao falecido na meao dos bens comuns, restando dois
teros ao irmo do falecido, sem contar que os bens particulares iriam in totum para o
referido irmo. O retrocesso flagrante e talvez se explique pelo fato de a redao do
Cdigo de 2003 ter ocorrido na dcada de 1970 e aparentemente no ter recebido reviso
material e formal antes de sua aprovao pela Cmara dos Deputados.
A lei de 1994 ainda no era suficientemente avanada. No parece
ponderado que a bisav prefira companheira de vida de um homem no que se refere aos
seus direitos sucessrios. Mas a bisav tambm preferia cnjuge na ordem de vocao
hereditria e no se poderia exigir que a convivente ultrapassasse a esposa em direitos
121
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 426.
122
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 223.364-4 - So Paulo - 2
Cmara de Direito Privado - Relator: J. Roberto Bedran. 5 de novembro de 2002. Votao unnime.
56
sucessrios, por mnima questo de coerncia legislativa. A lei de 1996 geraria nova e
fundamentada polmica, ao no prever igual direito sucessrio.
Mas no foi s. A lei de 1994 ainda concedia ao convivente o direito
de usufruto vidual quanto aos bens do falecido, limitando quarta parte dos bens caso
houvesse descendentes e metade, caso eles no existissem.123 Com isso, a lei trazia
importante efeito do casamento (art. 1.611 do Cdigo de 1916) para os que optassem pela
unio estvel. E nesse pormenor a lei chamada por alguns de aberrao jurdica124
acabava por conceder mais direitos para a unio estvel do que ao casamento, visto que o
referido usufruto vidual no casamento dependia do regime adotado.
Poderia ter ido um pouco alm e tambm estabelecido o direito real
de habitao sobre o imvel que servia de domiclio da famlia, como fazia o Cdigo com
a esposa no pargrafo 2 do mesmo art. 1.611. Tal direito surge porque a famlia existiu, e
o imvel foi utilizado como seu abrigo.125 A falta da previso em favor da convivente
gerou aceso debate a respeito da titularidade ou no de referido direito, o que terminaria
em 1996, com a expressa previso da lei 9.278. Adiante se ver que o Cdigo de 2002
geraria nova confuso legislativa ao repetir a omisso da lei de 1994 e no prever o direito
real de habitao convivente.
Por fim, o art. 3 traz inaceitvel confuso entre os conceitos de
meao e sucesso. A jurisprudncia levou dcadas para atingir um patamar razovel de
estabilidade e segurana jurdica aos conviventes, a smula n. 380 do Supremo Tribunal
Federal j passava a receber interpretao bastante razovel da doutrina e dos Tribunais
Estaduais, quando a lei em anlise simplesmente parece dizer que s haveria direito de
123
FABRICIO, Adroaldo Furtado. Alguns aspectos atuais do usufruto vidual no direito brasileiro. Revista
Forense. Rio de Janeiro. v.95. n.345. p.3-13. jan./mar. 1999.
124
FREITAS, Paulo Roberto de Azevedo. O novo regime jurdico da unio estvel: a Ab-rogao da lei n
8.971/94. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. n.30. jan./mar.
1997, p. 47.
125
CZAIKOVSKI, Rainer. Unio Livre. Curitiba: Juru, 1999, p. 175. Apud: FACHIN, Luiz Edson. Sobre o
projeto do Cdigo Civil Brasileiro: crtica racionalidade patrimonialista e conceitualista. Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra. v.76, 2000, p. 137.
57
meao quando do falecimento do convivente e ainda assim exigindo a colaborao do

companheiro sobrevivente. A letra fria da lei parecia pacificar que o esforo comum
exigido na smula n. 380 implicava na colaborao efetiva da convivente para lhe
assegurar direito meao e mesmo assim, s na hiptese de morte do outro, esquecendose o texto legal da freqente hiptese de dissoluo da unio estvel pela simples separao
do casal. Enfim, nesse especfico dispositivo, no h como sustentar que a unio estvel
recebeu proteo ou evoluiu na estrutura jurdica do Direito ptrio.
1.3.3
Lei n. 9.278/96
Menos de dois anos depois, quando a jurisprudncia brasileira
comeava a definir extenso e conceito dos dispositivos da lei 8.971/94, foi aprovada a Lei
n. 9.278/96, muito mais tcnica e elaborada, porm no isenta de mculas e pontos
negativos.
A lei aprovada fruto do projeto n. 1.888, de 1991, o que explica
em grande parte certos retrocessos da lei em relao de 1994.126 A rigor, a lei de 1996 foi
concebida antes da lei de 1994 e por isso no aparenta ser uma evoluo, um
aprimoramento desta, ao contrrio, fazendo naufragar determinados avanos conquistados
anos antes.
Disciplinando globalmente o tema da unio estvel parecia se
enquadrar perfeitamente na chamada revogao global prevista no art. 2, 1 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, o que acabaria ento por ab-rogar127 a Lei n. 8.971/94,
eliminando os avanos que aquele diploma estabelecera dois anos antes. Alis, era
justamente a opinio de parte significativa da doutrina:
126
Legislativo. Rio de Janeiro. v.29. n.21. p.634-8. jul. 1995.
127
Era, por exemplo, a opinio de Paulo Roberto de Azevedo Freitas.
8.971/94. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. n.30. p.46-9.
jan./mar. 1997, passim.
58
No se pode entender que ela deixou qualquer espao para a

sobrevivncia da esdrxula Lei 8.971/94, nem em matria de efeitos
sucessrios. Conseqentemente, ocorreu uma ab-rogao com fulcro na
128
LICC, art. 2 1, ltima parte, eis que regula inteiramente a matria.
No era, por outro lado, a opinio de Paulo Martins de Carvalho

Filho que defendia tese contrria: a Lei 9.278 no revogou expressamente a Lei 8.971;
tambm o primeiro diploma no regulou inteiramente a matria de que trata o segundo,129
nem a de Marco Falco Critsinelis: a nova lei n. 9.278/96 no derrogou e nem ab-rogou a
sua antecedente Lei 8.971/94.130
Os Promotores de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no XXI
Encontro de Trabalho do Ministrio Pblico e com a participao dos Professores de
Direito Civil da UERJ, concluram que a lei de 1996 revogou a de 1994: o direito
sucessrio do companheiro est restrito habitao, no abrangendo herana na
propriedade, nem em usufruto. Do mesmo modo, os Juzes de Famlia e Sucesses
daquele Estado proferiram o Enunciado n. 1: A lei 8.971/94 est ab-rogada pela Lei n.
9.278/96, tendo em vista que regulou inteiramente toda a matria tratada na lei anterior
(art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).131
O principal ponto positivo da lei concentra-se no seu art. 5, que
praticamente estabelece uma comunho parcial de bens entre os conviventes da unio
estvel. Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da
colaborao comum, passando a pertencer a ambos [...].
128
8.971/94. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. n.30. p.46-9.
jan./mar. 1997, p. 47.
129
CARVALHO FILHO, Paulo Martins de. Lei 9.278 (de 10 de maio de 1996) - A unio estvel. Revista
dos Tribunais. So Paulo. v.85. n.734. p.13-39. dez. 1996, p. 14.
130
CRITSINELIS, Marco Falco. A unio estvel legalizada. Crticas, anseios e propostas. BLA: Boletim
Legislativo. Rio de Janeiro. v.30. n.31. p. 1087-90. nov. 1996, p. 1088.
131
8.971/94. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. n.30. jan./mar.
1997, p. 49.
59
O artigo teve a virtude de encerrar a polmica em torno da Smula

n. 380 do STF, ao estabelecer a presuno de que os bens onerosamente adquiridos por
um eram considerados fruto do trabalho e da colaborao comum. Tal dispositivo
simplesmente eliminava o pesado nus em geral a cargo da mulher de se provar uma
efetiva colaborao financeira para que s ento lhe fosse atribuda a justa meao.
errado, porm, sustentar que sob a gide da Lei n. 9.278/96 o
regime de bens na unio estvel seria o da comunho parcial, visto que este apresentava
peculiaridades no aplicveis unio estvel. Uma delas era comunicao dos frutos dos
bens particulares, no raro fonte de grande produo de riqueza entre os partcipes de uma
comunho de vidas.132
O grande retrocesso da lei de 1996 encontra-se em trs omisses,
todas atinentes ao campo sucessrio. Referida lei no previu direito real de habitao, nem
usufruto vidual e o mais grave no incluiu a convivente na ordem de vocao
hereditria, como a lei de 1994 havia feito.
A semente do problema vem esclarecida nas razes de veto ao
projeto de lei 1.888/91, que deu origem lei 9.278/96. As razes de veto demonstram que
a inteno da lei, inspirada em estudo do Professor lvaro Villaa Azevedo, era regular a
matria in totum, inclusive com atribuio de direitos sucessrios. Porm, um substitutivo
foi apresentado durante a tramitao do projeto de lei pela Cmara dos Deputados,
reduzindo o mbito da nova legislao e ensejando verdadeira confuso legislativa.
Isso gerou uma torturante dvida a respeito da vigncia ou no da lei
anterior.133 Isso se agrava ainda mais quando se adota a regra segundo a qual na revogao
132
Definitivo estudo sobre o regime da comunho parcial de bens pode ser encontrada em ANDRADE,
Christiano Jos de. Do regime de Comunho Parcial de Bens. Justitia, So Paulo, v.49, n.139, p.47-66,
jul./set. 1987.
133
BORGHI, Hlio. A confuso reinante no Brasil a respeito da vigncia (ainda ou no) das leis
regulamentadoras da unio estvel, NS. 8971/94 e 9278/96. Revista de Estudos Jurdicos UNESP. Franca.
v.11. n.15. p.121-39. 2006.
60
global, os artigos previstos na lei anterior e no reproduzidos pela posterior encontram-se

revogados, por questo de organizao e sistematizao legislativa. Era difcil sustentar
que a lei de 1996 no havia revogado por completo a lei anterior e o caminho estava aberto
para todos os demais parentes do falecido que desejassem receber a herana depois de
descendentes e ascendentes, mas antes da convivente. Abria-se ento o caminho para que a
convivente fosse novamente prejudicada no mbito do direito ptrio.
Tais omisses ganham destaque porque a falta de previso de
alimentos e at mesmo o polmico direito meao so superados pela jurisprudncia,
atravs de princpios gerais de direito como a vedao ao enriquecimento ilcito. Porm,
sem expressa previso legal, no possvel atribuir direitos sucessrios, incluir uma pessoa
na ordem de vocao hereditria nem conceder direito real de usufruto e habitao.
A despeito de todas as indicaes de que os direitos sucessrios da
lei n. 8.971/94 haviam sido revogados, prevaleceu o bom senso na doutrina e na
jurisprudncia e com grande esforo interpretativo concluiu-se que a lei de 1996
complementou os direitos anteriormente previstos pela lei de 1994.
A lei 9.278/96 [...] no pode ser considerada como norma geral, porquanto
no cuidou de temas j tratados por outros textos legislativos [...] A lei
nada menciona quanto aos direitos sucessrios de propriedade e de
usufrutuo entre companheiros, cuidando de introduzir o direito real de
134
habitao.
1.3.3.1
Os vetos equivocados ao Projeto 1.888/91

Trs importantes dispositivos do Projeto que deu origem Lei n.
9.278/96 foram vetados pelo Presidente da Repblica e teriam representado um avano no

Direito de Famlia brasileiro. O primeiro dispositivo vetado foi o art. 3 que dispunha: Os
conviventes podero, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e deveres,
134
p. 435.
61
observados os preceitos desta Lei, as normas de ordem pblica atinentes ao casamento, os

bons costumes e os princpios gerais de direito.
O segundo dispositivo vetado (art. 4) era ainda mais importante e
dispunha que o referido contrato de convivncia poderia ter eficcia perante terceiros,
desde que registrado no Cartrio do Registro Civil de residncia de qualquer dos
contratantes.
Norma nesse sentido poderia ser de extrema utilidade para a
organizao da vida civil. Como veremos adiante, at hoje a convivente da unio estvel
enfrenta uma sria insegurana jurdica. Caso o convivente aliene bem imvel de sua
propriedade sem lhe solicitar a vnia conjugal, tudo que caber convivente preterida o
direito de pleitear perdas e danos em face do convivente. Isto porque o terceiro de boa-f
no tinha meios seguros para identificar se o alienante vivia ou no em unio estvel. No
seria razovel, portanto, anular a venda e prejudicar o terceiro de boa-f.
Caso o art. 4 no houvesse sofrido o veto, seria lcito ao convivente
fazer constar no Cartrio de Registro Civil de sua residncia o contrato de convivncia que
estaria ento disposio de qualquer adquirente para consulta prvia. Deste modo, seria
ento possvel deferir ao convivente preterido o direito de anular o contrato de compra e
venda visto que o terceiro teve meios para saber se existia ou no uma unio estvel
poca da alienao. O nico reparo que o dispositivo poderia ensejar seria o de exigir que o
registro fosse realizado perante o Cartrio de Registro Civil de nascimento das partes. Ao
menos seria uma forma segura de identificar a existncia ou no de unio estvel num
nico cartrio.
O que mais salta aos olhos, todavia, so as razes do veto. Num
nico pargrafo, com exposio singela e tcnica rasa, o Presidente da Repblica
argumentou:
62
O texto vago em vrios dos seus artigos e no corrige as eventuais falhas

da Lei n. 8.971. Por outro lado, a amplitude que se d ao contrato de
criao da unio estvel importa admitir um verdadeiro casamento de
segundo grau, quando no era esta a inteno do legislador, que pretendia
apenas garantir determinados efeitos a posteriori a determinadas situaes
nas quais tinha havido formao de uma entidade familiar (...). Assim
sendo, no se justifica a introduo da unio estvel contratual nos termos
do art. 3, justificando-se pois o veto em relao ao mesmo e, em
decorrncia, tambm no tocante aos arts. 4 e 5135
Em poucas linhas o veto freou o avano social constitucionalmente

exigido em benefcio de famlias que viviam em unio estvel. Sobre o assunto, Silvio
Rodrigues concluiu que a lei 9.278 de 1996 apresenta alguns defeitos srios, decorrentes
de vetos presidenciais a disposies que estavam ligadas a outras que prevaleceram,
ficando estas com o sentido prejudicado.136
O argumento de que a demasiada regulamentao da unio estvel
forma um casamento de segundo grau e que essa no era a inteno dos conviventes
pobre e revela a tpica alienao acadmica das pesquisas que tm por finalidade o estudo
em si e no com objetivo de aprimorar as leis e institutos jurdicos da sociedade.
Apenas por relato histrico e para que a informao no seja parcial,
vale ressaltar que o vetado art. 6 dispunha a respeito de regras a respeito da dissoluo da
unio estvel que no trariam qualquer prejuzo s famlias, nem tampouco grande avano
na sua regulamentao.137
A parte final das razes do veto ao Projeto 1.888/91 implicitamente
admite que a regulamentao da unio estvel no Brasil carece de aprimoramento:
Todavia, tendo em vista o atendimento pleno do disposto no art. 226 3 da Constituio,
135
Disponvel em: <www.planalto.gov.br> acesso em: 14. set. 2009, grifo no original.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 28. ed. Rev. e atualizada por Francisco Jos
Cahali. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 6. p. 279.
137
A unio estvel dissolver-se- por vontade das partes, morte de um dos conviventes, resciso ou denncia
do contrato por um dos conviventes. 1 Pela vontade das partes, os conviventes pem termo unio estvel,
amigavelmente e por escrito, valendo entre os mesmos o que for estipulado no acordo, desde que no
contrarie o estatudo nesta Lei. 2 havendo contrato escrito e averbado em cartrio, qualquer dos
conviventes dever requerer a averbao do acordo de dissoluo da unio estvel. 3 Ocorre a resciso
quando houver ruptura da unio estvel por quebra dos deveres constantes desta Lei e do contrato escrito, se
existente. 4 A separao de fato dos conviventes implica denncia do contrato, escrito ou verbal.
136
63
dever o Poder Executivo oferecer, dentro de noventa dias, a sua contribuio ao

aprimoramento da lei ora sancionada. O suposto aprimoramento viria apenas sete anos
depois com a entrada em vigor do Cdigo Civil.
1.3.4
A difuso de leis e a intertemporariedade

O Cdigo Civil de 2002 ser analisado em captulo prprio, onde se
registrar cada uma das diferenas normativas entre o casamento e a unio estvel.
imperioso adiantar, todavia, que ressalvada a previso de comunho parcial para a unio
estvel o Cdigo Civil de 2002 trouxe verdadeiro retrocesso na regulamentao desta
peculiar forma de famlia, em especial na sistematizao de direitos sucessrios. No se
poderia esperar coisa diversa quando se lembra que o mesmo teve um perodo de gestao
de mais de duas dcadas, lapso no qual o Direito e a vida da sociedade sofreram sensveis
alteraes, tornando o Cdigo obsoleto em muitos aspectos.
A entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 marca o incio de um
quinto perodo na regulamentao da distribuio patrimonial dos bens adquiridos
onerosamente na constncia da unio estvel. O primeiro perodo estende-se at a edio
da Smula n. 380 com a rejeio unio estvel e conseqente inadmissibilidade da
diviso dos aquestos. Tal Smula exigia para a comunho dos bens a prova do esforo
comum. A Lei n. 8.971/94 retrocedeu e s possibilitou a meao na hiptese de
falecimento do convivente, confuso tcnica inadmissvel. A Lei n. 9.278 marcou o quarto
perodo e estabelecia um regime similar ao da comunho parcial de bens, que s foi mesmo
consagrado no Cdigo de 2002.
Esse pipocar de normas a respeito da unio estvel produz um srio
problema de ordem prtica. Numa dissoluo de unio estvel que durou dcadas,
imperioso que se faa a diviso patrimonial justa e razovel dos aquestos. Esta diviso,
porm, deve respeitar a lei da poca da aquisio. Isso significa que um casal que se uniu
64
no ano de 1963 e adquiriu bens at o ano de 2003 ter que aplicar uma regra diferente para
cada etapa na qual ocorreu a referida aquisio. Simone Orodeschi Ivanov dos Santos em
monografia sobre o assunto asseverou: dever se verificar a data em que cada bem foi
adquirido durante a unio, para que sejam aplicadas as regras vigentes na poca de sua
aquisio.138 Francisco Jos Cahali complementa que o direito real de propriedade sobre os
bens se consuma no momento da respectiva aquisio, tornando-se um ato jurdico
perfeito, com a realidade jurdica ento existente, alm de outorgar ao titular o direito
adquirido, tornando o negcio jurdico imune nova legislao. O mesmo autor
exemplifica, argumentando que: a unio estvel vivenciada em 1970 possua a
repercusso patrimonial existente poca irradiando efeitos patrimoniais das luzes
refletidas pela Smula 380.139
Nada est a impedir, portanto, que no momento de se realizar a
partilha dos bens do casal sejam utilizadas cinco regras diferentes. Esse o fruto da
convulso legislativa no que se refere unio estvel. Talvez tivesse sido mais fcil
admitir a realidade ftica inegvel e regulament-la de uma s vez.
1.4
Prxima fase: efetivao da proteo constitucional aos conviventes da unio

estvel
A prxima fase que deve se instalar em nossa claudicante evoluo
histrica representa a transposio da letra fria da Constituio para a calorosa vida

cotidiana dos milhes de casais que se unem estavelmente. A Constituio eleva a
dignidade da pessoa humana a fundamento da Repblica e tal dignidade engloba sem
138
SANTOS, Simone Orodeschi Ivanov dos. Unio estvel: regime patrimonial e direito intertemporal.
So Paulo: Atlas, 2005, p. 119.
139
CAHALI, Franciso Jos. Contrato de convivncia na unio estvel, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 155.
65
grande esforo interpretativo conceder aos conviventes direitos seno idnticos,140 ao

menos sistematizados e orientados na proteo da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana, alada pelo art. 1, III da Constituio
Federal, a fundamento da Repblica, d contedo proteo da famlia

atribuda ao Estado pelo art. 226 do Texto Maior: a pessoa humana, o
desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo
estatal, pra cuja realizao devem convergir todas as normas do direito
positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia.141
A Constituio trouxe trs princpios reguladores das relaes

familiares: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade.142 Nesse
sentido, o art. 226 3 da Constituio de 1988 foi de prudncia exagerada e de
injustificvel timidez. Foi, na verdade, um mero reconhecimento do status de entidade
familiar que j era assim considerado pela sociedade e por grande parte da jurisprudncia
ptria.
O ser humano que opta pela formao de uma famlia fora dos
rgidos moldes do matrimnio tambm deve receber ateno e zelo do legislador ordinrio,
dedicando-se uma cadeia protetiva e organizada de princpios, presunes legais e em
certos casos equiparaes ao casamento. O estado civil de convivente, direitos
sucessrios claramente estabelecidos, proteo contra alienao de bens do consorte,
direitos securitrios so alguns dos itens que merecem ser tratados na prxima fase
evolutiva. Tal proteo destina-se, em ltima anlise, a pacfica existncia do prprio
Estado, tendo em vista representar a famlia seu ncleo bsico e semente de todas as
demais interaes sociais.
140
Desse mandamento constitucional resulta, implicitamente, que no h igualdade absoluta de direitos e

deveres entre cnjuges e companheiros, dependendo do disposto na lei infraconstitucional que o Cdigo
Civil, o qual disciplina a matria em trs artigos distintos, os de ns 1.724, 1.725 e 1.790.
REALE, Miguel. Cnjuges e companheiros. O Estado de So Paulo, So Paulo, 27 mar. 2004, Caderno 1, p.
2.
141
142
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm dos numerus clusus.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, n. 12, p. 44. jan/mar. 2002.
66
A famlia moderna no perde o carter de clula bsica da sociedade,

tratando-se de instituio social imprescindvel, diante de a prpria
existncia do Estado estar diretamente dependente da preservao da
famlia. No toa, pois, que a maioria das Constituies em vigor no
mundo enuncia o dever estatal de dar ampla e especial proteo
143
instituio familiar.
No se deve, por outro lado, chegar ao extremo de se equiparar em

tudo e para todos os efeitos a unio estvel com o casamento. Nem seria possvel, visto que
so institutos diversos e que os conviventes optaram mesmo por no casar. O que no
razovel a manuteno da convivente em situaes de flagrante descompasso, desabrigo
e at prejuzos financeiros por conta de sua opo de no ter casado. No quinto captulo
deste trabalho sero apresentadas sugestes para a soluo de tais divergncias normativas.
A fase do mero reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar j
no basta para garantir a dignidade dos conviventes. a opinio do Professor lvaro
Villaa Azevedo:
A nosso ver, a unio familiar, seja de direito, seja de fato, deve surgir
espontaneamente da convivncia more uxrio. Cada qual deve escolher o
modo vivencial que melhor lhe aprouver; todavia, o Estado deve restar
vigilante na proteo da clula familiar, intervindo nos pontos
fundamentais, para evitar ou dirimir os conflitos que possam existir entre
os membros da famlia.144
A inexplicvel hesitao do legislador em alterar o cenrio da unio

estvel acarreta decises jurisprudenciais que desprestigiam a convivente, ser humano
merecedor da proteo e tutela do Estado tal qual a esposa:
Concubinato - Servios prestados - Indenizao - Inadmissibilidade Inexistncia de colaborao negocial - Situao da concubina que se
assemelha com a da dona de casa tradicional - Dedicao recompensada
com carinho e sustento - Impossibilidade, ademais, de equiparao da
mancebia pura com o instituto do casamento civil - Recurso no provido.
Nada obstante a proteo do Estado a unio estvel entre homem e mulher
( 3 do artigo 226 da Constituio da Repblica), a sociedade conjugal se
143
p. 579.
144
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o novo Cdigo Civil. 2. ed.
67
instala com o casamento civil que no pode, pena de extino, ser

145
substitudo pela vida comum.
No que se refere proteo efetiva da famlia baseada na unio

estvel, o Direito brasileiro andou a passos hesitantes e errneos ao longo de todo o sculo
XX, deixando de lado a proteo que a pessoa humana de cada integrante deste ncleo
familiar merecia. No se pode dizer o mesmo em relao a muitos outros pases que
protegiam a unio estvel desde o sculo retrasado, como o prximo captulo demonstrar.
145
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 205.945-1. Relator: Cunha de
Abreu. Sorocaba. 5 de maio de 1994.
68
CAPTULO 2
DIREITO COMPARADO
A unio de um homem e uma mulher sem o formalismo do

casamento fato inegvel e cada vez mais comum em todo o mundo ocidental. Pela leitura
das obras e teses disposio, percebe-se que tal fato vem ganhando cada vez mais adeptos
ao redor do mundo e o legislador j se deu conta de que a proibio ou a rejeio deste fato
no inibe a sua ocorrncia. A falta de regulamentao deixa conviventes desamparados de
um sistema protetivo organizado. A depender do grau de hostilidade s unies informais,
at mesmo o filho de casais no vinculados pelo matrimnio podem sofrer funestas
conseqncias.
Angel Ossorio, autor do Cdigo Civil boliviano bem demonstrava
tal constatao na dcada de 1940. Em sua exposio de motivos, ele revela que a melhor
soluo encontrada foi a correta e adequada regulamentao da situao, ao invs de sua
negao. Argumenta que antes o concubinato jurdico do que o concubinato anrquico.
O que fazer ante essa realidade inegvel? Perseguir aos concubinos? No
creio que isto possa ocorrer a algum, a no ser aos que sonham com
restaurar a Inquisio. Desconsiderar-se o fenmeno e abandonar, sua
sorte, os concubinos e seus filhos? Isto desamparar a uns e outros,
criando situaes de injustia e de misria e desconsiderar tambm os
terceiros que se tenham relacionado com os pseudo-cnjuges, crendo-os
ligados por matrimnio verdadeiro. Melhor ser tomar as coisas como so
146
e acabar com o concubinato anrquico para criar o concubinato jurdico.
No presente captulo buscar-se- estabelecer um cotejo entre

diferentes sistemas normativos a respeito do casamento e de unies informais. Europa e
Estados Unidos foram os primeiros a se observar, pelas peculiaridades de sua histria que
se percebero ao longo do estudo. A regulamentao da unio estvel em pases da
Amrica Latina ser analisada para que o cotejo possa gerar enriquecedoras concluses sob
o tema em anlise.
146
AZEVEDO, lvaro Villaa. Do concubinato ao casamento de fato. So Paulo: CEJUP 1986, p. 31.
69
2.1
Estados Unidos e Europa

Interessante relato de lvaro Villaa Azevedo d conta da suprema
informalidade que marcou o casamento na Esccia em meados do sculo XIX. De fato, se

um rapaz de 14 anos dissesse a uma jovem de 12 anos: Eu declaro que voc minha
mulher, e esta aceitasse, estariam irrevogavelmente casados.147
Os jovens ingleses que no contavam com o apoio familiar para se
casarem, dirigiam-se para uma aldeia denominada Gretna Green, do lado escocs da
fronteira a fim de celebrar os casamentos runaway. Tal expediente tornou-se de tal maneira
difundido que a Rainha Vitria expediu um Estatuto, que os invalidava, a menos que um
dos nubentes tivesse domiclio na Esccia.
Mas o casamento escocs por hbito e reputao que mais
interessa s lindes deste trabalho. Tal casamento at hoje em vigor na Esccia e naquele
pas protegido assemelha-se muito ao que hoje o Brasil denomina de unio estvel. O
hbito e a reputao no se diferenciam muito do trinmio nome, trato e fama que
marca registrada da unio estvel e basicamente constitui seus requisitos. De fato, muito
comum numa unio estvel que a convivente se utilize do patronmico do outro, sendo
conhecida por tal alcunha. A fama o requisito externo da unio estvel, constituindo a
notoriedade da relao perante a sociedade, que reconhece naquele casal uma autntica
famlia. Mister se torna, ainda, que os vizinhos, e no uma ou duas pessoas, atestem
firmemente esse estado de fato.148 Por fim, o trato a vertente interna da unio, que marca
o comportamento de um convivente em relao ao outro como se casados fossem, atravs
do binmio cama e mesa, demonstrando a habitualidade da relao. O trinmio nome,
147
BEUCHER, Jean. La notion actuelle Du concubinage: ss effects lgard des tiers, 1932. Tese
(doutorado). Paris: Sirey, p. 121-122 apud: AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de
acordo com o novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 90.
148
AZEVEDO, op. cit., p. 94.
70
trato e fama tm origem na lei cannica pr-tridentina, pela qual o casamento poderia
provar-se por nominatio, tractatus et fama.149
Interessante lide decidida na Esccia envolveu Sr. e Sra. Dewar, que
por mais de vinte anos viveram como se fosse marido e mulher, apesar de no existir
qualquer documento ou formalidade que os constitussem em matrimnio. A Revista Ius
Canonicum, transcreveu o julgado: O direito a respeito da questo no gera dificuldade.
O problema est na prova dos fatos. Chega-se concluso de que a demandante obteve
xito ao provar a presuno de matrimnio por coabitao e reputao.150
Ao final do julgamento, o juiz condenou o demandado na ao
declaratria de reconhecimento de unio estvel ao pagamento de penso alimentcia de
sessenta libras semanais, alm de cinqenta libras semanais por filho do casal.
Na Inglaterra, o informalismo marcou predominantemente a matria
de casamento at o ano de 1753. Nenhuma das determinaes da igreja se aplicou na
prtica cotidiana do pas at que naquele ano a lei de Lord Hardwicke condicionou a
validade civil do casamento presena de um ministro da igreja anglicana, obedecendo-se
ao respectivo cerimonial, o que implicava na publicao de proclamas, presena de clrigo
e duas testemunhas. Isso implicava na nulidade de casamentos de catlicos da igreja
romana, que optavam pela sua prpria cerimnia. Ficavam liberados desta exigncia, os
membros da famlia real e os judeus.151
149
150
ARECHEDERRA, Luis. Matrimnio informal by cohabitacion with habit and repute en Escocia. Ius
Canonicum, Pamplona, v.42, n.84, p.697-722, jul./dic. 2002, p. 711.
Verso original: El derecho acerca de esta cuestin no plantea dificultad alguna; la dificultad estriba en la
aplicacin a los hechos. Sin embargo, en este caso, he llegado a clara conclusin de que la demandante ha
logrado probar lo suficiente como para sobre ello establecer la presuncin de matrimonio by cohabitacion
and repute.
151
71
A exclusividade do casamento sob o rito anglicano perdurou at o

ano de 1836, quando casamentos paralelos quele sistema passaram a gozar de validade,
pela lei de Lord John Russel.152
Mas o chamado casamento de fato ou common law marriage que
nos interessa. Tal casamento dispensava qualquer licena ou cerimnia para sua realizao,
era protegido pelo ordenamento pela simples aparncia de casamento, tal qual vigorava na
Esccia. Esse casamento foi, inclusive, difundido nos Estados Unidos da Amrica j
independente em alguns Estados. Aps a diviso federativa, alguns Estados mais
conservadores no recepcionaram tal previso, ao passo que outros a mantiveram, como foi
o caso de Alabama, Colorado, Georgia, Idaho, Iowa, Kansas, Montana, Ohio, Oklahoma,
Pensilvnia, Rhode Island, Carolina do Sul e Texas.153 Sanford Katz relata recente
deciso da Suprema Corte da Califrnia reconhecendo direitos a uma unio estvel que se
iniciou quando um de seus componentes ainda era casado:
A Suprema Corte da Califrnia decidiu pela legalidade e eficcia da
relao de duas pessoas (em nenhum lugar da opinio, o relacionamento
est limitado a heterossexuais) que vivem juntas, em um relacionamento
sexual, em uma jurisdio que no h sociedade conjugal de fato. E nem
vale nada o fato de que a relao comeou enquanto um (neste caso, o
homem) ainda estava casado.154
Por sua vez, h unidades federativas dos Estados Unidos da Amrica

que so ainda apegados ao tradicional conceito de casamento e simplesmente negam
direitos a concubinos.155 No direito norte-americano observa-se uma tendncia legislativa
152
154
KATZ, Sanford N. Marriage as partnership. Notre Dame Law Review, Notre Dame, v.73, n.5, p.1251-74,
jul. 1998, p. 1263, traduo livre.
Verso original: The California Supreme Court placed its judicial imprimatur on the legality of two persons
(nowhere in the opinion is the relationship limited to heterosexuals) living together in a non-common law
marriage jurisdiction in a sexual relationship. It is even worth noting that the relationship began while one (in
this case the male) was still married.
155
CONAGHAN, Joanne. Law, harm and redress: a feminist perspective. Legal Studies, Glasgow, v. 22, n.
3, p.398-419, set. 2002.
153
72
orientada tutela do matrimnio institucional, remarcando algumas notas clssicas de sua

prpria configurao substancial.156 A Suprema Corte de Illinois, por exemplo, recusou
pedido de alimentos de uma mulher que havia vivido por quinze anos numa relao estvel
informal.157
Em artigo publicado pela Revista Espanhola de Direito Cannico,
Federico Aznar Gil relata a aceitao que a unio estvel goza em toda a Europa: em
linhas gerais, a aceitao social e o reconhecimento jurdico dos casais heterossexuais
uma realidade em nossa cultura ocidental, produzindo-se um movimento similar em
relao s unies homossexuais.158
2.2
Amrica latina
De um modo geral, toda Amrica Latina estabeleceu proteo
unio estvel dcadas antes do Brasil t-lo feito na Constituio de 1988. A unio estvel
elevada categoria matrimonial quando assume aspectos exteriores similares ao
casamento, isto , quando se pode falar de um estado aparente do matrimnio por sua
estabilidade e singularidade.159
Na sua fase colonial, a Venezuela considerava ilcita determinadas
relaes de amancebamento, reprimindo-as penalmente.160 Em 1982, quando o Brasil ainda
nem sequer havia reconhecido a unio estvel como entidade familiar, a Venezuela
superou o problema da comunho de bens dos conviventes. A lei de 26 de julho daquele
ano estabeleceu no sistema venezuelano uma presuno de esforo comum entre os
156
NAVARRO VALLS, Rafael. El matrimonio institucional en dos recientes leyes estadounidenses. Revista
de Derecho Privado, Madrid, p.764-770, nov. 1998, p. 764.
157
KATZ, Sanford N. Marriage as partnership. Notre Dame Law Review, Notre Dame, v.73, n.5,
p.1251-74, jul. 1998, p. 1264.
158
AZNAR GIL, Federico R. Uniones estables de pareja y magisterio de la Iglesia Catlica. Revista
Espaola de Derecho Cannico. Salamanca. v.56. n.146. p.71-122. ene./jun. 1999, p. 75.
159
DIAS DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Famlia. Buenos Aires: Tipogrfica Editora
Argentina, 1953, p. 337.
160
PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: So Paulo:
Dissertao de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1996, p. 20.
73
conviventes, com apenas uma distino objetiva. Se ambos os conviventes eram solteiros,
a presuno surte plenos efeitos. Se um deles fosse casado, seria necessria a prova da
contribuio para a formao do patrimnio.161
Da decorre a deciso do Tribunal Supremo de Justia da Venezuela
que decidiu ser suficiente ao companheiro demonstrar que a aquisio onerosa do bem
ocorreu durante o concubinato para que a comunicao do bem surtisse pleno efeito. O
relatrio da deciso sustenta que para tal comunicao surtir efeitos bastavam dois
requisitos:
Que se adquiriu ou aumentou um patrimnio durante a unio de fato; e
que, durante esse tempo em que se formou ou aumentou o patrimnio,
viveu em permanente concubinato com o homem contra quem faz valer a
presuno a seu favor estabelecida no art. 767.162
O sistema venezuelano ainda traz outras contribuies importantes

ao desenvolvimento da matria, tal como a presuno pater is, igualdade de filhos e
regulamentao previdenciria.163 A Constituio de 24 de maro de 2000 desce a detalhes
protetivos, tais como proibir que uma pessoa seja forada a fazer prova contra si mesma ou
sua concubina (art. 49). O art. 77 resolve qualquer tipo de dvidas a respeito do status
constitucional da unio estvel e assegura que As unies estveis entre homem e mulher
que cumpram os requisitos estabelecidos pela lei produziro os mesmos efeitos que o
matrimnio. Comparando-se com a Constituio brasileira de 1988 percebe-se quo
superficial foi nossa Carta.
O
Paraguai
inovou
na
regulamentao
da
unio
estvel,
equiparando-a ao casamento no prprio texto constitucional (art. 51). A Constituio do

161
RAMOS, Cesar Jose. La situacion de ls parejas no casadas en el ordenamiento jurdico venezolano.

Revista de La Facultada de Ciencias Juridicas y Politicas, n 66, 1987, p. 227 apud: VARJO, Luiz
Augusto Gomes. Unio Estvel: necessidade de definio dos requisitos e feitos. Tese (Doutorado em
Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998, p. 35.
162
VENEZUELA, Tribunal Supremo de Justia. Relator: Franklin Arrieche G. Sala de Cassacin Civil. J.
15.11.2000. apud: CRISPINO, Nicolau Eldio Bassalo. A unio estvel e a situao jurdica dos negcios
entre companheiros e terceiros. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2005, p. 81.
163
VARJO, op. cit., p. 36.
74
Peru de 1993 estabelece regime de comunho parcial de bens para a hiptese de unio
estvel, com a seguinte redao:
Art. 5 - A unio estvel de um varo e uma mulher, livres de impedimento
matrimonial, que formam um lar de fato, d lugar a uma comunho de
bens sujeita ao regime da sociedade de bens aquestos, isto , bens
164
adquiridos na vigncia do casamento quanto for aplicvel.
Comentando o Cdigo Civil peruano, que reconhecia a unio estvel

e lhe outorgava direitos, a Revista Del Foro, do Organo del colegio de abogados de Lima
comentou:
De acordo com os dados os dados estatsticos do nosso pas, possvel que
haja mais concubinatos do que matrimnios pois a cada dez famlias, sete
so irregulares. Por isso, o novo Cdigo Civil, em seu art. 326 reconheceu
o concubinato sujeitando-o ao regime da comunho parcial, sempre e
165 e 166
quando dita unio haja durado pelo menos dois anos contnuos.
O Cdigo Civil peruano complementa a matria no art. 326,

retrocedendo ao exigir o lapso de dois anos para configurar a dita unio. Dispe que a
unio de fato [...] origina uma sociedade [...] de bens aquestos, sempre que dita unio haja
durado pelo menos dois anos contnuos.167
O art. 43, pargrafo 6 da Constituio cubana atribui aos Tribunais
a funo de determinar os casos em que por razo de equidade a unio entre pessoas
com capacidade legal para contrair matrimnio ser equiparada, por sua estabilidade e
164
VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio Estvel: necessidade de definio dos requisitos e feitos. Tese
(Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998, p. 32.
165
MIRANDA CANALES, Manuel. El derecho de famlia en el nuevo cdigo civil peruano de 1984. Revista
del Foro, Lima, v.72, n.2, p.103-20, jul./dez. 1985, p. 106, traduo livre.
Verso original: De acuerdo con a los datos estadsticos en nuestra patria es posible que haya ms
concubinatos que matrimonios por cuanto de cada 10 familias, 7 son irregulares, por eso el nuevo CC, en su
art. 326 ha reconocido el concubinato sujetndolo al rgimen de la sociedad de gananciales, siempre y
cuando dicha unin haya durado por lo menos 2 aos continuos.
166
Sobre o acrscimo de unies informais, a Revista Espaola de Derecho Cannico expressou: la tendencia
en Espaa, lo mismo que en los dems pases europeos, es hacia la disminucin del nmero de matrimonios a
partir de los aos sesenta. Asi, del 7,79 (por mil habitantes) en 1960 descendi al 4,98 en 1982. todos los
estudios coinciden en sealar que esta tendencia al descenso de la nupcialidad tiene un doble origen: el
retraso en la edad de contraer matrimonio y el nmero de parejas que conviven sin lazo institucional
alguno. PACHO SARDON, Ulpiano. Matrimonios cannicos y civiles celebrados en la Provincia de Sevilla
(1982-1987). Revista Espaola de Derecho Cannico, Salamanca, v.46, n.127, jul./dic. 1989, p. 596.
167
SOUSA, Ana Maria Viola de. Unio estvel no direito comparado. Direito e Paz. Lorena. v.2. n. 2,
2000, p. 138.
75
singularidade ao matrimnio civil. Enrique Diaz de Guijarro destaca que o exemplo

cubano foi seguido por Guatemala, Bolvia e Panam, confirmando-se assim que as
referidas constituies, reconhecendo um fenmeno social desses pases, tratam de
dignificar os costumes e de conferir hierarquia nupcial a situaes especiais de aparente
estado matrimonial.168
O Direito Civil chileno no passou inclume forte ligao do
Estado com a Igreja Catlica.169 A influncia da Igreja em tudo que se relaciona com o
matrimnio, fez com que o concubinato desaparecesse como instituio e fosse observado
como instituto ilcito. Da porque o Chile no possua norma legal explcita com previso
de proteo unio estvel.170
Porm, os Tribunais chilenos no se furtaram ao dever de proteger
as pessoas que a despeito da omisso legal vivessem nesta situao jurdica familiar.
As decises que conferiram tal proteo comearam a surgir no sculo retrasado, quando o
Brasil ainda contemplava a escravido como forma legal de trabalho. Em simblico caso,
julgado em 2 de novembro de 1892, a Suprema Corte do Chile decidiu por outorgar direito
meao para a convivente que litigava com os parentes de seu falecido companheiro de
vida.171 Noutro exemplo, o mesmo Tribunal decidiu que a sociedade de fato tratava-se de
verdadeira comunho de vidas e que, como tal, sua existncia poderia comprovar-se por
qualquer meio admissvel no Direito.172
Atenta a situaes nas quais o imvel estava no nome de apenas um
dos conviventes, mas ambos haviam colaborado para sua aquisio, a Suprema Corte do
168
DIAS DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Famlia. Buenos Aires: Tipogrfica Editora
Argentina, 1953, p. 339.
169
HAZBN ZAROR, Ral. Fundamentos antropolgicos y sociales sobre la indisolubilidad del
matrimonio. Temas de Derecho, Santiago do Chile, v.17, n.1/2, p.53-64, 2002, p. 54
170
UNDURRAGA, Manuel Somarriva. Derecho de Famlia. Santiago do Chile: Editorial Nascimento, 1946,
p. 151.
171
Gaceta de 1892, sentena n. 2096, p. 390. apud: UNDURRAGA. op. cit., p. 153.
172
UNDURRAGA. op. cit., p. 153.
A mesma obra traz diversos exemplos de casos julgados pelo mesmo Tribunal em favor da convivente de
unio estvel: Sentena n. 17, de outubro de 1900.
76
Chile decidiu que eram muitos os casos em que a pessoa a cujo nome estava inscrito no
Registro de Imveis no era o verdadeiro dono, como por exemplo nas sociedades de
fato.173
O art. 56 da Constituio do Panam tem disciplina retrgada,
exigindo lapso de dez anos consecutivos em condio de singularidade e estabilidade
para que s ento a unio estvel de pessoas de sexo diferente receba tratamento
equiparado ao casamento. A exigncia de lapso mnimo para caracterizar a unio estvel
tambm vem estabelecida no Cdigo de Famlia da Costa Rica, no art. 242.174
A Constituio da Guatemala determinou no art. 74, 2 parte: A lei
determinar os casos em que, por razo de equidade, a unio entre pessoas com capacidade
legal para contrair matrimnio, deva ser equiparada, por sua estabilidade e singularidade ao
matrimnio civil.
O Cdigo Civil mexicano para o Distrito Federal e Territrios
Federais, datado de 1928 j inclua a convivente de unio estvel na ordem de vocao
hereditria. Alm disso, traz saudvel presuno pater is aos filhos nascidos aps 180 dias
do incio da convivncia e at 300 dias aps seu trmino. Estabelece obrigao de
alimentos, fixa parentesco por afinidade e equipara a unio estvel ao casamento aps trs
anos de convivncia. Todavia, o Cdigo do Estado de Tamaulipas que avana de forma
substancial, estabelecendo: Para os efeitos da lei, se considerar como matrimnio a
unio, convivncia e trato sexual continuado de um homem com uma mulher.175
A Bolvia, na dcada de 1940 deu uma verdadeira lio na
regulamentao da unio estvel. lvaro Villaa Azevedo informa que o autor do
173
Deciso de 25 de outubro de 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, seccin primera, p.
137. apud: UNDURRAGA, Manuel Somarriva. Derecho de Famlia. Santiago do Chile: Editorial
Nascimento, 1946, p. 153.
174
GUIMARES, Luis Paulo Cotrim. Negcio jurdico sem outorga do cnjuge ou convivente. So Paulo:
175
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 37.
77
anteprojeto de Cdigo boliviano, Angel Ossorio numa demonstrao de clareza e at

certo conformismo com a realidade ftica vivida em seu pas estabeleceu uma ampla
cadeia protetiva aos conviventes, concedendo-lhes at mesmo direitos sucessrios.
A partir desta constatao social, a partir desta clareza de raciocnio,
s se poderia mesmo esperar uma legislao inovadora e evoluda. De fato foi isso o que
ocorreu e o Cdigo Civil boliviano, em seus artigos 256 a 269, trouxe garantias e direitos
subjetivos aos conviventes que s viriam desembarcar no Brasil meio sculo depois. Com
uma incrvel simplicidade, o art. 258 prev ao concubino suprstite direito hereditrio
idntico ao do cnjuge, status jurdico que at 2009 no havia se alcanado em terras
brasileiras.
Parece oportuno colacionar neste momento um julgado brasileiro
meio sculo mais recente do que o Cdigo da Bolvia. Na ausncia de ascendentes e
descendentes, o Tribunal de Justia de So Paulo indeferiu direitos sucessrios ao
convivente.
Inventrio. Concubina. Pedido de abertura de arrolamento. Pretendidos
benefcios da herana como cnjuge sobrevivente, falta de descendentes
e ascendentes do de cujus. Inadmissibilidade, nos termos do artigo 1.603,
III, do Cdigo Civil. Enquadramento do concubinato como "entidade
familiar" que visou apenas a proteo do Estado para com a unio estvel
entre homem e mulher, de modo a facilitar sua converso em casamento
(artigo 226, 3 da Constituio da Repblica/88). Impossibilidade de
promoo do inventrio pela concubina sem o prvio reconhecimento de
sua condio de meeira, sob o perigo de prejuzo dos herdeiros colaterais
que disputam a herana. Sociedade concubinria, ademais, com a
formao de patrimnio pelo esforo comum, encontra guarida no direito
obrigacional e no no sucessrio. Improcedente. Recurso no provido.176
Vale anotar que a Bolvia possui dispositivo constitucional mais

avanado e protetivo do que a Constituio brasileira de 1988. O art. 194, II, no Ttulo
relativo ao Regime familiar do povo boliviano dispe:
176
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo Recurso de Apelao n. 139.0098-1. rgo julgador: 9

Cmara Cvel. Relator: Silvrio Ribeiro. So Paulo, SP, 16 de abril de 1991.
78
O matrimnio pressupe a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.

As unies livres ou de fato, que renam condies de estabilidade e
singularidade e sejam mantidas entre pessoas com capacidade legal para
contrair enlace, produzem efeitos similares aos do matrimnio nas relaes
pessoais e patrimoniais dos conviventes e no que diz respeito aos filhos
delas nascidos.
Angel Ossrio tambm previa a possibilidade e pertinncia de os

conviventes escolherem um regime de bens com a mesma liberdade que os cnjuges
poderiam fazer, inclusive valendo-se de pacto patrimonial.177 Sob diferentes maneiras,
ntido que o autor do anteprojeto do Cdigo Civil teve a inteno de igualar o concubinato
ao casamento, especialmente nas questes patrimoniais.178
Nicolau Eldio Bassalo Crispino colaciona interessante deciso da
Corte Superior do Distrito Judicial de Chuquisaca, norte da Bolvia, no qual se confirma a
quase equiparao do casamento unio estvel.179
Para que a unio concubinria surta a plenitude de seus efeitos jurdicos,
imprescindvel que concorram: a) a vontade das partes; b) que tenham
feito vida em comum em forma estvel ou singular. No caso dos autos
essas caractersticas ocorreram tal como prev o art. 158 do Cdigo de
Famlia, estando acreditada a existncia da unio conjugal livre que produz
efeitos similares ao matrimnio, nas relaes pessoais e patrimoniais dos
conviventes.180
Um peculiar dilema enfrentado pela legislao em todo o mundo

ocidental envolve o problema do terceiro de boa-f que adquire bem de convivente sem
autorizao do outro. Em todos os pases pesquisados, tal alienao vlida, em respeito
177
CRISPINO, Nicolau Eldio Bassalo. A unio estvel e a situao jurdica dos negcios entre
companheiros e terceiros. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2005, p. 68.
178
Sobre a reforma da legislao matrimonial civil na Bolvia, vide SOTO GOMEZ, Jaime. Por una reforma
de la legislacin matrimonial civil. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln, n.81, p.69-102, abr./jun. 1988.
179
Nesse sentido, a Corte Superior de Justia da Bolvia j decidiu que a unio conjugal livre formada de
acordo com as regras estabelecidas pela Constituio produz efeitos similares aos do matrimnio, nas
relaes familiares e patrimoniais. N. 200003. Sala Civil 2.080. La Paz, Relator Jaime Catacora Linares, j.
25.9.1998.
CRISPINO, Nicolau Eldio Bassalo. A unio estvel e a situao jurdica dos negcios entre
companheiros e terceiros. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2005, p. 74
180
CRISPINO, op. cit., p. 70.
79
ao terceiro e a toda sociedade que naturalmente espera que os negcios jurdicos

celebrados produzam seus regulares efeitos jurdicos, ainda mais se considerando a
impossibilidade de conhecimento da situao jurdica dos conviventes.
A Bolvia segue caminho incrivelmente avanado, exigindo a vnia
conjugal para a venda de bens do convivente e culminando com anulabilidade o negcio
praticado sem tal autorizao. A opo boliviana arrojada, pois joga nas mos do terceiro
adquirente a responsabilidade de se verificar se o alienante ou no unido estavelmente,
devendo buscar a vnia em caso positivo.181
Com maior razo, exige-se tal autorizao quando se tratar de
negcios gratuitos. Deste modo, ao se deparar com o terceiro donatrio, que busca
assegurar um lucro, e o convivente do doador, que no foi consultado no negcio, a lei
boliviana prefere este ltimo.
2.3
Unio das Repblicas Socialistas Soviticas

Os Tribunais Soviets, desde a implementao da Unio, em 1922, j
se orientavam no sentido da proteo efetiva ao casamento de fato. As leis soviticas foram

uma das primeiras do mundo a pacificar e estabelecer expressamente proteo ao
concubinato. O Direito sovitico trazia ainda classificao interessante que diferenciava
concubinato direto e indireto. Aquele era a unio pblica e contnua entre homem e mulher
que mantm relaes sexuais e que levam uma vida em comum. Este se tratava de um
casamento no reconhecido pela lei, como por exemplo, entre pessoas que s se
181
Lus Paulo Cotrim Guimares defende semelhante tese como ser adiante analisado.
80
encontravam unidas pelo vnculo religioso ou por um matrimnio nulo que no teve o
carter de putativo.182
Seguindo as determinaes legais, as decises daquele Poder
Judicirio seguiam sempre o norte da proteo e da tutela das relaes afetivas no
registradas:
Um casamento no registrado produz certos efeitos jurdicos quando
fundado na unio livre do homem e da mulher e mantido por laos de
famlia (nascimento de filhos) ou pelo trabalho e economia domstica
183
comuns.
Outro julgado que sintetiza a proteo atribuda pelos soviticos na

dcada de 1920 ainda no foi adotada pelo Brasil, quase um sculo depois.
A relao marital de fato, ou aquilo que se costuma chamar casamento de
fato, cuja existncia declarada pelo Tribunal, deve comportar os
mesmos direitos e deveres jurdicos que resultam de um casamento
registrado.184
Vicente Rao, em trabalho especfico sobre Direito de Famlia

perante o ordenamento sovitico esclarecia que: perante a legislao dos Soviets [...] a
prpria distino entre casamento de fato e casamento registrado mera inutilidade,
porque legtima toda e qualquer unio matrimonial em si mesma e em seus efeitos, desde
que exista como situao de fato.185
O O Cdigo das leis, do casamento da famlia e da tutela, de
janeiro de 1927 trazia dispositivos processuais a respeito da ao declaratria que
182
UNDURRAGA, Manuel Somarriva. Derecho de Famlia. Santiago do Chile: Editorial Nascimento, 1946,
p. 151.
183
UNIO DAS REPBLICAS SOCIALISTAS SOVITICAS. Colgio de Cassao Civil. Julgado n.
33.422, de 1925.
RAO, Vicente. Direito de famlia dos soviets. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1932. p.
103.
184
UNIO DAS REPBLICAS SOCIALISTAS SOVITICAS. Colgio de Cassao Civil. Julgado n.

26.188, de 1927.
RAO, loc. cit.
185
RAO, loc. cit.
81
objetivava o reconhecimento da unio estvel para fins jurdicos, de direitos e deveres

entre os conviventes e terceiros. O art. 12 indicava at mesmo rol a respeito das provas que
se poderiam produzir nesta seara: a) prova da habitao em comum, b) existncia de
economia comum, c) revelao de relaes conjugais perante terceiros como na
correspondncia pessoal ou em outros documentos. Vicente Rao opina no sentido de que
o rol do art. 12 era meramente exemplificativo, o que parece mesmo razovel visto que h
uma centena de documentos, fatos e mtodos para se provar a existncia de uma relao
afetiva no mbito familiar.186
186
IPESP Penso por morte de servidor pblico Artigo 201, V da Constituio Federal Pretenso ao
reconhecimento de unio estvel entre a autora e o falecido Inexigibilidade de tempo mnimo de cinco (5)
anos de convivncia more uxrio para caracterizar a unio estvel, uma vez que a Constituio Federal no
assinala tal prazo Prova testemunhal cabal de comunho de vida entre a autora e o de cujus
Reconhecimento da entidade familiar, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura de homem e
mulher, com o objetivo de constituio de famlia Artigo 1723 do novo Cdigo Civil No recepo do rol
do artigo 147 da Lei Complementar 180/78, ante a nova ordem constitucional Declaratria de
reconhecimento de unio estvel procedente Recurso desprovido, sendo desacolhido o reexame necessrio,
considerado interposto.
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Civil n. 517.009-5/4 So Paulo - 9 Cmara de
Direito Pblico - Relator: Antonio Rulli 16 de agosto de 2006.
82
CAPTULO 3
AS DIVERGNCIAS NORMATIVAS DO CDIGO CIVIL E

SEUS REFLEXOS PRTICOS
O captulo que se inicia o cerne da presente tese e praticamente sua

razo de existir. Desde a primeira meno no hostil unio estvel em nosso Direito, na
Smula n. 380 do STF, do ano de 1964, o Brasil ainda no conseguiu conceder
convivente de unio estvel um estatuto organizado, adequado e sistematizado. J so mais
de doze mil leis ordinrias na fase Repblicana brasileira e at hoje no se cuidou de
regulamentar com dignidade o que h de mais prtico e cotidiano na vida do cidado: a
famlia.
Enquanto isso, milhares de famlias foram formadas no seio da
informalidade por ldima opo pessoal, sem oferecer nem sequer um risco de prejuzo a
terceiros, e receberam do Poder Legislativo o descaso, o preconceito e a hostilidade.
Samos de um sistema de rejeio e agresso, passamos por uma fase de tolerncia, com
concesso de direitos no campo obrigacional e chegamos ao final do sculo XX com o
mero reconhecimento da Constituio a respeito do status de famlia para tais relaes.
De 1988 at hoje foram elaboradas trs leis versando sobre a unio
estvel e todas elas, sem exceo, foram marcadas pela tinta do descaso, da falta de zelo,
da pouca tcnica, da redao de afogadilho, da imensa confuso normativa. Como visto, a
lei de 1.996 no teve o cuidado ao menos de inserir um artigo em sua redao tratando da
vigncia ou no da lei de 1.994. Era o mnimo que se poderia fazer para espancar quaisquer
dvidas a respeito de qual lei estava em vigor.
A foz desta verdadeira baguna jurdica a pessoa humana. Aquela
mesma, cuja dignidade foi elevada a fundamento da Repblica. O homem de nossos
tempos, mesmo aquele cercado pela mirade de informaes disponveis, mesmo o de
escolaridade avanada, no consegue encontrar resposta segura e satisfatria quando se
83
indaga se a melhor opo para sua vida concreta casar ou unir-se estavelmente. No
encontra nem sequer resposta segura a respeito das conseqncias de uma ou de outra
legtima opo a se realizar. O homicida no Brasil antes de praticar seu crime tem
informaes claras a respeito das conseqncias do seu ato. Sabe com preciso qual a pena
mnima e mxima que poder sofrer, tem condies de conhecer os recursos que ter a sua
disposio, as regras para o sursis, a priso preventiva e lhe assegurado uma centena de
direitos e garantias.
Por sua vez, o homem que encontra sua parceira de vida, que deseja
com ela formar ento o ncleo bsico da sociedade, com ingredientes de afeto,
considerao, amor e respeito, auxiliando o Estado no oferecimento de pessoas educadas e
bem criadas para o desenvolvimento de uma sociedade evoluda, no obtm respostas
seguras a respeito das normas que pautaro sua vida familiar, especificamente no que tange
s conseqncias patrimoniais desta unio.
No se quer afirmar que o criminoso no deva ter direitos e
garantias. Ao contrrio, o Estado Democrtico de Direito exige regras transparentes e prestabelecidas a respeito das punies estabelecidas. Porm, com maior razo, o pai de
famlia merece a mesma clareza para a escolha do modo de constituio de sua famlia.
Hoje, as regras da unio estvel encontram-se num tal estado de
dvida e obscuridade que muito comum um advogado no conseguir identificar as
diferenas entre casar e se unir estavelmente.
O captulo que ora se inaugura pretende demonstrar diversas
situaes nas quais h flagrante descompasso entre o casamento e a unio estvel no
Cdigo Civil, em geral com preferncia para aquela instituio, mas no sempre. Registrese desde logo que enquanto algumas so de vis meramente terico e formal, outras so de
84
gigantesca repercusso na vida do ser humano e podem representar um dos captulos mais
marcantes de sua histria.
A idia simplista de equiparar a unio estvel ao casamento no a
adotada nesta tese. Pretende-se sim uma regulamentao adequada, algo alm do que os
atuais cinco artigos estabelecidos no Cdigo Civil de 2.002 para disciplinar tal famlia.
Uma lei especfica, uma mini-reforma no Cdigo Civil (fato to corriqueiro no Cdigo de
Processo), ou o to sonhado Estatuto da Famlia de Fato. No importa o mecanismo,
nem o nome que se d, at porque todas exigiriam uma lei ordinria e os resultados
prticos seriam idnticos. O que realmente interessa no momento atual de nosso
ordenamento que a unio estvel receba finalmente uma regulamentao adequada em
todos os seus aspectos, desde sua formao, direito a alimentos, prazos prescricionais entre
conviventes, direitos sucessrios, efeitos da unio putativa etc. Tudo com linguagem
simples, a possibilitar que qualquer cidado possa compreender seus termos. A opo de
iniciar tal anlise pelos direitos sucessrios foi proposital, tendo-se em vista o abismo que
separa as duas espcies de famlia.
3.1
Direitos sucessrios187
O Cdigo atribuiu ao tema, uma confusa regulamentao, pouco
sistematizada, injusta, desigual e pouco didtica. Tais desacertos sero neste trabalho
examinados, demonstrando item por item a confuso que se estabeleceu no Direito Civil
brasileiro e na sociedade atual no s para a unio estvel como tambm para o casamento.
Antes o Brasil tivesse ficado com a lio simples e clara de Clvis Bevilqua, redigida em
1889188.
187
BACOVIS, Jlio Cesar. Sucesso do convivente: interpretao dogmtica. Revista Jurdica. Porto
Alegre. v.52. n.326. p.33-40. dez. 2004.
188
Moo, imbudo de grandes ideais, perfeitamente a par das legislaes mais adiantadas,
pretendendo introduzir no nosso Direito Civil, as mais recentes conquistas e as idias mais
85
Como no se compara sem conhecer o paradigma, o presente item se

iniciar com a anlise, ainda que sucinta, das regras sucessrias em favor do cnjuge, para
a partir da demonstrar as diferenas com as regras conferidas unio estvel.
3.1.1
Breve anlise dos direitos sucessrios dos cnjuges

A generosidade do legislador na atribuio de direitos sucessrios ao
cnjuge flagrante. De uma s vez ele considerado herdeiro necessrio, na ordem de

vocao hereditria salta de um inexpressivo terceiro lugar no Cdigo de 1916 para o
primeiro, concorrendo com descendentes que no necessariamente so seus, ganha o
mnimo de 25% quando for ascendente dos herdeiros com quem estiver disputando, recebe
o direito real de habitao e na pior das hipteses herdar o mesmo que um filho do de
cujus. A mensagem n. 160 ao Congresso Nacional, de 10 de junho de 1975, redigida por
Miguel Reale, na qual se fez a exposio de motivos do Cdigo Civil explica com clareza:
Seria, com efeito, injustificado passar do regime da comunho universal,
que importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos
cnjuges, para o regime da comunho parcial, sem se atribuir ao cnjuge
suprstite o direito de concorrer com descendentes e ascendentes. Para tal
fim, passou o cnjuge a ser considerado herdeiro necessrio, com todas as
cautelas e limitaes compreensveis em questo to delicada e relevante, a
qual comporta diversas hipteses que exigiram tratamento legal distinto.189
A linha mestra do Cdigo Civil no que se refere aos direitos

sucessrios dos cnjuges razovel. Quando a concorrncia sucessria se fazia em relao
aos descendentes, o Cdigo preocupou-se em conceder direitos sucessrios sempre que a
meao da viva no fosse suficiente para lhe garantir o mnimo de estabilidade e
tranqilidade nesse momento em geral frgil e solitrio da vida. por isso que o
cnjuge que fora casado em comunho universal de bens no tem direito sucesso
avanadas, muitas das quais ainda hoje de prefeita atualidade. BRANDO, Noemia Paes
Barreto. Clovis Bevilqua na intimidade. Rio de Janeiro: [s.n.], 1989.
189
REALE, Miguel. Mensagem n. 160 ao Congresso Nacional. Novo Cdigo Civil comparado com o
Cdigo Civil de 1916, p. 23. So Paulo: RT, 2004.
86
quando concorrer com descendentes. Sua meao j to grande que no seria adequado
que ainda recebesse direitos sucessrios, que naturalmente sairiam da quota dos filhos ou
(mais raramente) dos netos.
No outro extremo, o cnjuge que fora casado no regime da
separao convencional de bens ter direito a herdar posto que sua meao inexistente.
No h bens entregues ao sobrevivente a ttulo de meao. Assim, a lei entendeu que a
concesso de direitos sucessrios seria uma razovel garantia para a viva, que concorreria
ento com descendentes que no necessariamente so seus.190
No regime da separao obrigatria de bens o legislador
simplesmente no quis que a sobrevivente recebesse direitos sucessrios concorrendo com
descendentes. Tal casamento aquele celebrado debaixo de uma das causas suspensivas ou
ainda nas outras duas hipteses previstas no art. 1.641 do Cdigo, uma delas de acesa
polmica na doutrina ptria, que a do casamento com mais de sessenta anos de idade.
Apesar desta clareza da lei, j houve julgamento no Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul deferindo a herana pessoa casada sob tal regime:
Casamento celebrado pelo regime da separao obrigatria de bens por
implemento de idade. Unio estvel anterior ao casamento. Direitos
sucessrios. Afronta a Constituio Federal o tratamento desigual
conferido aos cnjuges e companheiros relativamente aos direitos
sucessrios, bem como a adoo do regime da separao obrigatria de
bens por implemento de idade. Dessa forma, cnjuge suprstite casada
190
Tal soluo, todavia, ainda alvo de contundentes polmicas. H quem critique veementemente a soluo
dada pela lei de atribuir direitos sucessrios ao cnjuge casado na separao convencional de bens. a
opinio de Nelson e Rosa Maria Nery: De fato, a soluo do CC 1829, I no se coaduna com a finalidade
institucional do regime jurdico da separao de bens no casamento. Manifestaes da doutrina e do pblico
em geral evidenciam, entretanto, que a vontade da lei no corresponderia vontade geral com relao,
principalmente, condio de herdeiro dos casados sob o regime da separao convencional de bens.
Destarte fazemos sugesto para que a norma possa ser reformada, no sentido de excluir-se do CC 1829 I a
expresso obrigatria, bem como a remisso equivocada ao CC 1640 par. n. [...] Essa soluo de lege
ferenda, porquanto de lege lata no h como escapar-se da interpretao restritiva da expresso separao
obrigatria de bens. NERY JNIOR, Nlson. NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY Jr., Nlson e NERY,
Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao Extravagante Anotados. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 805.
No mesmo sentido, longo e elaborado parecer da lavra dos Professores Miguel Reale e Judith Martins Costa.
REALE, Miguel; MARTINS-COSTA, Judith. Casamento sob o regime da separao total de bens,
voluntariamente escolhido pelos nubentes. Compreenso do fenmeno sucessrio e seus critrios
hermenuticos. A fora normativa do pacto antenupcial. RTDC: Revista Trimestral de Direito Civil, Rio
de Janeiro, v.6, n.24, out./dez. 2005, p. 225.
87
pelo regime da separao obrigatria de bens e que viveu em unio estvel

no perodo que antecedeu ao casamento conferem-se os direitos
hereditrios previstos no art. 1.829, inciso I, cumulado com art. 1.832 do
191
Cdigo Civil, concernentes ao regime da comunho parcial de bens.
Todavia, no regime da comunho parcial que se encontra o ponto

mais importante deste trabalho. Primeiro porque de longe o regime mais adotado no
Brasil, posto ser o aplicvel na omisso dos cnjuges. Segundo porque este o regime que
o Cdigo adota para a unio estvel e sobre ele que deve ser feita uma comparao
tcnica.
Sem grande esforo, fcil enxergar que o regime da comunho
parcial representa um sistema hbrido entre a comunho universal e a separao
convencional. H uma massa patrimonial construda ao longo da vida do casal e na qual
nada de um s, ao contrrio, tudo dos dois, como se fosse mesmo uma comunho
universal. Pois bem, como neste patrimnio a sobrevivente j meou sobre tudo, ela no
precisa herdar e a meao relativa ao falecido segue direto aos descendentes.192
A outra massa patrimonial existente composta dos bens
particulares de cada cnjuge. Nesse grupo de bens, h uma verdadeira separao
convencional e a esposa sobrevivente no meia. Logo, o Cdigo lhe atribui o direito de
herdar disputando com descendentes do falecido. fcil concluir que se no houver bens
particulares no haver direito sucessrio do cnjuge, at porque na prtica tm-se um
regime de comunho universal.
Com isso, chega-se concluso de que concorrendo com
descendentes a esposa viva no herdar: a) na comunho universal, b) na separao
obrigatria e c) na comunho parcial se no houver bens particulares. Herdar se o regime
191
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelao n. 70017318940. rgo
julgador: 7 Cmara Cvel. Relator: Maria Berenice Dias. 20 de dezembro de 2006.
192
Para melhor visualizao, vide APNDICE.
88
for: a) separao convencional e b) comunho parcial com bens particulares, herdando

justamente nesses bens.
No que tange s quotas, a esposa sobrevivente herdar como se fosse
mais um filho193 na diviso patrimonial. Se, todavia, for ascendente de todos os herdeiros
com quem concorrer, sua quota no poder ser inferior a um quarto. Significa dizer que se
houver seis filhos comuns, sua quota no ser um stimo e sim um quarto da massa na qual
for concorrer.194
Em resumo, fica fcil perceber que a esposa viva ostenta hoje no
Direito brasileiro uma posio de extremo conforto e estabilidade. A pessoa que se torna
viva na atual conjuntura legislativa tem um status jurdico tranqilo e reconfortante, com
regras claras, precisas e acima de tudo generosas.
193
A questo envolve saber se haver nesses casos o direito ao piso da herana ( da herana).
O art. 1.832 lacunoso, dizendo apenas que tal piso da herana assegurado ao cnjuge sempre
que ele for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Note que o Cdigo no exigiu para a
outorga deste direito que o sobrevivente fosse ascendente de todos os herdeiros, o que leva a uma
primeira concluso de que haveria direito a da herana na situao hbrida. o que sustenta
Silvio Venosa. VENOSA, Silvio de Salvo. Curso de Direito Civil. Direito das Sucesses. So
Todavia, essa no tem sido a opinio da maioria da doutrina civilista que prefere outorgar o direito
ao piso quando o sobrevivente concorrer exclusivamente com filhos comuns.
Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim sustentam que pode-se interpretar a disposio do citado
artigo 1.832 em carter restritivo, ou seja, a de que o cnjuge somente ter assegurada a quarta
parte da herana se for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer.
AMORIM, Sebastio; OLIVEIRA, Euclides de. Inventrios e partilhas. Direito das sucesses:
teoria e prtica. 17. ed. So Paulo: Leud, 2004, p. 99.
Giselda Hironaka confirma que a idia do legislador foi privilegiar o cnjuge sobrevivente quando
a concorrncia ocorrer com descendentes comuns: Essa foi a opo do legislador civil brasileiro
privilegiar o cnjuge concorrente com a reserva da quarta parte da herana apenas no caso de
concorrncia com herdeiros dos quais fosse ascendente. [...] trata-se de uma formulao bastante
elogivel e deve ser preservada, ainda quando se instale, na vida real, a hiptese hbrida [...] de
chamamento de descendentes a herdar de ambos os grupos, isto , de descendentes que tambm o
sejam do cnjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herana. HIRONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: do direito das sucesses, da
sucesso em geral; sucesso legtima. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 206.
apud: NICOLAU, Gustavo Rene. Leituras jurdicas. Direito Civil. Sucesses. So Paulo: Atlas, 2005, p.
73.
Apesar de no ser o tema da presente tese, no se pode ignorar outra grande polmica no que se refere aos
direitos sucessrios do cnjuge. Trata-se da hiptese na qual o cnjuge concorre com descendentes comuns e
tambm com descendentes s do autor da herana, a chamada hiptese hbrida, assim denominada por
Giselda Hironaka (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: do direito
das sucesses, da sucesso em geral; sucesso legtima. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 206).
194
89
No o que ver em breve, quando analisarmos a situao da

convivente da unio estvel, que ostenta regras confusas e s herda naquilo que ajudou a
construir, nunca herdando nos bens particulares trazidos pelo outro consorte convivncia.
3.1.2
Cnjuge herdeiro necessrio; convivente herdeiro legtimo

No bastasse essa tranqila situao do cnjuge, ele ainda
considerado pela lei como herdeiro necessrio, o que lhe garante a legtima. Incluir a
esposa como herdeira necessria uma saudvel orientao que no havia sido adotada
pelo Cdigo de 1916.195 Isso gera outras conseqncias, como a natural limitao no
direito de testar do outro cnjuge, no direito colao de bens doados aos filhos, ainda que
tais doaes limitem-se parte disponvel (art. 2.002 do Cdigo Civil) e tambm na
impossibilidade de doao que ultrapasse metade do patrimnio do doador quando ele for
casado (art. 549).
Tal previso est no art. 1.845 do Cdigo e solenemente ignora o
convivente da unio estvel, que simplesmente no aparece neste rol dos herdeiros
privilegiados. Logo, o convivente de uma unio estvel pode elaborar um testamento no
qual destina a integralidade de seu patrimnio a qualquer pessoa, no deixando nem sequer
um centavo para sua convivente que o acompanhou at a morte. As portas da ingratido
esto abertas. O sistema italiano diferente:
permanece segura a circunstncia na qual, em um grande nmero de casos,
o companheiro tem a possibilidade de deixar seu patrimnio pessoal, ou
grande parte deste, ao outro companheiro, mediante testamento. (...)
legado esse que pode assegurar o privilgio da mesma iseno tributria da
qual gozam os parentes e o cnjuge do de cujus. 196
195
Itlia e Portugal tambm incluem o cnjuge como herdeiro necessrio, respectivamente nos artigos 536 e
2.157 de seus Cdigos. CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. O novo Cdigo Civil: sucesses: lei n10.406,
de 10 de janeiro de 2002: a nova ordem de vocao hereditria. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de
Janeiro. v.15. p.107-31. jul./set. 2003.
196
OBERTO, Giacomo. Pubblicita dei regimi matrimoniali. Rivista di Diritto Civile, Padova, v.36, n.2,
mar./apr. 1990, p. 235.
Verso original: Permane sicura la circostanza, che, in um gran numero di casi, il convivente more uxrio h
la possiblilit di devolvere linterna sua ricchezza, o gran parte di essa, allaltro convivednte, mediante,
90
Pode tambm o convivente de unio estvel doar mais da metade de

seu patrimnio a quem bem entender sem contemplar sua convivente. Somando-se isso ao
fato de que no h necessidade de vnia para que tal doao ocorra, est pronto o sistema
prejudicial ao outro convivente.
O ponto mais importante nesse aspecto no a doao em si que o
convivente far de seus bens. O que deve ser analisado que uma das principais intenes
da lei ao prever o instituto da legtima dar uma tranqilidade aos herdeiros necessrios.
Quando a esposa elevada a tal status jurdico concede-se a ela certo aviso tranqilizador.
Ela acaba recebendo um recado da lei no sentido de que no mnimo metade do patrimnio
do cnjuge est assegurado no seio familiar para sua futura mantena e estabilidade
financeira.
Esta segurana, esta proteo no est garantida ao convivente da
unio estvel na atual codificao civil brasileira. E nesse ponto, no h interpretao
tecnicamente sria que permita elevar o convivente ao status de herdeiro necessrio. S o
texto da lei pode realizar tal tarefa e no foi o que ocorreu no direito brasileiro do III
milnio.
Apesar de o art. 1.845 ser taxativo quanto ao rol de pessoas que se
enquadram nessa peculiar categoria de herdeiros necessrios, h uma
discusso no que se refere ao convivente ostentar ou no tal qualidade. Por
uma interpretao em consonncia com a Constituio Federal e com a
similaridade de situaes sociais que o casamento e a unio estvel
apresentam, h quem defenda ser mais razovel considerar o convivente
nessa especial classe de herdeiros. O artigo mencionado, todavia, no
deixa margem a tal entendimento e parece que lege lata, no h como
197
escapar da restrio imposta ao convivente da unio estvel.
apunto, il testameno. [...] legato, questo, che pu assicurare il privilegio grazioso dellabbatimiento dimposta
di cui beneficiano i parenti ed il coniuge del de cuius.
197
AZEVEDO, lvaro Villlaa; NICOLAU, Gustavo Rene. Das Pessoas e dos Bens. So Paulo: Atlas,
2003. v. 1 (Coleo Cdigo Civil Comentado), p. 108.
91
No h o que justifique esse preconceito com a convivente. No h

diferena cotidiana e social entre cnjuge e convivente que possa legitimar esse dspare
tratamento conferido em desfavor da convivente da unio estvel. Ao tratar exatamente
desta questo, Euclides de Oliveira leciona que inserir o cnjuge como herdeiro necessrio
e no faz-lo em relao ao convivente: bem demonstra a absoluta ausncia de
equalizao entre a situao jurdica do cnjuge e a do companheiro no novo Cdigo
Civil.198
3.1.3
Direito real de habitao vidual

O Estatuto da mulher casada (Lei n. 4.121, de 27 de agosto de
1962) instituiu tal direito real sobre coisa alheia para a viva que fora casada em comunho
universal. Previso inteligente e razovel, visando impedir que a cobia dos herdeiros
possa superar a dignidade do cnjuge sobrevivente, que de um dia para o outro ficaria sem
cnjuge e sem casa para morar. Quase meio sculo depois, temos previso semelhante no
Cdigo Civil (art. 1.831) destinada ao cnjuge. Todavia, ainda no se pacificou em termos
legislativos igual direito convivente da unio estvel.
Ao cnjuge assegurado tal direito vitalcio, independentemente da
participao que lhe caiba na herana. A lei foi alm e no exigiu tambm a permanncia
da viuvez como condio de sua mantena. Desta forma, se a viva se casar novamente,
continuar exercendo o direito real de habitao sobre o bem imvel do falecido marido.
A convivente da unio estvel, todavia, no recebeu igual
tratamento. O Cdigo Civil, que aparentemente revogou as leis n. 8.971/94 e 9.278/96,
silenciou a esse respeito. Criou desta forma uma fonte inesgotvel de litgios entre os filhos
do falecido e a convivente sobrevivente, que brigaro nos Tribunais por muito tempo para
198
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herana. A nova ordem de sucesso. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 7.
92
saber qual dispositivo est em vigor e qual deve ento ser aplicado. Sobre o tema, Euclides
Benedito de Oliveira alerta para a possibilidade nada remota de a convivente quedar-se
sem um teto onde possa habitar aps o falecimento do parceiro de vida:
A no se reconhecer o direito de habitao ao companheiro sobrevivo,
pode ocorrer que ele fique mngua de condio mnima de existncia,
porque sujeito compulsria desocupao do imvel onde vivia com o
finado parceiro. [...] os bens sero atribudos com exclusividade aos
herdeiros do falecido, que podem ser descendentes de outra unio,
ascendentes ou, em sua falta, outros parentes, como os irmos, tios,
sobrinhos ou mesmo primos, que possivelmente no aceitaro repartir o
199
uso do imvel residencial com o companheiro suprstite.
O esforo doutrinrio comeou pelo Conselho da Justia Federal que

no enunciado doutrinrio n. 117 sustentou: O direito real de habitao deve ser
estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96,
seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da
CF/88.
Por mais lgico que parea tal caminho adotado pelo intrprete, a
falta de uma previso legal dificulta muito a concretizao de direitos da convivente. At
porque est se tratando de direito real, que s pode ser criado por lei, no pela vontade das
partes ou por deciso jurisprudencial. Em outras palavras, o convivente j entra no
inventrio em desvantagem, por no contar com uma previso legal que lhe proteja.
O Projeto de lei do Deputado Srgio Barradas Ribeiro200 inclui o
direito real de habitao para a convivente da unio estvel, at que ela firme nova unio
estvel ou at seu falecimento, sempre relativamente ao imvel que servia de domiclio
para o casal.
Talvez seja ainda uma boa oportunidade de se estabelecer uma
condio resolutiva para tal direito real. O novo casamento ou nova unio estvel da
199
2005, p. 179.
200
Vide Anexo B.
93
exercente do direito real seria o evento futuro e incerto apto a resolver o direito. Era esse o
tratamento dado ao usufruto vidual previsto no art. 1.611 1 do Cdigo Civil de 1916.
Outra correo essencial ao Cdigo Civil de 2003 a redao do art.
1.831. Numa leitura apressada, o dispositivo parece dizer que o direito real de habitao s
ser deferido caso o bem imvel seja o nico daquela natureza a inventariar. Significaria
ento que se houver um bem imvel do falecido a esposa ter direito real de habitao.
Mas se houver uma pluralidade de bens, tal direito no ser outorgado. Evidentemente
trata-se de uma contradio e a redao do artigo merece cuidadoso reparo.
3.1.4
Errnea ubicao
A expresso utilizada para denominar o presente item foi cunhada
pelo prprio professor Miguel Reale, em artigo redigido para o jornal O Estado de So
Paulo e abaixo transcrito em parte. Apesar de por si s no produzir efeitos prticos, a
alocao dos direitos sucessrios do convivente em artigo diverso da ordem de vocao
hereditria demonstra o descaso legislativo, o preconceito com esta maneira informal de se
constituir uma famlia. O art. 1.790 est alocado no Ttulo I, Da Sucesso em geral, onde
se rene um punhado de artigos destinados a dar os parmetros genricos da sucesso, tal
qual a distino entre herana legtima e testamentria, definio de legtima e disponvel,
lei aplicvel para regular a sucesso etc. No havia sequer um motivo que justificasse a
alocao dos direitos dos conviventes nesse dispositivo legal e foi justamente o que se fez.
Mais de um sculo de vida Repblicana se passou e o Brasil permanece com o rano
discriminatrio em face desta peculiar famlia.
depois do art. 1.844 que o Congresso Nacional deveria ter inserido o
artigo que dispe sobre os direitos do companheiro na sucesso do outro,
colocando-o, indevidamente, entre as disposies gerais. Refiro-me ao Art.
1.790 que, no obstante sua errnea ubicao[...]201
201
REALE, Miguel. Cnjuges e companheiros. O Estado de So Paulo, So Paulo, 27 mar. 2004, Caderno
1, p. 2.
94
A rigor, os direitos sucessrios do convivente da unio estvel

deveriam estar previstos no art. 1.829, juntamente com o cnjuge. O tratamento a ele
deferido deveria ser idntico ao da esposa que fora casada no regime da comunho parcial
de bens. No existe explicao razovel para os direitos do convivente da unio estvel no
estarem previstos no captulo I (Ordem de Vocao Hereditria) do Ttulo I (Da Sucesso
Geral).
3.1.5
Possibilidade de cnjuge herdar juntamente com convivente

Um espinhoso problema que o Cdigo deixa de resolver a hiptese
legal de um homem falecer deixando ao mesmo tempo uma esposa (de quem era separado
de fato) e tambm uma companheira de unio estvel. Isso ocorre quando um homem
falece deixando esposa, de quem estava separado de fato e tambm uma convivente. Tal
hiptese no rara e o Professor lvaro Villaa Azevedo j a defendia desde o sculo
passado: segundo meu entendimento, se o concubinato for adulterino ou desleal, mas o
concubino faltoso estiver separado de fato de seu cnjuge ou de seu concubino anterior,
cessar a adulterinidade ou a deslealdade, tornando-se puro seu concubinato.202
O Cdigo Civil em vigor prev tal possibilidade, quando se
combinam ao menos trs dispositivos. O primeiro o artigo 1.723 pargrafo nico, que
sustenta no se aplicar para fins de vedao de unio estvel a disposio do art. 1.521, VI.
Desta forma, uma pessoa casada no est impedida de constituir uma unio estvel, desde
que esteja separado de fato do cnjuge.203 Como cedio, no h prazo para se caracterizar
202
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio estvel. Antiga forma de casamento de fato. BLA: Boletim
Legislativo. Rio de Janeiro. v.29. n.21. p. 636. jul. 1995
203
Posio mais arrojada defendida por guida Arruda Barbosa, ao sustentar que: imperioso admitir que
o concubinato impuro, duradouro transforma-se em slida unio estvel quando ocorre o nascimento de
filhos dessa relao.
95
a unio estvel e pode bem ocorrer de uma unio pblica, contnua, com inteno de
formar famlia tenha um ano de durao e j configure tal entidade familiar.
Desta forma, se o homem se separa de fato de sua esposa e em
seguida passa a viver com a convivente da unio estvel, ter de uma s vez cnjuge e
companheira.204 Para deixar a situao ainda mais tormentosa, se a morte do homem
ocorrer aps um perodo menor do que dois anos de sua separao de fato, a esposa ter
direito a herdar, como bem demonstra o art. 1.830 do Cdigo Civil e a convivente tambm
pelo art. 1.790.
Logo, neste confuso cenrio, o homem faleceu deixando esposa e
convivente de unio estvel, ambas com direitos sucessrios e a questo que se prope
saber quem herdar sobre qual patrimnio e em qual proporo. Numa primeira anlise
parece que a combinao ideal seria a esposa e convivente disputarem em igualdade de
condies com os descendentes sobre o patrimnio total do marido, assegurando direito de
meao sobre o patrimnio construdo em cada etapa respectiva. Tal resposta, todavia, no
advm de um texto claro da lei, mas sim de uma mera interpretao, da aplicao dos
princpios gerais do direito, o que no o ideal para um sistema sucessrio minimamente
seguro.
A situao de concomitncia entre casamento e unio estvel de fato
no to distante da realidade. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j se deparou
com tal situao mais de uma vez e a deciso proferida pela Corte foi no mesmo sentido da
adotada na presente tese. Decidiu-se que:
[...] Se mesmo no estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em
unio estvel com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente
BARBOSA, guida Arruda. "Unio estvel" simultnea ao casamento de um dos companheiros: um
paradoxo a sistemtica do direito de famlia. IOB - Repertrio de Jurisprudncia: civil, processual, penal e
comercial. So Paulo. n.20. p.473. out. 1999.
204
No sentido contrrio, opinando pela inconstitucionalidade da hiptese de o separado de fato constituir
unio estvel: BIRCHAL, Alice de Souza. As sociedades afetivas e a meao: alguns efeitos no
procedimento de execuo por quantia certa. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre. v.5.
n.22. p.128-50. fev./mar. 2004, p. 131.
96
caracterizada nos autos, deve ser mantida a procedncia da ao que

205
reconheceu a sua existncia, paralela ao casamento.
Eis mais uma situao que o ordenamento brasileiro dever fazer

uma clara opo. Ou revoga o art. 1.830 e a esposa separada de fato no herda nunca ou o
mantm em vigor e disciplina como tal situao ftica ser resolvida.
3.1.6
Base de clculo da herana da convivente

Quando a hiptese era de sucesso em favor do cnjuge, viu-se que
a base de clculo (entenda-se: a massa patrimonial na qual o cnjuge concorreria com

descendentes) que a esposa casada sob comunho parcial herdaria seria justamente o
patrimnio particular do de cujus, ou seja, os bens que a viva no contribuiu (nem direta,
nem indiretamente) para compor. So os bens particulares, so os bens que o marido
herdou ou recebeu como donatrio antes de se casar, ou mesmo durante o casamento. a
massa patrimonial incomunicvel.
A disposio legal tinha fundamento lgico, visto que nos bens
comuns, a esposa j havia feito meao e o restante deste grupo de bens seria destinado aos
descendentes.
Quando, porm, a herdeira for a convivente de unio estvel, tudo se
altera. O Cdigo Civil determina no art. 1.790 que ela participar da sucesso do outro
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Significa dizer
que a companheira herdar justamente sobre os bens que j meou, sobre os bens que
ajudou a construir, enquanto que os bens particulares sero entregues aos demais herdeiros
legtimos do falecido.206 H, por assim dizer, uma bitributao, pois a companheira
205
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelao n. 7001.5693476. rgo
julgador: 8 Cmara Cvel. Relator: Jos S. Trindade. 20 de julho de 2006.
206
O APNDICE demonstra com grficos as massas patrimoniais existentes tanto no casamento quanto na
unio estvel.
97
suprstite herdar justamente sobre os bens que j meou. Assim, por exemplo, se tudo o
que o casal construiu durante a unio foi uma nica casa, a companheira mear sobre esse
bem e depois herdar (concorrendo com outros parentes do de cujus) sobre o mesmo.
Se a inteno foi prejudicar a convivente, isso nem sempre ocorrer.
No sempre que o cnjuge herdar em melhores condies do que o companheiro.
Imagine a hiptese na qual h enorme prevalncia de bens comuns e quantidade reduzida
de bens particulares. Neste caso, concorrendo com um filho comum, o companheiro mear
e depois herdar metade dos bens comuns, enquanto que o cnjuge nas mesmas condies
apenas mear, fazendo a sucesso sobre os reduzidos bens particulares existentes.
Os incisos do art. 1.790 estipulam as quotas de concorrncia entre o
convivente e os parentes do de cujus, e todo raciocnio de distribuio da herana entre os
herdeiros (que ser apresentado nos prximos itens) deve ser feito levando em conta essa
base de clculo apresentada no caput do dispositivo: bens adquiridos onerosamente na
constncia da unio estvel.
3.1.7
Quotas atribudas convivente suprstite

No que se refere s quotas, o art. 1.790 tambm estabelece clara
diferenciao entre casamento e unio estvel. Quando concorrer com descendentes

comuns, a convivente herdar como se fosse mais um deles,207 sempre respeitando o teto
estabelecido pelo caput, ou seja, limitado apenas aos bens que couberam ao convivente
falecido na partilha dos bens comuns. Uma sensvel diferena entre cnjuge e convivente
neste ponto que para este ltimo no h o chamado piso da herana, ou seja, no h a
garantia mnima de 1/4 da herana. Assim, se o convivente concorrer com quatro filhos
comuns, herdar apenas a quinta parte dos bens que couberam ao falecido na meao dos
207
Observe que o inciso I do referido artigo no utiliza a expresso descendentes comuns, mas sim filhos
comuns. Tal redao tambm falha, visto que pode haver concorrncia com outros descendentes que no
apenas os filhos. Enfim, a lei utilizou a espcie quando poderia ter utilizado o gnero.
98
bens comuns. Lembre-se que o cnjuge possua tal reserva mnima de parte, quando a
concorrncia fosse com filhos comuns.
A segunda concorrncia se d entre o convivente e descendentes
exclusivos do autor da herana.208 Nesse caso, a lei ainda mais severa com o convivente e
lhe garante uma quota igual a de meio-filho. Significa dizer que se a convivente
concorrer com trs descendentes do autor da herana, cada um desses herdar uma quota
dupla e a convivente herdar uma quota simples. Dividir-se-, ainda no exemplo, a massa
patrimonial por sete e em seguida cada filho herdar 2/7, enquanto a convivente herdar
1/7.
Semelhante expediente utilizado pelo art. 1.841 do Cdigo Civil,
quando disciplina a existncia de irmos unilaterais e bilaterais do de cujus. O Cdigo
atribui quota simples para aqueles e dupla para estes, tendo em vista a duplicidade de laos
que esses ostentam. Em outras palavras, o Cdigo equipara a convivente da unio estvel a
um irmo unilateral do falecido, ao passo que equipara o filho do falecido a um irmo
bilateral.
A terceira e ltima concorrncia talvez seja a mais injusta. Nela, o
convivente disputa a herana do falecido (entenda-se: disputa os bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel) com outros herdeiros sucessveis, lhe
garantindo a tera parte. Talvez o legislador tivesse em mira a concorrncia do convivente
com o pai e a me do falecido, quando ento talvez com algum esforo pudesse se
enxergar acerto na disposio legal. Mas ainda assim, os pais teriam direito a todos os bens
particulares trazidos pelo convivente e este apenas herdaria um tero dos bens comuns.
Porm, podem se encaixar na expresso outros herdeiros
sucessveis colaterais de at quarto grau do falecido e nesse caso chega-se ao limite do
208
Neste inciso o legislador acerta a expresso utilizada, servindo-se de descendentes e no de filhos, como
no erroneamente fizera no inciso anterior.
99
absurdo. Uma convivente que participou por trinta, quarenta anos da vida do falecido, ter
direito a um tero dos bens comuns, ao passo que um tio-av, de cuja existncia o finado
talvez nem soubesse, receber dois teros dos bens comuns alm de 100% dos bens
particulares do finado. A hiptese no meramente acadmica, posto j ter assim decidido
o Tribunal de Justia de So Paulo:
Arrolamento. Inventariante. Companheira que pleiteia a totalidade da
herana Ausncia de ascendentes e descendentes do de cujus
Existncia, no entanto, de irmos do falecido Comprovao de unio
estvel apenas por declarao de uma irm do falecido e de uns amigos,
alm da comprovao do recebimento de penso Insuficincia, sob pena
de preterir direito dos demais herdeiros sucessveis (irmos do falecido)
Necessidade de anuncia dos demais herdeiros ou de manifestao deles,
ante o no reconhecimento da unio estvel por deciso judicial ou por
escritura pblica Sucesso da companheira, em princpio, em conjunto
com eles, apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da
unio estvel, tendo o direito a 1/3 (um tero) da herana, salvo renncia
expressa de todos Inteligncia do artigo 1.790, III, do Cdigo Civil de
209
2002 Deciso mantida Agravo improvido, com observao.
Tudo isso previsto em lei ordinria aprovada pelo Congresso

Nacional j no III milnio, enquanto a Bolvia, em 1940,210 j trazia a plena equiparao
sucessria do cnjuge ao convivente da unio estvel. Em comparao com o pas vizinho,
o Brasil ostenta pelo menos setenta anos de atraso na regulamentao da famlia.
Por fim, o inciso IV do art. 1.790 no estabelece concorrncia, at
porque no h com quem concorrer. O dispositivo prev a hiptese de o convivente ser o
nico a herdar. Nesse caso, a lei determina que no havendo parentes sucessveis, ter
direito totalidade da herana. Mas ainda assim, interpretao literal do dispositivo pode
gerar uma situao de flagrante injustia. Como j frisado, o caput limitou a base de
clculo aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel.
Dessa forma, quanto aos bens particulares do de cujus, no havendo
parentes sucessveis, seu destino seria em tese e pela letra fria do art. 1.790 o
209
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento n. 498.030-4/0-00. rgo julgador:

10 Cmara de Direito Privado. Relator: Joo Carlos Saletti. So Paulo, 26 de junho de 2006.
210
Vide Captulo 2 Direito Comparado.
100
Municpio (art. 1.819). Porm, a redao do art. 1.844 parece solucionar a injustia,
concluindo que o Municpio s pode ser convocado a receber quando no houver
companheiro. Logo, o companheiro receberia a totalidade do patrimnio do de cujus,
incluindo os seus bens particulares, mas desde que no houvesse nenhum outro herdeiro
sucessvel.
Buscando o mesmo resultado prtico (deferir ao companheiro a
totalidade do patrimnio do de cujus, no caso do inciso IV do art. 1.790), Jos Luiz Gavio
de Almeida sustenta: nesse caso, no recolhe apenas os bens adquiridos na constncia da
sociedade familiar, como parece determinar o caput do art. 1.790, mas a totalidade dos
bens do falecido.211
Novamente percebe-se que o convivente da unio estvel no ter o
amparo legal quando chegar ao inventrio de seu companheiro de vida e dever socorrer-se
da doutrina, da criao jurisprudencial, dos princpios gerais do Direito para com sorte
receber parte razoavelmente considervel da herana de seu parceiro.
As relaes de famlia j so por natureza potencialmente
litigiosas. Tal potencialidade eleva-se exponencialmente quando riquezas comeam a
entrar em disputa, com o verdadeiro gerador daquele patrimnio j falecido. Se a lei ainda
regulamenta a diviso patrimonial de modo confuso, incongruente e injusto, aquela
potencialidade praticamente se transforma em litgio certo a partir de cada uma das mortes
de conviventes neste pas.
Com cinco anos de vigncia da lei, tais litgios j comeam a
desembocar no Judicirio. A quota ministerial parcialmente transcrita abaixo bem
demonstra a polmica que se instalou no Direito de Famlia com a referida lei. Na
respeitosa opinio do Promotor de Justia do Estado de So Paulo, o art. 1.790 esta eivado
211
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Direito das sucesses. Sucesso em geral. Sucesso legtima. So
Paulo: Atlas, 2003. v. 18 (Coleo Cdigo Civil Comentado), p. 71.
101
de inconstitucionalidade, mas apesar disso, o representante do parquet entende

simplesmente que no se deve conceder direito sucessrio algum convivente da unio
estvel. Perceba como uma lei pouco clara gera possibilidade de interpretaes diversas,
muitas vezes bem intencionadas, mas que acabam por prejudicar a pessoa humana, que
pela Constituio Federal deveria ter sua dignidade preservada como fundamento da
Repblica.
Consoante se depreende do esboo de partilha juntado a fls. 168/172 dos
presentes autos, os bens adquiridos pelo falecido aps o incio da unio
estvel com a inventariante foram partilhados de forma a garantir-lhe no
s a meao, mas tambm a participao concorrente na herana. Discordo
do referido esboo. Entendo ser inconstitucional a regra contida no art.
1.790 do novo Cdigo Civil, ao estabelecer a concorrncia da companheira
com os filhos sobre os bens havidos onerosamente durante a convivncia.
[...] requeiro, pois, seja declarada a inconstitucionalidade do referido art.
1.790, II do Cdigo Civil, atribuindo-se companheira Gislaine Spada
Alves apenas a meao dos bens deixados pelo de cujus Alexandre
Francisco Pinter Gallota, adquiridos durante o perodo da unio estvel,
com determinao da realizao da partilha desta forma.212
Note, portanto, que o Promotor de Justia opina pela simples no

concesso de qualquer direito sucessrio convivente. A concluso que se chega que tais
bens ento sero destinados a algum, que no a convivente. A mesma opinio foi
proferida pelo Juiz de Direito Theodureto de Almeida Camargo Neto, em outro processo:
Isto posto, acolho o parecer do Promotor de Justia, declaro a
inconstitucionalidade da regra do inciso II do art. 1.790 do CC e que a
companheira Cludia Fogliatto Porto detm apenas a meao dos bens
deixados pelo falecido Isaltino Bezerra Lima, adquiridos durante o perodo
de unio estvel.213
Na mesma esteira, a Escola Paulista da Magistratura proferiu a

Concluso n. 1 a respeito da concorrncia sucessria do convivente: Afigura-se
inconstitucional a previso do art. 1.790 do CC ao atribuir a participao do companheiro
212
Processo n. 000.05.039839-7. 3 Vara de Famlia e Sucesses do Juzo Central de So Paulo. Parecer do

Promotor Joo Calil Vieira de Camargo proferido no dia 6 de agosto de 2008.
213
Processo n. 03.092595-9. 3 Vara de Famlia e Sucesses do Juzo Central de So Paulo. Juiz de Direito
Theodureto de Almeida Camargo Neto. Sentena proferida no dia 6 de junho de 2007.
102
na sucesso em concorrncia com os filhos sobre os bens havidos onerosamente durante a

convivncia.
Por sua vez, o prprio coordenador do Cdigo Civil, Professor
Miguel Reale, opina em sentido diametralmetne oposto. Em cristalino trecho de artigo
publicado no jornal O Estado de So Paulo, o professor sustenta: Isto quer dizer que, na
unio estvel, o companheiro se enquadra no inciso III do Art. 1.829, no concernente
ordem de vocao hereditria.214 Por fim, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu no
ano de 2007 pela vigncia do referido artigo.
Sucesso. Herana. Meao. Inconstitucionalidade do artigo 1790, II, do
Cdigo Civil de 2002 - Inocorrncia na hiptese - Farta discusso
doutrinria, que no justifica a ampliao ou reduo do texto legal pelo
intrprete e aplicador do direito - Companheira sobrevivente que faz jus
meao e mais metade do que couber herdeira na partilha dos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel - Inteligncia dos
artigos 1725, 1790, II, 1829, I, do Cdigo Civil de 2002, e do artigo 226,
3, da Constituio Federal.215
A concluso a que se chega que no h concluso no que se refere

atribuio de direitos sucessrios convivente de unio estvel no Brasil. Paira enorme
incerteza a respeito do destino patrimonial de um homem que falece deixando companheira
com quem viveu por dcadas tendo o afeto como base de sua relao. A instituio de uma
legislao clara e precisa acerca da posio jurdica da convivente exigncia mnima de
organizao social.
3.1.8
Sucinta comparao da unio estvel com casamento em regime de

comunho universal de bens pela letra fria da lei vigente
O presente item tem por objetivo demonstrar o absurdo
descompasso criado no ano de 2003 pelo legislador ordinrio. A aplicao da letra fria do
214
REALE, Miguel. Cnjuges e companheiros. Disponvel em: <www.miguelreale.com.br/artigos>.

Acesso em 10.9.2009.
215
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento n. 498.030-4/0-00. rgo julgador: 4
Cmara de Direito Privado. Relator: Carlos Teixeira Leite. So Paulo, 24 de maio de 2007.
103
Cdigo Civil faz com que seja possvel que uma unio estvel receba maiores privilgios e
regalias do que um casamento celebrado sob o regime da comunho universal de bens.
Imaginando que Jos e Maria se uniram no ano de 1970 e como a
maioria da populao brasileira pouco herdaram, conquistando a maior parte do seu
patrimnio durante a vida de casados. Tal enlace durou exatamente 40 anos, quando Jos
falece. No momento do inventrio conclui-se que os bens particulares trazidos por Jos
limitam-se a poucos livros e um carro muito velho, o que resulta em aproximadamente dez
mil reais. J o patrimnio construdo ao longo da vida do casal perfaz considervel soma
em dinheiro liquido, alm de dezenas de bens imveis a garantir a renda da viva,
totalizando pouco mais de dois milhes de reais. O casal teve apenas um filho.
Se Jos e Maria tivessem se casado sob o regime da comunho
universal de bens, Maria no teria direitos sucessrios216 posto que casada em comunho
universal e concorrendo com descendentes. Faria jus ento sua meao, levando 50% da
massa patrimonial, o que resultaria em um milho e cinco mil reais.
Se o caso fosse de unio estvel, pela letra fria da lei em vigor,
Maria faria jus a metade do que foi adquirido durante a unio. sua meao (que
corresponde a um milho). Herdaria ainda (concorrendo com seu filho) justamente sobre
os outros 50% (um milho) fazendo ento jus a mais quinhentos mil. O total que Maria
levaria seria um milho e meio de reais.
Percebe-se, portanto, que vivemos hoje uma situao de convulso
legislativa. A lei ora parece conceder mais direitos aos cnjuges, ora pende radicalmente
para o lado da convivente, no se podendo responder ao certo para efeitos sucessrios
qual a melhor opo patrimonial: se o casamento ou a unio estvel. Luiz Edson Fachin,
216
Vide item 3.1.1 Breve anlise dos direitos sucessrios dos cnjuges.
104
no ano 2000 (portanto trs anos antes da entrada em vigor do Cdigo), j percebia o
engano do projeto do Cdigo Civil:
trata-se de outra discriminao injustificvel luz do sistema
constitucional: o patrimnio amealhado durante a unio estvel fruto de
esforo comum, tal como ocorre nas relaes matrimonializadas. No h,
nesse aspecto, distino entre os institutos que justifique tratamento
217
diferenciado.
O prprio STJ percebeu tal descompasso: A diferena nas regras

adotadas pelo cdigo para um e outro regime gera profundas discrepncias, chegando a
criar situaes em que, do ponto de vista do direito das sucesses, mais vantajoso no se
casar.218
Porm, aps afastar a incidncia do artigo 1.790, os magistrados
devem se atentar para no deixar a convivente sem herana. Exclui-se o art. 1.790 e
concede-se o qu? Nesse cenrio, parece que os princpios gerais do Direito indicam que o
caminho adotado deve ser o de se atribuir convivente os mesmos direitos sucessrios da
esposa casada em comunho parcial, conforme a Bolvia j fez h quase setenta anos.
S esse primeiro item j seria motivo suficiente para se convencer
da necessidade da elaborao de um Estatuto da Famlia de Fato, visando trazer regras
claras, inteligveis, equnimes e sistematizadas para se atingir a segurana jurdica e da
ento obedecer ao comando constitucional da dignidade da pessoa humana.
Referindo-se mesma necessidade de um Estatuto da Famlia de
Fato, pronunciou-se a exposio e motivos da Lei 9, de 30 de junho de 1998, elaborada e
aprovada pelo Parlamento da Catalunha:
Percebe-se na sociedade catal uma opinio majoritria a favor da
regulamentao legal dos casais estavelmente unidos e isso coincide com o
crescente nvel de aceitao que tem no seio da nossa sociedade, tanto no
217
FACHIN, Luiz Edson. Sobre o projeto do Cdigo Civil Brasileiro: crtica racionalidade patrimonialista e
conceitualista. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra. v.76. . 2000, p.
139.
218
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Medida Cautelar n. 14.509/SP. rgo julgador: 3 Turma.
Relator: Ftima Nancy Andrighi. Braslia, DF. 21 de agosto de 2008.
105
que se refere aos casais heterossexuais que, podendo contrair matrimnio,

se abstm de faz-lo, quanto aos pares formados por pessoas do mesmo
219
sexo.
3.2
Pacto antenupcial e contrato de convivncia

O pacto antenupcial um negcio jurdico celebrado pelos nubentes,
de natureza acessria ao ato jurdico do casamento, mediante o qual se estipulam regras

patrimoniais a respeito da sociedade conjugal. O pacto est subordinado ao evento futuro e
incerto do casamento e, portanto, por natureza um ato praticado mediante condio
suspensiva. Sua aplicao vem se propagando ao longo do tempo entre os casais, devido
imensa utilidade e praticidade que apresenta ao trmino da relao.
No que se refere aos cnjuges, o pacto muitas vezes funciona como
pr-fixao de partilha e diviso patrimonial entre os cnjuges. Dezenas de litgios so
evitados com a confeco de um simples pacto antenupcial. Estipulaes sobre bens
especficos ou sobre normas gerais patrimoniais so comuns e at a combinao de
regimes de bens possvel e legal, apesar de pouco utilizada.
Em relao a terceiros o pacto ainda mais importante. A pessoa
que pretender contratar com um dos cnjuges deve se atentar para o regime de bens
escolhido no pacto, visto que isso determinar a necessidade ou no da vnia conjugal.
Caso o regime seja o da separao convencional de bens, prescinde-se da autorizao. Em
qualquer outro caso a autorizao conjugal necessria, sob pena de anulabilidade.
Quanto forma, o pacto antenupcial precisa ser realizado por
escritura pblica, conforme o art. 1.653, sob pena de nulidade absoluta. Interessante notar
que o pacto realizado por escritura particular pode sim produzir efeitos entre os cnjuges,
219
LPEZ BURNIOL, Juan Jos. La ley catalana de uniones estables de pareja. Revista Jurdica
de Catalua. Barcelona. v.98. n.3. p.641-76. 1999, p. 644, traduo livre.
Verso original: se detecta la sociedad catalana una opinin mayoriaria a favor de la regulacin legal de las
denominadas parejas de hecho estables, que es paralelo y coincide con el creciente nivel de aceptacin que
tienen en el seno de nuestra sociedad, tanto por lo que se refiere a las parejas heterosexuales que, pudiendo
contraer matrimonio, se abstienen de hacerlo, como a las parejas formadas por personas del mismo sexo.
106
desde que seja utilizada a converso do negcio jurdico. Assim, imagine o exemplo de um
casal que elabora pacto por escritura particular convencionando que o regime ser de
separao convencional, mas apontando que determinado apartamento ser objeto de
comunicao, visto ter sido adquirido por esforo comum, apesar de registrado s no nome
do varo. Se no momento da separao deste casal o homem alegar que o pacto nulo e
que o apartamento ficar inteiramente com ele, a virago poder converter o pacto nulo em
instrumento particular de constituio de condomnio sobre bem indivisvel. Do mesmo
modo, o pacto antenupcial ao qual no se seguiu o casamento, mas sim uma unio estvel
pode ser convertido em contrato de convivncia.220
Unio Estvel. Reconhecimento. Relacionamento pblico, notrio,
duradouro, configurando um ncleo familiar. Posterior dissoluo.
Impossibilidade de retroagir o termo inicial da unio estvel ao incio do
namoro entre as partes. Elaborao de pacto antenupcial estipulando o
regime de bens aplicvel ao casamento, que no se realizou. Pacto
celebrado em perodo contemporneo ao incio da unio estvel, quando
passaram as partes a coabitar sob o mesmo teto e tiveram filhos nos anos
subseqentes. Possibilidade de converso do pacto em contrato de
convivncia, a regular o regime de bens do casal. Estipulao do regime de
separao absoluta de bens. Improcedncia do pedido de partilha dos bens.
Recurso no provido.221
Por sua vez, o contrato de convivncia da unio estvel no recebe

do ordenamento qualquer regulamentao. abordado, de passagem, no art. 1.725 do
Cdigo Civil, que simplesmente permite sua elaborao. Nesse ponto caberia uma
alterao na legislao. Como j foi visto em diversas partes desta tese, h um significativo
aumento nas relaes familiares informais. Tais pessoas estariam muito mais seguras se
houvesse uma regulamentao adequada a respeito da existncia, validade e eficcia deste
contrato de convivncia.
220
Apesar de no dizer respeito ao cerne do presente trabalho, os dois requisitos para se operar a converso
do negcio jurdico nulo esto previstos no art. 170 do Cdigo. O primeiro o requisito imaterial, segundo o
qual as partes devem ter a inteno de praticar o negcio que se pretende criar pela converso. O segundo o
requisito material, pelo qual o negcio nulo deve preencher os requisitos formais e materiais do negcio que
se pretende formar pela converso. NICOLAU, Gustavo Rene. Leituras jurdicas. Direito Civil. Parte Geral.
221
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo Recurso de Apelao n. 484.622-4/4-00. rgo julgador: 4
Cmara de Direito Privado. Relator: Francisco Loureiro. So Paulo, SP, 24 de abril de 2008.
107
No que se refere a terceiros, ento, tal pacto constituiria um notvel

avano na organizao social desta entidade familiar. Poderia se elaborar um sistema
simples, baseado num nus, ou seja, num dever de conduta que se fosse acatado traria
enormes benefcios aos convivente.
O primeiro passo seria a exigncia do casal averbar o contrato de
convivncia no Cartrio de Registro de Imveis de seu domiclio, como o Cdigo j
determina para os casos de pacto antenupcial. Um procedimento simples, anunciando a
existncia de uma unio estvel sociedade.
A simples averbao desta informao tornaria a situao ftica
pblica e de fcil conhecimento pela sociedade. Se um terceiro fosse adquirir um bem
imvel do varo, por exemplo, ele consultaria (como fazem quaisquer compradores de
mnima responsabilidade) o Cartrio de Registro de Imveis. Constando ali tal averbao,
ele passaria a ter a obrigao de solicitar a vnia conjugal convivente do alienante. A
ausncia desta vnia geraria a anulabilidade do contrato, a ser demandada pela convivente,
como punio ao negligente vendedor.
Por outro lado, caso o contrato de convivncia no constasse do
Cartrio de Registro de Imveis, a alienao praticado pelo convivente sem autorizao de
sua parceira seria vlida e eficaz, restando convivente que ignorava a venda o direito de
reclamar eventuais perdas e danos em face do convivente. Nesta oportunidade, estaria se
punindo a negligncia da convivente que no averbou o contrato no Cartrio.
3.2.1
O contrato de namoro
A unio estvel uma situao predominantemente ftica que
ocasiona repercusses jurdicas. O que comprova uma unio estvel o cotidiano, a vida
diria, o nome, trato e fama, mas acima de tudo o intuito de formar famlia.
108
No raro, a ao declaratria de reconhecimento de unio estvel se

resolve de maneira decisiva na oitiva de testemunhas, no relato dos vizinhos, dos amigos
em comum, das pessoas que trabalhavam no domiclio do casal. Um caso interessante
julgado na Esccia demonstra com muita clareza a primazia dos fatos sobre o Direito. O
juiz, ao longo de seu rico relatrio, demonstrou a preocupao com os testemunhos na
declaratria: convenceu-me o testemunho da senhora Jlia Ramage, irm da demandante,
especialmente pela franqueza com que abordou o romance. Adiante, ele ainda revela a
oitiva de uma vizinha, a qual supunha que autor e ru eram mesmo casados e assim
pareciam aos olhos do mundo.222
O que se pretende demonstrar nesse especfico item que a unio
estvel existe ou no por conta dos acontecimentos, por conta dos fatos e no pode por
manifestao escrita ser assumida quando no existe ou afastada quando ela ocorre. As
partes no tm a fora de afastar o plano dos fatos.
O contrato de namoro no contrato. Segundo Regina Beatriz
Tavares da Silva, o contrato negcio jurdico que cria, modifica ou extingue direitos e
obrigaes [...] No existem direitos e obrigaes numa relao de namoro.223 O chamado
contrato de namoro , na verdade, um ato jurdico bilateral pelo qual as partes afirmam que
sua relao afetiva e amorosa no se enquadra no conceito de unio estvel, ou seja, que
aquela relao continuada e duradoura ostentada pelas partes , a rigor, um namoro e no
uma unio. Tal ato jurdico vem ganhando destaque no cotidiano forense, especialmente
por aqueles que temem os efeitos jurdicos da unio.
Todavia, o Direito protege o que a situao ftica demonstra e no o
que as partes pretendem seja protegido. O que se percebe, contudo, que na maioria das
222
ARECHEDERRA, Luis. Matrimonio informal by cohabitacion with habit and repute en Escocia. Ius
Canonicum, Pamplona, v.42, n.84, p.697-722, jul./dic. 2002, p. 715.
223
SILVA, Regina Beatriz Tavares. Declarao de namoro: ato vlido. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u66401.shtml>. Acesso em 18.nov.2008.
109
vezes, o contrato de namoro tenta mascarar uma situao ftica inegvel sob as lentes do
Direito e tal simulacro no pode ser respeitado pela cincia jurdica.224
3.3
Regime de separao obrigatria incidente sobre a unio estvel

Outra questo que est a merecer tratamento legislativo mais
aprimorado, claro e com maior segurana jurdica diz respeito ao regime da separao
obrigatria de bens. O art. 1.641 do Cdigo Civil prev trs situaes nas quais o
casamento ocorreria debaixo das rgidas regras do regime de separao obrigatria de bens.
O referido regime implica em srias conseqncias jurdicas e
mesmo prticas na vida cotidiana do cidado. Destaque-se em primeiro lugar que o
casamento sob separao obrigatria implica na automtica vedao do vivo herdar
quando estiver concorrendo com descendentes do de cujus. Isso, por si s, j seria
suficiente motivo para que o assunto fosse exaustivamente previsto, regulamentado e
solucionado pela lei.
Em segundo lugar, o casamento sob este regime implica para parte
da doutrina e da jurisprudncia vedao ao direito de meao. Tal corrente doutrinria
entende que a Smula n. 377 do STF225 teria perdido sua eficcia com o advento do novo
Cdigo Civil e que, portanto, todas as pessoas que fossem casadas pelo referido regime
simplesmente no teriam direito meao.
A opinio da doutrina tem sua razo de ser. De fato, o Cdigo olha
com desconfiana para as pessoas que se casam sob uma das hipteses do art. 1.641 e por
isso praticamente as sanciona com o regime da separao legal. Se a Smula n. 377 for
aplicada, o regime acaba se tornando uma comunho parcial de bens, tal sano fica
224
Opinio contrria, no sentido de que o contrato de namoro deve ser considerado vlido e eficaz
defendida por DAL COL, Helder Martinez. A unio estvel no Cdigo Civil de 2002. Revista Forense. Rio
de Janeiro. v.101. n.379. p.97-118. maio/jun. 2005, p. 109.
225
No regime da separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 377. Data: 3 de abril de 1964.
110
simplesmente morta e no haver qualquer resposta para aqueles que se casaram nesse
regime. Ademais, o prprio nomem iuris do regime bem demonstra qual seu sentido
lgico. Se a inteno fosse comunicar, o regime no levaria o referido nome. Por fim, se o
Cdigo quisesse abolir o regime, teria feito isso em 2.003 e sua mantena no sistema
legislativo civil faz presumir que se conclua pela incomunicabilidade dos bens adquiridos
na constncia do casamento quando a hiptese for de separao obrigatria de bens.
Isso leva a uma terceira conseqncia jurdica. J que o regime
mesmo ento de separao de bens, pode-se concluir que ele acaba de se tornar uma
separao absoluta e passa a se encaixar perfeitamente no artigo 1.647, o qual libera os
cnjuges de solicitar vnia conjugal ao outro quando for este o caso.
Analisando o artigo 1.641 do Cdigo Civil, percebe-se que o inciso
II o que contm a hiptese mais plausvel de se coadunar com uma unio estvel.
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas
da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
De fato, nada impede (e a lei deveria at promover esta situao)

que um homem e uma mulher unam-se aps ultrapassar os sessenta anos de idade. Nesse
caso, se optarem pelo matrimnio, no h dvidas, nem tampouco espao para opo
diversa. O regime ser mesmo o da separao obrigatria de bens, com as conseqncias j
analisadas.
A dvida realmente surgir caso a opo seja pela unio estvel. Se
o casal optar por se unir estavelmente, tendo um deles mais de sessenta anos de idade, ser
que o dispositivo aplicado seria o art. 1.725, que prev o regime de comunho parcial de
bens ou seria o art. 1.641, que prev a separao obrigatria?
111
Uma primeira corrente opina pela aplicao do art. 1.725, utilizando

ento o regime da comunho parcial. A separao obrigatria implica numa clara restrio
de direitos e como tal deve ser interpretada. Se no h disposio expressa na lei, no seria
adequado estender o alcance da norma para ento atingir pessoas que se uniram
estavelmente acreditando na aplicao do art. 1.725. Desta forma, as pessoas que se unirem
aps os sessenta anos estariam sob do regime da comunho parcial recebendo todas as
conseqncias jurdicas deste regime a respeito de vnia conjugal, comunicao de bens e
direitos sucessrios. Foi o caminho adotado pelo Tribunal de Justia de So Paulo no
julgado transcrito: Casamento. Regime de bens. Casal maior de 70 e 50 anos. Unio
concubinria anterior. Existncia de filho. Possibilidade de livre escolha. Pacto
antenupcial. Retificao. Admissibilidade.
A segunda corrente trilha caminho diverso e baseia-se no argumento
de que a unio estvel no pode receber privilgios em relao ao casamento. Se o
casamento nessas condies seria realizado sob as regras da separao obrigatria, no h
como entender de maneira diversa para a unio estvel. Logo, a despeito de no terem
escolhido, a despeito de no haver previso expressa, nem mesmo tcita na lei, esta
corrente defende que o regime aplicado aos unidos aps os sessenta anos de idade deveria
mesmo ser o da separao obrigatria.
A insegurana jurdica enorme quando no se pode afirmar nem
sequer sob qual regime de bens o casal trilhar sua vida. E esta insegurana em particular
afeta diretamente o interesse de terceiros, visto que at mesmo a necessidade ou no de
vnia conjugal est em jogo. Logo, a lei deve fazer sua clara opo, ou optando pela
adoo da comunho parcial ou pela imposio do regime da separao obrigatria de
bens.
112
3.4
Possibilidade de alterao de regime de bens durante a unio estvel

O art. 1.639 2 do Cdigo Civil traz a possibilidade de se alterar o
regime de bens durante o casamento, mediante autorizao judicial em pedido motivado

de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros. Salutar a disposio, visto que o expediente pode ser de extrema
utilidade e adequao para determinados casos concretos. Outros pases, como a Argentina,
j haviam adotado tal soluo.226
O ato jurdico pelo qual os partcipes de uma unio estvel escolhem
seu regime de bens o contrato de convivncia, previsto no art. 1.725 e analisado em item
prprio.227 A lei no impe uma forma prescrita para o referido contrato, nem d segurana
a terceiros que eventualmente pretendam contratar com um convivente de unio estvel. A
forma designada pela lei para que os cnjuges alterem seu regime de bens o pedido
judicial motivado. As indagaes que surgem referem-se utilizao da mesma via para os
conviventes. Poderiam os conviventes alterar o regime de bens no curso da unio estvel?
Nesse caso, como fariam para alterar o regime, estatudo inicialmente por contrato de
convivncia ou mesmo submetido comunho parcial diante da ausncia daquele ato?
A idia de se permitir tal alterao implica antes na edificao de
bases slidas para tanto. Em primeiro lugar e como j foi visto, seria de todo til que a lei
exigisse para eficcia perante terceiros que o referido contrato fosse realizado com a
forma pblica e com o registro no Ofcio de Imveis do domiclio do casal, como o Cdigo
(art. 1.657) j faz para os que optam pelo matrimnio. Com isso, terceiros que
pretendessem negociar com um dos conviventes teriam meios seguros de conhecer o
regime patrimonial daquela unio estvel e saberiam quais procedimentos a se adotar para
tais negociaes.
226
PALLARS, Beatriz. Derecho matrimonial patrimonial. Anuario Argentino de Derecho Internacional,

Crdoba, v.8, p.73-99, 1998.
227
Vide item n. 3.2, intitulado Pacto antenupcial e contrato de convivncia.
113
Deste modo, ao solicitar uma alterao no regime de bens, o Juiz da

vara da famlia (onde houver) determinaria a averbao no Cartrio de Registro de Imveis
de domiclio dos conviventes. Tal procedimento no to complexo geraria enorme
segurana jurdica para os conviventes e principalmente para terceiros que teriam uma
fonte segura de informaes a respeito do casal com quem pretende negociar, incluindo a
a necessidade de vnia conjugal.
Superada a questo a respeito da aplicabilidade ou no desta
possibilidade de alterao de regime para os casos de unio estvel e a forma adequada
para tanto, indaga-se agora se a alterao poderia se aplicar mesmo para os casais unidos
antes da vigncia do Cdigo Civil.
Uma leitura superficial do art. 2.039 leva errnea concluso de que
a lei proibiu tal alterao. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do
Cdigo Civil de anterior, o por ele estabelecido. Todavia, na esteira da lio de Luiz
Felipe Brasil Santos, conclumos que no esse o sentido da norma. O que o dispositivo
quis determinar que no se aplicariam aos casamentos anteriores as alteraes de
contedo que o novo Cdigo operou nos regimes de bens.
Penso, no entanto, que esse dispositivo, constante nas Disposies Finais e
Transitrias, no tem o significado que lhe est sendo emprestado. [...]
alteraes houve na estruturao interna de cada um dos regimes de bens e,
no fosse a regra do artigo 2.039, a incidncia das novas regras sobre os
casamentos anteriormente realizados caracterizaria ofensa ao direito
adquirido e ao ato jurdico perfeito, uma vez que operaria alterao ex
lege, independentemente da vontade das partes, no regime antes
escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal.228
Quem soluciona o problema o art. 2.035 ao determinar a aplicao do

novo Cdigo no que se refere aos efeitos dos atos e negcios jurdicos. O regime de bens um dos
efeitos do ato jurdico da unio estvel e por isso receberia a aplicao do Cdigo de 2002,
possibilitando a imediata mudana. A Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado
228
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Mutabilidade dos regimes de bens. Disponvel em <www.ibdfam.org.br>.
Acesso em: 20.nov.2008.
114
Federal aprovou, em deciso terminativa, projeto de lei 536/2003 de autoria do Senador

Demstenes Torres, que introduz expressamente tal possibilidade no Cdigo. (DEM-PE). Foi o que
entendeu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, afirmando ser possvel alterar regime de
bens de casamentos anteriores vigncia do Cdigo Civil de 2002.229
3.5
Fluncia de prazo prescricional entre conviventes durante a unio estvel

Suspenso e impedimento da prescrio so fenmenos idnticos em
sua essncia. Decorrem automaticamente de fatos jurdicos nos quais a lei no considera
apropriada a fluncia do prazo. A nica diferena entre eles o momento de sua
ocorrncia. Caso o fato ocorra antes de iniciado o prazo prescricional, este ficar impedido
de iniciar. Por sua vez, caso o prazo j tenha se iniciado e verifique-se posteriormente a
ocorrncia do fato, ocorrer a suspenso do lapso. Se o fato deixar de existir, levanta-se a
suspenso e o prazo volta a fluir de onde havia parado, ou seja, leva-se em conta o perodo
que j havia transcorrido.
A idia da lei que em benefcio de certas relaes ou de certas
pessoas que se encontram em peculiares situaes a lei no permite o escoamento do
prazo contra elas. Entretanto, uma vez cessada a situao que impede ou suspende a
prescrio, o prazo volta a correr de onde havia parado. O tempo restante ser atribudo ao
credor para promover os atos em defesa de seu direito.
229
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelao n. 70 006 423 891. rgo
Julgador: 7 Cmara de Direito Privado. Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis. So Paulo. SP. 13 de agosto
de 2003.
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo. Casamento. Realizao sob o regime de
separao de bens, em razo da faixa etria da virago. Vida em comum anterior e nascimento de uma filha.
Regime da separao no obrigatrio, irrelevante a falta de pacto antenupcial. Inteligncia dos artigos 258,
nico, II do CC de 1916 e 45 da Lei n. 6.515/77. Validade, ademais, da sua alterao pelo art. 1.639, 2 do
CC de 2002. Art. 2039 do CC de 2002 que no bice a tanto. Recurso parcialmente provido para deferir a
modificao do regime para o da comunho universal, com averbao margem do assento de casamento,
ressalvados os direitos de terceiros.
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Recurso de Apelao n. 2005.001.32194. rgo Julgador: 3
Cmara de Direito Privado. Relator: Waldemar Nogueira Filho. So Paulo. SP. 14 de setembro de 2004.
115
O exemplo clssico (art. 197, I) a suspenso do lapso prescricional

entre cnjuges. De fato, imagine a situao da esposa credora de seu marido que v
fluir o prazo prescricional. Teria ela que optar entre quedar-se na inrcia (perdendo seu
prazo), ou mover ao perdendo a confiana do cnjuge. Prevendo tal ocorrncia, o
legislador suspende o prosseguimento do prazo na constncia da sociedade.
Atendo-se a este clssico exemplo de suspenso do lapso
prescricional, o Cdigo omisso e enseja um srio questionamento: tal regra vale para a
companheira na unio estvel? Em caso afirmativo, a partir de quando haveria a
paralisao do lapso? Desde o incio do relacionamento ou apenas aps o transcurso de
determinado tempo que exteriorizaria a unio pblica, duradoura e com inteno de
constituir famlia?
A soluo aparentemente mais razovel seria a de suspender o prazo
prescricional desde o momento em que seja possvel identificar a configurao da unio
estvel. Este termo inicial seria demarcado pelo Juiz da Vara de Famlia quando estiver
diante de ao declaratria de reconhecimento de unio estvel.
3.6
Legitimidade para pleitear danos morais de parentes falecidos

Os direitos da personalidade compem refinada categoria jurdica,
englobando direitos essenciais e inerentes espcie humana. So indissocivies do ser

humano e requisito bsico para o Estado Democrtico de Direito. A visualizao cientfica
de tais direitos foi demonstrada de modo pioneiro por Rubens Limongi Frana ao lecionar
que h trs campos bsicos dentro dos quais incidem as relaes jurdicas: a) a prpria
pessoa; b) a pessoa ampliada na famlia e c) o mundo exterior.230 Os direitos patrimoniais
se encaixariam nas relaes com o mundo exterior, o Direito de Famlia se enquadra no
230
LIMONGI FRANA, Rubens. Direitos da personalidade. Coordenadas fundamentais. Revista dos

Tribunais n. 567, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 9.
116
segundo campo bsico analisado e justamente no primeiro deles que se encontram os

direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade tingem a personalidade humana de
modo indelvel e que se ligam ao ser, desde sua concepo at muito tempo aps nosso
ltimo suspiro. Nesses casos o titular do direito e o seu objeto se confundem e foi
justamente essa peculiar caracterstica que sustentou a teoria negativista, que visualizava
uma contradio lgica na possibilidade de que a personalidade, identificando-se com a
titularidade de direitos, pudesse ser tambm objeto deles.231
Porm, tal caracterstica essencial quanto aos direitos da
personalidade, pois se exercem na prpria pessoa enquanto os demais direitos pessoais e
obrigacionais, mesmo os de Direito de Famlia, so exercidos fora da pessoa. Os direitos
da personalidade aninham-se no ser humano.
Apesar da divergncia doutrinria a respeito da origem de tais
direitos, Fbio Maria de Mattia enxerga na Revoluo Francesa uma primeira
sistematizao da idia: os direitos da personalidade introduziram-se no pensamento
jurdico quando da proclamao dos direitos do homem por ocasio da Revoluo
Francesa, em 1789.232 Vale frisar, todavia, na esteira de Incio Poveda, que o Direito
Romano j conhecia sculos atrs a Actio injuriarum, destinada justamente a compensar
eventuais leses honra e intimidade do ser humano.233
O Cdigo Civil alemo, elaborado em 1900, j reconhecia os
direitos da personalidade e outros ordenamentos (como, por exemplo, o italiano e o
portugus) j o fizeram h dcadas. Em que pese o clamoroso atraso de nossa legislao, a
231
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 32.
232
DE MATTIA, Fbio. Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Direito Civil v. 2, n. 3,
jan/mar, 1978, p. 37.
233
POVEDA VELASCO, Igncio M. Actio Injuriarum. Revista de Direito Civil n. 63, p. 108-114,
jan./mar.1993.
117
criao de um captulo prprio destinado aos direitos da personalidade merece elogios e

uma conseqncia inevitvel da adequao do Cdigo Civil realidade do III milnio onde
a sociedade cada vez mais se preocupa com o ser humano, sua tranqilidade e paz interior,
indo muito alm da preocupao materialista da propriedade e do capital. Os direitos da
personalidade dizem respeito diretamente aos seres humanos, se propondo a assegurar-lhes
a satisfao do prprio ser, fsico e espiritual.
A prpria Constituio havia previsto tais direitos em diversos
dispositivos, mas a fonte principal de todos eles sem dvida o art. 1, III que eleva a
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, buscando assim o objetivo
fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I). A Constituio
no pode ser vista como um protocolo de intenes, mas como o documento base de uma
sociedade organizada, que ilumina todo o ordenamento jurdico. A jurisprudncia tambm
deve ler o ordenamento sob a tica da Constituio Federal, interpretando a norma
conforme os ditames daquela Carta Poltica.
De total convenincia, portanto, que o Cdigo Civil preveja tais
direitos e os regulamente, pois assim est focando as relaes dos pares de uma
coletividade diretamente e prevendo que a violao de qualquer desses direitos sofrer as
sanes e conseqncias impostas pelo ordenamento.
O dano moral nasce justamente da violao ao direito da
personalidade e tem causado um nmero gigantesco de demandas no foro, com
peculiaridades que ultrapassariam as fronteiras deste trabalho.
O ponto relevante entre a unio estvel e os direitos da
personalidade est no art. 12 pargrafo nico do Cdigo Civil. Naquele ponto, o Cdigo
determina que se houver alguma ofensa a direito da personalidade de uma pessoa que j
118
faleceu (imagine-se por exemplo a divulgao vexatria de imagem de pessoa que j

morreu), a famlia teria legitimao para pleitear em juzo sua defesa.
Trata-se, a rigor, de uma das raras situaes de legitimao
extraordinria ou de substituio processual, na qual a lei permite em carter excepcional
que uma pessoa aja em juzo no para defender direito prprio, mas sim para defender
direito alheio. Pode-se imaginar, por exemplo, uma me ingressando com ao para pedir a
tutela jurisdicional em favor da imagem da filha que foi violada aps seu falecimento. O
caso no raro e j foi julgado pelo STJ:
Ao indenizatria. Direito imagem. Postulao, em juzo, pela me de
pessoa famosa falecida. Legitimidade ad causam. Impossibilidade de se
subtrair da genitora o direito de defender imagem de sua falecida filha,
pois so os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se
desvanecem com a exaltao feita memria e imagem da prole extinta,
como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que
234
possa lhes trazer mcula.
O fato que o Cdigo Civil enumerou algumas especiais pessoas

que teriam a legitimao extraordinria para pleitear em nome de terceiros. Em se
tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Percebe-se que o Cdigo simplesmente ignorou a possibilidade de o
falecido ter mantido uma unio estvel durante a vida e ento pela letra fria da lei o
convivente da unio estvel no ostenta a legitimidade extraordinria para pleitear
indenizao em face de pessoa que ofenda o de cujus.
Novamente a convivente da unio estvel ficar a merc da boa
vontade dos doutrinadores e dos juzes que ao aplicar a lei devero tentar estender o
conceito de cnjuge ao de convivente para permitir que o convivente vivo possa tambm
receber a legitimidade extraordinria que lhe possibilite defender o direito da
234
Revista dos Tribunais, v. 789, pgina 201.
119
personalidade que foi violado. Seria de bom alvitre que a lei inclusse o convivente no
dispositivo a fim que ele tambm tivesse esta importante prerrogativa.
Por sua vez, o art. 20, pargrafo nico traz proteo ao direito da
imagem, que a exteriorizao nica da forma de nosso corpo humano e ao permitir que
parentes do morto ajuzem ao de reparao por danos imagem do falecido incorre no
mesmo erro do art. 12, deixando de incluir o convivente como legitimado.235
3.7
Estado civil do convivente da unio estvel

Em pleno III milnio, as pessoas que lidimamente optam pela unio
estvel ao invs do matrimnio, ainda no possuem estado civil. Limitamo-nos hoje aos
solteiros, casados, separados judicialmente, vivos e divorciados. De fato, pessoas que j
vivem h anos com algum e que at mesmo constituram uma famlia mereceriam no
mnimo um estado civil prprio, que garantisse especialmente sociedade uma proteo a
respeito de mnimas informaes sobre as pessoas com que se pretende contratar.
Estabelecer o estado civil de convivente ou de estavelmente unido
medida de proteo aos direitos da personalidade do ser humano. A averbao desse
estado civil junto ao assento de nascimento dos conviventes, em procedimento simples e
gil, poderia gerar enorme segurana aos conviventes. O nus de no se averbar seria do
convivente e o negcio realizado pelo terceiro com um convivente sem anuncia do outro
seria vlido e eficaz. as pessoas que contratassem com ele consultar o assento de
nascimento, estariam sujeitas s conseqncias da ausncia de vnia conjugal, por
exemplo. A falta de averbao no Cartrio transferiria ento os prejuzos para os ombros
235
A viva e os herdeiros do jogador falecido so parte legitimada ativamente para promoverem ao de

indenizao pelo uso indevido da imagem do de cujus, se no chegou a ser formalmente constitudo esplio
ante a inexistncia de bens a inventariar. II. Constitui violao ao Direito de Imagem, que no se confunde
com o de Arena, a publicao, carente de autorizao dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em
lbum de figurinhas alusivo campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida, em conseqncia, a
respectiva indenizao, ainda que elogiosa a publicao. III. Recurso especial no conhecido. BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 113.963/SP. Ministro Relator Aldir Passarinho Jnior.
rgo julgador: Quarta Turma. Julgado em 20 de setembro de 2005.
120
do convivente negligente, que no teria ao anulatria para desfazer a venda realizada

sem seu consentimento. Se, todavia, houvesse tal averbao, o terceiro contratante deveria
exigir a vnia do outro convivente, sob pena de anulabilidade do negcio.
3.7.1
Projeto de lei cria estado civil de convivente

Provando que o assunto no de pequena relevncia, j tramita na
Cmara dos Deputados um projeto de lei que insere o pargrafo terceiro ao art. 1.723 do
Cdigo Civil, que passaria a vigora com a seguinte redao: Os companheiros adotaro o
estado civil de conviventes.
O autor do projeto n. 1779/2003 o Deputado Fernando Giacobo,
que elaborou excelente exposio de motivos a respeito da necessidade da aprovao do
referido projeto, que segue parcialmente transcrita:
Significa, tambm, no plano patrimonial que, em face do regime de bens
institudo para a unio estvel, mediante contrato escrito firmado pelo
casal ou por determinao legal neste ltimo caso equivalente ao regime
da comunho parcial terceiros que com os companheiros tratam ou
contratam, para proteo de seus interesses, devem ter cincia do status
familiar destes. No obstante a previso destes efeitos, atinentes no
apenas vida do casal, mas tambm e especialmente aos terceiros e
instituies que com eles se relacionam, no plano pessoal e econmico,
inexiste um estado civil especfico para designar as situaes que
envolvam companheirato, de onde continuarem os conviventes a serem
indevidamente referidos como solteiros, vivos, divorciados, separados
judicialmente, embora devam, em determinados contratos e relaes
jurdicas, declinar sua condio de conviventes, no interesse de cada um
do casal e/ou de terceiros. Tal circunstncia tem determinado a
preocupao dos partcipes de unies estveis e dos terceiros que com eles
tratam no sentido de que seja atribudo aos companheiros um estado civil
especfico, de sorte a tornar claro, no plano jurdico, qual sua efetiva
situao pessoal. Este Parlamento no pode permanecer indiferente a tal
realidade, mormente quando se sabe que um considervel nmero de
pessoas encontra-se vivendo sob o regime da unio estvel, margem das
formalidades legais inerentes ao casamento. E, por estar atento aos
reclames de nossa sociedade, a demandar constante aperfeioamento
legislativo para acompanhar a dinmica das transformaes de nosso
tempo, que conclamo meus ilustres pares a me apoiarem nessa
jornada.236
236
BRASIL. Projeto de lei n. 1779/2003, de iniciativa do Deputado Fernando Gicobo, em trmite pela
Cmara Federal dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/projetosdelei>. Acesso em:
21.nov.2008.
121
De fato, a ausncia de um estado civil para o convivente da unio

estvel fere um direito da personalidade de identificao do cidado perante a coletividade,
alm de outras conseqncias sociais e jurdicas. O estado civil declarado em documentos
oficiais, formulrios, negcios com terceiros um elemento que individualiza e distingue o
ser humano de seus pares. Ademais, transmite sociedade um sinal de que esta pessoa
apresenta um vnculo srio, embora informal, com outra pessoa, ambas desimpedidas de
casar, mas que optaram por formar uma famlia baseada no afeto.
3.8
Ausncia de vnia da convivente na alienao de bens. Conseqncia perante

terceiros
Este talvez seja um dos mais polmicos aspectos da unio estvel,
em especial porque lida com terceiros de boa-f, que adquirem bens de pessoas que vivem
nessa situao jurdica e que legitimamente pretendem realizar negcios jurdicos que
sero validados e produziro seus regulares efeitos, sem a ameaa de uma ao anulatria
devido falta de vnia conjugal do outro convivente. A vnia ou outorga conjugal
consiste num instituto de direito civil, ligado s relaes conjugais, que se traduz por uma
autorizao, ou vnia, dada por um dos cnjuges, para que o outro possa realizar atos de
disposio ou de constituio de nus reais sobre bens imveis, comuns ou particulares.237
No que se refere ao casamento, o art. 1.647 expresso em exigir a
autorizao do cnjuge quando o outro pretenda alienar bem, ainda que particular. Tal
autorizao tambm necessria nas chamadas aes reais, nas quais se litiga a respeito de
direitos reais sobre bens imveis, conferindo grande garantia esposa que deve ser
consultada pelo marido antes da alienao de determinado bem. o que demonstra o
aresto proferido pelo Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo.
Fiana. Ausncia de outorga uxria. Regime de separao de bens.
Conhecimento pelo credor do estado de casado do fiador, assumindo o
237
122
risco decorrente. Nulidade absoluta da garantia. Impossibilidade de

238
constrio apenas sobre os bens pessoais do cnjuge que afianou.
Mais especfico ainda o art. 1.649, que estabelece o regime da

anulabilidade do negcio jurdico caso a vnia no seja concedida. O Cdigo estipula que o
prazo decadencial ser de dois anos, mas cujo termo inicial se dar com o trmino da
sociedade conjugal. A previso est parcialmente em sintonia com o art. 197, I que impede
a fluncia de prazo prescricional entre cnjuges na constncia da sociedade conjugal, mas
peca porque estabelece impedimento de fluncia de prazo numa hiptese em que terceiro
est envolvido e na qual ele tambm ser ru da demanda. O prazo com termo elstico, tal
qual hoje estabelecido, gera certa insegurana jurdica.
Mais insegura ainda a situao do terceiro que contrata com pessoa
que vive em unio estvel. A lei aqui encontra-se numa daquelas situaes que gerar
injustia qualquer que seja a soluo apontada.
Por um lado, se a lei mantiver o negcio jurdico intacto, produzindo
seus regulares efeitos, pode prejudicar gravemente a convivente que colaborou
decisivamente na aquisio do bem, mas que por burocracias da financiadora, por
exemplo no teve o nome includo como condmina do bem. O negcio seria ento
perfeito e valioso, gerando plenas conseqncias jurdicas em prol do adquirente.
Por outro lado, se a lei fulminar de anulabilidade a venda de bem do
convivente sem autorizao do outro, estar prejudicando o terceiro, que no tinha meios
para saber da situao ftica vivida pelo alienante (ao menos hoje, quando o contrato de
convivncia prescinde de averbao no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais e
enquanto no h estado civil de convivente).
238
Revista dos Tribunais n. 727, p. 204.
123
A soluo da jurisprudncia para esses casos pauta-se sempre por

certo critrio de desempate no escrito, mas absolutamente adotado e vigente em diversas
oportunidades do ordenamento que a proteo ao terceiro de boa-f. Diversos exemplos
podem ser pinados do Cdigo. Se um devedor fraudulento aliena rapidamente bem de sua
propriedade a terceiro que ignorava tal situao, a lei prefere o adquirente (terceiro de boaf) ao credor, que ficar sem o crdito (art. 159). Se um mandatrio realizar negcio com
terceiro que desconhece a revogao do mandato, o negcio dever ser cumprido perante o
terceiro, em prejuzo do mandante, que j havia revogado o mandato (art. 686). No h
ao contra o terceiro de boa-f que adquire a posse de bem que originalmente fora
esbulhado, em prejuzo do possuidor original (art. 1.212) e assim por diante.
Nos casos de alienao de um bem de convivente a terceiro de boaf, a situao exatamente a mesma. Na dvida entre quem proteger, o Direito opta pelo
terceiro e a venda est mantida. Ao convivente preterido resta o direito de pleitear perdas e
danos, que muito comumente resulta em nada. O julgado abaixo, proferido pelo Primeiro
Tribunal de Alada Civil de So Paulo demonstra a situao: Unio Estvel. Outorga
uxria. Negcio jurdico. Desnecessidade da anuncia do outro convivente para a
realizao do negcio. Efeitos do ajuste que, em regra, no so oponveis perante
terceiros.239
A tendncia de se proteger o terceiro de boa-f tem sua clara razo
de ser. que assim fazendo, a lei est amparando toda a sociedade, passando verdadeiro
recado coletividade no sentido de que os negcios celebrados dentro da boa-f e dentro
dos ditames de prudncia e zelo, sero validados e confirmados pelo Direito. Esta
expectativa de manuteno e eficcia dos negcios celebrados leva o nome de segurana
239
Revista dos Tribunais v. 826, pgina 228.
124
das relaes jurdicas e s consolidada com o passar de muitos anos de prtica e

acertadas decises do Judicirio.
Zeno Veloso defende tal orientao sustentando que os princpios
gerais norteadores do sistema indicam que o litgio deve ser resolvido nas perdas e danos
reclamadas pelo convivente preterido em face do convivente que alienou o bem.240
Vale destacar, todavia, que j existe hoje (mesmo sem haver estado
civil de convivente) uma arrojada doutrina ptria que defende a anulao do negcio sem
vnia celebrado com terceiro que ignorava a unio estvel do alienante. Para esta parte da
doutrina, o convivente preterido teria o direito de pleitear a anulao do negcio, enquanto
que o pedido de perdas e danos deveria ser realizado pelo terceiro adquirente em face do
alienante.
Se um precavido adquirente do imvel viesse a consultar os rgos de
distribuio de feitos cveis, assim como os assentos registrais de uma
determinada circunscrio imobiliria, e nas informaes tidas constatasse
o estado civil do vendedor, como solteiro, no seria possvel certificar-se,
ao menos de pronto, que ele vivesse em unio estvel. O adquirente seria
considerado de boa-f, mas no afastaria a possibilidade de invalidao
judicial do negcio firmado, fazendo jus, portanto, reparao por perdas
e danos contra aquele que omitiu o fato considerado relevante.241
Esta , alis, a orientao adotada no Direito boliviano.242 O negcio

considerado anulvel quando no h vnia conjugal da convivente, o que rompe com a
maioria dos sistemas ocidentais.
No atual sistema brasileiro, o negcio s ser considerado anulvel
se o comprador for imprudente e adquirir o bem sem se preocupar em descobrir, por
exemplo, o estado civil ou a existncia de aes de cobrana em face do alienante. Nesse
240
VELOSO, Zeno. Unio Estvel. Belm: Ministrio Pblico do Estado do Par, Cejup, 1997, p. 86.
242
Vide Captulo 2 que aborda o Direito Comparado.
241
125
caso o risco pender sobre seus ombros e a sim poder ver desmoronar os desejados
efeitos do negcio praticado.
H uma soluo simples e que acabaria com o dilema vivido pela lei
de ter de optar entre causar prejuzo ao adquirente ou convivente preterida na vnia. A
idia que os conviventes averbem seu estado civil na sua matrcula de nascimento.
Essa atitude no desnatura a unio estvel. Os conviventes no se
tornam casados, ao contrrio, permanecem conviventes como desejam, mas produz enorme
segurana para ambos e tambm para terceiros que com eles negociarem. A informalidade
da unio estvel deve prosseguir at o ponto em que no haja prejuzo a terceiros de boa-f
que pretendam negociar com os conviventes.
Exigir dos conviventes o comparecimento ao Tabelio de Notas para
lavrar a escritura pblica de unio estvel e ento proceder averbao desta escritura
perante o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais um nus muito pequeno se
comparado vantagem que o sistema jurdico todo teria.
Caso no haja tal averbao, o convivente da unio estvel
prejudicado nada poder alegar perante o terceiro que adquiriu o bem sem ter cincia da
existncia desta entidade familiar. Neste caso, resolve-se o dilema e a lei deve mesmo
preferir o terceiro de boa-f ao convivente imprudente.
3.9
Bem de famlia convencional no caso de unio estvel

H no ordenamento ptrio dois institutos homnimos. O primeiro
de menor incidncia prtica e chamado de Bem de famlia convencional. Recebeu nova

roupagem com o Cdigo de 2002, mantendo paralelismo com aquele estipulado pela Lei
8009/90.
O Cdigo Civil, no Subttulo IV do Ttulo II do Livro que trata
sobre o Direito de Famlia, passa a regular detidamente o bem de famlia convencional,
126
prevendo que tanto o cnjuge quanto a entidade familiar podero mediante escritura
pblica243 institu-lo, desde que no ultrapasse o limite de 1/3 do patrimnio liquido
existente ao tempo da instituio. Tal limite introduzido pelo art. 1711, no era previsto
pelo Cdigo Civil anterior e acaba por reservar o instituto para pequena parcela da
populao que tenha pelo menos trs imveis.244
O bem de famlia convencional pode abranger valores
mobilirios (aes, debntures, cadernetas de poupana...), cuja renda ser aplicada na
conservao do imvel. O Cdigo Civil ainda dedica mais dois artigos para tratar sobre tais
valores, possibilitando a administrao de tais bens por instituio financeira e assegurando
que no caso de liquidao desta, aqueles no sero atingidos.
A instituio do chamado bem de famlia convencional provoca a
impenhorabilidade e inalienabilidade do mesmo. Tanto uma quanto a outra podem ser
relativizadas. No primeiro caso, o bem no estar protegido da execuo, se essa for
proveniente de tributos relativos ao prdio ou despesas de condomnio. A alienao, por
sua vez, ser permitida desde que haja consentimento de todos os interessados, ouvido o
Ministrio Pblico.
A extino do bem de famlia ocorrer com a morte de ambos os
cnjuges, desde que os filhos sejam maiores e capazes, como j determinava o Cdigo de
1916. Com a nova redao do captulo, tambm se extinguir o bem de famlia, se
comprovada a impossibilidade da sua manuteno. A administrao do bem de famlia ser
feita por ambos os cnjuges e em caso de divergncia, caber ao juiz decidir.
O instituto, pouco usado na prtica, pode em certos casos ser de
todo til e adequado s necessidades concretas de determinada famlia. A incluso dos
243
A lei 6.015/73 em seus artigos 260-265 disciplina o procedimento adequado.

No Novo Cdigo Civil [...] ampliou-se mais o contedo do bem de famlia, incluindo a at um tero de
todos os bens da famlia ou entidade familiar, mantendo-se sobre este montante a impenhorabilidade.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Direito de famlia no novo Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, So
Paulo, v.3, n.12, p.61-73, out./dez. 2002, p. 71.
244
127
casais unidos estavelmente destinatrios da norma seria muito bem-vinda, posto que tal
instituio depende de lei que assim o assegure e tal norma hoje no existe.
Por outro lado, o bem de famlia legal, institudo pela lei 8.009, de
29 de maro de 1990 aquele que prescinde de instituio e escolha por parte do
beneficiado. Sua proteo decorre automaticamente da lei e o prprio texto legal j
protegia o imvel prprio do casal ou da entidade familiar. Desse modo, tal bem de
famlia j se aplicava s unies estveis, como a jurisprudncia tratou de pacificar.
3.10 Presuno pater is

Como cedio, o Cdigo Civil brasileiro assim como muitos
cdigos do mundo ocidental traz uma presuno relativa de que o marido da me o pai
da criana. Decorre do velho brocardo de que a maternidade um fato e a paternidade uma
presuno.
Por conta disso, o Cdigo presume iuris tantum que as crianas
nascidas aps 180 dias de casamento e at 300 dias aps a dissoluo da sociedade
conjugal so filhas do marido da me.
A norma tem o claro intuito de preservar a dignidade da famlia,
assegurar a pacificao social, alm de simplesmente presumir para todos os casos o que
de fato ocorre na imensa maioria das situaes. Na poca em que os exames eram precrios
(ou quando ainda nem existiam) sua utilidade era imensa e tratava-se de dispositivo
essencial para o Direito de Famlia. Todavia, com o avano da tecnologia, em especial com
o surgimento do exame de DNA, sua importncia sofreu certa mitigao, apesar de ainda
estar em vigor.
Novamente, a unio estvel foi esquecida no art. 1.597 do Cdigo
Civil, que no prev que o companheiro da me o pai presumido da criana. Novamente,
ficam os atores envolvidos na unio estvel a merc da boa vontade e da prudncia da
128
doutrina e da jurisprudncia, a fim de estender a presuno tambm para os casos de unio

estvel.
No Estatuto da Famlia de Fato, tal presuno tambm deveria ser
aplicada para os conviventes da unio estvel em homenagem famlia, aos pais, mas
especificamente aos filhos oriundos de famlias no matrimoniais. A presuno pater is, se
aplicada unio estvel produz seguros frutos aos filhos. Desta forma, uma criana nascida
no transcorrer de uma unio estvel deveria ser presumida filha do convivente de sua me.
Com essa presuno demarcada, ainda que a criana pretenda a investigao de
paternidade mais tarde, ela ser carecedora de ao, tendo em vista a scio-afetividade que
se permeou entre os trs. O direito de conhecer a fonte gentica esbarra nas profundas
razes sentimentais e afetivas que se criou entre a criana e aqueles que a trataram como
verdadeiros pais ao longo da vida. O julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
emblemtico:
Filho nascido na constncia do casamento. Reconhecimento da
paternidade sem vicio. Formao de clula familiar que perdura por mais
de uma dcada. Inadmissibilidade da menor com o consentimento daqueles
que a perfilharam, promover a investigao de paternidade.
Extemporaneidade do pleito. S a investigante aps alcanar o
discernimento, com a maioridade, tem legitimidade para investigar a
eventual fraude concebida por seus genitores no curso do casamento.
Respeito presuno "pater is est" e a ausncia de vcio. Falta de interesse
de agir. Extino do processo sem julgamento do mrito.245
3.11 Concepes artificiais na unio estvel

A diferena aqui ainda mais profunda. que o Cdigo tratou de
disciplinar atividade desenvolvida com freqncia em nossa sociedade. A inseminao
artificial popularizou-se no Brasil e vem sendo fonte de alegria para milhares de casais que
no conseguiam produzir seus filhos da maneira natural.
245
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso de Agravo de Instrumento n. 2003.002.03671.

rgo julgador: 12 Cmara Cvel. Relatora: Helena Belc Klausner. Rio de Janeiro, RJ, 9 de setembro de
2003.
129
Basicamente h duas formas de inseminao artificial. A primeira

a chamada homloga, na qual o marido fecunda seu material gentico no vulo da sua
esposa in vitro e ento, uma vez concebido, o feto inseminado no ventre materno. A
presuno de que o filho assim nascido descendente de ambos seria incua, no fosse a
parte final do inciso III do art. 1.597. Ali o Cdigo dispe que tal presuno alcanar
inclusive a criana cujo pai j tenha falecido na poca da inseminao. O artigo guarda
importncia na preservao da famlia e no estimulo busca de novos meios para se
conceber a prole. Todavia, causa certa insegurana jurdica. Como ficaria, por exemplo, a
herana j dividida caso houvesse uma fecundao ocorrida uma dcada aps a morte do
doador do material gentico?
A segunda maneira de inseminao chamada heterloga e a a
situao mais complicada. Nesse caso, o marido no apresenta material gentico forte o
suficiente para fecundar uma criana e ento se utiliza de material gentico de terceiro,
para in vitro fecundar com o material gentico da esposa daquele homem. Tal nascituro
para a lei filho do marido da mulher que fecundou e no daquele que cedeu o material
gentico, com quem a criana no tem qualquer relao legal e civil. Causa aceso debate a
questo da possibilidade ou no da criana, aps anos de convivncia poder ajuizar
investigatria de paternidade em face do suposto cedente do material gentico.
Aparentemente, a resposta mais adequada e segura seria a de que tal possibilidade jogaria
por terra todo estmulo utilizao desses novos meios de concepo, to teis para tantas
famlias, alm de causar uma insegurana perene sobre a cabea das famlias que
passariam seus anos temendo uma eventual busca judicial da criana pelo cedente do
material. Por conta disso, opino pela impossibilidade jurdica do pedido nesses casos, em
homenagem moral e proteo da intimidade do cedente, mas acima de tudo, em prol da
segurana e estabilidade da famlia.
130
O problema que nos dois casos a lei presume que os filhos

havidos de tais concepes so do marido da me e em nenhum momento sequer citam
a convivente da unio estvel. Desta forma, a criana nascida de concepo artificial
heterloga, servindo-se de material gentico da me e de terceiro s ser presumida filha
do convivente desta me com o esforo interpretativo extensivo e teleolgico da norma e
de novo com a ajuda da jurisprudncia. Novamente, no h proteo da lei em favor da
unio estvel, o que deve ser alterado de lege ferenda.
3.12 Sobrenome no caso de unio estvel

Outro aspecto que merece detida ateno da legislao o
sobrenome a ser adotado pela convivente da unio estvel. O nome o elemento
identificador do ser humano perante a sociedade. Juridicamente, ter um nome um direito
dos mais relevantes, posto ser considerado pelo prprio legislador como um direito de
personalidade. Neste sentido, o art. 16 do Cdigo Civil dispe: Toda pessoa tem direito ao
nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Tornar-se plenamente identificvel perante a sociedade direito do
cidado. Mas tambm de interesse do Estado que cada ser humano possua um sinal
individualizador perante a sociedade.
Como direito da personalidade, o nome deve ser protegido e os arts.
17 e 18 assim o fazem, proibindo sua divulgao tanto nas hipteses em que exponham ao
desprezo pblico quanto nas hipteses de uso em propaganda comercial. A utilizao desta
designao individual por terceiros por si s uma violao a um direito da personalidade
passvel de reparao civil. Tal violao muitas vezes ocorre em prejuzo de pessoas
naturais. Famoso escritor no pode ter seu nome impresso na capa de livro alheio, por
flagrante ofensa ao seu direito de personalidade.
131
No que se refere ao sobrenome do convivente, o art. 57 2 da Lei

de Registros Pblicos, com a alterao realizada pela lei n. 6.216, de 1975, permitiu que:
A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro,
desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel,
poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja
averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos
prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento,
decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.
Em primeiro lugar o dispositivo apresenta um flagrante erro. Ele

permite a insero do sobrenome do companheiro, desde que haja impedimento legal para
o casamento. Quis a lei dizer desde que no haja impedimento legal para o casamento.
A lei quis permitir a insero do sobrenome para as pessoas que viviam em unio estvel e
no em concubinato (no sentido atual das duas expresses).
Alm disso, a norma s permite excepcionalmente a insero do
sobrenome do companheiro, alm de exigir um motivo pondervel. Para arrematar, a lei
ainda exige como requisito para incluso do sobrenome que existam filhos decorrentes da
unio ou que ela j dure pelo menos cinco anos. essa falta de regulamentao adequada
que gera julgados como este, que probe a adoo do patronmico do companheiro:
Unio estvel. Adoo do patronmico do companheiro j
falecido. Compatibilizao com o nome de filho fruto dessa
unio. No cabimento. Ausncia de impedimento legal ao
casamento. Expressa concordncia do companheiro,
ademais, j no mais possvel. Recurso no provido.246
A lei deve facilitar a incluso do sobrenome do convivente da unio
estvel tendo em vista que isso importante para a completa integrao familiar da
convivente. A escritura pblica de declarao de unio estvel averbada no Cartrio de
Registro Civil das Pessoas Naturais deveria ser suficiente para que se possibilitasse a
incluso do sobrenome.
Outro ponto muito importante na regulamentao do nome da
companheira da unio estvel diz respeito ao trmino da relao. Quando a hiptese de
casamento, o Cdigo utiliza-se uma benevolncia mpar no art. 1.578 estabelecendo como
246
Revista dos Julgados do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. vol. 240, pgina 129.
132
regra que ser de opo dos cnjuges continuar ou no utilizando o sobrenome do outro
aps o trmino da relao.
No fosse suficiente, o Cdigo ainda permite que o cnjuge
culpado pela separao (refere-se ento separao litigiosa) possa continuar usando o
sobrenome do outro, em trs hipteses: a) quando houver evidente prejuzo para a sua
identificao; b) quando houver manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos
filhos havidos da unio dissolvida; c) quando houver dano grave reconhecido na deciso
judicial.247
Toda essa gama de proteo no reservada convivente da unio
estvel. O nico dispositivo que a protege e de modo pouco satisfatrio o j mencionado
art. 57 2 da Lei de Registros Pblicos. Deveria a Lei estabelecer previso legal de
manuteno do sobrenome do outro companheiro quando da dissoluo da unio estvel,
quer seja esta realizada judicialmente, quer pelos trmites da lei n. 11.441/2007.
3.13
Possibilidade de a convivente se utilizar da Lei n. 11.441/07 (separao

extrajudicial)
A lei n. 11.441, de 5 de janeiro de 2007 trouxe ao Brasil a indita
previso de possibilidade de realizao de separao, divrcio converso, divrcio direto e

at mesmo de inventrio fora do mbito do Poder Judicirio, servindo-se o cidado dos
prstimos de um Tabelio de Notas.
O expediente louvvel e muitos pases j ostentavam tal
possibilidade h dcadas. De inegvel valor prtico, pretende desafogar o Poder Judicirio
que pode livrar-se de mais essa tarefa que no mais das vezes resume-se a uma mera
partilha contbil de bens. Evidentemente que tais partilhas em tabelies s podero se
247
Distino manifesta entre o sobrenome da me e o dos filhos havidos da unio dissolvida, no importando
que hoje j tenham atingido a maioridade. Recurso especial no conhecido. BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n. 358.598/PR. rgo julgador: 4 turma. Relator: Ministro Barros Monteiro.
Braslia, DF, 17 de setembro de 2002.
133
realizar caso sejam amigveis e as separaes no sero realizadas desta maneira caso haja
filhos menores, como o prprio texto legal estipula.
Mais uma vez a unio estvel foi esquecida e no alcanada pelo
texto legal. Mesmo uma lei aprovada em 2007 no foi capaz de beneficiar os conviventes
da unio estvel com um direito to singelo previsto no ordenamento. Caso a convivente
de unio estvel sem filhos pretenda encerrar sua relao da maneira mais segura que
existe, a fim de pleitear alimentos, evitar futuras confuses patrimoniais ou at mesmo
problemas de relaes de parentesco ter pela letra fria da lei que dirigir-se ao j
saturado e afogado Poder Judicirio para suportar a lentido dos procedimentos. Ewerton
Arajo de Brito leciona:
O Legislador reformista reportou-se apenas separao e ao divrcio, que
so, respectivamente, meios de dissoluo da sociedade e do vnculo
conjugal. Ambos esto relacionados ao enlace matrimonial. Indaga-se
sobre a possibilidade de reconhecimento e respectiva dissoluo de unio
estvel, havendo consenso entre os interessados, na via administrativa, ou
seja, por intermdio de escritura pblica.248
A simples meno da possibilidade de o convivente de unio

estvel poder se utilizar dos benefcios da lei n. 11.441/07 j seria um notvel avano em
benefcio desta forma de constituio de famlia. Com a nova omisso do ordenamento
jurdico, os conviventes de unio estvel tero novamente que torcer para que lies da
doutrina e da jurisprudncia possam sanar o problema. A doutrina tem, de fato,
posicionado-se nesse sentido: trata-se de situao em que o legislador disse menos do que
pretendia. A soluo, ento, o emprego da analogia, para aplicar-se o art. 1124-A do CPC
tambm aos casos de reconhecimento e dissoluo de unio estvel.249
248
BRITO, Ewerton Arajo. As benesses processuais trazidas pela Lei 11.441/07. Revista Jurdica
Unigran. Dourados. v. 11. n. 21. p. 201-212. jan./jun. 2009, p. 210.
249
BRITO, loc. cit.
134
3.14 Termo inicial da unio estvel

O termo inicial de uma relao jurdica traz diversas conseqncias
prticas. Quando esta relao jurdica matrimonial ento, as conseqncias se
exponencializam. Uma srie de conseqncias depender justamente de saber o exato
instante que marca o incio desta relao. Sobre o tema, j se manifestou Srgio Couto:
O termo inicial de vigncia constituira precioso adminculo na perquirio
da verdade real do caso sub judice, a exemplo do que acontece no
casamento que se realiza no momento em que o homem e a mulher
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo
matrimonial, e o juiz os declara casados (art. 1.514). Porque o legislador,
por equidade, no adotou as mesmas premissas na unio estvel, ao invs
de semear confuso, com o seu imperdovel silncio?250
Referida data o critrio utilizado pelo Cdigo Civil para

estabelecer a presuno pater is (art. 1.597). o marco inicial da sociedade conjugal,
possibilitando ento identificar quais so os bens particulares e quais so os bens comuns
no regime da comunho parcial (art. 1.658). Constitui ainda o critrio para definir sobre
quais bens ocorrer a participao final nos aquestos do cnjuge (art. 1.672). o termo que
suspende a fluncia do prazo prescricional entre cnjuges quando este j tiver iniciado ou
que o impede quando o matrimnio precede a fluncia do prazo (art. 197, I). Marca ainda o
incio da exigncia de vnia conjugal para alienao de bens imveis (art. 1.647). a partir
desta data que comea a correr o prazo de um ano para que seja possvel o pedido de
separao consensual (art. 1.574). Tal data registra tambm uma diviso do patrimnio de
cada cnjuge, passando ento a existir uma parte disponvel e outra legtima (art. 1.845).
Serve como critrio para tornar vlida ou no a doao de bens que ultrapasse a parte
disponvel dos cnjuges (art. 549), etc.
por isso que os artigos 1.514 e 1.535 do Cdigo Civil demarcam
conjuntamente e com preciso o instante em que se inicia o matrimnio:
250
COUTO, Sergio. Afronta famlia. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre.
v.3. n.16. p.131-8. mar./abr. 2002, p. 137.
135
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a

mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo
conjugal, e o juiz os declara casados.
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador
especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o
presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem
casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento,
nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar
perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da
lei, vos declaro casados.
Este
importante
marco
inicial
do
matrimnio
no
tem
correspondente na unio estvel. Todas as disposies legais que dependem deste marco
seguro e definido a respeito do incio da sociedade conjugal ficam em total insegurana
jurdica, sem se poder atribuir uma resposta precisa a respeito de todas essas conseqncias
jurdicas.251
A soluo para contornar tal problema depender da espcie de
reconhecimento de unio estvel que se verifica no caso concreto. Caso se esteja diante de
um reconhecimento voluntrio, espontneo, bastar que os conviventes faam constar da
escritura pblica de declarao de unio estvel qual o marco inicial da unio. Caso a
hiptese seja de ao declaratria de reconhecimento de unio estvel, a soluo exigir
do juiz que estabelea com base nas provas trazidas aos autos uma data, um termo
inicial no qual possa se afirmar com segurana que j havia naquele instante uma unio
estvel.
251
Unio Estvel. Reconhecimento. Relacionamento pblico, notrio, duradouro, configurando um ncleo

familiar. Posterior dissoluo. Impossibilidade de retroagir o termo inicial da unio estvel ao incio do
namoro entre as partes. Elaborao de pacto antenupcial estipulando o regime de bens aplicvel ao
casamento, que no se realizou. Pacto celebrado em perodo contemporneo ao incio da unio estvel,
quando passaram as partes a coabitar sob o mesmo teto e tiveram filhos nos anos subseqentes. Possibilidade
de converso do pacto em contrato de convivncia, a regular o regime de bens do casal. Estipulao do
regime de separao absoluta de bens. Improcedncia do pedido de partilha dos bens. Recurso no provido.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 484.622-4/4-00. Juqui. 4 Cmara
de Direito Privado. Relator: Francisco Loureiro. 24 de abril de 2008.
136
3.15 Ausncia do convivente

A ausncia o instituto voltado para tratar da situao de quem
desaparece de seu domiclio, de modo que no se tenha mais dele notcia e que, em virtude
desse desaparecimento, tenha deixado o seu patrimnio sem administrao.252
O Cdigo Civil disciplinou a ausncia de maneira estritamente
patrimonial e em nenhum de seus dispositivos cuida do estado civil da cnjuge ou da
convivente que permanecem em seu domiclio original quando do desaparecimento do
ausente. Tais disposies so importantes pois tambm sero utilizadas na morte
presumida.253
H uma exclusiva preocupao em relao aos bens deixados,
havendo artigos para versar minuciosamente sobre esse patrimnio. Ao passo que o
Cdigo simplesmente ignora a situao civil do cnjuge que foi deixado para trs. No se
pode desprezar, verdade, o disposto no art. 1.571, 1 que dispe sobre a dissoluo do
casamento pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno do
Cdigo quanto ao ausente.
Nesse caso a esposa tem duas opes. Ou bem se utiliza do divrcio
direto depois de dois anos da separao de fato, perdendo assim o vindouro direito
sucessrio quanto aos bens do marido ou aguarda onze anos para s ento ser decretada a
morte presumida e ser considerada viva fazendo jus herana de seu marido. Inacio de
Carvalho Neto explica:
Pode, agora, o cnjuge do ausente optar entre pedir o divrcio para
se casar novamente ou esperar pela presuno de morte, que se d
com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio,
embora mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder
o direito sucesso. Com efeito, sendo o cnjuge herdeiro [...]
precisar, no obstante, conservar a posio de cnjuge at a
252
NERY JR., Nlson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 4.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 194.
253
CARVALHO NETO, Incio de. A morte presumida como causa de dissoluo do casamento. Revista da
Ajuris, Porto Alegre, v.32, n.98, p.99-104, jun. 2005.
137
converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento,

254
haver realmente a vocao hereditria.
A convivente da unio estvel no sequer mencionada em nenhum

dos dispositivos do captulo da ausncia, nem sequer como parte legtima para solicitar o
pedido de abertura da sucesso provisria, segunda fase do longo procedimento da
ausncia. Novamente, o Cdigo se olvidou da convivente da unio estvel que, por
coerncia lgica do sistema, estar apta a solicitar tal abertura, pelo fato de ser considerada
herdeira legtima (apesar de no necessria) pelo art. 1.790.255
Maior discriminao ocorre no art. 30 do Cdigo que dispensa de
cauo para ingresso na posse dos bens apenas ascendentes, descendentes e cnjuge do
ausente, simplesmente ignorando a possibilidade de o ausente ter deixado uma convivente.
Novamente a convivente dever se valer do esforo doutrinrio e jurisprudencial, a fim de
conseguir exercer os direitos inerentes sua condio. mais uma situao que merece
detida ateno do legislador.
254
CARVALHO NETO, Inacio de. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Curitiba:
Juru, 2006, p. 180.
255
AZEVEDO, lvaro Villlaa; NICOLAU, Gustavo Rene. Das Pessoas e dos Bens. So Paulo: Atlas,
2003. v. 1 (Coleo Cdigo Civil Comentado), p. 88.
138
CAPTULO 4
FUNDAMENTOS
JUSTIFICADORES
PARA
SISTEMATIZAO DO ORDENAMENTO JURDCO
Pretende-se doravante demonstrar as razes pelas quais a unio

estvel merece efetiva proteo jurdica do ordenamento. O mero reconhecimento da unio
estvel como entidade familiar, ainda que realizado pela Constituio Federal foi
insuficiente para atender s reais necessidades das famlias que vivem nesta situao ftica.
H que se proteger os conviventes da unio estvel de forma eficaz por conta de diversas
razes teleolgicas, aproximando a cincia do Direito da razo, do bom senso e do
equnime, relacionando o conjunto normativo do pas com as relaes necessrias que
derivam da natureza das coisas.256
H motivos suficientes que demonstram a premente necessidade de
colocar-se um ponto final em mais de um sculo de descompasso na normatizao entre o
casamento e a unio estvel. Em artigo publicado pela Revista Espanhola de Direito
Cannico, Federico Aznar Gil demonstra que tais razes j foram observadas em toda a
Europa Ocidental:
Os ordenamentos jurdicos ocidentais, de forma geral,
abandonaram posturas anteriores, que penalizavam ou
desconheciam juridicamente esta forma de vida e vm concedendo
determinados efeitos jurdicos por diferentes motivos: novo
conceito de famlia, no mais vinculado necessariamente ao
casamento, tutela das terceiras pessoas que podem ser afetadas por
tais unies, especialmente os filhos, proteo ao convivente que se
257
v prejudicado de forma injusta etc.
A inteno demonstrar que no faltam razes para que o legislador

brasileiro finalmente perceba que chegada a hora de solucionar as injustificveis
diferenas que permeiam o tratamento entre convivente e cnjuge no nosso ordenamento.
256
MONTESQUIEU, Baro de la Brde e de (Charles-Louis Secondat). Do esprito das leis. Trad. Jean
Melville. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 17.
257
AZNAR GIL, Federico R. Uniones estables de pareja y magisterio de la Iglesia Catlica. Revista
Espaola de Derecho Cannico. Salamanca. v.56. n.146. p.71-122. ene./jun. 1999, p. 77.
139
4.1
Declarao Universal dos Direitos Humanos258

Como signatrio do referido documento internacional assinado no
dia 10 de dezembro de 1948 o Brasil como Estado-Membro da Organizao das Naes

Unidas assumiu h mais de sessenta anos o compromisso de efetivar os trinta artigos ali
estabelecidos. No se trata de mero documento formal ou de um protocolo de intenes.
Trata-se sim de documento maior, acima dos Governos e de posies individuais. Trata-se
de compromisso que em ltima anlise diz respeito a cada ser humano do planeta.
H pelo menos dois dispositivos da referida Declarao Universal
que so diretamente violados pelo atual tratamento legislativo outorgado unio estvel. O
art. 1 que consagra o princpio da igualdade e o art. 12 que veta interferncias na vida
privada da famlia.
O art. 1 estabelece que Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s
outras com esprito de fraternidade. A idia do princpio da igualdade estabelecer
tratamento legislativo idntico para situaes fticas idnticas. Admite-se, inclusive, que
haja tratamento diferenciado nas hipteses em que esteja presente o elemento
discriminador adequado. O que vedado so as diferenciaes arbitrrias, as
discriminaes absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, medida que se
desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia.259
Atende, portanto, ao princpio estabelecido no art. 1 da referida
Declarao o tratamento legislativo diferenciado atribudo me, na poca do nascimento
de seu filho ou ainda o servio militar obrigatrio para homens ou exigncia de idade
mxima para habilitao em certos concursos pblicos. Nestas situaes h uma situao
258
Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de
dezembro de 1948.
259
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo:
Atlas, 2003, p. 180.
140
ftica diferenciada, que permite e at indica tratamento legal diverso para hipteses
diversas.
No o que ocorre com as situaes fticas do casamento e da unio
estvel. No h diferena na vida prtica, no h diferena no cotidiano, na licitude, no
afeto, na formao da base social, na educao dos filhos, na proteo ao cl, enfim, do
ncleo social bsico que a famlia.
A nica diferena existente e que no pode ser concebida nem por
hiptese como justificadora de tamanho descompasso legislativo a existncia de um
documento juridicamente denominado como certido de casamento e que para ser obtido
exigiu o comparecimento no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais e uma
cerimnia que no leva mais do que quatro minutos. Em clebre deciso proferida na
dcada de 1950, pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal (ento situado no Rio de
Janeiro), o Desembargador Henrique Fialho argumentou nesse sentido:
resulta, portanto, sem contestao possvel, a analogia que existe
entre o casamento legal celebrado e o casamento irregular, ou seja,
aquele em que se verificar a unio conjugal livremente
estabelecida, com o intuito de constituir honestamente estreita
comunho de vida e de interesses, dominada pelo affectus
maritalis, sem que tenham, entretanto, os cnjuges preenchido as
formalidades legais260
Da em diante no dever, nem direito do Estado determinar

tratamento legislativo diferente (ora privilegiado, ora discriminatrio) a estas tais situaes.
O mesmo raciocnio foi utilizado h meia dcada por Virglio de S Pereira e que por
resumir a semente desta tese foi colacionada como sua epgrafe.
Agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e uma
mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino
ser, que fruto do seu amor? Vereis uma famlia. Passou por l o
juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que
importa isso? O acidente convencional no tem fora para apagar
o fato natural.261
260
261
Virglio de S Pereira. Direito de Famlia. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 90.
141
O segundo dispositivo violado da Declarao Universal o art. 12

que estabelece: Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia,
no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa
tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.
Preliminarmente deve-se pautar e ponderar qual a definio de
interferncia para os fins da correta aplicao do dispositivo. Interferir no significa
apenas exigir determinada conduta. O alcance da referida interferncia maior do que tal
mera imposio.
A real liberdade de organizao de famlia, a verdadeira iseno de
interferncia estatal somente aplicada na prtica quando no h sano ou conseqncia
prejudicial alguma para a escolha da forma como se pretende organizar e criar o ncleo
familiar. Desta forma, observadas naturais limitaes como o fim lcito, a moral, os bons
costumes, boa-f, no se pode estabelecer tratamento legal diferenciado em virtude da
opo realizada pela famlia de se pautar e se organizar pela via da unio estvel. O
direito unio de famlia possu, como norma de direito fundamental, eficcia vinculante
em relao a todas as entidades pblicas, como resulta do indicativo anotado no Prembulo
da Constituio.262
Ademais, a proclamao da referida Declarao traz em seu
prembulo a exigncia de adoo de medidas progressivas de carter nacional e
internacional a fim de assegurar o reconhecimento e a observncia das disposies ali
contidas.
Como se v, o Brasil viola duplamente a Declarao Universal dos
Direitos Humanos ao estabelecer flagrante descompasso e tratamento diferenciado no
262
DOBROWOLSKI, Slvio. Direitos fundamentais - a clusula de expanso do artigo 5, pargrafo 2, da

Constituio de 1988. Interesse Pblico. Sapucaia do Sul. v.8. n.40. p.79-108. nov./dez. 2006, p. 102.
142
mbito de suas leis ordinrias para as situaes de casamento e unio estvel. A tese que se
defende, pretende sistematizar a matria, organizando e protegendo as duas famlias
baseadas no afeto e no respeito essncia gregria do ser humano.
4.2
Princpio constitucional da igualdade e sua efetividade

A segunda razo para que o sistema normativo civilista receba
ampla alterao tem fundamento constitucional. O caput do art. 5 da Constituio Federal

no pode ser lido, interpretado e aplicado como um dispositivo legal qualquer. Trata-se de
mandamento maior, que irradia efeitos tambm para a legislao ordinria.263
O que deve hoje ser compreendido, j com certo atraso, que a
Constituio no mais um documento autnomo, distante das demais espcies normativas
primrias. Ao contrrio, a Constituio interage e complementa a legislao do pas, que
deve ser lida a partir da luz emanada pela Carta.
Desta maneira, quando a Constituio, por exemplo, diz que a
famlia base da sociedade e que deve merecer especial proteo do Estado, todo o
ordenamento deve ser lido em consonncia com tal mandamento. Desta forma, o bem de
famlia deve receber interpretao extensiva,264 o exerccio do poder familiar, a deciso
sobre a guarda compartilhada dos filhos, a adoo pelo par homoafetivo, a partilha no
inventrio com companheiro de unio estvel, enfim, todas as espcies normativas e at
mesmo as decises jurisprudenciais devem seguir a esteira da ordem constitucional.
263
Atualmente, o Direito Civil no pode mais ser concebido sob a tica individualista, tradicional,
patrimonialista e conservadora-elitista da poca das codificaes. Seguindo tendncia mundial, no Direito
brasileiro, importante notar o indispensvel e relevante papel da Constituio Federal no mbito do Direito
Privado. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Famlia no-fundada no casamento. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v.89, n.771, p.51-76, jan. 2000, p. 56.
264
A jurisprudncia se defrontou com a questo e majoritariamente concedeu o benefcio s mais diferentes
espcies de famlias. A Lei no 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa.
Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um
teto para cada pessoa. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 182223/SP. Ministro
Relator: Luiz Vicente Cernicchiaro. 4 Turma. Julgado em 10 de maio de1999.
143
Da mesma maneira, o princpio da igualdade. Deve ele servir no

somente como norma programtica, como se fosse um compromisso futuro, abstrato e
ideal. Deve o legislador descer tal princpio para sua efetiva aplicao se materializar no
seio da sociedade. Deve tambm o intrprete extrair da legislao a concluso que mais se
adqe igualdade pretendida pela Carta. Alexandre de Moraes leciona com clareza a
respeito do tema:
O princpio da igualdade consagrado pela Constituio opera em
dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do
prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos
normativos e medidas provisrias, impedindo que eles possam
criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se
encontram em situaes idnticas. Em outro plano, a
obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica,
de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitria, sem
estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio,
265
convices filosficas ou politicas, raa, classe social.
O Brasil carece, portanto, de uma norma que regulamente com

clareza e preciso os direitos dos conviventes, em especial os patrimoniais, visto que hoje
existe uma clara distoro nesse tratamento. O legislador, no exerccio de sua funo
constitucional de edio normativa, no poder afastar-se do princpio da igualdade, sob
pena de flagrante inconstitucionalidade.266
4.3
O Cdigo Civil como instrumento de estmulo s relaes sociais

Na sua concepo original, o Cdigo que rege a vida da civilizao
deve ter como ltimo objetivo o estmulo s relaes sociais. Constatado um fato social
repetitivo, que integre o cotidiano da sociedade civil, cabe ao legislador civilista ordenar
tal fato para que ele no seja desvirtuado.267 Cabe ao ordenamento cuidar para que no
265
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo:

Atlas, 2003, p. 181.
266
MORAES, loc. cit.
267
CALVO ALVAREZ, Joaquin. Consideraciones en torno a las uniones extramatrimoniales. Ius
Canonicum, Pamplona, v.36, n.72, p.515-37, jul./dic. 1996.
144
ocorram abusos em seu exerccio, para que a parte vulnervel no seja prejudicada pela
outra.
certo que a famlia de fato vive em maior clima de liberdade que
a famlia de direito. Todavia, a excessiva liberdade, em Direito,
muito perigosa, pois acaba por escravizar os mais fracos. Tudo
porque essa liberalidade no pode ser totalmente desapegada de
regulamentao, h que ser condicionada, pois ela termina onde
268
outra comea.
Assim fazendo, o Cdigo estimula relaes sociais, faz com que elas
se tornem mais justas e razoveis, alcanando assim a paz social atravs da organizao da
vida em coletividade. A noo moderna de famlia deve ter como norte o direito
felicidade, que marcado, no pelos aspectos patrimoniais, mas pelo convvio e o afeto da
vida em comum.269 A idia dominante no Direito de Famlia moderno que a famlia
uma entidade socioafetiva e que sua principal funo na sociedade seria a criao de
condies ao desenvolvimento saudvel do ser humano.270
Do modo como est hoje desenhada a regulamentao da unio
estvel no Brasil, verifica-se um desestmulo sua ocorrncia. A falta de clareza nas
regras, a incerteza quanto s conseqncias jurdicas, a ausncia de um estado civil
desestimula as relaes afetivas entre os seres humanos, que passam ento a fugir dessas
relaes, com medo das incertas conseqncias que podem advir. muito comum entre os
jovens a falta de apego s relaes duradouras e um dos srios motivos justamente esse.
No se sabe nem ao certo se a convivncia debaixo do mesmo teto ou no elemento
caracterizador da unio estvel.
268
ALVARENGA, Maria Amlia de Figueiredo Pereira. A honestidade pblica ou afinidade atravs da unio
estvel. Revista de Estudos Jurdicos UNESP. Franca. v.11. n.15. p.176-187. 2006, p. 178.
269
CAMBI, Eduardo. Premissas tericas das unies extramatrimoniais no contexto da tendncia da
personificao do direito de famlia. Boletim de Doutrina ADCOAS. Rio de Janeiro. v.4. n.7. p.217-42. jul.
2001, p. 218.
270
de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.42, p.45-74, jun./jul. 2007, p. 47.
145
Quando se celebra um contrato, por mais insignificante que seja, o

contratante tem o natural mpeto de pretender saber todas as condies da proposta, seus
desdobramentos, suas clusulas acessrias e as conseqncias dessa ou daquela opo
realizada. A falta de clareza nas regras do contrato desestimula as pessoas a contratar,
afasta as pessoas do pretenso contrato porque naturalmente desejam saber o
desdobramento de suas escolhas. No seria diferente com a unio estvel. O criminoso
sabe, com preciso, a pena abstrata para o crime que planeja; o namorado no sabe, com a
mesma preciso, a conseqncia jurdica da possvel unio estvel.
Os relacionamentos afetivos podem deixar de ultrapassar a fronteira
do namoro pelo receio das partes a respeito do que acontecer caso se d o prximo passo
para uma unio estvel. Diante ento da solene e formalssima opo do casamento, existe
um desestmulo para a continuidade.
No se est querendo dizer que ordinariamente a pessoa decida ou
no pela continuao de uma relao afetiva por conta da existncia dessa ou daquela lei.
Mas o papel do Estado deixar cristalino aos civis quais sero as conseqncias da opo
imaginada pelo civil. Isso um estmulo a mais no desenvolvimento das relaes sociais.
Tampouco se est propondo que o Estado deva estimular unio
estvel ao invs do casamento, ferindo desta forma a determinao da Constituio
Federal. A idia apenas regulamentar a relao para que as partes saibam com razovel
preciso o que as espera caso optem pela mantena da relao.
4.4
Segurana jurdica
Segurana jurdica significa a justa expectativa que as partes tm de
ver concretizados os efeitos jurdicos pretendidos com a realizao de um ato lcito. Esta
expectativa das partes, quando concretizada, refora o comportamento no s daquela parte
146
especfica, mas tambm das pessoas ao seu redor que observam as conseqncias do ato
praticado. Assim, natural que uma pessoa sinta-se estimulada a comprar um imvel
depois de verificar que seu vizinho realizou o negcio de compra e venda e aps o prazo
estipulado recebeu as chaves do mesmo e l est habitando com sua famlia. Sentiu-se
seguro de que a realizao da compra e venda surtiria efeitos concretos de transmisso de
propriedade e posse direta do bem.
Caso, todavia, observasse que aps o pagamento do preo uma ao
anulatria qualquer, uma ao pauliana ou uma circunstncia judicial externa tirou o bem
adquirido das mos do comprador, certamente o referido vizinho no se sentiria seguro,
incentivado a realizar o mesmo negcio. Aquela justa expectativa no existiria no segundo
exemplo e a parte no se sentiria estimulada a celebrar um contrato de compra e venda.
Como bvio, isso se reflete indiretamente na sociedade como um
todo e no apenas no tal vizinho (direto observador do negcio frustrado). Haver um freio
psicolgico na prtica dos negcios quando no se sabe ao certo quais verdadeiros efeitos
adviro da opo realizada.
A segurana das relaes jurdicas tem, portanto, dupla funo. Num
primeiro momento age como elemento estabilizador das relaes, colocando-as sob
alicerces firmes e estveis. Como conseqncia (e num segundo plano), a segurana das
relaes jurdicas funcionar como estmulo aos demais atores da vida social que ao
verificar o sucesso da empreitada alheia tendero a se sentir mais confiantes de realizar o
negcio. Esse um papel bsico do Estado no fomento e estmulo do comrcio jurdico,
elemento essencial ao bom desenvolvimento da sociedade civil.
Mas tal segurana no deve ser preservada apenas no campo dos
contratos e demais negcios jurdicos. No Direito de Famlia ela tambm tem essencial
funo. inegvel que uma pessoa se sentir mais segura e at estimulada a formar uma
147
famlia aps ter observado que regras claras e precisas sobre o tema foram aplicadas pelo
Judicirio de forma uniforme e constantemente resultaram em solues justas e razoveis.
Por outro lado, inegvel que a mesma pessoa se sentir insegura e
desestimulada a formar uma famlia aps ter observado que para a mesma hiptese h
dezenas de solues diferentes, pautadas pelas mais diversas interpretaes dos diversos
textos legais existentes.
Some-se a isso ao fato de que a a famlia a base da sociedade e
tem-se como resultado a premente necessidade de se esclarecer sociedade e at ao
Poder Judicirio quais so as conseqncias, as regras e os desdobramentos jurdicos de
uma unio estvel para as partes, para terceiros e indiretamente para a sociedade civil.
4.5
Os Princpios gerais de Direito

H uma impreciso no alcance e sentido dos princpios. Nada
existe de mais tormentoso para o intrprete que a explicao dos princpios gerais de
direito, no especificados pelo legislador.271 Explicar o que sejam os princpios gerais de
Direito tarefa das mais rduas para o estudioso das cincias jurdicas. Washington de
Barros Monteiro traz ainda272 oito diferentes concepes sobre tais princpios.
A posio de Coviello273 parece a mais acertada no que se refere aos
princpios gerais. Afirma o professor que eles seriam os pressupostos lgicos e
necessrios das diversas normas legislativas. Precede elaborao de uma lei uma
situao que carece de regulamentao. H uma injustia, h uma situao que fere a
conscincia do equnime, do ponderado. Para solucionar tal hiptese que se cria uma lei.
Esta premissa tica, esta conscincia moral que impulsiona o legislador para a criao da
271
MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil. Parte Geral. 38. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 42.
MONTEIRO. op. cit., p. 43.
273
MONTEIRO. loc. cit.
272
148
norma o seu pressuposto lgico, que alguns, no sem razo, afirmam se tratar de
princpios gerais do direito.274
Recentemente, o Tribunal de Justia de So Paulo deparou-se com uma
situao singular no prevista pela lei. Um mesmo varo manteve concomitantemente duas
amsias por mais de trinta anos, de modo estvel, pblico e duradouro. O inteiro teor do
brilhante acrdo275 informa inclusive que ele participava com ambas (de modo separado) de
festas familiares, aventuras, viagens etc. Com seu falecimento, a legtima foi disputada por
ambas e o Tribunal aplicando os princpios gerais do direito optou por dividi-la ao meio.
Note a preciso do relatrio:
[...] no existe lei que discipline uma situao como a dos autos.
Os princpios gerais de direito permitem decidir pela separao
eqitativa da meao (arts. 4, da LICC e 126 do CPC). Cumpre
respeitar a vontade de A. no que tange ao destino de sua parte
disponvel; a metade do seu patrimnio, no entanto, comporta
diviso entre as duas mulheres que lhe foram solidrias com o tipo
de vida que escolheu.
O relator esclarece em tcnica deciso que o juiz a quem foi atribudo

decidir questo relacionada a homem de hbitos incomuns e que manteve vida concubinria
dplice por mais de trinta anos deveria guiar-se pelos princpios gerais de direito (artigos 4 da
LICC e 126 do Cdigo de Processo Civil). A diviso da meao entre as duas mulheres do
falecido significaria deciso de justia social (art. 226, 3 da Constituio Federal).276
incontestvel que a base da unio estvel idntica do
casamento. Atendendo ao mpeto gregrio do ser humano, homem e mulher identificam
valores, aspiraes, ideais, idias comuns e unem-se licitamente fundando tal parceria no
274
NICOLAU, Gustavo Rene. Leituras jurdicas. Direito Civil. Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2005, p. 27.
Inteiro teor do Acrdo in LOUREIRO FILHO, Lair da Silva Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Interpretada. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 29.
276
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 64.847-4. rgo Julgador: 3
Cmara de Direito Privado. Relator: nio Zuliani. 2 de maro de 1999.
275
149
afeto. Eis a premissa e a base slida da unio estvel. O que os une a inteno de se
amarem livremente.277
Como poderia o Estado desprestigiar uma unio lcita, uma
associao amorosa e com polpudos frutos sociais de base afetuosa, espiritual e que irradia
seus efeitos a toda prole, que ir compor o futuro quadro da sociedade civil? Qual o
substrato normativo jurdico e tico para o descompasso que assistimos hoje na
regulamentao civilista das diversas famlias?
Os princpios gerais do Direito no seriam justamente os valores, as
premissas ticas que formam as leis e nas lacunas do ordenamento teriam a funo de
auxiliar o julgador na busca de suas respostas s lides? Tais premissas determinam que se
estabelea tratamento diferenciado para famlias que vivem situaes fticas idnticas?
Estariam tais premissas sendo hoje aplicados na legislao brasileira? A resposta
negativa, pelo que parece aos olhos deste autor.
4.6
Teoria da finalidade social de Edgard de Moura Bittencourt

Outra razo justificadora de se eliminar as diferenas entre o
casamento e a unio estvel (ao menos no que se refere a direitos patrimoniais) foi
esboada por Edgard de Moura Bittencourt, na clebre obra O concubinato no Direito.278
H mandamento constitucional no sentido de que a famlia a base da sociedade e que
deve ter especial proteo do Estado (CF, art. 226).
Qual seria ento a finalidade social da norma insculpida no referido
dispositivo? Qual seria a teleologia do mandamento constitucional? No difcil perceber
que a proteo famlia de peculiar interesse do Estado de Direito. A organizao da
sociedade orbitando a famlia produz uma associao lcita, baseada normalmente em laos
277
278
BITTENCOURT, op. cit., p. 201.
150
de afeto, com a constante preocupao em relao prole, educao, assistncia moral,

intelectual, fsica e psicolgica para as prximas geraes.
Proteger a famlia no sinnimo de proteger o casamento, que
constitui apenas uma de suas espcies. Proteger a famlia significa regulamentar e atribuir
direitos para toda espcie lcita de associao afetuosa que tenha o objetivo de convivncia
amorosa e recproco amparo espiritual, ingressando exatamente nessa categoria a unio
estvel de um homem e uma mulher que no estejam impedidos de se casar.
No se estimula a formao da famlia e o Estado no d proteo
constitucionalmente exigida quando estabelece regulamentao desequilibrada, tortuosa e
incongruente s diferentes maneiras de constitu-la, como hoje acontece.
Em suma, a finalidade social da norma constitucional no atingida
com a atual regulamentao civilista da matria, alis, uma das mais importantes na ordem
civil. Em 17 de abril de 1958, o Ministro Candido Motta, do Supremo Tribunal Federal
fundamentou justamente na finalidade social da norma a deciso no Recurso
Extraordinrio n. 34830 de condenar empresa de transporte a pagar indenizao
concubina do falecido, vtima de acidente fatal.279
4.7
Operabilidade. Princpio basilar do Cdigo Civil

Na exposio de motivos do Cdigo Civil, Miguel Reale fez constar
trs princpios norteadores do sistema. A socialidade, da qual brotam dispositivos e

mandamentos de suma importncia como a funo social da propriedade e do contrato, a
eticidade, fonte primordial da boa-f objetiva e, por fim, a operabilidade.
Este ltimo princpio teria por objetivo tornar o Cdigo Civil de
fcil manuseio, de fcil compreenso, passvel de ser compreendido pelo homem mdio da
279
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Primeiro volume. 2. ed. Rio de Janeiro.
151
civilizao, o que notoriamente no ocorre hoje como um todo, at pela natural

complexidade das relaes jurdicas entre os civis. O exemplo trazido por Miguel Reale na
exposio de motivos do Cdigo Civil diz respeito prescrio e decadncia e talvez seja
o nico exemplo a ser dado no que tange operabilidade. , sem dvida, o princpio
menos aplicado no Cdigo Civil e que ganharia eficcia com a aprovao de uma lei
inteiramente dedicada ao assunto.
No caso da sistematizao da famlia ento, possvel sustentar que
o referido princpio encontra-se gravemente ferido. Nem mesmo um tcnico, nem mesmo o
mais titulado operador do Direito poderia responder de maneira clara ao questionamento de
um civil em relao s vantagens e desvantagens do casamento e da unio estvel. No se
trata de um ordenamento opervel.
Fica difcil estabelecer, diante dessa situao e do ponto de vista
patrimonial, se prefervel casar ou viver em unio estvel. Nas
circunstncias de posicionar-se diante da futura destinao de seus
bens, a pessoa fica num srio dilema [...] a posio do
companheiro tambm discutvel, porque fica sujeita a regras
diferentes daquelas aplicadas pessoa casada, trazendo
desarmonia ao tratamento igualitrio que merecem as entidades
familiares.280
Por conta disso, urge organizar e sistematizar a matria, a fim de que

os institutos do casamento e da unio estvel tenham normatizao adequada. A opo de
se elaborar uma lei prpria, ao invs de incluir as alteraes no Cdigo Civil apresenta
basicamente trs vantagens.281 A primeira no tornar o Cdigo Civil, que o documento
bsico de uma coletividade, um sistema de retalhos com diversas normas revogadas, outras
tanto em vigor e outras ainda com nova redao. A segunda vantagem que se vislumbra na
elaborao de uma lei prpria a organizao do tema. O Brasil apresenta uma lei
especfica para tratar dos direitos do consumidor, outra para regulamentar a locao de
280
2005.
281
Registre-se, todavia, que a proposta de lei oferecida ao final desta tese apresenta algumas inevitveis
alteraes na redao do prprio Cdigo Civil.
152
imvel urbano, outra para versar sobre a criminalizao dos txicos, outra para cuidar da
criana e do adolescente e no h motivo para no possuir uma lei especfica para versar
sobre a unio estvel, seus direitos e deveres. Desta forma, o Estatuto da Famlia de Fato
seria uma soluo plausvel para obedecer ao mandamento constitucional de especial
proteo do Estado.
A terceira vantagem diz respeito mencionada operabilidade do
sistema. Elevado como um dos trs pilares do Cdigo Civil, a facilidade no manuseio da
lei e a acessibilidade aos seus termos devem servir como norte para o legislador. Quando o
assunto envolve Direito de Famlia, tal necessidade se exponencializa, pois at o menos
ilustrado ser humano deve ter pleno conhecimento das normas e diretrizes que pautaro sua
vida, de seus filhos e de sua famlia de um modo geral.
Pode-se indagar se o princpio da operabilidade no diria respeito ao
Cdigo Civil e, portanto, a criao de uma lei especial, acabaria por desviar o intuito do
princpio. A resposta negativa, pois o intuito da operabilidade no pode ser visto de
forma to restrita. O objetivo final que o ordenamento jurdico seja opervel, seja claro,
objetivo e de fcil aplicao. Desta maneira, uma norma especfica para tratar da unio
estvel e de todas as suas conseqncias jurdicas colaboraria muito na sua efetivao. As
dvidas seriam solucionadas, os descompassos equalizados e a sociedade viveria de forma
mais harmoniosa na convivncia das diversas espcies de famlia.
O prximo captulo apresentar uma exposio de motivos da
proposta de lei e a seguir trar as disposies que esperamos, sirvam de modelo para uma
futura apresentao perante a Cmara dos Deputados, obedecidos os trmites legislativos.
153
4.8
De lege lata, unio estvel pode ser mais vantajosa do que o casamento
Com a lei vigente desde 2003, pode ser muito mais vantajoso em
termos econmicos unir-se estavelmente do que casar-se. E isso no ocorre em situaes

raras. Numa situao muitssimo comum, ela pode ser visualizada. Basta que exista um
casal que tenha dois filhos e um grande patrimnio amealhado durante o relacionamento.
Caso o varo falea, a esposa e a convivente tero idntico direito de
meao. A diferena que a esposa herdar apenas sobre os bens particulares do marido,
ao passo que a convivente herdar sobre o polpudo patrimnio amealhado na constncia da
unio e que coube ao varo como sua meao. Em elogiada monografia sobre o assunto,
Euclides de Oliveira argumenta:
O novo ordenamento civil prev direito sucessrio ao
companheiro sobrevivente de uma unio estvel, porm de forma
diferenciada: em certos pontos os companheiros levam sensvel
vantagem em relao aos cnjuges, mas em outros, so tratados
de forma claramente inferior, num plano desigual que no se ajusta
ao figurino da proteo jurdica ao ente familiar.282
Com a unio estvel sendo mais vantajosa que o casamento, fere-se

de morte o mandamento constitucional que impe a facilitao da converso da unio
estvel em casamento. Quando se estabelecem maiores direitos unio estvel do que ao
casamento, o Estado estimula, incentiva aquela e no este. Nessa hiptese, seria
perfeitamente crvel uma pessoa pretender converter seu casamento em unio estvel e no
o contrrio. Mais uma vez o ordenamento infraconstitucional fere os direitos dos cnjuges,
a dignidade da pessoa humana e ainda a prpria Constituio Federal.
Segundo o raciocnio de Maria Isabel Pereira da Costa: se o Estado
democrtico e se a famlia a base da sociedade e se a proteo do Estado dirigida
282
2005, p. 5.
154
famlia, seria intil sabermos qual das formas importante, porque importante mesmo a
famlia.283
4.9
Afastando o argumento do casamento de segunda classe

Tem-se tornado lugar comum no Direito de Famlia o argumento de
que a regulamentao excessiva da unio estvel tornaria a unio estvel um casamento de

segunda classe284 e que os conviventes ao optarem pela unio informal buscavam
exatamente livrar-se de uma regulamentao excessiva, tendo escolhido a formao de
uma famlia afastada das estreitas fronteiras da normatizao jurdica. a orientao de
Dbora Gozzo: Ora, se uma pessoa desimpedida para casar faz a opo por viver com
uma outra, sem a celebrao do casamento civil ou religioso com efeitos civis, assim o faz
com o mero objetivo de no estar sujeita s leis que regulam o casamento.285 No mesmo
sentido opina Rodrigo da Cunha Pereira:
Pela sua natureza ele algo que quer exatamente fugir s regras,
algo que sempre escapar aos limites das normas jurdicas.
Podemos entender, portanto, que a possibilidade de sua existncia,
e ela tem atravessado tempo e espao, est diretamente ligada
opo do querer um tipo de casamento, fora daquele
preestabelecido pelo Estado.286
Com a devida vnia, entendo que a razo no sorri a esta orientao.

Esta tese adequada apenas ao restrito campo da teoria e do raciocnio acadmico. Parece
mesmo liberal e evoludo entender que no se deve regulamentar a vida de uma pessoa que
pareceu fugir estreita regulamentao do matrimnio. Talvez seja mesmo demasiada
intromisso do Estado na vida privada do cidado e que no foi esta a opo do civil ao se
283
COSTA, Maria Isabel Pereira da. Proteo estatal: famlia, Unio estvel ou ao casamento, o que
importante? Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v.25, n.73,
p.271-86, jul. 1998, p. 273.
284
Foi esse, alis, o argumento utilizado pelo Presidente da Repblica para vetar diversos artigos j
aprovados pelo Congresso Nacional do Projeto 1.888/91, que se tornaria depois a Lei n. 9.278/96. Vide item
1.3.3.1. Disponvel em: <www.planalto.gov.br> acesso em: 14. set. 2009, grifo no original.
285
GOZZO, Dbora. O patrimnio dos conviventes na unio estvel.
In WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; OLIVEIRA, Eduardo (coord). Direito de famlia: aspectos
constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 4, p. 89.
286
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 48.
155
unir estavelmente, ainda mais quando lhe havia sido dada a simples opo de contrair
matrimnio formalmente, obedecendo ao procedimento formal de habilitao e celebrao
estabelecido pelo Cdigo Civil.
Todavia, esta teoria colide frontalmente com a proteo que se deve
conceder pessoa humana. Antes de ser casada, estavelmente unida, divorciada,
homossexual,287 e 288 o Direito de Famlia trata da pessoa humana, carecedora e merecedora
da proteo e vigilncia estatal.289
Em primeiro lugar deve-se atentar ao fato de que a opo pela
unio estvel nem sempre to cristalina, livre e desembaraada como a tese prope. A
observao das relaes sociais mostra que muitas vezes uma das partes acaba sendo
levada para a unio estvel mesmo desejando a opo do casamento. que uma das partes
pode no querer se casar por j ter sido casada, por questes familiares, por considerar-se
jovem demais ou mesmo por convices pessoais que assim a movem. outra parte
caber optar (frise-se: de forma no perfeitamente livre) entre romper o relacionamento ou
aceitar a proposta de se unir estavelmente. No seria justo que a lei virasse as costas para
esta pessoa e a no protegesse pelo frgil argumento de que ela no quis assumir o
compromisso formal do matrimnio.
Mas ainda que a opo tenha sido livre e desembaraada, ainda que
a pessoa tenha deliberadamente optado por fugir dos estreitos limites que o casamento
demarca, ainda que a pessoa tenha escolhido unir-se estavelmente ao invs de casar, a tese
continua injusta. Isso porque a pessoa que escolhe unir-se estavelmente deseja apenas fugir
287
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da Unio de pessoas do mesmo sexo. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.85, n.732, p.47-54, out. 1996.
288
HAMMERLE, Christine A. Free will to will? A Case for the recognition of intestacy rights for survivors
to a same-sex marriage or civil union. Michigan Law Review. Ann Arbor. v.104. n.7. p. 1763-83. June.
2006.
289
Os valores da igualdade, dignidade e liberdade, como instrumentos em prol do bem-estar de todos,
inclusive em face de gnero, inspiram prticas novas e conferem sentido s lutas e aos sacrifcios para
aperfeioar a sociedade, na dimenso totalizadora da convivncia na diversidade, pois os seres humanos
contam pelo que so como pessoas, com todas as suas diferenas. FONSECA, Antnio. O mundo do arcoris. Boletim dos Procuradores da Repblica. So Paulo. v.5. n.61. p.5-15. maio. 2003, p. 5.
156
do vnculo jurdico formal estabelecido em lei. Mas no parece verossmil que tal pessoa
tenha ento aberto mo da proteo estatal e patrimonial que a lei poderia lhe conferir no
momento de uma dissoluo afetiva. A opo pela unio estvel no pode ser punida,
sancionada pelo legislador como se fora um crime.
Isso porque, no regulamento moderno, caso um varo falea
deixando irmo e esposa, esta herdar 100% do seu patrimnio, ao passo que se o varo
falecer deixando irmo e convivente da unio estvel, esta herdar 33% e apenas da parte
que coube ao falecido na meao dos bens comuns, no herdando nada em relao aos
bens particulares do falecido. No h outra palavra, a no ser sano, que traduza melhor
o significado desta hiptese.
Ao estudioso do Direito cabe no s formular hipteses tericas,
mas tambm compreender que suas formulaes abstratas tm uma repercusso social
importante. Deve-se atentar ao fato de que a aplicao concreta das concluses
doutrinrias, produz um efeito demasiadamente prtico no patrimnio da pessoa humana e
na sua dignidade. No parece razovel estabelecer diferena de tratamento pelo simples
fato de que no se fez a opo pelo casamento. Esse tambm o entendimento de
Francisco Eduardo Orcioli Pires e Albuquerque Pizzolante:
No fere o casamento a simples possibilidade de estabelecimento
de contrato de unio estvel, assim como o fato de tal convivncia
pode dar-se por meio de formalizao em instrumento contratual
no tem o condo de torn-la casamento de segunda classe, muito
menos evento atentatrio ao direito; nada mais representa seno a
reverberao da liberdade contratual de que dispe o cidado na
esfera de suas relaes pblicas e privadas, tendo como natureza a
constituio de entidade familiar (...)290
Dizer que a unio estvel no deve receber proteo legislativa pelo

simples fato de que havia a opo da formalizao e esta no foi utilizada, equivale a dizer
290
PIRES, Francisco Eduardo ORCIOLI; PIZZOLANTE, Albuquerque. Unio estvel no sistema jurdico
brasileiro. So Paulo: Atlas, 1999, p. 94.
157
que o empregado sem registro no merece as protees e prerrogativas que a Consolidao

das Leis do Trabalho outorga ao trabalhador registrado.
No necessrio chegar ao nvel de equiparar casamento e unio
estvel. O estado civil continuar sendo o mesmo, mas da a no se regulamentar e no
proteger uma situao concreta, freqente e lcita como a unio de duas pessoas
desimpedidas e com intuito de formar famlia, longa distncia se percorre.
158
CAPTULO 5
DA PROPOSTA DE ALTERAO LEGISLATIVA.

SOLUES PARA AS DIVERGNCIAS NORMATIVAS E O
RESGUARDO DO DIREITO DE TERCEIROS.
Aps trilhar o caminho dos motivos justificadores das alteraes
legislativas que sero propostas, a tese demonstrar neste derradeiro captulo a viabilidade
de se elaborar um projeto de lei organizado, sistematizado e conectado com o Cdigo
Civil. No exigir demais do Poder Legislativo deste pas que se elabore um documento
autnomo, pacificador de conflitos, apto a colocar ponto final neste ainda aceso debate que
permeia o Direito de Famlia.
A necessidade de se criar uma lei destinada a regulamentar os
efeitos da unio estvel evidente. Alis, tal necessidade j foi constatada pelo Estado.
encontra-se tramitando no Congresso Nacional projeto de lei oriundo de comisso de
magistrados, juristas e advogados, nomeada pelo ento Ministro da Justia, Nelson Jobim,
com o objetivo de consolidar a legislao existente sobre a matria.291 Ao longo das
prximas pginas perceber-seque a soluo de graves problemas cotidianos da
convivente podem ser superados atravs de pontuais alteraes no sistema.
5.1
Proposta de lei sugerida pelo autor da tese

No derradeiro item desta tese, objetiva-se contribuir humildemente
para a evoluo jurdica do ordenamento ptrio. Uma tese no deve ser um fim em si
mesmo. Deve ser um documento amadurecido, uma idia que decorre de prolongado
estudo e raciocnio jurdico, e que deixe um legado, uma contribuio para a cincia do
Direito. Aps demonstrar o histrico de nossa evoluo legislativa, desde a poca em que
vigia o Direito reinol at o III milnio, aps analisar o Direito aliengena, e aps
exteriorizar os motivos que do sustentao tese de que a sistematizao na
regulamentao das famlias inadivel, apresenta-se nos termos da Lei Complementar n.
291
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da unio estvel no novo Cdigo Civil. Revista Forense. Rio de
Janeiro. v.99. n.369. p.51-61. set./out. 2003, p. 58.
159
95/98 um projeto de lei que pode representar atrasado, mas ainda bem-vindo avano em
nossa civilizao. A premissa bsica do projeto de lei que ora se apresenta que h uma
plena igualdade na situao ftica de quem se casou e na de quem se uniu estavelmente.
No h ilicitude, nem prejuzo a terceiros na associao afetiva e originalmente eterna que
ocorre na unio de duas pessoas com o intuito de formar famlia. O Direito deve perseguir
e punir associaes ilcitas, voltadas para a prtica de crimes ou para o prejuzo alheio e
exatamente isso que no acontece na unio estvel.
Inicialmente o projeto ser apresentado na ntegra, como em tese
deveria ser levado Cmara dos Deputados, Casa na qual se inicia a maioria dos projetos
de lei. Tal opo facilitar a leitura e a compreenso inicial dos dispositivos, conectados
uns aos outros em razo da matria abordada, transmitindo uma primeira viso genrica
sobre o projeto.
Em seguida, o autor tecer comentrios a respeito de cada artigo
projetado, explicando os fundamentos de fato e de Direito do dispositivo comentado. A
idia nesse ponto transmitir uma viso aprofundada e solidificada de cada artigo e
demonstrar como este projeto organiza-se em torno de si mesmo, com dispositivos de lei
que se complementam e se interligam, formando um todo sistematizado.
160
ESTATUTO DA FAMLIA DE FATO

Dispe sobre a unio estvel; revoga a Lei n. 8.971/1994, 9.278/1996, altera e revoga
dispositivos da Lei n. 10.406/2002 Cdigo Civil e da Lei n 6.015/1973 Lei dos
Registros Pblicos; e d outras providncias.
Art. 1
A presente lei estabelece normas de proteo, regulamentao, imposio de
direitos e deveres aos conviventes da unio estvel, nos termos do art. 226 3 da
Constituio Federal.
Art. 2
A unio estvel a entidade familiar composta de um homem e uma mulher,
no impedidos de casar, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, baseada na

convivncia duradoura, pblica e contnua.
1
As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato e no so alcanadas pelas disposies desta lei.

2
vlida, porm, a unio estvel de pessoa casada, porm separada de fato.
Se um dos conviventes estava de boa-f subjetiva no momento da convivncia,
desconhecendo os impedimentos que maculavam sua relao, poder receber os direitos a

que faria jus caso os vcios no existissem.
Art. 3
Os conviventes adotaro o estado civil de estavelmente unidos.
Os conviventes da unio estvel tero o direito de averbar em sua matrcula de
nascimento o estado civil de estavelmente unido, valendo o mesmo para todos os

documentos e finalidades de direito.
2
A averbao do estado civil de estavelmente unido na matrcula de nascimento
produz efeitos contra terceiros.
Art. 4
A converso da unio estvel em casamento far-se- a no Cartrio de Registro
Civil das pessoas naturais, apresentados os documentos previstos no art. 1.525 da Lei
10.406/2002 e com a escolha do regime de bens.
1
O stio da Secretaria de Justia de cada Estado publicar pela via digital os
pedidos de converso pelo prazo de dez dias. Aps esse prazo, os conviventes
comparecero ao Cartrio para a assinatura da ata da converso.
161
A ata da converso ser assinada pelos conviventes, por duas testemunhas e
pelo escrivo presente ao ato.

3
Os efeitos jurdicos do casamento retroagem data de incio da unio estvel.
Art. 5
s relaes patrimoniais constitudas durante a unio estvel aplicam-se as
regras da comunho parcial de bens, salvo contrato de convivncia em contrrio.

Pargrafo nico
No se aplica o regime da separao obrigatria de bens para a unio
estvel.
Art. 6
Para produzir efeitos perante terceiros, o contrato de convivncia dever ser
lavrado por escritura pblica e averbado perante o Cartrio de Registro de Imveis do

domiclio do casal.
1
Mediante solicitao judicial, os conviventes podero alterar seu regime de
bens no curso da unio.
Art. 7
Nenhum dos conviventes pode sem autorizao do outro alienar ou gravar
de nus reais bens imveis particulares.

1
A alienao que no respeitar ao disposto no caput deste artigo ser anulvel
pelo prazo de quatro anos, a contar da realizao do negcio jurdico, desde que no
momento da alienao houvesse averbao do estado civil de estavelmente unidos na
matrcula do registro civil dos conviventes ou ainda caso houvesse contrato de convivncia
registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio do domiclio do casal.
2
No havendo averbao do estado civil de estavelmente unidos no registro civil
dos conviventes, nem tampouco de contrato de convivncia no Cartrio de Registro de

Imveis da circunscrio do domiclio do casal, o convivente preterido no exerccio de
vnia ter direito a perdas e danos em face do alienante.
Art. 8
No corre prescrio entre os conviventes da unio estvel
Pargrafo nico
O juiz determinar o termo inicial da unio estvel para fins de
obstar a fluncia do prazo.
Art. 9
A convivente de unio estvel tem legitimidade para pleitear tutela judicial dos
direitos da personalidade do convivente falecido, sem prejuzo da proteo de seus

prprios direitos da personalidade.
162
Art. 10
A unio estvel poder ser reconhecida ainda que os conviventes sejam
casados, porm separados de fato.
Art. 11
Mediante pedido realizado no Cartrio de Registro Civil das pessoas naturais,
um convivente pode incluir no seu o sobrenome do outro.

Pargrafo nico
Aps a dissoluo da unio estvel, podero os conviventes
continuar utilizando o sobrenome do outro desde que da excluso resulte:

I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio
dissolvida;
III - dano grave reconhecido por deciso judicial
Art. 12
Continuam em vigor todas as demais normas que atribuam direitos aos
conviventes, tais quais as de natureza previdenciria, fiscal e penal.
Art. 13
So instrumentos hbeis comprobatrios do estado civil de estavelmente unido,
dentre outros:
I
averbao do estado civil no cartrio de registro civil
II
contrato de convivncia firmado por escritura pblica e averbado no cartrio de
registro de imveis
III
escritura pblica de declarao de unio estvel
IV
declarao conjunta de imposto de renda
declarao judicial
Pargrafo nico
No caso de ao que visa o reconhecimento da unio estvel, o juiz
dever considerar o conjunto probatrio trazido aos autos, atentando especialmente para
aqueles que revelem a inteno de constituir famlia.
Art. 14
A unio estvel extinta:
Pela livre e espontnea vontade dos companheiros, notificando-se por escrito os
respectivos cartrios de registros

II
Pela morte de um dos consortes
III
Pela separao de fato
IV
Pela sentena judicial
163
Pargrafo nico
Em todos os casos dever ser notificado o Cartrio de Registro Civil
onde a matrcula de nascimento est registrada.

Art. 15
A separao do casal estavelmente unido e a fixao consensual de alimentos
poder se realizar judicialmente ou no tabelio de notas, respeitando as disposies da Lei

n. 11.441, de 2007.
Art. 16
Toda a matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara de
Famlia, onde houver, assegurado o segredo de justia e aplicando-se facultativamente a

Lei n. 11.441, de 2007 para os casos de sua dissoluo.
Art. 17
Dever o juiz, na ao em que se pleiteia a declarao judicial de
reconhecimento de unio estvel, fixar seu termo inicial, levando em conta as provas
fticas trazidas pelo autor.
Art. 18
Os conviventes devem observar entre si e entre os filhos, os mesmos deveres
relativos aos cnjuges do casamento.
Art. 19
Os filhos havidos da convivente de unio estvel presumem-se do seu
convivente.
Art. 20
As presunes de paternidade previstas nos artigos 1.597 do Cdigo Civil
aplicam-se aos conviventes da unio estvel.
Art. 21
As disposies da ausncia e da morte presumida, previstas na Lei 10.406, de
2002 para o cnjuge aplicam-se integralmente ao convivente da unio estvel.
Art. 22
Os artigos 1.829, 1.830, 1.831, 1.845 da Lei n. 10.406/2002 passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem:

I
aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente;
II
aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente;
III
ao cnjuge sobrevivente;
IV
aos colaterais at o quarto grau.
1 A concorrncia referida no inciso I dar-se-, exclusivamente, sobre os
bens em que o sobrevivente no mear.
164
2 Concorrendo com descendentes caber ao cnjuge quinho igual ao dos

que sucederem por cabea.
3 A concorrncia referida no inciso II dar-se- sobre todo o patrimnio do
falecido.
4 Concorrendo com pai e me do falecido, caber ao cnjuge quota
equivalente a 1/3 da herana. Qualquer que seja a outra combinao de
ascendncia, sua quota ser de da herana.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente
se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem
separados de fato.
Art. 1.831.
Em qualquer caso deferido ao cnjuge o direito real de
habitao sobre o imvel que servia de domiclio ao casal, at que o suprstite
constitua nova unio, novo casamento ou at seu falecimento.
1 Igual direito caber convivente caso o imvel que servia de residncia
da famlia fora doado em vida pelo convivente falecido, reservando-se o direito
de usufruto.
2 Sendo diversos os bens imveis deixados pelo falecido, o sobrevivente
ter direito real de habitao sobre aquele destinado moradia do casal.
3 Sendo o caso de domiclio plural (art. 71 da Lei 10.406/2002), a
convivente poder escolher no inventrio sobre qual deles pretende exercer tal
direito.
Art. 1.844 pargrafo nico Para todos os efeitos deste ttulo, ao convivente de
unio estvel asseguram-se direitos idnticos aos do cnjuge sobrevivente.
Art. 1.845. So herdeiros necessrios o descendente, o ascendente, o cnjuge e
o convivente.
Art. 23.
Revogam-se as leis n. 8.971, de 1994; n. 9.278, de 1996 e os artigos 1.641,
1.790, 1.723, 1.724, 1.725, 1.726 e 1.727 do Cdigo Civil.
Art. 24
O art. 167, I, item 12 da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 passa a
vigorar com a seguinte redao:

12 - das convenes antenupciais e dos pactos de convivncia de unio estvel.
Art. 25
O art. 167, II, item 1 da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 passa a
vigorar com a seguinte redao:
1 - Dos pactos de convivncia de unio estvel e das convenes antenupciais e
do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imveis ou a
direitos reais pertencentes a qualquer dos cnjuges, inclusive os adquiridos
posteriormente ao casamento.
Art. 26
O art. 178, V, da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 passa a vigorar com
a seguinte redao:
V - as convenes antenupciais e os pactos de convivncia de unio estvel.
165
Art. 27
O art. 244 da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 passa a vigorar com a
seguinte redao:
Os pactos de convivncia de unio estvel e as escrituras antenupciais sero
registradas no livro n 3 do cartrio do domiclio conjugal, sem prejuzo de sua
averbao obrigatria no lugar da situao dos imveis de propriedade do casal,
ou dos que forem sendo adquiridos e sujeitos a regime de bens diverso do
comum, com a declarao das respectivas clusulas, para cincia de terceiros.
Art. 28
Em noventa dias, o Poder Executivo Estadual regulamentar a publicao de
editais pela via digital, para atender ao disposto no art. art. 4, 1 desta lei.
Art. 29
Esta lei entra em vigor noventa dias aps sua publicao.
166
5.2
Exposio de motivos
Art. 1
A presente lei estabelece normas de proteo,
regulamentao, imposio de direitos e deveres aos conviventes da
unio estvel, nos termos do art. 226 3 da Constituio Federal.
A norma estabelecida no art. 1 tem como objetivo esclarecer ao

cidado sua teleologia. No se trata apenas de regulamentar a unio estvel, mas tambm
de proteg-la como entidade familiar reconhecida e aplaudida pelo Estado. Equivale dizer
que os conviventes de uma unio estvel so protegidos tanto quanto o o consumidor na
lei 8.078/1990 ou o inquilino na lei 8.245/91. A histria j demonstrou que a mera previso
e reconhecimento da unio estvel como entidade familiar no foi suficiente para proteger
os civis que pretendem licitamente unir-se em laos de afeto.
Art. 2
A unio estvel a entidade familiar composta de um
homem e uma mulher, no impedidos de casar, estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia, baseada na convivncia duradoura,
pblica e contnua.
1 As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar, constituem concubinato e no so alcanadas pelas disposies
desta lei.
2 vlida, porm, a unio estvel de pessoa casada, porm
separada de fato.
3 Se um dos conviventes estava de boa-f subjetiva no momento da
convivncia, desconhecendo os impedimentos que maculavam sua
relao, poder receber os direitos a que faria jus caso os vcios no
existissem.
O art. 2 traz os requisitos para a configurao da unio estvel.

Fugindo de regras exatas como, por exemplo, a existncia de filhos ou o transcurso de
determinado perodo, o projeto insere como principal requisito para sua configurao o
objetivo de constituio de famlia.292 Nesse sentido fica fcil perceber que um casal que
no viva junto, debaixo do mesmo teto, no costuma ter o intuito de formar famlia e viceversa. Logo, a convivncia sob o mesmo teto passa a ser um fortssimo indcio de unio
292
Outra a soluo adotada pelo Parlamento da Catalunha, na Lei 10/1998, de 15 de julho de 1998, no art.
1. a unio estvel de um homem e uma mulher, ambos maiores de idade que, sem impedimento para
contrair matrimnio entre si, convivem como se fossem casados por no mnimo dois anos ou que tenham
filhos ou ainda que tenham manifestado por escritura pblica sua inteno de se unir estavelmente. LPEZ
BURNIOL, Juan Jos. La ley catalana de uniones estables de pareja. Revista Jurdica de Catalua.
Barcelona. v.98. n.3. p.641-76. 1999, p. 659.
167
estvel para que o juiz reconhea ou no sua existncia, a par de outros elementos
probatrios que sero apresentados pelas partes no curso da ao declaratria competente.
A previso dos impedimentos legais, estatuda no art. 1.521 do
Cdigo Civil continua atual e salutar,293 tutelando bens jurdicos importantes na civilizao
ocidental, como a monogamia, a vedao a relaes incestuosas e a proibio do
casamento da viva com o assassino do marido.294 e 295 Tais previses devem ser aplicadas
unio estvel, para que ela permanea com o carter de associao familiar lcita, afetiva
e amparada pelo ordenamento.296
O pargrafo segundo visa proteger as relaes de uma pessoa que
no se separa judicialmente, mas apenas de fato, por conta de um dos milhares de motivos
que levam a pessoa a assim proceder. Quando esta pessoa une-se a outra com o intuito de
formar famlia no se deve deixar este novo casal ao desamparo da lei apenas por conta da
formal situao de casado que uma delas ostentava.
O pargrafo terceiro, por seu turno, traz para o mbito da unio
estvel a proteo outorgada ao casamento putativo. Fundado na teoria da aparncia, o
instituto visa proteger o convivente de boa-f subjetiva, que se une estavelmente,
ignorando a existncia de um vcio apto a macular a unio estvel, como na hiptese de
existir eventual impedimento matrimonial.297 Da poderiam decorrer, por exemplo, direito
293
COSTA, Dilvanir Jos da. A famlia nas Constituies. Revista de Informao Legislativa. Braslia.
v.43. n.169. p.13-9. jan./mar. 2006, p. 16.
294
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Reflexes sobre os impedimentos matrimoniais e a unio estvel no
novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 91. n. 805. p. 11-9. nov. 2002.
295
Vale lembrar que a falta de idade nbil no um impedimento matrimonial pelo sistema jurdico
brasileiro e que o casamento do menor de dezesseis anos gera mera anulabilidade do matrimnio, conforme o
art. 1.550, I. CARVALHO NETO, Incio de. O suprimento de idade para casamento. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.86, n.745, p.691-8, nov. 1997.
296
BORGHI, Hlio. Anlise de alguns obstculos: impedimentos e causas suspensivas para a celebrao do
casamento e para a formao de unio estvel, no novo Cdigo Civil. Revista de Estudos Jurdicos
UNESP. Franca. v.10. n.14. p.107-27. 2005.
297
GARCIA, Marco Tlio Murano. Casamento putativo. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.87, n.758,
p.703-25, dez. 1998.
168
ao convivente de boa-f pleitear alimentos ao outro, bem como continuar utilizando seu
sobrenome em hipteses que lhe sejam juridicamente conveniente.
Os conviventes
estavelmente unidos.
Art. 3
adotaro
estado
civil
de
1 Os conviventes da unio estvel tero o direito de averbar em sua

matrcula de nascimento o estado civil de estavelmente unido, valendo o
mesmo para todos os documentos e finalidades de direito.
2 A averbao do estado civil de estavelmente unido na matrcula de
nascimento produz efeitos contra terceiros.
Como mencionado nesta tese, j existe projeto de lei de autoria do

Deputado Fernando Giacobo, criando o estado civil de convivente para aqueles que optam
pela unio estvel. O parlamentar paranaense fundamentou seu projeto de lei ao
estabelecer na exposio de motivos que os conviventes de unio estvel so conhecidos
como solteiros, vivos, divorciados e que tal caracterstica tem gerado preocupao dos
partcipes de unies estveis e dos terceiros que com eles tratam no sentido de que seja
atribudo aos companheiros um estado civil especfico, de sorte a tornar claro, [...] qual sua
efetiva situao pessoal. Concluindo, o ex-Deputado argumentou que o Congresso
Nacional no pode permanecer indiferente a tal realidade, mormente quando se sabe que
um considervel nmero de pessoas encontra-se vivendo sob o regime da unio estvel,
margem das formalidades legais inerentes ao casamento.
Todavia, com a devida vnia, no parece ao autor desta tese a
expresso mais adequada para demonstrar a existncia de uma unio estvel. De fato, os
outros estados civis existentes no plano jurdico atualmente tm natureza gramatical
predominante de adjetivo. Assim se fala, por exemplo, de um homem vivo ou de uma
mulher separada. O termo convivente tem natureza predominante de substantivo e no
soaria adequado utilizar a expresso homem convivente. A expresso convivente resta
melhor aplicada quando utilizada para designar o substantivo, no lugar de se utilizar
cnjuge, para uma perfeita distino do casamento. Por conta disso optou-se por utilizar a
169
expresso estavelmente unido que passa melhor o significado da situao vivida pelo
casal.
O pargrafo primeiro do referido dispositivo traz repercusses
prticas enormes ao convivente da unio estvel. De fato, a possibilidade de se averbar na
matrcula de nascimento o estado civil das pessoas que vivem em unio estvel traz um
salutar reflexo, inclusive para terceiros. Isso porque fixa um nico Cartrio como fonte
segura de informao a respeito do estado civil daquela pessoa. Quando um terceiro for
celebrar negcios jurdicos (especialmente o de compra de bens imveis) com determinada
pessoa, j ter meios para saber qual o estado civil dela. Desta forma, se constar o estado
civil de estavelmente unido, o comprador dever exigir a vnia conjugal da convivente
do alienante, sob pena de esta venda ser considerada anulvel, conforme o disposto no art.
7, 1 do projeto.
Para os conviventes tambm uma enorme segurana jurdica, visto
que tero a tranqilidade de saber que uma vez feita a averbao o outro convivente
no alienar bens imveis sem sua aquiescncia prvia, o que traz grande estabilidade e
paz social relao afetiva. O convivente poder ainda se valer da averbao do contrato
de convivncia, como ser ver adiante, desta vez no Cartrio de Registro de Imveis.
Art. 4
A converso da unio estvel em casamento far-se- a no
Cartrio de Registro Civil das pessoas naturais, apresentados os
documentos previstos no art. 1.525 da Lei 10.406/2002 e com a escolha
do regime de bens.
1 O stio da Secretaria de Justia de cada Estado publicar pela via
digital os pedidos de converso pelo prazo de dez dias. Aps esse prazo,
os conviventes comparecero ao Cartrio para a assinatura da ata da
converso.
2 A ata da converso ser assinada pelos conviventes, por duas
testemunhas e pelo escrivo presente ao ato.
3 Os efeitos jurdicos do casamento retroagem data de incio da
unio estvel.
O dispositivo visa sanar imperdovel erro do atual Cdigo Civil. De

fato, o art. 1.726 exige que a converso da unio estvel em casamento seja precedida de
170
pedido ao Juiz de Direito.298 Tal dispositivo fere claramente a Constituio Federal que
exigiu a facilitao da converso da unio estvel em casamento. No se facilita a
converso quando ela se apresenta de forma mais dificultosa do que o simples casamento.
Por conta disso, o projeto tenta trilhar estreito caminho. De um lado, a facilitao da
converso no pode dispensar mnimas formalidades para um ato to importante quanto o
casamento. por isso que se exige a apresentao dos documentos previstos no art. 1.525
perante o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais.
Para admitir a converso da unio livre em casamento, evidentemente,
necessrio que se comprove que os companheiros esto habilitados para
o casamento, e esse pressuposto deve ser aferido no mbito da atuao do
Oficial do Registro Civil, tal como ocorre nas habilitaes regulares para
299
o casamento.
Numa segunda etapa, os conviventes que pretendem a converso da

unio em casamento devero aguardar o prazo de dez dias, perodo no qual o stio da
Secretaria de Justia do Estado respectivo publicar os pedidos de converso. Este perodo
substitui aquele de quinze dias que o Cdigo (art. 1.527) atualmente exige para a
publicao dos proclamas em Cartrio.
A publicao de proclamas em Cartrio no faz sentido no III
milnio. No razovel, nem crvel imaginar que algum visite Cartrios a procurar
eventual nulidade de casamentos alheios. A publicao no stio visa justamente atualizar
esta publicao em Cartrio para um meio mais fcil, dinmico e prtico. A utilizao da
internet como instrumento de facilitao da atividade legislativa e da propagao do
mundo jurdico uma tendncia inegvel. A diminuio do prazo justifica-se pelo
dinamismo da via digital e pela celeridade que o mundo virtual impe s relaes.
298
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio estvel: jurisprudncia, evoluo legislativa e novo cdigo civil.
Revista CEJ. Braslia. v.8. n.25. p.47-58. abr./jun. 2004.
299
BONILHA FILHO, Mrcio Martins. Divrcio, separao e anulao de casamento: unio estvel e
sociedade de fato. Revista da Escola Paulista da Magistratura. So Paulo. v.1. n.0. p.83-8. 1993, p. 85.
171
Art. 5
s relaes patrimoniais constitudas durante a unio
estvel aplicam-se as regras da comunho parcial de bens, salvo
contrato de convivncia em contrrio.
Pargrafo nico
No se aplica o regime da separao obrigatria
de bens para a unio estvel.
O dispositivo praticamente reproduz o atual art. 1.725 do Cdigo

Civil que, com acerto, aplica o regime da comunho parcial de bens para as hipteses de
unio estvel. O contrato de convivncia pode, todavia, dispor de forma diferenciada,
escolhendo os nubentes regime diverso do que o oferecido pela lei. No seria absurdo
imaginar a escolha pelo regime da comunho universal de bens numa unio estvel, caso
seja o desejo das partes.
O pargrafo nico visa sanar outra impropriedade da atual
legislao. Atualmente no possvel identificar qual o regime de bens do casal quando
um deles se une estavelmente aps os sessenta anos de idade (ou estando sob uma das
hipteses do art. 1.641). Aplicar-se-ia o regime da comunho parcial, estabelecido no art.
1.723 para as hipteses de unio estvel ou seria o regime da separao obrigatria,
aplicado para as hipteses do art. 1.641?
O projeto visa eliminar as dvidas e determina que o regime ser
mesmo o da comunho parcial de bens e no o retrgado regime de separao obrigatria.
Alis, o projeto estende-se ainda mais e elimina o regime da separao obrigatria tambm
para o casamento, reclamo antigo da doutrina ptria.300 Impor um determinado regime para
os que tem mais de sessenta anos, de uma s vez presume a incapacidade desta pessoa
alm de constituir injustificada limitao liberdade humana. O ordenamento permite que
algum com mais de sessenta anos seja Presidente da Repblica, mas impede que ela se
case no regime que bem pretender. por isso que o art. 23 revoga tambm o disposto no
art. 1.641.
300
CONCEIO, Benedito Pereira da. O regime de bens no casamento do maior de sessenta e da maior de
cinqenta anos, aps a Lei do Divrcio. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So
Paulo, v.11, n.41, p.66-71, 1987.
172
Art. 6
Para produzir efeitos perante terceiros, o contrato de
convivncia dever ser lavrado por escritura pblica e averbado
perante o Cartrio de Registro de Imveis do domiclio do casal.
1 Mediante solicitao judicial, os conviventes podero alterar seu
regime de bens no curso da unio.
Eis aqui outra oportunidade para o convivente de unio estvel dar

cincia de seu estado civil coletividade. A averbao do contrato de convivncia perante
o Cartrio de Registro de Imveis do domiclio do casal. Deste modo, caso um convivente
queira realizar um contrato de convivncia para a garantia de certos direitos seus, o outro
ter agora a oportunidade de averbar tal contrato perante o Cartrio de Registro de
Imveis. Isso implicar num enorme benefcio ao convivente, pois poder utilizar-se da
anulabilidade estabelecida no art. 7 1 do projeto adiante analisado.
Para que no pairem dvidas, bom ressaltar. O convivente de
unio estvel tem duas chances para fazer valer seus direitos perante terceiros. A primeira
a averbao do estado civil perante o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais, de
conformidade com o art. 3 2, e a segunda a averbao do contrato de convivncia
perante o Registro de Imveis, conforme o art. 6 possibilita.
Art. 7
Nenhum dos conviventes pode sem autorizao do outro
alienar ou gravar de nus reais bens imveis particulares.
1 A alienao que no respeitar ao disposto no caput deste artigo
ser anulvel pelo prazo de quatro anos, a contar da realizao do
negcio jurdico, desde que no momento da alienao houvesse
averbao do estado civil de estavelmente unidos na matrcula do
registro civil dos conviventes ou ainda caso houvesse contrato de
convivncia registrado no Cartrio de Registro de Imveis da
circunscrio do domiclio do casal.
2 No havendo averbao do estado civil de estavelmente unidos no
registro civil dos conviventes, nem tampouco de contrato de convivncia
no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio do domiclio do
casal, o convivente preterido no exerccio de vnia ter direito a perdas
e danos em face do alienante.
O dispositivo finalmente estende para a convivente da unio estvel

uma regra protetiva aplicada h mais de cem anos para o cnjuge. Trata-se da possibilidade
de anular a venda realizada pelo outro sem a vnia conjugal. A justificativa alegada para
173
no estender este direito convivente era a de que o terceiro adquirente do bem no teria
meios seguros para ter cincia do estado civil da pessoa que vive em unio estvel. um
dilema milenar do Cdigo Civil que se depara por um lado com uma parte interessada na
anulao ou ineficcia de um ato e de outro lado com a proteo dos interesses de terceiro
de boa-f subjetiva.
Quando este dilema posto mesa, o Cdigo no tem dvidas.
Protege o terceiro, desde que ele esteja de boa-f. assim na fraude contra credores, tanto
que o xito na ao pauliana depende da prova da m-f do terceiro (art. 159); assim na
revogao de atos praticados pelo mandatrio com mandato j revogado, o que s ocorre se
o terceiro que negociou com o mandatrio tinha meios para saber da revogao (art. 686);
isso tambm ocorre na proteo que se outorga ao terceiro possuidor de boa-f, contra o
qual no cabe ao possessria (art. 1.212), mesma proteo atribuda ao, terceiro que
negocia com o herdeiro indigno, mas ainda no julgado por sentena como tal (art. 1.817).
essa tambm a soluo adotada para o terceiro que compra imvel que estava alienado,
contra o qual no pode o inquilino pretender impor o contrato de locao celebrado com o
alienante (art. 8 da Lei n. 8.245/91). Ao credor, ao mandante, ao que perdeu a posse, ao
herdeiro prejudicado e ao inquilino restam as malfadadas perdas e danos.
assim tambm atualmente em relao ao convivente. Protege-se o
terceiro de boa-f, mantm-se a alienao de um bem que no raro teve participao direta
na aquisio do convivente preterido e a este cabem apenas as perdas e danos.
De fato, a unio estvel uma situao ftica de difcil
comprovao, especialmente para terceiros, que no tm como saber das peculiaridades da
vida do alienante. Algumas vezes nem os prprios participantes da unio estvel sabem se
esto ou no vivendo uma unio estvel.301 No parece razovel exigir que o terceiro tenha
301
PROBERT, Rebecca. When are we married? Void, non-existent and presumed marriages. Legal Studies.
London. v.22. n.3. p.398-419. sept. 2002.
174
cincia desta situao ftica. Ressalte-se, todavia, que h parte da doutrina que defende a
anulabilidade do negcio jurdico desprovido de vnia ainda que o alienante no fosse
casado, mas apenas estavelmente unido, como j foi destacado nesta tese em momento
oportuno.302
Porm, h uma soluo intermediria que pode ser adotada com
razovel eficcia e que garante tambm o terceiro de boa-f. Tal soluo apresentada
neste projeto. Ao terceiro que negociar com qualquer pessoa caber a diligncia (que no
parece to custosa) de certificar-se perante o Cartrio de Registro de Imveis do domiclio
do alienante e tambm no Cartrio de Registro Civil onde averbada a matrcula de
nascimento do mesmo para averiguar se no h respectivamente contrato de
convivncia ou declarao de estavelmente unido.
Caso no haja averbao nem de um, nem de outro documento, o
terceiro estar livre para adquirir o bem sem a devida vnia conjugal sem preocupaes e
eventuais prejuzos sero suportados pelo convivente preterido que, afinal, no teve a
diligncia de praticar nem um, nem outro ato perante os cartrios respectivos. Caso haja
averbao de qualquer um dos atos (note a redao do 2) o risco de adquirir sem vnia
conjugal passa ao adquirente que, afinal, no foi zeloso ao realizar o negcio daquela
maneira.
Art. 8
No corre prescrio entre os conviventes da unio estvel
Pargrafo nico
O juiz determinar o termo inicial da unio estvel
para fins de obstar a fluncia do prazo.
O artigo tem menor aplicao prtica. Mas como a lei vem para
tentar corrigir todas as imperfeies do Cdigo, tal dispositivo no poderia ficar de fora.
que atualmente no corre prescrio entre marido e mulher na constncia da sociedade
302
175
conjugal. Deste modo, a mulher que credora do marido no precisa se preocupar em

cobr-lo, pois a prescrio est obstada de fluir. Doravante, igual proteo caber
convivente da unio estvel.
O art. 8 do projeto enquadra-se com perfeio no art. 17, pois este
ltimo exige que o juiz delimite com preciso o termo inicial da unio estvel quando seu
reconhecimento decorrer de ao declaratria. Com isso, ter-se-ia uma data exata para
suspender o prazo que j estava em andamento ou impedi-lo de comear, caso a unio
estvel precedesse fluncia do prazo.
Art. 9
A convivente de unio estvel tem legitimidade para
pleitear tutela judicial dos direitos da personalidade do convivente
falecido, sem prejuzo da proteo de seus prprios direitos da
personalidade.
O dispositivo pretende suprir inexplicvel lacuna deixada pelo

Cdigo Civil. Como cedio, possvel que uma pessoa falecida ainda projete direitos de
sua personalidade. o que ocorre, por exemplo, quando famoso atleta falece e sua imagem
utilizada comercialmente sem a autorizao da famlia303 ou ainda de forma ultrajante,
violando a imagem, a dignidade e a honra de pessoa que j faleceu.304
O Cdigo estabeleceu essa importante previso em dois artigos.
Primeiramente no art. 12, pargrafo nico e depois no art. 22 tambm no seu pargrafo
303
Civil e Processual. lbum de figurinhas (Heris do Tri) sobre a campanha do Brasil nas copas de 1958,
1962 e 1970. Uso de fotografia de jogador sem autorizao dos sucessores. Direito de imagem. Violao. Lei
n. 5.988, de 14.12.1973. Legitimidade ativa da viva meeira e herdeiros. CPC, Arts. 12, V, e 991, I.
Contrariedade inocorrente. I. A viva e os herdeiros do jogador falecido so parte legitimada ativamente para
promoverem ao de indenizao pelo uso indevido da imagem do de cujus, se no chegou a ser formalmente
constitudo esplio ante a inexistncia de bens a inventariar. II. Constitui violao ao Direito de Imagem, que
no se confunde com o de Arena, a publicao, carente de autorizao dos sucessores do de cujus, de
fotografia do jogador em lbum de figurinhas alusivo campanha do tricampeonato mundial de futebol,
devida, em conseqncia, a respectiva indenizao, ainda que elogiosa a publicao. III. Recurso especial
no conhecido. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 113.963/SP. Ministro Relator:
Aldir Passarinho Jnior. 4 Turma. Julgado em 20/9/2005. DJ 10 de outubro de 2005.
304
A dissertao de Mestrado de Alfredo Domingues Barbosa Migliore caudalosa fonte de informaes a
respeito do assunto.
MIGLIORE, Alfredo Domingues Barbosa. Direitos da personalidade post mortem. So Paulo: So Paulo:
Dissertao de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006, passim.
176
nico. Em ambos atribui-se ao cnjuge o direito de pleitear a indenizao por conta da

eventual violao dos direitos da personalidade de seu falecido cnjuge.305
Todavia, nenhum dos dispositivos prev legitimidade ativa para a
convivente da unio estvel. Para que ela no fique merc de orientaes
jurisprudenciais, sugere-se a insero de texto legal expresso para atribu-la tal direito
subjetivo.
Vale lembrar que tal proteo no se confunde com a possibilidade
dela mesma sofrer uma violao a sua integridade psquica e por conta disso pretender
indenizao por direito prprio e no por direito alheio. A parte final do dispositivo tem a
inteno de afastar qualquer espcie de dvida ou interpretao maliciosa que pudesse
ameaar esse direito inerente condio humana.
Art. 10
A unio estvel poder ser reconhecida ainda que os
conviventes sejam casados, porm separados de fato.
O artigo em comento mantm a orientao do Cdigo Civil que j

reconhece a possibilidade de coexistncia de casamento e de unio estvel. A inteno
proteger as novas famlias que se constituem de maneira informal quando um deles j
havia se separado de fato, embora no juridicamente, da cnjuge de leito anterior.306
305
Os direitos de personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica
a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem de quem falece,
como se fosse coisa de ningum, porque ela permanece perenemente lembrada nas memrias, como bem
imortal que se prolonga para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da por
que no se pode subtrair da me o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois so os pais aqueles
que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltao feita memria e qualquer agresso
que possa lhes trazer mcula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de
sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem
indenizao em juzo. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 268660-RJ. Ministro
Relator: Csar Asfor Rocha. 4 Turma. Julgado em 21 de fevereiro de 2000.
306
Registre-se, todavia, que h corrente doutrinria no sentido de que nem seque precisaria haver separao
de fato do casamento para que a outra unio fosse protegida como unio estvel. BARBOSA, guida Arruda.
"Unio estvel" simultnea ao casamento de um dos companheiros: um paradoxo a sistemtica do direito de
famlia. IOB - Repertrio de Jurisprudncia: civil, processual, penal e comercial. So Paulo. n.20. p.474473. out. 1999.
A 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu sob a relatoria de Jos S. Trindade
desta forma em 20 de julho de 2006, no recurso de apelao n. 7001.5693476.
177
O artigo, porm, aprovado de forma isolada pode gerar um

problema. que o art. 1.830 do Cdigo permite atualmente que a esposa separada de fato,
h menos de dois anos, herde do marido falecido. Somando tal possibilidade com a
estatuda no art. 10 seria admissvel em tese a possibilidade de uma esposa (separada de
fato) e uma convivente herdarem do mesmo homem.
por isso que o art. 22 do projeto ora apresentado pretende alterar a
redao do art. 1.830 para impedir que a mulher separada de fato herde do seu marido,
pouco importando o lapso que exista nesta situao de separao. Entre optar pela cnjuge,
com quem o falecido j no mais tem relao afetiva, e optar pela atual convivente, com
quem o homem vivia por livre opo, prefere-se a segunda e ainda por cima evitam-se
confuses comuns na seara de um inventrio.
Art. 11
Mediante pedido realizado no Cartrio de Registro Civil
das pessoas naturais, um convivente pode incluir no seu o sobrenome do
outro.
Pargrafo nico
Aps a dissoluo da unio estvel, podero os
conviventes continuar utilizando o sobrenome do outro desde que da
excluso resulte:
I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos
havidos da unio dissolvida;
III - dano grave reconhecido por deciso judicial
O dispositivo visa corrigir outra imperfeio do Cdigo Civil.

Ocorre que o art. 16 estabelece que Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos
o prenome e o sobrenome. Na ampla proteo que se d ao nome e ao sobrenome no
ordenamento jurdico brasileiro, o convivente novamente olvidado. Isso porque o art.
1.565 do Cdigo permite que ambos os nubentes acresam ao seu sobrenome o do outro
cnjuge.
178
A idia que os cnjuges possam ser identificados perante a

sociedade tambm pelos laos de famlia que apresentam uns com os outros, bem como
pelo companheiro de vida que ostentam.
Nenhum artigo de lei, todavia, tutela com o respeito que merece a
utilizao do sobrenome do convivente. Como se analisou nesta tese, a nica proteo
outorgada de forma equivocada e no satisfatria pela Lei de Registros Pblicos (art. 57
2).
O dispositivo ainda permite que a convivente continue utilizando o
sobrenome do seu ex-companheiro nas mesmas hipteses em que se permite tal
prerrogativa ao cnjuge: I - evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta
distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano
grave reconhecido na deciso judicial. Ocorre que ainda um costume no Brasil que os
filhos tenham apenas o sobrenome do pai. Quando a separao se verifica, a convivente
que fica sem o sobrenome do seu ex-convivente acaba por perder qualquer identificao
com sua prole, o que acaba por ferir interesses at mesmo dos filhos. Com o dispositivo
sugerido, atinge-se uma verdadeira proteo ao essencial direito da personalidade que o
nome, a incluindo o sobrenome da convivente.
Art. 12
Continuam em vigor todas as demais normas que atribuam
direitos aos conviventes, tais quais as de natureza previdenciria, fiscal
e penal.
A idia do referido artigo impedir que teses oportunistas possam se

valer da boa inteno do projeto de lei claramente favorvel unio estvel para
prejudic-la. o que aconteceria se as demais protees j consagradas em outros
diplomas fossem sufragadas por conta da pretendida revogao que o projeto teria
realizado.
179
o que ocorre, por exemplo, com a lei previdenciria de n.

8.112/90. De forma inovadora, o art. 217, I, c) defere convivente da unio estvel os
benefcios da penso do falecido companheiro. O mesmo ocorre com a Lei n. 8.245/91
que defere convivente os direitos que seu falecido companheiro tinha na locao de
imvel urbano. Por conta disso, o projeto afasta qualquer possibilidade de interpretaes
equivocadas e consagra a idia de que outros direitos continuam protegidos.
Art. 13
So instrumentos hbeis comprobatrios do estado civil de
estavelmente unido, dentre outros:
I
averbao do estado civil no cartrio de registro civil
II
contrato de convivncia firmado por escritura pblica e averbado
no cartrio de registro de imveis
III escritura pblica de declarao de unio estvel
IV declarao conjunta de imposto de renda
V
declarao judicial
Pargrafo nico
No caso de ao que visa o reconhecimento da
unio estvel, o juiz dever considerar o conjunto probatrio trazido
aos autos, atentando especialmente para aqueles que revelem a inteno
de constituir famlia.
O dispositivo destina-se comprovao da situao ftica da unio

estvel tanto na via judicial como para outras hipteses extrajudiciais. A inteno alertar
entes pblicos a reconhecer o estado civil com qualquer dos documentos enumerados no
artigo. O pargrafo nico destina-se ao Juiz de Direito que deve julgar ao declaratria de
reconhecimento de unio estvel, alertando-o para que no fique restrito aos documentos
formalmente trazidos aos autos, mas tambm para que se atenha a evidncias que
demonstrem o principal requisito da unio estvel, que o intuito de constituir famlia.
Quando o caput utiliza a expresso dentre outros significa que o
rol do art. 13 meramente exemplificativo e que outras provas podero ser trazidas aos
autos. que h documentos que dizem respeito ao cotidiano do casal e da famlia, tais
como registros em associaes desportivas, clubes, assinaturas de jornal, revistas,
180
correspondncias bancrias no mesmo endereo.307 Tudo isso demonstra aquela inteno

dos conviventes de se manterem unidos de maneira indeterminada e serve como forte
instrumento probatrio ao juiz. Da porque prova testemunhal, documental e at mesmo
pericial, apta para ver declarada por sentena a existncia de unio entre A e B, seja
em ao declaratria ou nos prprios autos de demanda que consagre outra pretenso.308
Diga-se, de passagem, que a referida ao na qual se pleiteia o
reconhecimento da unio estvel comumente solucionada com as provas fticas trazidas
aos autos pelas partes. Assim como a posse, a unio estvel uma situao de fato, com
repercusses jurdicas e sua prova que solucionar a lide.
Art. 14
A unio estvel extinta:
I
Pela livre e espontnea vontade dos companheiros, notificando-se
por escrito os respectivos cartrios de registros
II
Pela morte de um dos consortes
III Pela separao de fato
IV Pela sentena judicial
Pargrafo nico
Em todos os casos dever ser notificado o
Cartrio de Registro Civil onde a matrcula de nascimento est
registrada.
O artigo traz as maneiras pelas quais uma unio estvel extinta.309

Nas quatro hipteses, porm, importante que se faa a notificao ao Cartrio de Registro
Civil onde a matrcula de nascimento est registrada. Admite-se que esta notificao uma
burocracia que outrora no se impunha unio estvel.310
307
A prova pr-constituda do relacionamento estvel pode ser uma sentena de reconhecimento de

sociedade de fato, uma declarao de prprio punho [...] incluso do convivente como dependente junto
Previdncia Social, incluso do patronmico de um convivente no nome do outro. FERNANDES, Iara
Toledo. Unio estvel. Revista do Instituto de Pesquisa e Estudos. Bauru. n.21. p.49-76. abr./jul. 1998, p.
64.
308
ESTROUGO, Monica Guazzelli. Sobre a unio estvel e a Lei n. 8.971/94. Ajuris: Revista da Associao
dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. v.22. n.65. p.218-27. nov. 1995, p. 220.
309
BORGHI, Hlio. A dissoluo da sociedade conjugal e da unio estvel no direito brasileiro, no passado,
no presente e no futuro. Revista de Estudos Jurdicos UNESP. Franca. v.6. n.10. p.9-76. jan./dez. 2001.
310
Interessante paralelo pode ser feito com o Direito argentino. Em 2003 foi editada lei 1004, que permite a
constituio da unio civil entre pessoas do mesmo sexo, com diversas repercusses jurdicas. Sobre o tema:
DALMASSO, Elsa Ins. A nova lei de unio civil sem distino de gneros, de Buenos Aires. Novos
Estudos Jurdicos, Itaja, v.8, n.3, p.623-31, set./dez. 2003.
181
Porm, como se sabe, onde h bnus, h tambm nus. A averbao

do estado civil de estavelmente unidos perante o Cartrio de Registro Civil onde est a
matrcula de nascimento da pessoa (art. 3 1 do projeto) gera saudveis efeitos para os
conviventes. A presuno pater is e a exigncia de vnia conjugal so apenas alguns deles.
Porm, da tambm decorrem certas obrigaes e responsabilidades aos conviventes.
Deve haver uma maneira de a sociedade ter acesso informao de
que a pessoa no est mais estavelmente unida e esta maneira a matrcula de nascimento
da pessoa, na qual ser averbada esta nova situao ftica e jurdica. A partir desta
informao, terceiros podero livremente negociar com conviventes, sem que haja
necessidade de vnia conjugal, assim como o registrador no mais far constar
automaticamente a paternidade do ex-convivente da me da criana a ser registrada.
Alm do mais, o argumento de que no se pode impor burocracias
unio estvel derrubado quando se lembra a simplicidade que o dispositivo exige para tal
dissoluo: simples informao ao cartrio de registro civil. Trata-se de burocracia menor
do que adeso a planos de sade hodiernos.
Art. 15
A separao do casal estavelmente unido e a fixao
consensual de alimentos poder se realizar judicialmente ou no tabelio
de notas, respeitando as disposies da Lei n. 11.441, de 2007.
Como mencionado nesta tese, nem mesmo em 2007 a lei brasileira

foi capaz de incluir a convivente num benefcio atribudo ao cnjuge. que em janeiro
deste ano foi aprovada a lei que possibilitava a realizao da separao, divrcio e
inventrio pela via administrativa, escapando assim da obrigatoriedade de se utilizar o
Poder Judicirio para tais fins.
A dissoluo da unio estvel mais informal do que a separao
consensual e a partilha dos bens da decorrentes poderia convenientemente ocorrer pela via
administrativa, aproveitando-se os termos e formalidades da referida Lei n. 11.441/2007.
182
De uma s vez se protegeria a unio estvel e tambm retiraria mais esta tarefa dos
fatigados ombros do Poder Judicirio.
Com a omisso da Lei 11.441/07 abriu-se nova discusso quanto
possibilidade do convivente se beneficiar de seus termos. O dispositivo em comento visa
exatamente eliminar tal discusso.
Art. 16
Toda a matria relativa unio estvel de competncia
do juzo da Vara de Famlia, onde houver, assegurado o segredo de
justia e aplicando-se facultativamente a Lei n. 11.441, de 2007 para os
casos de sua dissoluo.
Tendo em vista que a utilizao da Lei n. 11.441/2007 uma

faculdade e no uma obrigatoriedade, cabe lei disciplinar a competncia para a
dissoluo da unio estvel. A regra soluciona antiga polmica que discutia de quem era a
competncia para solucionar a dissoluo da unio estvel. Parece evidente que o assunto
deva ser resolvido com a sensibilidade do Juiz da Vara de Famlia, habituado com as lides
que envolvem questo de natureza to delicada e potencialmente litigiosa.311
bem verdade que a jurisprudncia j havia solucionado a
polmica, posicionando-se firmemente no sentido de que a competncia era mesmo das
varas de famlia.312 Todavia, como o nosso sistema no o da common law, a organizao
legislativa deve estar atenta para positivar aquilo que os Tribunais decidiram aps dcadas
de pensamento.
311
Estreme de qualquer dvida que a unio estvel foi erigida como regra no texto constitucional em
instituio do Direito de Famlia. Do que segue a competncia das varas de famlia para enfrentar a matria.
Alegre. v.42. n.206, dez. 1994, p. 130.
312
da vara de famlia, onde houver, a competncia para as aes oriundas de unio estvel. TRIBUNAL
DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Smula n. 14.
O concubinato uma entidade familiar cuja existncia afeta o estado das pessoas, sendo matria de
competncia das varas de famlia. TJRS 151/352.
183
Art. 17
Dever o juiz, na ao em que se pleiteia a declarao
judicial de reconhecimento de unio estvel, fixar seu termo inicial,
levando em conta as provas fticas trazidas pelo autor.
O juiz que decide a respeito do reconhecimento da unio estvel tem

condies de delimitar um seguro lapso no qual a unio estvel ocorreu. As provas trazidas
aos autos indicam quando se iniciou a unio estvel, durante quanto tempo ela transcorreu
e at mesmo quando ela se extinguiu.
A demarcao de um termo inicial, uma data onde o juiz consegue
visualizar que j havia ali uma unio com intuito de formar famlia, medida de extrema
convenincia, pois dezenas de conseqncias jurdicas da decorrero, como a presuno
pater is, a paralisao do prazo prescricional,313 o incio da sociedade conjugal, a data a
partir da qual se exige a vnia conjugal para alienao de bens imveis, registra tambm
uma diviso do patrimnio de cada cnjuge, passando ento a existir uma parte disponvel
e outra legtima, etc.
A demarcao de um termo inicial no difcil tarefa para o juiz que
lidou com todas as provas trazidas aos autos e por outro gera imensas repercusses
positivas para toda a sociedade.
Art. 18
Os conviventes devem observar entre si e entre os filhos,
os mesmos deveres relativos aos cnjuges do casamento.
A inteno do artigo no a de impor aos conviventes o

comportamento fiel, de mtua assistncia, de respeito e considerao mtuos, at porque
esta no tarefa do legislador. A idia a de orientar os cidados na conduta que deve se
manter ao longo de uma unio estvel. O dispositivo tem finalidade mais teleolgica do
que prtica, visto que no h conseqncias jurdicas para o descumprimento de deveres da
313
Vide art. 8 deste projeto de lei.
184
unio estvel. A idia transmitir o contedo mnimo de tratamento entre conviventes.314

Hlio Borghi leciona: certamente, podemos dizer tratar-se a fidelidade de sustentculo
primeiro do concubinato, pois a presumida reciprocidade de ambos que revela a vontade
de vida em comum.315 O Estado, todavia, no deve se intrometer no mbito da famlia a
ponto de punir este ou aquele cnjuge pela eventual inadimplncia de deveres.316 Os
conviventes optam pela sua dissoluo por uma das formas do art. 14 e o problema est
solucionado, ao menos no que se refere ao mbito jurdico.317
Art. 19
Os filhos havidos da convivente de unio estvel
presumem-se do seu convivente.
Apesar de todos os avanos da cincia e dos exames de DNA, a

presuno pater is ainda tem sua utilidade, pois estabelece que o pai da criana nascida de
uma mulher que vive em unio estvel o seu convivente. Tal presuno, evidentemente,
pode ser quebrada pelos mecanismos legais, tais como a negatria de paternidade ou a
investigao. Porm, a utilidade da presuno verifica-se quando se comparece ao cartrio
de registro civil para solicitar a certido de nascimento do recm nascido e apresenta-se o
documento que traz o estado civil de estavelmente unida. Neste caso, o cartrio dever
registrar a criana no nome do convivente, devido presuno legal estatuda no art. 19.
Art. 20
As presunes de paternidade previstas nos artigos 1.597
do Cdigo Civil aplicam-se aos conviventes da unio estvel.
O art. 1.597 do Cdigo estabelece outras presunes alm da pater

is. De fato, o dispositivo engloba tambm as modalidades de inseminao artificial
314
CRISPINO, Nicolau Eladio Bassalo. A unio estvel e os direitos e deveres recprocos dos companheiros.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo. v.92. p.121-59. jan./jul. 1997.
315
BORGHI, Hlio. A unio estvel no Brasil: breves reflexes sobre alguns dos aspectos principais. Revista
de Estudos Jurdicos UNESP. Franca. v.4. n.8. p.77-119. 1999, p. 89.
316
Sobre o tema, interessante viso de Maria Berenice Dias. DIAS, Maria Berenice. Casamento: nem direitos
nem deveres, s afeto. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v.26, n.80, p.205-10, dez. 2000.
317
AURVALLE, Luis Alberto d'Azevedo. Alimentos e culpa na unio estvel. Ajuris: Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. v.23. n.68. p.166-72. nov. 1996, p. 166.
185
homloga e heterloga, pelas quais se utilizam material gentico da me e do seu marido

ou ainda material gentico da me e de outro homem, autorizao do marido.
A utilizao destas formas de concepo tem grande utilidade
atualmente, mormente para casais que, por um ou outro problema de sade, no podem
gerar naturalmente seus filhos. Tais concepes artificiais so permitidas aos casais que
vivem em matrimnio e no permitidas queles que vivam em unio estvel. Da a idia do
projeto, estendendo unio estvel as mesmas possibilidades que hoje se outorgam ao
casamento.
Art. 21
As disposies da ausncia e da morte presumida,
previstas na Lei 10.406, de 2002 para o cnjuge aplicam-se
integralmente ao convivente da unio estvel.
O dispositivo tem como objetivo proteger a convivente que tem seu

marido ausente, nos termos dos artigos 22 a 39 do Cdigo Civil. Isso porque h uma
inexplicvel omisso no que se refere convivente de unio estvel ao longo de todo o
captulo III do ttulo inaugural do diploma civilista.
A lei simplesmente desconsidera a convivente, permitindo que
esposa seja curadora dos bens do ausente, tome posse de seu patrimnio na segunda fase e
seja herdeira na terceira fase chamada sucesso definitiva. Em todos esses momentos a
convivente da unio estvel simplesmente ignorada e o art. 21 do projeto pretende
eliminar tal injustificvel descriminao.
Art. 22
Os artigos 1.829, 1.830, 1.831, 1.845 da Lei n.
10.406/2002 passa a vigorar com a seguinte redao:
Talvez o dispositivo mais importante do projeto no que se refere a

seus efeitos prticos. O art. 22 trar regras bastante claras a respeito de um assunto que
atinge 100% das pessoas: a sucesso. Se existe um ponto da lei que deve atender
operabilidade do sistema, estamos diante dele. As regras que tratam da ordem de vocao
186
hereditria devem ser claras e cristalinas, a ponto de todo cidado poder saber, com
preciso, qual ser o destino do seu patrimnio quando chegar o momento de sua morte.
O art. 22 do presente projeto estabelece essas claras regras a respeito

da sucesso causa mortis pautado em duas premissas: clareza nas disposies e
equiparao do cnjuge ao convivente. Os prximos pargrafos demonstraro as alteraes
realizadas em cada um dos artigos que se pretende modificar no Cdigo Civil.
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem:
I
aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente;
II
aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais at o quarto grau
O cnjuge sobrevivente no uma pessoa qualquer. Foi a grande

parceira de vida do falecido e isso fica evidenciado quando se lembra que as portas da
separao e do divrcio estiveram abertas ao de cujus e ele no as utilizou, tanto que
faleceu ao lado da convivente.318
At mesmo os filhos foram embora, seguindo seus naturais
caminhos ao longo da vida, mas o cnjuge continuou ali, ao lado de seu companheiro, que
a esta altura j se tornou melhor amigo, parceiro, pai de seus filhos, provedor, protetor,
enfim, a grande alma que seguiu ao seu lado. Repita-se: possvel fazer tal presuno pois,
no fosse assim, as portas da separao teriam sido utilizadas.
Com tal raciocnio possvel ento avanar mais um passo. No
justo deixar o cnjuge sobrevivente desamparado quando do falecimento do outro. Nesta
poca, em geral os filhos j esto crescidos e com economia prpria e a viva vive solitria
e j sem condies de trabalhar para prover seu sustento. Nada mais razovel do que
318
ALGARVE, Jurandyr. A unio estvel entre os concubinos revista pela Constituio Federal de 1988.
Revista Jurdica. Porto Alegre. v.42. n.198. p.135-40. abr. 1994, p. 138.
187
atribuir a ela parte considervel do patrimnio do de cujus, ainda que ela esteja a concorrer
com descendentes.
Por conta disso, o dispositivo melhora a redao do atual e
ininteligvel artigo 1.829 para dar-lhe o alcance pretendido em 2003. As regras ficam ento
claras e no se indaga qual o regime de bens vivia o casal, mas delimita-se sobre qual
patrimnio o suprstite herdar.
.
1 A concorrncia referida no inciso I dar-se-, exclusivamente,
sobre os bens em que o sobrevivente no mear.
No possvel estabelecer uma mesma regra para a concorrncia

com descendentes ou com ascendentes do falecido. O amor primeiro desce depois sobe.
No se pode comparar, nem de longe, o afeto de um pai pelos seus filhos com o afeto dos
filhos pelo pai. por isso que o pargrafo primeiro demarca uma rea sobre a qual a
sobrevivente herdar. Esta rea exatamente os bens sobre os quais a esposa no meou. A
rea no demarcada, ou seja, a parte que a esposa no herdar ser destinada aos
descendentes. Limita-se assim a participao da viva a fim de garantir melhores
condies aos descendentes.
A idia a de que a suprstite herde nos bens particulares do
falecido. Numa comunho universal de bens, portanto, praticamente no haveria sucesso
legtima, pois a cnjuge efetua sua meao sobre o patrimnio inteiro do falecido e j est
com sua estabilidade financeira assegurada.319 J no regime de separao convencional,
onde no h direito meao, a sobrevivente herdaria sobre todo o patrimnio do morto,
composto, portanto apenas de bens particulares. Enfim, a idia do pretendido pargrafo
319
A expresso praticamente, aqui utilizada, visa lembrar que mesmo na comunho universal de bens pode
haver bens particulares, como bem ressalta o art. 1.668 do Cdigo Civil.
Nesse sentido: os bens mencionados no art. 1.668 permanecem patrimnio particular de cada um dos
consortes, no pertencendo aos dois cnjuges nem possibilitando ingresso na sociedade conjugal.
BRAGANHOLO, Beatriz Helena. A violao do dever de informao na fase pr-contratual do casamento
civil e os reflexos na escolha do regime de bens. Justia do Direito, Passo Fundo, v.19, n.1, p.67-80. 2005,
p. 70.
188
primeiro substituir a mirade de regras sobre quais regimes h ou no direito sucessrio

por apenas uma frase, na qual se resume toda a mens legis. Com isso evitam-se pertinentes
dvidas, como a que indaga se no regime da comunho universal de bens a sobrevivente
herdaria sobre bens particulares do falecido. A atual codificao parece dizer que no, mas
sua mens legis parece querer dizer que sim. O projeto que ora se apresenta diz claramente
que sim, desde que existam bens particulares do falecido, como aqueles previstos no art.
1.668.
2 Concorrendo com descendentes caber ao cnjuge quinho igual
ao dos que sucederem por cabea.
Estabelecido sobre qual patrimnio o cnjuge herdar, o pargrafo

segundo estabelece qual a quota atribuda ao sobrevivente. Em termos mais simples:
positivado onde o cnjuge herdar, resta agora demonstrar quanto herdar. O pargrafo
simplesmente dispe que o cnjuge herdar como se fosse mais um filho que sucede por
cabea. Desta forma, caso haja dois filhos, a herana ser dividida em trs partes iguais,
cabendo esposa a tera parte da herana e assim por diante.
3 A concorrncia referida no inciso II dar-se- sobre todo o
patrimnio do falecido.
Quando, todavia, a concorrncia se der com ascendentes do falecido,

a regra deve mesmo ser diversa. Nesse caso no h sentido em delimitar qual rea do
patrimnio do falecido a esposa herdar porque no se busca proteger o ascendente tanto
quanto se buscou proteger o descendente. O dispositivo permite ento que a suprstite
concorra em todo o patrimnio do morto, seja nos bens que meou seja nos bens
particulares do falecido. A mesma orientao j trazida atualmente pelo Cdigo Civil,
mas em redao marcada pela falta de tcnica e organizao
189
4 Concorrendo com pai e me do falecido, caber ao cnjuge quota

equivalente a 1/3 da herana. Qualquer que seja a outra combinao de
ascendncia, sua quota ser de da herana.
O pargrafo em comento estabelece a quota atribuda ao convivente

quando sua concorrncia se der com ascendentes do falecido. Nesse caso o pargrafo
contempla duas hipteses que esgotam todas as possibilidades. A primeira a concorrncia
da viva com pai e me do falecido. Nesse caso atribui-se 1/3 para cada. A segunda
hiptese a concorrncia com qualquer outra combinao de ascendncia. Assim,
podemos estar diante apenas do pai, apenas da me, ou na presena de duas avs do
falecido e assim por diante. Em todos esses casos, a lei atribui 50% da herana para a
suprstite e a outra metade para os ascendentes.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge

sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados
judicialmente, nem separados de fato.
O atual artigo 1.830 contm duas gravssimas imperfeies que

precisam ser corrigidas. A primeira imperfeio reside no fato de que pode se conceder
herana suprstite que era separada de fato do marido h menos de dois anos. O
problema que nesse perodo o agora falecido pde unir-se a outra mulher
configurando para todos os efeitos uma unio estvel. Nesse caso estaramos diante de uma
unio falida, mas ostentando o documento comprobatrio de um matrimnio e outra em
pleno vigor, mas vivendo na informalidade. O art.1.830 atribui herana esposa daquela
unio que j no existe. A segunda imperfeio do artigo inexplicvel. Sustenta o
dispositivo que ainda que separada da fato h mais de dois anos, a esposa poder pleitear
herana se provar que a convivncia se tornara impossvel sem sua culpa. Significa ento
que o Estado, atravs de um Juiz, que vai dizer quem era o culpado pela separao de um
casal. Pior do que isso o fato de que o Juiz ter de sentenciar nesse sentido, com um dos
190
cnjuges j tendo falecido, com espantoso abandono de princpios de ampla defesa ou

mesmo do contraditrio.
por isso que o projeto ora apresentado pretende corrigir as duas
imperfeies de uma s vez. Em primeiro lugar retira-se o lapso no qual se admitia que a
viva pudesse herdar apesar de separada de fato320 e em seguida exclui-se tambm a
injustificvel possibilidade de a viva alegar que a tal separao de fato ocorreu por culpa
do falecido.
Com isso, caso a viva fosse separada de fato do falecido ela
simplesmente no ter direito sucessrio. Regra simples, de fcil aplicao e no geral
atendendo vontade do falecido.
Art. 1.831. Em qualquer caso deferido ao cnjuge o direito real de
habitao sobre o imvel que servia de domiclio ao casal, at que o
suprstite constitua nova unio, novo casamento ou at seu falecimento
O dispositivo visa conceder o importante direito de habitao

viva. Este direito real sobre coisa alheia vem sendo na prtica forense importante
mecanismo de estabilidade e proteo viva. O que acontece normalmente que a viva
j mulher de idade avanada, com os filhos criados e seguindo os prprios rumos de vida.
No seria razovel, no atenderia funo social da propriedade e tampouco obedeceria
dignidade da pessoa humana retirar esta mulher de sua casa para coloc-la na rua, ao passo
que os filhos no auge de suas condies fsicas e mentais passassem a ali residir. Por
conta disso, ela ganha o direito real de habitao e quando falecer os donos passaro a
ocupar o imvel.
320
Primeiramente devemos considerar a possibilidade de uma pessoa separada judicialmente, ou separada

de fato h mais de dois anos, vir a constituir uma unio estvel. Configurada tal unio e tendo os
companheiros adquirido bens na constncia da unio estvel, resta-nos a dvida de como proceder para que
no haja uma confuso patrimonial. Nesse diapaso, entendemos que a questo temporal (dois anos),
disciplinada pelo legislador, deve ser repensada para que conseqncias desastrosas possam ser evitadas.
GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti; JACOB, Cristiane Bassi. A vocao hereditria e a concorrncia do
cnjuge com os descendentes ou ascendentes do falecido: art. 1829, I, do Cdigo Civil de 2002. Revista
Jurdica. Porto Alegre. v.52. n.322. p.56-81. ago. 2004, p. 70.
191
1 Igual direito caber ao cnjuge caso o imvel que servia de

residncia da famlia fora doado em vida pelo convivente falecido,
reservando-se o direito de usufruto.
O dispositivo tem certo arrojo e pode ser alvo de crticas. Mas sua
principal inteno impedir expediente malicioso e de fcil concretizao, cujo objetivo
desviar-se do direito real de habitao concedido ao cnjuge vivo. Isso porque, no raro,
os pais doam licitamente aos filhos todo seu patrimnio, respeitando a legtima de cada um
deles, mas reservam-se ao direito real de usufruto, a fim de que continuem morando e
utilizando o imvel.
O problema que quando ocorre o falecimento do pai, o filho j
dono do imvel e o direito real de habitao previsto no caput atribudo apenas sobre os
bens que eram de propriedade do morto. Assim, o filho torna-se proprietrio pleno e a me
no tem direito real de habitao. Se a me fosse dona de metade do imvel, o art. 1.411
tambm a prejudicaria, visto que a morte de um usufruturio (o pai, no exemplo dado) faz
consolidar aquela frao da propriedade nas mos do nu-proprietrio (o filho, no exemplo).
Deste modo, o filho seria nu-proprietrio na frao que cabe me e proprietrio pleno na
frao que cabia ao seu pai. Nada impediria, portanto, que o filho cobrasse meio aluguel de
sua me, visto que ela estaria morando em parte da casa que pertence ao filho. A concesso
de direito real de habitao nos casos em que tenha ocorrido doao com reserva de
usufruto resolve o problema. A me ento seria habitante e os filhos continuariam com a
propriedade limitada por conta deste direito real.
2 Sendo diversos os bens imveis deixados pelo falecido, o

sobrevivente ter direito real de habitao sobre aquele destinado
moradia do casal.
A atual redao do Cdigo mais uma vez grosseira e pode produzir

resultados terrveis. O Cdigo diz que a viva ter direito de habitao sobre o imvel,
desde que seja o nico desta natureza a inventariar. Numa leitura restrita poderia se
192
chegar absurda concluso de que se houver apenas um bem imvel a viva teria
direito real de habitao. Caso houvesse mais de um ela no teria esse direito. Com a
redao que se prope ao pargrafo segundo do art. 1.831, esse problema de interpretao
est solucionado. Caso o falecido tenha deixado diversos bens imveis, o direito real de
habitao recairia sobre o bem que se destinava moradia do casal. A mens legis
flagrante: manter a viva no imvel em que ela estava habituada e acostumada a viver.
3 Sendo o caso de domiclio plural (art. 71 da Lei n 10.406/2002), a

convivente poder escolher no inventrio sobre qual deles pretende
exercer tal direito.
Se, porm, a hiptese era de domiclio plural a soluo dada deve ser
outra. possvel imaginar que um casal tivesse mais de um domiclio. Significa que o
casal possua mais de uma residncia com nimo definitivo. Isso ocorre, por exemplo,
quando o casal passa parte do seu tempo na casa de campo e parte na cidade, mantendo
laos, razes e relaes nos dois lugares. Nesse caso, a lei faz uma deferncia esposa e
permite que ela escolha sobre qual bem imvel pretende exercer o direito de habitao.
Art. 1.844 pargrafo nico Para todos os efeitos deste ttulo, ao
convivente de unio estvel asseguram-se direitos idnticos aos do
cnjuge sobrevivente.
Em menos de trs linhas encerra-se um sculo de indiferena,

agresso, rejeio, preconceito e tratamento hostil, tudo sob a chancela do Estado. Um
simples pargrafo nico abre ao companheiro as comportas que represavam os direitos
subjetivos patrimoniais assegurados ao cnjuge e toda a proteo que o ttulo II (Da
Sucesso Legtima) d esposa fica agora deferido ao convivente. Com este dispositivo, o
convivente herdar da mesma maneira que a esposa, na mesma rea, sob a mesma quota,
com igual direito real de habitao e sendo herdeira necessria.
193
Art. 1.845. So herdeiros necessrios o descendente, o ascendente, o

cnjuge e o convivente.
O dispositivo no necessrio, mas foi inserido como medida de

extrema cautela. que o mais importante artigo para os fins desta tese est no
pargrafo nico acima mencionado que j aplica convivente todos os direitos do ttulo II,
incluindo o direito de ser considerada herdeira necessria.
A inteno do artigo, todavia, medida de cautela para que no
paire qualquer dvida a respeito da condio de herdeira necessria da convivente. Poderse-ia argumentar, por exemplo, que o direito de ser herdeiro necessrio s pode existir se a
lei expressamente o mencionar. o que se faz no dispositivo projetado.
Art. 23.
Revogam-se as leis n. 8.971, de 1994; n. 9.278, de 1996 e
os artigos 1.641, 1.790, 1.723, 1.724, 1.725, 1.726 e 1.727 do Cdigo
Civil.
O art. 9 da Lei Complementar n. 95/1998 (que estabelece normas

para a consolidao dos atos normativos), com a redao dada pela Lei Complementar n.
107/2001, exige que a clusula de revogao enumere expressamente as leis ou disposies
revogadas pelo novo ato normativo. Desta maneira, o art. 23 pretende revogar as
disposies que contrariam os termos do projeto apresentado como um todo. No teria
cabimento, por exemplo, manter vigente o art. 1.790 que contempla direitos sucessrios
diversos convivente da unio estvel, quando o projeto equipara para tais fins a esposa
convivente.
Art. 24
O art. 167, I, item 12 da lei n. 6.015, de 31 de dezembro
de 1973 passa a vigorar com a seguinte redao:
12 - das convenes antenupciais e dos pactos de convivncia de unio
estvel.
O dispositivo tem carter de organizao do sistema normativo, pois

no se poderia prever o registro do pacto de convivncia sem que a Lei dos Registros
Pblicos (Lei n. 6.015, de 1973) assim estabelecesse. Isso porque as hipteses de registro
194
dependem de previso legal, ao contrrio do que ocorre com a averbao. Desta forma,
para que se possa registrar tambm o pacto de convivncia no registro de imveis, deve a
lei prever tal possibilidade.
Art. 25
O art. 167, II, item 1 da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de
1973 passa a vigorar com a seguinte redao:
1 - Dos pactos de convivncia de unio estvel e das convenes
antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros
referentes a imveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos
cnjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento.
Com carter idntico ao anterior, o dispositivo tem por objetivo

sistematizar o ordenamento e estabelecer na Lei de Registros Pblicos a possibilidade de
averbao do pacto de convivncia no registro de imveis.
Art. 26
O art. 178, V, da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973
passa a vigorar com a seguinte redao:
V - as convenes antenupciais e os pactos de convivncia de unio
estvel.
O art. 178 da Lei de Registros Pblicos especifica a previso contida

no art. 167, I. Indica que o livro 3 (tambm chamado de Registro Auxiliar) ser o adequado
para o registro das convenes antenupciais. Como o projeto apresentado pretende
autorizar o registro do pacto de convivncia de unio estvel, seria mais adequado indicar
o livro no qual ser feito tal registro.
Art. 27
O art. 244 da lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973
passa a vigorar com a seguinte redao:
Os pactos de convivncia de unio estvel e as escrituras antenupciais
sero registradas no livro n 3 do cartrio do domiclio conjugal, sem
prejuzo de sua averbao obrigatria no lugar da situao dos imveis
de propriedade do casal, ou dos que forem sendo adquiridos e sujeitos a
regime de bens diverso do comum, com a declarao das respectivas
clusulas, para cincia de terceiros.
O dispositivo assim como os demais pretende sistematizar o

ordenamento e prev o local adequado para o registro do pacto de convivncia.
195
Art. 28
Em noventa dias, o Poder Executivo Estadual
regulamentar a publicao de editais pela via digital, para atender ao
disposto no art. art. 4, 1 desta lei.
A idia se livrar de antigos dogmas e usufruir das novas

tecnologias em favor da lei e de sua aplicao prtica. Sem grande dificuldade o Poder
Executivo Estadual poder implementar a via digital de publicao dos proclamas
necessrios converso da unio estvel em casamento, o que tornar tal converso mais
fcil e dinmica, sem perda da segurana e das garantias almejadas para to srio ato.
Atende-se tambm ao mandamento constitucional que impe facilitar a converso da unio
estvel em casamento.
Art. 29
Esta lei entra em vigor noventa dias aps sua publicao.
O disposto no art. 29 atende ao mandamento previsto no art. 8 da

Lei Complementar n. 95 que exige prazo razovel para que se tenha amplo
conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na data de sua publicao" para as leis
de pequena repercusso. Pela repercusso que o projeto uma vez aprovado pode trazer
vida prtica do ser humano, atribui-se vacatio legis de 90 dias.
196
CONCLUSES
A unio estvel representa uma realidade veemente. Diversas so
as causas do crescimento geomtrico das famlias que vivem em unio estvel. Alteraes
nos costumes sociais, o distanciamento cada vez maior da igreja, o engajamento
irreversvel da mulher no mercado de trabalho, a opo pelo informalismo, contingncias
particulares da vida pessoal, o fato de j ter se casado anteriormente, a existncia de filhos
que no se alegrariam com novo casamento da me so algumas delas. Talvez no haja
situao melhor do que a unio estvel para exemplificar o que seja uma relao
necessria que decorre da natureza das coisas como sentenciou Montesquieu.
Somando-se isso ao fato de que a unio estvel uma associao
lcita, afetiva, geradora de novos ncleos familiares organizados e aptos a criar seus filhos,
que constituiro a prxima gerao de indivduos deste pas, e chega-se bvia concluso
de que sua proteo no s um dever do Estado, mas tambm de seu maior interesse. O
art. 226 pargrafo terceiro da Constituio Federal prova disso.
Como se fosse pouco, deve-se ainda lembrar que as pessoas que
integram a unio estvel so destinatrias de direitos e garantias individuais constitucionais
e legais e que ao menos por conta da unio estvel no prejudicam interesses jurdicos
de terceiros e no ofendem a organizao social e jurdica do Estado.
Diante dessas robustas razes sociais e at filosficas, s resta ao
legislador proceder a uma regulamentao adequada, clara, organizada e protetiva em prol
da entidade familiar formada pela unio estvel.
No Brasil, todavia, apesar desses considerveis argumentos, a
unio estvel foi tratada pelo legislador ordinrio praticamente como instituio nociva e
prejudicial e todos os diplomas que versaram sobre ela, desde o direito reinol at fins do
197
sculo XX, foram hostis, prejudiciais e com disposies que traziam prejuzo tal entidade
familiar.
A jurisprudncia no agia de forma diferente e por dcadas
ignorava a existncia da unio estvel e quando passou a reconhec-la foi meramente
no campo obrigacional, tratando tal relao como verdadeira mercancia ou uma sociedade
empresarial qualquer, a fim de evitar o absurdo enriquecimento sem causa de um dos
integrantes sobre o outro, que no compartilhava os frutos obtidos conjuntamente ao longo
da relao. Protegia-se apenas o econmico, olvidando-se os aspectos moral, social, civil,
hereditrio e de parentesco que uma famlia carrega no seu bojo. A smula n. 380, de
1964, prova disso.
Enquanto isso, pases das mais variadas culturas, como Unio
Sovitica, Bolvia, Venezuela, Estados Unidos e Esccia derramavam protees unio
estvel, em alguns casos equiparando-a ao casamento, o que parece razovel, visto que as
situaes fticas so mesmo idnticas.
Foi s no final do segundo milnio que o Brasil admitiu a unio
estvel num texto legal, quando promulgou sua atual Constituio Federal e ainda assim o
fez de modo tmido. Em 1988 houve um mero reconhecimento desta unio no nvel de
entidade familiar para fins de proteo do Estado sem, todavia, impor ao legislador
ordinrio medidas concretas de proteo efetiva ou sistematizao com sua situao
anloga, o casamento.
Ainda hoje, no terceiro milnio, o Brasil est longe de obedecer ao
comando constitucional de proteo unio estvel. A tmida norma insculpida no art. 226
3 no pode ser interpretada da forma restritiva, como sendo mera sugesto destinada ao
Estado para que eleve tal relao ao nvel de entidade familiar.
198
A fiel observncia da Constituio Federal implica num avano

considervel da cadeia protetiva da unio estvel como espcie de famlia em nosso pas. O
referido dispositivo constitucional deve ser encarado como uma ordem ao legislador
ordinrio para que proteja efetivamente tal entidade familiar, de modo sistematizado e
organizado, como j o faziam desde 1940 pases da Amrica Latina.
A dignidade da pessoa humana, estampada no corpo da
Constituio como um dos fundamentos da Repblica tem estreita relao com essa
premente necessidade, visto que em ltima anlise nela que desemboca toda a falta de
zelo e organizao legislativa que marcam a histria da unio estvel no Brasil, desde as
Ordenaes Filipinas at o Cdigo de 2002.
A diferena da relao cotidiana que se estabelece entre cnjuges e
entre os conviventes que aqueles possuem um atestado frio, emitido pelo Estado e que
encontra-se guardado no fundo de uma gaveta qualquer do domiclio do casal, chancelando
a relao. No mais, no plano ftico, social e afetivo, no h diferena.
A partir desta constatao, fcil visualizar que o tratamento
outorgado a um no pode ser muito diferente do que se d ao outro. Admite-se que a plena
equiparao no artifcio saudvel pelo simples fato de que os conviventes optaram por
no casar321 e tal opo deve ser respeitada. So mesmo institutos jurdicos diferentes e a
liberdade da unio estvel no pode ser tolhida com uma equiparao que os conviventes
no pretenderam, inclusive.
Por outro lado, deixar a unio estvel deriva em assuntos to
delicados quanto os direitos sucessrios, alimentos ou o direto de habitao equivale a
abandonar o convivente mais fraco ao desgnio e vontade do mais forte. Uma
sistematizao e organizao deve haver, a fim de que conviventes no fiquem no
321
ALMADA, Ney de Mello. Constituio e casamento. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo, So Paulo, v.22, n.115, p.19-21, nov./dez. 1988, p. 21.
199
desabrigo das protees que s a lei pode trazer com segurana jurdica. lvaro Villaa
Azevedo preconiza que a famlia, reclama o regramento do complexo de direitos e de
deveres, que dela nasce, para que, ao lado dos sentimentos prprios da unio ftica, exista
um clima de responsabilidade, indispensvel segurana dos conviventes e de sua
prole.322
O cnjuge desfruta atualmente no sistema brasileiro de uma
posio extremamente privilegiada, o que no errado, pelo contrrio, elogivel. No geral,
o cnjuge o grande parceiro de vida de uma pessoa e merece mesmo tratamento digno e
valoroso. H uma verdadeira cadeia protetiva aos que optam pelo casamento e o Cdigo
Civil um verdadeiro diploma em favor dessas pessoas, com dezenas de prerrogativas e
direitos, algumas vezes to arrojados que prejudicam inclusive os descendentes da relao,
como ocorre flagrantemente com os direitos sucessrios.
H um relevante conjunto de protees outorgados ao cnjuge e
que no encontram similar na unio estvel, dentre os quais podem-se destacar, por
exemplo: a necessidade de vnia conjugal para alienao de bens, sob pena de
anulabilidade, o que constitui enorme segurana para o cnjuge a ser preterido na venda, a
existncia de um estado civil definido para cada estgio da vida matrimonial, protegendose assim o direito da personalidade do cnjuge, a possibilidade de indicao de um bem de
famlia convencional, protegendo o ncleo familiar da penhora efetivada pelos credores, a
ampla regulamentao do pacto antenupcial, com sua mirade de possibilidades, a
proibio de fluncia de prazo prescricional entre os cnjuges, a legitimidade para pleitear
danos morais do cnjuge que j faleceu, devido agresses feitas post mortem, a
presuno de que o filho da esposa tambm do marido, a previso de utilizao do
sobrenome do marido no somente durante o casamento, mas tambm aps esse, a
322
Legislativo. Rio de Janeiro. v.29. n.21. p.636. jul. 1995.
200
existncia de um termo inicial definido, gerador de tantas conseqncias patrimoniais e

no patrimoniais, a previso de diferentes e to utilizadas concepes artificiais em favor
da esposa, o importantssimo direito real de habitar o imvel do marido aps a sua morte, a
previso de conseqncias para a hiptese de ausncia do marido, os benefcios da lei que
permite separao, inventrio, fixao de alimentos fora do mbito do Poder Judicirio, a
saudvel possibilidade de se alterar o regime de bens durante o casamento, a incrvel
proteo que a posio de herdeiro necessrio confere ao cnjuge, garantindo-lhe a parte
legtima, o confortvel primeiro lugar que a cnjuge ostenta na ordem de vocao
hereditria, concorrendo em espaosas quotas com descendentes do falecido. Isso para
ficar s no Cdigo Civil, fronteira desta tese.
Todas as protees que acima foram descritas no esto previstas
em nosso ordenamento para a unio estvel, quando nos aproximamos de completar cento
e vinte anos de Repblica organizada e quase duzentos de independncia. O direito
sucessrio do convivente talvez seja hoje o aspecto mais urgente a se alterar, como
comprovaram ao longo desta tese julgados conflitantes a respeito do mesmo dispositivo
legal e que versa simplesmente sobre o nico fato certo da vida que a morte. A
regulamentao atual deixa o convivente absolutamente sem resposta sobre quais direitos
ter caso venha a se unir estavelmente. Como foi visto, a depender da situao, no ser
rara a hiptese de a convivente herdar mais do que a esposa casada em comunho
universal, como tambm possvel, por outro lado, que o tio-av do de cujus herde mais
do que a convivente que passou a vida inteira como parceira do agora falecido. O atual
sistema jurdico brasileiro peca pela absoluta insegurana jurdica, pela falta de regras
claras a respeito das conseqncias da unio estvel, pela primazia dada ao casamento em
tantas oportunidades vistas no decorrer deste trabalho e pelo verdadeiro descaso com a
situao do convivente. At mesmo direitos da personalidade so violados, como o caso
201
da simples inexistncia de um estado civil para os que optam pela unio e tambm pela
ausncia de regulamentao adequada no que se refere ao sobrenome da convivente. Nem
mesmo direitos processuais atribudos ao cnjuge a convivente possui, como o caso da
legitimao extraordinria conferida quela e no a esta.
O pas carece de um Estatuto da Famlia de Fato, um conjunto de
regras que possam disciplinar e proteger os atores envolvidos nessa peculiar relao
familiar. Tal proteo acabaria por beneficiar tambm terceiros de boa-f que negociariam
com os conviventes da unio estvel, como foi visto no item que versou sobre a
necessidade de vnia conjugal para aquisio de bens particulares. De uma s vez,
estaramos diante de uma proteo ao Estado, pessoa humana dos partcipes da relao e
do terceiro que, em suma, um representante de toda a sociedade, potencialmente apta a
negociar e pretender ver seus negcios com validade e eficcia reconhecidos pelo
ordenamento.
Urge se aprovar no Congresso Nacional uma lei completa a
respeito da unio estvel, talvez com a humilde colaborao que o autor descreveu no
derradeiro captulo deste trabalho. A famlia o ncleo bsico da sociedade e seu alicerce
fundamental. nela que a pessoa humana recebe os primeiros raios de luz a fim de
participar civilizadamente da vida em coletividade.
A busca por uma sociedade evoluda, composta de pessoas
instrudas, letradas, cumpridoras de sua funo social, colaboradoras do conjunto
harmonioso e organizado que o Estado, pessoas de formao moral e afetiva slida, aptas
ao desempenho de seus papis sociais, passa obrigatoriamente pela regulamentao da
famlia, da qual a unio estvel importante gnero.
Fundamentos e motivos para tanto no faltam. A obedincia aos
mandamentos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o cumprimento do princpio
202
constitucional da igualdade, a utilizao do Cdigo Civil como um instrumento de

estmulo s relaes sociais e civis, a busca pela segurana jurdica, os princpios gerais do
Direito, a finalidade social da proteo familiar, a operabilidade de Miguel Reale so
apenas alguns deles.
Ser com atraso que a sistematizao dos direitos dos conviventes
chegar ao Brasil, mas quando isso ocorrer, um importante passo ser dado a fim de se
atingir objetivos fundamentais da Repblica, como a busca por uma sociedade livre, justa e
solidria, garantindo o desenvolvimento da nao e promovendo o bem de todos, sem
preconceitos de orientao ou quaisquer outras formas de discriminao. Se esta tese
constituir nfima colaborao nesse sentido, j ter cumprido seu objetivo.
203
APNDICE
FIGURA 1
Grficos demonstrando as massas patrimoniais do casamento e da

unio estvel e as respectivas bases de clculos de herana
Massas patrimoniais existentes durante o casamento sob comunho parcial
Na figura n. 1, apresentam-se as massas patrimoniais durante um

casamento sob comunho parcial. O campo n. 1 mostra os bens particulares do marido, o
de n. 3 mostra os bens particulares da esposa e o n. 2 representa os aquestos, ou seja, os
bens onerosamente adquiridos durante a vigncia do casamento.
204
FIGURA 2
Massas patrimoniais existentes ao trmino da sociedade conjugal, sob

comunho parcial
Quando a sociedade conjugal termina (em geral pela separao

judicial) o campo que abrigava os aquestos divide-se em duas partes iguais, representando
a meao de cada um deles. Na parte representada pelo n. 2, est a parte que caber ao
marido, na n. 3 est a parte que caber esposa e respectivamente os nmeros 1 e 4
demonstram os bens particulares que cada um trouxe ao matrimnio (ou recebeu de doao
ou herana durante o casamento) e que levar embora ao trmino da sociedade conjugal.
O importante aqui frisar que a esposa pelo art. 1.829 herdar sobre a massa patrimonial n. 1, ou seja, sobre os bens particulares do falecido
marido. Os bens abrigados no campo de n. 2 sero destinados aos descendentes do
falecido, visto que nesse especfico local a esposa j meou.
205
FIGURA 3
Massas patrimoniais existentes durante a unio estvel
Na figura n. 3, apresenta-se as massas patrimoniais durante uma

unio estvel. Repare que o regime de bens da comunho parcial e, portanto, o desenho
patrimonial inicial idntico ao do casamento neste regime. Nesse momento, enquanto
perdura a unio estvel, h apenas trs massas patrimoniais, sendo que a n. 2
propriedade de ambos os partcipes desta relao. Vale observar, inclusive, que se houver
separao, a partilha dos bens ocorrer justamente no campo n. 2, pois ali se encontram os
aquestos, ou os bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
206
FIGURA 4
Massas patrimoniais existentes ao trmino da unio estvel
Nesta quarta ilustrao, percebe-se que a massa patrimonial n. 2

foi dividida em duas partes, dando origem aos nmeros 2 e 3. Significa que houve uma
diviso nos bens construdos ao longo da unio. Partiu-se ao meio tudo o que foi adquirido
onerosamente na vigncia da unio, bem como os frutos dos bens particulares, que tambm
entram na meao.
207
FIGURA 5
Base de clculo sobre a qual a convivente de unio estvel herdar
Nesta quinta ilustrao, ressalta-se o preciso local onde a

convivente herdar, segundo o art. 1.790. A massa patrimonial n. 3 j foi entregue
convivente por conta da meao, a n. 4 j lhe pertencia e a de n. 2 ser objeto de
concorrncia entre a convivente sobrevivente e os demais herdeiros do falecido. Note
que o n. 1 so os bens particulares do convivente e sobre eles a convivente no herda.
Sero entregues integralmente aos demais herdeiros do falecido. Assim, se o convivente
for pessoa de muitas posses ao se unir com uma mulher, quando ele falecer so os seus
herdeiros que herdaro no referido campo patrimonial. A convivente herdar apenas nos
estreitos limites do n. 2.
Por outro lado, caso o que se adquiriu durante a convivncia for de
maior volume do que o que se trouxe, ser mais vantajoso a unio estvel do que o
casamento (ainda que em comunho universal), visto que nesse campo que a convivente
mear e tambm herdar, exercendo uma espcie de bitributao.
208
ANEXO A
Projeto de lei Fernando Lopes
PROJETO DE LEI N...... , DE 2008.

(Do Sr. Fernando Lopes)
Modifica e acrescenta dispositivos da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 relativos
converso de unio estvel em casamento e d outras providncias.
O CONGRESSO NACIONAL Decreta:
Art. 1 Modifique-se o Inciso II do Artigo 1641 da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de
2002, acrescentando-se inciso IV, ambos conforme a redao a seguir:
Art. 1641 .................................................................................................................
II da pessoa maior de 60 (sessenta) anos, exceto na situao objeto do inciso IV.
III - ...............................................................................................................................
IV da pessoa maior de 65 (sessenta e cinco) anos no caso de viver em comprovada unio
estvel com o nubente desde idade anterior fixada no inciso II supra ou em que da unio
tenha resultado filho.
Art. 2 - Acrescente-se pargrafo nico ao artigo 1726 da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro
de 2002, na forma a seguir:
Art. 1726 - ................
Pargrafo nico - Exceto no caso de o casamento ocorrer no regime da comunho
absoluta de bens, quando ocorrer converso de unio estvel em casamento dever ser
firmada pelos nubentes naquela oportunidade, declarao conjunta discriminando os bens
que hajam acordado como sendo de titularidade de cada um deles.
Art. 3 - Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Art. 4 - Revogam-se as disposies em contrrio.
JUSTIFICAO
Como facilmente observvel, a esperana de vida tem aumentado seguidamente em
nosso pas. Do mesmo modo, a qualidade de vida da parcela da populao em faixas de
idade mais avanadas vem tambm melhorando, em grande medida suportada pelos
avanos na cincia mdica, na pesquisa farmacutica e nos mecanismos de preveno cada
vez mais difundidos.
Tal fato acarreta que alguns limites etrios fixados pela legislao anterior na
conformidade com situaes pr-existentes venham se tornando crescentemente
inadequados. Em funo disso de todo conveniente que sejam feitos os ajustes
necessrios resguardando, no entanto, a preocupao de que tais ajustes ocorram de forma
progressiva e cautelosa. Alm disso, por vezes ocorrem situaes no estritamente
previstas na legislao ou para as quais h pouca nitidez nos dispositivos legais existentes,
dando margem a questionamentos judiciais que, de outro modo, no seriam necessrios ou
cabveis.
Tal o caso de situaes em que pessoas que vivam em unio estvel desde antes dos 60
anos resolvam casar-se aps ultrapassada essa idade. Tendo vivido em unio estvel
anteriormente tm bens a serem compartilhados no caso de dissoluo da mesma. Ao
formalizarem o casamento civil no entanto, so obrigados pela legislao em vigor ao
regime de separao absoluta, no como opo mas, sim, como obrigao. o caso em que
a formalizao legal restringe o leque de opes de forma absolutamente desnecessria. Da
209
mesma forma, no caso de haver filhos comuns, o casamento civil passa a ser algo
possivelmente inadequado nos marcos da legislao atual. O projeto de lei em tela
representa a possibilidade de melhorar o leque de opes de pessoas que j tm uma vida
em comum e, de forma cautelosa e comedida, aproximar a legislao dos interesses da
cidadania.
210
ANEXO B
Projeto de lei Srgio Barradas Ribeiro323
Consolida, no Cdigo Civil, as leis que especifica e d outras providncias.

O Congresso Nacional decreta:
Art. 1. Esta Lei inclui, no Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil, leis ou dispositivos
de leis esparsas, revogando-as a seguir.
Art. 4. O art. 1.576 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido
do seguinte 2, convertendo-se o atual pargrafo nico em 1:
Art. 1.576. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. A sentena que julgar a separao judicial produz efeitos data de seu trnsito em
julgado, ou da deciso que tiver concedido a separao cautelar. (NR)
Art. 5. A Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida dos seguintes
dispositivos:
Art. 1.582-A. A sentena definitiva do divrcio produzir efeitos depois de registrada no
registro pblico competente.
Art. 1582-B. Se os cnjuges divorciados quiserem restabelecer a unio conjugal s podero
faz-lo mediante novo casamento.
Art. 6. O art. 1.610 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com o
seguinte pargrafo nico:
Art. 1610. .....................
Pargrafo nico. vedado reconhecer filho na ata do casamento. (NR)
Art. 7. O Captulo III, do Subttulo II, do Ttulo I, do Livro IV, da Lei n 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
Art. 1.616-A. No registro de nascimento no se far qualquer referncia natureza da
filiao, sua ordem em relao a outros irmos do mesmo prenome, exceto gmeos, ao
lugar e cartrio do casamento dos pais e ao estado civil destes.
Art. 1.616-B. Das certides de nascimento no constaro indcios de a concepo haver
sido decorrente de relao extraconjugal.
1. No dever constar, em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiao,
bem como o lugar e cartrio do casamento, proibida referncia ao presente dispositivo
legal.
2. So ressalvadas autorizaes ou requisies judiciais de certides de inteiro teor,
mediante deciso fundamentada, assegurados os direitos, as garantias e interesses
relevantes do registrado.
Art. 8. Os arts. 1.724 e 1.790 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passam a vigorar
acrescidos dos seguintes dispositivos:
Art. 1.724 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia material ser
prestada ao convivente que dela necessitar, a ttulo de alimentos. (NR)
323
No foram reproduzidos dispositivos deste projeto que no guardavam relao com o Direito de Famlia,
objeto desta tese.
211
.......................
Art. 1.790. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pargrafo nico. O companheiro sobrevivente ter direito real de habitao enquanto viver
ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia
da famlia.(NR)
Art. 9. O Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, passa a vigorar acrescido dos seguintes Captulos XVI e XVII:
CAPTULO XVII
Da Separao Judicial e do Divrcio
Art. 1.102-F. A separao judicial se far pelo procedimento ordinrio.
Art. 1.102-G. A converso da separao judicial em divrcio ser feita mediante pedido de
qualquer dos cnjuges.
Pargrafo nico. O pedido ser apensado aos autos da separao judicial.
Art. 1.102-H. Do pedido referido no artigo anterior, ser citado o outro cnjuge, em cuja
resposta no caber reconveno.
Pargrafo nico. A contestao s pode fundar-se em:
I falta de decurso de um ano da separao judicial;
II descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao.
Art. 1.102-I. O juiz conhecer diretamente do pedido, quando no houver contestao ou
necessidade de produzir prova em audincia, e proferir sentena em 10 (dez) dias.
1. A sentena limitar-se- converso da separao em divrcio, que no poder ser
negada, salvo se provada qualquer das hipteses previstas no pargrafo nico do artigo
anterior.
2. A improcedncia do pedido de converso no impede que o mesmo cnjuge o renove,
desde que satisfeita a condio anteriormente cumprida.
Art. 1.102-J. Se os autos da separao judicial tiverem sido extraviados, ou se encontrarem
em outra circunscrio judiciria, o pedido de converso em divrcio ser instrudo com a
certido da sentena, ou da sua averbao no assento de casamento.
Art. 1.102-K. Aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a mulher separada tiver
domiclio diverso daquele em que se julgou a separao.
Art. 10. Ficam revogadas a Lei n 1.110, de 23 de maio de 1950; o Ttulo I da Lei n 4.591,
de 16 de dezembro de 1964; e as Leis n 6.515, de 26 de dezembro de 1977; 8.560, de 29
de dezembro de 1992; 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e 9.278, de 10 de maio de 1996.
Art. 11. Esta lei entra em vigor na data da sua publicao.
JUSTIFICAO
Tendo sido destinada a mim a relatoria da Consolidao das Leis Cveis, gostaria de
registrar, perante este Grupo de Trabalho, as consideraes a seguir expostas e o caminho
percorrido para o bom desempenho da tarefa.
No demais lembrar que vrias das Consolidaes que oram tramitam pela Casa foram
enviadas pelo Poder Executivo, que no remeteu nem uma proposio sequer no tocante
rea cvel. Evidentemente, isso, por si s, no nenhum fator impeditivo para o Poder
Legislativo, que apresentou algumas em determinadas reas.
212
A primeira idia foi a de elaborao de um texto que procedesse consolidao de todas as

leis cveis. Para tanto, no esprito de apresentar sociedade uma lei que por ela fosse
desejada, enviamos correspondncia a vrias entidades tais como Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia, Associao dos Magistrados Brasileiros, Associao Nacional dos
Defensores Pblicos, Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico, OAB,
Universidades e Faculdades federais e estaduais comunicando o nosso intento e requerendo
o envio de sugestes.
Prosseguindo na tarefa do qual fui incumbido, ao me debruar sobre o tema e analisar as
leis em vigor, foi possvel chegar s concluses a seguir expostas.
Antes de mais nada, necessrio indagar a que serve uma consolidao em uma rea plena
de codificaes. De fato, o nosso Cdigo Civil, em que pese se tratar basicamente do
mesmo cdigo de 1916, muito recente, data do ano de 2002, contm mais de 2.000
dispositivos que tratam de matrias diversas e complexas. No creio, portanto, que com to
pouca idade fosse prudente substitu-lo por outro, ainda que com a pretenso de ser mais
completo.
Quando se tem um cdigo com a extenso do Cdigo Civil, muitas vezes, para se
modificar determinada matria que exija novo tratamento legal (reflexo, inclusive, dos
novos grupos sociais que vo ganhando fora, como por exemplo a criana e o adolescente,
os consumidores, os idosos), a nica maneira vivel a de elaborar uma lei que a trate de
forma exaustiva, vale dizer, direito material, processual, penal e, no raro, tambm
dispositivos administrativos a ela referentes. A esse tipo de codificao damos o nome de
estatuto.
A rea cvel plena de Estatutos. Alm das leis que levam esse nome (Estatuto da Criana
e do Adolescente, Estatuto do Consumidor, Estatuto das Famlias ora em tramitao), h
a Lei de Direitos Autorais, Lei de Locao, Lei de Registros Pblicos, que, tal como os
estatutos, contm dispositivos de natureza material e processual. Cremos que para o
operador do direito muito mais fcil ter todo o contedo referente a um assunto em uma
s lei do que ter de ir buscar os dispositivos reguladores de uma mesma matria no Cdigo
Civil, no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo Penal. Por essa razo, no consideramos a
possibilidade de reunir todas essas leis em um s corpo.
Se o fizssemos, a caracterstica de estatuto seria perdida e, alm de se tornar em fonte de
enorme confuso, o operador do direito teria de conviver com o Cdigo Civil e a
Consolidao das Leis Cveis, sem que a diviso das matrias neles constantes fossem
fruto da lgica ou do sistema, e sim do insira-se onde couber. O que bom e desejvel
para uma determinada rea, nem sempre o para outra.
Tanto assim que de todas as entidades com as quais nos correspondemos, a nica a
responder foi o IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia que, a esse respeito,
disse o seguinte:
Essa iniciativa visa a positivao de um Direito de Famlia mais adequado s
necessidades e realidade da sociedade contempornea. Mais que uma reforma no
Cdigo Civil, foi necessrio desmembrar o ttulo que trata do Direito de Famlia e
reestruturar a matria, criando um estatuto autnomo, com novas regras materiais e
processuais.
213
A nosso ver o PL 2285/2007 cumpre as premissas estabelecidas pelo Grupo de

Trabalho de Consolidao das Leis uma vez que esta proposio rene em uma s lei
todas as normas do Direito de Famlia. Optamos pela celeridade, simplicidade,
informalidade, fungibilidade e economia processual a fim de proporcionar a efetiva
concretizao dos princpios constitucionais da igualdade, dignidade e solidariedade
familiar.
Assim, no intuito de contribuir com o aprimoramento do Direito Brasileiro e para a
construo de uma sociedade mais justa e solidria, acreditamos que este anteprojeto,
denominado Estatuto das Famlias, est condizente com os objetivos propostos pelo
projeto de Consolidao das Leis Cveis.
Por outro lado, a Lei Complementar 95/98, que dispe sobre a elaborao, redao e
alterao das leis, dispe, ao tratar da consolidao de leis, que, preservando-se o contedo
original dos dispositivos consolidados, poder ser feita fuso de disposies repetitivas ou
de valor normativo idntico, declarao expressa de revogao de dispositivos
implicitamente revogados por leis posteriores, bem como diferente colocao e numerao
dos artigos consolidados.
Precisamente, no direito civil, temos ainda algumas leis que contm dispositivos revogados
tacitamente devido promulgao de leis posteriores e dispositivos ainda em vigor. O que
fizemos foi alocar esses dispositivos que esto em vigor no Cdigo Civil ou no CPC, no
caso de versarem sobre leis processuais.
Dessa forma, acreditamos, mantemos a coerncia com as idias explanadas acima e, ao
mesmo tempo, aproveitamos a oportunidade para arrumar um pouco o caos legislativo
em que nos encontramos.
No PL em questo, revoga-se, expressamente, a Lei n 1.110, de 23 de maio de 1950, que
regula o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso, cujos dispositivos j
tinham sido incorporados de um modo ou de outro, ao Cdigo Civil ou Lei de Registros
Pblicos.
Revoga-se tambm a Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, chamada Lei do Divrcio,
inserindo-se os dispositivos que ainda no haviam sido revogados no Cdigo Civil e no
Cdigo de Processo Civil.
Tambm a Lei de Investigao de Paternidade Lei n 8.560, de 29/12/92 deve ser
revogada, inserido-se seus dispositivos tanto no CPC, em um Captulo no Ttulo que trata
dos Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa, quanto no Cdigo Civil, no
Captulo que trata do Reconhecimento dos Filhos.
A Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regula o direito dos companheiros
sucesso est implicitamente revogada. Seu art. 3, que garante ao companheiro metade
dos bens adquiridos com esforo comum, tem consonncia com o art. 1725 do Cdigo
Civil, que estatui que salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes
patrimoniais o regime da comunho parcial de bens.
214
Referente ao mesmo assunto, a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, tambm fica revogada,
inserindo-se seu art. 7, nico dispositivo que ainda no constava do novo Cdigo, na lei
em questo.
Finalmente, como o novo Cdigo possui um captulo destinado ao trato do Condomnio
Edilcio, revogamos, expressamente os artigos a ele referentes na Lei de Condomnio e
Incorporaes, inserindo, no CC, os dispositivos ainda vigentes.
So essas, em sntese, as modificaes propostas.
Sala das Sesses, em 19 de Novembro de 2008.
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Relator: Cunha de Abreu. Sorocaba. 5 de maio de 1994.
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245
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Juqui. 4 Cmara de Direito Privado. Relator: Francisco Loureiro. 24 de abril de 2008.
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Disponvel em:
<http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-br>. Acesso em: 10.10.2005.

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Direito real de habitao vidual

Possibilidade de cnjuge herdar juntamente com convivente

Base de clculo da herana da convivente

Quotas atribudas convivente suprstite

Sucinta comparao da unio estvel com casamento em

Pacto antenupcial e contrato de convivncia

3.2.1 O contrato de namoro

Regime de separao obrigatria incidente sobre a unio estvel

Possibilidade de alterao de regime de bens durante a unio estvel

Fluncia de prazo prescricional entre conviventes durante a unio estvel

Legitimidade para pleitear danos morais de parentes falecidos

Estado civil do convivente da unio estvel

Projeto de lei cria estado civil de convivente

Ausncia de vnia da convivente na alienao de bens. Conseqncia

Bem de famlia convencional no caso de unio estvel

3.10 Presuno pater is

3.11 Concepes artificiais na unio estvel

3.12 Sobrenome no caso de unio estvel

3.13 Possibilidade de a convivente se utilizar da Lei n. 11.441/07 (separao

3.14 Termo inicial da unio estvel

3.15 Ausncia do convivente

Declarao Universal dos Direitos Humanos

Princpio constitucional da igualdade e sua efetividade

O Cdigo Civil como instrumento de estmulo s relaes sociais

Os Princpios gerais de Direito

Teoria da finalidade social de Edgard de Moura Bittencourt

Operabilidade. Princpio basilar do Cdigo Civil

Afastando o argumento do casamento de segunda classe

Proposta de lei sugerida pelo autor da tese

Projeto de lei Fernando Lopes

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