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LA FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

La codificacin del sistema de fuentes del D.I es efectuada por el art. 38


del Estatuto de la C.l.J.
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como MEDIO AUXILIAR para
la determinacin de las reglas de derecho Esta codificacin, es
antigua, desde la creacin de la Corte Permanente de 1920, su
terminologa y su espritu es muy cuestionable, tanto poltica como
cientficamente Por eso hoy hablamos de la crisis actual del sistema
de fuente del D.I.
1- la ausencia de jerarqua en los modos de formacin de este derecho.
No hay ninguna jerarqua entre sus normas. Una convencin puede
dejar de lado una regla consuetudinaria que se formo entre las partes. Una
costumbre nueva puede tambin abrogar o modificar una disposicin
convencional entre las partes (la convencin de Viena no lo menciona, pero se
da en la prctica internacionalmente. Ej: la abstencin de los miembros
permanentes del consejo de seguridad no impide que una resolucin sea
adoptada pese a la claridad del art. 27 p3 de la Carta.
2- el lugar particular de los principios generales del derecho.
Estos principios son segn la interpretacin tradicional los principios comunes
al conjunto de los sistemas jurdicos del mundo. Por definicin no son los
principios propios al derecho internacional. Ellos, en realidad juegan un rol
suletino, por la que no pueden prevalecer ni sobre la costumbre ni sobre los
tratados. La existencia de un fondo jurdico comn, o de un patrimonio comn
de la humanidad en el dominio del derecho, plantea numerosas cuestiones
filosficas y polticas.
En general se trata de impedir lo que en el derecho interno se conoce corno la
situacin de "non lique" es decir cuando un tribunal no encuentra ninguna regla
de derecho para solucionar un diferendo. En la prctica, el recurso a estos
principios ha sido excepcional, y en general se han aplicado recurriendo al
derecho interno privada de los Estados y sobre todo a los principios surgidos
del sistema judicial, en cambio el derecho pblico es mucho ms heterogneo.
Los mismos, han tenido s, un gran desarrollo en el derecho transnacional"
aplicable a las relaciones comerciales internacionales.
La posicin tradicional, considera a estos principios como la tercera fuente,
esto ha sido muy fuertemente criticado por los nuevos Estados. La frmula
empleada en el art. 38 "naciones civilizadas" tiene un claro contenido

colonialista. Hoy por suerte, la sociedad internacional no se circunscribe


solamente a los Estados europeos o de inspiracin europea. La misma Corte al
variar su composicin a tenido cuenta de esta situacin, porque la cuestin es
mucho ms poltica que jurdica.
Los principios del derecho internacional.
El D.I. clsico tiene reglas precisas y concretas" es alrgico a los principios, en
razn de su abstraccin, un principio puede dar lugar a varias aplicaciones,
incluso contradictorias entre ellas, en cambio este derecho se basa
fundamentalmente en una concepcin positivista y voluntarista, que ha
dominado el D.I. hasta la mitad del siglo XX. Por ej. Una de las principales
reglas de este derecho, es que las limitaciones a la soberana no se presumen
(lo que significa que debe haber una regla "precisa" en caso de limitacin). Uno
de los elementos de la crisis actual; es el lugar que se le debe conferir a los
principios en el D.I. actual. Los principios constituyen elementos normativos de
una gran plasticidad y de un gran potencial dinmico, lo que permite su
formulacin por va deductiva, sin que sea necesario apoyarse exclusivamente
sobre la prctica.
Esto introduce una gran imprecisin en el derecho (lo que va en contra de la
seguridad jurdica) y la existencia de una pluralidad de principios a veces con
deducciones contradictorias (ej. los principios de no recurso a la fuerza y de
autodeterminacin de los pueblos).
El ius cogens
La idea de una jerarqua entre los principios y las reglas del D.I. a pesar de una
ausencia corno vimos de jerarqua entre los modos de formacin del derecho,
es uno de los signos de enriquecimiento ideolgico del D.I. contemporneo.
Es una concepcin voluntarista del D.I., no hay lugar para tal jerarqua.
Sin embargo, la convencin de Viena sobre el derecho de los tratados ha
establecido una jerarqua en los art. 53 y 64 "norma imperativa del derecho
internacional general", seran normas de una importancia tal que prevaleceran
en todas las circunstancias. La superioridad del ius cogens es por la naturaleza
de los valores e intereses que protege.
Esta idea de derecho imperativo esta en todos los rdenes jurdicos, como por
ejemplo las leyes de orden pblico.
Pero esta superioridad debe ser reconocida y garantizada por un elemento
formal, esta es la dificultad a la cual se enfrenta el derecho internacional,
fundado entre el principio de igualdad soberana.
El derecho imperativo ocupa un lugar importante dentro de la estrategia para
limitar la accin de los ms poderosos, por los ms dbiles. Su introduccin en
el D.I. es un avance considerable en el sentido de la moralizacin de este
derecho y la limitacin de la soberana. Adems de otras evoluciones, como
"penalizacin" del D.I., con la introduccin de la figura del "crimen"
internacional, que sanciona las violaciones del derecho imperativo, ms graves
que otras violaciones. El ius cogens pertenece al derecho internacional general.
(la idea regional es rechazada) Aceptado y reconocido por la comunidad
internacional en su conjunto, lo que excluye la posibilidad que una mayora

pueda imponer sus concepciones a una minora. El sistema adoptado en Viena,


es muy difcil poner en prctica. El problema se presenta en la determinacin
de este ius cogens. Algunos como los Estados nuevos, pretenden la
intervencin de la Asamblea General, otros las opiniones de la Corte de
Justicia Internacional, algunos lo que dicen los expertos, pero es difcil decir
que es la opinin de "la comunidad internacional en su conjunto" Las listas son
diversas y heterogneas. Este es uno de los aspectos de la crisis actual.
La crisis actual del sistema de fuentes.
Los modos de creacin del derecho son hoy uno de los principales
enfrentamientos polticos contemporneos en torno al derecho internacional.
Ellos determinan quienes estn ligados por el mismo, y cul es el derecho
vlido en un tiempo determinando. Esto es una cuestin central para aquellos
que contratan el derecho clsico, como los Estados nuevos. Ellos rechazan
este derecho porque creado sin una participacin y en contra de sus intereses,
favoreciendo los viejos Estados en principio europeo, y despus a las grandes
potencias. Los modos de formacin del derecho son tambin medios de
creacin de derecho nuevo, por lo tanto a travs de ello se pretende efectuar
una transformacin de las relaciones de fuerza internacionales por los Estados
nuevo.
El sistema tradicional est en armona con la estructura de la sociedad
internacional, compuesta por Estados soberanos, esta impide que el derecho
sea impuesto. La voluntad expresada, es tomada como la voluntad real, por la
aplicacin estricta del "pacta sunt servanda", lo que confiere una significacin
positiva a la simple obtencin delante de los hechos establecidos. Este sistema
favorece a los ms fuertes, detrs de una apariencia de igualdad formal.
Fueron estos Estados lo que jugaron un rol preponderante en la formacin de
las costumbres internacionales. Ellos jugaron el primer rol en los reglamentos
de paz y territoriales, por ej. , el concierto europeo en el siglo XIX, y las grandes
potencias aliadas en las guerras del siglo XX. Los hechos polticos se han
modificado desde entonces, pero la desigualdad no ha desaparecido.
Los Estados nuevos, que componen la mayora de la sociedad internacional,
han partido a la conquista de medios nuevos para transformar el D.I. y hacerlo
ms acorde a sus intereses.
LOS ACTOS CONVENCIONALES
El derecho de los tratados constituye uno de los captulos ms importantes y
antiguos del D.I. La codificacin ha sido realizada por la convencin de Viena
de 1969
Formalismo jurdico y autonoma de la voluntad.
Estos son dos de las partes centrales de todo sistema de derecho convencional
El D.I. clsico consagra la autonoma de la voluntad, ya que establece el
principio que toda limitacin a la soberana debe ser consentida.
Los tratados ocupan el lugar central en la teora voluntarista del D.I., apoyada
en su momento por la doctrina sovitica y por los desarrollos del profesor
Chaumont en la Academia de LA HAYA en 1970.

Adems este derecho es formalista (art. 7 al 24 de la convencin de Viena)


Pero este formalismo se est progresivamente atenuando. por ej:
-Los acuerdos en forma simplificada
-El valor jurdico de los acuerdos verbales (art. 3 de Viena) Fallo relativo al Mar
Egeo (19 de diciembre de 1978)
-Comunicados conjuntos.
Las variaciones del Pacta Sunt Servanda
En la concepcin clsica, un tratado ratificado, es un tratado en vigor durante
todo el tiempo por el cual fue concluido.
Esta regla es sagrada y se justifica por ser un instrumento de estabilizacin de
las relaciones internacionales y garanta del statu quo.
Pero esta concepcin rgida, ha evolucionado
Sobre el plano de la codificacin
-multiplicidad de los modos de expresin del consentimiento
-por la introduccin de la teora civilista de los vicios del consentimiento
(proteccin de los ms dbiles)
-admisin de las reservas
-ius cogens
-el cambio de circunstancias (fuertemente resistido por el D.I. clsico) art. 62
Sobre el plano de la prctica
El desarrollo sin precedentes de las convenciones multilaterales, creadoras de
reglas generales.
Estas convenciones son adoptadas por conferencias que votan por mayoras,
(calificadas o simples). Este mtodo asegura el dominio del nmero, por lo
tanto de los Estados Nuevos.
La adopcin de un texto de una convencin, mismo si no entra en vigor, tiene
una influencia importante en la prctica, sobre todo en el desarrollo del proceso
consuetudinario.
La prctica de la revisin de los tratados, sobre una base convencional o no, se
ha considerablemente desarrollado en los ltimos tiempos. Por ej. los tratados
de cooperacin, salidos del proceso de descolonizacin, para adaptar la misma
a las necesidades del momento. La prctica de limitar la validez de los tratados
a un periodo de tiempo corto, 2 o 4 aos (las convenciones de LOME entre
C.E.E y A.C.P histricamente)
LA COSTUMBRE
La costumbre internacional es hoy objeto de una controversia doctrinal, que
opone la teora voluntarista a la objetivista.
Para la teora voluntarista, la costumbre deriva su autoridad directamente de la
voluntad de los Estados, sera en realidad un "tratado tcito". Esta teora fue
dominante en el siglo XIX, y durante parte del siglo XX por la doctrina sovitica
y de los Estados nuevos. El trasfondo poltico es evidente, si la costumbre es
una convencin tcita, ella solo se impone a los Estados que la han aceptado,

lo que favorece a los intereses de un Estado aislado (caso de la URSS entre


las dos guerras) o a un Estado nuevo, que no ha participado en el proceso
consuetudinario. Esta teora se basa en la concepcin absolutista de la
soberana, lo que llevado el razonamiento al extremo conducira a una cierta
ficcin. El proceso consuetudinario no "funciona como una convencin
multilateral, los procesos caractersticos de la ratificacin, adhesin etc., estn
ausentes de este proceso. Una vez establecida, la costumbre es vlida "erga
omnes".
El elemento fundamental en el proceso consuetudinario es la prctica, que se
generaliza por la imitacin (y no en virtud de un acuerdo preestablecido) y por
la necesidad de adoptar un cierto comportamiento frente a una situacin
determinada.
Ciertos autores ven solamente en la prctica como el elemento nico del
proceso, pero un anlisis fino hace aparecer "la opinin", lo que permite
diferenciar a la costumbre, jurdicamente obligatoria, del simple uso, de la
cortesa etc., "la opinio juris" significa que el hecho solo puede ser admitido
como precedente jurdico si el autor se ha ubicado en el plano del derecho. Por
otra parte, la costumbre no ser establecida que si la prctica es generalizada,
sin encontrar resistencia ni oposicin (en el plano universal o regional segn los
casos) y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto, o en una
regin del mundo. Este reconocimiento se lo denomina "opinio juris communis".
Los cambios en el proceso consuetudinario
La oposicin a la teora voluntarista despus de 1960 debe ser analizada como
una tentativa de modificar el proceso consuetudinario, para permitir a los
Estados nuevos escapar a las costumbres establecidas antes de su
independencia. Para que tal accin sea eficaz se debe acompaar con la
aparicin de una nueva costumbre, que vendra a sustituir a la "anterior, con la
participacin de la mayor cantidad de Estados resueltos a imponer una nueva
norma consuetudinaria.
Ej: la zona econmica exclusiva.
LA CODIFICACION tambin tiene por objeto sustituir una costumbre (formada
sin la participacin de los Estados nuevos) por un texto en el cual participen en
su elaboracin todos los miembros de la sociedad internacional. La codificacin
de gran parte del D.I. constituye uno de los ms grandes logros de la accin
jurdica internacional posterior a la 2da. guerra mundial, en la cual la Comisin
de Derecho Internacional (ONU), tiene un gran rol.
Esta codificacin se ha realizado en dos etapas bien marcadas. La primera
antes del arribo masivo de los Estados nuevos (las 1 y 2 conferencias sobre el
derecho del mar).
La segunda con la participacin de estos Estados, lo que ha enriquecido el
proceso.
El nuevo proceso consuetudinario
La costumbre era considerada como un modo de formacin del derecho, lento,
esta concepcin se explicaba en un sistema de relaciones internacionales poco
densas, donde las ocasiones de tomar posicin sobre un problema jurdico
eran raras y espaciadas.

Estas condiciones del funcionamiento del proceso consuetudinario se han


radicalmente transformados desde hace algunos aos. La intensidad de las
relaciones internacionales se ha acompaado de una explosin en la
informacin sobre la conducta de los Estados, por las medias y su influencia
sobre la opinin pblica internacional.
El resultado es una aceleracin extraordinaria del proceso de generalizacin de
la costumbre: ej., la zona econmica exclusiva, la plataforma continental, etc.
Las convenciones no ratificadas, as como las resoluciones de los organismos
internacionales son medios muy eficaces en este proceso.
Algunos autores hablan de la "costumbre instantnea", sin llegar a este
extremo, el tiempo se ha acortado notablemente. La "opinio juris" puede
preceder a la prctica?
Las nuevas prcticas han estado siempre precedidas par un movimiento de
ideas.
La reflexin precede necesariamente a la accin. El ejemplo de la libertad de
mares, fue determinante en la formacin de la respectiva regla consuetudinaria.
Las grandes declaraciones de la Asamblea General, formulan principios o
reglas nuevas, que expresan un derecho "deseable" (LEX FERENDA). Esto
tiene un efecto importante en la generalizacin de prcticas nuevas.
LOS ACUERDOS PURAMENTE POLITICOS
El fenmeno de estos acuerdos es que han sido poco estudiados, a pesar que
tienen una gran importancia en la prctica contempornea.
Son denominados as, porque sus autores cuando lo concluyen no quieren
comprometerse jurdicamente.
Pero lo destacable, es que ellos expresan compromisos tomados por los
Estados en sus relaciones. Un compromiso jurdico o no, es siempre una
promesa que liga a su autor y donde el beneficiario espera que se cumpla.
Un ejemplo, es el de los gentlemens agreement, tanto en el plano de las
relaciones entre Estados, como en el marco de los organismos internacionales.
El Acta Final de Helsinki, sobre la Seguridad y la Cooperacin en Europa. Los
grandes acuerdos que han reglado las consecuencias de la 2da. guerra
mundial (Yalta-Postdam).
El rgimen de estos acuerdos se diferencia netamente de los tratados, las
violaciones de los compromisos, tiene consecuencias polticas, lo que de
ninguna manera reduce su eficacia, por ejemplo, YALTA fue uno de los
acuerdos ms estable de las relaciones internacionales, a pesar de no ser un
tratado en debida forma.
La revisin de estos acuerdos es admitida mucho ms ampliamente que los
tratados (art. 62).
LOS ACTOS UNILATERALES
El acto unilateral se puede definir como aquel que emana de un solo autor. Sus
efectos jurdicos pueden concernir a las relaciones entre el autor y los terceros
(delimitacin de los espacios martimos etc.) o solamente las relaciones entre
terceros; en los dos casos hay creacin de derechos y obligaciones que
afectan a terceros.
El acto unilateral puede emanar de un rgano colectivo Ej., las declaraciones

de los Estados miembros de la Unin Europea. sobre temas internacionales. A


pesar de la pluralidad de sujetos, el acto constituye un bloque unitario en
relacin al exterior y la situacin es la misma que si el acto fuera de un solo
autor.
Los actos unilaterales ocupan un lugar reducido en la teora tradicional de las
fuentes del derecho internacional (por ej. son ignorados por el art. 38 del
estatuto de la corte). La razn fundamental es la soberana de los Estados, que
no aceptan que haya creacin de derechos y obligaciones sin su
consentimiento.
Pero a pesar del acento puesto por el D.I. Contemporneo sobre el principio de
la igualdad soberana, hay tres razones para adoptar una posicin diferente.
a) que es imposible ignorar la existencia de tratados bilaterales que crean
situaciones individuales (los tratados de fronteras por ejemplo), sera ilgico
no considerar los actos unilaterales.
b) existen actos unilaterales que tienen un alcance general, es el caso de
numerosas resoluciones de organismos internacionales, pero tambin de
ciertos actos estatales (la Declaracin de Egipto de 1957 sobre la
navegacin en el Canal de Suez).
c) la prctica de los actos unilaterales a tornado una tal extensin en los
organismos internacionales, que es uno de sus principales modos de accin
jurdica, as como en la de los Estados, el ejemplo de los Comunicados
Conjuntos.
Los Actos Estatales
Son muy numerosos y de una gran importancia jurdica
a) relativos a la oposicin de un estado de derecho ej. : el reconocimiento, la
protesta
b) relativos al ejercicio de los derechos de soberana
Son actos que toman la forma de derecho interno, pero que tienen un alcance
internacional. Ej.: la fijacin del ancho del mar territorial - la zona econmica
exclusiva una declaracin de neutralidad - un bloqueo martimo etc.
La validez y el alcance jurdico internacional son determinados por el D.I. Ellos
son vlidos si son tomados dentro del lmite que este derecho autoriza (12
millas para el mar territorial y 200 millas para la zona econmica exclusiva).
c) que comportan compromisos jurdicos un cierto nmero de estos actos son
compromisos con respecto a terceros.
Es el caso de los ensayos nucleares, La Corte a tomado una posicin muy
clara afirmando:"todo compromiso vlido liga al autor y debe ser ejecutado de
buena fe" (fallo de 1974). Este criterio establecido par la Corte es para los
tratados como para los actos unilaterales. La validez de tal compromiso no
depende de la aceptacin del mismo por un tercero. El compromiso es "erga
omnes"

Los actos de los Organismos Internacionales


Un cierto nmero de actos de estos organismos tiene un valor jurdico
determinado por su acto constitutivo: admisin de un nuevo miembro, adopcin
del presupuesto, nominacin del Secretario o del Director General, creacin de
un rgano subsidiario etc.
El verdadero problema es con las resoluciones, tomadas por un rgano en el
ejercicio de sus competencias generales.
Las resoluciones constituyen uno de las principales fuentes en la poca actual.
Es el instrumento mejor controlado por los Estados nuevos que poseen la
mayora.
Ellas se presentan habitualmente bajo la forma de recomendaciones, o de
declaraciones, que son resoluciones solemnemente proclamadas, en trminos
muy jurdicos.
Las resoluciones pueden producir efectos jurdicos, es decir crear derechos y
obligaciones. La cuestin es compleja y es necesario analizarla desde dos
puntos de vista.
El valor intrnseco
La autoridad de una resolucin en tanto que acto unilateral imputado a la
organizacin de la cual emana. Esta autoridad proviene del ejercicio del poder
de la Organizacin cuando acta a travs de sus rganos. Tal poder no es
contrario al principio de Igualdad Soberana, porque ese poder fue conferido a la
organizacin por sus miembros (o reconocido por los Estados no miembros).
Podemos mencionar, por ej: algunos casos, en que un poder especfico le ha
sido conferido a la Organizacin por su acto constitutivo: reglamentos
obligatorios para los Estados miembros (sanitarios de la OMS, de la OACI).
El art. 25 de la Carta de la ONU, donde los Estados se comprometen a aceptar
y a aplicar las decisiones del Consejo de Seguridad.
Los tratados constitutivos de la Unin Europea.
En otros casos, cuando no hay un poder especfico atribuido, las
Organizaciones solamente pueden orientar el comportamiento de sus
miembros a travs de las RECOMENDACIONES.
Los Estados destinatarios son obligados por las disposiciones generales en
tanto miembros, pero no son obligados jurdicamente, solo polticamente. En
ausencia de disposiciones especficas en el acto constitutivo, una Organizacin
podra tomar resoluciones obligatorias en ciertos dominios, por una "costumbre
constitucional" desarrollada en el seno de la institucin sobre la base de una
prctica. No solamente una resolucin crea obligaciones a cargo de los
Estados, sino que es tambin un acto jurdico interno de la Organizacin que
produce efectos jurdicos.
-el respeto a la resolucin se impone a todos los rganos subordinados
-adems la resolucin puede ser tomada en cuenta por otros rganos ubicados
jerrquicamente en el mismo nivel (Consejo de seguridad y la Asamblea
General). -Pueden estar al origen de una construccin jurdica importante (por
ej., aquellas que crean rganos subsidiarios, que pueden desarrollar
considerablemente las actividades de la Organizacin en un sector
determinado. A pesar de la ausencia de fuerza obligatoria (en general), las
resoluciones constituyen un medio esencial de la cooperacin internacional.

El valor extrnseco
Es el valor atribuido a las resoluciones en el juego de los modos tradicionales
de formacin del D.I., que se ha transformado en los ltimos aos en un
elemento de suma importancia. La razn es que a pesar de ser formalmente
actos jurdicos de los organismos, las votaciones para adoptarlas expresan la
opinin de los Estados miembros sobre las cuestiones tratadas en las mismas.
Veamos como participan en el funcionamiento de las dos grandes fuentes del
D.I.
a) en el proceso consuetudinario
Cuando ella versa sobre principios o reglas de derecho, lo que es el caso
cuando se trata de una declaracin, la resolucin puede jugar un rol
determinante en el proceso de formacin de la costumbre.
Una resolucin tiene una significacin muy importante en lo que se denomina
de "lege ferenda", es decir el derecho considerado como deseable por la
comunidad internacional. Esto puede precipitar la aparicin y la generalizacin
de una nueva prctica.
La forma de la resolucin no tiene importancia. Incluso un "no texto" puede
tener o haber tenido, como el caso del "texto nico de negociacin compuesto"
de la Tercera Conferencia del Derecho del Mar. Las cosas son diferentes
cuando una resolucin-declaracin versa sobre principios o reglas de derecho
internacional que ya han sido objeto de una cierta prctica, es decir cuando nos
encontramos en presencia de una costumbre en va de formacin.
En este caso, la resolucin constituye una toma de posicin. Ella autentifica la
"opinio juris communis" y la hace penetrar en el derecho positivo.
Es el razonamiento que hizo la Corte con respecto a la res.1514 sobre el
otorgamiento de la independencia a los pases y pueblos coloniales (aviso
consultivo sobre Namibia del 21 de julio de 1971). Las condiciones de la
adopcin de la resolucin (composicin de la mayora, o unanimidad etc.) son
determinantes para apreciar el efecto producido.
b) en el proceso convencional
Frecuentemente, las resoluciones se refieren expresamente al texto de un
tratado, incluso a su misma carta constitutiva, con el fin de dar una
interpretacin autorizada del mismo.
Por ejemplo la res. 2625, de un valor considerable en la prctica internacional.
Tal interpretacin no puede ser considerada autntica, en el sentido propio del
trmino, como sera un acuerdo interpretativo de un tratado, pero no deja de
tener autoridad, sobre todo si ella es aprobada por una gran mayora o por
consenso. Los Estados que la aprobaron, difcilmente la puedan contestar en el
futuro, salvo empleando la mala fe en las relaciones internacionales. La
practica conoce igualmente un cierto nmero de casos, donde sobre un sujeto
nuevo (el espacio ultraterrestre, el rgimen jurdico de los fondos marinos etc.)

una resolucin-declaracin adoptada por la Asamblea General se transforma


en una convencin. Es importante no confundir las situaciones
El voto en favor de una resolucin no puede ser interpretado como la expresin
del consentimiento a estar ligado por un tratado. En regla general, un Estado se
compromete jurdicamente por la firma, o la ratificacin de un tratado, cuando
dentro de un organismo internacional se adopta el texto de una convencin, es
necesario seguir despus los procedimientos habituales antes mencionado.
LA APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL
A pesar de todo lo que se pueda decir sobre la anarqua de la vida
internacional, el orden jurdico internacional es razonablemente respetado por
los Estados, en sus relaciones mutuas. La aplicacin del derecho en general,
seala problemas diversos y complejos. Se trata de determinar y organizar las
reacciones a una eventual violacin del derecho, y tambin de establecer un
sistema de constatacin de estas violaciones y de prevencin. En este dominio,
el D.I. difiere profundamente de los derechos internos de los Estados, ya que
estos hacen jugar los diferentes aparatos de Estado (policial, administrativo y
judicial). La situacin se presenta en forma muy diferente en el orden
internacional, donde los Estados son jueces y partes a la vez. Las
Organizaciones Internacionales por otro lado, no disponen de aparatos
comparables a los Estados, pero su rol a jugar no es menos importante.
Los diferentes modos de aplicacin
A pesar del desarrollo de las actividades transnacionales y de la consagracin
del derecho de los pueblos, los Estados hasta ahora, son los nicos que
disponen del poder para asegurar la aplicacin, la misma va a funcionar de
manera diferente en el orden interno y en el internacional.
En el orden interno de los Estados
Esto es uno de los problemas clsicos pero de una gran importancia prctica:
la penetracin del derecho internacional en el orden interno de los Estados.
Aqu tenemos una gran disputa entre los partidarios del dualismo y del
monismo. Dualismo: el orden jurdico estatal y el internacional constituyen dos
esferas absolutamente cerradas y sin comunicacin entre ellas.
Monismo: solo existe un solo orden jurdico que engloba al derecho interno y al
internacional.
Pero donde no hay acuerdo es sobre cul es el derecho jurdicamente superior.
Sobre el plano terico hay un gran debate, pero en la prctica a que remitirse a
cada derecho estatal.
Cualquiera que sea el sistema aplicado, desde que el derecho internacional
penetra en el orden interno, se beneficia de todos los mecanismos que le
aseguran el respecto del mismo. Desde el punto de vista del D.I. es necesario
agregar dos reglas complementarias.
La primera: es la libertad dejada a los Estados en cuanto a la determinacin de
los modos de aplicar el D.I en el orden interno. El Estado tendra una obligacin
de resultado pero no de medio.

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La segunda: en caso de conflicto entre una norma de D.I. y una interna en el


plano internacional, siempre prevalece la norma internacional. Un Estado no
puede invocar nunca su derecho interno, para justificar la no aplicacin del D.I
en un caso determinado.
En el orden internacional:
a) el bilateralismo
El Estado es el principal agente de ejecucin del D.I., eso significa que no
solamente debe aplicarlo, sino que tambin debe reaccionar cuando el mismo
es violado por otro Estado.
Pero las hiptesis en las cuales tales reacciones son permitidas, son
severamente limitadas por el D.I.
El Estado debe justificar un "inters jurdico propio" Deber demostrar que el
comportamiento reprochado al otro Estado constitua la violacin de una regla
de derecho internacional en vigor entre los dos Estados y de otra parte que
esta violacin a perjudicado sus derechos resultantes de la regla
pretendidamente violada.
Esto lo ha dicho en repetidas oportunidades la Corte (por ejemplo en el fallo
sobre la Barcelona Traction del 5 de febrero de 1970.), as en la aplicacin del
D.I. en general, las relaciones bilaterales son determinantes.
Este estado de cosas, est en proceso de cambio con la aparicin de una
nocin jurdica nueva, la OBLIGACION ERGA OMNES. La Corte ha hecho
alusin a este concepto de obligacin erga omnes, en su fallo de la Barcelona
Traction, defina como una obligacin "hacia la comunidad internacional en su
conjunto". Esta concepcin, que se asemeja a las del ius cogens y la del crimen
internacional sin confundirse, el elemento determinante es la proteccin de un
inters, que va ms all de los Estados particulares y concierne a toda la
comunidad internacional.
El corolario de una tal idea es la accin popular, es decir el derecho que tiene
todo Estado para perseguir las violaciones de ese tipo, haya sido o no
perjudicado directamente, para asegurar el respeto del derecho.
El Profesor SCELLE es el autor de la famosa teora del -desdoblamiento
funcional", por la cual un Estado poda actuar por su propio inters y por el
inters de la comunidad internacional.
Esta idea est penetrando progresivamente en la sociedad internacional, por
ejemplo, en la proteccin efectiva de los derechos del hombre y del derecho de
los pueblos. Esto es una de las transformaciones contemporneas del D.I.
b) la autoproteccin (self-help)
Es el caso en que cada Estado se reconoce el derecho de actuar para salvar
sus intereses propios, pero reducido en esta accin a sus propios recursos.
Este sistema puede ser considerado de primitivo. El respecto del derecho
depender, en ltima instancia de una relacin de intereses y finalmente de la
relacin de fuerzas.
Esta es la razn fundamental por la cual, la teora de SCELLE, es criticada,
porque los Estados se guan por sus propios intereses y no por los de la
comunidad internacional. Es indudable que esto constituye una de las

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debilidades mayores del D.I y est debilidades es grave, porque es al nivel de


la aplicacin que el derecho cumple su funcin social.
Pero no hay que exagerar, es por otras vas que se han aportado soluciones
teniendo en cuenta el medio internacional y lo ya dicho por su aplicacin
espontnea.
Uno de los mtodos es la reciprocidad es decir buscar un compromiso
equilibrado entre los intereses legtimos de los Estados interesados. Segn la
clebre frase de PASCAL "es necesario poner juntas, la fuerza y la justicia,
para lograr, que lo que sea justo sea fuerte o lo que sea fuerte sea justo" A falta
de tener una fuerza pblica internacional independiente, para asegurar la
aplicacin del derecho, es necesario constituir mecanismos de prevencin, de
disuasin y de presin.
Esto ha sido logrado en algunos casos sobre la base de la cooperacin
internacional.
El control de la aplicacin
Este control parece importante en tres hiptesis principales
-cuando el mecanismo de control constituye una parte fundamental del rgimen
convencional a establecer; por ej.; en materia de desarme o para establecer un
cese del fuego.
-cuando las obligaciones asumidas presentan una gran importancia para la paz
y la seguridad internacional (los casos precedentes y la no utilizacin de
instalaciones nucleares con fines militares).
-cuando la violacin de las obligaciones asumidas por el Estado no afecta
directamente a los intereses de otro Estado (derechos del hombre, ciertas
convenciones internacionales del trabajo)
1) los mecanismos de control
Pueden ser complejos y dependen de la finalidad asignada al control, la cual no
solo se limita a informar de las violaciones, sino que trata de prevenirlas y
hacerlas cesar.
En primer lugar, la cooperacin del Estado controlado, a travs de informes
peridicos, que son examinados por comisiones de expertos o discutidos por
rganos polticos intergubernamentales. Las comprobaciones pueden ser
brindadas pblicamente.
En otros casos, una comisin sobre el terreno (comisiones de investigacin o
cuerpo de observadores)

2) Los controladores
En algunos casos es confiado a los Estados por ej., en el caso de la Antrtida,
o en el caso del desarme)
Pero el caso ms frecuente, es aquel donde el control es confiado a los

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Organismos Internacionales," est es una de sus funciones principales y para


la cual estn adaptadas. En algunas es su actividad principal, ej., la A.I.E.A.
En los dominios ms diversos: tutela, promocin del derecho internacional del
trabajo, de los derechos del hombre, el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional etc.
A los organismos no gubernamentales que a veces pueden revestir un carcter
institucional, como el caso del Comit de la Cruz Roja Internacional, pero lo
ms seguido es efectuado por organismos de derecho privado, como el caso
de los derechos del hombre.", Si el control, que cada da se ven nuevos
progresos no puede vencer las resistencias de los Estados a cumplir las
obligaciones internacionales, es necesario entonces recurrir a medios ms
enrgicos.
Las contramedidas y las sanciones
Las contramedidas
La expresin es nueva y proviene de la terminologa norteamericana, pero la
prctica es muy antigua y data de los primeros tiempos del derecho
internacional. Esta prctica concierne a la reaccin de un Estado contra el
comportamiento de otro Estado que ha afectado sus intereses para restablecer
el equilibrio destruido. Ella se sita en primer trmino en el plano poltico, y solo
toma una coloracin jurdica, si el comportamiento del Estado que origino la
contramedida constituye una violacin a una obligacin jurdica.
Los peligros de esta prctica son claramente polticos, porque la escalada
puede llegar a la utilizacin de la fuerza, lo que obliga a recurrir al derecho para
interrumpir el proceso.
Hay dos categoras bien diferentes:
a) las medidas de retorsin
Ellas no implican ninguna violacin del derecho internacional: son tomadas por
los Estados en el marco de sus competencias, no constituyen ninguna falta de
sus obligaciones internacionales, solamente afectan los intereses del Estado
contra el cual son dirigidas. Ejemplos: la ruptura o la suspensin de
negociaciones en curso, un embargo, la ruptura de relaciones diplomticas etc.
b) las represalias
Ellas consisten en comportamientos contrarios al derecho internacional, como
por ejemplo, la suspensin de manera unilateral de una obligacin internacional
fuera de las hiptesis autorizadas. El carcter ilcito de un tal comportamiento
es "permitido" por el hecho que el mismo constituye una reaccin a otro
comportamiento contra el cual la medida es dirigida que era ilcito y afectaba
los intereses jurdicos del autor de la contramedida.
La primera violacin del D.I. justifica la segunda.
Las represalias son licitas dentro de ciertos limites
1-la exclusin de represalias armadas (consecuencia del principio de no uso de
la fuerza).
2-la proporcionalidad; que tiene una gran importancia prctica la jurisprudencia

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lo ha hecho notar en varias oportunidades. La misma idea la encontramos en el


art. 60 de la convencin de Viena, a pesar que no se trata especficamente del
derecho de represalias.
3-la no posibilidad de aplicar represalias, cuando existe un tribunal en
condiciones de laudar entre los Estados.
Las sanciones
La sancin constituye la reaccin especfica del orden jurdico a una violacin
del derecho.
Su finalidad es preventiva y punitiva a la vez.
Contrariamente a lo que se cree, el D.I. no se diferencia de los derechos
internos en este dominio. El conoce de sanciones jurdicas y coercitivas. Sin
embargo, las sanciones jurdicas son mucho menos desarrolladas en el D.I.
que en los derechos internos y que la aplicacin de las sanciones coercitivas,
por la falta de aparato de Estado para garantizarlas es aleatorio.
a) Las sanciones jurdicas
1- que afectan el acto jurdico contrario a derecho
-la nulidad: es quizs sobre este plano, que el D.I. es menos desarrollado,
aunque en los art. 46 a 53 de la convencin de Viena se ha dado un avance
importante; la teora de la nulidad de sentencias arbitrales por exceso de poder
tiene algn desarrollo, lo mismo que la de los actos unilaterales.
-la caducidad: es una sancin excepcional, que ha sido aplicada por la
Asamblea General de la ONU cuando declar caduc el mandato de Afrecha
del Sur en Namibia (res. 2145 de 1966).
-la invalidez: de los actos unilaterales realizados por los Estados ms all de
los lmites establecidos por el D.I. (delimitaciones martimas, etc.) que no son
reconocidos por los otros Estados, sta es la sancin tpica en el D.I. y la que
ms se utiliza.
2- que afectan el estatuto jurdico o poltico del autor de la violacin
La constatacin de una violacin del D.I. por un Estado, sea o no condenado,
puede tener efectos jurdicos y afectar el buen nombre del mismo (por ej., su
inscripcin en la "lista negra". de los Estados que no cumplen con sus
obligaciones resultantes de las convenciones colectivas de trabajo;
condenacin de la exURSS por su intervencin en Afganistn-res. del 14 de
enero de 1980 por la Asamblea General)
Las sanciones de este tipo, tienen lugar principalmente en el derecho de los
Organismos Internacionales.
b) las sanciones coercitivas
Teniendo en cuenta la existencia del principio de igualdad soberana, el
problema es determinar cul es la autoridad competente para constatar la

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existencia de la violacin del D.I. y pronunciar la sancin. Esto solamente


puede ser resuelto sobre una base convencional, atribuyndole la competencia
a un rgano internacional.
El sistema de sanciones ms general es el previsto por la Carta de la ONU, que
le ha conferido al Consejo de Seguridad los poderes necesarios para hacerlo
funcionar (Capitulo VII).
Pero su misin es esencialmente poltica ms que jurdica, y por su
composicin har prevalecer las consideraciones polticas antes que las
jurdicas. Una tendencia reciente a conducido a los Estados o a un grupo de
Estados (Unin Europea) a aplicar sanciones cuando ellos consideran que se
han violado principios fundamentales del D.l. y de las relaciones
internacionales, independiente de su condenacin por los Organismos
Internacionales.
Esto es muy preocupante dada la disparidad de fuerzas en el orden
internacional
Para alguno esto sera otra manifestacin de la aplicacin de la idea accin
popular contempornea.

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