TEMA 15

EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO.

EL DERECHO DE FAMILIA. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO
DE FAMILIA.
Al Derecho le interesa la familia por evidentes razones de organizacin social y de tutela de las
personas necesitadas de proteccin (por lo general, menores de edad y discapacitados), cuya
atencin ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta
suficiente para ello.
La convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier
familia pueden originar simultneamente numerosos conflictos que requieren una regla de
mediacin jurdica a la que el Estado ha de dar solucin.
El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se
denomina Derecho de familia y comprende bsicamente los siguientes aspectos:
- La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.
- Las relaciones existentes entre padres e hijos.
- Las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.
Los principios familiares bsicos conforme a la vigente Constitucin son:
- La igualdad absoluta entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art 32.1).
- Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16.3) presupone la CE la recuperacin del poder
civil en la regulacin del matrimonio, delegando en el legislador ordinario la posibilidad de
existencia de divorcio.
- Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de ambos
casos (art. 39.2 y 3).
- A efectos de determinar la filiacin, la CE ordena al legislador ordinario regular la
investigacin de la paternidad (art. 39,2 ltimo inciso).
Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Cdigo Civil operadas por dos
leyes publicadas ambas en 1981:
1. La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificacin del Cdigo Civil, en materia de
filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio.
2. La segunda es la Ley 30/1981, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el
Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y
divorcio.
En relacin con la trascendental reforma de 1981 asumen un distinto significado las Leyes
13/2005 en materia de derecho a contraer matrimonio, y la 15/2005 en materia de separacin y
divorcio, en cuanto reforman en profundidad la ordenacin postconstitucional de tales
cuestiones.
La primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo; y la
segunda, al suprimir la necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a travs de
la separacin y, despus, del divorcio, de una parte, y, de otra, al sustituir el sistema causalista
de las crisis matrimoniales por la mera decisin de los conyugues interesados.

EL MATRIMONIO.
Hasta la aprobacin de la ley 13/2005 de 1 de Julio por la que se aprob el matrimonio
homosexual, el matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto
compartir la vida y sus avatares.
Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha influido
notoriamente en numerossimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulacin jurdico-civil
del matrimonio.
Los aspectos fundamentales de la unin matrimonial son:

a) Heterosexualidad:
Desde la aprobacin de la Ley 13/2005, adems de la unin de un hombre y una mujer, se
consideran otras posibles relaciones de pareja entre personas de un mismo sexo. Resulta
indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres
(lesbianismo) o transexuales, que han provocado la modificacin de su sexo.

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A partir de la Ley 3/2007 (esta Ley no modifica los preceptos del Cdigo Civil), reguladora de
la situacin registral de los transexuales, es innegable que una vez que la persona haya
conseguido la identidad de gnero que le corresponda, podr ejercitar todos sus derechos
como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas
generales vigentes en la materia.

b) Monogamia:
Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado siempre la
unin de un solo hombre con una sola mujer. A partir de la inclusin del matrimonio
homosexual, el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo.
Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio, y dado que
la regulacin positiva de los fenmenos familiares parece seguir nicamente los parmetros
sociolgicos, pueda quiz llegarse a la superacin de la monogamia siguiendo patrones
culturales diferentes a los occidentales.

c) Comunidad de vida y existencia:

La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y
estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se afronta comnmente, sin que
ningn cnyuge pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la
atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentneas, que
no impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.

d) Estabilidad:
En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de estabilidad o permanencia
inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se
configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en
el principio de indisolubilidad.

e) Solemnidad: referencia a las uniones de hecho:

La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y
voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la
concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento
aplicable.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o
presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin
de hecho.
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho,
dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente compatibles
con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte, son relativamente
numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos, asimilan la relacin
matrimonial con relaciones anlogas de afectividad (como ocurre en la Ley 24/1994, de
Arrendamientos Urbanos) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal
Constitucional.
Algunas Comunidades Autnomas han elaborado, y se estn elaborando en otras,
disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.

LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO.

Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las personas legas en
Derecho, los juristas han debatido, y siguen debatiendo, acerca de la calificacin tcnica del
matrimonio.

A. LA TESIS CONTRACTUAL.

Por influencia cannica, se ha venido aplicando el principio pacta sunt servanda (los pactos
deben mantenerse) para reforzar el vnculo matrimonial y justificar mejor su perpetuidad e
indisolubilidad.
La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, afronta contradicciones y objeciones de
difcil superacin. La autonoma privada es esencial en los contratos propiamente dichos,
se plasma en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo
disentimiento acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente.
Estas caractersticas no son aplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica,
como regla, el criterio de la indisolubilidad.

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Como ya dejamos dicho al estudiar los contratos, no merecen tal calificacin cualesquiera
acuerdos de voluntades, sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran
transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico.

B. EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURDICO DE DERECHO DE FAMILIA.

La generalizacin y el triunfo de la categora conceptual del negocio jurdico, facilit la

calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo. Sin embargo, la propuesta
considerada se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el
acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas dificultades de
concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin
al negocio jurdico.

C. LA INSTITUCIN MATRIMONIAL.
El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges. Sin embargo, este
consentimiento, no es suficiente para determinar por s mismo la verdadera existencia del
matrimonio (por ejemplo, en las parejas de hecho, ni la legislacin, ni los propios
convivientes entienden que se haya producido el matrimonio).
El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los
contrayentes (salvo la decisin sobre el concreto rgimen econmico) y resulta establecido
de forma imperativa por la legislacin aplicable. La expresin estatuto matrimonial,
resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que
demuestra que para el Derecho la relacin matrimonial es una institucin propia y
autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece (y ha merecido histricamente) la
elaboracin de un conjunto normativo propio, que la regula con el mismo afn de
coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones. La
defensa del carcter institucional del matrimonio, encuentra apoyo expreso en numerosas
sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se
utiliza expresamente la calificacin de institucin.

LOS SISTEMAS MATRIMONIALES.

El sistema matrimonial, se trata de un concepto meramente sistemtico que se refiere a la
ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les
reconoce eficacia y validez.
En Europa, y en Espaa de forma particular, tal cuestin viene planteada por la precedencia
temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil de la materia
matrimonial, dado que la reglamentacin y la jurisdiccin de la Iglesia Catlica sobre el
matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitucin de lo que, andando el tiempo,
sern los Estados independientes.
La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica muy relevante, pues
exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado, y en particular, la
confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos.

A. FORMA O FORMAS MATRIMONIALES.

Atendiendo a si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia a una sola forma
matrimonial o se otorga relevancia a formas plurales de matrimonio.

a) Sistemas de matrimonio nico:

Dentro de ellos, pueden existir dos opciones:

El matrimonio exclusivamente religioso:
Suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de
confesionalidad o en los Estados teocrticos.
- Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil:
En este caso, el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado
conforme a sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal el
celebrar, adems (antes o despus), matrimonio en forma religiosa de conformidad
con las creencias individuales.
-

b) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio:

Sistemas de libertad de forma:

El Estado reconoce cualquier forma de matrimonio, sin establecer de forma
obligatoria la exigencia de formalidades.
Sistemas electivos:

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Cuando las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por

la legislacin estatal, permitiendo a los ciudadanos la prctica de cualquiera de
ellas, segn los criterios y creencias de cada uno:
- Sistema electivo formal:
Existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios
celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la
jurisdiccin sobre el matrimonio. Este sistema implica convertir en normas
estatales las propias normas religiosas.
- Sistema electivo material:
Cuando el Estado respeta las normas propias del matrimonio religioso
(constitucin, ritos o formalidades, causas de disolucin), al tiempo que le
otorga efectos civiles. Al mismo tiempo la forma civil del matrimonio es objeto de
regulacin por la legislacin estatal. El reconocimiento de efectos civiles es
comn en matrimonios civiles y religiosos.

B. IGUALDAD O SUBSIDIARIDAD.
Atendiendo a si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de
subordinacin:
Sistemas facultativos:
La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de
igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. Las normas estatales les reconocen
efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del
matrimonio civil o del religioso.

Sistemas de subsidiariedad:
En tales casos se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo
la otra u otras subsidiarias. Esta solucin suele imponerse en pases en los que la
prctica de una confesin religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo, sin
embargo, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesin religiosa o
seguir una diferente a la social o normativamente impuesta.

EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL.

Felipe II, en el siglo XVI concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, lo
que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio
cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con la revolucin liberal de 1868 (La Gloriosa) y tras la proclamacin de la Constitucin en
Espaa (1869) se abandona la tradicin patria en la materia y se instaura el sistema de
matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. En el marco
de inestabilidad poltica de la poca, la legislacin se cambia en 1875 para restablecer el
reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, dejando el matrimonio civil
como subsidiario, previsto para los extranjeros no catlicos y para los ciudadanos patrios que,
presumiendo la generalizacin del catolicismo, eran considerados como no practicantes.
Llegado, por fin, el momento de la codificacin, el sentido prctico de Alonso Martnez le llev a
pactar con la Iglesia la Ley de Bases, en la que se indica la primaca del matrimonio cannico
para todos los catlicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. Tales
normas dejaban el pequeo resquicio, y la duda, para los matrimonios mixtos, en que uno solo
de los cnyuges profesara la religin catlica.
La proclamacin de la 2 Repblica el 14 de abril de 1931, la correspondiente Constitucin y la
Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio
civil obligatorio.
El rgimen del General Franco, todava en guerra, reacciona reinstaurando la absoluta primaca
del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio.
La legislacin franquista de postguerra, permitiendo una clara sumisin del poder civil a la
Iglesia, restringe el mbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes
probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaracin jurada de no haber sido
bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos matrimonios.
El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno al menos de los contrayentes
profese la religin catlica.
En la llamada transicin democrtica, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifica el
Reglamento del Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple declaracin
expresa del interesado ante el Encargado, con lo que en la prctica, manteniendo la vigencia

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del Cdigo, con un mero retoque reglamentario, convirti nuestro ordenamiento al sistema
facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de mayor libertad.

LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO.

La promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa recproca de
matrimonio entre los novios o esposos, que pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es
que llegan a contraer matrimonio.
Los esponsales que tuvieron gran importancia en el pasado glorioso, no tienen tanta importancia
en la actualidad, dado el ritmo social de abandono de formalismos y rituales.

A. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES.

Desde los precedentes romanos, la posible existencia de esponsales no impide la libertad
matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio.
Segn el art.42 CC: la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de
cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin. En
consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual
alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo propiamente
jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado.

B. LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS.

El legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por
gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado. La nica consecuencia dimanante
de la falta de celebracin del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que
mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.
Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan
derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. Unos y
otros, habrn de ser objeto de prueba y valoracin, sin que basten las meras alegaciones
del esposo perjudicado, pues procede la prueba del dao sufrido.
El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya incumplimiento
sin causa de la promesa. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podr
exigir resarcimiento alguno. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el
da de la negativa a la celebracin del matrimonio.

ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO.

La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a cabo por los
contrayentes, el matrimonio es esencialmente formal.
La prevalencia de la forma, no significa que el consentimiento pueda ser dejado en un segundo
plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos. La forma de celebracin del matrimonio queda
regulada as: cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa ante el
Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo y en la forma religiosa legalmente prevista
(matrimonio cannico, islmico, judo).

LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL.

A. LA EDAD.

Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo
a la edad, para contraer matrimonio. no pueden contraer matrimonio [...] los menores de
edad no emancipados (art. 46.1 CC).
El requisito de la edad es susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia,
siempre que el menor haya cumplido 14 aos (art.48.2 CC).
Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento
contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y los
18 aos.

B. PUBERTAD NATURAL Y DISPENSA.

No obstante, el requisito de la edad sigue siendo en la redaccin vigente del Cdigo
susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse (con independencia
del sexo) haya cumplido 14 aos, tal y como establece el art.48.2 del CC, por parte del
Juez de Primera Instancia.
La pubertad natural ha servido en el pasado y, en especial, en el Derecho Romano como
criterio determinante en relacin con la vlida celebracin del matrimonio, fijando la edad
nbil en los 12 aos para el sexo femenino y catorce para el masculino. La pujanza y la

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fortaleza de las reglas romanas continuaron vivas durante un largo periodo del ius
commune europeo y fueron igualmente aceptadas por el Derecho cannico tradicional.

C. LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES.

Contemporneamente, el Derecho comparado, sin embargo, desecha de manera radical
dicho criterio para regular la capacidad de contraer matrimonio: la pubertad natural o la
capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la existencia de descendencia
comn no debe considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o edad nbil.
Adems los principios inspiradores de tratados internacionales y la regla de orden pblico
deben excluir la posibilidad de reglas religiosas y costumbres ancestrales, asentadas en la
desigualdad y en la falta de respeto del mbito propio de los derechos de la personalidad
de los menores, an en el caso de que exista descendencia entre ellos:
1 La edad nbil y el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, constituyen
requisitos ineludibles para la celebracin del matrimonio de conformidad con el
art.16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de
1948.
1. La Resolucin 843 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de Enero de
1954, declar que ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al
matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta
de las Naciones Unidas y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
2. El prembulo de la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de 7 de Noviembre
de 1962 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirma el deber de todos
los Estados de adoptar medidas asegurando la libertad completa en la eleccin del
cnyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los nios y la prctica de los
esponsales de las jvenes antes de la edad nbil.
3. Recientemente, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a travs de su
Resolucin 1468 de 5 de Octubre de 2005, ha seguido la misma lnea instando a los
parlamentos nacionales de los Estados miembros a fijar o a elevar la edad mnima
legal del matrimonio para las mujeres y los hombres a los dieciocho aos.

D. EDAD MATRIMONIAL MXIMA?

La extraordinaria prolongacin de edad media de vida conseguida en pocas recientes y la
comprobada autocomplacencia de los seres humanos ha trado consigo en las ltimas
dcadas un fenmeno nuevo: el matrimonio de casi octogenarios o nonagenarios con
personas de su misma edad o con personas mucho ms jvenes, por razn a veces de
nacionalidad, por preocupaciones hereditarias...
El fenmeno no es por supuesto privativo de Espaa y los espaoles, sino que se da en la
generalidad de las sociedades occidentales, en las que empieza a abrirse paso la pregunta
utilizada en el epgrafe, de s resultara oportuno que el sistema normativo no slo fije una
edad nbil, sino tambin una edad matrimonial mxima que evite, al menos los
matrimonios puramente circunstanciales o contingentes. La cuestin, es compleja y
presenta numerosos ribetes de extraordinaria complejidad, por lo que en absoluto debe ser
trivializada, aunque debera replantearse la trascendencia de los informes o dictmenes
mdicos caractersticos del expediente matrimonial (art.56 CC y normas relativas a la
legislacin de registro civil).

E. CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO.

Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o
anomalas psquicas, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico
sobre su aptitud para prestar el consentimiento segn el art.56.2 CC. Que deber ser
valorado por el Juez (independientemente de la existencia de incapacitacin) conforme a
las reglas generales.

F. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA.

Libertad de los contrayentes: indica que los esposos no se encuentran ligados o vinculados
por un matrimonio anterior y todava subsistente. El art.46.2 CC enuncia: no pueden
contraer matrimonio [...] los que estn ligados con vnculo matrimonial.
Las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo,
son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean.
La institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo
alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre.

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LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.

La relacin concreta existente entre determinadas personas, determina la prohibicin de
contraer matrimonio entre s. El art.47 CC enuncia que tampoco pueden contraer matrimonio
entre s:

a) Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin:

El parentesco consanguneo y adoptivo. El parentesco en lnea recta, ya sea por
consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer sin lmite de grados.
El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin (en virtud de la regla
adoptio imitatur natura la adopcin imita la naturaleza), determina la prohibicin de
contraer matrimonio sin lmite de grados. El Cdigo Civil, prohbe casarse a cualquier
persona con quien sea su to carnal o sobrino carnal (art.918.3 CC) (tercer grado colateral)
salvo que exista dispensa.

b) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado:

Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en relacin al matrimonio.
Actualmente, el parentesco por afinidad (familia del cnyuge: suegro/a, cuado/a o hijo/a no
comn) no determina la prohibicin del matrimonio. El art.48 CC lo considera susceptible de
dispensa.

c) Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de

cualquiera de ellos:
El supuesto contemplado en el art.47.3, denominado impedimento de crimen
(conyugicidio), se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que
repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer
matrimonio pueda ver realizado su deseo.

LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS.
A. EL CRIMEN.

El art.48.1 CC establece que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte,

el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior.
Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin discrecional del Ministro (ni
siquiera el efectivo cumplimiento de la condena por parte del cnyuge penalmente
declarado responsable de la muerte de su consorte), sin que necesariamente deba existir
una causa justa de dispensa.

B. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL.

La dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente fundamento
en el hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en algunos casos, tenan
descendencia que mereca ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiacin
legtima e ilegtima o extramatrimonial.
Establecido el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art.39.2 CE), es
criticable el mantenimiento de dicha dispensa. El Juez de Primera Instancia podr
dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre
colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad
debern ser odos el menor y sus padres o guardadores (art.48 CC). En este caso, se
requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado.

C. LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA.

Segn el art.48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio
cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. La dispensa
otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en
contra de las prohibiciones legales establecidas.

EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.
La reforma de 1981, manteniendo la significacin de los vicios del consentimiento como causa
de nulidad del matrimonio (art.73.4 y 5 CC), ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin
que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: No hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial (art.73.1 CC).
El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio,
conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es libre para

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casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulacin alguna para
configurar el matrimonio a nuestro antojo.

A. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO.
Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin
pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del
matrimonio. Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia
(conveniencia), en los que no hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino
que stos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del
ordenamiento interno:
- Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.
- Lograr un permiso de residencia.
- Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de
residencia as lo admite.

B. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

El art.73.4 y 5 CC, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado
cuando se encuentre afectado por:
- Error en la identidad o en las cualidades de la persona.
- Contrado por coaccin o miedo grave.

REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL.

A. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL.

Antes de la celebracin, el CC orden que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn

previamente, en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que
renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo (art.56 CC).
La regulacin concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artculos 238 a 245
del Reglamento de Registro Civil, el objetivo fundamental de este procedimiento consiste
en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio
proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los
requisitos exigidos para contraer matrimonio.

B. REGLAS DE COMPETENCIA.
Conforme al art.51 CC, ser competente para autorizar el matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el
matrimonio o concejal en quien delegue.
2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

C. LA CELEBRACIN.
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil
la determina el art.57 CC: el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o
funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos
mayores de edad.
La intervencin preceptiva de los testigos se limita a dos, cuya firma constar en la
correspondiente acta o inscripcin. La frmula matrimonial est tambin determinada: El
Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los artculos 66, 67 y 68, preguntar a cada
uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si
efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente,
declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el
acta correspondiente (art.58 CC). En trminos jurdicos, implica:
- El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio, los arts.66 a 68 CC, contienen
el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La
lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.
- La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial, tras la
correspondiente pregunta de la autoridad interviniente.
- La declaracin del Juez o el Alcalde de la efectiva unin matrimonial.
- La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.

D. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL.

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La ley 20/2011, excluye a los jueces de competencia alguna en relacin con el expediente
matrimonial, que a partir de la vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde (o Concejal
en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de una resolucin
autorizar o denegar la celebracin del matrimonio.
Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa se mantiene la competencia
de los Cnsules.

LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL.

A. ACTA DE INSCRIPCIN.

La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la

cumplimentacin del acta correspondiente. El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se
celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o
el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la
inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los
contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tal documento
acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el Libro de Familia, en
el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio.
El Cdigo plantea reiteradamente la relacin entre el acta del matrimonio y la inscripcin
registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados
supuestos (probablemente los ms frecuentes) acta e inscripcin son lo mismo: Si el
matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio
ser la propia inscripcin.
El Juez (o el Cnsul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar
acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega del Libro de
Familia. En cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin
de la cual, despus, se practicar la inscripcin.

B. EL VALOR DE LA INSCRIPCIN.
La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo
meramente declarativa: el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin,
dado que sta presupone:
- La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.
- La prestacin del oportuno consentimiento.
- La observancia de las formalidades esenciales de la institucin.
Sin embargo, la inscripcin es importante: para el pleno reconocimiento de los mismos
(efectos civiles del matrimonio) ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil (art.61.2
CC).
Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebracin del
matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible.
Para los cnyuges la inscripcin constituye:
- Un medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art.327 del CC).
- Un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial.
En relacin con los terceros el CC indica: el matrimonio no inscrito no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art.61.3 CC).

C. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011.

El art.59 de la nueva Ley 20/2011 de Registro Civil contempla los tres supuestos posibles
de toma de razn registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil
ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma religiosa. En cualquier caso, la inscripcin
hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se contrae.

FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES.

Se trata de supuestos de celebracin del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a
la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades
ordinarias.

A. EL MATRIMONIO POR PODER.

65

La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulacin histrica (procedencia

cannica) del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de
matrimonio por poder, pues es sumamente raro que una persona tenga dificultades para
asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la designacin de apoderado que ocupe su
puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio. El
apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar
forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el
poderdante:
- Poder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrar el
matrimonio y expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su
identidad.
- Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente (no se puede
celebrar con dos apoderados).
- Ser necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez,
Alcalde o funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su
celebracin.
El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier
evento desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulacin con
hospitalizacin del novio). El poder se extinguir:
- Por la revocacin del poderdante (bastar su manifestacin al Juez, Alcalde o
funcionario autorizante, antes de la celebracin del matrimonio).
- Por la renuncia de apoderado.
- Por la muerte de cualquiera de ellos.

B. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE.

Es conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, tambin denominado
comnmente con la expresin latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su
procedencia cannica. En la redaccin originaria, el Cdigo Civil lo regulaba en tres
artculos (93 a 95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo (art.52 CC) tras la
reforma de 1981, que dice que podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de
muerte:
- El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes
no residan en la circunscripcin respectiva.
- En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior
inmediato.
- Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o
Comandante de la misma.
Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial
antes considerado. En cambio, salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de
matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos
mayores de edad. En caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en
peligro de muerte, por cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de
conformidad con el art.74 CC, son los cnyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio,
cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitar la nulidad.

C. EL MATRIMONIO SECRETO.
El matrimonio secreto ha sido una institucin caracterstica del Derecho cannico, la Ley
30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su incorporacin a la nueva redaccin
del Cdigo por partida doble: Conforme al art.54 CC, el matrimonio secreto slo puede ser
autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente
probada y las notas caractersticas de su rgimen normativo consisten en las siguientes:
- Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o
proclamas.
- Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro
especial del Registro Civil Central (art.64 CC).
Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de
inscripcin registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica publicidad.
Ahora bien, aunque el matrimonio es vlido entre cnyuges desde el momento de su
celebracin, respecto de terceros presenta la misma problemtica que el matrimonio no
inscrito.

66

LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS

CNYUGES.
La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. Si
bien, el legislador no puede contemplarlos ni regularlos ms que en sus aspectos ms generales.
El legislador tiene que establecer los criterios normativos bsicos, tanto de ndole personal,
como patrimonial, que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad, que dejan de
ser ntimos o intraconyugales y que acaban por provocar el recurso al juez y, frecuentemente, la
crisis matrimonial. Doctrinalmente se habla de efectos personales y efectos patrimoniales del
matrimonio.

DEBERES CONYUGALES.
Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial,
asentada en el afecto interconyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir
lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida.
En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la
perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, (art.1088 CC y siguientes) pues la estructura
caracterstica de la relacin obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es
inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales.
Los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y
mutuos entre los cnyuges, como lo acredita el Cdigo al precisar que vinculan mutuamente a
ambos cnyuges (arts.67 y 68 CC).

A. LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR.

Los cnyuges deben actuar en inters de la familia (art 67 CC). Debido a la ambivalencia
del trmino familia y que la familia como tal, no es un ente portador de ningn inters,
resulta prcticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en inters de la
familia.
Los jueces generalmente, acabarn por identificar el inters de la familia, con las
expectativas o exigencias de los miembros ms desamparados o ms necesitados de
proteccin.
Segn el art.68 CC: Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y
el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo. El legislador est ampliando en este artculo el trmino familia ms all de la
formada por cnyuges y su descendencia, ya que la atencin de ancianos y personas con
discapacidad es afrontada generalmente por la familia en la vida cotidiana.

B. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE.

La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza, el art.67 CC. Se concreta dicho
deber:
- Tener miramiento hacia el otro.
- No interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona
(opiniones polticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias).
- Tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin.
- El deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que
daen fsica o moralmente al consorte.
La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la prohibicin
de la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no slo jurdica) del
adulterio ha acarreado su separada consideracin normativa. En sentido negativo se
entienden tambin atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o
vejatorias para el otro cnyuge.

C. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS.

Desde la Ley 30/1981, la ayuda mutua (art.67 CC) y el socorro mutuo (art.68 CC) se
tratan en artculos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son trminos
absolutamente sinnimos, lo que supone una deficiencia tcnica de dicho articulado.
El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualquiera de las
necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia
entre los cnyuges.

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Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art.67 CC, la sustitucin del
trmino marido y mujer por cnyuges; y en el art.68 CC aaden la corresponsabilidad
domstica matrimonial.

D. EL DEBER DE CONVIVENCIA.

Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental

de la unin celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia
(nulos, por tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro.
El art.68 CC establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras
disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia
conyugal supone la infraccin de un deber.
Es ms, la convivencia matrimonial no slo implica un deber, sino una situacin
expresamente presumida por el Cdigo: Se presume, salvo prueba en contrario, que los
cnyuges viven juntos (art.69 CC), dando por hecho que la convivencia conyugal es la
situacin normal del matrimonio.
No obstante, la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si
obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga
(art.87.2 CC). Por tanto, la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos
cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen
otra cosa.

E. LA FIDELIDAD CONYUGAL.
El art.68 CC dispone que los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad.
La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges,
y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada
expresamente como causa de separacin legal en el art.82.1 CC, como conducta
civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Hasta la reforma del Cdigo Penal de 1978 el
adulterio era delito. As pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente
a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil.

F. LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA.
La Ley 15/2005, modific el art.68 CC, aadindole un segundo inciso conforme al cual los
cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la
atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad domstica que se extiende al cuidado
de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo. Caben dudas
sobre la aplicacin efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separacin o
divorcio ad nutum (a voluntad, libremente), que puede provocar la crisis matrimonial en
caso de no compartir la visin igualitaria por la que opta el legislador.

LA CAPACIDAD PATRIMONAL DE LOS CNYUGES.

El designio fundamental de la reforma del Cdigo fue adecuar los poderes de los cnyuges, en la
administracin y disposicin de los bienes familiares, al principio constitucional de igualdad
conyugal.
Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente
en los siguientes extremos:
-Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni
puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no le ha sido conferida por ste.
-Cualquiera de los cnyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido tradicionalmente)
puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades
ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art.1319.1 CC).
Se refiere a la potestad domstica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de gestin y
administracin del patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes comunes frente
a terceros.
-Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (ej. el
sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y la de los hijos
de un solo cnyuges cuando convivan en el hogar familiar), como establece el art.1318 CC;
el cual aade que, cuando uno de los cnyuges incumpla este deber, el Juez dictar, a
instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.

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-El art.1320 CC establece: para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.
-Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mnimum necesario de contribucin del
cnyuge propietario a las cargas del matrimonio.

LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES.

Originariamente, el Cdigo prohiba la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los
cnyuges. Entre ellos sobresala la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales
interconyugales de carcter fraudulento.
Desde la reforma de 1981, el principio general en la materia es que la contratacin entre
cnyuges es plenamente admisible:
-Los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente (art.1458 CC).
-Los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda
clase de contratos (art.1323 CC).
La redaccin originaria del Cdigo Civil, tradicionalmente estableca el criterio de absoluta
prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de regalos mdicos que los cnyuges
se hagan en ocasiones de regocijo para la familia.
La razn era evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos
patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las facultades dispositivas y
de administracin de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varn de
forma exclusiva.
Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de
obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes
decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos
(art.1323 CC).

69

TEMA 16
LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN
Y DIVORCIO.
1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que
comporta la necesidad de identificar una causa existente en el momento de la celebracin del
matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su
celebracin. La declaracin de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex
tunc (desde el principio, desde entonces).
Estos presupuestos (causa existente) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden
considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un
matrimonio.
Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el
matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un resultado
anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin.
Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmacin o la convalidacin arrojan
la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese anulabilidad)
por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el
mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio,
podra haber sido declarado nulo.
La transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido
tradicionalmente negada, dada:
-La especial naturaleza del matrimonio.
-La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo.
-La diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad
matrimonial, mientras que en el mbito contractual cabe la auto-regulacin de los conflictos e
intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable.
Los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en relacin con su
rgimen de ineficacia, siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello
pueda verse radicalmente contradicho por la mera existencia del matrimonio putativo que, como
veremos, constituye una regla de carcter excepcional en relacin con la general eficacia o
ineficacia del matrimonio.

2. LAS CAUSAS DE LA NULIDAD.

El Cdigo Civil dedica el artculo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad del matrimonio,
estableciendo que: el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo
los casos de dispensa conforme al artculo 48.
3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin
del consentimiento.
5. El contrado por coaccin o miedo grave.
As pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3); de la inexistencia de
consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1, 4 y 5); y de la prexistencia de
impedimentos (2), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva
dispensa.

A. EL DEFECTO DE FORMA.
El carcter esencialmente formal del matrimonio (art.49 CC) conlleva que la inexistencia de
la forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ah que el art.73.3 CC
establezca que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del Juez,
Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos.

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En relacin al defecto de forma, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

- El ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los
cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el art.73.3 CC y el matrimonio seguir
siendo vlido: la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o
falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre
que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran
sus funciones pblicamente (art.53 CC).
- El Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno
de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo
73 (art.78 CC).

B. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO.
La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
a) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dar en aquellos supuestos en los que
el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo
emite:
- Iocandi causa (declaracin en broma).
- Por causa de simulacin absoluta.
- Por encontrarse en situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la emisin del
consentimiento (locura o enfermedad mental, embriaguez).
b) Tambin puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento:
- Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: supuestos de
impotencia coeundi (imposibilidad para el coito) o de homosexualidad del otro
cnyuge (salvo matrimonio homosexual) (4).
- Coaccin o miedo grave (nm. 5).
Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero, como veremos ms adelante, en los casos de existencia de vicios del
consentimiento, cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.

C. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS.
El art.73.2 CC remite a los artculos 46 y 47. Se refiere a menores de edad no
emancipados, los que ya estn casados y parientes por lnea recta y colateral, y
condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge. La celebracin del
matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo
que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.

D. LA CONVALIDACIN.
No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, la versin
actual del Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean
susceptibles de convalidacin. Los casos de convalidacin son los siguientes:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art.48 CC):
- Muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes.
- Tercer grado de parentesco colateral.
- Menores de ms de 14 aos.
2. La dispensa, afirma el art.48.3 CC, convalida, desde su celebracin, el matrimonio.
Siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada
judicialmente por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la
convalidacin tienen efecto retroactivo a la fecha de celebracin del matrimonio.
3. El art.75.2 CC establece que al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la
accin (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido
juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla.
4. En parecido sentido, el art.76.2 CC declara que caduca la accin y se convalida el
matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de
desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

71

3. LA ACCIN DE NULIDAD.
El Cdigo slo se refiere a la accin de nulidad para sealar quin tiene derecho a interponerla y
para sealar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares. La regla general: la accin para
pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier
persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes
(art.74 CC). El otorgamiento de la legitimacin a cualquier persona interesada en la declaracin
de nulidad del matrimonio, hace que la accin sea pblica o semipblica (parientes en general;
hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses;
acreedores).
Planteado el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la
accin de nulidad: si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea
menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo
caso, el Ministerio Fiscal (art. 75.1). Se pierde el carcter pblico de la accin de nulidad en las
excepciones contempladas en los artculos 75 y 76 donde la legitimacin solo corresponder a
uno de los cnyuges:
- Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor
(art.75.2 CC).
- En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de
nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art.76.1 CC).
En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de un ao,
tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la accin de nulidad
propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.

4. EL MATRIMONIO PUTATIVO.
El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad
prctica y moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente
celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por
cualquier otro motivo adems del de parentesco.
Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cnyuges, surte nicamente efectos
civiles respecto de l y de los hijos. La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los
efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe
(art.79 CC).

A. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.

a) La buena fe:
El matrimonio putativo puede existir en relacin con los hijos sin que ninguno de los
cnyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio que,
posteriormente, es declarado nulo. El matrimonio putativo generar en los hijos
efectos favorables en todo caso.
La buena fe de los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presuncin
iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el art.79 CC.

b) La apariencia matrimonial:
La aplicacin del art.79 CC presupone un matrimonio celebrado conforme a cualquiera
de las formas establecidas, al menos aparentemente. Debe haber habido
consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma
establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. Este hecho excluye que pueda
aplicarse el art.79 CC a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unin de hecho no es equiparable, en este aspecto, al
matrimonio, los hijos extramatrimoniales gozan de los mismos derechos que
ostentaran si fueran hijos matrimoniales.

c) La declaracin de nulidad:
La aplicacin del art.79 CC requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la
correspondiente declaracin de nulidad.

B. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.

Debemos considerar la temtica de los efectos distinguiendo entre los referentes a los
hijos y al cnyuge/es.
- Respecto de los hijos. En caso de haberlos, la declaracin de nulidad matrimonial en
nada modifica su filiacin, que producir los efectos propios tanto antes cuanto despus

72

de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a sus
progenitores todos los derechos derivados de la filiacin, una vez determinada
(apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos
sucesorios)
En relacin con el cnyuge de buena fe (en su caso, ambos). Se mantienen
exclusivamente los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex nunc
(desde ahora) de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. A partir de
la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar
derecho alguno fundado en la relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho a
alimentos y los derechos sucesorios).

5. LA SEPARACIN MATRIMONIAL.
En la nulidad y el divorcio desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, en cambio, la
situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados
(art. 83 CC), mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. La separacin tiene lugar,
mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial.
La separacin, legal o de hecho, constituye (comnmente) una situacin pasajera y transitoria,
con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en la
desembocadura del divorcio. En algunos casos, la duracin temporal de la separacin se
proyecta durante dcadas e incluso, hasta la muerte de alguno de los cnyuges, bien porque
deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero sin recurrir de nuevo al
matrimonio.

6. LA SEPARACIN JUDICIAL.
La Ley 30/1981 con la expresin separacin legal parte del principio de que debe encontrar
fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser decretada
judicialmente.
Desaparecidas legalmente las causas de separacin por la Ley 15/2005, hablamos de
separacin judicial para ser diferenciada de la separacin de hecho. Precisiones respecto a la
separacin:
-En la Ley 30/1981 (derogada por la Ley 15/2005) la ley estableca cules eran las circunstancias
que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial.
-Tales circunstancias se concretaban, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y en la
concreta relacin de causas enumeradas en el art.82 CC, que fue derogado por la Ley
15/2005.
-La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de los cnyuges sin
necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art.83
CC).
-En caso de que proceda, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma
de celebracin del matrimonio. La separacin establecida en nuestro ordenamiento civil
resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera
matrimonios celebrados en forma religiosa.
-La Ley 15/2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A
partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin,
sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
A.

LA SEPARACIN DE MUTUO ACUERDO.

La Ley 15/2005 autoriza la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del
matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artculo 90 de este Cdigo (art.81.1 CC).
Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a
ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a
decretar la separacin a travs de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos
exigidos por la norma:
- Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.

73

B.

Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas

fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos, bsicamente).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su
peticin de separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre
matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio
regulador. El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios
interesados en relacin con la separacin.

LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES.

La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges, es
fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin. Basta la voluntad de la
persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. Se exige un perodo
temporal para la separacin y/o el divorcio: transcurridos tres meses desde la celebracin
del matrimonio. No se exige este plazo cuando se acredite (por el cnyuge solicitante de
la separacin) la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art. 81.2 CC).

7. LA ACCIN DE SEPARACIN.
Una vez abandonado el sistema causalista de separacin, es evidente que para ejercitar la
accin basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusin, sin necesidad de alegar
motivo ni fundamento alguno. Podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que
considere oportuno interponerla.
La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio como veremos, tiene el carcter de
personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (arg. ex art.88.1
CC) sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto.
El carcter personalsimo de la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal, no
legal, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha,
requiere atender a la proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma, debe
hacerlo a travs de su representante legal, como regla, quien haya de ocuparse de su tutela.

8. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES.

La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo
resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez
que entienda o haya entendido en el litigio. No obstante, mediante resolucin judicial, sern
mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa
que lo justifique (art.84 CC).
-La separacin (de hecho o judicial) no implica una situacin o decisin irrevocable. Basta el mero
deseo de los cnyuges separados de reanudar su convivencia para que sta pueda
producirse.
-En caso de que el procedimiento de separacin est en curso, resulta improcedente seguir los
trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que pudieran
haberse acordado por los cnyuges o adoptado por el Juez.
-En el caso de que la reconciliacin tenga lugar tras haber sentencia, sta en su conjunto
quedar sin efecto.
-Se requiere una doble ratificacin de arreglo conyugal (ambos cnyuges separadamente).
-El segundo prrafo del artculo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas de
separacin que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, as como sobre
la formacin y educacin de los hijos (para casos de vulneracin de deberes paternos,
alcoholismo, toxicomana y perturbaciones mentales).

74

9. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN.

Dice el art.83 CC que la sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los
casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad
domstica. A partir de la sentencia de separacin:
-Se producen efectos patrimoniales que se vern en la parte de rgimen econmico del
matrimonio.
-Produce la suspensin de la vida en comn de los esposos.
-Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o, en su
defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
A partir de la sentencia de separacin, los deberes recprocos entre cnyuges (art.68 CC)
resultan alterados; los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra
matrimonial existente.

10.

LA SEPARACIN DE HECHO.

Por contraposicin a la separacin judicial, la separacin de hecho consiste en la situacin

resultante de decisiones personales de los cnyuges, que no son sometidas en modo alguno al
conocimiento judicial. La separacin de hecho puede radicar en:
-El abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges.
-A consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus
vidas por separado.
La problemtica de la separacin de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por
uno de los cnyuges es claramente distinta, aunque, salvo que otra cosa se diga en relacin con
algn extremo concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separacin
convencional.
A.

LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE.

En este supuesto resulta imposible que los cnyuges lleguen a algn tipo de acuerdo sobre
los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar
plantado uno de los cnyuges al otro. Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o
unilateral produce consecuencias, pues el sistema normativo establece las normas mnimas
de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin:

Es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales llevar

separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.

En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de

separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor, ni curador.

En relacin con la patria potestad si los padres viven separados, la patria potestad se
ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art.156.5 CC). Se incluye la separacin de
hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el consentimiento del
cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el
otro cnyuge.

La separacin tiene tambin incidencia en la herencia; la separacin priva al cnyuge

separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo.

La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, cabe

la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge que
abandona al otro sin justa causa.

B.

LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL.

Los efectos o consecuencias de la separacin considerados en relacin con la separacin
de hecho desempean el mismo papel en la separacin de hecho de carcter
convencional, pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el
conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde
de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante
Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y
ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del
matrimonio etc

75

La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y

cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o
contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los
hijos.

11.

LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

La disolucin del matrimonio se trata en el captulo VIII del Cdigo Civil, cuyo primer artculo
dice: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la
muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art.85 CC).
Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmicomatrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los
cnyuges.
En tal sentido, la confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a
lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la
ineficacia de los contratos:
-La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus
vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del
matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
-La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc (desde
entonces), desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la
disolucin implica en exclusiva la prdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar
la disolucin.
La precisin sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, tiene por objetivo aclarar que
el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma
religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.

12.

LA MUERTE.

Como ordena el art.85 CC, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin
(extincin, desaparicin) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja
constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por
muerte, el cnyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

A. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO.
En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la
reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de declaracin de fallecimiento: la existencia del
expediente debe ser publicada, con intervalo de quince das, en el BOE, en un peridico
de considerable tirada de la capital del Estado, en otro peridico de la capital de provincia
en que hubiere tenido su ltima residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr.
art.2042).
2. La exigencia del transcurso de perodos temporales de tal amplitud (arts.193 y 194 CC)
que permiten presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de
la Ley 30/1981, eran los siguientes:
- En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de
peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones
polticas o sociales; participacin en campaas blicas; naufragios y accidentes
areos...), considera el Cdigo Civil que, transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la
declaracin de fallecimiento.
- En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, si bien
dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el ausente
hubiere cumplido ya setenta y cinco aos.
La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente areo, procede la
declaracin de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de
quienes los hayan sufrido.

B.

EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO.

76

El art.85 CC establece que el matrimonio se disuelve [...] por la muerte o la declaracin de

fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado
el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a
contraer matrimonio si lo desea.
C.

LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO.

La posible reaparicin del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo
en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda
contemplada en el art.197 CC.
Dicho artculo se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales,
estableciendo que el reaparecido recuperar sus bienes aunque sin carcter retroactivo, ya
que durante el perodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente
deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. En las relaciones familiares, podr
recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, el
reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, pues el matrimonio que
vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la
declaracin de fallecimiento.

13.

EL DIVORCIO.

El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y

eficaz, a instancia de los cnyuges.

A. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO.

En Espaa, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificacin
espaola no admiti el divorcio en sentido propio, pues la redaccin originaria del Cdigo
haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente
con carcter subsidiario.
La Constitucin de la 2 Repblica modifica este planteamiento estableciendo que el
matrimonio poda disolverse por mutuo disenso (la conformidad en ambas partes) o a peticin
de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa. Sin embargo,
dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra
civil, que opt por legislar en el Fuero de los Espaoles que el matrimonio era uno e
indisoluble, concebido con gran influencia cannica.
La vigente Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario
establecerlo, pues el artculo 32.2 CE se limita a disponer que la ley regular las formas de
matrimonio [...] las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Sin embargo, el
ambiente social y jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y establecimiento
del divorcio, tal y como se materializ en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en
la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.

B. CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL.

El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:
- El divorcio consensual: La pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de
efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la
autoridad pblica correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en
dicha decisin.
- El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intencin de los
cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la
correspondiente sentencia.
En Espaa, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la
Ley 15/2005) responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro
Derecho el divorcio consensual puro.
La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para producir
la disolucin del matrimonio: la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar
por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza (art.89 CC). No cabe
el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio.

C. LA SOLICITUD DE DIVORCIO.

77

La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981,
bajo cuya vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de
acreditar la prexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.
El art.86 CC que regulaba las causas de divorcio ha sido profundamente reformado y
actualmente dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma
de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno
con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en
el artculo 81. El art.81 CC regula a su vez las circunstancias que habilitan la solicitud de la
separacin matrimonial.
Basta el transcurso del perodo temporal de tres meses desde la celebracin del matrimonio y
la propuesta de medidas, o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan
solicitar la separacin o el divorcio, o bien la separacin y, posteriormente, el divorcio que,
por supuesto, deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte
competente.

D. LA ACCIN DE DIVORCIO.
Tras la promulgacin de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la accin de divorcio
corresponde a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado. Caractersticas:
- Carcter de personalsima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art.88
CC) o la declaracin de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos
del cnyuge premuerto.
- Constante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebracin, la accin
de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cnyuges o
por el representante legal de cualquiera de ellos.
- La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deben ponerla
en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, que deber ser expresa
cuando se produzca despus de interpuesta la demanda (art.88 CC).En otro caso, el
proceso y las medidas provisionales adoptadas en l habrn de seguir adelante.

E. LA SENTENCIA DE DIVORCIO.
El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: la
disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare
y producir efectos a partir de su firmeza (art.89 CC). Es claro que los efectos del divorcio
nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos ex nunc
(desde ahora) careciendo de eficacia retroactiva alguna.
La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posicin y/o voluntad
de los cnyuges es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. El Juez no ostenta
facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio,
sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.

F. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO.

La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede
referirse a la disolucin del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar
los efectos legales que conlleva, de forma inherente, la declaracin judicial de divorcio (salvo
que la propia ley declare la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias
de la ruptura matrimonial, como se ver ms adelante).
No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido
configurados por el legislador (no cabe divorciar por X aos; tampoco puede estimarse el
divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los
divorciados un derecho de visita entre s). Los efectos fundamentales que dimanan de la
propia y definitiva disolucin del matrimonio son:
- Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes
recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y
corresponsabilidad domstica (art.68 CC).
- A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios
(art.807.3 CC sensu contrario).
- No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el art.67
CC.
- Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art.46.2 CC) y, en consecuencia,
tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos,
como veremos a continuacin (art.88 CC).

78

En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmicomatrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art.95 CC).
En cambio, por evidentes razones de proteccin, el divorcio es intrascendente en relacin con
los hijos: la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos (art.92.1 CC). Respecto de las restantes personas: no perjudicar a
terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil (art.89 CC).

G. LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA.

Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial por lo que la
reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn
contraer entre s nuevo matrimonio (art.88.2 CC). La mera recuperacin de la convivencia
entre los divorciados, simplemente constatara una convivencia more uxorio (unin de
hecho).

79

TEMA 17.
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y
DIVORCIO.
1. MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS.
Las medidas judiciales y los efectos legales pueden ser hechos valer por cualquiera de los
cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda: el
cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede
solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores (art.104.1 CC).
Se habla de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar que se trata de medidas de
vigencia temporal limitada y anteriores a la presentacin de la correspondiente demanda,
mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el procedimiento
de presentacin de la demanda.
Aunque medidas provisionalsimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia
entre ellas: el cnyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo
caso; sin embargo, el Juez no est obligado a adoptar las medidas provisionalsimas porque el
cnyuge las haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta
que se presente la demanda.
El carcter provisionalsimo, lo pone de manifiesto el art.104.2 CC, al afirmar que estos efectos
y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde que fueron
inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. A partir de
la vigencia de la LEC2000:
-El plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta das.
-La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y
procurador.
-El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque s de
oposicin por parte del otro cnyuge.

2. MEDIDAS PROVSIONALES.
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio la
presentacin de la demanda ante la situacin de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso
acarrea un nuevo estatus jurdico interconyugal.
Tales efectos se clasifican en dos tipos:
-Los que el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley.
-Los que se remiten al acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior
pronunciamiento judicial.
Una vez admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de
la ley, los efectos siguientes:
-Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera
otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podr
instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil
(art.102 CC).
El legislador ha considerado necesario en caso de crisis matrimonial que: admitida la demanda,
el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia
de stos, las medidas (art.103 CC).
Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido
instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto
con el escrito inicial de la demanda, y que es elaborado frecuentemente por los Abogados
defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habr de ser
aprobado en cualquier caso por el juez.
El aspecto procesal de las medidas provisionales est en la LEC 2000 que cumple con lo
dispuesto en el art.103 CC sobre medidas provisionales, que son:
a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales:

80

Se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los
hijos sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo
con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza
la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo
y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente, los
hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo
consintieren y, de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones
tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez (art.103.1 CC).
b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar:
Conllevan el determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de
proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y
asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que
se ha de llevar el otro cnyuge, as como tambin las medidas cautelares convenientes para
conservar el derecho de cada uno (art.103.2 CC).
c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio:
En relacin con ellas, se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del
matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas (hace referencia a la posibilidad de que
los gastos del procedimiento de separacin y/o divorcio sean asumidos por uno solo de los
cnyuges cuando el otro carezca de recursos, y as lo determine el Juez), establecer las
bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u
otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos
conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas
el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a
patria potestad (art.103.3 CC).
d) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial:
La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que
seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se
adecan a la nueva situacin matrimonial.
Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo
inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la
administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los
bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo (art.103 4
CC).
En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, se establece que habr de
determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que
por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del
matrimonio (art.103.5 CC).

3. SENTENCIA Y MEDIDAS DEFINITIVAS.

El ltimo de los preceptos del captulo dedicado a las medidas provisionales, establece que los
efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos
por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art.106.1 CC).
La sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio ser estimatoria y declarar y har
constitutiva la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges. Slo en los casos en que
la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con
anterioridad, sern sustituidos por los de la sentencia o sea que puede ocurrir (y es frecuente)
que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, ms raramente,
las medidas provisionalsimas).
En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el
establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez.

4. EL CONVENIO REGULADOR.
El convenio regulador es el documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los
cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y que puede o
tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio
presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el consentimiento del otro, pues el

81

convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda (arts.81.1 y 86 CC) y deber tener

un contenido mnimo o esencial, que se indica en el art.90 CC.
A.

CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS

BIENES.
Segn el art.90 CC el convenio regulador [...] deber contener, al menos, los siguientes
extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su
caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos.
- Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
- La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de
actualizacin y garantas en su caso.
- La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
- La pensin que conforme al art.97 CC correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cnyuges.

B.

ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO.

Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de
no apreciarse dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda
obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad
para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables. Los acuerdos
de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o
divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cnyuges (art.90 CC).
En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lgica aconseja
que sigan las pautas que se deduzcan de la resolucin motivada: la denegacin de los
acuerdos habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben
someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art.90
CC).
O sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los
cnyuges y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el convenio, debe limitar su
actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente
establecido (que el convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges). La
aprobacin judicial no integra o forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que
constituyen una autorregulacin de los intereses en liza.

C.

MODIFICACIN DEL CONVENIO.

Aunque normalmente el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser
respetado por ambos cnyuges, el art.90.3 CC dispone que las medidas [...] convenidas por
los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin
de sus estipulaciones (alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los
cnyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa). La modificacin del convenio
en ningn caso puede afectar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando
se haya procedido a ella con anterioridad.

5. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS.

Establece el art.91 CC en relacin con las medidas definitivas decretadas judicialmente
que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez,
en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar
conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas, en relacin a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del
rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas. A partir de la entrada en vigor de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se acaban por imponer las medidas definitivas, ya que
los arts.774 y 775 CC utilizan esa expresin.

82

El contenido de las medidas judiciales coincide con propio contenido del convenio regulador,
ofreciendo el Cdigo una versin recurrente.

a) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida:

La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con
los hijos (art.92 CC).
Medidas para la patria potestad:
- En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
- Podr tambin acordarse que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
de los cnyuges procurando no separar hermanos.
El art.92 CC ha sido modificado por la Ley 15/2005 con la finalidad de buscar la continuada
implicacin de los padres en la crianza y formacin de los hijos. Se acordar:
- A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en
cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado.
- Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del
Ministerio Fiscal.

b) Medidas relativas a los alimentos a favor de los hijos:

Segn el art.93.1 CC el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor
para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y
necesidades de los hijos en cada momento.

c) Medidas referentes al derecho de visita.

Contemplado en el art.94 CC: el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que
podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se
incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial.

d) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales:

El art.95 CC aclara dos reglas distintas:
1. La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del
rgimen econmico matrimonial.
2. Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no
tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

e) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar:

El art.96 CC permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el
derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se
encuentren en condiciones que as lo aconsejen. El ltimo prrafo del citado artculo dice:
para disponer de la vivienda y bienes indicados, se requerir el consentimiento de ambas
partes, los dos cnyuges, o, en su caso, autorizacin judicial.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en compaa de uno de los cnyuges y el
resto con el otro, se recurrir al arbitrio judicial, pues el Juez resolver lo procedente.
El art.91 CC decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales: cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias. Y el art.775 LEC, dice exactamente lo mismo.

6. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN O DIVORCIO.

La compensacin, o pensin, procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y
divorcio (art.97 CC). En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin o compensacin,
sino una indemnizacin (art.98 CC).
La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificacin, al sustituir el derecho a la pensin por
el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la
sentencia. Sistemticamente, tanto antes como despus de la Ley 15/2005, el artculo se compone
de tres partes bien diferenciadas:
1. Una primera, que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el desequilibrio
econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la
separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al

83

matrimonio. El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico

en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin
judicial.
2. Una segunda parte, en la que enuncian los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para
la determinacin de la compensacin debida, particularmente en el caso de que los
cnyuges no han llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador:
- Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
- La edad y estado de salud.
- La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
- La dedicacin pasada y futura a la familia.
- La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge.
- La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
- La prdida eventual de un derecho de pensin.
- El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
3. Una tercera y ltima parte, en la que se atiende a procurar la debida efectividad en el futuro
de la pensin fijada; que las partes o, en su caso, el Juez debern concretar segn las
circunstancias de cada caso. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la
pensin y las garantas para su efectividad.
A.

IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD.
La pensin o compensacin, se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido
econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. Con ello,
el Cdigo Civil introduce un factor normativo desconocido hasta 1981 en la legislacin
espaola, la legislacin anterior al respecto solo permita solicitarla al cnyuge inocente y
siempre con fines alimenticios.
En la elaboracin parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley
recoga como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen
determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin
embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Gran parte de la doctrina piensa que es
excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge responsable de la ruptura conyugal. En
otras palabras, el inciso suprimido en el Senado debi mantenerse, para evitar conductas
abusivas.

B.

LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN.
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sean una
cuestin recurrente, un pleito eterno, entre los cnyuges. De ah que:
- El importe de la compensacin o pensin se determinar por el Juez en la resolucin
judicial donde se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad (art.97 CC).
- Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art.100 CC).
- En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente, por la
constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital en bienes o en dinero (art.99 CC).
El carcter tendencialmente vitalicio de la pensin, ha sido abandonado por la Ley 15/2005
que a partir de su aprobacin prescribe que la determinacin concreta del montante de la
compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin
judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos:
- Pensin temporal.
- Pensin indefinida.
- Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero
en metlico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones
de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rstica o la vivienda hasta entonces
familiar).

C.

ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA.

Las bases de actualizacin de la cuanta lquida inicial de la pensin son del ndice general de
precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a

84

actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. En los supuestos de

fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cnyuge deudor, es
innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin.

SUSTITUCIN DE LA PENSIN.

D.

En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente

conforme al art.97 CC por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

MODIFICACIN DE LA PENSIN.

E.

Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio,

slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges
(art.100 CC).

EXTINCIN DE LA PENSIN.

F.

El derecho a pensin se extingue por:

La renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor.
La nueva vida marital del acreedor (tanto unin matrimonial, como de hecho).
La alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges de tal naturaleza y profundidad
que determine su definitiva extincin.
- La reconciliacin de los esposos separados (art.84 CC) o el nuevo matrimonio de los
cnyuges divorciados (art.88.2 CC).
- El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del cnyuge
deudor (art.101 CC), pues sus herederos habrn de seguirla afrontando. Sin embargo, la
continuidad de la obligacin de prestacin peridica puede verse afectada si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de
los herederos en la legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn
solicitar del Juez la reduccin o supresin de la pensin.
- La pensin se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cnyuges o por la
sentencia.
-

7. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO.

El art.98 CC establece que el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo
tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las
circunstancias previstas en el art.97 CC.
Esto demuestra que la nulidad matrimonial no atribuye al cnyuge de buena fe facultad alguna
de recibir una prestacin peridica a cargo del cnyuge de mala fe, sino slo y exclusivamente
una cantidad a tanto alzado, pese a la remisin a las circunstancias previstas en el art.97 CC.

TEMA 18
EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL
1. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL EN
DERECHO ESPAOL.
El Cdigo Civil dedica un Ttulo al rgimen econmico matrimonial, cuyo primer captulo
Disposiciones generales (arts.1315 a 1324) contiene una serie de normas de derecho
imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con
independencia del rgimen econmico matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto
pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (cfr.
art.32.1 CE).
A este conjunto normativo algunos autores lo denominan rgimen matrimonial primario
puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el Cdigo Civil
cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cnyuges puedan instituir.

85

2. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO

MATRIMONIAL.
La libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico matrimonial por parte de
los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento: El rgimen econmico del
matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en este Cdigo (Art.1315 CC).
Cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a
sus propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs del otorgamiento de las
correspondientes capitulaciones matrimoniales.
Con este precepto se sacrific la tradicin castellana que impona la sociedad de gananciales y
supuso un acercamiento a los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto
sobre el rgimen econmico del matrimonio.

3. LA IGUALDAD CONYUGAL.
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones
que las establecidas en este Cdigo (art.1315 CC).
Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: Ser nula cualquier
estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge
(art.1328 CC). La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta
del principio de igualdad interconyugal establecido en el art.32.1 CE.

4. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

Para todos los regmenes econmico matrimoniales, los bienes de los cnyuges quedan sujetos a
atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear,
educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria, atencin del hogar familiar Los
bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318
CC). La contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y
en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los
cnyuges.

5. LA POTESTAD DOMSTICA.
Cualquiera de los esposos est legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre
que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia
y, sean acordes con las circunstancias familiares: cualquiera de los cnyuges podr realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (Art. 1319 CC).
Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro
del mbito de la potestad domstica, se indica: De las deudas contradas en el ejercicio de esta
potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la
deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge (Art. 1319 CC).
El art.1319 CC es una norma general, imperativa cualquiera que sea el rgimen econmicomatrimonial:

Rgimen de gananciales:
Queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes. Pero
tambin que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los
bienes propios del otro cnyuge.

Rgimen de separacin de bienes:

Respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma
subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.

6. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL.

En cualquier tipo de rgimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual
corresponda a uno solo de los cnyuges, cualquier acto dispositivo en relacin con los derechos
de dicha vivienda requerir consentimiento del otro cnyuge o autorizacin judicial. Para
disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento
de ambos o, en su caso, autorizacin judicial (art.1320.1 CC).

86

El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni
tampoco arrendarla o donar su usufructo sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La
exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artculo solo se refiere a los
actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis causa. Frente a
terceros, el art.1320.1 CC dispone que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el
carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.

7. EL AJUAR CONYUGAL.
Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico matrimonial la atribucin ex lege (en
virtud de ley) al viudo del ajuar conyugal: Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el
mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se
entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber (art.1321 CC).
El ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que
formaran parte del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin
necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del caudal comn o pertenecan en
exclusiva al cnyuge premuerto: no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas,
objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor (art.1321 CC).
Dicho artculo, limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los
esposos (derecho de supervivencia) resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad
matrimonial.

8. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO.

Con el trmino litis expensas, se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos
derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el otro
cnyuge, bien contra cualquier otra persona.
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en
litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si
redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se
sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste
impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de
justicia gratuita (Art.1318.3 CC).
Esquematizando:
- Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante. La reclamacin al
otro cnyuge, slo se producir en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte
del litigante.
- Cuando se litiga contra el otro cnyuge: la actuacin debe estar exenta de mala fe o de
temeridad procesal.
- Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el
proceso redunde en beneficio de la familia. Los gastos de litigio recaern, en primer lugar,
sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios
del otro cnyuge.

9. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Se denominan capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o al documento en que los
cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su
matrimonio.
El Cdigo se limita a indicar para qu sirven, sin definirlas: en capitulaciones matrimoniales
podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, y
aade a continuacin o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (art.1325 CC).
Adems de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del
matrimonio, de forma complementaria, puede referirse tambin a cualesquiera otras
disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter nuptias que
los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo o hija).
Segn la mayora de la doctrina debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones
matrimoniales. Algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible
contenido atpico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo alguno de tal tipo
de acto, la fijacin de dicha naturaleza nada resuelve en trminos prcticos.

A. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES.

87

Incluso antes de aprobarse la Ley 11/1981, se haba defendido doctrinalmente la necesidad

de distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones.
En consecuencia, parece oportuno exponer la materia distinguiendo entre las estipulaciones
de uno y otro carcter, a las que la doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido
tpico y atpico de las capitulaciones, respectivamente.

a) Contenido tpico:
El contenido tpico de las capitulaciones est representado por la fijacin del sistema
econmico matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.
Actualmente, la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica
que, en cualquier momento, tanto los futuros cnyuges, como quienes ya lo son, pueden
instituir o sustituir el rgimen patrimonial. Cuentan con la ms amplia libertad al
respecto, pues:
- Pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca.
- Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en
las Compilaciones, o incluso en una ley extranjera).
- Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que
les resultara aplicable.
- Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal
supletorio que les corresponda no resulte de aplicacin, sin indicar, sin embargo, cul
debera ser el sistema econmico-matrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cnyuges
se remitan a cualquiera de los tipos de rgimen econmico y expresen cul ser el
aplicable, siendo inusual que los cnyuges creen ex novo un rgimen econmico del
matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el rgimen elegido.
Habindose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica (art.1327
CC), la intervencin notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada
redaccin de capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos
de interpretacin posibles.

b) Contenido atpico:
Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que no tengan por objeto la
determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole
patrimonial, ampliamente entendida, cualesquiera otras disposiciones por razn del
mismo (del matrimonio) (art.1325 CC).
El propio Cdigo suministra algunos supuestos:
- Donaciones por razn de matrimonio. Los preceptos que las regulan, otorgan
especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones (cfr.
arts.1338 y 1341.2 CC).
- Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa
atribuye peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de
los esposos.
Adems pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no econmico, pues son un
documento pblico perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un
hijo prematrimonial (cfr.art.120.1 CC).

c) La eventual inexistencia del contenido tpico:

Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su
contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas. Sin determinacin del
rgimen econmico del matrimonio. En tal caso, el rgimen econmico matrimonial
aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (rgimen de gananciales).

d) La prohibicin de estipulaciones ilcitas:

El legislador no permite que el contenido de las capitulaciones integre clusulas o
estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de
principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico. Ser nula
cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge (art.1328 CC).

B. REQUISITOS DE CAPACIDAD DE LAS CAPITULACIONES.

a) Los otorgantes de las capitulaciones:
A dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras
personas: podrn los otorgantes estipular (Art.1325 CC). En cualquier caso, no cabe la

88

existencia de capitulacin matrimonial si no concurren ambos cnyuges a su

otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto personalsimo,
que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervencin como
otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas
cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor
de los cnyuges. Salvo en los casos de menores no emancipados o cnyuge incapacitado,
la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.

b) Los menores no emancipados:

Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados
que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. Aunque el supuesto
es sumamente raro en la prctica, el Cdigo Civil contempla que el menor no
emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero
necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a
pactar el rgimen de separacin o el de participacin (Art.1329 CC).
En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representacin
legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no
emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto impone un
complemento de capacidad: el concurso y consentimiento de quienes son representantes
legales del menor.
Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno,
puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de
separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.

c) Los incapacitados:
La Ley Orgnica 1/1996, dispone que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (art.1330
CC).
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta
necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de
participacin (con mayor razn, si se trata de cualquier otro). Adems debe entenderse
que el complemento especfico de capacidad, establecido en el artculo, es exigible
aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar
capitulaciones.
Mantener el contenido normativo del art.1330 CC no deja de ser paradjico, pues priva de
valor e inutiliza en buena medida el carcter graduable de las instituciones tutelares.

C. FORMA DE LAS CAPITULACIONES.

El art.1327 CC dispone que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en
escritura pblica.
El otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo de las
capitulaciones matrimoniales. En defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto
interpartes cuanto frente a terceros. Respecto del posible contenido atpico, cabe considerar
vlida la declaracin respectiva de los cnyuges en cualquier documento pblico, sea notarial
o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaracin
de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.

10.

MODIFICACIN DEL RGIMEN EN CONSTANTE MATRIMONIO.

Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las
reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.

A. LA MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES.

Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos

integrados en el contenido atpico de las capitulaciones, sin embargo, generalmente, la
modificacin de las capitulaciones prexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es
decir, al rgimen econmico matrimonial.
El Cdigo Civil trata de garantizar la participacin de los terceros que hubieren intervenido en el
pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges:
para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la
asistencia y el concurso de las personas que en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y
la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas (art.1331 CC).

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Las reglas antes vistas en relacin con la capacidad y la forma, as como la ineficacia, de las
capitulaciones, habrn de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son
las segundas (o ulteriores) cuanto las primeras.

B. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN ECONMICO

MATRIMONIAL.
Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de
capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen
econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal
supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s
modificacin del rgimen econmico matrimonial.

C. LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS.

Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no
modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Para los acreedores es importante saber si la
modificacin del rgimen econmico-matrimonial supone una disminucin de garantas de cobro y
un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cnyuges han utilizado una va
legal para actuar fraudulentamente.
Ante ello, el legislador deja claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial
realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por
terceros (art.1317 CC). Regla importante, porque retrotrae al momento del nacimiento de los
derechos en favor de tercero la situacin imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el
cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.

11.
LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO: CONCEPTO Y
RGIMEN JURDICO.
En la mayor parte de las sociedades, constituye una prctica habitual facilitar y festejar la
celebracin del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cnyuges por
parte de amigos y parientes, as como tambin entre los propios esposos. Cada vez ms raro, sin
embargo, es encontrarse con supuestos en los que tales regalos consistan en la transmisin de
bienes inmuebles de gran valor. Con independencia de su valor, todas las donaciones que
reciben los futuros cnyuges se consideran, desde el punto de vista jurdico, donaciones por
razn de matrimonio.
En el momento de su redaccin, la Comisin redactora del Cdigo Civil opt por dedicar a las
donaciones por razn de matrimonio el captulo inmediatamente siguiente al regulador de las
capitulaciones, refundiendo en l los diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente
nupciales o antenupciales, junto con la prohibicin de las donaciones realizadas despus de la
celebracin del matrimonio o donaciones post nupciales.
El primero de tales aspectos recibi generalmente un enjuiciamiento positivo por parte de la
doctrina, dado que la tipologa de las que hoy denominamos donaciones por razn de
matrimonio haban recibido en el Derecho histrico un desarrollo excesivo y escasamente
acorde con su verdadera importancia prctica y su significado dentro del rgimen econmico
matrimonial.
En cambio, la inclusin en el mismo sector normativo de las prohibiciones de donacin entre
cnyuges durante el matrimonio recibi toda suerte de crticas, dado que era un tema que poco
(o mejor, nada) tena que ver con las donaciones antenupciales propiamente dichas, fueran
esponsalicias o no.
La crtica doctrinal a que se acaba de hacer referencia ha sido hecho suya por el legislador de
1981, pues a partir de la Ley 11/1981, la redaccin vigente del Cdigo ha mantenido distintas y
distantes las donaciones antenupciales y las donaciones post nupciales.
Naturalmente, en adelante, mientras no se advierta lo contrario, haremos referencia
exclusivamente al texto vigente del Cdigo, conforme a la reiterada Ley 11/1981 (ligeramente
retocada en el art.1338 por la LO 1/1996), pues las Leyes 13 y 15/2005 no han reformado
precepto alguno de los reguladores de la materia.
El art.1336 CC establece que son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier
persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos
esposos, sealando as los presupuestos bsicos que, segn el legislador, permiten la
identificacin de la figura:
- En primer lugar, las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse de forma
necesaria antes de la celebracin del matrimonio.

90

De otra parte, las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplacin de un futuro
matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin depende la eficacia
de las donaciones realizadas.
- Cabe que el donatario sea slo uno de los esposos o, por el contrario, ambos. Para este
ltimo caso, establece el artculo 1.339 que los bienes donados conjuntamente a los
esposos pertenecern a ambos en proindiviso (cuando la propiedad de una cosa o un
derecho pertenece en comunidad a varias personas en comn sin divisin entre los mismos)
ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
- La precisin relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe ponerse en
conexin con el inciso de que la donacin puede hacerla cualquier persona y que, por tanto,
permite considerar el supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el donante, en
favor del otro.
El art.1337 CC dispone que estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se
modifiquen por los artculos siguientes. Ledo en sentido contrario, lo que establece dicho
precepto, pues, es que las donaciones por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus
propias reglas y, cuando stas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.

A. RGIMEN JURDICO.

a) Las reglas relativas a la capacidad:

En el sector normativo ahora considerado slo se contiene una regla especial relativa a la
capacidad del menor: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse,
tambin puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por
razn de su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se
estar a lo dispuesto en el Ttulo II del Libro III de este Cdigo (art.1338 CC).
El precepto transcrito es paralelo al art.1329 CC, en sede de capitulaciones matrimoniales,
a cuyo tratamiento remitimos (aunque obsrvese que habla de autorizacin y no de mero
complemento de capacidad), y demostrativo del trato de favor que las donaciones por
razn de matrimonio merecen para el legislador.
Si el donante es un tercero se aplicar la regla general de capacidad contenida en el
art.624 CC, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la
libre disposicin de los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relacin con la capacidad para aceptar las
donaciones por razn de matrimonio (cfr.arts.625 y 626 CC), bastando la capacidad natural
para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

b) La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio:

Hasta la reforma de 1981, el (hoy derogado) art.1330 CC estableca que las donaciones
por razn de matrimonio eran vlidas aunque no hubieran sido objeto de aceptacin por
parte del beneficiario, en contra de la regla general de que las donaciones estn siempre
sujetas a la aceptacin del donatario, bajo pena de nulidad.
Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la
aceptacin en las donaciones por razn de matrimonio determina la conclusin de que
han de aplicarse las reglas generales y que, por consiguiente, en este aspecto, las
donaciones por razn de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible
en todo caso la aceptacin del donatario.

c) La forma:
Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por razn de
matrimonio, resultando pues aplicables los arts.632 y 633 CC, segn que los bienes
donados sean muebles o inmuebles, a cuyo tratamiento (en el tomo tercero) remitimos.
La aplicacin del ltimo de los preceptos mencionados implica que la donacin de bienes
inmuebles haya de realizarse necesariamente en escritura pblica. Sin embargo, ello no
supone que las donaciones por razn de matrimonio deban instrumentarse precisamente
en la escritura pblica de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que
pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc (solucin elaborada especficamente
para un problema o fin preciso).
En consecuencia, las donaciones por razn de matrimonio (sean realizadas por uno de los
contrayentes o por cualesquiera terceros) pueden constar, como ya sabemos, en la
escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente
de ella.

d) La obligacin de saneamiento:

91

Conforme al art.1340 CC el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar
obligado a saneamiento por eviccin (situacin jurdica que se caracteriza por la
privacin total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente, a virtud de una sentencia
judicial o administrativa, esta puede ser derivada de una accin reivindicatoria dictada
sobre la base de derechos alegados por terceros cuya causas son anteriores al ttulo de
adquisicin del primero) o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.

92

TEMA 19
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
1. CONCEPTO Y NACIMIENTO.
Dentro del rgimen econmico matrimonial, el sistema de gananciales tiene amplia raigambre
histrica en la mayor parte de las tierras espaolas. Es aplicable de forma supletoria como
rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn. A falta de capitulaciones o cuando
stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales (art.1316 CC).
Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el artculo 1.316 no
desempea eficacia alguna, pues sern las propias normas forales o especiales, las que
establezcan cul es el rgimen econmico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de
primer grado.
La descripcin bsica se ofrece en el art.1344 CC: mediante la sociedad de gananciales se
hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla. El rgimen de
gananciales se caracteriza por:
-Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten
por mitades por ambos cnyuges.
-No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales.
-Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de
ambos, cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos
sern en todo caso gananciales.
La sociedad de gananciales, empezar a existir coincidiendo con el momento de la celebracin
del matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en
sentido distinto.
La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o,
posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art.1345 CC).
Se pone de manifiesto la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer grado. Resulta
inconcebible para el sistema normativo, que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar
sometido, simultneamente, a un determinado rgimen econmico-matrimonial.
La posibilidad de vigencia post-matrimonial, o posteriormente, se asienta en el principio de
mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas
capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un rgimen
econmico-matrimonial distinto al de gananciales.

2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD.
El activo hace referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema
de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los
bienes comunes o gananciales. Cabe hablar con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de
patrimonio ganancial.
La determinacin de la naturaleza privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares
es de gran importancia en la sociedad de gananciales. El Cdigo Civil destina a regular dicha
materia en la Seccin Segunda (De los bienes privativos y comunes):
-Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los
bienes comunes o gananciales.
-Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas
generales de peculiar importancia, especialmente la presuncin de ganancialidad.
-Sin embargo, la presuncin de ganancialidad no es general, pues realmente la determinacin del
carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la lleva a cabo el legislador de
manera casustica.
A.

LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD.

Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan
por llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolucin de la sociedad de
gananciales, debe existir una norma general que declare el carcter privativo o ganancial de
un bien, en caso de duda o imposible prueba.

93

En general: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se

pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges (art.1361 CC).
Respecto de los bienes inmuebles: los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los
cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a
nombre del cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial (art.94.1
Reglamento Hipotecario).
La declaracin de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera
de los cnyuges, puede ser superada por los propios cnyuges, mediante el artculo 1.324
C.C.: para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser
bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos
forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los
cnyuges. Se deduce que el legislador, ha optado por una va intermedia, respecto del
alcance de la confesin de privatividad:
- Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el
bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la
presuncin de ganancialidad.
- Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o
de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos por s sola,
en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios
probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia.
B.

LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD.
La supremaca de los bienes gananciales se pone tambin de manifiesto al considerar la
llamada atribucin de ganancialidad, por la que se caracteriza como ganancial un bien
adquirido constante matrimonio a ttulo oneroso, que segn las reglas generales del sistema,
no debiera serlo.
Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes
que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del
precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciere
en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter
ganancial de tales bienes (art.1355 CC).
Ejemplo: un matrimonio adquiere una nueva vivienda por valor de 50, tras vender la
anterior, privativa de uno de los cnyuges, por valor de 15 y recibir una donacin
familiar el otro cnyuge de 11, solicitando un prstamo (hipotecario) por el resto.
En un caso como este la mayora de matrimonios preferirn abandonar las cuotas de
privatividad en favor del patrimonio ganancial y que los cnyuges adquieran para la
sociedad de gananciales y que, por tanto, conforme al prrafo segundo del artculo
comentado, exista una atribucin presunta de ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin
expresa de ganancialidad contemplada en el primer prrafo.

3. LOS ELENCOS DE BIENES GANACIALES Y PRIVATIVOS.

A. LOS BIENES PRIVATIVOS.

La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el artculo 1.346, conforme al cual son
privativos de cada uno de los cnyuges:
Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges, con anterioridad a la constitucin de
dicho rgimen, han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto
artstico, de una finca o de una suma de dinero.

Los que adquiera despus por ttulo gratuito. (Posteriores a la constitucin de la

sociedad de gananciales).
Se incluyen en tal categora, por antonomasia, los bienes que pudiera adquirir cualquiera
de los cnyuges por donacin o ttulo hereditario de familiares o terceros que lo deseen
beneficiar.

Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos.

Son alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogacin real: sea
porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero,
sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. (Subrogacin real: Se llama as a la
sustitucin jurdica de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de tal

94

modo que el bien nuevo, ya sea una cosa mueble o inmueble, un crdito o una
indemnizacin, ocupe el lugar del bien antiguo para ser sometido a su mismo rgimen).

Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los

cnyuges.
Se aplica el principio de subrogacin real, el cnyuge titular del derecho de retracto (por
ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de
adquisicin) deviene titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya
realizado a cargo de bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales ser
acreedora del cnyuge propietario, por el valor satisfecho.

Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no

transmisibles inter vivos.
Se consideran aqu los derechos personalsimos no transmisibles en todo caso o bien por
su conexin con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial
(derecho de habitacin, por ejemplo).

El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus

bienes privativos (se aplica el principio de subrogacin).

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la
familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de
derecho a reintegro alguno por tal concepto.
Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo
cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotacin de carcter comn.
En este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que de no limitarse el
concepto de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, sera injusto que uno
de los cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de
instalacin (supongamos, un circo o una clnica dental).

B. LOS BIENES GANANCIALES.

El art.1347, determina cules son bienes gananciales:
Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos
cnyuges se consideran gananciales.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya
comunes, se convierte automticamente en bien ganancial.

Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
Por el principio de subrogacin real: los bienes adquiridos sustituyen en el matrimonio
ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.

Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo

fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge
por el valor satisfecho.
El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien
que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.

Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad

por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la
formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital
comn, se aplicar lo dispuesto en el art.1354 CC.
La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los
bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno
o ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella
su actividad laboral. La eventual concurrencia entre capital privativo y comn, se ve ms
adelante (art.1354 CC).

4. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL

DE LOS BIENES.
A. LOS CRDITOS APLAZADOS.

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Conforme al art.1348 CC siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una
cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u
otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
Las amortizaciones parciales no se consideran rentas o intereses (se trata de una devolucin)
por lo que no son de aplicacin los arts.1346 y 1347 CC.

B. LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO.

Dado que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos si son gananciales: El derecho
de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados (adquirir, retribuir, percibir, cobrar)
durante el matrimonio sern gananciales (art.1349 CC).

C. LAS CABEZAS DE GANADO.

Establece el art.1350 CC que se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse
la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo.

D. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO.

Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la
habilidad del cnyuge que lo practica por lo que: las ganancias obtenidas por cualquiera de los
cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin,
pertenecern a la sociedad de gananciales (art.1351 CC).

E. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES.

En principio, deberan ser gananciales, por aplicacin del art.1347.2 CC, sin embargo, el
supuesto es objeto de regulacin especfica, que opta por establecer la naturaleza privativa de
las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en
el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la
sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.
Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de
la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades
obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se
utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se rembolsar
el valor satisfecho (art.1352 CC).

F. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS A FAVOR DE AMBOS CNYUGES.

Aunque resulta raro en la prctica que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por
disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cnyuges sean donatarios conjuntos. En
este caso el Cdigo Civil dispone: Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern
gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos (art.1353 CC).
O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a
favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota
correspondiente a cada uno de los cnyuges incremente su patrimonio privativo.

G. ADQUISICIONES MIXTAS.
Tras la reforma de 1981 se ha dado en denominar as a las adquisiciones realizadas mediante
precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo. Para tales supuestos: los bienes
adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern pro indiviso (cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en
comunidad a varias personas en comn sin divisin entre los mismos) a la sociedad de
gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas
(art.1.354 CC).
Nace, pues, sin duda una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los
cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
Este artculo es de aplicacin a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio
cuando para su fundacin o constitucin se hayan empleado caudales comunes y privativos
(art.1347.5 CC).

H. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO.

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En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario
distinguir fundamentalmente entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus
de la vigencia de la sociedad de gananciales:
- Cuando la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: los
bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad
tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se
satisfaga con dinero ganancial (art.1357 CC). Nacido el derecho a la adquisicin antes de
la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carcter privativo de los bienes
con independencia de donde salgan los fondos para pagarles. El segundo prrafo del
art.1357 CC excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y ajuar
familiares que se entendern adquisiciones mixtas.
- Para los supuestos de adquisicin posterior a la constitucin del rgimen de gananciales:
Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio
aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso
tuviere carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art.1356 CC). En este caso lo
determinante es el carcter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo,
que comportar el mismo carcter para el bien adquirido.
Aunque ninguno de los preceptos realiza indicacin alguna al respecto, sin duda alguna, son
procedentes los reembolsos que correspondan, entre el caudal comn y el patrimonio propio
del cnyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa).

I. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES.

Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia
matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes
tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. As lo disponen el
art.1359.1 CC y el art.1360 CC:
- Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes
gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que
afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.
- Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales
incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa.
Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida
a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges: la sociedad
ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la
mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la
enajenacin del bien mejorado (art.1359.2 CC).

5. LA OBLIGACIN DE REEEMBOLSO.
La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de cohonestar [compatibilizar] con el
hecho de que las aportaciones ad hoc (para tal fin) no procedan del patrimonio (ganancial o
privativo) en el que se integran tales bienes.
En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o
reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el
bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a
sus fondos bienes de naturaleza privativa.
Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de
la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su
importe actualizado al tiempo de la liquidacin (art.1358 CC).

6. LA GESTIN CONUNTA.
El Cdigo Civil establece como principio que: en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin
y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin
perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes (art.1375 CC). Sin embargo, la
gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los
cnyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin
respecto de los bienes gananciales.
A.

ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA.

97

El art.1375 CC utiliza el trmino gestin con significado ambivalente: se refiere tanto a actos
de administracin como de disposicin. El principio de actuacin conjunta o de gestin
conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de administracin como a las de
disposicin y los somete al mismo rgimen normativo de exigencia del consentimiento de
ambos cnyuges.
B.

ACTOS DE ADMINISTRACIN O DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO.

Segn el art.1.377.1 CC para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. En el caso de que uno de
los cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo a un bien ganancial sin
contar con el consentimiento del otro cnyuge el Cdigo Civil dispone: Cuando la Ley
requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el
consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente
confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o de sus herederos (art.1322.1 CC). El acto es por tanto anulable y, segn la
legislacin de contratos, el ejercicio de dicha accin prescribe a los cuatro aos.

C.

ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO.

En relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical, en caso
de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. As lo establece el Cdigo en dos
artculos distintos:
- Sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos
cnyuges (art.1.378 CC).
- Sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento
del otro cnyuge (art.1322 CC).
Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser
impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas dcadas, llegado el
momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus econmico de la familia,
regalos de costumbre, han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de
cualquiera de los cnyuges y por tanto sern vlidos y eficaces aunque sean realizados a
cargo de los bienes gananciales (art.1378 CC).

D.

EL DEBER DE INFORMACIN.
Los rendimientos de la actividad econmica (trabajo o industria) de uno de los cnyuges,
incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio
de actuacin conjunta de los cnyuges, se completa con el deber de informacin: Deben los
cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de
cualquier actividad econmica suya (art.1383 CC).
La importancia de este artculo se ve reforzada con el art.1393.4 CC, que establece que
cuando un cnyuge incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha
y rendimientos de sus actividades econmicas el otro podr instar la disolucin judicial de la
sociedad de gananciales.

E.

LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA.

La autorizacin judicial supletoria se establece en los supuestos en que, resultando
necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La
autorizacin judicial supletoria convierte al juez en protagonista de una decisin que, en
general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el planteamiento de este
tipo de solicitud implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial. La autorizacin
judicial supletoria la contempla el Cdigo, de forma reiterativa, en dos artculos distintos, uno
en relacin con los actos de administracin (art.1376 CC) y en otro respecto de los actos de
disposicin (art.1377.2 CC). Ambos artculos coinciden en disponer que el juez puede
representar el desempate en la opinin encontrada de los cnyuges, cuando uno de ellos
negare injustificadamente el consentimiento en relacin con un acto de administracin o de
disposicin o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo.

7. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE.

En relacin a la gestin individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:
a) Que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que slo uno de ellos sea el
administrador de la sociedad de gananciales. En este caso se pone de manifiesto la tensin

98

entre la libertad de estipulacin de los cnyuges, de una parte, y de otra, la igualdad entre
ambos:
- Por un lado, la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las limitaciones [...]
establecidas en este Cdigo (art.1315 CC).
- Por otro, en sede de capitulaciones, considera nula cualquier estipulacin [...] limitativa
de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge (art.1328 CC).
En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe
jurisprudencia al respecto:
- Para algunos relevantes autores, semejante pacto habra de considerarse nulo por
atentar contra la igualdad conyugal consagrada en el art.1328 CC y en el art.32 CE, salvo
que se configurase como un poder revocable.
- Otros civilistas interpretan el art.1375 CC autoriza expresamente la modificacin de las
reglas (igualitarias) de gestin del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe
entenderse el pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el
principio de igualdad.
b) Que los cnyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede gestionar el
patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los
supuestos en que el Cdigo requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe
unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos cnyuges.

8. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL.

La gestin conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla
excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por ello, la versin actual
del Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin
individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos, eso s), pese a que, como principio,
rija la gestin conjunta.
A.

LA POTESTAD DOMSTICA.
En el estricto mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges
constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y
educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de
administracin y de disposicin recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e
individual, siempre que acte para atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma
(art.1319 CC).

B.

LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS.

La segunda parte del art.1381 CC otorga, a cualquiera de los cnyuges, la facultad de realizar
actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir la
correcta administracin del patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados, el
resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial. Los frutos y ganancias
de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del
haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de
gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo,
podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes (art.1381 CC).

C.

EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL.

Dado que lo obtenido por el trabajo personal, y los frutos y rendimientos del patrimonio
privativo de cada cnyuge forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los
cnyuges recurran al dinero metlico disponible en la sociedad de gananciales como anticipo
y sin consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesin o negocio y la
administracin de los bienes privativos. Cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro,
pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea
necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su
profesin o la administracin ordinaria de sus bienes (art.1382 CC).

D.

BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES.

Por sentido prctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o
derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (por ejemplo, un
profesional es pagado con una letra o con un cheque que representa X euros de bienes
gananciales; o que uno de los cnyuges abre un fondo de inversin con dinero ganancial
porque el otro no puede ir al banco). Sern vlidos los actos de administracin de bienes y

99

los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren
o en cuyo poder se encuentren (art.1384 CC).
En parecido sentido, el art.1385.1 CC contempla la situacin de los derechos de crdito, los
cuales cualquiera que sea su naturaleza (ganancial o privativa), sern ejercitados por aquel
de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
E.

LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL.

Cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que
tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. El art.1385.2 CC
plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: Cualquiera de los cnyuges podr
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de excepcin. Sin
embargo, por extensin, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurdico sea material.

F.

LOS GASTOS URGENTES.

La ley otorga facultad de actuacin individual cuando la sociedad de gananciales deba
atender gastos urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cnyuge): para realizar
gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el
consentimiento de uno solo de los cnyuges (Art.1386 CC). Con frecuencia, resultar difcil
deslindar los gastos extraordinarios de los del mbito de la potestad domstica (ejemplo:
gastos mdicos derivados del accidente de trfico de un hijo).

9. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO.

El Cdigo tambin regula los supuestos en que la realizacin individual de ciertos actos por parte
de un cnyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge:
-Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno
solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u
ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe,
aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto (art.1390 CC).
-Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en
todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente
hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible (art.1391 CC).
Caractersticas de ambos artculos:
a) La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge (no a terceras
personas), que puede consistir en:
- Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultacin de beneficios o
ganancias, enajenacin de bienes gananciales a bajo precio
- Dao doloso a la sociedad de gananciales: asuncin de deudas o gastos caprichosos
como juego, vicios
- Beneficio exclusivo del otro cnyuge actuante, que se supone enriquecimiento injusto de
ste.
b) Son aplicables incluso en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para
actuar individualmente.
c) Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad.
d) El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el
importe correspondiente.
La ley considera que, en todo caso, en el momento de la liquidacin de la sociedad de
gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la
masa ganancial aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.
e) Desde el punto de vista de terceros:
- El acto transmisivo o la deuda contrada, mantienen plenamente su validez si no son
impugnadas o si no procede la impugnacin.
- En cambio, en caso de fraude: si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto
ser rescindible.
Posibilidad de disolucin de la sociedad de gananciales: Adems del reintegro en favor de
la sociedad, la ley considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado, para instar la
disolucin judicial de la sociedad de gananciales, aunque solo en el caso de que el perjuicio se
produzca de forma continuada y repetitiva.

100

Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad (art.1393.2 CC).
Dicho precepto parece beneficiar en exceso al cnyuge ventajista.

10.

LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE.

En ciertos supuestos, cuando la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico

transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del
patrimonio ganancial.
Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las
facultades de administracin y disposicin. Se distingue entre la transferencia ope legis (de
pleno Derecho, por imperativo legal) y la transferencia judicial, segn las circunstancias que
originen la privacin de las facultades de administracin y disposicin a uno de los cnyuges.
A.

LA TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE.

En caso de incapacitacin de uno de los cnyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como
tutor se preferir, al otro cnyuge que conviva con el tutelado y por tanto ste asumir las
facultades de administracin y disposicin de forma automtica. Es la denominada
transferencia ope legis: la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de
gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante
legal de su consorte (art.1387 CC).
Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la
persona pero no e los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo, ni recibe las
facultades de gestin de los bienes gananciales.

B. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL.
Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se
encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiere separacin de hecho (art.1388 CC).
Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolucin judicial:
- El abandono de la familia.
- La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la
separacin de hecho convencional generalmente los propios cnyuges adoptarn las
medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones
matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales.
- La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a:
Circunstancias fcticas: secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un
grave accidente
Circunstancias jurdicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge
(se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado).
El art.1388 CC habla de conferir la administracin, por lo que parece que para los actos de
disposicin el cnyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podra
realizar actos de disposicin sin autorizacin judicial. Sin embargo, el siguiente artculo
(art.1389 CC) habla de plenas facultades en la administracin del patrimonio ganancial, por lo
que la autorizacin judicial no es necesaria en los supuestos de administracin ordinaria el
patrimonio ganancial.

C. LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR.

El cnyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposicin
requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez
establezca cautelas o limitaciones, segn las peticiones del caso, cuando lo considere de
inters para la familia (por ejemplo limitaciones cuantitativas). El cnyuge administrador
necesitar autorizacin judicial para realizar actos de disposicin sobre:
- Bienes inmuebles.
- Establecimientos mercantiles.
- Objetos preciosos.
- Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crdito, ejemplo: bonos, acciones). Salvo
derecho de suscripcin preferente (derecho de opcin que presentan los socios frente a
terceros interesados en suscribir acciones).
Ser anulable la realizacin de dichos actos sin la preceptiva autorizacin judicial.

101

El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos

anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de
inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En
todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles,
objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar
autorizacin judicial (art.1389 CC).

11.

LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

A. EL ELENCO DEL ARTCULO 1362 CC.

El art.1362 CC enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas del pasivo
ganancial: Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por
alguna de las siguientes causas:
- Respecto de cnyuges e hijos: los gastos de sostenimiento, alimentacin y educacin,
adecuados a las circunstancias familiares y aunque no resulten imprescindibles para la
subsistencia. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos
comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la
familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a
cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso
contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de
gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
-

Los gastos generados por los bienes gananciales sern a cargo de la sociedad de
gananciales: gastos de adquisicin, costes de reparacin, conservacin, administracin,
etc La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de
cada cnyuge.
Los gastos de los apartados 3 y 4 se consideran gananciales en tanto en cuanto tambin lo
son las ganancias que generan.

B. LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO.

Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos
cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los
bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art.1363 CC).

C. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES.

Para el art.1366 CC las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los
bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa
grave del cnyuge deudor.

D. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO.

Sern una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla:
- La moderacin de la deuda, en relacin con las circunstancias patrimoniales de la familia.
- Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas
(cfr.art.1372 CC) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.
Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase
de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de
aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la
familia (art.1371 CC).

12.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.

Debern considerarse distintas normas, que sern aplicables a cada una de las categoras de
supuestos que deben considerarse y que se vern por separado:
-Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro.
-Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero
lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
-Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

102

En general:
-En relacin con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos
solidariamente con el patrimonio privativo del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a
quien/es tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor (la sociedad de gananciales,
propiamente hablando, no puede ser deudora).
-Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales tambin quedan afectos a
su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del
cnyuge deudor (o, en su caso, rarsimo por cierto, de ambos cnyuges en la proporcin que
corresponda o, en su defecto, por mitad.

13.

DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES

El patrimonio ganancial responder de las obligaciones contradas:

-Por la actuacin conjunta de ambos cnyuges. En este caso quedarn tambin afectos los
patrimonios privativos de ambos cnyuges.
-Por actuacin individual con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda afectado
el patrimonio privativo del cnyuge no deudor.
Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos
cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art.1367
CC).

14.
DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS
CNYUGES.
En el sector normativo ahora considerado, el Cdigo se ocupa de los supuestos en que uno de
los cnyuges contrae obligaciones en atencin y exigencias propias de la sociedad de
gananciales, y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente.
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en el
art.1369 CC: De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad
respondern tambin solidariamente los bienes de sta. De dicho artculo se deduce que el
patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge deudor, quedan afectados en un
mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse
indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor.

A. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL.

Los bienes gananciales quedarn vinculados a la satisfaccin de deudas contradas por uno
solo de los cnyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lcita y vinculante la
actuacin individual de uno de los cnyuges:
1. Por autorizarlo as la ley:
- Los denominados supuestos legales de actuacin individual.
- Los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte.
2. Por haber sido pactado convencionalmente.
Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas
contradas por un cnyuge: [...] 1 En el ejercicio de la potestad domstica o de la
gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda
(art.1365 CC).

B. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO

DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES.
El patrimonio ganancial quedar afecto a las deudas contradas por:
- El ejercicio ordinario de la profesin.
- La administracin ordinaria de los bienes privativos.
Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, en correspondencia con
el hecho, de que las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales.
En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los
propios bienes (art.1365.2 CC).

C. RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS.

103

El ltimo inciso del art.1365.2 CC contiene una referencia especial, por remisin, al rgimen
de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de
gananciales: si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo
de Comercio.
El artculo 6 del Cdigo de Comercio establece que quedarn obligados, como resultado de la
actividad comercial:
- Los bienes propios del cnyuge que lo ejerza.
- Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
- Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, ser necesario el
consentimiento de ambos cnyuges.
Sin embargo, la exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del
comercio es ms aparente que real:
- Por la dificultad de determinacin de los bienes gananciales por comercio y del resto de los
gananciales.
- Los artculos 7 y 8 del propio Cdigo de Comercio presumen otorgado el consentimiento
salvo que el cnyuge no comerciante manifieste expresamente, e inscriba en el Registro
Mercantil, su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales.
Por el contrario, para que los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulten afectados
se requiere su consentimiento expreso (art.9 Cdigo de Comercio).

D. ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO.

Durante la fase inicial de la separacin de hecho, provocada unilateralmente, seguir vigente
la sociedad de gananciales ya que sta no comporta por s misma su disolucin. La sociedad
de gananciales ser causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el perodo
temporal de separacin supere el plazo de un ao.
La legislacin en este caso reitera el carcter ganancial de las cargas inherentes al
sostenimiento de la familia, pero adems declara la responsabilidad de los bienes gananciales
respecto de terceros acreedores mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales.
Tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de
los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento,
previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales (art.1368
CC).

E. ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE

PRECIO APLAZADO.
a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge con consentimiento del
otro:
-

Tendrn naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo

carcter, aunque los plazos restantes se hagan con dinero privativo (art.1356 CC).
De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern
tambin solidariamente los bienes de sta (art.1369 CC).

b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge sin consentimiento del

otro:
-

La obligacin de pagar el precio aplazado no es obligacin de la sociedad, el bien

responde siempre, aunque sea ganancial y no lo sea la obligacin de pagar el precio. El
bien se considera ganancial (en aplicacin de los arts.1356 y 1369 CC) pero queda
afectado mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo.
- El acreedor por el precio aplazado tendr que conformarse con iniciar acciones para
recuperar el bien, siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su
derecho de crdito. En caso de insatisfaccin, supondr la afeccin de los bienes
privativos del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los
bienes gananciales.
Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento
del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros
bienes segn las reglas de este Cdigo (art. 1.370 CC).

15.

DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES.

104

Se define deuda propia como las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no
son a cargo de la sociedad de gananciales.
Como el Cdigo considera deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria de
los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de
los cnyuges queda muy reducido el mbito de las deudas propias.
No obstante, el propio Cdigo se refiere a algunas de ellas:
-Las deudas de juego pendientes de pago (art.1372 CC).
-Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art.1366 CC que no renan los
requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
-Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el
hogar familiar (art.1362.1 CC).
De otra parte, cualesquiera deudas contradas por uno de los cnyuges, antes de la vigencia de
la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas
deudas propias de cada uno de los cnyuges.

A. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS.

La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando
reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.
Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo
de bienes gananciales (art.1373 CC).

B. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor: el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge
y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta
el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la
disolucin de aqulla (art.1373 CC).
La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor est facultado
para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cnyuge no deudor
ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:
- Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En
cuyo caso se considera que el cnyuge deudor los deber reintegrar a la sociedad, bien
con otros caudales propios o en el momento de su liquidacin (art.1373.2 CC).
- Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habr de esperar a
su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso
de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros: tras la disolucin a
que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo
que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el
comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art.1374 CC).

16.

REINTEGROS.

Se producirn reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el rgimen

de gananciales:
-En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que
pesan sobre la sociedad de gananciales (art.1364 CC).
-En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente: Los gastos de alimentacin y
educacin de hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar (art.1362.1 CC). El pago
de deudas contradas por un cnyuge (art.1373.2 CC).
-En general: La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el
hecho de que las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran
tales bienes. Deber reembolsarse la correspondiente cantidad al cnyuge que pag con
dinero privativo un bien ganancial o a la sociedad ganancial lo abonado con sus fondos por
bienes de naturaleza privativa (art.1358 CC).

17.

LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO.

La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art.1392 CC,

que enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de
gananciales:

105

-Cuando se disuelva el matrimonio.

-Cuando sea declarado nulo.
-Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
-Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este
Cdigo.
La extincin del rgimen econmico matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso
instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente referidos
y que pasamos a analizar por separado.

A. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

La disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin
de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art.85 CC).

B. LA NULIDAD MATRIMONIAL.
Siendo el matrimonio nulo, y dada la vigencia retroactiva de la declaracin de nulidad, la
vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio
declarado nulo, tendr plenos efectos civiles respecto del cnyuge o cnyuges que obraran
de buena fe as como de los hijos.
En el caso de que solamente uno de los cnyuges hubiera tenido buena fe en el momento de
celebracin del matrimonio, puede optar por la aplicacin de las reglas de disolucin de la
sociedad de gananciales o por las del rgimen de participacin.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los
cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del
rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al
rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte (art.1395 CC).

C. LA SEPARACIN MATRIMONIAL.
La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales.
La separacin de hecho, incluso la de duracin superior al ao, no genera automticamente la
disolucin de la sociedad de gananciales, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges
documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura
pblica.
-

Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica (art.1327 CC).
La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: Cuando judicialmente se decrete
la separacin de los cnyuges (art.1392.3 CC).
Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los
cnyuges, en alguno de los casos siguientes: Llevar separado de hecho ms de un ao por
acuerdo mutuo o por abandono del hogar (art.1393.3 CC).

D. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL.

Desde la instauracin, del principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, los
cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y
sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia
matrimonial.
Aunque con frecuencia las capitulaciones encuentran fundamento en separaciones de hecho
y crisis matrimoniales, lo cierto es que la separacin de hecho no constituye presupuesto
alguno de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio.

18.

LA DISOLUCIN JUDICIAL.

Adems de la disolucin de pleno derecho, el cdigo resea una serie de causas que permiten al
cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales: Tambin
concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en
alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez

106

acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente

resolucin judicial.
2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de
sus actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la
parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en
este Cdigo (art.1393 CC).
A tener en cuenta:
-Los diversos supuestos de hecho tienen en comn la dificultad o imposibilidad de actuacin
conjunta de ambos cnyuges o la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada
a efecto por el otro cnyuge.
-Hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales,
pese a la prexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin: los
efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn desde la fecha en que se
acuerde (art.1394 CC).
-Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carcter
contencioso. Iniciada su tramitacin, se practicar un inventario y el Juez adoptar las
medidas para su administracin y se requerir licencia judicial para todos los actos que
excedan de la administracin ordinaria (art.1394.2 CC).

19.

LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN.

A. EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES.

La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales
consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las
obligaciones y deudas de la sociedad de gananciales:
Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del
activo y pasivo de la sociedad (art.1396 CC).
El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales,
aunque debern tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los
patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges:
El ACTIVO: habrn de comprenderse en el activo:
- Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
- El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
- El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo
slo de un cnyuge y en general las q constituyen crditos de la sociedad contra ste
(art.1397 CC).
El PASIVO: el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas:
- Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
- El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se
aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la
sociedad.
- El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los
cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los
cnyuges contra la sociedad (art.1398 CC).
El Cdigo no proporciona regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los bienes y derechos
que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deber referirse a la fecha de la disolucin
de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana, la
jurisprudencia ha estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidacin.

B. LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS.

Una vez concluida la fase de inventario, se proceder a satisfacer las deudas a cargo de la
comunidad de gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de

107

divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. Primero habrn de ser
satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de
terceros (los acreedores), despus sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan
derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn.

a) Las denominadas deudas alimenticias:

El cdigo habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin embargo,
dichas deudas no son crditos de terceros, no pueden considerarse obligaciones. Las
cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden atribuirse mientras se
disuelve la sociedad de gananciales y hasta la adjudicacin efectiva de los bienes que
correspondan, no representan una adjudicacin, sino un mero anticipo.
Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad,
comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia (art.1399.1
CC).
De la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al
sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta
que se les entregue su haber (art.1408 CC).

b) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales:

El Cdigo dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos
de proteccin que impidan la burla o desatencin de sus crditos:
- Los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de
la sociedad de gananciales, si as les conviniere. Los acreedores de la sociedad de
gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las Leyes
en la particin y liquidacin de las herencias (art.1402 CC).
- Mientras no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago
tanto el cnyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), como el
cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados.
Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder
con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente
inventario judicial o extrajudicial (art.1401.1 CC).
- Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la
concurrencia y prelacin de crditos (art.1399 CC).
- Cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse
con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor
lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe (art.1400 CC).
Los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges y no de la sociedad de
gananciales, no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la
sociedad de gananciales.

c) Los reintegros a favor de los cnyuges:

Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atender a las
relaciones existentes entre el patrimonio comn y las masas privativas de cada uno de
los cnyuges.
Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones y
reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo
las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad
(art.1403 CC).
Casos que contempla el cdigo en este sentido:
- En el caso de que, por la agresin de los acreedores, resultare haber pagado uno de
los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, el cnyuge que haya
pagado ms podr reclamar dicha cantidad al cnyuge que ha pagado de menos
(Art.1401.2 CC).
- Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal
del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes,
salvo que el deudor pague voluntariamente (art.1.405 CC).

C. LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES.

La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin
de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a
sus herederos (art.1404 CC).

108

La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su
conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho
(abogados), que los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo.
Los arts.1406 y 1407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de
atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque
no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones
en metlico.
El art.1406 CC enuncia: Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en
su haber, hasta donde ste alcance:
1. Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor).
2. La explotacin econmica que gestione efectivamente (Empresa).
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
El art.1407 CC dice que En los casos de los nm.3 y 4 del art.1406 podr el cnyuge pedir, a
su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su
favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del
haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero.
En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias
(nmeros 1 y 2 del art.1406 CC), el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al
cnyuge solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el
cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.

20.

COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL.

Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de

gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido una (o varias)
sociedades de gananciales posteriormente.
El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del
matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta
que el cnyuge superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el
conjunto de los bienes familiares entre ellos.
Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de
liquidacin que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial.
La comunidad postmatrimonial debera configurarse como un patrimonio colectivo en
liquidacin, pero el problema es que nuestra legislacin no regula sistemticamente este
concepto.
Quiz por ello, la jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar reiteradamente de
conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.
Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de
gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad
ordinaria contenida en los arts. 392 y ss.
Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art.1410 CC suele reclamarse lo
establecido para el rgimen de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, ya que es un
supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial.
Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad
postganancial:
-La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital
privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que
estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar
analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. Por supuesto, ingresan
en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes.
-El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban
sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su
propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su
deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos al
producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes.
-Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o, en su caso,
el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn, que no permite
que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes
concretos integrantes de la misma.

109

TEMA 20
EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Y
PARTICIPACIN
1. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE
SEPARACIN DE BIENES.
El origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser bien convencional
(acuerdo de los cnyuges) o bien incidental (supuestos de separacin legal o judicial). Art.1435
CC: Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
-Cuando as lo hubiesen convenido.
-Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre
ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
-Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de
participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen
distinto.

A. ORIGEN CONVENCIONAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.

Se trata del supuesto contemplado en el art.1435.1 CC, cuando los cnyuges as lo
convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. El esquema o
modelo de separacin de bienes que presentan los preceptos del Cdigo, no es, por tanto,
imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un rgimen de
separacin de bienes.

B. ORIGEN INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.

La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por
cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges: son los supuestos
de separacin legal o separacin judicial.
Los supuestos a considerar son los siguientes:
1. Cuando los cnyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del
rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus
relaciones patrimoniales (art.1435.2 CC) (un supuesto extravagante en la prctica).
2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (art.1435.3 CC), se
refiere a varios supuestos posibles:
- Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes
comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.
- Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (arts.1392.3 y 1415
CC).
- Los supuestos que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin
de la sociedad de gananciales (art.1393 CC).

2. LA TITURLARIDAD DE LOS BIENES.

En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen
distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo que
dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos grupos de bienes
muebles se consideren comunes).

A. INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL.

Cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, tanto si han
sido adquiridos antes del matrimonio como despus de la celebracin del mismo:
- Sea a consecuencia de actos a ttulo gratuito.
- Como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo (art.1437.1 CC).

B. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA.

110

Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administracin y de

contabilidad detalladas, que garanticen que en el momento de liquidacin del rgimen de
separacin de bienes se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que integran los
dos patrimonios privativos, o los que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges. Dicha
problemtica no se dar respecto de los bienes inmuebles por su general instrumentacin
pblica y posterior inscripcin registral, pero puede complicarse en el caso de otros bienes del
ajuar familiar.
El Cdigo Civil lo soluciona dotando de cotitularidad aquellos bienes que generen
incertidumbre a la hora de establecer su titularidad: cuando no sea posible acreditar a cul
de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad
(art.1441 CC).

C. LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES.

La ley trata de evitar la transferencia patrimonial injustificada entre cnyuges, en defensa de
los acreedores, cuando uno de ellos deja de atender la satisfaccin de sus deudas y beneficia
gratuitamente al otro cnyuge.
Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en
beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a
ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que
alcance la retroaccin de la quiebra (art.1442 CC).
La regla no se aplica si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho ya que la
situacin de crisis matrimonial, por principio, excluir el deseo de uno de beneficiar
gratuitamente al otro.
Sin embargo, la separacin conyugal (legal o de hecho) debe haberse producido con
anterioridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra o, en su caso, antes del da
inicial del perodo de retroaccin.

3. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN.

El cdigo considera en caso de rgimen de separacin de bienes, que cada uno de los cnyuges
puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregacin
patrimonial existente.
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo
corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes (art.1437
CC).
En el caso que existan actos de administracin y de disposicin de un cnyuge, sobre los bienes
del otro, debern fundamentarse:
-En el otorgamiento de poderes por parte de ste.
-En la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cnyuge
actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
En este caso, el cnyuge actuante: tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un
mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos,
salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las
cargas del matrimonio (art.1439 CC).

4. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS MATRIMONIALES.

En cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales, los cnyuges quedan obligados a
atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia, y por tanto, sus bienes quedan
sujetos a tal obligacin (art.1318.1 CC y concretado para el rgimen d separacin de bienes en
el art.1438 CC).

A. LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

En el rgimen de separacin de bienes, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos
econmicos (art.1438 CC).
La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:
- Conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio. Su
establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones
matrimoniales, aunque se aconseja su constancia formal a efectos de una eventual y
futura prueba, ya sea necesaria entre los propios cnyuges o frente a terceros. El convenio
no tiene porqu ser igualitario (contribuir al 50 por 100).

111

A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges
no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional a sus respectivos recursos econmicos.

B. LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO.

El Cdigo valora la plena dedicacin a las tareas domsticas como una contribucin ms a las
cargas del matrimonio, sobre todo cuando existe separacin de bienes y, por tanto, quien no
genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte. El trabajo para la
casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una
compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin (art.1438 CC).

5. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.

En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas
propias de los cnyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la potestad
domstica.

A. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES.

En relacin con las deudas propias de los cnyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir
el patrimonio privativo del otro cnyuge. Las obligaciones contradas por cada cnyuge
sern de su exclusiva responsabilidad (art.1440 CC).
A diferencia de lo que ocurre en el rgimen de gananciales, en el que los bienes gananciales
responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los cnyuges, aunque se trate de
una responsabilidad de carcter subsidiario (art.1373 CC).

B. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA.

En el caso de las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica:
- El cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente (art.1319 CC).
- Lo har segn el convenio establecido, o la proporcin que los respectivos recursos
econmicos de los cnyuges arrojen (art.1438 CC).
En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria
respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1.319 y 1.438 de
este Cdigo (art.1440 CC).

112

TEMA 21
LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES.
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO.
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas, derivada de su
respectiva situacin en la familia. Los vnculos familiares son ms importantes cuanto ms
prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el objeto de
regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia.

2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y ALCANCE RESPECTIVO

DE LAS MISMAS.
A. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL.

a) El parentesco por consanguinidad:

En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de
sangre que vincula a las personas.
- Parentesco en lnea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa
(abuelos, padres, nietos).
- Parentesco en lnea colateral: cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un
antepasado comn (hermanos, primos hermanos).
b) El parentesco adoptivo:
El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado
de la adopcin o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco
adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por
consanguinidad. El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de
la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que los equipara.
c) El parentesco por afinidad:
Es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes
por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el
yerno o la nuera). El Cdigo Civil no regula sistemticamente la afinidad. Sin embargo a
ciertos preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo:
- Los que prohben en testamentos a los parientes del notario autorizante o a los
parientes de los herederos actuar como testigos del mismo.
- Un testador tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza su
testamento ni en favor de los parientes del mismo notario.

B. EL CMPUTO DEL PARENTESTO.

Son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las
generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con
determinados parientes:
- Las prohibiciones matrimoniales.
- La obligacin de alimentos.
- Los derechos sucesorios o hereditarios.
Precisamente la formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los
arts.915 y siguientes al regular la sucesin intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance
general el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias (art.919 CC).
Si se atiende a la parcial transcripcin de los artculos del Cdigo Civil anteriormente
considerados en relacin con el parentesco por afinidad, es fcil concluir que el lenguaje
jurdico utiliza siempre el giro de grado de parentesco (primer, segundo, tercer, cuarto grado...).
La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el rbol
genealgico: la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada
generacin forma un grado (art.915 CC).
La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral (art.916 CC).
Lnea directa: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser:
- Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto une al cabeza de familia con quienes
descienden de l (art. 917).

113

Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo liga a una persona con aquellos de quienes
desciende (art. 917).
Lnea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras,
proceden de un tronco comn.
- Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tos y sobrinos.

En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la
del progenitor (art.918.1 CC).
En la (lnea) recta se sube nicamente hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un grado,
dos del abuelo y tres del bisabuelo (art.918.2 CC).
Aunque el cdigo habla de descontando la del progenitor y dado que se alcanza el mismo
resultado, es mucho ms fcil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida
del cmputo (ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado
de lnea recta: Se descarta al nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos
generaciones o dos grados).
En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn (como en la lnea recta) y despus se
baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos
grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y
as en adelante (art.918.3 CC).

Bisabuelo (3)

Abuelo (0)

Abuelo (2)

Padre (1)

Padre (1)

Hijo (2)

Hijo (0)

Nieto (3)

Lnea recta ascendente

Padre (2)

Lnea recta Bisabuelo

descendente
(3)

Hija (1)
Nieto (0) Nieta

Hijo

Hija (3)
Nieto Nieta (4)

Parentesco colateral entre primos hermanos

Abuela (2)
Madre (1)

Hijo

Hijo (4)

Hijo

Hija (0) Hijo

Parentesco colateral con to abuelo

El Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por tanto, establece norma
alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco.
No obstante, se afirma comnmente que las reglas del cmputo de lneas consanguneas han
de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad.
La misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y cualquiera de sus parientes
respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su
mujer.

3. LA RELACIN PATERNO-FILIAL.
La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres
e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. En trminos generales, la
necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina
que pueda diferenciarse entre filiacin paterna y materna.

114

La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba a favor
de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios).
Quienes, por el contrario, haban sido generados extra-matrimonialmente, reciban el nombre
genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, resultaba necesario distinguir entre:
La filiacin natural: cuando los haban sido concebidos por personas que, en el momento de
la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o
previsto.
La filiacin ilegtima en sentido estricto: comprenda todos aquellos supuestos en que los
hijos extra-matrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido
contraer matrimonio entre s:
- Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) ya vinculadas
por un matrimonio anterior.
- Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que
tuvieran prohibido contraer matrimonio.
- Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por
votos religiosos.
Durante algo ms de un siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en los
textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales realmente carecan de derechos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin republicana de 1931 los padres
tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos
en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo del principio constitucional a
travs de la legislacin ordinaria.
La vigente Constitucin establece que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley y
merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser
idnticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. La
Constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento (art.14 CE).
Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante
la ley con independencia de su filiacin [...] La ley posibilitar la investigacin de la paternidad
(art.39.2 CE).
De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad, facilita la consecucin de sus
derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.
Se erradica definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en
todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.

4. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS.

Sean matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto
de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado
determinada:
-Apellidos.
-Asistencia y alimentos (cfr.art.110 CC).
-Derechos sucesorios (cfr.arts.807 y siguientes CC).

A. LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981.

El sistema espaol se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los dos
apellidos, el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los
ordenamientos jurdicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante.
La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la
mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos (art.109 CC).
Si slo se conoce un progenitor, el hijo tendr los dos apellidos de ste, pudiendo alterar el
orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la
inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de
uso corriente y generalizados en la Nacin (art.55.3 Ley de Registro Civil), evitando el recurso
al apellido Expsito u otro indicador de origen desconocido (art.196.1 Reglamento del
Registro Civil).
La admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha creado la necesidad (real?) de
erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se modific el correspondiente artculo:

115

Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos

progenitores, que la Ley ampara frente a todos (art.53 Ley Registro Civil).
Sin embargo, se ha modificado tambin el art.48 Ley de Registro Civil: la filiacin paterna o
materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen, por lo que en la prctica, sigue
habiendo apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos.

B. LA LEY 40/1999 REGULADORA DE LS APELLIDOS Y SU ORDEN.

La legislacin respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobacin de la Ley
40/1999, que ha dado nueva redaccin al art.109 CC y al art.55 Ley de Registro Civil. Si los
progenitores no indican nada en contra, la legislacin determina que el primer apellido de
cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno.
Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo
podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la
inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesto en la Ley (art 109 CC).
El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el
Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda
solicitar que se altere el orden de los apellidos.
- El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de
nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo (art.109.3 CC).
- El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos
(art.109.4 CC).
Si solo se conoce un progenitor: en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin
reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin
de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos (art.55.2 Ley Registro
Civil).

C. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO.

En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de
violencia de gnero, podr accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
- Deber acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de gnero ha obtenido alguna
medida cautelar de proteccin judicial en el citado mbito.
- Tambin se podr acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia
de la situacin as lo requiera.
- La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado ni en
cualquier otro medio.
- En todos estos casos la oposicin puede fundarse en cualquier motivo razonable.
- En caso que con posterioridad a la autorizacin del cambio, se apreciase simulacin o
fraude por parte del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.

D. EL RGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO

CIVIL.
La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas de las que debemos dar
cuente, a pesar de que no entrar en vigor hasta el da 22 de julio de 2014.
En relacin con los supuestos de violencia de gnero, el art.55 de la nueva Ley mantiene una
lnea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos.
En trminos generales, el art.49 CC sigue afirmando que la filiacin determina el orden de
apellidos.
Para los supuestos de doble filiacin, establece el art.49.2 CC que los progenitores acordarn
el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral
dicho orden vincular el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiacin.
Si no hubiera acuerdo de la pareja, el Encargado del Registro Civil requerir a los
progenitores para que en el plazo mximo de 3 das comuniquen el orden de los apellidos.
Transcurrido dicho plazo sin comunicacin expresa, el Encargado acordar el orden de los
apellidos atendiendo al inters superior del menor.
En los casos con una sola filiacin reconocida, dispone el art.49 CC que sta determina los
apellidos. El progenitor podr determinar el orden de los apellidos mantenindolos en el
mismo orden que l (o ella) lleva ambos apellidos o alterando el orden.

116

117

TEMA 22
LA FILIACIN
1. LA FILIACIN MATRIMONIAL.
El art.115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y materna quedar
determinada legalmente: por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los
padres y por sentencia firme".
Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinacin de la
filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas
relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.

2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN

MATRIMONIAL.
A. LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIN
PREMATRIMONIAL DEL HIJO.

Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del
Derecho de familia.
Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes
de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los
cnyuges (art.116 CC).
- Incluso en caso de concepcin prematrimonial del hijo, no se destruye de la presuncin de
paternidad del marido, salvo declaracin en contrario del marido: nacido el hijo dentro de
los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir
la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis
meses siguientes al conocimiento del parto (art.117 CC).
- El Cdigo, establece como perodos mnimo y mximo de gestacin, respectivamente, ciento
ochenta das (6 meses) y trescientos das (10 meses) para presumir la condicin matrimonial
de los hijos, basndose en la presuncin de paternidad del marido.
- El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos en que hubiere
conocido la paternidad expresa o tcitamente (art.117 CC).
- En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse
el matrimonio, el Cdigo presume que el subsiguiente matrimonio es una constatacin de
que la paternidad corresponde al varn que, conociendo previamente el hecho, contrae
matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. O hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este
ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de
ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo(art.117.2 CC). En este caso para impugnar la presuncin de
paternidad, no basta en este supuesto con la declaracin autntica unipersonal del
marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La presuncin de paternidad del marido resulta eficaz o determinante, en tanto y cuanto el
marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de
haber generado o procreado el hijo de que se trate.

B. EL SUPUESTO DEL ARTCULO 118 CC: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIN DE

PATERNIDAD.
En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos das siguientes a la
separacin de los cnyuges, el cdigo permite que los cnyuges determinen, mediante
consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la
presuncin de paternidad.
Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de
hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos (art.118 CC).
Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestacin del consentimiento
de ambos cnyuges, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de
filiacin.

118

Dado que el precepto indica que la separacin puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha
diferenciacin ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de los trescientos
das.

C. LA FILIACIN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL

MATRIMONIO.

No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la
celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el
nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.
Establecido el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha
perdido su antiguo significado e importancia. No obstante, el actual cdigo mantiene un
mecanismo que permite la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando los
progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s.
La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los
progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el
hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin
siguiente (art.119 CC). Esta ltima frase significa que los progenitores han de encontrarse
identificados y, dado que no eran cnyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos
engendrado, semejante resultado solo puede haberse conseguido mediante la aplicacin de
las reglas de determinacin de la filiacin extramatrimonial.
En el supuesto considerado, no hay contemplacin de plazo alguno. Lo nico relevante es que
se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, progenitores
extramatrimoniales.
Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada
pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos: lo establecido en el prrafo
anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido (art.119 CC).

3. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL.

Los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se enumeran en el art.120
CC: la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
-Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
pblico.
-Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil.
-Por sentencia firme.
-Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro
Civil.
Cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los
progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o
proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial.

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL.

El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente
entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. El
reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y
concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance
de su propia declaracin de voluntad.
Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
Voluntariedad:
El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del
progenitor que lo realiza.
Irrevocabilidad:
Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestacin de
reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte
y los efectos de su manifestacin.
Solemnidad: El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.

Carcter personalsimo:
El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal,
sin posibilidad de representacin. En caso de existir un representante o apoderado especial

119

con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la
figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el
progenitor.
Acto expreso e incondicional:
El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la
relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el primero pueda someterla a
condicin o a trmino.

El reconocimiento slo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.
Se requerir la aprobacin judicial para:
-Los incapaces. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los que
todava no han sido declarados.
-Quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad.
El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por
razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal
(art.121 CC).
En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art.46 CC)
y se les considera capacitados para regir su persona (art.323 CC) tienen aptitud y capacidad
suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial.
Tras la publicacin de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos. El Cdigo
contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a
ser reconocido:

a) Hijo menor de edad o incapaz:

El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren, adems de la
aprobacin del progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el consentimiento
expreso de su representante legal o la probacin judicial. En caso de que el progenitor
reconocedor admite o declara su relacin biolgica con el hijo en testamento o dentro del
plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento no ser necesaria la
aprobacin judicial (art.124 CC). Para practicar la inscripcin de nacimiento en el registro
civil se establece un plazo de 8 das siguientes al nacimiento y veinte si media causa
justificada.

b) Hijo mayor de edad:

Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribucin de
paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores. El
reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento
expreso o tcito (art.123 CC).

c)

Hijo incestuoso:
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea
recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada
legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia
del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz (art.125 CC).
Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez
que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar la determinacin de la filiacin
realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores.

d) Hijo fallecido:
El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo
puede producirse una vez que ste haya fallecido. En tal caso: El reconocimiento del ya
fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus
representantes legales (art.126 CC).

e) El reconocimiento del nasciturus:

Pese a la regla establecida en el art.29 CC de tener al concebido por nacido para todos los
efectos que le pudieran resultar favorables, el art.122 CC impide que el progenitor
masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus sin contar para nada con la madre.
En cambio, no existe razn alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por
ambos progenitores del meramente concebido.
La determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios: por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
pblico (art.120.1 CC).

120

La exigencia de solemnidad del reconocimiento, tiene como finalidad evitar cualquier disputa o
litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la
posesin de estado), constituirn prueba valorable, conforme a las reglas generales, y
susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente
sentencia (cfr.art.135 CC).

121

TEMA 23
LA ADOPCIN
1. LA ADOPCIN: PRESUSPUESTOS Y REQUISITOS QUE HAN DE REUNIR
LOS ADOPTANTES Y ADOPTADOS.
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el
propio acto de la adopcin.
La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin [] la filiacin matrimonial y la no
matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de
este Cdigo (art.108 CC).
La legislacin actualmente vigente en Espaa no establece diferencias entre los hijos
consanguneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos.
Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin, la importancia social de la adopcin
sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia.
La redaccin originaria del Cdigo espaol configuraba la adopcin privndola de los efectos que
hoy son admitidos como inherentes a la institucin: No determinaba la ruptura de las relaciones
del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios respecto del
adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto en particular sobre tales
aspectos. Por otra parte, se estableca una edad sumamente elevada para adoptar (45 aos), al
tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos.
La normativa respecto de la adopcin ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del
siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la
idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparacin
apuntada al comienzo entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva.
Fijando nuestra atencin en la legislacin espaola, el referido proceso se ha instrumentado,
fundamentalmente, mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
-La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Cdigo la distincin, entre adopcin plena y menos
plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de
adopcin.
-La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y
plena, convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la realizacin de
la adopcin.
-La Ley 11/1981: se limit a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva
concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitucin de 1978.
-La Ley 21/1987: actualmente imperante.
-La Ley 54/2007: de adopcin internacional.
Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios
homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta
igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.
El rgimen establecido por la legislacin anterior se consideraba demasiado permisivo con
consecuencias inaceptables:
-Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin faltando a la verdadera finalidad
social de proteccin a los menores privados de una vida familiar normal.
-Esta ausencia de control permita en ocasiones el odioso trfico de nios y daba lugar otras
veces a una inadecuada seleccin de los adoptantes.
-El rgido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la realizacin de
adopciones a todas luces recomendables.
-La posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad.
Ante ello, la Ley 21/1987 opt por modificar los parmetros normativos y la propia configuracin
de la adopcin, que, desde entonces:
-Se ha convertido en una cuestin administrativa dependiente de Entidades pblicas (o privadas
colaboradoras) en su fase de iniciativa.

122

-El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopcin y la integracin de los

menores susceptibles de adopcin en las familias deseosas de encontrar nios que sean
sucesores en su estirpe.
La Ley 54/2007, de Adopcin Internacional, tiene por objeto fundamental establecer las normas
relativas al Derecho internacional privado en materia de adopcin internacional. Como
consecuencia se ha modificado el apartado 5 del art.9 del Cdigo: La adopcin internacional se
regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente, las
adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las
disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional.

2. REVOCABILIDAD Y EFECTOS.
El vigente cdigo contempla como regla general al adoptante individual, aunque se siga
previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial: Fuera de la adopcin por
ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona (art.175 CC).
Ser posible una nueva adopcin del adoptado:
-En caso de muerte del adoptante (art.175 CC).
-El adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad (art. 179 CC).
Tambin se contempla la adopcin por parte de las parejas de hecho: las referencias de esta Ley a la
capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin aplicables al
hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relacin de afectividad
anloga a la conyugal (Disposicin Adicional 3 Ley 21/1.987).

REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES.

A.

Aunque el cdigo no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de obrar.

La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos
cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de
tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado (art.175.1 CC).
El adoptante debe reunir dos condiciones cronolgicas respecto del adoptado:
Haber cumplido ya los veinticinco aos. Debe cumplirlo uno de los miembros de la pareja
del matrimonio o pareja de hecho.
- Una diferencia de edad de catorce aos entre el adoptado y el adoptante o en el caso
adopcin conjunta, de uno de los cnyuges.
-

B.

No pueden adoptar:
Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitacin diga lo contrario.
Los menores de edad, estn o no emancipados.
Las personas jurdicas.

EL ADOPTADO.
Como principio: nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art.175.2 CC).
Las nicas condiciones que se pide al adoptado son:
- Haber nacido (tener capacidad jurdica).
- No haber llegado a la emancipacin.
El sistema actual pretende excluir el posible trfico de nios:
- Evitando que se establezcan pactos vlidos sobre la adopcin de los nascituri.
- Estableciendo que: el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta das desde el parto (art.177.2 CC).

C.

LAS PROHIBICIONES.
Afectan tanto al adoptante como al adoptado:
No puede adoptarse:
- A un descendiente.
- A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad.
- A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general
justificada de la tutela (art.175 CC).
La prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene como objetivo proteger los intereses del tutelado:
se pospone hasta la aprobacin definitiva de las cuentas del perodo tutelar. En referencia al

123

matrimonio postadoptivo: El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite

al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte (art.175 CC).

IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN.

D.

La adopcin es un hecho trascendente que determina o conlleva su carcter de inalterable o

inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable (art.180.1 CC). La circunstancia de que
se llegara a determinar la verdadera filiacin, de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de
padres desconocidos, no provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente
adoptante.
La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la
adopcin (art.180.4 CC).
La Ley, pues, pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva: una vez
constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del
adoptante como si fuere descendiente consanguneo y se extinguen posibles vnculos jurdicos con
su familia biolgica (ejemplo: herencia).
Excepciones de la irrevocabilidad:
- Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente
constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la
madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art.180.2 CC, en
relacin con el art.177.2.2 CC).
- La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe
haberse producido sin culpa suya.
- El plazo de dos aos, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza
del auto judicial.
En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:
Las autoridades espaolas controlarn que se produzca la extincin de vnculos jurdicos
entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los mismos vnculos de
filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.
- En el supuesto que la ley extranjera admita la revocacin por el adoptante: ser requisito
indispensable que ste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del traslado
del menor a Espaa, en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado
del Registro Civil (art.26.2 Ley 54/2007).
-

E.

EFECTOS DE LA ADOPCIN.
a) Relaciones entre adoptante y adoptado:
La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de
condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (cfr.art.108 CC).
Respecto del adoptante:
- Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se daran respecto de
cualquier hijo consanguneo.
- Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
- Rige la obligacin legal de alimentos entre parientes.
- Tendr los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un
hijo consanguneo.
Respecto del adoptado:
- Rige igualmente la obligacin legal de alimentos entre parientes.
- Ocupa en la sucesin los mismos derechos hereditarios que ostentara si fuera
consanguneo, tanto respecto de la legtima, como en relacin con la sucesin
intestada (el adoptante heredara del hijo adoptivo).

b) El adoptado y su familia de origen:

Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de
origen: La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia
anterior (art.178 CC).
Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la
eventual relacin familiar preexistente: por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la
familia del progenitor que, segn el caso, corresponda:
- Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere
fallecido.

124

Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que
tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el
progenitor cuyo vnculo haya de persistir (art.178 CC).
Sin embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el
adoptado y su familia de origen: lo establecido en los apartados anteriores se entiende
sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art.178.3 CC) (en caso
contrario, sera admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).

125

TEMA 24
LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE
PARIENTES.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.
Definicin de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores
ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo
la guarda, proteccin y custodia de sus padres.
La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los poderes que
el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son consecuencia
del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de
los hijos.
Se trata de poderes que el ordenamiento jurdico concede a los progenitores para que los
ejerciten en beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios intereses: la patria potestad se
ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad (art.154.2 CC).

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD.

A. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS.
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no
hayan sido emancipados (art.154.1 CC). Sin embargo, en caso de haber sido declarados
judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso
respecto de los hijos mayores de edad.

B. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIP DE LA PATRIA

POTESTAD.
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y
por principio inseparable, as mismo, es idntico para ambos cnyuges en el supuesto de
matrimonio homosexual.
Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres (art.154.1 CC).
La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores (art.156 CC).
La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituyen o representan el ideal
a perseguir por los propios progenitores.
Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria
potestad, como seran los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre
cnyuges.
El art.156 CC, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria
potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido, distinguiendo
entre:
- El ejercicio individual de carcter coyuntural.
- El ejercicio individual tendencialmente permanente.

C. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATIA POTESTAD POR UNO DE LOS

PROGENITORES.
Cuando uno de los progenitores acta respecto de los hijos:
Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad
(operacin quirrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso).
- Con el consentimiento expreso o tcito del otro (ejemplo: actividades deportivas o
extraescolares).
-

Desavenencias coyunturales:
En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episdico, tanto la
titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez
asume una postura arbitral, decidiendo cul de los progenitores tiene mejores razones para
decidir en una cuestin concreta.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn acudir al Juez quien, despus de or a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos,
atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos

126

fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio
de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir
entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no
podr nunca exceder de dos aos (art.156 CC).

D. LA ATRIBUCIN DEL EJERCIIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD.

Existe atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los
progenitores en los casos siguientes:
En caso de desacuerdos reiterados el juez atribuir en exclusiva a uno de los
progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos
inherentes a la patria potestad, por un perodo que no supere los dos aos (art.156.2 CC).
En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art.156.4
CC). En este supuesto no se requiere la declaracin judicial propiamente dicha relativa a la
ausencia o incapacitacin tcnicamente interpretadas.

Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo
conviva (art.156.5 CC). La separacin de los progenitores puede deberse a:
- Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separacin).
- A falta de convivencia efectiva de los progenitores (viven separados por no haber
contrado nunca matrimonio o porque uno de ellos est casado, pero con otra persona;
o, sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio).

3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD.

Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de
obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos.

A. LA OBEDIENCIA FILIAL.
A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan
bajo su potestad, y respetarles siempre (art.155.1 CC).
- El respeto debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria
potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el mbito
estrictamente familiar por diversas vas, como, por ejemplo, la desheredacin (cfr.art.853.2
CC).
- La obediencia, en cambio, es la nica obligacin que han de satisfacer los hijos por el
conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.

B. LOS DEBERES PATERNOS.

Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que
olvidan sus propias responsabilidades, el Cdigo fija un estndar de conducta paterno en los
deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formacin integral:
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
- Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral.
- Representarlos y administrar sus bienes (art.154 CC).
En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que
debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la
propia predisposicin de los hijos, cuya opinin y caractersticas personales habrn de ser
tenidas en cuenta por los progenitores.
La expresin legal de velar por los hijos es la generalizacin del conjunto de los deberes
paternos e implica prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida bajo
potestad, requiera la crianza y formacin de los hijos.

C. LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN POR LA LEY 54/2007.

La funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin o correccin en la que el
premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana, sobre todo en
las etapas infantiles y adolescentes y as lo entenda el Cdigo Civil.
Los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn
tambin corregir razonable y moderadamente a los hijos (art. 154.3 CC).

127

Ante la preocupacin por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convencin sobre los
Derechos del Nio de 1989, la moderada facultad de correccin, tradicional en la materia, ha
sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los
menores de edad in potestate. La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y psicolgica
(art.154 CC).
Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad (se ha
suprimido la potestad de correccin que afecta igualmente a tutores) (art.154 CC).
Excluida la opcin del cachete o la guantada (suprimida por ley), si un menor no obedece
sistemticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o
tutores es pedir el auxilio de la autoridad.

4. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD.

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores,
suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administracin de
los padres en el sentido que seguidamente veremos.

A. LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES.

La administracin paterna es una carga impuesta por la minora de edad de los hijos titulares
de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un rgimen de
deberes que, adems, han de afrontar de forma gratuita. Los padres administrarn los
bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones
generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria (art.164
CC).
Los progenitores quedan obligados a:
- Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: al trmino de la patria
potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin
que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces (art.168 CC) (la accin prescribir a los
tres aos).
- El Juez puede privar a los progenitores de la administracin paterna, por peticin de los
hijos, como mediante la intervencin de cualquier otro pariente del menor. Cuando la
administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del
propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las
providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir
caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un
Administrador (art.167 CC).
- Los progenitores habrn de responder patrimonialmente en caso que la administracin
supusiese un menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales, originada por la
desidia o el descuido paternos. En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o
culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos (art.168.2 CC).

B. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS PROGENITORES.

El segundo prrafo del art.164 CC excepta de la administracin paterna los siguientes
bienes:
- Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de
estos bienes y destino de sus frutos.
- Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
(hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no
hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona
designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por
un Administrador judicial especialmente nombrado.
- Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los
actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

C. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES.

Como consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del
principio establecido en el art.354 CC de que todos los frutos pertenecen al propietario:
Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que
adquiera con su trabajo o industria (art.165.1 CC).

128

No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendicin de cuentas,

resulta contradicho por lo establecido en los siguientes prrafos del artculo: Los padres
podrn destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de
ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no
estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.
Adems se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de
las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean
administrados por los progenitores: Con este fin se entregarn a los padres, en la
medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan los
frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de
aqullos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero
si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que
en equidad proceda (art.165.3 CC).

D. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA.

Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenacin relativos a los bienes
filiales, si bien se requiere la intervencin o autorizacin judicial para determinar si
verdaderamente existan causas justificadas de utilidad o necesidad respecto de (art.166
CC):

Bienes inmuebles.

Establecimientos mercantiles o industriales.

Objetos preciosos.

Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones.

Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.

Si el menor hubiese cumplido diecisis aos, y consiente en documento pblico, no se

necesita autorizacin judicial para enajenacin de inmuebles y valores mobiliarios
siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.

E. LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS

PADRES.
Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil
paterna: los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren
bajo su guarda (art.1903 CC). La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza tambin a
los tutores (art.1.903.3 CC).

F. LOS DEBERES PATRIMONIALES DE LOS HIJOS.

Conforme al art.155.2 CC los hijos deben contribuir equitativamente, segn sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella.
Esta obligacin fue introducida en la reforma de 1981 para compensar la desaparicin del
usufructo paterno de los bienes de los hijos, y viene acompaada de la posibilidad de los
padres de destinar los frutos de los bienes de los hijos que convivan con ellos al
levantamiento de las cargas familiares en los trminos del art.165 CC.

5. LA REPRESENTACIN.
Constituye un derecho y un deber de los padres, como consecuencia de la falta de capacidad de
los hijos menores no emancipados.

A. LA REPRESENTACIN LEGAL.
Salvo restriccin legal concreta, el mbito de la representacin legal se extiende a
cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de
participar, al igual que en cualquier otro supuesto de representacin legal, los padres actan
en nombre y por cuenta de sus representados.
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos
menores no emancipados (art.162 CC). Las restricciones legales a que alude el artculo son:
- Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
- Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
- Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 158 (art.162 CC).

129

B. EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL.

En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye
las facultades de representacin de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los
progenitores).
Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos
no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l.
Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al
del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses
existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de
especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad (art.163 CC).
El art.300 CC sobre el defensor judicial, determina que el Juez [...] nombrar defensor a
quien estime ms idneo para el cargo, sea o no pariente del menor.

6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD.

A. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD.
-

La patria potestad se acaba:

Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
Por la emancipacin.
Por la adopcin del hijo (art.169 CC).

B. EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA.

Nuestro cdigo considera como primera causa de emancipacin, llegar a la mayora de edad
(art.314 CC).
Esto trae como consecuencia de que los hijos que hubieran sido judicialmente incapacitados,
los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores al
llegar stos a la mayora de edad.
Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos
didcticos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad
rehabilitada:
La patria potestad prorrogada:
En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minora de edad. La
patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar prorrogada, por
ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la mayor edad (art.171.1 CC).
La patria potestad rehabilitada:
En el caso de hijos incapacitados despus de alcanzar la mayora de edad. Si el hijo
mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos
fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas), se rehabilitar la patria potestad,
que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La exigencia de
soltera del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber contrado
matrimonio, se habr producido la consiguiente emancipacin (arts.316 y 171.2.4 CC) y,
por tanto, corresponder la tutela al cnyuge (art.234.1 CC).
La ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan
sujetas a la resolucin judicial de incapacitacin y de forma subsidiaria a las reglas del cdigo
relativas a la relacin paterno-filial.
La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a
lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y subsidiariamente a las reglas
del presente ttulo (art.171 CC).
La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer cualquiera de los siguientes
supuestos:
- Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
- Por la adopcin del hijo.
- Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
- Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el
estado de incapacitacin, se constituir la tutela (art.171.3 CC).

C. LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD.

La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada

precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.

130

El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa
criminal o matrimonial (art.170 CC).
Sentencias en procedimiento civil ordinario:
La falta de tipificacin legal del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la
patria potestad es cuestin reservada al criterio judicial.
Sentencias penales:
Hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de la patria potestad por haber
incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor. El Cdigo Penal considera la pena
de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relacin con
el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez penal para
establecerla por un perodo de cuatro a diez aos.
Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separacin, nulidad, o divorcio):
Es tambin casustica: impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando
en el proceso se revele causa para ello.

D. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD.

-

La privacin de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:

Ser un hecho grave.
Ser recuperable en todo caso.
La dificultad de concrecin, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
Por tanto, la suspensin de la patria potestad, pone de manifiesto el carcter temporal y
pasajero de dicha medida.

E. LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD.

En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad: Los Tribunales podrn, en
beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motiv la privacin (art.170.2 CC).
Atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la
patria potestad.

F. LA INSCRIPCIN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES.

Tradicionalmente, esta era objeto de una mera anotacin marginal en la inscripcin de
nacimiento en cuanto derivacin necesaria de la toma de razn de la correspondiente
filiacin.
La nueva Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su art.71 que
cualesquiera hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales debern inscribirse en el
registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de
sus progenitores quienes por tanto podrn acreditar mediante la correspondiente
certificacin con relativa facilidad los datos que le interesen al respecto.

7. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA OBLIGACIN

ALIMENTICIA.
La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres. Se distingue entre:
El derecho de alimentos:
Derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo
establecido en el Cdigo Civil. El derecho de alimentos se caracteriza por:
- Reciprocidad: pues los familiares contemplados en los arts.142 y siguientes CC son
potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los
presupuestos legalmente establecidos.
- Carcter personalsimo: slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o
estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable y la intransmisible.
- Imprescriptibilidad: permanece en situacin de latencia, pudiendo ser ejercitado por el
familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.

La relacin obligatoria alimenticia:

Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en
una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. Se trata de una obligacin

131

alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por
la oportuna sentencia judicial. En este caso:
- Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el deudor
es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad.
- Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relacin obligatoria constituida permite que
las pensiones, o rentas vencidas y no pagadas, prescriban por el transcurso de cinco aos
(art.1966.1 CC).
- El carcter personalsimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas, el cdigo
permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (art.151 CC). Se trata de un
derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro.

8. SUJETOS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.

El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de
satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos.
El cdigo emplea los siguientes trminos:
Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de
sus familiares.
Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de
satisfacerlos.
Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo
precedente:
-Los cnyuges.
-Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que
precisen para su educacin (art.143 CC).

A. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN.

Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los
alimentos, obliga, ante todo, a determinar el orden en relacin con la legitimacin pasiva: La
reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se
har por el orden siguiente:
- Al cnyuge.
- A los descendientes de grado ms prximo.
- A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
- A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o
consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean
llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos (art.144
CC).

Constante el matrimonio:
Carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo
socorro y corresponsabilidad domstica (art.68 CC) es en todo caso ms amplio que el
derecho de alimentos.
En supuestos de crisis matrimonial:
- Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el art.90 y siguientes CC,
referidos al convenio regulador en los casos de separacin, nulidad y divorcio.
- Separaciones de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la
reclamacin de alimentos entre cnyuges pues ningn precepto condiciona la
exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir
juntos.

B. PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA

ALIMENTICIA.
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o
un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quin y en qu
cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan.
Cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre
ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo (art.145 CC).

132

La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de carcter
solidario entre los diversos obligados. El juez deber atender a la respectiva situacin
patrimonial de los ascendientes.
De forma excepcional y transitoria: en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos)
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que
les corresponda (art.145.2 CC).

9. DETERMINACIN DE LA PRESTACIN Y MODIFICACIN.

A. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIN.
Tradicionalmente el Cdigo Civil se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su
caso, al arbitrio judicial el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso,
suministrando slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacin econmica
de alimentista y alimentante.
La cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe (art.146 CC).

B. LAS FORMAS DE LA PRESTACIN.

La obligacin alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccin, de dos
formas:
- Mediante el pago de la correspondiente pensin pecuniaria
- Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.
El obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que
se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos (art.149
CC).
La facultad de eleccin del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre
todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado
pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la
madre).
Por este motivo se ha aadido un segundo prrafo al art.149 CC: Esta eleccin no ser
posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por
las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra
justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.

C. LA FIJACIN DE LA PENSIN.
En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de
los supuestos de reclamacin judicial, se puede:
- Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse a
clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro.
- Establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del
alimentante.

D. DURACIN TEMPORAL DE LA PRESTACIN.

Una vez establecida judicialmente la pensin de alimentos a cargo de un alimentante, la
obligacin de prestarla subsistir hasta que concurra alguna de las causas de extincin que
luego se vern.

E. MODIFICACIN DE LA PENSIN.
La cuanta (o, en su caso, el porcentaje) de la pensin es esencialmente modificable, ya que:
- Depende de la situacin patrimonial de las partes.
- Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir.
Los alimentos [...] se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o
disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de
satisfacerlos (art.147 CC).
En la LEC-2000 ha sido abrogado [derogacin total de una ley por una disposicin de igual o
mayor jerarqua que la sustituida] el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre
alimentos; como regla general, la reclamacin de alimentos debe conducirse a travs de
juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al

133

otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirn los trmites establecidos para los
procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores.

10.

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.

Afirma el art.150 CC que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado.
Por su parte, el art.152 CC dispone que cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
-Por muerte del alimentista.
-Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
-Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino
o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su
subsistencia.
-Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan
lugar a desheredacin.
-Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul
provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
A pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros
no merecen tal calificacin.

A. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS.

Siendo la obligacin alimenticia personalsima, desaparece desde el momento de la muerte o
declaracin de fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir
dicha obligacin. Si bien, puede darse el caso de que, por la relacin familiar que les una con
el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva
obligacin alimenticia.
La muerte del alimentista (art.152.1 CC), obviamente, acarrea la extincin de la obligacin de
prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de
alimentistas.
Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensin ha de realizarse
por meses anticipados: sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese
recibido anticipadamente (art.148.2 CC).

B. LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MATRIMONIALES.

La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden
llegar a ser de tal gravedad que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia
(art.152 CC), por tanto, en tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente
dicho.

C. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA.

Bajo tal rbrica podemos considerar los supuestos contemplados en los nmeros 4 y 5 del
art.152 CC.
Mala conducta del alimentista:
En este caso no hay extincin alguna, sino inexistencia de presupuesto para exigir
alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, se encuentra en situacin de
menesterosidad. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,
y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo,
mientras subsista esta causa.

11.

Conductas de desheredacin de alimentista:

Cuando ste lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de
desheredacin por el Cdigo Civil puede desempear tanto efectos propiamente extintivos
en caso de obligacin establecida, como originar la improcedencia de reclamacin
alimenticia alguna. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese
cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin.

OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS.

134

Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por
testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el
testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate (art.153 CC).
Este precepto pretende convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en normas
generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal.
Es, sin embargo, intencin absolutamente vana, ya que los presupuestos de nacimiento de la
obligacin alimenticia entre parientes imposibilitan pretender una aplicacin general de los
arts.142 y siguientes CC a otros supuestos de deuda alimenticia.
La nica relevancia que puede atribursele consiste en declarar la admisibilidad de las
obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a lo pactado y no a lo
dispuesto en los arts.142 y siguientes CC) y una posibilidad remota testamentaria.

TEMA 25
LAS INSTITUCIONES TUTELARES
1. LAS INSTITUCIONES TUTELARES.
Conforme al vigente art.215 CC: La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de
la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizar en los casos que
proceda, mediante:
-La tutela.
-La curatela
-El defensor judicial.
La frontera terica entre los cargos citados podra sealarse diciendo que el tutor es el
representante legal del menor o incapacitado con carcter estable; mientras que el curador,
gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del
sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte,
el cargo de defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza
por su ocasionalidad (cfr.art.299 CC).
Sin embargo, lo dicho requiere mltiples precisiones, ya que la Ley 13/1983 se caracteriza por
una enorme ductilidad en la fijacin de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares:
puede haber uno o varios tutores; puede haber incapacitados en sentido tcnico que no queden
sometidos a tutela, sino a curatela (art.287 CC); las atribuciones del defensor judicial no estn
diseadas legalmente, quedando encomendadas a la sentencia judicial.
Dada la flexibilidad de la Ley 13/1983, lo ms prudente es sealar que la reduccin a esquema
de los numerosos artculos del Cdigo Civil dedicados a la materia es punto menos que
imposible y tratar de sealar algunos extremos generales antes de considerar por separado los
distintos cargos tuitivos.
1.
Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente
circunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art.251 CC) del
desempeo de los mismos.
2.
El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para el
defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art.234 CC), aunque la reforma de
dicho precepto por la Ley 41/2003 permita al propio tutelado adoptar disposiciones sobre los
correspondientes rganos tutelares conforme al principio de la autotutela y, por tanto,
prever la designacin de cualquier persona, sea o no familiar.
3.
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente
en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de
capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un
prdigo, no podr verse perjudicado por la falta de capacidad de ste, si la declaracin
judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil (cfr.art.218 CC). La Ley 1/2009, de 25 de
marzo, ha modificado el artculo 38 LRC con el objeto de que pueda anotarse en el Registro
Civil la existencia de un guardador de hecho.
4.
Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de contratos por el
afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:
a)
Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues
deberan haber actuado a travs de su representante: el tutor.
b)
Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial
son anulables (art.293 CC).

135

c)

Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial,
cuando sta sea preceptiva (cfr.arts.271 y 272 CC), sern radicalmente nulos.

2. LA TUTELA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CONSTITUCIN.

Tradicionalmente se ha estimado que la tutela debe ser objeto de tratamiento con el estudio del
Derecho de familia. En la presente exposicin se mantiene dicha sistemtica, aunque
ciertamente en la existencia de profundas modificaciones legislativas ha trado consigo que
autores sumamente autorizados hayan defendido la integracin sistemtica de la tutela en el
estudio del Derecho de la persona. El rgimen jurdico de la tutela (arts.222 a 285 CC) es
aplicable supletoriamente a la curatela (art.291.1 CC) y al defensor judicial (art.301 CC).
El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es de todo
punto evidente y, con independencia de la regulacin normativa que haya de considerarse, ha
sido resaltada en cualquier poca histrica.
En situaciones normales, la institucin de la patria potestad es de por s suficiente para procurar
la formacin integral de los hijos menores y, en consecuencia, el mecanismo tutelar brilla por su
ausencia. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa, en cambio, requiere
que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus
intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados,
aunque sean mayores de edad, pues por principio el sistema jurdico entiende que la atencin
de sus intereses requiere que otras personas plenamente capaces desempeen la funcin
tutelar.
La tutela, consiste en que el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta derechos y
facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son
atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.
El Cdigo Civil parte de la idea de que la constitucin de la tutela suele y puede ser
consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido
a tutela ponen los consiguientes hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dan lugar al
correspondiente procedimiento. Pero, conforme a la ley, tales personas no slo pueden promover
la constitucin de la tutela, sino que estn obligados a promoverla.
El art.229 CC establece que estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el
momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona
bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (y las mencionadas en el art. 239), y si
no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados. As pues, la inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una
indemnizacin a favor del propio tutelado (que no ha llegado a serlo), o a favor de terceros.
Se encuentran igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los
Jueces, pues, segn el artculo 228, si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren
conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser
sometida a tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de
la tutela.
De otra parte, el art.230 CC determina que cualquier persona podr poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, siendo evidente
que, a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial
exonera de responsabilidad a cualquiera de las personas relacionadas en el art.229 CC.
La constitucin de la tutela propiamente dicha se encuentra contemplada en los arts.231 a 233
CC. No obstante seguir la redaccin actual del Cdigo el sistema de tutela de autoridad, el
art.231 CC establece, imperativamente, que el Juez constituir la tutela, previa audiencia de los
parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si
tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos. La intervencin, pues, del
tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta preceptiva y de obligado
cumplimiento para el propio Juez, a quien compete el control del ejercicio de la tutela una vez
constituida, ya que el art.232 CC es terminante al sealar que la tutela se ejercer bajo la
vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado.
Se deduce del art.233 CC al disponer que el Juez podr establecer, en la resolucin por la que
se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime
oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier momento, exigir del tutor
que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin.
Se trata de un control judicial continuado, que habilita al Juez en todo momento para adoptar las
medidas que les parezcan necesarias o convenientes en proteccin del tutelado, pero cuyo
incumplimiento o dejacin puede generar la consiguiente responsabilidad del rgano
jurisdiccional.

136

3. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.

La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra
parte, tanto por personas propiamente dichas, como por personas jurdicas o entidades pblicas.
Ello obliga a distinguir algunos aspectos en relacin con la designacin y el nombramiento del
tutor.

A. EL ORDEN DE LA PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL.

En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo
debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el
artculo 234, cuyo tenor literal ha sido modificado por la Ley 41/2003, rezando tras ella de la
forma siguiente: Para el nombramiento de tutor se preferir:
1 Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223.
2 Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3 A los padres.
4 A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
5 Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.
El prrafo 1. del art.234, vigente desde el 20 de noviembre de 2003, ha sido redactado en
novo por el art.9.2 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las
personas con discapacidad, que, a su vez, ha introducido un nuevo apartado dos en el
art.223: asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de
ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar
cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
Tal previsin normativa tiene especial importancia en relacin con personas que sufren
enfermedades degenerativas o supuestos de parecida ndole, incluso provocados por la mera
ancianidad o situacin de dependencia.
El nmero 4 del art.234 no es exactamente coincidente con el art.223.1, pues ste establece
que los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor,
establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de
integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos
menores o incapacitados. No obstante, del conjunto del sistema se deduce que los padres
tienen una cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del (eventual) tutor
y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de nuestros propios hijos, designando,
supongamos (previo su consentimiento), a ntimos amigos o compadres con hijos de parecida
edad que garanticen una continuidad educativa y de formacin integral de nuestros hijos, por
considerar, imaginemos, que los abuelos son excesivamente mayores o tienen parmetros
educativos distintos a los transmitidos a nuestros propios hijos.
Pese a lo dicho, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta
absolutamente vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir
otra cosa:
- Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela
(dice el art.224), salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo
caso lo har mediante decisin motivada.
- Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo
anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o
del incapacitado as lo exigiere, dice, por su parte, el prrafo segundo del art.234.

B. LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL.

En principio, el tenor literal del conjunto de los preceptos del Cdigo Civil y la prctica seguida
en la materia, otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo,
como pone de manifiesto el art.236 CC, La tutela se ejercer por un solo tutor salvo:
1.
Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su
patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los
bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su
competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas
conjuntamente.
2.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos
conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3.
Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.

137

4.

Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan
designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela
conjuntamente.
En relacin con el ejercicio efectivo de la tutela, la existencia de una pluralidad de tutores
plantea obviamente el problema de determinan cul de ellos ha de decidir varias cuestiones
concretas en relacin con el tutelado, o bien cmo se forma el criterio colectivo mayoritario.
Aunque, claro es, se trata de una cuestin relativa al ejercicio de la tutela, vamos a
considerarla ahora por comodidad expositiva (dado que el art.237 CC se remite
recurrentemente a los nmeros del precepto anterior, apenas transcrito).
Dispone a tal efecto el art.237 CC que en el caso del nmero 4. del artculo anterior, si el
testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del nmero 2. si los padres lo
solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que stos puedan
ejercitar las facultades de la tutela con carcter solidario.
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos, y sin perjuicio de lo
dispuesto en los nmeros 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores
habrn de ser ejercitadas por stos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el
acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el Juez, despus de or a los tutores y al
tutelado si tuviere suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el
ejercicio de la tutela, podr el
Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.
Pretiriendo algunas otras cuestiones que plantea la pluralidad de tutores, cabe destacar al
menos qu debe entenderse por ejercicio solidario y ejercicio conjunto (el Proyecto de ley, por
cierto, hablaba para el segundo caso de mancomunado) de las facultades de la tutela.
El ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con
el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el
modo de actuacin que pueden desplegar los varios tutores, al igual que ocurre en la
representacin cuando son varios los apoderados, segn que el poder otorgado sea solidario
o mancomunado. Dicho ello, se comprender que:

Ejercicio solidario de la tutela:

Equivale a que cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma
individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores
nombrados no existieran.

Ejercicio conjunto de la tutela:

Significa que todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las
decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora (que
ha de entenderse como mayora simple).

Otro de los problemas caracterstico de la pluralidad de tutores viene representado por la

eventualidad que uno de los tutores (o varios, sea simultnea o sucesivamente) deje de serlo,
pues en tal caso la tutela plural puede devenir tutela unipersonal o, por el contrario,
determinar la sustitucin del tutor cesante. El Cdigo se pronuncia abiertamente a favor de la
primera de las opciones indicadas en el art.238 CC: En los casos de que por cualquier causa
cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el
nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

C. REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: CAUSAS DE INHABILIDAD.

El Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser desempeada por
personas propiamente dichas o por personas jurdicas. En relacin con estas ltimas, el art.242
CC dispone que podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad
lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados, sin distinguir
entre personas jurdicas de carcter pblico (entidades administrativas) o privado (fundacin,
asociacin).
Respecto de los seres humanos, el art.241 CC se limita a indicar que podrn ser tutores
todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos
siguientes. La primera proposicin de la norma sugiere que cualquiera puede ser tutor;
cuando en realidad el largusimo elenco de causas de inhabilidad (que nos limitaremos a
transcribir) demuestra que semejante planteamiento es inadecuado, pues la mayor parte de

138

las causas de inhabilidad (por no decir todas) no implican prdida alguna de los derechos
civiles.
Conforme al art.243 CC, no pueden ser tutores:
1.
Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o
total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2.
Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo
la condena.
4.
Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela.
Por su parte, el art.244 CC establece que tampoco pueden ser tutores:
1.
Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2.
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3.
Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5.
Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de
la persona.
Como se ve, la relacin legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que
escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinacin complementaria del Juez
competente. Por tanto, quiz debera haberse optado por lo contrario (establecer, por
ejemplo, que slo podrn ser nombrados tutores () las personas que, a juicio del Juez,
tengan una conducta ejemplar e intachable con menores e incapacitados).
Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que en
principio seran llamados a la tutela (cfr.art.234 CC), mediante testamento o cualquier otro
documento notarial, segn dispone el art.245 CC, por considerar, con evidente buen sentido,
que no renen las mnimas condiciones de familiaridad y afecto con el posible tutelado
(supongamos, to carnal del menor que no lo identificara en la calle, dada su falta de trato).
Ms beneficio del menor o incapacitado, elevando el criterio de oportunidad del Juez por
encima de previsiones concretas de los progenitores que deberan respetarse sin excepcin
alguna.
Igual trato merece para el legislador el supuesto de que los progenitores hubiesen exculpado
al eventual tutor de algunas de las causas de inhabilidad: Las causas de inhabilidad
contempladas en los arts.243.4. y 244.4. no se aplicarn a los tutores designados en las
disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el
momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra
cosa en beneficio del menor o del incapacitado (art.246 CC).

D. LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO.

La lectura de los arts.216 y 217 CC sugiere que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una
regla drstica que slo admite excusa en los supuestos legalmente previstos y que son
escasos. Sin embargo, no es as, los motivos de excusa se encuentran ampliamente
configurados en el prrafo primero del art.251 CC, conforme al cual ser excusable el
desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o
profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier
otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
La amplitud de las causas de excusa parece desdicha en seguida por el plazo de caducidad
previsto para su alegacin, pues segn el art.252 CC el interesado que alegue causa de
excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento. Sin embargo, la funcionalidad de semejante previsin
normativa es tambin ms aparente que real, en cuanto si la causa de excusa fuera
sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento (art.255 CC). As pues, bastar alegar
un aumento de las ocupaciones o una agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de
la tutela, por mucho que el Cdigo Civil la configure o constituya como un deber (art.216 CC).

4. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS RGANOS TUTELARES.

Art.216 CC.: las funciones tutelares [] estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial,
por tanto:
La toma de posesin del cargo es dada por la Autoridad judicial (art.259 CC)

139

La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela

dependen de las disposiciones que adopte el Juez en la correspondiente sentencia o en
posteriores resoluciones.

A. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA.

Art.262 CC: el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del
plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo, si
bien: la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere
causa para ello (art.263 CC).
La obligacin de hacer inventario (inherente a la tutela y posterior a la toma de posesin)
viene impuesta por la rendicin de cuentas. Reglas fundamentales sobre formacin del
inventario:
Art. 264: el inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal
y con citacin de las personas que el Juez estime conveniente
Art.265: el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que,
a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en
establecimiento destinado a tal efecto, con gasto a cargo de bienes del tutelado.
Art. 266: El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el
tutelado se entender que los renuncia
La obligacin de fianza o la prestacin de garantas por parte del tutor, queda en cada caso,
al arbitrio del Juez (arts.260 y 261 CC).

B. EL CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO.

Las obligaciones recprocas entre tutor y tutelado son similares a las caractersticas de la
patria potestad.
Art.269 CC el tutor est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor
insercin en la sociedad.
4. A informar al juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle
cuenta anual de su administracin
Art.268 CC (redaccin Ley 54/2007, que elimina la facultad de razonable y moderada
correccin), los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos,
respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la
tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad.

C. LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A

AUTORIZACIN JUDICIAL.
Existen actos excluidos de la representacin paterna y del tutor, adems de lo determinado
concretamente en la sentencia de incapacitacin (arts.267 y 162.2 CC).
Salvo estos actos, el tutor es con carcter general, representante del pupilo y administrador
de sus bienes.
Actos relativos al tutelado que necesitan de autorizacin judicial (art.271 CC), odo
previamente el Ministerio Fiscal y el tutelado (si es mayor de 12 aos) y recabados informes
pertinentes:
1.
Internamiento del tutelado en establecimiento de salud mental o educacin o
formacin especial.
2.
Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o
realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin (excepto la
venta del derecho de suscripcin preferente de acciones).
3.
Renunciar a derechos, transigir o someter a arbitraje cuestiones del inters del
tutelado.
4.
Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar esta o las
liberalidades.
5.
Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6.
Entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo asuntos urgentes o de
escasa cuanta.
7.
Ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos.
8.
Dar y tomar dinero a prstamo.

140

9.
10.

Disponer a ttulo gratuito de bienes y derechos del tutelado.

Ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso
los crditos de terceros contra el tutelado.
El Juez puede denegar la peticin si lo cree conveniente en inters del tutelado.
Al tutor se le exige la diligencia de un buen padre de familia (art.270 CC), excluyendo que el
tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado (salvo excepciones).

D. LA REMUNERACIN DEL TUTOR.

La tutela tiene carcter retribuido, con cargo al patrimonio del tutelado, siempre que dicho
patrimonio lo permita (art.274 CC). El Juez debe fijar su cuanta y el modo de percibirlo,
teniendo en cuenta:
- el trabajo a realizar
- el valor y rentabilidad de los bienes,
- procurando que la cuanta de la retribucin sea entre el 4% y el 20% del rendimiento
lquido de los bienes.
El deber de procurar alimentos al tutelado (alimentos amplios), debe imputarse
contablemente al propio patrimonio del tutelado (art.269.1 CC).
No cabe la asignacin de frutos por alimentos (redaccin original del art.279 CC), sin
embargo, el vigente art.275 CC permite que los padres (ltima voluntad) establezcan que el
tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos, salvo
que el Juez resuelva motivadamente otra cosa.

5. EXTINCIN DE LA TUTELA Y REMOCIN DEL TUTOR.

Significa el cese como tutor de la persona previamente nombrada judicialmente, debiendo
nombrarse un nuevo tutor (remocin del tutor no de la tutela).
La extincin de la tutela significara la desaparicin de las circunstancias que justificaban la
existencia del rgano tuitivo (arts.276 y 277 CC) y por tanto el cese definitivo de la existencia
del mecanismo tutelar.
Ambos generan la necesidad de rendicin general de cuentas durante el tiempo desempeado.

A. LA REMOCIN DEL TUTOR.

El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin a:

Ministerio fiscal

Cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido causa contemplada en

el art.247 CC:
- Inhabilidad sobrevenida: tutor incurso en causas legales de inhabilidad.
- Tutor no desempee adecuadamente la tutela (incumplimiento o ineptitud). La
apreciacin est en manos de la Autoridad judicial.
La remocin requiere (art.248 CC):
Previa audiencia del tutor.
Y en el caso de que se oponga a destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de
menor cuanta (art.1879 LEC).
Una vez iniciado el procedimiento, el Juez es libre para, cautelarmente, suspender en sus
funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art.249 CC).

B. LA EXTINCIN DE LA TUTELA.
La tutela se extingue (art.276 CC):
1. Cuando el menor de edad cumple 18 aos, salvo incapacitado judicialmente
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Tambin se extingue (art.277 CC):
1. Cuando se recupere la patria potestad
2. Al dictarse resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin o se sustituya la tutela por
curatela.
Existen otras causas: fallecimiento del tutor (sus herederos obligados a rendir cuentas).

C. LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.

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Adems de la rendicin de cuentas anuales, el art.279 CC obliga al tutor que cesa

(independientemente de la causa) a rendir cuenta general justificada de su administracin ante
la Autoridad judicial, en el plazo de 3 meses (prorrogables).
La accin para exigir esta rendicin de cuentas prescribe a los 5 aos, desde la terminacin
del plazo establecido para efectuarlo (es decir desde los 3 meses o prrroga).
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir, oir al nuevo tutor,
curador o defensor judicial, y a la persona sometida a tutela o sus herederos. El juez puede
recurrir a expertos en contabilidad, con cargo al que estuvo sometido a tutela.
Art.282 CC: El saldo de la cuenta general devengar inters legal a favor o en contra del
tutor, precisando que el devengo de intereses se producir:
- Desde que el sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes si
el saldo es a favor del tutor (art.283 CC). El tutor carece de derecho de retencin.
- Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta (art.284 CC).
La aprobacin judicial de la cuenta general no impedir el ejercicio de las acciones que
puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razn de la tutela (art.285
CC).
La correccin de las cuentas o su adecuacin a la realidad del periodo durante el cual se haya
ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que tengan plazo de
prescripcin superior al quinquenal (ej: obligaciones personales o patrimoniales).
El tutor podra haber llevado a cabo actos sin solicitar autorizacin judicial. Aplicando las
reglas generales sobre falsus procurator, se determina la nulidad radical o absoluta y la
imprescriptibilidad de la correspondiente accin, ejercitable por el tutelado una vez que salga
de la tutela o por su nuevo representante legal.

6. LA CURATELA: RGIMEN NORMATIVO.

Es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden, aplicable a supuestos diversos:

Curatela propia: Supuestos contemplados en art.286 CC:

- Emancipados de padres fallecidos o incapacitados para ejercicio de asistencia.
- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados prdigos.
La intervencin del curador se agota en los actos que los menores o prdigos no puedan
realizar por s solos (art. 288), debe limitarse a prestar su asistencia en sentido tcnico pero
no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

Curatela impropia: Segn el art.287 CC procede para personas cuya sentencia de

incapacitacin o resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta proteccin. Por tanto
no depende del supuesto de hecho sino de la valoracin judicial, por tanto la asistencia del
curador ser para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia (arts.289 y 29 CC).
En ambos casos, se aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remocin de los tutores (art.291.1 CC).

7. EL DEFENSOR JUDICIAL: MBITO DE ACTUACIN.

Regulado en los arts.299 y siguientes CC. Se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o
espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela, y al propio
tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados con
anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o
incapacitado. En efecto, la preexistencia de los organismos tutelares propiamente dichos
constituye un presupuesto del nombramiento del defensor atendiendo a los siguientes datos
normativos:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la
representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumir
directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que adems del cuidado de la
persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de
los mismos. En consecuencia, la sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al
Ministerio Fiscal y al administrador.
2. La descripcin legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial
realizada por el art. 299, conforme al cual se nombrar cuando:
- En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador.

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Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que le son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempear el cargo.

Fuera de lo dicho, el rgimen jurdico del defensor judicial, queda bastante en la sombra,
aplicndosele las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y curadores, y los arts.215
a 221 CC, en cuanto disposiciones generales de las Instituciones tutelares o de guarda; pero sin
que el Cdigo Civil determine el cuadro mnimo de derechos y obligaciones que corresponden al
defensor judicial, limitndose a establecer que las atribuciones del defensor sern las que el Juez
le haya concedido en cada caso. Depende del arbitrio judicial, la concreta designacin del
defensor, nombrando a quien estime ms idneo para el cargo, pudiendo recaer el
nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o
incapacitados.

8. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.

En los ltimos aos, la proteccin del menor en situacin de desamparo ha merecido
reiteradamente la atencin del legislador. Con posterioridad, a la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre, la materia ha sido reformada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, junto con las modificaciones de detalle introducidas en el art.239
CC por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.

A. LA SITUACIN DE DESAMPARO.
Segn establece el art.172.1.2 CC: se considera como situacin de desamparo la que se
produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Por su parte, la LPPD (Ley 41/2003) ha considerado: Se considera como situacin de
desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando
stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
El desamparo, situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:

a) La guarda del menor:

Dispone el art.172.2 CC: Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no
pueden cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta
asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se har constar
por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las
responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en
que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la
forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en
los casos en que legalmente proceda. As pues, la guarda del menor puede encontrar su
origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales o por decisin judicial,
siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia.

b) La denominada tutela automtica:

Regulada en el art.172.1 CC: La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est
encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra
en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber
adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en
conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o
guardadores, en una plazo de cuarenta y ocho horas. Como establece el art.172.1 CC, el
efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la
patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiere constituido, vista la
desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se
encuentra.

B. EL ACOGIMIENTO DE MENORES.
El art.172.3 CC dispone que la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como
funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el
acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que
determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro
donde sea acogido el menor.

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C. TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR.

La Ley Orgnica 1/1996 introduce en el Cdigo Civil un nuevo artculo, el art.173 bis CC: El
acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
a) Acogimiento familiar simple:
Tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin
de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que
revista un carcter ms estable.
b) Acogimiento familiar permanente:
Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo
informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr
solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de tutela que faciliten
el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del
menor.
c) Acogimiento familiar preadoptivo:
Se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del
menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial,
siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido
seleccionados y hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin,
y se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin.
La entidad pblica podr formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando
considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera
necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. Este perodo ser lo
ms breve posible y no podr exceder del plazo de un ao.

D. RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO.

El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad
ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando en definitiva la bsqueda de
una solucin final en beneficio del menor.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran formuladas en los
nm.2 y 5 del art.172 CC.
En relacin con la extincin del acogimiento, prev el art.173.4 CC que el acogimiento del
menor cesar:
1. Por decisin judicial.
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la
entidad pblica.
3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su
compaa.
4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor cuando lo
considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores.
Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el
Juez.

E. VIENTOS DE REFORMA: LEY DE PROTECCIN DE LA INFANCIA?

El sistema normativo de la adopcin y del acogimiento, presenta ciertas fisuras y funciona de
manera insuficiente en relacin con ciertos supuestos de desamparo, como ha tenido ocasin
de constatar una Comisin especial del Senado, en la que lo propuesto sera entre otras
cosas, suprimir el acogimiento provisional y el adoptivo, diferenciar los objetivos del
acogimiento familiar y de la adopcin, acortar los plazos de adopcin y regular el ingreso de
los menores con trastorno de conducta en los centros de acogida, determinando
naturalmente la modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de proteccin jurdica del menor y de
la de enjuiciamiento civil. Sin embargo, tres semanas despus, la primera lectura de
semejante Anteproyecto, pas a ser papel mojado.

F. LA GUARDA DE HECHO.
Siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de que un menor o incapacitado
sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostenta potestad alguna sobre l.
Pocos pleitos generarn las situaciones de guarda de hecho; de otra parte, el anlisis de la
figura debe estar presidido ms que por la desconfianza hacia lo ilegal o paralegal, por una
franca actitud de encomio o beneplcito hacia quien asume la guarda de hecho. El

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fundamento de tal afirmacin radicara en la circunstancia de que la guarda de hecho es

ciertamente desempeada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero
al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y responsabilidades
inherentes a la actividad tuitiva.
En consecuencia, los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o
representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el
agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida de forma expresa desde la
reforma de la tutela en 1983 aunque el legislador de 2000, al elaborar la ley sobre
responsabilidad penal de los menores crea haberla descubierto l mismo de manera
revolucionaria segn dice en su Exposicin de Motivos.

9. LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON

DISCAPACIDAD.
La persona con discapacidad, a favor de s mismas, u otras personas, pueden constituir un
patrimonio protegido.
En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el hipottico beneficiario, la
administracin de los bienes y derechos se regir por las reglas establecidas en el documento
pblico de constitucin. Es decir, el constituyente-beneficiario puede establecer las normas que
considere convenientes, con plena libertad y autonoma, incluso sin necesidad de recurrir a
representante legal.
En los dems casos, salvo que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, se necesitar
autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto a los bienes del
tutelado (el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con discapacidad se
desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela, del que es tributario). El administrador en
estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea
simultneamente o no incapacitado y no requerir el concurso de los padres o tutor para su
validez o eficacia.

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