ADPF 347- ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

VOTO 03/09/2015
O Senhor Ministro EDSON FACHIN: Trata-se de Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade- PSOL,
mediante representao da Clnica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito
da UERJ, instruda com Parecer do Professor Titular de Direito Penal da UERJ Juarez
Tavares, para que seja reconhecido o estado de coisas inconstitucional do sistema
penitencirio brasileiro e, por conseguinte, sejam determinadas providncias para
sanar leses a preceitos fundamentais da Constituio.
Por ora, a anlise se circunscreve ao pedido de medida cautelar, em que se
requer ao Supremo Tribunal Federal que:
a) determine a todos os juzes e tribunais que, em caso de decretao de
priso provisria, motivem expressamente as razes que impossibilitam a aplicao
das medidas cautelares alternativas privao de liberdade, previstas no art. 319 do
Cdigo de Processo Penal;
b) reconhea a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis
e Polticos e 7.5 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, determinando a
todos os juzes e tribunais que passem a realizar audincias de custdia, no prazo
mximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a
autoridade judiciria em at 24 horas contadas do momento da priso;
c) determine aos juzes e tribunais brasileiros que passem a considerar
fundamentadamente o dramtico quadro ftico do sistema penitencirio brasileiro no
momento de concesso de cautelares penais, na aplicao da pena e durante o
processo de execuo penal;
d) reconhea que como a pena sistematicamente cumprida em condies
muito mais severas do que as admitidas pela ordem jurdica, a preservao, na medida
do possvel, da proporcionalidade e humanidade da sano impe que os juzes
brasileiros apliquem, sempre que for vivel, penas alternativas priso;
e) afirme que o juzo da execuo penal tem o poder- dever de abrandar os
requisitos temporais para a fruio de benefcios e direitos do preso, como a
progresso de regime, o livramento condicional e a suspenso condicional da pena,
quando se evidenciar que as condies de efetivo cumprimento da pena so
significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurdica e impostas pela
sentena condenatria, visando assim a preservar, na medida do possvel, a
proporcionalidade e humanidade da sano;

f) reconhea que o juzo da execuo penal tem o poder-dever de abater

tempo de priso da pena a ser cumprida, quando se evidenciar que as condies do
efetivo cumprimento da pena foram significativamente mais severas do que as
previstas na ordem jurdica e impostas pela sentena condenatria, de forma a
preservar, na medida do possvel, a proporcionalidade e humanidade da sano;
g) determine ao Conselho Nacional de Justia que coordene um ou mais
mutires carcerrios, de modo a viabilizar a pronta reviso de todos os processos de
execuo penal em curso no pas que envolvam a aplicao de pena privativa de
liberdade, visando a adequ-los s medidas e e f acima;
h) imponha o imediato descontingenciamento das verbas existentes no Fundo
Penitencirio Nacional- FUNPEN, e vede Unio Federal a realizao de novos
contingenciamentos, at que se reconhea a superao do estado de coisas
inconstitucional do sistema prisional brasileiro.
a sntese dos pedidos na cautelar, como bem relatado e exposto no brioso
voto lanado por Sua Excelncia o Eminente Relator.
Voto.
Vive-se no pice do poder judicirio no Brasil momento de alta voltagem, para
utilizar expresso cunhada por Jos Rodrigo Rodriguez. Imensa legitimidade desfruta
hoje a Constituio e seus preceitos. A riqueza do paradoxo bateu s portas do
Supremo Tribunal Federal: felizmente os pedidos ao Supremo praticamente no tem
limites; e infelizmente os pedidos ao Supremo praticamente no tem limites.
Isso se d no presente debate que atesta uma dupla carncia: de um lado, da
gesto pblica em concretizar as promessas de 1988, sem aliar ao poder o seu
respectivo dever, seus instrumentos reais e efetivos para concretizar realmente o Pas
como sociedade livre, justa e digna; de outro lado, da arena do Parlamento, que cedeu
a uma cultura democrtica de boas promessas legislativas.
Restou, assim, novo perfil ao Judicirio; da a esperana de que haja juzes em
Braslia, como se disse da tribuna.
O problema, porm, est nesse figurino de constituinte permanente que se
quer atribuir ao Supremo. A poltica sem partidos, o Estado sem efetividade, entre
outros fatores, conduz a um Judicirio que no deveria ser aclamado como a ponte de
salvao nica entre o inferno e o cu, como se deflui do uso de trecho da Divina
Comdia na petio inicial.
Quem pede o que quer pedir no pode mesmo se demitir da responsabilidade
com aquilo que almeja do juiz.
Ser que mesmo esse o caso presente, aquele que intenta dar ao Supremo
funo constituinte permanente de sentidos?
2

Conclu que no e que, por isso, deve ser conhecida a ADPF.

A ADPF 347 trata dos direitos mais fundamentais da pessoa humana. No me
refiro apenas dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CRFB/88), mas ao direito
fundamental integridade fsica e moral dos encarcerados (art. 5, XLIX, CRFB). um
direito fundamental expressamente previsto que contem, assim, uma faceta objetiva
(integra a base do ordenamento jurdico e um vetor de eficcia irradiante a ser
seguido pelo Poder Pblico e pelos particulares) e outra subjetiva (correspondente
exigncia de uma prestao positiva ou negativa por parte do Estado ou dos
particulares).
A guarda da Constituio pelo STF pode e deve ser provocada por aqueles
assim legitimados pela Constituio (art. 103, CRFB). A legitimao de partido poltico
(art. 103, VIII) existe para possibilitar que os representantes do povo acessem e
provoquem o STF a exercer a guarda da Constituio. Essa legitimao de partido
poltico importante porque permite que tanto a representao majoritria (maiorias)
quanto representao minoritria (minorias) tenham acesso ao STF. Ou seja,
possibilita que as maiorias provoquem o STF, mas tambm propicia que as minorias se
faam presentes e audveis.
As questes atinentes ao sistema penitencirio nacional h muito no
encontram espao frtil ou adequado de tratamento pelos poderes Executivo e
Legislativo. Os direitos dos encarcerados no encontram qualquer espao na criao e
implementao de polticas pblicas (Executivo) e tampouco em qualquer atuao
legislativa (Legislativo).
Nesses casos em que a poltica democrtica majoritria no realiza por inteiro o
seu papel de efetivao de direitos, sobretudo direito fundamentais, ainda que se
reconhea ser este o espao adequado para as conquistas dos direitos declarados no
texto, no caberia justamente aos representantes da minoria (partido poltico com
baixa representatividade numrica, como o o Partido Poltico autor) provocar a
atuao do Poder Judicirio como ltima trincheira de guarda desses direitos mais
bsicos sobrevivncia digna? O que h na presente ADPF 347, em verdade, no trata
de usar o Poder Judicirio e o STF como espao constituinte permanente, mas sim
como um Poder que atua contramajoriatamente para a guarda da Constituio e a
proteo de direitos fundamentais que vem sendo sistematicamente violados pelos
Poderes que lhes deveriam dar concretude.
Pondero que este caso demonstra justamente que a separao entre os
Poderes e a poltica democrtica muitas vezes so invocados como escusas para
impedir a atuao, em especial diante da inrcia intencional e sistemtica dos demais
Poderes, de quem deve guardar a Constituio. No creio que a ADPF 347 esteja sendo
utilizada para fazer do STF um espao de debate constituinte permanente ou para
tencionar um uso indevido de sua competncia. Ao contrrio, quando os direitos de
minorias excludas so sistematicamente violados, o Poder Judicirio o ltimo
guardio desses direitos e o Supremo Tribunal Federal deve deles fazer a sua morada.
3

Dos pressupostos da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

Em relao ao que se poderia definir como preceito fundamental, uma
observao deve ser feita. O conceito ainda apresenta fluidez na definio do seu
contedo, no obstante algumas diretrizes tenham sido traadas, conforme se verifica
do trecho do voto da lavra do min. Gilmar Mendes, que se transcreve:
Parmetro de controle muito difcil indicar, a priori, os preceitos
fundamentais da Constituio passveis de leso to grave que justifique
o processo e o julgamento da argio de descumprimento. No h
dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma
explcita, no texto constitucional. Assim, ningum poder negar a
qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos
direitos e garantias individuais (art. 5, dentre outros). Da mesma
forma, no se poder deixar de atribuir essa qualificao aos demais
princpios protegidos pela clusula ptrea do art. 60, 4, da
Constituio, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separao
de Poderes e o voto direto, secreto, universal e peridico. Por outro
lado, a prpria Constituio explicita os chamados princpios sensveis,
cuja violao pode dar ensejo decretao de interveno federal nos
Estados-Membros (art. 34, VII). fcil ver que a amplitude conferida s
clusulas ptreas e a idia de unidade da Constituio (Einheit der
Verfassung) acabam por colocar parte significativa da Constituio sob a
proteo dessas garantias. (...) O efetivo contedo das 'garantias de
eternidade' somente ser obtido mediante esforo hermenutico.
Apenas essa atividade poder revelar os princpios constitucionais que,
ainda que no contemplados expressamente nas clusulas ptreas,
guardam estreita vinculao com os princpios por elas protegidos e
esto, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas
dimana. Os princpios merecedores de proteo, tal como enunciados
normalmente nas chamadas clusulas ptreas, parecem despidos de
contedo especfico. Essa orientao, consagrada por esta Corte para os
chamados princpios sensveis, h de se aplicar concretizao das
clusulas ptreas e, tambm, dos chamados preceitos fundamentais.
(...) o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas
suas relaes de interdependncia que permite identificar as disposies
essenciais para a preservao dos princpios basilares dos preceitos
fundamentais em um determinado sistema. (...) Destarte, um juzo mais
ou menos seguro sobre a leso de preceito fundamental consistente nos
princpios da diviso de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos
4

direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificao

do contedo dessas categorias na ordem constitucional e,
especialmente, das suas relaes de interdependncia. Nessa linha de
entendimento, a leso a preceito fundamental no se configurar
apenas quando se verificar possvel afronta a um princpio fundamental,
tal como assente na ordem constitucional, mas tambm a disposies
que confiram densidade normativa ou significado especfico a esse
princpio. Tendo em vista as interconexes e interdependncias dos
princpios e regras, talvez no seja recomendvel proceder-se a uma
distino entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo
de preceito fundamental, abrangente das normas bsicas contidas no
texto constitucional. (ADPF 33, rel. min. Gilmar Mendes, DJ 06.08.2004)
Disso se extrai que o pano de fundo do que se impugna nesta ao por
descumprimento de preceito fundamental a situao dos estabelecimentos penais
brasileiros e, por conseguinte, a violao dos direitos de integridade fsica e moral do
preso (art. 5, XLIX), do devido processo legal (art. 5, LIV), da ampla defesa e
contraditrio (art. 5, LV) e, por fim, o princpio da humanidade das penas (art. 5,
XLVII), ou seja, a violao de direitos fundamentais. E, nesta, perspectiva, como
pondera o Ministro Lus Roberto Barroso em obra doutrinria:
Embora conserve a fluidez prpria dos conceitos indeterminados, existe
um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no
domnio dos preceitos fundamentais. Nessa classe estaro os
fundamentos e objetivos da Repblica, assim como as decises polticas
estruturantes, todos agrupados sob a designao geral de princpios
fundamentais, objeto do Ttulo I da Constituio (arts. 1 a 4). Tambm
os direitos fundamentais se incluem nessa categoria, o que abrangeria,
genericamente, os individuais, coletivos, polticos e sociais (arts. 5 e s.)
(...)
Para evitar essa malversao do mecanismo, parece possvel enunciar
alguns parmetros para que se reconhea a possibilidade de sua
utilizao. Assim, a questo constitucional discutida: (a) deve interferir
com a necessidade de fixao do contedo e do alcance do preceito
fundamental; (b) no pode depender de definio prvia de fatos
controvertidos; e (c) deve ser insuscetvel de resoluo a partir de
interpretao do sistema infraconstitucional.1

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade concentrado no Direito Brasileiro. 4. Ed.

So Paulo: Saraiva, 2009. p. 279.

Considerando a relevncia dos direitos fundamentais no arcabouo normativo

do Estado Democrtico de Direito brasileiro, fica atendido o primeiro pressuposto da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Do pressuposto da subsidiariedade
Entende-se atendido tambm o pressuposto da subsidiariedade, haja vista
que no se impugna a constitucionalidade de lei ou ato normativo a atrair a
propositura da ao direta de inconstitucionalidade ou declaratria de
constitucionalidade. Tampouco, subjaz discusso acerca da omisso do dever de
legislar ou de providncia de ndole administrativa a provocar a jurisdio
constitucional. Em verdade, aponta-se uma situao em que as normas existentes e as
providncias administrativas no se mostram adequadas e suficientes proteo dos
direitos fundamentais dos presos, sejam os condenados definitivamente, sejam os
provisrios.
Diante de tal moldura e da relevncia da controvrsia veiculada nos autos,
admite-se a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental na espcie.

Da Medida Cautelar - do estado de coisas inconstitucional e da situao dos

estabelecimentos prisionais no Brasil
Sem aprofundamento sobre o tema por ora, o que ser feito na anlise do
mrito desta Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, destacam-se
apenas os pressupostos de configurao do estado de coisas inconstitucional:
A descrio dessas sentenas revela haver trs pressupostos principais
do ECI. O primeiro pressuposto o da constatao de um quadro no
simplesmente de proteo deficiente, e sim de violao massiva e
generalizada de direitos fundamentais que afeta a um nmero amplo
de pessoas. Para alm de verificar a transgresso ao direito individual
do demandante ou dos demandantes em um determinado processo, a
investigao da Corte identifica quadro de violao sistemtica, grave e
contnua de direitos fundamentais que alcana um nmero elevado e
indeterminado de pessoas. Nesse estgio de coisas, a restrio em
atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria omisso da
prpria Corte, que deve se conectar com a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais.
O segundo pressuposto o da omisso reiterada e persistente das
autoridades pblicas no cumprimento de suas obrigaes de defesa e
6

promoo dos direitos fundamentais. A ausncia de ou falta de

coordenao entre medidas legislativas, administrativas e
oramentrias representaria uma falha estrutural que gera tanto a
violao sistemtica dos direitos, quanto a perpetuao e agravamento
da situao. No seria a inrcia de uma nica autoridade pblica, e sim
o funcionamento deficiente do Estado como um todo que resulta na
violao desses direitos. Alm do mais, os poderes, rgos e entidades
em conjunto se manteriam omissos em buscar superar ou reduzir o
quadro objetivo de inconstitucionalidade.
O terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessrias para a
superao do quadro de inconstitucionalidades. Haver o ECI quando a
superao de violaes de direitos exigir a expedio de remdios e
ordens dirigidas no apenas a um rgo, e sim a uma pluralidade
destes. O mesmo fator estrutural que se faz presente na origem e
manuteno das violaes, existe quanto busca por solues. Como
disse Libardo Jos Arida, ao mal funcionamento estrutural e histrico do
Estado conecta-se a adoo de remdios de igual ou similar alcance
[13]. Para a soluo, so necessrias novas polticas pblicas ou
correo das polticas defeituosas, alocao de recursos, coordenao e
ajustes nos arranjos institucionais, enfim, mudanas estruturais.2
Recentemente, ao julgar o RE 592.581 submetido sistemtica da
repercusso geral, este Supremo Tribunal Federal reconheceu a situao precria de
estabelecimento penal no Estado do Rio Grande do Sul e a ofensa ao direito
fundamental de proteo integridade fsica e moral do preso. Nesta senda,
determinou-se a execuo de obras de reformas gerais a fim de garantir o contedo
normativo veiculado pelo dispositivo em comento amplamente regulamentado pela
legislao infraconstitucional, conforme deixei consignado em meu voto em que
acompanhei o ministro relator.
A realidade prisional no Brasil mostra nmeros alarmantes, conforme ltimo
relatrio divulgado do Infopen3, que transcrevo:
Brasil- 2014
Populao prisional
Sistema penitencirio

607.731
579.423

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional.

http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional. Acesso em 17.08.2015
3

http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatoriodepen-versao-web.pdf. Acesso em 24.08.2015

Secretrias de Segurana/Carceragens de
delegacias
Sistema Penitencirio Federal
Vagas
Dficit de vagas
Taxa de ocupao
Taxa de aprisionamento

27.950
358
376.669
231.062
161%
299,7

Segundo a pesquisa:
Ao analisar o grfico, a informao que se destaca a proporo de
pessoas negras presas: dois em cada trs presos so negros. Ao passo
que a porcentagem de pessoas negras no sistema prisional de 67%, na
populao brasileira em geral, a proporo significativamente menor
(51%)40. Essa tendncia observada tanto na populao prisional
masculina quanto na feminina.
(...)
De acordo com as informaes levantadas, existem 1.575 pessoas
privadas de liberdade com deficincia. Esse valor corresponde a 0,8% do
total da populao das unidades que tiveram condies de informar esse
dado. Em mais da metade dos casos (54%), a natureza da deficincia
intelectual. Segundo dados do IBGE, cerca de 24% da populao
brasileira tem pelo menos uma das deficincias investigadas.
(...)
O grau de escolaridade da populao prisional brasileira
extremamente baixo.
Como evidencia a figura 42, aproximadamente oito em cada dez pessoas
presas estudaram, no mximo, at o ensino fundamental, enquanto a
mdia nacional de pessoas que no frequentaram o ensino fundamental
ou o tm incompleto de 50%. Ao passo que na populao brasileira
cerca de 32%45 da populao completou o ensino mdio, apenas 8% da
populao prisional o concluiu. Entre as mulheres presas, esta proporo
um pouco maior (14%).
Tais dados revelam uma realidade assombrosa de um Estado que pretende
efetivar direitos fundamentais. Os estabelecimentos prisionais funcionam como
instituies segregacionistas de grupos em situao de vulnerabilidade social.
Encontram-se separados da sociedade os negros, as pessoas com deficincia, os
analfabetos. E no h mostras de que essa segregao objetive - um dia - reintegr-los
8

 sociedade, mas sim, mant-los indefinidamente apartados, a partir da contribuio

que a precariedade dos estabelecimentos oferece reincidncia.
O ilustre Professor Juarez Tavares enumera valiosos dados em seu Parecer
juntado aos autos:
61. O primeiro est relacionado taxa de reincidncia em processos
concernentes a adolescentes submetidos a medidas socioeducativas de
internao. Dados apresentados em 2012 pelo Conselho Nacional de
Justia indicaram um elevado valor de 56% nos processos analisados.
62. O segundo, relativo dosimetria das penas, indica que a
reincidncia a circunstncia agravante mais frequente, incidente em
97,37% dos casos.
63. Por fim, o terceiro conjunto de dados, concernente especificamente
ao municpio do Rio de Janeiro, apresenta uma elevada taxa de internos
anteriormente condenados, qual seja, 39,13% entre os detentos do
regime semiaberto e 48,67% entre os sentenciados em cumprimento de
pena no regime fechado.
64. Fazendo, pois, uma anlise congruente dos dados apresentados,
pode-se conjecturar que o sistema carcerrio, alm de no apresentar
as condies mnimas para a concretizao do projeto de reinsero
previsto nas normas nacionais e internacional, ineficaz quanto a tal
objetivo manifesto e, frise-se, apresenta uma atuao deformadora e
estigmatizante sobre o condenado. (eDOC 07. p. 33-34):
Embora incidam diversos princpios na aplicao e execuo da pena, a
situao dos estabelecimentos penais no Brasil poderia ser analisada sob o vis nico
do princpio da humanidade. Ao discorrer sobre esse princpio, Cezar Roberto
Bitencourt assim o expe:
A proscrio de penas cruis e infamantes, a proibio de tortura e
maus-tratos nos interrogatrios policiais e a obrigao imposta ao
Estado de dotar sua infra-estrutura carcerria de meios e recursos que
impeam a degradao e a dessocializao dos condenados so
corolrios do princpio de humanidade. Este princpio determina a
inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequncia do delito que
crie uma deficincia fsica (morte, amputao, castrao ou
esterilizao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer
consequncia jurdica inapagvel do delito (Zaffaroni)4.
4

Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 2002. p.4-5.

9

Quando o Estado atrai para si a persecuo penal e, por conseguinte, a

aplicao da pena visando ressocializao do condenado, atrai, conjuntamente, a
responsabilidade de efetivamente resguardar a plenitude da dignidade daquele
condenado sob sua tutela. A pena no pode se revelar como gravame a extirpar a
condio humana daquele que a cumpre. Deve funcionar sim como fator de reinsero
do transgressor da ordem jurdica, para que reassuma seu papel de cidado integrado
sociedade que lhe cerca.
A pergunta a ser feita se o ordenamento jurdico ptrio permite esta
recolocao do condenado na sociedade e sua consequente ressocializao ou se
funciona eminentemente como fator de marginalizao, tendo em vista que a situao
de precariedade dos estabelecimentos penais fomenta a escola do crime5. Seguindo os
ensinamentos do Professor Juarez Tavares no elucidativo Parecer anexado inicial da
presente Arguio:
Dessa forma, extraem-se acerca da variante negativa da preveno
especial, duas concluses: em relao ao ambiente intramuros, a pena
de priso tem sua eficcia neutralizadora relativizada, uma vez que a
reiterada ocorrncia de delitos violentos demonstra o dficit emprico de
eficcia do projeto preventivo especial, isto para no mencionar a
notria e ramificada estrutura de corrupo e as mais distintas formas
de negociaes ilegais que existem em qualquer cadeia; quanto ao
ambiente extramuros, sem desconsiderar o acerto da lio de Juarez
Cirino dos Santos, convm observar que os efeitos do confinamento no
podem ser tomados em conta apenas no que toca estrita conduta do
indivduo encarcerado. O encarceramento produz outros efeitos no
mbito social, os quais podem corresponder prtica de outros delitos
por parte do prprio encarcerado e de pessoas a ele vinculadas, ainda
que fora do estabelecimento prisional.
(...)
Ademais, as tarefas de preveno de delito mediante pura e simples
segregao no podem descurar-se da proteo dos direitos
fundamentais do encarcerado, que no pode ser tratado como uma
coisa inservvel nas prateleiras bolorentas dos almoxarifados ou de um
arquivo morto.
(...)

http://www.ebc.com.br/noticias/politica/2015/06/presidios-brasileiros-sao-verdadeiras-escolas-docrime-diz-ministro-da. Acesso em 24.08.2015.

10

J no que se refere s teorias da preveno especial positiva, foco

principal da discusso, impe-se concluir tendo em vista os dados
apresentados anteriormente que o sistema prisional brasileiro no
apresenta as condies mnimas para a realizao do projeto tcnicocorretivo de ressocializao, reeducao ou reinsero social do
sentenciado. (eDOC 7. p. 28-29)
Avista-se um estado em que os direitos fundamentais dos presos, definitivos
ou provisrios, padecem de proteo efetiva por parte do Estado67. Nesta toada, ao
discorrer sobre o estado de coisas inconstitucional, Carlos Alexandre de Azevedo
Campos afirma:
Trata-se de graves deficincias e violaes de direitos que se fazem
presentes em todas as unidades da Federao brasileira e podem ser
imputadas responsabilidade dos trs poderes: Legislativo, Executivo e
Judicirio. Significa dizer: so problemas tanto de formulao e
implementao de polticas pblicas quanto de aplicao da lei penal.
(...)
Por certo que, no se trata de inrcia de uma nica autoridade pblica,
nem de uma nica unidade federativa, e sim do funcionamento
deficiente do Estado como um todo que tem resultado na violao
desses direitos. Os poderes, rgos e entidades federais e estaduais, em
conjunto vem se mantendo incapazes e manifestado falta de vontade
poltica em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de
inconstitucionalidade. Falta sensibilidade legislativa quanto ao tema da
criminalizao das drogas, razo maior das prises. O prprio Judicirio
tem contribudo com o excesso de prises provisrias, mostrando falta
de critrios adequados para tanto. Falta estrutura de apoio judicirio
aos presos. Trata-se, em suma, de mau funcionamento estrutural e
histrico do Estado como fator do primeiro pressuposto, o da violao
massiva de direitos. 8

http://www.cartacapital.com.br/revista/838/se-cadeia-resolvesse-4312.html. Acesso em 24.08.2015.

http://sindepol.com.br/site/noticias/um-detento-morre-a-cada-dois-dias-em-presidios-brasileiros.html.
Acesso em 24.08.2015
8
Da inconstitucionalidade por Omisso do Estado de Coisas Inconstitucional. Tese apresentada, como
requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, ao Programa de Ps-graduo em Direito, da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. rea de concentrao: Cidadania, Estado e Globalizao
(Direito Pblico). Rio de Janeiro, 2015. p. 220-228.
7

11

Outras recomendaes j foram recebidas da Organizao dos Estados

Americanos (OEA) para adoo de solues efetivas para a crise dos presdios
nacionais9.

Dos pedidos cautelares

Passo a analisar os pedidos cautelares veiculados na pea inicial.
No tocante ao pedido veiculado na alnea b audincia de custdia - verificase que, com o objetivo de assegurar garantias fundamentais previstas na Constituio
da Repblica e nos pactos de Direitos Humanos, o Presidente desta Corte e do
Conselho Nacional de Justia, Min. Ricardo Lewandowski, assinou trs acordos de
cooperao tcnica com o ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, e o presidente do
Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Augusto de Arruda Botelho, para
facilitar a implantao do projeto Audincia de Custdia em todo o pas e para
viabilizar a aplicao de medidas alternativas cautelares, como o uso de tornozeleiras
eletrnicas.10
No termo de cooperao tcnica11, a clusula primeira estabelece que:
CLUSULA PRIMEIRA- A cooperao entre os partcipes buscada neste
instrumento volta-se conjugao de esforos, visando efetiva
implantao do Projeto Audincia de Custdia, de modo a fomentar e
viabilizar a operacionalizao da apresentao pessoal de autuado (as)
presos (as) em flagrante delito autoridade judiciria, no prazo mximo
de 24 (vinte e quatro) horas aps sua priso, contando com o apoio do
efetivo funcionamento de Centrais Integradas de Alternativas Penais,
Centrais de Monitorao Eletrnica e servios correlatos com enfoque
restaurativo e social, aptos, em suma a oferecer opes concretas e
factveis ao encarceramento provisrio de pessoas.
Compulsando o stio eletrnico do Conselho Nacional de Justia, possvel
visualizar no Mapa da Implantao da Audincia de Custdia no Brasil12 nmero
expressivo de Estados com a audincia implementada, dos quais cito So Paulo, Minas
9

http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-12-19/comissao-da-oea-pede-fim-dasuperlotacao-nos-presidios-do-maranhao. Acesso em 24.08.2015

10
Notcias STF. Ministro Lewandowski assina acordo para incentivar aplicao de medidas alternativas
cautelares. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289056. Acesso em
17.08.2015.
11
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/termoAudCustodia.pdf. Acesso em
17.08.2015
12
Mapa da Implantao da Audincia de Custdia no Brasil. Conselho Nacional de Justia.
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/08/5d2c0b470e4888d07bfdaf2c86261e
20.pdf. Acesso em 17.08.2015.

12

Gerais, Esprito Santo, Paran, Rio Grande do Sul, Gois, Mato Grosso, Tocantins,
Maranho, Pernambuco, Paraba, Amazonas. Paralelamente, outros estados aguardam
implantao da audincia, tais como: Santa Catarina, Rio de Janeiro, Mato Grosso do
Sul, Distrito Federal, Bahia, Piau, Cear, Par, Amap, Roraima, Acre, Rondnia. Por
fim, Sergipe, Alagoas e Rio Grande do Norte so Estados com interesse em implantar a
audincia de custdia.
Embora louvvel e pertinente a ao do Conselho Nacional de Justia, o Pacto
de So Jos da Costa Rica possui status supralegal, conforme entendimento firmado
por esta Corte, e, nos termos do art. 5, 1, da Constituio Federal, suas normas
tm aplicao imediata e, portanto, no pode ter sua implementao diferida ao fim
da assinatura dos respectivos convnios de cooperao tcnica. Inexistem motivos
para prorrogar a aplicabilidade da norma convencionada internacionalmente, sejam
por razes de ordem tcnica ou financeira, ou ainda de necessidade de adequao. A
cultura jurdica precisa dar efetividade aos compromissos firmados pela Repblica
Federativa do Brasil e s normas positivadas democraticamente debatidas no mbito
do Poder Legislativo e sancionadas pelo Poder Executivo. Diante disso, acolho por
inteiro o pedido contido na letra b do pedido cautelar.
Mesma sorte no acompanha os pedidos contidos nas alneas a, c, d,
e, f. No obstante o Judicirio deva assumir seu papel de guardio dos direitos
fundamentais e afirmar com clareza a situao degradante dos estabelecimentos
prisionais e, assim, ao confront-los, isto , ao confrontar seu papel de guardio e a
situao violadora, optar sempre pelo primeiro, esses pedidos se imbricam com o
mrito da questo e dependem das medidas anteriormente e posteriormente
requeridas. So, portanto, pedidos que devem ser analisados quando da cognio
exauriente e em relao com os demais pedidos realizados.
Em relao ao pedido contido na alnea g, o Conselho Nacional de Justia
realiza desde agosto de 2008 o Mutiro Carcerrio, como programa do Poder
Judicirio para o sistema carcerrio nacional. O texto seguinte extrado da pgina
eletrnica do rgo na internet explica o programa:
Com o objetivo de garantir e promover os direitos fundamentais na
rea prisional, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) realiza, desde agosto
de 2008, o Mutiro Carcerrio.
Em sntese, a linha de atuao nos Mutires baseada em dois eixos: a
garantia do devido processo legal com a reviso das prises de presos
definitivos e provisrios; e a inspeo nos estabelecimentos prisionais do
Estado.
A iniciativa rene juzes que percorrem os estados para analisar a
situao processual das pessoas que cumprem pena, alm de
13

inspecionar unidades carcerrias, com o objetivo de evitar

irregularidades e garantir o cumprimento da Lei de Execues Penais.
Desde que o programa teve incio, e aps visitar todos os estados
brasileiros, cerca de 400 mil processos de presos j foram analisados e
mais de 80 mil benefcios concedidos, como progresso de pena,
liberdade provisria, direito a trabalho externo, entre outros.
Pelo menos 45 mil presos foram libertados como resultado do programa,
pois j haviam cumprido a pena decretada pela Justia. No final de 2009,
o Mutiro Carcerrio do CNJ foi umas das seis prticas premiadas pelo
Instituto Innovare, por atender ao conceito de justia rpida e eficaz
disseminado pela entidade.
O programa conduzido pelo Departamento de Monitoramento e
Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas
Socioeducativas (DMF).
Institudo pela Lei n. 12.106, de dezembro de 2009, o rgo tem a
misso de verificar as condies de encarceramento, as aes de
reinsero social dos presos, o andamento dos processos criminais, a
execuo penal e o atendimento aos adolescentes em conflito com a lei.
Com base no diagnstico encontrado, o DMF recomenda a tomada de
providncias pelas instituies do sistema de Justia, dos nveis federal,
estadual e distrital.
Ressocializao - O DMF tambm desenvolve o Programa Comear de
Novo, que administra, em nvel nacional, oportunidades de estudo,
capacitao profissional e trabalho para detentos, egressos do sistema
carcerrio, cumpridores de penas alternativas e adolescentes em conflito
com a lei.
Ainda nesse sentido, o Conselho firmou uma parceria com a Caixa
Econmica Federal, que possibilita que presidirios com conta no Fundo
de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) inativa h mais de trs anos ou
portadores de doena grave, autorizem um parente a retirar o dinheiro
nas agncias do banco. A medida deve beneficiar 27 mil presidirios.
O Conselho concede ainda o Selo Comear de Novo a empresas, rgos e
instituies que possuem aes de destaque na rea de ressocializao
de detentos. Paralelamente a esses projetos, o DMF realiza o Projeto

14

Eficincia, que aprimora as rotinas de trabalho das Varas de Execuo

Penal.13
Pelos semelhantes fundamentos explicitados em relao alnea b
anteriormente analisada, merece amparo o pedido contido na alnea g, ressalvandose o afastamento da adequao s medidas e e f, que sero analisadas quando da
anlise do mrito desta arguio.
J em relao ao pedido contido na alnea h, verifica-se que o Fundo
Penitencirio Nacional- FUNPEN, criado pela Lei Complementar 79, de 07 de janeiro de
1994, regulamentada pelo Decreto 1.093, de 03 de maro de 1994, tem por finalidade
proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de
modernizao e aprimoramento do Sistema Penitencirio Brasileiro. Seus recursos
encontram-se previstos no disposto no art. 2, da Lei Complementar 79, bem como
art. 45, 3 e art. 49, ambos do Cdigo Penal, ao passo que a aplicao deve observar
o disposto no art. 3, da Lei Complementar 79, e art. 2, do Decreto 1.093/94,
mediante convnio, acordos ou ajustes, nos termos do disposto no art. 3, 1, da Lei
Complementar 79, e art. 6, do Decreto 1.093. Observa-se uma tentativa de
racionalizar o uso dos recursos em detrimento da efetivao dos direitos
fundamentais.
Um ponto, todavia, merece esclarecimento. que, ao estabelecer o repasse
de recursos mediante instrumentos de cooperao, o art. 3, 1, da Lei
Complementar n 79, deixa a iniciativa dos projetos a qualquer ente federado, isto ,
tanto os Estados quanto a Unio podem propor projetos para utilizao dos recursos
do Fundo, tendo em vista a competncia concorrente para legislar sobre direito
penitencirio (art. 24, I, da Constituio Federal). Disto decorre que o interesse na
matria repartido entre a Unio e os Estados. Nesta perspectiva, interessante que
alguns projetos sejam previstos e executados nacionalmente, como, a ttulo ilustrativo,
de implementao da monitorao eletrnica. A atuao nacional na hiptese poderia
diminuir o valor da licitao no tocante aquisio da tecnologia ou das prprias
tornozeleiras. Contudo, a realidade diversa:
Destaca-se como principal instrumento financeiro o Funpen (Fundo
Penitencirio Nacional), criado pela Lei Complementar 79, de 7 de
janeiro de 1994[5], fundo de natureza contbil que integra o oramento
fiscal da Unio, e principal fonte de recursos para as aes
governamentais de grande parte dos entes federados, por meio de
transferncias voluntrias, via convnios e, no caso de obras pblica, por
13

(http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/pj-mutirao-carcerario.
17.08.2015)

Acesso

em

15

contratos de repasse[6]. Faz dos fundos e transferncias

intergovernamentais voluntrias os instrumentos por excelncia que
permitem operacionalizar o financiamento desta poltica pblica de
forma mais eficiente em nosso federalismo cooperativo.
Chama a ateno saber que boa parte do oramento deste fundo no
executada. Ante a atual situao de precariedade do nosso sistema
prisional, no h como se admitir que, havendo recursos disponveis, no
sejam utilizados, o que se constata pelo frequente contingenciamento
das dotaes oramentrias do Funpen, que j vem de longa data[7].
Pe por terra eventuais argumentaes pela aplicao da teoria da
reserva do possvel como justificativa para o no atendimento das
necessidades do setor, no somente em razo da evidente prioridade
ante as situaes de flagrante violao do princpio da dignidade
humana, como tambm pela impossibilidade de se alegar falta de
recursos que esto contemplados no oramento pblico.14
A situao dos estabelecimentos prisionais no outra seno a bem descrita
pela petio inicial. Em tudo a descrio se coaduna com a realidade. A conjuntura do
sistema prisional brasileiro demonstra o descaso anos a fio com a efetividade das
normas alhures enumeradas que, se observadas, teriam o condo de afastar o quadro
catico que assola os diversos estabelecimentos prisionais pas afora. A questo,
ento, no de eficcia normativa da legislao nacional, mas sim de efetividade.
imperativo que se reconhea a ineficincia do Estado em garantir a dignidade dos
presos para que efetivamente se proteja a dignidade dos presos.
Tal ineficincia legitima a concesso da cautelar. O papel do Judicirio, ao
conced-la, presentes seus requisitos fumus boni iuris e periculum in mora- nas
hipteses alhures discorridas, possui antes de tudo um carter simblico, pedaggico e
de reconhecimento da inadequada proteo dos direitos fundamentais. Destarte, a
deciso a ser tomada, neste momento processual, deve reafirmar o compromisso do
Brasil com a tutela de tais direitos e servir como mote de ampliao das medidas
protetivas e de cessao da situao violadora.
Creio que, dessa forma, o Supremo Tribunal Federal est, em cognio
sumria, reconhecendo a impossibilidade de que se mantenha o atual estado de
coisas inconstitucional do sistema carcerrio; reconhecendo a importncia da
proteo internacional dos direitos humanos; dando indicaes ao Poder
competente para que tome medidas, desde logo, aptas a dar incio a um processo de
mudana da atual situao de violao massiva de direitos fundamentais dos
14

CONTI, Jos Maurcio. Soluo para a crise carcerria tem significativo reflexo oramentrio.
Disponvel em http://www.conjur.com.br/2015-ago-25/contas-vista-solucao-situacao-carcerariasignificativos-reflexos-orcamentarios. Acesso em 25.08.2015.

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encarcerados e deixando para analisar mais detidamente o caso e os demais pedidos

requeridos quando da devida anlise do mrito.
Diante do exposto, concedo, nos seguintes termos, a cautelar para:
1 reconhecer a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos
Civis e Polticos e 7.5 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos,
determinando a todos os juzes e tribunais que passem a realizar audincias de
custdia, no prazo mximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do
preso perante a autoridade judiciria em at 24 horas contadas do momento da priso
(alnea b);
2 determinar ao Conselho Nacional de Justia que coordene mutires
carcerrios, de modo a viabilizar a pronta reviso de todos os processos de execuo
penal em curso no pas que envolvam a aplicao de pena privativa, afastando a
necessidade de adequao aos pedidos contidos nas alneas e e f, que sero
analisados por ocasio do mrito (alnea g);
3 determinar o descontigenciamento das verbas existentes no FUNPEN,
devendo a Unio providenciar a devida adequao para o cumprimento desta deciso
em at 60 dias, a contar da publicao do acrdo (alnea h).
4 Deixo de conceder a medida cautelar em relao aos pedidos contidos nas
alneas a, c, d, e, f, que sero oportunamente analisadas no momento da anlise do
mrito.
como voto.

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