O Direito de Superficie

Agnaldo Rodrigues Pereira
O DIREITO DE SUPERFCIE, O DIREITO DE LAJE

E O REFLEXO NO DIREITO URBANSTICO
Dissertao de Mestrado, na rea de Especializao em
Cincias Jurdico Forenses
Meno em Direito Pblico apresentada Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra,
orientada pela Senhora Doutora Fernanda Paula Oliveira
Coimbra, Abril de 2014
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Mestrado em Cincias Jurdico-Forenses
O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico
Agnaldo Rodrigues Pereira
O DIREITO DE SUPERFCIE, O DIREITO DE LAJE

E O REFLEXO NO DIREITO URBANSTICO
Dissertao de Mestrado, na rea de Especializao em Cincias Jurdico Forenses

Meno em Direito Pblico apresentada Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra,
orientada pela Senhora Doutora Fernanda Paula Oliveira
Coimbra, 2014
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Mestrado em Cincias Jurdico-Forenses
NDICE
NDICE .................................................................................................................................. 1
ABREVIATURAS E SIGLAS............................................................................................... 3
1 PREFCIO .................................................................................................................. 4
2. OBJETIVO ................................................................................................................. 12
3. - INTRODUO ........................................................................................................ 12
3.1 O DIREITO REAL E O DIREITO DE SUPERFCIE .......................................... 12
3.2 - O DIREITO DE SUPERFCIE NO DIREITO ESTRANGEIRO .......................... 18
3.2.1 - USTRIA ............................................................................................................ 18
3.2.2 - ALEMANHA ...................................................................................................... 19
3.2.3 SUIA ................................................................................................................ 19
3.2.4 - BLGICA ............................................................................................................ 20
3.2.5 ITLIA ............................................................................................................... 20
3.2.6 ESPANHA .......................................................................................................... 21
3.2.7 FRANA .......................................................................................................... 22
3.2.8 CANAD (Cdigo de Quebec) .......................................................................... 22
3.2.9 - PERU ................................................................................................................... 23
3.2.10 - CUBA ................................................................................................................ 23
3.2.11 PORTUGAL e MACAU ................................................................................... 23
3.2.12 CONCLUSO PARCIAL ................................................................................ 26
4. O DIREITO DE SUPERFCIE E OS OUTROS INSTITUTOS ................................ 27
4.1 - DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS ENFITEUSE ............................................ 27
4.2 DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS USUFRUTO ........................................... 28
4.3 DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS SERVIDO ............................................. 28
4.4 DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS LOCAO ............................................. 29
5. DESENVOLVIMENTO - ESTUDO DAS LEGISLAES ..................................... 30
5.1 DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................ 30
5.2 DIREITO INFRACONSTITUCIONAL .............................................................. 38
5.3 PLANOS DIRETORES ......................................................................................... 44
6 O DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS O DIREITO DE LAJE........................ 46
6.1 ACESSO E O DIREITO DE SUPERFCIE ....................................................... 46
6.2 SUPERFICIE POR CISO, SUBSUPERFICIE E SOBRELEVAO .............. 47
6.3 -SOBRELEVAO VERSUS DIREITO DE LAJE ........................................... 50
7 O DIREITO DE LAJE VERSUS O REFLEXO NO DIREITO URBANSTICO 54

8 ASPECTOS DA JURISPRUDNCIA ...................................................................... 56
9. CONCLUSO ............................................................................................................ 60
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 64
ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. - Artigo
BGB - Brgerliches Gesetzbuch Cdigo Civil Alemo
CC Cdigo Civil
CCP Cdigo Civil Portugus
CRFB - Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CRP - Constituio da Repblica Portuguesa
CPC Cdigo de Processo Civil
NCC - Novo Cdigo Civil Brasileiro
Ob., cit. Obra citada
PDM Plano Director Municipal
PIOT Planos Intermunicipais de Ordenamento dos Territrios
PMOT Plano Municipal de Ordenamento do Territrio
PNOPT Programa Nacional da Poltica de Ordenamento do Territrio
p. - pgina
pp. pginas
TJMG Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
TJRS Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
TJSP Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TRE - Tribunal da Relao de vora
TRP- Tribunal da Relao do Porto
STFB - Supremo Tribunal Federal Brasileiro
A propriedade faz parte da natureza do homem e da

natureza das coisas. Como o trabalho, ela encerra um mistrio
a projeo da personalidade humana sobre as coisas. A pessoa
tende propriedade por um impulso instintivo, do mesmo modo que
a nossa natureza animal tende ao alimento. O apetite da
propriedade to natural nossa espcie como a fome e a sede;
apenas de notar que estes so apetites da nossa natureza inferior,
ao passo que aquele procede da nossa natureza superior. Todo o
homem tem alma de proprietrio, mesmo os que se julgam seus
inimigos. isto que se entende quando se afirma que a propriedade
decorre do direito natural 1 (destaquei.)
1 PREFCIO
Os historiadores registram, num primeiro momento, a ausncia do exerccio do
direito de propriedade pela humanidade; na sequncia, d-se incio a defesa individual de
grutas e cavernas, estendendo-se s vegetaes prximas, onde eram encontrados os
alimentos2, com ampliao, em seguida, em prol do grupo, em razo de ligaes de
parentesco e convivncia, em carter temporrio, por fora da migrao de um local para
outro.
O germe da autoridade e de certa organizao grupal teve incio com o matriarcado
e, posteriormente, pelo patriarcado, quando ainda perdurava o consenso coletivo da
propriedade: os bens eram de todas as pessoas do grupo3. Para DARCY BESSONE, a
particularizao da propriedade se deu na medida em que as famlias foram se constituindo
como unidades sociais internas do grupo e, assim, elas foram localizando-se em certas
1
R.G. Renard, Lglise et la Question Sociale, p. 137 et seq., em citao de LIMA, Mariton Silva, Artigo
O direito de Propriedade, agosto/2006, disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/9342/direitode-propriedade#ixzz2BeQfTzGo. Acessado em 27.04.2014
2
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 5 ed., 2011, revista e atualizada. Editora Forense. p. 171.
RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit. p.171.
reas e o ...respeito mtuo dessas situaes levou concepo da propriedade familiar,

com a consequente degradao do grupo social, para a formao de grupos menores.
Perdurou por muito tempo a propriedade da famlia. Com a evoluo, foram-se
reconhecendo certos direitos s pessoas integrantes do grupo familiar, como, por exemplo,
ao dote e ao peclio castrense. Chegou-se, atravs dessas concesses sucessivas,
propriedade do indivduo4.
Contudo, o direito de propriedade, como tal, tem sua raiz histrica no direito
romano, quando predominava um sentido individualista de propriedade5, definido como ius
utenti, fruendi et abutenti, ou seja, direito de usar, fruir e dispor, em traduo livre.6
H desde o Imprio Romano uma preocupao com o exerccio do direito de
propriedade privada, acentuada pelas conquistas, com a formao de grandes propriedades,
com iseno de impostos em favor de muitos nobres e da Igreja, donos de incomensurveis
riquezas7, propiciando a manuteno do controle do territrio.
Eram feudos, dados com usufruto condicional a certos beneficirios, que passaram
a ser perptuos e transmissveis apenas pela linha masculina, desaparecidos do cenrio
jurdico mundial com o advento da Revoluo Francesa em 17898, que instalou, entretanto,
nos sistemas jurdicos, uma propriedade com caractersticas fiis tradio romana e aos
princpios individuais, colocando o direito de propriedade num verdadeiro altar, cujo
sacerdote era o proprietrio9.
sobre essa prisma, qual seja: de que os indivduos desejam ser proprietrios dos
bens e direitos legalmente conquistados, que as legislaes da maioria dos Pases
BESSONE, Darcy. Direitos Reais. So Paulo, Editora Saraiva, 1988. Apud, RIZZARDO, Direito
das Coisas, ob. cit., p. 171.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Livro IV. Direito das Coisas. 26 ed. So
Paulo Saraiva, 2011. p. 119.
6
FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. 16 ed. Revista, atualizada e ampliada. Belo
Horizonte. Del Rey, 2013. p. 954.
7
RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit., p.172
DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 120.
ARRUDA ALVIM, Breves Anotaes, p.65. Apud, GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. . 8 ed. So Paulo, Saraiva, 2013. p. 22
consagravam o direito propriedade10 e ainda garantem o seu uso, gozo, fruio e

disposio. Ser proprietrio, assim, significa possuir um direito real11 que lhe assegure a
posse de uma coisa em todas as suas relaes, constituindo, para ORLANDO GOMES,
um direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo12.
Mas, com a evoluo, a faceta individualista passou a ceder espao para a vertente
social da propriedade, enfatizando CARLOS ROBERTO GONALVES que
Gradativamente, porm, essa concepo egostica e individualista foi-se modificando,
passando a ser enfocado com mais frequncia o aspecto da funo social da propriedade,
a partir da Encclica do Quadragsimo Ano, na qual Pio XI sustenta a necessidade de o
Estado reconhecer a propriedade e defend-la, porm em funo do bem comum. O sopro
da socializao acabou impregnando o sculo XX, influenciando concepo da
propriedade e o direito das coisas.13
Destarte, ao longo dos sculos, as legislaes tiveram que aprimorar os institutos
para proteo do uso, gozo e fruio da propriedade, j que todos os indivduos, a
princpio, querem ser detentores desse direito: Todo o homem tem alma de proprietrio,
mesmo os que se julgam seus inimigos14.
Todavia, sem embargo dessa vontade individual, a configurao do direito de
propriedade, na maioria dos casos, alm da dependncia do regime poltico, guarda
vnculos com a ideia de funo social, como alerta CSAR FIUZA:
Atualmente, a propriedade tem-se entendida vinculada a sua funo social,
embora a ideia em si no seja nova. Se um indivduo pode dizer-se dono de algo,
porque os outros indivduos no o so. A propriedade existe em funo das outras
pessoas. Ningum dono de nada, a no ser que viva em sociedade. E a
10
4.Pertena ou direito legtimo. Propriedade plena. 1. Jur. Aquela em que todos os direitos
elementares a ela inerentes (posse, uso, gozo e disposio) se acham reunidos na pessoa do proprietrio.
Dicionrio Aurlio. Disponvel em http://dicionariotj.intra.tjmg.gov.br/aurelio/. Acessado em 27.04.2014.
11
O direito real , na lio de Washington de Barros Monteiro, a relao jurdica em virtude da

qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela capaz de
produzir. Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Ob., cit. p. 34.
12
Orlando Gomes descreve que , ainda, um direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo.
GOMES, Orlando. Direitos Reais 10 ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1994; p. 85.
13
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. . 8 ed. So
Paulo, Saraiva, 2013. p. 22
14
R.G. Renard, Ob., cit.
sociedade que se deve render tributos15

Assim, apesar de factvel, nem sempre o indivduo ao longo da sua existncia
ser proprietrio de um imvel, seja para moradia, entretenimento, renda ou labor, j que
em alguns sistemas as propriedades tendem a ser dos Estados e noutros tendem a ser dos
particulares(v.g., nos Estados capitalistas), contudo, nestes ltimos, apesar da criao de
oportunidades econmicas e garantia do direito privado de propriedade, tais sistemas so
tambm predominantemente excludentes (excluso social) e com forte apego para a
globalizao.
Outros fatores esto, tambm, a influenciar o direito de propriedade.
Com o crescimento vertiginoso da populao, a industrializao e a emigrao para
os centros urbanos, forando a expanso das cidades, com o surgimento das grandes
metrpoles, as demandas por espaos edificveis tornou-se uma realidade diria16, com o
incremento de favelas, loteamentos irregulares e clandestinos, em total desrespeito ao
direito do urbanismo17, despidos de infraestrutura e incapazes de proporcionar moradia
digna.
Neste compasso, a propriedade dos solos urbanizveis, nos grandes centros
urbanos, tornou-se cada vez mais restrita. Loteadores e planeadores estudam o
aproveitamento de todos os logradouros, espaos, pontos, faixas, becos, vielas, etc., viveis
para edificaes, com nfase para a verticalizao. J so comuns em bairros residenciais
considerados pobres, edificaes com dois, trs e quatro pavimentos, em contraste com
15
FIUZA, Csar. Ob., cit., p. 956.
16
Essa situao de pobreza tem origem num conjunto de factores e so o produto de contextos
sociais desfavorveis e de polticas sociais pouco satisfatrias. Para alm disso, as pessoas em causa vivem
num crculo de pobreza, vicioso, mantendo-se gerao aps gerao sem que as pessoas afectadas tenham
capacidade para sair desse crculo. As situaes de pobreza so comuns aos contextos rural e urbano, no
entanto as razes so diferentes. No contexto rural as dificuldades das pessoas esto ligadas ao
envelhecimento da populao, ao passo que no meio urbano se verifica que a pobreza est relacionada com
deficientes polticas de habitao e com as rpidas transformaes fsicas e econmicas do meio.
Globalizao insidiosa e excludente. Da incapacidade de organizar respostas escala local. Disponvel em
http://herbinsnoghoj.wordpress.com/book-summarys-reviews/the-insidious-andexclusionary-globalization-the-inability-to-organize-responses-at-a-local-level/. Acessado em
05.03.2014. (destaquei.)
17
Para FERNANDO ALVES CORREA, o direito do urbanismo abrange o conjunto de normas e

institutos que disciplinam no apenas a expanso e renovao dos aglomerados populacionais mas tambm
o complexo das intervenes no solo e das formas de utilizao do mesmo que dizem respeito s edificaes,
valorizao e proteco das belezas paisagsticas e dos parques naturais, recuperao de centros
histricos, etc.. Apud, OLIVEIRA, Fernanda Paula, Novas Tendncias do Direito do Urbanismo, Almedina,
2012, 2 Edio, pg. 13.
os novos edifcios e as grandes torres, localizados em reas nobres, com dezenas de

pavimentos.
Exploram, exausto, o subsolo, o solo e o espao areo correspondente. Em tais
casos, lembra a Engenheira REGINE CLIA CORRA LANDIM do revigorado direito
de superfcie, como uma alternativa vivel para as polticas habitacionais, j que reduz a
aplicao de recursos financeiros em desapropriaes, incentiva a construo em terrenos
ociosos, fomenta a urbanizao e atenua a crise habitacional, a misria e a violncia, alm
de favorecer a criao de empregos na construo civil, enfatizando que dessa forma ...os
proprietrios que no possuam condies econmicas para edificar em seu terreno nem
pretendam vend-lo, podero conceder o direito de superfcie, mantendo o domnio do
solo, livrando-se das sanes impostas pelos municpios, tais como o IPTU progressivo.18
Apesar de ainda nefito, o revigorado direito de superfcie j sofre com uma nova
variante. Desponta no sistema jurdico brasileiro a faceta vertical 19 do direito de superfcie
na propriedade imobiliria. Uma realidade ftica, envolvendo questes econmicas e
sociais, que fez surgir uma nova modalidade20 de transao imobiliria: a compra e
venda do direito de construir na edificao alheia ou direito de laje, como uma
variante do direito de superfcie, em que o proprietrio do solo, aps a edificao, com
estrutura para suportar um ou mais pavimentos21, aliena o direito de sobrelevao, cujo
novo pavimento tem como alicerce a construo alheia j implantada, utilizando-se do
18
em
LANDIM, Regina Clia Corra, Direito de Superfcie, Ps. Revista do Programa de Ps-Graduao
Arquitetura
e
Urbanismo
da
FAUUSP,
Dezembro
de
2008,
http://www.revistasusp.sibi.usp.br/scielo.php?pid=S151895542009000100013&script=sci_arttext
19
JOS GUILHERME BRAGA TEIXEIRA afirma: A superfcie, como direito real, no se confunde
com o sentido etimolgico do vocbulo que lhe deu a denominao, indicativo da face superior de uma coisa
corprea e composta da preposio super e do substantivo fcies, ambos latinos. Este sentido, que o da
linguagem comum, corresponde ao da geometria, no qual se entende a superfcie como a parte exterior dos
corpos, a extenso considerada como duas dimenses: largura e comprimento. O sentido de superfcie como
direito real implica, alm do comprimento e da largura, a altura, pois exatamente acima do solo que
crescem as plantaes e se erigem as construes. (O direito de superfcie. So Paulo: RT, 1993. p. 54-55).
Apud, Rodrigo Mazzei, Direito de Superfcie, Editora JusPODIVM, 2013, p. 345. (destaquei.)
20
Nova modalidade no sentido de, agora, com amparo legal, porquanto a compra e venda,
principalmente entre parentes, j era praticada nos aglomerados e nas favelas, onde a Administrao Pblica,
em grande parte, no possui controle das edificaes (irregulares).
21
Com estrutura j pronta (ou at para construir), com capacidade para suportar um novo pavimento
e/ou em condies de receber reforo na parte estrutural da edificao para tal finalidade.
gabarito areo que no foi totalmente aproveitado, ou seja, do espao volumtrico que
pode ainda ser edificado22.
Seria o direito luso de construir sobre edifcio alheio, alteando-o ou
sobrelevando-o. A sobrelevao, todavia, no exclusiva do direito de superfcie, j que
atinente ao condomnio edilcio, com o solo dividido em fraes ideais entre os
coproprietrios. Em amparo ao direito de sobrelevao, dentro do direito de superfcie,
invocam-se os princpios da operabilidade e da socialidade, como uma variante que poder
regularizar uma realidade nacional que o direito de laje.
Dito direito passou a ser informalmente intitulado de venda da laje. A laje, no
caso, nada mais do que o piso da nova construo de dois ou mais pavimentos,
especialmente fabricada para este fim, que ser alienada para um terceiro, denominado
superficirio, o qual, assim, adquirir o direito de usar, gozar23 e edificar naquele espao,
alm da possibilidade de onerao e de disposio do direito.
GIOVANA ALVES BELINOTTE, em brevssimo artigo, argumenta que De
qualquer modo, o direito de laje, por mais estranho que possa parecer, comumente
aceito na comunidade, sendo caracterizado pela venda, de um morador primitivo a
outrem, o direito de construir moradia sobre a laje de sua casa24, citando, como
exemplo clssico, a formao favelria.
Com ou sem amparo legal, ditas negociaes e edificaes esto a acontecer em
vrias localidades, tanto em reas nobres25 quanto em aglomerados e favelas. Pessoas
22
MAZZEI, Rodrigo. O Direito de Superfcie e a Sobrelevao (O Direito de Construir na Edificao

Alheia
ou
Direito
de
Laje).
Artigo
disponvel
em
http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130419170942.pdf
Acessado
em
17.01.2014
23
Utiliza-se a laje, ainda, para banho de sol, churrasco, etc..., e foi tema da novela Salve Jorge e
concurso Garota da Laje, com a atriz Bruna Marquezine. http://tvg.globo.com/programas/video-
show/O-Programa/noticia/2012/11/bruna-marquezine-mostra-corpao-no-concurso-garotada-laje.html
24
BELIMOTTE,
Giovanna
Alves.
Direito
de
Laje.
Disponvel
http://www.umdoistres.com.br/artigos/outubro2012/direito.htm. Acessado em 17.01.2014.
em
25
Cita-se, em Belo Horizonte/MG, ...contrato que envolve o Clube Atltico Mineiro e a empresa
Multiplan S/A (Consrcio MTS/IBR) onde o primeiro proprietrio de um grande imvel uma das reas mais
valorizadas da capital mineira e em 1996 cedeu ao segundo, por contrato, a concesso da construo de um
shopping center e sua explorao por 30 anos. REZENDE, lcio Nacur. Direito de Superfcie. Del Rey,
2010. p. 38-39.
desprovidas de recursos financeiros vislumbram nessa nova modalidade de concesso

uma oportunidade para ajudar os parentes26 a ter uma moradia prpria e/ou at mesmo para
levantamento de recursos para concluso da parte trrea, que servir de alicerce para a
sobrelevao27.
J faz parte da realidade e o direito de laje, apesar de diversas crticas, pode
tornar ainda mais eficiente o uso de um terreno j ocupado devidamente, pois com o
aumento do nmero de pessoas que utilizam adequadamente o solo, o ganho social
potencializado e os custos so reduzidos28.
Em estudo direcionado para o denominado direito de laje na Favela de Rio das
Pedras, no Rio de Janeiro, Brasil, CLUDIA FRANCO CORREA apurou que Esse
'direito' admitido entre as partes, mesmo quando o 'contrato' ocorre em situaes
especiais, como a do futuro morador primitivo do terreno de superfcie, vender sua 'laje',
sem ter construdo sua casa ou sequer sem a 'laje' estar pronta. Nesses casos, o vendedor
usa o valor da venda de sua 'laje', para construir sua casa. Por sua vez, o morador de uma
'laje', pode vender a que fica na cobertura de sua moradia..., asseverando que essa
circunstncia abre espao para formas particulares de administrao desses conflitos na
prpria comunidade29.
Contudo, ventos legislativos sopram em prol da unio das realidades social e
jurdica. Com a regulamentao da matria pela Lei n 10.257/2001 30 e a recodificao de
200231 do direito de superfcie, o ordenamento jurdico brasileiro tende a estar em
consonncia com essa nova realidade social, com variveis que no podem ser
26
comum entre parentes prximos, notadamente, entre pais e filhos, a cesso da laje para
construo doutra moradia.
27
A fase de acabamento da obra a mais dispendiosa na construo civil, residencial ou

comercial, urbana ou rural.
28
BELINOTTE, Giovana Alves. Artigo citado.
29
CORREA, Cludia Franco. Direito de Laje: O Direito na Vida e a Vida no Direito. RIGHT OF
FLAGSTONE. Disponvel em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_773.pdf.
Acessado em 17.1.2014.
30
Esse direito real de superfcie, similar concesso de uso de superfcie ou concesso de direito
real de uso (CC, art. 1.225, XII, 1.473, IV, Dec. Lei n 271/61, art. 7, com redao da Lei n 11.481/2007)
encontra-se hoje regulado pela Lei n. 10.257/2001, arts. 21 a 24, e pelo Cdigo Civil nos arts. 1.225, II, 1.369
a 1.377, X. DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 489.
31
MAZZEI, Rodrigo. Direito de Superfcie. Editora JusPODIVM. Salvador, Bahia, 2013, p. 167.
10
menosprezadas, dotando-se os contratantes de direitos e obrigaes, de terceiros de

garantias, da prpria Administrao Pblica de expedientes eficientes para o
planeamento, gesto urbanstica e ao controlo das atividades de ocupao do
territrio, como tarefas ou funes pblicas32, dando-se concretude a um planeamento
sustentado do ponto de vista social, ...em primeiro lugar, pelo cumprimento do princpio
da ponderao de interesses, o qual obriga que o plano, no que aqui importa, tome em
considerao, desde logo, quer do ponto de vista quantitativo quer qualitativo, os
interesses (as necessidades) habitacionais da populao, em especial daquela que
socialmente desfavorecida, integrando na sua regulamentao standarts relativo a estas
necessidades33 .
Corroborando tal concluso, FERNANDA PAULA OLIVEIRA anota com
propriedade que Para alm do princpio da ponderao de interesses, a dimenso social
da sustentabilidade tem ainda fundamento jurdico nas normas da Constituio que
consagram o princpio da igualdade e as que impe ao Estado a promoo das condies
favorveis para o progresso social e econmico e a proteo e melhoria da qualidade de
vida, as quais exigem, por sua vez, solidariedade entre as diversas partes do territrio
nacional. Tal fundamento pode tambm ser encontrado nas normas constitucionais que
reconhecem o direito habitao como direito fundamental de carter social34.
Uma regulamentao satisfatria do direito de superfcie, tanto a nvel nacional
quando municipal, com planos diretores que, como j dito, viabilizem o exerccio correto
do direito de laje, reconhecendo-o como uma varivel da sobrelevao, as relaes
jurdicas de concesso, compra e venda, doao, etc., ganharo fora e legalidade, alm da
prpria valorizao dos imveis.
So espaos que o Poder Pblico deve atuar ativamente, no deixando a
populao merce de poderes informais, alguns, at prova em contrrio, bem
intencionados, como das Associaes de Moradores e Comunitrias35, e outros totalmente
32
So, na lio da Professora Fernanda Paula Oliveira, tarefas ou funes pblicas. Ob., cit., p. 17.
33
OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 139
34
Nota 158. OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 139
35
Na favela Rio das Pedras, a administrao do direito de laje realizado pela Associao de
Moradores, a qual serve de cartrio para registro e transferncia das propriedades, alm de assumir o papel
de judicializador dos conflitos que decorrem dessas aquisies, conforme apurado pela Prof. CLUDIA F.
CORREA atravs de pesquisa de campo para estudo direcionado. DIREITO DE LAJE: O DIREITO NA
11
mal intencionados, como dos traficantes36.

Em resumo: a atuao do Estado na seara do direito de propriedade, envolvendo o
direito de superfcie e a variante da sobrelevao (direito de laje) tem que ser ativa,
administrativa, legislativa e, notadamente, jurisdicional, porquanto aos particulares no
dado o direito de fazer justia com as prprias mos e, assim, compete ao Poder
Judicirio resolver os litgios, aplicando a legislao e dando a Csar o que de Csar!
2. OBJETIVO
Propomo-nos aqui analisar perfunctoriamente a legislao brasileira sobre a
sobrelevao, como uma varivel do direito de superfcie, com nfase no direito de
laje; as concordncias e discrepncias e o reflexo no direito urbanstico, valendo-nos, na
medida do possvel, de lies da doutrina e ilustraes da jurisprudncia.
3. - INTRODUO
3.1 O DIREITO REAL E O DIREITO DE SUPERFCIE
O direito real, na definio de ANA PRATA37, um direito subjetivo que recai
directamente sobre coisas ou realidades a elas juridicamente assimiladas, conferindo ao
titular poderes sobre elas, bem como o direito de exigir de todos os outros uma atitude de
respeito pela utilizao que delas faa, de acordo com os poderes que o direito lhe
confere; trata-se, portanto, de um direito absoluto, isto , oponvel pelo seu titular a todas
as pessoas (por exemplo, direito de propriedade, usufruto, hipoteca). destaquei.
Pode-se afirmar, ento, que o direito real a relao jurdica em virtude da qual o
titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela
capaz de produzir
38
, contando com os seguintes caracteres jurdicos: a) oponibilidade
erga omnes; b) seu titular possui direito de sequela ou preferncia; c) adere imediatamente
VIDA
E
A VIDA
NO
DIREITO
RIGHT
OF
FLAGSTONE.
Disponvel
em
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_773.pdf. Acessado em 05.03.2014.
36
Na favela da Rocinha os traficantes impem que sobre a segunda laje no haja qualquer obstculo
que possa obstruir a fuga deles. LIRA, Ricardo Csar Pereira. O Novo Cdigo Civil, Estatuto da Cidade,
Direito de Superfcie. Anais do EMRJ. Debate Novo Cdigo Civil. p. 151
37
PRATA, Ana, Dicionrio Jurdico, Volume I, pg. 523, 5 Edio, Janeiro/2008, Almedina, 3
Reimpresso.
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12
ao bem corpreo ou incorpreo, sujeitando-o, de modo direto, ao titular; d) obedece ao

numerus clausus, pois estabelecido pelo Cdigo Civil e leis posteriores, no podendo ser
criado por livre pactuao; e) possvel de abandono; f) possvel de posse; g) a
usucapio um de seus meios adquisitivos
Na sequncia, rdua a tarefa de compatibilizar e conceituar a propriedade em
comunho com o direito real, j que seria impossvel enumerar a infinita gama dos poderes
do proprietrio e, alm disso, alguns deles podem faltar sem que por isso se desnature o
direito de propriedade39. Aps apresentar as trs solues postas por SCIOLOJA40,
MARIA HELENA DINIZ define, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito
que a pessoa natural ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor
de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem injustamente o
detenha.
Segundo CUNHA GONALVES, o direito de propriedade aquele que uma
pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada em regra
perpetuamente, de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo, e que todas as outras
pessoas so obrigadas a respeitar41
O Artigo 1228 do NCC42 no fornece uma definio de direito de propriedade,
apresentando, entretanto, elementos essenciais que possibilitam a sua definio, como ...o
poder jurdico atribudo a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou
incorpreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de
reivindic-lo de quem injustamente o detenha.43
39
DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 127
40
SCIALOJA apresenta trs solues:

a) reduzir a propriedade aos seus elementos essenciais positivos (direito de usar, gozar, dispor e
reivindicar);
b) destacar o elemento genrico da vontade do proprietrio relativamente ao bem, de modo que a
propriedade seja a exteriorizao da vontade livre do proprietrio; e
c) evidenciar o momento esttico da relao jurdica da propriedade, ou seja, o elemento da pertinncia da
coisa ao proprietrio, sem qualquer preocupao com a possvel manifestao da vontade do homem
sobre a coisa. Apud, DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 127
41
Tratado de direito civil, v. XI, t. I, p.1646. Apud, GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro. Direito das Coisas. Volume V, Editora Saraiva. p. 229.
42
Art. 1228 do NCC: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
43
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume V, Editora
Saraiva. p. 230.
13
Conforme salienta ARNALDO RIZZARDO, no direito romano, em sua primeira

fase, vingava o princpio da associao estreita entre o solo e a superfcie, sendo ambos
partes da mesma coisa, o que levou a formar a expresso superficies solo cedit, ou seja, a
superfcie segue o solo. Quem fosse dono do solo era tambm de tudo aquilo que se
erguesse ou existisse sobre ele, pois considera-se a superfcie uma parte do solo,
intimamente a ele ligado, no se viabilizando a transferncia de um elemento sem o
outro.44
Com o advento do direito de superfcie, admitiu-se o uso do solo alheio,
constituindo-se na faculdade de construir ou manter uma obra ou plantao em terreno
alheio, perptua ou temporria, o qual assenta-se no domnio da superfcie. O direito de
superfcie, portanto, ser sempre sobre bem imvel.45
Para PENTEADO, Direito de superfcie o direito real sobre um terreno,
conferido a uma pessoa, o superficirio, a fim de que nele possa construir e/ou plantar, a
ttulo gratuito ou oneroso46, regendo a explorao da terra por quem no tem domnio
legal sobre ela, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente47.
Na lio de MARCO AURLIO BEZERRA DE MELO, um direito real sobre
coisa alheia que permite o desdobramento dos poderes inerentes propriedade, medida
que uma pessoa, chamada de superficirio ou concessionrio, exerce os poderes de uso e
fruio no tocante edificao ou plantao em terreno alheio e ainda a propriedade
plena sobre a coisa incorporada em solo de outrem que se chama fundieiro ou
concedente.48
No direito luso, para o doutrinador portugus CARLOS ALBERTO DA MOTA
PINTO49, a definio legal dada pelo Art. 1524 do CCP50, qual seja: que o direito de
44
RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit., p. 845
45
FIZA, Csar. Ob., cit., p. 1132.
46
PENTEADO. Direito das Coisas. p. 483. Apud, Fiza, Csar. Ob., cit., p. 1132
47
DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 490
48
MELO, Marco Aurlio Bezerra. Novo Cdigo Civil anotado, vol. V. Rio de Janeiro, Lmen Jris,
2002, p. 220.
49
PINTO, Carlos Alberto da Mota, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Publicao Trimestral,
Ano XXI, 1974, Atlntida Editora, Coimbra, p. 117.
14
superfcie consiste na faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma

obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes, sugere-se situaes de
natureza diferentes, porque o direito de construir ou de plantar em terreno alheio
uma concesso ad aedificandum ou ad plantandum, feito pelo proprietrio do
solo uma autorizao que se d a outrem para construir.
O direito sobre construo j existente no e uma concesso para edificar, um
direito sobre uma construo j feita, do tipo do direito de propriedade.
So, pois, dois direitos de natureza diferente. O primeiro uma concesso ad
plantandum ou ad aedificandum um direito real autnomo in re aliena,
sobre coisa de outrem. O segundo a propriedade da obra separada do solo um direito
de propriedade.
No direito ptrio, independentemente do instituto (Estatuto da Cidade ou NCC) o
direito de superfcie tem status de direito real51, constituindo-se uma relao jurdica com
duas partes52, intitulados de proprietrio ou concedente (dominus soli) que concede o
direito de construir ou plantar e superficirio ou concessionrio, beneficirio da concesso.
RICARDO PEREIRA LIRA, por sua vez, tambm reconhece que o direito de
superfcie , efetivamente, um direito real sobre coisa alheia, ...porque, na sua forma
inicial, se revela em princpio por uma concesso ad aedficandum ou ad plantandum,
sendo que o instrumento que contm essa concesso (contrato superficirio), levado ao
Registro de Imveis, j d nascimento a um direito real sobre o lote ou gleba alheia.
Concretizando-se a concesso, pela construo ou plantao, o direito que era incorpreo
se corporifica, com a materializao do incremento, gerando o direito real de mant-lo
sobre ou sob a propriedade de outrem.
Esse direito real autnomo53.
, por bvio, um direito real de gozo, j que proporciona o uso e fruio de certa
50
Artigo 1524, C.C. Portugus. O direito de superfcie consiste na faculdade de construir ou

manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes.
51
MAZZEI, Rodrigo. ob., cit., p. 171
52
REZENDE, lcio Nacur. Direito de Superfcie. Del Rey. p. 37.
53
LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. In Aspectos Controvertidos
do novo Cdigo Civil. Editora Revista dos Tribunais. 2003. p. 542 (541-556).
15
coisa.54
Em apertada sntese, o direito de superfcie um direito real oriundo do
desdobramento do direito de propriedade, onde o proprietrio do solo (urbano ou rural)
denominado de fundieiro ou concedente e a pessoa que est adquirindo o direito recebe a
denominao de superficirio ou concessionrio, o qual constitui-se em um direito real de
gozo, tambm intitulado pela doutrina tradicional portuguesa como direito real menor55,
j que no confere ao respectivo titular a plenitude dos poderes sobre a coisa.
Considerando que o direito de superfcie, aqui tratado, aquele que integra o
direito do urbanismo, o objeto passa pelo reconhecimento dos solos necessrios para a
ocupao racional do territrio, em funo da urbanizao, classificados e avaliados de
acordo as vrias classes de solos, necessrios para a construo, pblica ou privada56.
Entretanto, a laje, como visto, no solo, urbano ou rural, mas, juridicamente, para
fins de direito de superfcie e planeamento urbano, diante dessa nova realidade social,
tende a ser a ele equiparado, j que ...aqui o imvel (na perspectiva de solo) o mesmo
em que haver a concesso em favor do superficirio, tendo, entretanto, como base da
sobrelevao outra construo j implantada na superfcie, utilizando-se do gabarito
areo que no foi totalmente aproveitado, ou seja: do espao volumtrico que pode ainda
ser edificado.57 (destaquei.)
A venda, alienao e/ou cesso da parte superior (a laje), ttulo gratuito ou
oneroso, para que terceiro ali edifique mais um pavimento, vulgarmente chamado de
54
Cite-se, como exemplos de direitos reais de gozo, o usufruto, a superfcie, o direito de habitao
peridica ou a servido.
55
Direito real menor (Dir. Civil). a designao que a doutrina, tradicional e correctamente, d
aos direitos reais de propriedade, por estes no conferirem ao respectivo titular a plenitude dos poderes
sobre a coisa. o caso, por exemplo, do usufruto, do direito de superfcie, dos direitos reais de garantia ou
das servides prediais. Dicionrio Jurdico. Ob., cit., p. 524.
56
Faz igualmente parte do direito do urbanismo o conjunto das regras tcnicas e jurdicas atinentes
construo. Sucede, porm, que o direito do urbanismo apenas abrange o direito pblico da construo
(vocacionado para a proteco de relevantes interesses pblicos, como a salubridade, a esttica, a sade
pblica) e no j o direito privado da construo (que regula, designadamente, as relaes jurdicas entre o
dono da obra e terceiros no participantes na construo por exemplo, proprietrios vizinhos e outras
pessoas eventualmente afectadas por ocorrncias relacionadas com a obra -, bem como as relaes
especiais de responsabilidade que se verifiquem entre os intervenientes da construo). OLIVEIRA,
Fernanda Paula. Ob., cit., p. 44.
57
MAZZEI, Rodrigo. Ob., cit. p. 358.
16
puxadinho58, servindo apenas de base para a nova construo, que resultar em duas
unidades distintas e com titulares distintos, , efetivamente, o conhecido direito portugus
de sobrelevao, que, conforme pontifica RODRIGO MAZZEI, embora tenha alguma
semelhana com a superfcie por ciso qualificada, com esta no se confunde, pois, na
superfcie por ciso qualificada, as benfeitorias esto sendo feitas no implante que o
superficirio ter direito de manter (= ter direito de fruio e disposio), o que no
ocorre no desdobramento aqui abordado. Na realidade, em se tratando de sobrelevao, a
construo j existente no ser alvo de melhoramento ou de destaque para exerccio em
benefcio prprio do superficirio, servindo apenas de base para nova construo, que
ter independncia da primeira59.
No plano da dinmica60, despontam duas formas para o direito de superfcie e duas
formas de ciso, quais sejam:
a) Relao superficiria simples, fixando-se na concesso a separao dos
implantes j existentes do solo, em operao singular de ciso para que o superficirio
alcance os poderes respectivos s acesses, de forma separada do solo;
b) Relao superficiria complexa, quando for necessrio que o concessionrio
introduza no imvel o implante, uma vez que no momento do pacto, a cesso sobre a qual
aquele exercer os seus poderes no est cravada no imvel (concesso adedificandum
e/ou adplantandum). O superficirio ter, portanto, que criar o ambiente favorvel para o
efetivo exerccio do direito de superfcie, pois somente poder retirar bnus da concesso a
partir da existncia do implante.
c) ciso ordinria quando o objeto da concesso no incluir a obrigao do
superficirio em fazer qualquer melhoramento no implante, podendo se limitar a mant-lo
no estado em que recebeu;
d) ciso qualificada se for pactuada como obrigao do superficirio a introduo
de benfeitorias junto ao implante, atuao esta que pode ser uma exigncia negocial do
proprietrio ou at mesmo uma atividade necessria para que o bem superficirio possa
58
AMARANTE, Fernanda Machado. O pluralismo jurdico e o direito de laje. Jus Navigandi,

Teresina, ano 17, n. 3403, 25 out. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22888>. Acessado em:
17.01.2014.
59
MAZZEI, Rodrigo. O Direito de Superfcie e a Sobrelevao (O Direito de Construir na Edificao
Alheia ou Direito de Laje. Revista Forense. Julho-Dezembro de 2012. Volume 416 Ano 108.
60
MAZZEI, Rodrigo. Ob., cit., p. 325
17
obter a destinao adequada61.

Em outra vertente, haveriam um direito de superfcie de segundo grau e um direito
de elevao, os quais, para alguns doutrinadores62 no foram adotados pelo sistema
brasileiro, in verbis:
Alguns ordenamentos, como, por exemplo, o suo, admitem aquilo
que se
denomina direito de superfcie de segundo grau, hiptese em que o dono da propriedade

superficiria concede a um terceiro a possibilidade de construir sobre sua propriedade,
criando novo regime superficirio.
O direito brasileiro no acolheu tal forma de aproveitamento do direito de
superfcie.
Figura jurdica distinta e igualmente no regulada no direito brasileiro o que se
chama de direito de elevao ou sobrelevao.
Nessa hiptese, algum constri um novo andar sob uma construo j erguida,
passando, ao termino da empreitada, a existir um condomnio edilcio (propriedade
horizontal), o que no se confunde com direito de superfcie.
V-se, assim, que a questo no pacfica e sugere estudos mais aprofundados, no
s do ordenamento jurdico nacional, mas tambm de direito comparado.
3.2 - O DIREITO DE SUPERFCIE NO DIREITO ESTRANGEIRO

Vrios pases adotam o direito de superfcie, mas, como veremos, nem todos
reconhecem o direito de sobrelevao.
Alguns, como o Brasil, no destinam dispositivo(s) especfico(s), diferentemente
do ocorre no direito luso que o direito j est positivado desde 1966, mas tambm no
probem expressamente, deixando a cargo da doutrina e jurisprudncia a tarefa de
demonstrar ser possvel ou no a aceitao do instituto da sobrelevao pelo ordenamento
jurdico ptrio.
RODRIGO MAZZEI, aps alentada pesquisa, no seu Livro Direito de Superfcie,
apresenta a evoluo histrica do instituto e, na sequncia, o direito comparado, o qual
seguiremos de perto neste tpico.
61
MAZZEI, Rodrigo. Ob., cit., p. 333.
62
SARMENTO FILHO, Eduardo Scrates Castanheira. O Direito de Superfcie. 1 edio. So

Paulo, IRIB, 2012. p. 12.
18
3.2.1 - USTRIA
O CC australiano de 1811 seria a primeira codificao moderna a prever o direito
de superfcie, sem expressa referncia, mas com dispositivos (artigos 1.125, 1.147 e 1.150)
que negariam a aplicao da diretriz superficies solo cedit, j que o superficirio tinha, na
superfcie, o gozo e o domnio til, enquanto que o proprietrio mantinha disposio da
substncia do imvel e tambm da superfcie, inclusive permitia-se o direito de superfcie
quer sobre construes, quer sobre plantaes, sendo que a destruio das plantas ou das
construes no acarretava a extino do direito de superfcie, podendo o superficirio
replant-las ou reconstru-las (artigo 1.150).
Na sequncia, aps o advento das codificaes alem e sua, com incurses
doutrinrias, foi editada a Lei de 26 de abril de 1912.
Pontua o estudioso que O direito de superfcie tratado como um direito real,
alienvel e hereditrio. Tem por objeto a construo de um edifcio ou pode ser
construdo sobre um imvel j existente. No se admite, contudo o direito sobre parte de
uma edificao ou pavimento separado, e somente pode ser construdo sobre o solo do
Estado, Provncias, Distritos, Comunas, ou em solo pblico. 63 (destaquei.)
No que concerne a sobrelevao, seria vedada a sua concesso em separado do
pavimento ou parte da edificao, ou seja: para aumentar a rea construda, horizontal ou
verticalmente, o superficirio tem que possuir, tambm, direito de superfcie sobre a
edificao j existente.
3.2.2 - ALEMANHA
O CC Alemo, em vigor desde 1.01.1900, foi o primeiro a regulamentar, de forma
direta, o direito de superfcie, dando-lhe tratamento separado, com ares de instituto prprio,
contudo suas disposies, referente ao instituto (pargrafos 1.012 a 1.017) foram revogadas
pela Ordenao de 15.01.1919, confirmada pela Lei de 4.03.1919, a qual, entretanto,
manteve algumas caractersticas bsicas da anterior codificao, como, por exemplo, de
que o direito de superfcie somente admite concesso para construes, estando excludas
as plantaes de seu mbito.
Com a edio da Ordenao, o direito de superfcie passou a ser um direito real
63
19
alienvel, hereditrio, restrito ainda como no BGB s edificaes acima ou abaixo do

solo, referente a totalidade da edificao.
Sinteticamente ...no Ordenamento alemo o direito de superfcie o direito de ter
uma edificao sobre solo alheio, este ter engloba a construo, a posse do edificado e do
solo sobre o qual foi realizada, seu gozo e a capacidade de reconstruir, em havendo
destruio
Desta forma, cabvel a sobrelevao, entretanto no ser um direito destacado da
edificao j existente, j que o prdio, na sua totalidade (prdio preexistente e
sobrelevao), ser parte integrante do direito de superfcie, de propriedade do
superficirio, livre de toda hipoteca e cargas que sobre o solo recaiam.
3.2.3 SUIA
Os artigos 675 e 779 do Cdigo Civil Suo em vigor desde 01.01.1912, regulam a
matria relativa ao direito de superfcie, como o direito de fazer ou de manter construes
sobre o solo alheio, ou no subsolo, com as alteraes acrescidas pela Lei Federal de
19.03.1965, com vistas a permitir maior aplicabilidade do instituto e equilbrio entre os
interesses do concedente e do superficirio.
A nova regulamentao manteve a natureza jurdica de servido, j que ...a
servido do direito de superfcie confere ao superficirio o direito de fazer uma construo
ou outra obra sobre ou sob o solo.
3.2.4 - BLGICA
A regulamentao do direito de superfcie feita pela Lei de 10.01.1824,
consistindo em ter um edifcio, obra ou plantao em solo pertencente a outrem,
englobando tanto o direito de construir em solo alheio, por meio da concesso ad
aedificandum, bem como ao desfrute das construes realizadas ou j existentes.
Pontua-se, como particularidade da regulamentao belga, repetida pelo Cdigo
Civil holands, ...a possibilidade de o superficirio demolir as construes preexistentes
no terreno e, aps, edificar novas acesses. Ressalva-se, entretanto, que o imvel dever
ser restitudo tal como recebido (artigo 5).
A extino do direito de superfcie ocorre pela confuso64; a destruio do solo65; o
64
Quando h a reunio na mesma pessoa dos direitos de proprietrio e do superficirio.
20
no uso da superfcie pelo prazo de trinta anos, implicaria a extino do direito pela
prescrio, e o termo do prazo pactuado.
Quando do advento do termo do pacto, a propriedade das edificaes realizadas
passa ao proprietrio do solo, cabendo ao superficirio o direito de indenizao pelas obras
e, inclusive, o direito de reteno, nos termos do artigo 7.
3.2.5 ITLIA
O Cdigo Civil italiano de 1865 no previa expressamente o direito de superfcie,
mas a boa doutrina defendia a sua existncia por meio da interpretao do seu artigo 448 66
e, com o advento do CC de 1942, apesar de no dedicar um espao merecido ao instituto,
motivo de crtica pela doutrina, nos artigos 952 a 956 regulou expressamente o direito de
superfcie.
Pode-se ...arriscar em dizer que duas so as faces do direito de superfcie no
ordenamento italiano, a primeira cinge-se ao direito em realizar ou de manter obra sobre
o terreno alheio, direito este constitudo pelo proprietrio do imvel (artigo 952, 1 parte),
em outra vertente o direito de superfcie consiste no direito de incidente sobre a
construo j existente, advindo esse da alienao do implante para o fim previsto no
instituto (artigo 952, 2 parte).
3.2.6 ESPANHA
O Cdigo Civil espanhol de 1.889 no admitiu o direito de superfcie e em
16.05.1956 foi promulgada a Ley del rgimen del suelo y ordenacin urbana, criando,
pelos artigos 157 a 161, uma modalidade urbana de direito de superfcie, a qual foi
reestruturada em 1975 (Ley de 2 de mayo de 1975); posteriormente adveio a Ley 8/1990,
de 25 de julho, dispondo sobre Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del
Suelo, seguida esta pelo Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junho que aprovou
o Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana , que
dispunha sobre o direito de superfcie nos artigos 287 a 290.
65
A doutrina entende que a destruio do solo a que o dispositivo se refere deve ser compreendido
como a destruio da edificao, nesse sentido, compreende-se que no haveria direito reconstruo.
66
O artigo 448 estabelecia que Toda construo, plantao ou obra existente acima ou abaixo do
solo se presume feita pelo proprietrio, ou s suas expensas, e a ele pertence, desde que nada conste em
contrrio, e sem prejuzo dos direitos legitimamente adquiridos por terceiros.
21
Aps o Tribunal Constitucional da Espanha declarar a inconstitucionalidade de

grande parte do Real Decreto Legislativo, foi editada a Lei n 6, de 1998, que derrogou a
Lei do Solo de 1992, excepcionando, todavia, os artigos que tratavam do direito de
superfcie, mantendo-se, entretanto, da Lei n 6 de 1998, os seguintes pontos:
a) a transmissibilidade e possibilidade de gravames (artigo 287.3);
b) formalizao por meio de escritura pblica e, para eficcia, inscrio no Registro de
Imveis;
c) pode ser a titulo gratuito ou oneroso (artigo 288.3);
d) a extino pelo no uso pelo prazo estipulado (289.1) e o prazo mximo de durao de
75 anos, caso a concesso seja realizada pelo Poder Pblico, e de 99 anos quando
constituda por particulares (artigo 289.2);
e) ao trmino do prazo estipulado, as construes realizadas passam a ser de propriedade
do concedente, sem a obrigao de indenizao do superficirio (artigo 289.3);
f) a extino do direito de superfcie pelo decurso do prazo implica na extino de toda
espcie de direitos reais ou pessoais constitudos pelo superficirio (artigo 289.4), e,
g) em caso de confuso, os nus que recarem sobre um e outro continuaro a grav-los
separadamente (artigo 289.5).
3.2.7 FRANA
O Cdigo Civil dos franceses no prev, expressamente, o direito de superfcie,
entretanto a doutrina defende a existncia do instituto pela interpretao extensiva da parte
final do artigo 553 da codificao civil67.
Sobre o direito posto, conforme anotado pelo pesquisador, Sem prejuzo da
interpretao levada a cabo no artigo 553 do diploma codificado francs, com o avanar
do tempo, houve a necessidade de criao de novas vlvulas legais, mais especficas para
a resoluo dos problemas de construo e de urbanizao, em especial sentidos no psguerra, bem como o crescimento demogrfico conduziram necessidade de
regulamentao capaz de possibilitar a obteno a baixo custo de terrenos destinados a
fomentar a construo de moradias, o que ocasionou a edio da Lei de 16 de dezembro
67
Artigo 553 Todas as construes, plantaes e trabalho sobre um terreno ou seu interior,
presumem-se que foram feitas pelo proprietrio, sua custa, e que lhe pertencem, se o contrrio no for
provado; sem prejuzo da propriedade que um terceiro poder ter adquirido ou poder adquirir por prescrio
seja de um subterrneo sob a construo alheia, seja de qualquer outra parte do edifcio. (Cdigo Napoleo
ou Cdigo Civil dos Franceses. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1962, p. 115).
22
de 1964 e, em seguida a Lei de 30 de dezembro de 1967, com situaes muito aproximadas

ao direito de superfcie. Por tal passo, Frederico Henrique Viegas de Lima afirma que no
direito francs h dois matizes para enfocar o direito de superfcie. Um atravs das
disposies contidas no Code Civil e outro, obtido a partir das leis urbansticas e de
construo.
3.2.8 CANAD (Cdigo de Quebec)
Quebec a nica provncia do Canad em que se utiliza o direito continental
codificado, j que o resto do pas se rege pelo sistema da comon law.
O direito de superfcie regido pelos artigos 1.110 a 1.118 do Cdigo Civil de
1994, estabelecendo o Artigo 1.110 que a propriedade superficiria resulta da diviso do
objeto do direito de propriedade referente a um imvel, da cesso do direito, de acesso ou
da renncia ao benefcio da acesso, merecendo realce as seguintes situaes:
a) a concesso pode ter como objeto plantaes ou construes (artigo 1.115), e,
b) ao fim do direito de superfcie, o proprietrio do solo adquire as obras e plantaes
realizadas no terreno, pagando por elas ao superficirio (artigo 1.116), entretanto, caso o
valor destas seja igual ou superior ao do terreno poder o superficirio adquiri-lo,
pagamento o seu preo. O superficirio poder, ainda, caso no queira adquirir o terreno,
remover as construes e plantaes realizadas.
3.2.9 - PERU
O Cdigo Civil Peruano de 1984, prev, nos artigos 1.030 a 1.034, o direito de
superfcie, pontuando a doutrina sobre a existncia de dois direitos de propriedade
diferentes, j que o artigo 955 do referido Cdigo admite a existncia de um proprietrio
para o solo e outros para o subsolo e para o sobressolo.
Pode ser constitudo por ato entre vivos ou por testamento, sendo transmissvel,
salvo vedao expressa (artigo 1.031) e, ao final do prazo, o proprietrio do solo adquire a
propriedade da construo, devendo indenizar seu valor ao superficirio, salvo se houve
acordo em sentido contrrio (artigo 1.030).
3.2.10 - CUBA
Apesar do regime poltico (considerado um dos mais antigos do regime socialista,
23
mantido de forma ditatorial, do mundo), o Cdigo Civil Cubano68 regulamenta o direito

de superfcie, como uma legtima espcie de direito real de gozo, por prazo determinado,
admitindo-se, entretanto, a forma perptua por fora da Resolucin 2/91 do Instituto
Nacional dela Vivienda
vedado o direito de superfcie de propriedade particular, com uma nica exceo:
possibilidade de concesso de direito real por cooperativas de produo agropecurias.
A doutrina mais moderna considera tanto o que est sobre o terreno quanto abaixo
dele (subsolo) e, no tocante sobreedificao, h previso expressa na Ley General de la
Vivienda de que a construo feita no terrao de propriedade de quem a construiu.
3.2.11 PORTUGAL e MACAU
MACAU foi entreposto de Portugal na sia desde 1557, tornada provncia
ultramarina deste pais em 1951 e transferido para a China69, pacificamente, em 19 de
dezembro de 1999.
As disposies constantes dos Cdigos Civis de Portugal e de Macau so
semelhantes, aplicando-se, consequentemente, em praticamente tudo, as ideias da doutrina
lusitana.
A par da perspicaz e ampla exposio dos dois institutos, com a apresentao de
quadro comparativo, naquilo que interessa ao estudo, cabvel a transcrio de parte dos
apontamentos e do respectivo quadro constante da obra acompanhada, in verbis:
Como se observa pelo artigo 1.524 do Cdigo Civil, o direito de superfcie
consiste na faculdade de construir ou manter perptua ou temporariamente, uma
obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantaes. Como destacado, a
partir da alterao promovida pelo Decreto 257/91 passou a ser expressamente
permitida a realizao de obras no subsolo.
Nos termos do artigo 1.526, h o direito de sobrelevao, e, uma vez
terminada a obra ou a plantao, passam a ser aplicveis as regras da
propriedade horizontal constantes do artigo 1.421 do Cdigo Civil.
O artigo 1.527 privilegia o dilogo das fontes, uma vez que expressamente
68
Ley n 59 de 1987
69
Atualmente uma Regio Administrativa Especial com autonomia parcial, salvo nos assuntos
relacionados defesa e poltica externa.
24
mencionou que as disposies especiais continuam a regular o direito de superfcie

quando este for concedido pelo Estado ou por pessoas coletivas pblicas,
funcionando a codificao, nesses casos como norma a ser aplicada de forma
subsidiaria.
25
O Quadro Comparativo entre os dois Cdigos possibilita a visualizao das

convergncias e dissidncias sobre o tema:
PORTUGAL
Artigo 1524 (Noo)
MACAU
Artigo 1417 (Noo)
O direito de superfcie consiste na faculdade O direito de superfcie consiste na faculdade

de
construir
ou
manter,
perptua
ou de
construir
ou
manter,
perptua
ou
temporariamente, uma obra em terreno temporariamente, uma obra em terreno

alheio,
ou
de
nele
fazer
ou
manter alheio.
plantaes.
Artigo 1525 (Objecto)
Artigo 1418 (Objecto)
1. Tendo por objecto a construo de uma 1. O direito de superfcie pode abranger uma
obra, o direito de superfcie pode abranger parte do solo no necessria implantao de
uma parte do solo no necessria sua construo, desde que ela tenha utilidade
implantao, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra.
para o uso da obra.
2. O direito de superfcie pode ter por objecto
2. O direito de superfcie pode ter por objecto a construo ou a manuteno de obra quer
a construo ou a manuteno de obra sob no solo quer no subsolo.
solo alheio.
Artigo 1526 (Direito de construir sobre Artigo 1420 (Direito de construir sobre
edifcio alheio)
edifcio alheio)
O direito de construir sobre edifcio alheio O direito de construir sobre edifcio alheio
est sujeito s disposies deste ttulo e s est
sujeito,
com
as
necessrias
limitaes impostas constituio da adaptaes, ao disposto no artigo anterior,

propriedade
horizontal;
levantado
o e, em geral, as disposies deste ttulo.
edifcio, so aplicveis as regras da Artigo 1419 (Construo de obra em

propriedade
horizontal,
passando
o propriedade horizontal)
construtor a ser condmino das partes 1. O direito de superfcie pode ter por
referidas no artigo 1421
objecto a construo de edifcio ou

conjunto de edifcios em regime de
propriedade horizontal, contanto que se
preencham as condies prprias para a
constituio deste direito.
26
2. Neste caso, o direito de superfcie tem de

ser constitudo com carcter perptuo e
no ser sujeito estipulao prevista no n.
2 do artigo 1427.
3. Efectuada a construo, aplica-se s
relaes entre os condminos e entre estes
e terceiros o regime da propriedade
horizontal, sendo, no entanto, nas relaes
entre condminos e proprietrios do solo
aplicvel o regime do direito de superfcie,
com as especificidades constantes do
nmero anterior.
4. Sendo devida uma prestao anual ao
dono do solo, competente administrao
do condminio cobrar de cada condmino
a parte correspondente sua frao
autnoma e proceder ao seu pagamento.
Artigo 1540 (Direitos reais constitudos pelo Artigo 1431 (Direitos reais constitudos pelo
proprietrio)
Os
direitos
proprietrio)
reais
constitudos
pelo Os
direitos
reais
constitudos
pelo
proprietrio sobre o solo estendem-se obra proprietrio sobre o solo estendem-se obra
e s rvores adquiridas nos termos do artigo adquirida nos termos do artigo 1429.
1538.
Est evidente que a sobrelevao possui regulao mais longa no diploma de

Macau, constante de dois dispositivos (artigos 1.419 e 1.420), ao passo que o de Portugal
somente trata da questo no seu artigo 1.526.
3.2.12 CONCLUSO PARCIAL
O direito de superfcie j est positivado, mesmo que implicitamente, h mais de
200 anos, mas no guarda unanimidade, porquanto ainda existem legislaes, como a da
Sua, que tratam o instituto como servido.
27
Nalgumas legislaes, como por exemplo, ustria, Alemanha, Portugal, Macau e

Cuba, a variante do direito de sobrelevao est presente, destacado ou no da edificao j
existente.
Desta forma, fora reconhecer que o direito aliengena, no s pelo tempo de
existncia, mas principalmente pela adoo do direito de sobrelevao, pode contribuir
positivamente para o aprimoramento do instituto brasileiro, ainda nefito, ressuscitado pelo
Estatuto da Cidade e pelo NCC Novo Cdigo Civil, ambos de 2002.
4. O DIREITO DE SUPERFCIE E OS OUTROS INSTITUTOS

O direito de superfcie guarda algumas semelhanas com alguns institutos, todavia,
conforme j anotado, um direito autnomo. Vejamos, ento, superficialmente, j que o
presente estudo no comporta uma anlise mais apurada, alguns comparativos:
4.1 - DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS ENFITEUSE70
A enfiteuse um direito real perptuo de usar e fruir de imvel alheio, mediante o
pagamento de uma renda anual (foro).
Ambos so direitos reais; o direito de superfcie, em regra, temporrio e a
enfiteuse perptua; na superfcie h a suspenso do princpio superficies solo cedit
enquanto que na enfiteuse h diviso do domnio, cabendo ao senhorio o domnio direto e
ao enfiteuta o domnio til; o direito de superfcie probe a cobrana de qualquer valor pela
transferncia, enquanto que na enfiteuse cabvel a exigncia de pagamento por parte do
senhorio direto; o direito de superfcie prev uma obrigao para o superficirio (implantar,
melhorar ou manter); o direito de superfcie est limitado ao que for edificado ou plantado,
ou seja, superfcie do imvel, enquanto que inexiste tal restrio na enfiteuse, que
abrange todo o bem.
Anote-se, ainda, ser voz corrente na doutrina especializada que o direito de
superfcie veio substituir a enfiteuse, instituto tido como obsoleto, dando maior
funcionalidade a propriedade, entretanto o instituto da enfiteuse no foi banido do
ordenamento jurdico brasileiro, j que o Artigo 2.038 do NCC preserva as relaes
jurdicas at ento constitudas.71
70
Tambm chamada de emprazamento ou aforamento.

Art. 2.038 do NCC: Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as
existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, e
71
28
4.2 DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS USUFRUTO

No usufruto, o usufruturio tem o direito de usar e gozar da coisa, de forma
gratuita, incidindo sobre bens mveis ou imveis, de forma vitalcia, extinguindo-se com a
morte do usufruturio ou do nu-proprietrio em razo do carter personalssimo do direito.
O usufruto pode ter por objeto bens mveis ou imveis, enquanto que o direito de
superfcie tem natureza imobiliria, ou seja: imveis. No usufruto, o direito atinge todo o
bem (solo, subsolo, benfeitorias, etc...) enquanto que no direito de superfcie, o objeto
estar restrito ao plano da acesso, como consequncia da suspenso dos efeitos do
princpio superfcie solo cedit obtido pela concesso72.
O usufruto constitudo intuitu personae, no podendo ser transmitido, enquanto
que o direito de superfcie admite a transmisso por ato inter vivos ou mortis causa, e,
inclusive, o superficirio pode onerar o seu direito com o prprio usufruto, o que
impossvel ao usufruturio.
Por fim, inexiste qualquer obrigao imposta ao usufruturio de implantar, tal como
ocorre no direito de superfcie.
4.3 DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS SERVIDO
A servido est prevista no Artigo 1.225 do Cdigo Civil de 2002 e, nas palavras de
LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, a servido predial (servitus praediarum) seria
o direito real constitudo em favor de um prdio (dominante), sobre outro prdio
(serviente), pertencente a dono diverso73
Cuida-se de um encargo, v.g., direito de passagem para acesso ao imvel contguo
encravado, que, normalmente, torna o prdio dominante mais til, agradvel, cmodo, etc.,
valorizando-o, enquanto que o prdio serviente, considerando que as servides prediais so
perptuas e implicam nalgum tipo de restrio ao uso e fruio da coisa, acarreta em sua
leis posteriores.
1 Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso:
I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o valor das
construes ou plantaes;
II - constituir subenfiteuse.
2 A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
72
73

PEREIRA, Lafayette Rodrigues, RT 745:375, 701:84, 612:108
29
desvalorizao.
So institutos distintos e autnomos (superfcie e servido), possuindo, em comum,
a condio de direitos reais.
Na servido, o proprietrio continua como o direito de usar, gozar e dispor da coisa,
transmitindo-a com o encargo, enquanto que na superfcie, o proprietrio mantm a
propriedade do solo, concedendo-se ao superficirio o direito de edificar ou plantar no
imvel em razo da suspenso dos efeitos do princpio superficie solo cedit; enquanto que
na servido h uma limitao ao direito de construir ou plantar, como, por exemplo, no
caso de servido de vista, com a proibio de edificao no prdio serviente de forma a
atrapalhar a vista que o proprietrio do prdio dominante tem do mar, de uma praa, de
um lago, do Cristo Redentor, etc.
Diversamente do direito de superfcie que comporta alienao, as servides so
inalienveis, no sendo possvel cogitar a sua transferncia para outro prdio, pois, neste
caso, ocorrer a extino de uma servido e a criao de outra servido.
4.4 DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS LOCAO
A locao tem natureza obrigacional e no de direito real, como no direito de
superfcie, e tem como objeto tanto bens mveis quanto imveis, enquanto que o direito
real imobilirio. Na locao, sempre de carter onerosa, o locador no passa a ser
proprietrio, mas apenas de utilizar o bem para o fim contratado (residncia, servio, etc.),
no podendo alienar ou gravar o bem locado.
O superficirio pode locar o prdio, objeto do direito de superfcie, mas o locatrio
no pode instituir direito de superfcie. O proprietrio mantm a propriedade integral do
imvel (solo e superfcie) e tem a posse indireta do bem locado, enquanto que o locador
exerce a posse direta, inclusive com legitimidade para defesa da posse atravs das aes
possessrias (reintegrao de posse, manuteno de posse e interdito proibitrio).
Antes da reintroduo do direito de superfcie no ordenamento jurdico brasileiro,
utilizava-se, no raras rezes, do instituto da locao, com a autorizao para realizao de
benfeitorias, as quais poderiam ser levantadas ao final da locao e/ou sua manuteno,
com ou sem previso de indenizao.
Entretanto, o direito de superfcie propicia mais segurana nas relaes jurdicas
que envolvem edificaes em imvel alheio, porquanto ...os atos de disposio do
30
proprietrio em relao ao imvel no afetaro o direito de superfcie, que se manter

ntegro, evitando, assim, por exemplo, os efeitos de uma execuo de dvidas contradas
pelo concedente. A concesso tambm criar ambiente mais seguro para se evitar
embaraos com o novo proprietrio do imvel, caso o concedente venha a transferi-lo
para outrem.
Ademais, caso se opte pelo direito de superfcie, o beneficirio da concesso
poder utilizar a propriedade superficiria como garantia real para a captao de
recursos, em razo da expressa permisso do disposto no artigo 1.473, inciso X, do
Cdigo Civil.74
5. DESENVOLVIMENTO - ESTUDO DAS LEGISLAES

5.1 DIREITO CONSTITUCIONAL
Cuidando-se de Estado soberano, democrtico e comprometido com os direitos e
garantias fundamentais, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil assegura no
Artigo 5, caput, o direito propriedade ao afirmar que Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade...
Os legisladores constitucionais, cnscios da relevncia da questo envolvendo o
direito, em reafirmao, constaram da alnea XXII do referido dispositivo legal que
garantido o direito de propriedade .
E agiram bem, j que o direito de propriedade o mais amplo dos direitos reais, o
chamado direito real por excelncia, ou o direito real fundamental, que em ...todos os
campos da atividade humana e no curso da vida da pessoa, sempre acompanha a ideia do
'meu' e do 'teu', desde os primrdios das manifestaes da inteligncia, o que leva a
afirmar ser inerente natureza do homem a tendncia de ter, de adonar-se, de conquistar e
de adquirir75.
AROLDO MOREIRA salienta que ...o homem no pode sobreviver, constituir
famlia, ter segurana, se no for autorizado a adquirir bens e possu-los. A subsistncia
do homem, a aculturao e o engrandecimento dos germes que a mo da Providncia
74
75
RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit. p. 167
31
depositou em seu corao, dependem essencialmente das riquezas materiais76.

Vrias teorias se ocuparam de apresentar os fundamentos que envolvem o direito de
propriedade, ou seja: sua existncia, ocorrncia e o afastamento nalgumas sociedades! As
teorias mais famosas, que procuram delinear a base terica da propriedade, segundo
CSAR FIZA77, so:
a) Teoria da ocupao A propriedade teria embasamento na prpria
ocupao das coisas pelo homem, a fim de satisfazer suas necessidades.
b) Teoria da Lei Segundo Montesquieu e Hobbes, a propriedade
instituio de Direito Positivo. Existe porque a Lei a criou e lhe garante
continuidade.
Ser mesmo verdade? Teria mesmo a Lei criado o instituto da propriedade?
No o teria a Lei somente regulamentado?
c) Teoria da especificao78 A propriedade s se pode entender como
fruto do trabalho. a concepo de Von Jhering, dos economistas e socialistas.
Planiol tece ferrenha crtica, asseverando ser falsa a tese, contendo o
grmen da negao da propriedade. Falsa porque o trabalho deve ter por
recompensa o salrio, o bem-estar, e no a prpria coisa produzida, ou sobre a
qual se trabalha. Contm em si a negao da propriedade por estimular a
espoliao. O arrendatrio que trabalha a terra teria muito mais direito do que o
dono. O empregado, muito mais do que o patro, e assim por diante.
d) Teoria da natureza humana A propriedade tem por fundamento a
prpria natureza humana. natural do ser humano exercer poder, domnio sobre
as coisas. Alias, natural de muitos animais. E se tem por origem a natureza do
homem, perfeitamente legtima a propriedade.
e) Teoria dignidade humana No seria o prprio ser humano o
fundamento da propriedade? A propriedade existe em funo do homem e de sua
dignidade. instrumento de promoo do indivduo e da coletividade. Atravs da
76
A Propriedade sob Diferentes Conceitos, Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 58. Apud, RIZZARDO,
Arnaldo. Ob., cit. p. 167.
77
78
Tambm intitulada Teoria do trabalho, anotando ARNANDO RIZZARDO, Ob., cit. p. 178:
Baseia-se a teoria, tambm chamada de 'especificao', em Locke.
32
propriedade o ser humano se desenvolve e se realiza. , assim, a dignidade

humana que dever dar supedneo a que se continue a defesa da propriedade e dos
direitos a ela inerentes.
f) Teoria ecltica -
O fundamento da propriedade seria a ocupao
primeira, promovida pelos seres humanos, seguindo sua prpria natureza, para a
satisfao de suas necessidades e desejos. Seria tambm o trabalho, que faz com
que a propriedade se torne produtiva e exera sua funo social, para promoo da
dignidade humana.79
g) Outras teorias80 tambm tentam explicar os fundamentos da
propriedade, in verbis:
Mais teorias tentam dar um fundamento propriedade, de menor
repercusso na aceitao, como a individualista ou da personalidade, assim
explicada por Darcy Bessone: A propriedade, para manter-se, necessita de uma
constante integrao, sendo utilizada continuamente, atravs de uma atividade
fecundante. Perderia a legitimidade se se tornasse esttica e sem utilizao. Teria
de constituir uma forma de alargamento da personalidade, de projeo do
proprietrio na coisa possuda, formando com ele virtualmente um todo orgnico.
Posta acima a questo, o homem estabeleceria relaes mais espiritualizadas com
as coisas, no sendo apenas o dono delas. Como exemplos bastante caractersticos
desse tipo de relaes, consideram-se os casos do colecionador de raridades e do
homem religioso, em face das coisas que servem ao seu culto.
A propriedade se explica, pois, pela personalidade que o homem projeta nas
coisas. Entre os bens e o homem estabelece-se uma affectio, ou uma relao de
intimidade de domnio pessoal e uso, o que se verifica relativamente aos bens de
uso pessoal, ou queles constantemente em contato com o homem, citando-se, v.g.,
as vestimentas, os livros, os instrumentos e as obras de arte. No encontraria
justificao a propriedade, sob esta explicao, no caso das grandes organizaes
econmicas, como bancos, fbricas, latifndios, onde predominam as estimativas
econmicas e no a afeio entre o bem e seu titular.
Conhece-se, outrossim, a teoria da funo social da propriedade, que no
79
80
RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit., pp. 180-181.
33
se v a razo de ser da mesma no servio que o bem presta ao indivduo

considerado isoladamente. Deve ele ser colocado ao servio da maioria e do
interesse comum. A propriedade privada abrangeria unicamente os bens que dizem
respeito ao uso pessoal do indivduo.
O certo que todas as teorias trazem um pouco de verdade, sem que
expliquem integralmente o fundamento.
a propriedade um fato histrico e natural, que acompanha a humanidade
desde o seu incio. Antes da formulao das leis ela j se impunha, embora sob
forma diferente das atuais. (destaquei.)
Impossvel apontar qual ou quais as teorias os legisladores constitucionais
adotaram, porquanto, conforme supra asseverado e destacado, ...todas as teorias trazem
um pouco de verdade, sem que expliquem integralmente o fundamento..., e, compondose a Assembleia Nacional Constituinte de centenas de cidados, de vrias classes e origens,
muitos at em defesa de interesses prprios ou de grupos, deliberaram pela inviolabilidade
do direito propriedade, como direito fundamental, objetivando garantir os direitos de
dono81, certo e determinado, em face da coletividade de forma indeterminada, que nada
mais so do que a conhecida trilogia: ius utendi, fruend e abutendi, acrescido da defesa
especial da posse, rei vindicatio, que eram os atributos da propriedade romana82,
traduzidos em:
1) Direito de usar (ius utendi) a faculdade de usar do bem, em benefcio
prprio ou de terceiro, sem perda ou modificao da sua substncia, ou at mesmo de
deixar de utiliz-lo, guardando-o ou mantendo-o inerte 83.
Pontua CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA: Usar no somente extrair efeito
benfico, mas tambm ter a coisa em condies de servir. Porm utiliz-la civiliter, uma
vez que o uso se subordina s normas de boa vizinhana e incompatvel com o abuso do
81
Caracteriza-se a titularidade, com destaque para a propriedade, a mais ampla de todas as

titularidades positivadas no direito nacional (que instrumentalizam vnculos in re prpria, in re aliena, ou
ainda inter res (caso especfico das servides prediais), pelo direito subjetivo de exigir a absteno de todos
para que no intervenham em sua dominialidade, constituda por faculdades de uso, fruio, disposio,
edificao, posse ou todas as possveis relaes entre o titular e a coisa. ARONNE, Ricardo Comentrio ao
artigo 5, alnea XXII. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK,
Lnio L. (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 313.
82
GONALVES, Carlos Roberto Gonalves. Ob., cit., p. 230.
83
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Ob., cit., p.128.
34
direito de propriedade.84
2) Direito de fruir ou gozar (ius fruendi) - compreende o poder de perceber os
frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os seus produtos 85, ou seja:
de fazer frutificar a coisa e auferir os produtos que advierem86.
3) Direito de dispor (ius abutendi ou disponendi) o direito de dispor do bem, no
sentido de desfazer-se do bem, alienando-o, doando-o, abandonando-o ou gravando-o com
nus, tais como o usufruto, hipoteca, penhor, direito de superfcie, etc. Sugestivos e
esclarecedores so os exemplos de Mourlon, de que usar de uma casa habit-la, dela
gozar, alug-la e dela dispor: demoli-la ou vend-la; usar de um quadro utiliz-lo na
decorao de uma casa, dele gozar exibi-lo numa exposio a troco de dinheiro e dele
dispor destru-lo ou alien-lo ou, ainda, do-lo.87
4) Direito de reivindicar o direito e/ou poder que o dono tem de reclamar,
atravs de uma ao real, com fora erga omnes, a coisa de quem injustamente a possua.
a ao que o proprietrio, sem a posse da coisa, dispe contra o possuidor no proprietrio,
para reaver a coisa, com suporte no direito de sequela.
Tais princpios e requisitos no foram explicitados na Carta Magna, mas garantidos,
deixando-se a cargo do legislador ordinrio tais tarefas.
No entanto, ao mesmo tempo que garantiram o direito de propriedade88, os
legisladores constituintes aprofundaram com disposies especficas envolvendo a funo
social da propriedade e regras para a urbanizao, j que, em contrapartida aos direitos de
dono, tambm existem os deveres do dono e os direitos da coletividade, porquanto a
propriedade compreende-se um direito fundamental enquanto atenda a funo social que
a reveste e legitima constitucionalmente. Isso uma expresso da repersonalizao do
Direito, que importa em deslocar o enfoque protetivo do campo jurdico da pertena para
a pessoa, em seu sentido ontolgico. Trazer o ser humano, existencializado e concreto,
84
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. IV, p.92. Apud,, Arnaldo
Rizzardo. Ob.., cit., p. 210.
85
GONALVES, Carlos Roberto. Ob., cit. p. 230
86
RIZZARDO, Arnaldo. Ob. Cit. 211
87
88
Saliente-se que o direito de propriedade, includo na constituio, como direito fundamental,

alcana toda a esfera patrimonial, material ou imaterial, possvel de apropriao privada.
35
para o ncleo do sistema e derivar o patrimonialismo natural do liberalismo jurdico e

econmico, para a periferias do ordenamento. Tutelar o ser e no o ter, em prima facie.89
Assim, ao exercer o direito de propriedade, o detentor do direito no pode exerc-lo
de forma a prejudicar a comunidade, e a comunidade, por sua vez, pode exigir que o direito
de propriedade seja exercido de forma til e no prejudicial.
So limitaes ao direito de propriedade, estando ultrapassada a ideia do carter
absoluto e ilimitado da propriedade, j que Quanto mais evoluem as sociedades e maiores
as aspiraes humanas, crescem evidentemente as exigncias pessoais, impondo-se
restries de toda a ordem, a fim de frear os impulsos coletivos, com um sensvel
cerceamento nos interesses puramente individuais90.
Assim sendo, a Constituio Federal elenca vrias hipteses limitadoras do direito
de propriedade, dentre as quais destaca-se: a funo social da propriedade aliada a
possibilidade de se exigir do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no
utilizado, que promova o adequado aproveitamento do mesmo sob pena, sucessivamente,
de parcelamento ou edificao compulsrios, imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana progressivo no tempo, e desapropriao.
Com referncia funo social da propriedade, pontua CSAR FIZA que a ...a
funo social funo e princpio. Funo a finalidade de um instituto, de um modelo
jurdico, no caso a propriedade. Todo modelo jurdico compe-se de estrutura e funo. A
gnese e a forma esto na estrutura; a finalidade, o papel a ser cumprido, na funo. Por
funo social da propriedade entenda-se a funo que o dono deve atribuir s suas coisas,
ao exercer seus direitos sobre elas, basicamente, ao usar, ao fruir e ao dispor. Essa funo
deve ser, na medida do possvel e quando for o caso, til coletividade,91 exemplificando
que o Estado no deve influenciar ningum a deixar uma casa inabitada, para fins de
especulao imobiliria, j que o proprietrio, neste caso, estar dispondo de seu imvel de
forma inadequada, em malefcio da coletividade, forando o aumento dos preos, em razo
da lei da oferta e da procura, prejudicando aqueles que esto buscando a aquisio de
moradia prpria, tambm elevada condio de direito fundamental.
89
ARONNE, Ricardo. Ob., cit., p. 233.
90
RIZZARDO, Arnaldo. Ob. Cit. p. 189.
91
FIZA, Csar. Ob., cit., p. 964.
36
EUGNIO FACCHINI NETO comentando sobre a funo social da propriedade,

sua fora normativa e os destinatrios, invoca a lio de PONTES DE MIRANDA92
relativa ao Artigo 157, III, da Constituio brasileira de 1967, para quem ...a fora
normativa do princpio da funo social da propriedade destina-se a todos: ao legislador,
que, ao inovar no plano normativo, necessariamente dever levar em conta a funo
social de propriedade; ao jurista em geral, que, ao interpretar a legislao ordinria (seja
a disciplina codificada do direito das coisas, seja a legislao o estatuto da cidade,
estatuto da terra, lei de locaes ou qualquer outra que se refira a posse, utilizao,
acesso ou domnio de bens), dever faz-lo luz desse princpio; ao magistrado, que, na
aplicao do Direito ao caso concreto, igualmente dever estar consciente das
implicaes prticas de tal princpio; bem como tambm aos particulares, que nas suas
relaes ente si no podero ignorar o significado e alcance do princpio da funo
social.93
A Constituio Federal j reconhecia a funo social da propriedade e, em reforo,
a Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, alterou a redao original do
Artigo 6 da Constituio para inclui, dentre os direitos sociais, o direito moradia94,
como consequncia e garantia das condies materiais bsicas para concretude dos
princpios da dignidade humana e do direito vida, com padro de vida aceitvel em
sociedade.
Tal qual os direitos fundamentais, ...o direito social moradia abrange um
complexo de posies jurdicas objetivas e subjetivas, de natureza negativa (direito de
defesa) e positiva (direito prestaes). Na condio de direito de defesa (negativo), o
direito moradia impede que a pessoa seja privada arbitrariamente e sem alternativas de
92
Pontes de Miranda observou que o que se h de tirar do art. 157, III, que o uso da propriedade
h de ser compossvel com o bem-estar social; se contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. Mas a
regra jurdica no somente pragmtica. Quem quer que sofra prejuzo por exercer algum o usus, ferindo
ou ameaando o bem-estar social, pode invocar o art. 157, III, inclusive para as aes cominatrias. Pontes
de Miranda, Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1968, t. VI, p. 46.47.
93
NETO, Facchini Eugnio. Comentrio ao artigo 184, 4. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,
Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lnio L. (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 317.
94
Art. 6 CF So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer,

a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio.
37
uma moradia digna, por ato do Estado ou de outros particulares95.

Na sequncia, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil destinou captulo
prprio para disciplinar a Poltica Urbana, nos seguintes termos:
CAPTULO II - DA POLTICA URBANA
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades
com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento
e de expanso urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano
no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais. (destaquei.)
So diretrizes fortes e arrojadas que norteiam no s o ordenamento jurdico
infraconstitucional, mas tambm as polticas pblicas e os debates com a iniciativa privada.
Inclusive, o Tratado sobre cidades, vilas e povoados sustentveis, elaborado na ECO-92,
do o mote para a poltica urbana, invocando trs fundamentos bsicos, a saber: 1)
direito cidadania, consubstanciado na participao dos habitantes da cidade na conduo
dos seus destinos; 2) gesto democrtica da cidade, compreendendo a submisso do
95
SARLET, Ingo Wolfgang. Comentrio ao artigo 184, 4. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,
38
planejamento do espao urbano ao controle e participao da sociedade civil, e, 3) funo

social da cidade e da propriedade.
O 2 do Artigo 182 da Constituio Federal a ratificao do compromisso com a
funo social da propriedade, em especial da propriedade urbana, como mote a ser seguido
pelos planos diretores elaborados pelos municpios, com vista a atender o interesse coletivo
e no ao interesse do prprio dominus96.
Comentando o Artigo 182, 4 da Constituio Federal, ROGRIO GESTA
97
LEAL
ressalta tratar-se de iniciativa normativa indita em nvel dispositivo
constitucional, que instrumentaliza o Poder Pblico e lhe confere mecanismos para dar
concretude funo social da propriedade, chamando responsabilidade todos aqueles
que possuem propriedade urbana no edificada, subutilizada ou no utilizada, destacando
que:
Pode e deve, pois, a Administrao Pblica estabelecer limites e comportamentos
dos proprietrios urbanos, principalmente quando estes exercem o domnio de seus
imveis de forma divorciada das disposies cogentes que regulam a matria,
porm, dever faz-lo na forma do disposto desde a Constituio Federal, pelo
Estatuto da Cidade (Lei Federal n. 10.250/2001), e outras normas federais,
estaduais e municipais, ambientais e urbansticas, todas integradas para o mesmo
fim: a funo social da cidade e da propriedade.
Essa regra passa a exigir da propriedade urbana o atendimento das necessidades
comunitrias e sociais demarcadas pelo Plano Diretor, vinculado este que est
melhoria da qualidade de vida digna das pessoas que nela vivem. (destaquei.)
Nota-se, neste ponto, que o articulista refora a funo social da cidade e da
propriedade, ampliando, assim, o contexto de aplicao. Indiscutvel, pois, a relevncia
dada pelos legisladores constitucionais ao direito urbanstico, o qual, com visto, deve ser
exercido nos limites impostos pela legislao federal, em observncia, ainda, dos planos
diretores municipais para ocupao do solo e as regras urbansticas98.
96
LEAL, Rogrio Gesta. Comentrio ao artigo 184, 4. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,
97
LEAL, Rogrio Gesta. Ob., cit., pp. 1873-1874.
98
Como o conjunto de medidas tcnicas, administrativas, econmicas e sociais que visam ao

desenvolvimento racional e humano das cidades.
39
5.2 DIREITO INFRACONSTITUCIONAL

A Constituio de 1988 garantstica dos direitos inerentes ao indivduo, tanto em
relao aos demais indivduos quanto ao prprio poder estatal e, como ordem jurdica
fundamental do Estado, est no pice da pirmide dos sistemas normativos. Nas palavras
de JJ. GOMES CANOTILHO, elas aspiram a natureza de normas das normas j
que so elas que fixam o valor, a fora e a eficcia das restantes normas do ordenamento
jurdico (das leis, dos tratados, dos regulamentos, das convenes colectivas de trabalho,
etc.)99.
, para o constitucionalista brasileiro KILDARE CARVALHO, a chamada
supremacia ou superlegalidade constitucional, devendo todo o ordenamento jurdico
conformar-se com os preceitos da Constituio, quer sob o ponto de vista formal
(competncia para a edio de ato normativo e observncia do processo legislativo
previsto para a elaborao da norma jurdica), quer sob o ponto de vista material
(adequao do contedo da norma aos princpios ou preceitos constitucionais)100.
Como corolrio lgico, todas as demais normas no podem contrariar os ditames
acolhidos pela Constituio, sob pena de ser declarada inconstitucional e banida do
ordenamento jurdico.
A nvel de legislao ordinria, o direito de superfcie est regulado por dois
diplomas: o Estatuto da Cidade e o Cdigo Civil de 2002. Por ser posterior, muito se
discutiu se o NCC teria revogado, no todo ou em parte, o Estatuto da Cidade, com opinies
de peso nos dois sentidos, prevalecendo a corrente que defende a manuteno dos dois
institutos.
Aps os debates travados na I Jornada de Direito Civil, realizada no perodo de 11
a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal, foi editado o Enunciado 93, nos seguintes termos:
Enunciado 93 As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie
no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estado da Cidade
(Lei 10.257/2001), por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano.
(destaquei.)
99
100
JJ. GOMES CANOTILHO. Ob., cit., p. 1441.

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. Teoria do Estado e da Constituio. Direito
Constitucional Positivo. 10 Edio, 2004, Editora Del Rey, pg. 239.
40
Em defesa da manuteno dos dois institutos, que contam com vlvulas

comunicantes, em especial a prevalncia da funo social da sociedade, com micros e
macrossistemas, de natureza multidisciplinar, RODRIGO MAZZEI leciona que:
Postas estas consideraes, ainda que o Estatuto da Cidade venha a ser
visto como um microssistema (ou pelo menos como o eixo do microssistema atual
do direito urbanstico), no se pode negar que a Lei 10.257/01 faz parte de um
outro microssistema maior que acaba por absorver todos os regramentos de direito
urbanstico que possam ser invocados em prol do prestgio da funo social da
propriedade. Nessa linha, pode o Estatuto da Cidade alimentar o Cdigo Civil em
situaes em que no h previso legal especfica no corpo da codificao, desde
que o intrprete, se valendo do artigo 1.228, pargrafo 1, esteja buscando regra
para fazer prevalecer a funo social da propriedade.
De modo diverso, o Cdigo Civil como regra geral pode, tambm,
perfeitamente ocupar espaos no cobertos pelo Estatuto da Cidade, caso seja
necessrio invocar regra externa a Lei 11.257/2001, com o fito de tambm premiar
a funo social da propriedade.
O que estamos a afirmar, na realidade, que existe um mega microssistema
que norteia a funo social da propriedade. O direito de superfcie um dos
instrumentos presentes neste conjunto de normas, sendo regulado por dois corpos
legislativos
que
esto
dentro
do
grupo de
leis
intercomunicantes
interdisciplinares que protegem a funo social da propriedade. Tal concluso

significa concluir que ambos os diplomas podem se comunicar, alimentando-se
reciprocamente de normas para alcanar o mesmo fim: prestgio funo social da
propriedade101. (destaquei.)
Com efeito, a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada de Estatuto das
Cidades, regulamentou os Artigos 182 e 183 da Constituio Federal, estabelecendo
diretrizes gerais de poltica urbana e, dentre os instrumentos previstos, destacam-se: (a) as
operaes urbanas consorciadas, em que poder pblico e particulares atuam de forma
conjunta, 'com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais,
melhorias sociais e valorizao ambiental; (b) o Estatuto do Impacto de Vizinhas (EIV),
cujo contedo mnimo o previsto pelo art. 37 da Lei, tem por meta verificar os aspectos
101
MAZZEI, Rodrigo. Ob., cit., p. 214-215.
41
positivos e negativos do empreendimento ou atividade que se pretende implementar sobre

a qualidade de vida da populao residente na rea e nas proximidades, ficando
disposio para consulta de qualquer interessado junto ao rgo municipal competente; (c)
a usucapio coletiva das reas urbanas ocupadas por populao de baixa renda e nas quais
no seja possvel a individualizao de terrenos, sendo declarada judicialmente e
constituindo, a partir de ento, condomnio indivisvel, com estabelecimento de
propriedade de uma frao para cada indivduo.102
Dispe o Artigo 21 do Estatuto da Cidade que o proprietrio urbano poder
conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou
indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis,
abrangendo o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na
forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica.103
Por sua vez, prev o Cdigo Civil Brasileiro, no seu Artigo 1.228, que O
proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha e, no seu Artigo 1.225, inciso
102
SARLET, Ingo Wolfgang. Comentrio ao artigo 184, 4. Ob., cit., p. 548.
103
Do direito de superfcie
Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por
tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de
imveis.
1o O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo
ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. (destaquei.)
2o A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa.
3o O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a
propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os
encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio
do contrato respectivo.
4o O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato
respectivo.
5o Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio,
respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie:
I pelo advento do termo;
II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio.
Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem
como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no
houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato.
1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao
terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida.
2o A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis.
42
II104, elevou o direito de superfcie a condio de direito real, dispondo no Artigo 1.229
que A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em
altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a
atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no
tenha ele interesse legtimo em impedi-las, conduzindo-o pelas disposies constantes dos
Artigos 1.369 a 1.377105, onde est consignado, expressamente, que o proprietrio pode
conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo
determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registo de
Imveis. (destaquei.)
Tal qual transcrevemos algumas divergncias e convergncias entre o direito de
superfcie de Portugal e de Macau, atravs de quadro comparativo, transcrevemos idntico
104
Art. 1.225. So direitos reais:

I - a propriedade;
II - a superfcie;
III - as servides;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitao;
VII - o direito do promitente comprador do imvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
XII - a concesso de direito real de uso.
105
"Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de
Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto
da concesso.
Art. 1.370. A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o
pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel.
Art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos
seus herdeiros.
Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer pagamento
pela transferncia.
Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o
proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno
destinao diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o
contrrio.
Art. 1.376. No caso de extino do direito de superfcie em consequncia de desapropriao, a
indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Art. 1.377. O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se
por este Cdigo, no que for diversamente disciplinado em lei especial."
43
quadro elaborado por RODRIGO MAZZEI106, contendo breve sntese dos pontos no
uniformes, a saber:
Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01)
Cdigo Civil/2002 (Lei 10.406/02)
Tem aplicao voltada ao solo urbano Tem aplicao urbana e rural (artigo 1369).
planificado (artigo 21). Nada obsta que no
mbito do Estatuto da Cidade tenhamos
casos de superfcie vegetal, embora no se
configure como hiptese comum.
Permite concesso por tempo determinado e Apenas permite a concesso por tempo
indeterminado (artigo 21)
determinado, apesar do artigo 1.369 no traar

regras temporais.
Faculta ao superficirio a utilizao no s Veda expressamente a utilizao do subsolo

do solo, mas tambm do subsolo e do espao (salvo se inerente ao objeto da concesso),
areo relativo rea objeto da concesso ( silenciando a respeito da utilizao do espao
1, artigo 21
areo (pargrafo primeiro do artigo 1.369).
Atribui ao superficirio o pagamento dos Atribui ao superficirio o pagamento dos

encargos e tributos incidentes sobre a obra encargos e tributos incidentes sobre o imvel
superficiria e sobre a rea objeto da em sua totalidade (artigo 1.371)
concesso de modo proporcional sua
efetiva utilizao, salvo estipulao em
contrrio ( 3, artigo 21)
No existe a vedao de estipulao pelo Veda a estipulao pelo concedente de
concedente de pagamento pela transferncia pagamento pela transferncia do direito de
do direito de superfcie.
superfcie (Pargrafo nico, artigo 1.372)
Prev (de forma enunciativa) em seu texto Prev (de forma enunciativa) em seu texto
trs hipteses de extino: 1) advento do apenas a hiptese de extino pelo desvio de
termo; 2) descumprimento das obrigaes destinao (artigo 1374)
contratuais pelo superficirio, e, 3) desvio da Prev, ainda, que em caso de extino do
destinao (artigo 23 e 1, artigo 24).
direito de superfcie por desapropriao,

haver a partilha da indenizao, na proporo
do direito real de cada uma das partes (artigo
106
44
1.376)
No caso de reverso, as benfeitorias tambm No cogita de benfeitorias no momento da
sero
agregadas
ao
patrimnio
do reverso (artigo 1.375)
proprietrio (artigo 24, caput)

No possui previso acerca da admisso da Dispe sobre a possibilidade de formalizao
hipoteca no direito de superfcie.
de hipoteca sobre a 'propriedade superficiria'.
No tem aplicao supletiva automtica para Ter aplicao supletiva para os diplomas que
o sistema.
venham a tratar da matria, inclusive para as

hipteses de concesso pelo Poder Pblico
(artigo 1.377).
Desta forma, fora reconhecer que ambos os institutos, em consonncia com a

Constituio Federal, acolhem o direito propriedade e os atributos de uso, gozo e fruio
do solo e edificaes, mas, em igual diapaso, incluem o direito de superfcie, como um
direito real alienvel, exproprivel, susceptvel de herana, gravvel e, por fim, com regras
que asseguram a utilizao racional da propriedade, ou seja: atento a funo social da
propriedade.
Anote-se, por oportuno, a estreita relao entre o direito de superfcie, em especial a
sobrelevao, e as regras para edificao horizontal, com a formao de condomnio
edlcio.
5.3 PLANOS DIRETORES
Compete aos Municpios, sem ofensa a Constituio, ao Cdigo Civil e demais
legislaes de observncia nacional, legislarem sobre a questo territorial urbana, que
envolve, logicamente, os direitos de superfcie e urbanstico.
Em Portugal, os Municpios elaboram e aprovam o Plano Municipal de
Ordenamento do Territrio - PMOT, que consiste de um regulamento administrativo
destinado a definir um instrumento de gesto territorial, guiando o Municpio na definio
de planos de ocupao do solo de todo o territrio por eles abrangidos. O Plano Director
Municipal - PDM, como componente do Plano Municipal de Ordenamento do Territrio PMOT, tambm aprovado pela Assembleia, define a organizao do territrio,
estabelecendo o uso e a ocupao do solo municipal.
45
A Professora FERNANDA PAULA OLIVEIRA registra a importncia da

elaborao dos planos de pormenor, os quais apontam, em regra, para um desenho urbano
deligado da diviso fundiria da sua rea de interveno, cuidando-se de instrumento
adequado para que o Municpio promova intervenes no limitadas ao interior da
propriedade de cada um (forando, portanto, intervenes de conjunto), empurrando,
assim, os proprietrios abrangidos para processos associativos (contratualizados), sem os
quais no podero concretizar nos seus terrenos qualquer operao urbanstica.
Insta salientar, ainda, que no mbito Portugus, a Lei 58/2007, de 04 de setembro
instituiu o Programa Nacional da Poltica de Ordenamento do Territrio - PNOPT, que
um instrumento de desenvolvimento territorial de natureza estratgica que estabelece
as grandes opes com relevncia para a organizao do territrio nacional,
consubstancia o quadro de referncia a considerar na elaborao dos demais
instrumentos de gesto territorial e constitui um instrumento de cooperao com os
demais Estados membros para a organizao do territrio da Unio Europeia.
Esse instrumento de desenvolvimento territorial prev, em mbito nacional, as
diretrizes bsicas, deixando para os Planos Regionais de Ordenamento do Territrio
(PROT) e Planos Intermunicipais de Ordenamento dos Territrios (PIOT) e, em especial,
para os Planos Municipais de Ordenamento do Territrio (PMOT) as regulamentaes
bsicas para o desenvolvimento urbanstico do respectivo Municpio.
No Brasil, alm do Estatuto da Cidade, de mbito nacional, em igual sintonia,
competem aos Municpios a elaborao e aprovao do Plano Diretor Municipal - PDM
que consiste de um documento que sintetiza e torna explcitos os objetivos
consensuados para o Municpio e estabelece princpios, diretrizes e normas a serem
utilizadas como base para que as decises dos atores envolvidos no processo de
desenvolvimento urbano convirjam, tanto quanto possvel, na direo desses objetivos. 107
Assim, como requisito para urbanizao das regies urbanas, principalmente das
cidades com mais de vinte mil habitantes, por fora do disposto no 1 do Artigo 182 da
Constituio Federal, obrigatria a aprovao, pela Cmara Municipal, do Plano Diretor.
ROGRIO GESTA LEAL tambm comunga do entendimento que o plano
diretor o instrumento bsico para definir os critrios da poltica urbana, mas no o
107
SABOYA, 2007, p. 39. Disponvel em:
http://urbanidades.arq.br/2008/06/o-que-e-plano-
diretor/ Acessado em: 06.03.2014.
46
nico, at porque estes preceitos tambm devem ser respeitados pelas cidades com menos
de vinte mil habitantes. 108
Destarte, fora reconhecer que o Plano Diretor, com certeza, essencial para
implementao das polticas urbanas, j que uma cidade desenvolvida e adequadamente
planejada tem um fundamental papel a desempenhar, pois imprescindvel que garanta a
todos, indistintamente, incluindo-se nesta esfera aquelas parcelas tradicionalmente
desprovidas de ateno por parte do Estado os cidados clandestinos -, uma
infraestrutura que permita um desenvolvimento generalizado, em que se possa transformar
a excluso em atuao. 109
Ditos dispositivos, em especial os Planos Diretores Municipais, afetam diretamente
o exerccio do direito de superfcie, j que disciplinam como e onde edificar em solos
urbanos, com zoneamentos (reas residenciais e comerciais) e, ainda, se haver ou no
limitao de nmero de pavimentos.
No caso especfico do direito de sobrelevao, as regras para edificao edilcia
influenciam diretamente o exerccio do direito de superfcie, permitindo, proibindo ou
limitando-o.
6 O DIREITO DE SUPERFCIE VERSUS O DIREITO DE LAJE
6.1 ACESSO E O DIREITO DE SUPERFCIE
Para delineamento do direito de superfcie, indispensvel, primeiro, a conceituao
de acesso, j que o instituto trata justamente dos fenmenos da edificao ou da
plantao, da inadificatio ou da plantatio, em desalinho ao princpio superficies solo
cedit.110
A acesso, para RICARDO CSAR PEREIRA LIRA, a unio fsica entre
duas coisas, formando de maneira indissolvel um conjunto, em que uma das partes,
108
Para as cidades que no possuem plano diretor, as Constituies estaduais, em regra, estabelecem
aos Municpios o dever de elaborar diretrizes gerais de ocupao do territrio, atravs de leis que garantam
as funes sociais da cidade e da propriedade. LEAL, Rogrio Gesta. Comentrio ao artigo 184, 4. Ob.,
cit., p . 1865.
109
LEAL, Rogrio Gesta. Comentrio ao artigo 184, 4. Ob., cit., p. 1866.
110
LIRA, Ricardo Csar Pereira. O Novo Cdigo Civil, Estatuto da Cidade, Direito de Superfcie.
Anais
do
EMERJ
Debate
o
Novo
Cdigo
Civil.
Disponvel
em
wwwhttp://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigocivil/anais_especial_2/Anai
s_Parte_II_revistaemerj_145.pdf. Acessado em: 17.01.2014.
47
embora possa ser reconhecvel, no guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do

todo e seguindo-lhe o destino jurdico... a qual, por sua vez, pode ser discreta ou contnua.
A primeira (acesso discreta) aquela que resulta endogenamente de um desenvolvimento
natural da prpria coisa, como acontece com a cria dos animais, como acontece com os
frutos das rvores e a segunda (acesso contnua) a caracterizada por uma unio exgena
das coisas, fim de um processo de fora para dentro, como ocorre na construo, na
plantao, sendo que, a rigor, a plantao pode talvez constituir um caso de acesso mista
em que h uma fuso orgnica resultante de uma ao mecnica, que a seminatio.
Portanto, o direito de superfcie cuida, basicamente, da acesso contnua realizada
sobre ou sob o solo alheio, ficando a acesso, entretanto, em razo da suspenso do
princpio de que pertence ao dono do solo tudo aquilo que lhe adere permanente 111, de
propriedade de quem construiu ou plantou, bem como o direito de manter essa
propriedade ou plantao sobre o solo alheio.
As acesses podem ser sobre o prprio solo ou sobre implantes j existentes,
prontos ou inacabados, de propriedade do dono do solo, que podero ou no ser objeto do
direito de superfcie.
6.2 SUPERFICIE POR CISO, SUBSUPERFICIE E SOBRELEVAO
H no direito uma mxima: o cidado pode fazer tudo que a lei no probe e o
Estado pode fazer tudo aquilo que a lei permite. O ordenamento jurdico brasileiro no
prev, mas tambm no veda, a sobrelevao. Ao contrrio, o 1 do Artigo 21 do Estatuto
da Cidade, ao arrolar o espao areo parece autorizar a sobrelevao.
Nas palavras de RODRIGO MAZZEI, a faceta vertical do direito de superfcie,
j que o direito de superfcie no pode ser tratado com enfoque puramente horizontal112.
a leitura que se retira do Artigo 1.229 do Cdigo Civil: A propriedade do solo abrange a
do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu
exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por
terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em
impedi-las.
111
Princpio da superficies solo cedit.
112
MAZZEI, Rodrigo. O Direito de Superfcie e a sobrelevao (O Direito de Construir na Edificao

Alheia ou 'Direito de Laje'). Revista Forense, Volume 416, Ano 108, p. 243-258.
48
Para edificar ou plantar, indispensvel a utilizao, tanto do solo, como do subsolo

e do espao areo volumtrico respectivo. Inconcebvel admitir que uma edificao ou uma
plantao no utilize, no mnimo que seja, do espao areo referente ao imvel que seja
objeto do direito de superfcie.
surreal negar que tal acontea.
A questo passa, ento, pela definio dos limites da utilizao do solo e, mais
especificadamente, da sobrelevao, como um direito de laje.
Calha aqui relembrar os pontos de contato entre a sobrelevao, a superfcie por
ciso e a subsuperfcie.
1) Superfcie por ciso Na superfcie por ciso j existe na base do imvel do
concedente (em regra o solo), acesso para que o concessionrio ...venha a mant-la,
depois de concretizado o pacto e operada a suspenso do princpio superficies solo cedit.
Em outras palavras, pela superfcie por ciso o superficirio incorpora (ainda que
temporariamente) em seu patrimnio a acesso j existente no imvel do concedente,
esteja esta finalizada ou no (como ocorrer nos casos em que o superficirio ter que
implementar obras para terminar a cesso.113
A superfcie por ciso pode ser ordinria ou qualificada, caso o superficirio
precise ou no de introduzir benfeitorias no implante j existente, respectivamente. A
superfcie por ciso qualificada difere da sobrelevao, j que as benfeitorias sero
realizadas na acesso j existente, enquanto que na sobrelevao o implante no ser objeto
de concesso e, ainda, o superficirio no ir realizar benfeitorias no implante j existente,
o qual continua sob a tutela do concedente.
Em sntese: na sobrelevao a construo j existente servir de base, fazendo as
vezes do solo, para a nova construo, que ser independente da j existente.
2) Subsuperfcie - Na subsuperfcie, o superficirio passa para um terceiro, que
ser subsuperficirio, o direito de implantar diretamente no solo ou no implante j existente
e que passou para o patrimnio do superficirio (subsuperfcie qualificada). Na
subsuperfcie coexistiro no mnimo dois concessionrios: o superficirio inicial ou de
primeiro grau, beneficirio da primeira concesso e o superficirio derivado ou de segundo
grau que tambm ter o direito de implante, mas, desta feita, por fora do pacto firmado
com o superficirio inicial, que ser sem prejuzo da relao existente com o proprietrio.
113
49
Neste caso, no se amplia o objeto da concesso firmada entre o proprietrio e o

concessionrio, ...mantendo-se, inclusive, o vnculo entre estes, pois o ltimo continuar
obrigado em relao ao primeiro. Haver, em sntese, ampliao subjetiva das relaes do
superficirio, que ter vnculo com o proprietrio e com o subsuperficirio, ainda que,
ordinariamente, estes ltimos no tenham relao direta contratual entre eles114
3) Sobrelevao ou elevao Na sobrelevao o superficirio ir edificar sobre o
implante j existente e de propriedade do concedente, o qual continuar a exercer todos os
direitos de usar, gozar, dispor, gravar e reivindicar o implante de quem quer que
injustamente o detenha. , em sntese, a concesso do direito de construir um novo andar
sob uma construo j erguida, passando o superficirio a ser o proprietrio do implante.
H aqui a formao de uma espcie de condomnio edilcio, pois, inclusive, o
ordenamento jurdico lusitano, que reconhece expressamente tal possibilidade, determina
que O direito de construir sobre edifcio alheio est sujeito s disposies deste ttulo e
s limitaes impostas constituio da propriedade horizontal; levantado o edifcio, so
aplicveis as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condmino
das partes referidas no artigo 1421.
Neste ponto, parte da doutrina ptria rechaara a figura da sobrelevao, ao
argumento que no foi regulada pelo direito brasileiro, como defende EDUARDO
SCRATES CASTANHEIRA SARMENTO FILHO, fundamentando que o proprietrio
da unidade autnoma titular tambm de uma frao ideal do solo, indagando: Como
poderia, pois, compatibilizar essa propriedade da frao ideal do solo com a propriedade
do solo j titularizada pelo fundeiro?115
Em sentido contrrio, cita LUIZ A. DE CARVALHO FERNANDES, o qual
reconhece a possibilidade de sobrelevao, com os seguintes fundamentos:
A primeira dificuldade que se poderia opor a este entendimento resultaria
do facto de o direito de propriedade sobre o solo onde existe o edifcio pertencer ao
fundeiro, no podendo, como tal, ele ser coisa necessariamente comum, contra a
estatuio do artigo 1.241, n. 1, al. A). esta uma questo formal. O superficirio
tem direito de manter no solo o edifcio, com os poderes correspondentes sua
situao de superficirio. Posto isto, constituda a propriedade horizontal, aos
114
115
encontrada, ainda, a expresso: fundieiro.
50
superficirios-condminos ficam a pertencer, em comum, esses mesmos poderes e

tanto basta para satisfazer a exigncia do 1.421. No se v razo para, na
propriedade horizontal,
o solo
ter
de
pertencer
aos
condminos
em
compropriedade, com excluso de qualquer outra situao de contitularidade. O

que o solo no pode ser objeto do direito singular de qualquer condmino.
Tambm a situao do fundeiro no afectada, pois no h alterao dos poderes
incidentes sobre o solo, mas somente uma diferente titularidade dos mesmos. Mais
significativa se diria, at, primeira vista, uma outra objeco, fundada agora na
circunstncia de o direito de superfcie poder ser temporrio, enquanto o direito de
propriedade horizontal se configura, na lei, como perptuo. Ao qualificarmos este
ltimo como um tipo autnomo de direito real de gozo, demarcando-o da
propriedade, afasta-se o aparente rigor do argumento. De qualquer modo, no se
pode esquecer que, na situao em anlise, o titular do direito frao
primordialmente superficirio e s depois condmino.
Cumpre, finalmente, sem pretender dar ao argumento valor decisivo, a
circunstncia de ser prtica social e jurdica corrente a existncia de edifcios
sobre que incide um direito de superfcie constitudo em propriedade horizontal,
sem que se tenha verificado, a este respeito, dvidas, tanto na instituio notarial,
como na inscrio registral do correspondente negcio. 116
6.3 -SOBRELEVAO VERSUS DIREITO DE LAJE
Conforme j exposto, existem correntes que afastam o direito de sobrelevao e,
consequentemente, o direito de laje. RODRIGO MAZZEI, forte nos princpios da
operabilidade e da socialidade, aliados ao respeito funo social da propriedade, alm
de defender a possibilidade de sobrelevao, enxerga em tal variante do direito de
superfcie instrumento que poder regularizar uma realidade nacional que o direito de
laje.117
, nas palavras de FERNANDA MACHADO AMARANTE, uma realidade,
consubstanciada em uma prtica social reiterada, que est em dissonncia com o direito
116
FERNANDES, Luis A. de Carvalho. pp. 403-4004. Apud, SARMENTO FILHO, Eduardo Scrates
Castanheira. O Direito de Superfcie. 1 Edio, So Paulo IRIB, 2012, p. 12-13.
117
51
estatal, pontuando que uma realidade social brasileira a contratao entre particulares
em que o proprietrio, o possuidor ou o titular de direito real de concesso de uso aliena
a terceiro o direito de construir na laje de seu imvel. Porm, como j observado, a
contratao em apreo no tratada pelas normas jurdicas em vigor, estando
configurado um flagrante descompasso entre o Direito e a realidade. Consequncia disso
, alm da ausncia de compatibilidade entre as normas e a vida social, a marginalizao
de muitas situaes constitudas parte do Direito oficial.118
Acrescenta a articulista que o direito de laje uma realidade das favelas
brasileiras, com a verticalizao dos bens e o aumento de moradias para diversas pessoas,
proporcionando, mesmo que ao desabrigo de legislao especfica, o direito moradia,
garantido pela Constituio Federal que prima pela efetivao do princpio da dignidade da
pessoa humana, concluindo que '...a omisso legislativa quanto ao direito de laje descaso
que acaba por alhear tais fatos sociais, por deix-los na informalidade, inviabilizando o
progresso social e a efetivao do acesso moradia digna
Paralelamente a omisso legislativa, com igual gravidade, lamentavelmente j
existem registros de ingerncias nocivas ao exerccio do direito de laje na Favela da
Rocinha, Rio de Janeiro, em que ...os traficantes impem que sobre a segunda laje no
haja qualquer obstculo que possa obstruir a fuga deles.119
SLVIA REGINA DE ASSUMPO CARBONARI120tambm aposta nessa
nova perspectiva do direito de superfcie, apontando o direito de sobrelevao como uma
alternativa para a prtica da venda do direito de laje nas favelas brasileiras, prtica social
plenamente aceita e regradas por essas comunidades, para quem ...o direito de laje
refere-se ao poder de disposio que o proprietrio da construo tem sobre o espao
areo imediatamente superior sua construo e que, pela cultura popular desenvolvida
nas favelas, lhe pertence por direito. A laje, para o costume social praticado na favela, tem
118

Teresina, ano 17, n. 3403, 25 out. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22888>. Acessado em 17
jan. 2014.
119
LIRA, Ricardo Csar Pereira. O Novo Cdigo Civil, Estatuto da Cidade, Direito de Superfcie.
Anais do EMRJ Debate Novo Cdigo Civil. p. 151
120
CARBONARI, Slvia Regina de Assumpo. O direito de superfcie sob nova perspectiva.

Disponvel
em
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2458. Acessado em 17.01.2014.
52
um importante papel nas atividades sociais e de lazer dos seus moradores. Uma vez que,
normalmente, nas construes no existem reas do solo destinadas ao lazer dos
moradores, pois cada espao do solo aproveitado, a laje acaba desempenhando o papel
de extenso da construo no que se refere s reas de lazer e torna-se palco das reunies
sociais com as famlias e com os amigos nos finais de semana, do cultivo de plantas e dos
mais diversos interesses dos moradores, sendo facultado a estes que vendam o direito
sobre a laje, para que outra pessoa nela edifique sua moradia, concluindo que ...que o
direito de superfcie somente pode ter uma existncia sob o ponto de vista de sua
concepo atual: como instrumento de acesso moradia formal, como objetivo do Estado
Democrtico de Dirito na proteo dos direitos humanos fundamentais, (e sem moradia
no se pode falar em proteo aos direitos humanos), sendo atribudo a ela a
caracterstica de direito real.
Neste aspecto, sem citar diretamente o direito de laje, mas realando os
problemas ocasionados pelo xodo rural, com o crescimento urbanstico grandemente
acelerado e a necessidade de garantir o direito cidades sustentveis, especialmente quanto
ao direito terra urbana e moradia, para as presentes e futuras geraes, enfatizando,
ainda, o direito de superfcie como instrumento para fomentar a paz social, LEANDRO
SOARES LOMEU afirma que O direito de superfcie veio consagrar em ordem louvvel
a funo social da propriedade, tanto quanto disposto no Cdigo Civil quanto no Estatuto
da Cidade, com mecanismos em seu bojo que permitem a utilizao, por exemplo, do solo
ou de prdios inacabados, a fim de promover o almejado bem-estar social.121
Conforme j salientando, na Favela Rio das Pedras, Rio de Janeiro, pesquisa de
campo122, para alicerar tese de doutorado, constatou-se que existe um mercado imobilirio
especificadamente voltado para conceder acesso moradia (direito social cidado
legislado); que as moradias verticais, construdas sobre lajes, trazem uma conscincia de
moradia especfica, principalmente do ponto de vista mercadolgico; que h diferenas
entre moradores que habitam sobre lajes e moradores da superfcie, configurando estilos de
vida e de comportamentos que expressam modos de ser e de viver distintos, como se a
hierarquia de espaos interferisse na posio social do morador na comunidade.
A pesquisa aponta, ainda, que O crescimento vertical se socializou dentro do
121
LOMEU, Leandro Soares. O reconhecimento do direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no

Direito Civil. Jurisprudncia Mineira, Belo Horizonte, 61, n 193, p. 23-55, abr/jan,2010.
122
Pesquisa de campo para a tese de Doutorado da Professora CLUDIA FRANCO CORREA, Ob., cit.,
53
contexto da prpria favela apoiado no direito de laje. Tal direito aceito na

comunidade, e se atualiza de diversas formas. A mais comum se d quando um morador
primitivo vende outra pessoa o direito de construir moradia sobre a laje de sua casa.
Esse direito admitido entre as partes, mesmo quando o contrato ocorre em situaes
especiais, como a do futuro morador primitivo do terreno de superfcie, vender sua laje,
sem ter construdo sua casa, ou seja, sem a laje estar feita. e que, na ausncia do
Estado para ditar o direito e dirimir os conflitos de interesses, na Favela Rio das Pedras
...a administrao das demandas resultantes de tipos de moradia feita pela Associao
de Moradores, onde ocorre o registro de seus nomes, endereos e das propriedades que
possuem. Na medida em que as aquisies imobilirias so registradas, constituem
propriedades de seus donos. No modelo estatal, quando o registro oficial da escritura
de compra e venda levado ao Registro Geral de Imveis (RGI), configura a aquisio do
direito de propriedade e sua consequncia transferncia. De maneira anloga, em Rio das
Pedras existe uma espcie de cartrio que faz o registro dos contratos de compra e
venda de terrenos de superfcie e de lajes. Apurou, ainda, que alm de registradora do
direito de laje, a Associao de Moradores assume ainda, o papel de judicializador nos
conflitos que decorrem dessas aquisies.
Outro aspecto importante para se admitir o direito de laje, como uma variante da
sobrelevao do direito de superfcie, est relacionado com o direito de famlia, com a
possibilidade de adoo de solues mais seguras para os cnjuges e filhos, j que ...so
vulgares os casos em que pela existncia de um nico bem imvel, a partilha na separao
judicial implica na diviso deste para que um dos (ex) cnjuges construa sobre a laje,
enquanto o outro retm para si a construo j erguida, hiptese que poderia estar
abrigada pelo instituto (um direito real), criando ambiente muito mais protegido aos
mtuos interesses, inclusive da prole (quando existente). 123
Por fim, fora concluir, como o faz RODRIGO MAZZEI, que o direito de
superfcie se utiliza do conceito volumtrico da propriedade, no estando limitado, assim,
ao plano horizontal do imvel, o que viabiliza a concesso do direito de superfcie no plano
vertical e, como tal, possvel a sobrelevao que, em sntese, seria o exerccio do direito de
superfcie tendo como base a construo alheia, cujo reconhecimento de ...absoluta
importncia para a regularizao de uma situao social pulsante, qual seja, o direito de
123
54
laje, j que no existe no sistema um instrumento to adequado para ajustar tal relao
entre os respectivos proprietrios do solo e dos implantes, muitas vezes pessoas
diferentes124.
7 O DIREITO DE LAJE VERSUS O REFLEXO NO DIREITO
URBANSTICO
Depois de tudo que foi exposto, principalmente sobre a formao de aglomerados e
favelas, sem atendimento as regras do Direito do Urbanismo, resta a anlise, mesmo que
superficial, do reflexo do direito de laje em face da urbanizao das regies
metropolitanas, principalmente, como j asseverado, que a Constituio Federal exige a
aprovao, pela Cmara Municipal, do Plano Diretor nas cidades com mais de vinte mil
habitantes.125
Pblico e notrio que h, efetivamente, uma demanda reprimida a exigir do poder
pblico uma soluo que, de um lado, atenda aos interesses das partes interessadas, mas,
doutro, que no afete o direito da coletividade, o qual, pelo visto, infelizmente, no recebe
o tratamento adequado, tanto pela legislao federal, quanto estadual e municipal, j que as
edificaes nas favelas, na atual modalidade do direito de laje continuam marginalizadas.
A Professora FERNANDA PAULA OLIVEIRA quando leciona sobre o
urbanismo de segregao em confronto com um urbanismo de coeso social
(planeamento urbanstico e sustentabilidade social), defende um planeamento sustentvel,
para um desenvolvimento sustentvel, nas suas vrias dimenses econmica, ambiental e
social pontuando que a dimenso social da sustentabilidade est reclamando particular
ateno em razo da segregao espacial urbana, como uma das formas de segregao e
excluso sociais.
Afirma a renomada professora lusitana que
..A segregao espacial surge, precisamente, como a marca territorial de excluso
e de injustia social, que pode, na sua vertente mais radical, dar origem
constituio de guetos, os quais se apresentam como fontes de instabilidade social,
124
MAZZEI, Rodrigo. Direito de Superfcie. Editora JusPRODIVM, p. 375
125
Para as cidades que no possuem plano diretor, as Constituies estaduais, em regra, estabelecem
aos Municpios o dever de elaborar diretrizes gerais de ocupao do territrio, atravs de leis que garantam as
funes sociais da cidade e da propriedade. Cometrios Constituio do Brasil. Op., cit., p. 1865.
55
marginalidade, violncia e delinquncia, agravados quando associados a

fenmenos de imigrao e de segregao por classe ou por etnia. A crescente
segregao espacial urbana surge num contexto de maior desigualdade social,
tornando premente a procura de instrumentos que a permitam combater.
a este propsito que se afirma a necessidade de o planeamento territorial
em geral e o planeamento das cidades em particular se apresentarem como
procedimentos de combate segregao espacial urbana. Os fenmenos de
'exploso social' a que assistimos h uns anos em Frana e aquele que ocorreu no
vero de 2011 em Inglaterra so, em parte, consequncias desta segregao que se
pretende combater.126
Como visto, as favelas brasileiras preenchem ditos requisitos, j que a maioria
oriunda da exploso do xodo rural, com segregao urbana e social, formando
autnticos guetos, com as indispensveis adaptaes ao estilo, j que os ...guetos
correspondem ao fenmeno urbano
que consiste numa concentrao de populaes
desfavorecidas em territrios circunscritos caracterizados por uma degradao fsica e

social, ao contrrio de outros espaos urbanos ricos ou menos estigmatizados.
Surge, porm, na atualidade, uma outra forma de segregao social ditada muitas
vezes por razes de segurana, que se traduz na formao de gated communities ou
condomnios fechados', que para alguns correspondem a verdadeiros 'guetos dos ricos'
por contradio aos tradicionais gueto (dos pobres).
Infelizmente esta uma triste realidade das capitais brasileiras: de um lado favelas
e do outro bairros nobres e condomnios fechados, que disputam os mesmos espaos,
entretanto, as polticas pblicas de urbanizao tendem para os ltimos, quando, para fins
de incluso e reduo da desigualdade social, deveriam prestigiar as primeiras, ou seja: as
favelas ou guetos, urbanizando-as e dotando-as de instrumentos jurdicos para defesa dos
direitos dos proprietrios e superficirios.
As edificaes em reas nobres normalmente no sofrem as consequncias da
instabilidade da aceitao do direito de sobrelevao, como direito de laje, j que tais
obras j so planeadas conforme as leis de ocupao do solo urbano127, enquanto que, nas
126
OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 135-136.
127
Cita-se, como exemplo, o contrato que envolve o Clube Atltico Mineiro e a empresa Multiplan
S/A (Consrcio MTS/IBR) que culminou com a construo do Shopping Diamond Mall, o qual possui
vrios
andares,
com
muito
luxo
e
sofisticao.
Confira-se
pelas
fotos
em
56
favelas e aglomerados, onde impera o improviso ou, ainda, o famoso jeitinho

brasileiro128, as edificaes, em lajes, so realizadas margem da fiscalizao municipal e
da prpria legislao em vigor.
Cabe ao final, ao Poder Judicirio buscar solues para as questes que deveriam
ter sido, com a devida presteza e competncia, resolvidas pelos poderes Executivo e
Legislativo, j que, como todos sabem, compete ao legislativo a elaborao da legislao,
ao executivo sua execuo e ao Poder Judicirio velar pelo cumprimento da legislao em
vigor, no ao estilo dura lex sed lex, mas sopesando os princpios constitucionais que, de
um lado, garantem o direito de propriedade e, de outro, exigem a aplicao do princpio da
funo social da propriedade e do respeito moradia digna, como direitos fundamentais.
8 ASPECTOS DA JURISPRUDNCIA
Dentre vrias decises, foram escolhidas apenas algumas, as quais denotam que o
direito de superfcie ainda suscita dvidas na sua aplicao pelos Tribunais, a saber:
I) Tribunais das Relaes de vora e do Porto (Portugal)

O TRE129, Portugal, apreciando intrincada questo envolvendo a (im)possibilidade
https://www.google.com.br/search?q=shopping+Diamond+Mall&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=BoAY
U8_PKNKEkQfQ0oGoCg&ved=0CAgQ_AUoAg&biw=1440&bih=805. Acessado em 06.03.2014.
128
2. Regionalismo: Brasil. Uso: informal. Maneira hbil, esperta, astuciosa de conseguir algo, esp.
algo que maioria das pessoas se afigura como particularmente difcil; jeitinho brasileiro. Ex.: pode deixar
que na hora H aparece um amigo e d um j. Disponvel em http://dicionariotj.intra.tjmg.gov.br/cgibin/houaissnetb.dll/frame. Acessado em 27.04.2014.
129
EMENTA I O direito de superfcie consiste na faculdade do seu titular construir ou manter
obra construda em terreno alheio, perptua ou temporariamente, ficando com o domnio exclusivo sobre
essa
obra.
II Este direito sobre a obra pode ser transmitido ou onerado pelo superficirio sem consentimento do
fundieiro.
III Pelo mesmo ttulo pode ser constitudo mais do que uma modalidade de direito de superfcie.
IV O artigo 291 do Cdigo Civil aplicvel s nulidades substantivas e o artigo 17, n 2 do
Cdigo do Registo Predial s nulidades consagradas no artigo 16 deste ltimo.
V Requisito essencial para a aplicao tanto do artigo 17, n 2 do C.R.P. como do artigo 291 do
Cdigo Civil, a existncia de dois negcios sucessivos, sendo o primeiro nulo ou anulvel.
VI Terceiro de boa f aquele que adquire a coisa posteriormente, sem ter tido interveno no
negcio nulo ou anulvel (translativo ou unilateral), que o antecedeu. (Acrdo n 1.206/06, 25/01/2007,
Rel. SILVA RATO, disponvel no site do TRE - Tribunal da Relao de vora. Acessado em 24.04.2014)
57
do fundieiro proceder a desanexao de parcela do solo que foi objeto de concesso pelo
direito de superfcie, reconheceu que uma vez constitudo o direito de superfcie, o direito
de propriedade que incidia sobre a plena propriedade fica restringido ao direito de
propriedade sobre o solo, ou seja ao dominus soli.
Desta forma, o Egrgio Tribunal asseverou que o domnio de tudo que extravasar a
propriedade do solo, deixar, durante o perodo de vigncia do direito de superfcie, de
pertencer ao anterior proprietrio e que durante tal lapso de tempo (de vigncia da
concesso) o proprietrio atua como mero fundieiro, j que o domnio passa a ser de
exclusividade do superficirio, concluindo, com pertinncia, que o fundieiro no pode
dispor desse direito.
Deu ao instituto a melhor interpretao, j que o fundieiro, ao alienar a parcela
desanexada, que fazia parte do contrato de concesso, carecia de legitimidade substantiva
para pratica de tal ato.
O TRP130, por sua vez, admitiu que a concesso sob os auspcios do direito de
superfcie envolve tanto o direito de construir quanto o direito sobre a construo existente
no solo alheio, firmando entendimento que so situaes diferentes, mas harmnicas.
Reafirmou que o direito de construir ou de plantar em terreno alheio uma
concesso aedificandum ou adplantandum, feita pelo proprietrio do solo, qual seja:
uma autorizao que se d a outrem para construir. Em sentido diverso, mas harmnico, o
direito sobre construo j existente no uma concesso para edificar, mas sim um direito
sobre uma construo j feita.
Neste caso, a concesso do direito de superfcie pode envolver as construes j
existentes no solo, a possibilidade do superficirio de edificar ou plantar no terreno dado
em concesso e, por fim, ao direito de sobrelevao, que consiste em construir ou edificar
sobre prdio j existente, de propriedade do dono do solo, que poder ser ou no objeto da
concesso.
II) Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul131
130
Processo: 0633760 N Convencional: JTRP00039393 Rel:

GONALO SILVANO Data do
Acordo:
05/07/2006.
Disponvel
em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/08965e03f3a1af91802571ae0030dcc4?Op
enDocument. Acessado em 06.03.2014.
131
Ementa: REGISTRO DE IMVEIS. DVIDA. DIREITO REAL DE SUPERFCIE. REGISTRO
58
O TJRS analisando DVIDA REGISTRAL132 suscitada pelo Oficial do Cartrio

de Registro de Imveis sobre a (im)possibilidade de transcrio de Escritura Pblica de
transmisso do direito de construo em imvel alheio, concluiu legal a exigncia de
prvia constituio do direito de superfcie para o registro do domnio da construo e,
consequentemente, da possibilidade de transferncia para terceiro.
O Relator fundamentou a manuteno das exigncias cartorrias, reconhecendo que
os ...Princpios Registrais da Continuidade e Disponibilidade, para que se possa registrar
um direito real, no caso a instituio de usufruto e venda da nua-propriedade, mister se faz
primeiramente a constituio deste direito real sobre o imvel, o que no possvel
alcanar por meio de averbao (AV-2-8223), necessrio portanto o registro do Direito
de Superfcie consoante os requisitos do art. 1.369 do NCC, estampados na escritura
Pblica n 33.112/30, no sem antes adit-la para incluir o prazo do direito de superfcie
cedido, e mencionar o recolhimento dos impostos devidos ao fisco. destaquei.
Por tais razes, o Egrgio Tribunal vislumbrou pertinentes as exigncias postas pelo
Oficial Registrador para realizao do ato cartorrio.
III) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

Sobre a legalidade da exigncia do prvio recolhimento dos impostos devidos na
transmisso do direito de superfcie, como pontuado no acrdo supra transcrito, do
Tribunal Gacho, o TJSP 133, tambm reconheceu que
com o advento do novo Cdigo Civil, o direito real de superfcie que figura no
rol exaustivo do art. 1225 (inciso II) fato gerador do ITBI.
DE DOAO COM RESERVA DE USUFRUTO. Constituio preliminar de direito real sobre o imvel.
Necessidade. Apelao improvida. (AC N 70024248916, Rel. Pedro Luiz Rodrigues Bossle, DJ: 29/09/2008.
Disponvel em http://www.tjrs.jus.br. Acessado em 06.03.2014.
132
Nos termos do Art. 198 da Lei 6.015/73, havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indica-la- por
escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial, ou no a podendo satisfazer, ser o
ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo competente para dirimi-la.
Portanto, a dvida registral um procedimento previsto na legislao que viabiliza o referendamento e/ou o
questionamento do cumprimento das exigncias impostas pelo Oficial do Cartrio para realizao do ato. A
dvida direta, quando apresentada pelo prprio Oficial e/ou inversa, quando apresentada pela parte
interessada.
133
EMENTA MANDADO DE SEGURANA Alegao de violao de direito lquido e certo
em razo da no incidncia do tributo Inocorrncia Fato gerador do imposto que se consubstancia no
registro imobilirio do ttulo aquisitivo do direito, tendo por base de clculo o valor da transao.
Incorreo no configurada Inteligncia do estatudo no artigo 38 do CTN e arts. 7 e 8 da Lei Municipal
11.154/91. Sentena que denegou a ordem mantida Recurso improvido. (ACvel n 018658525.2007.8.26.0000, Relator Des. Rezende Silveira. DJ: 05/07/2012, disponvel no site oficial.
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6054859&vlCaptcha=UmFPe)
59
Previsto no ordenamento jurdico como direito real, passou ento a figurar dentre
aqueles atos onerosos, a qualquer ttulo transmissvel por ato inter vivos, para
possibilitar ao superficirio o exerccio e gozo de vrios direitos sobre a propriedade
alheia, tais como o direito de construir ou plantar, assumindo ento a responsabilidade
por encargos e tributos.
Tal direito j havia sido previsto no Estatuto da Cidade. Com isso, a Lei Municipal
11.154/91 e as demais que a ela se seguiram, j contemplavam a hiptese para fins de
recolhimento do ITBI, prevendo o art. 3 como fato gerador todos os demais atos
onerosos translativos de imveis, por natureza ou acesso fsica e de direitos reais sobre
imveis.
Saliente-se, ainda, que o TJSP tambm j assentou que somente aps o advento do
Direito de Superfcie no nosso ordenamento que tal possibilidade passou a existir, ou
seja: a concretizao de hiptese de que o proprietrio do solo seja pessoa diversa do
proprietrio da construo s retornou para o ordenamento jurdico brasileiro com o
advento do Estatuto da Cidade e do Cdigo Civil de 2002, anotando o Relator:
2. A impugnao no acolhe, pelo singelo motivo de que em nada afeta o direito
real, muito menos o desejo de se consertar os registros imperfeitos. A alienao dos
prdios foi feita antes do advento do novo Cdigo Civil. Evidente, portanto, que as
construes existentes constituam acesses, vale dizer, modo originrio de aquisio da
propriedade imvel, pelo qual o dono do solo fica pertencendo o que nele acede e no
pode ser retirado sem fratura. At o advento do Cdigo Civil, no havia como seccionar a
propriedade do solo da propriedade das construes que sobre ele se erguem. Tal
situao somente se tornou possvel com a criao do direito de superfcie (arts. 1.369 e
seguintes CC), figura que suspende o princpio da cesso e permite a criao de direito
real temporrio de algum ser dono das construes ou plantaes em terreno
alheio.134. destaquei
Neste contexto, fora reconhecer que o direito de superfcie s voltou a ser
134
REZENDE, lcio Nacur. Direito de Superfcie. Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2010. p. 173174.REGISTRO DE IMVEIS Retificao de rea Possibilidade de cumulao dos pedidos de
retificao e unificao de matrculas Impugnao rejeitada Negcio jurdico, anterior ao Cdigo Civil,
que convenciona que as acesses pertencem ao alienante, produz efeitos meramente obrigacionais e no
configuram condomnio Inexistncia de questo de alta indagao que impea a retificao do registro
Retificao deferida Recurso improvido. (TJSP. Agravo de Instrumento 62390352. Rel. Des. Francisco
Loureiro)
60
admitido aps as alteraes legislativas (Estatuto da Cidade e NCC) e ainda que os

interessados devero recolher os impostos relativos a transmisso inter vivos para
constituio do direito de superfcie.
IV) Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

O TJMG, por sua vez, enfrentou a questo envolvendo a (im)possibilidade de
reconhecimento da prescrio aquisitiva (usucapio) das construes erguidas em terreno
alheio, concluindo que o pedido seria juridicamente impossvel, extinguindo, ex officio, o
processo, ao fundamento ...que a expresso domnio do imvel refere-se evidncia,
ao imvel considerando-se o terreno e as edificaes nele constantes... , mas,
considerando que o bem usucapido prescrevem os acessrios e que um dos efeitos da
prescrio aquisitiva tambm a passagem do acessrio junto com o principal accessorium sequitur suum principale, sem a aquisio da coisa principal no se pode
adquirir a acessria.135
Concluiu, assim, o Egrgio TJMG que resta obstado o reconhecimento da
possibilidade da parte autora usucapir apenas a construo, desvinculada do solo, gerando
o reconhecimento da impossibilidade jurdica do pedido.
Neste ponto, insta salientar, novamente, que a doutrina no unnime. Uma parte
defende a possibilidade da aquisio do direito pela prescrio aquisitiva, ou seja: atravs
do instituto da usucapio e, outra, que foi acolhida pelo voto, que h impossibilidade
jurdica do pedido.
9. CONCLUSO
Por tudo que foi visto, apesar do direito de superfcie j estar positivado h mais de
200 anos e ser utilizado em vrios pases, em especial em Portugal desde 1966, com a
previso da variante de sobrelevao, o instituto s recentemente retornou para o mbito da
135
EMENTA: APELAES CVEIS. AO DE USUCAPIO. REQUERIMENTO RELATIVO

APENAS CONSTRUO. ACESSRIO E PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURDICA. AO DE
DESPEJO. INOVAO RECURSAL. NO CONHECIMENTO. No h como reconhecer a possibilidade
de se usucapir apenas casa edificada em terreno alheio, tendo em vista que, alm de tal pretenso no
encontrar suporte no ordenamento jurdico, sem a aquisio da coisa principal no se pode adquirir a
acessria.Consoante disposto no art. 515, 1, do CPC somente devem ser objeto de apreciao e julgamento
pelo tribunal as questes "suscitadas e discutidas no processo", vedada, destarte, inovao recursal. Levandose em conta que as matrias erigidas somente em sede recursal no podero ser analisadas pelo juzo ad
quem, sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdio, impe-se o no conhecimento do recurso. (AC N
1.0153.06.052564-6/001. DJ: 02.12.2008). Disponvel em http://www5.tjmg.jus.br. Acessado em 06.03.2017.
61
legislao brasileira e desperta alguma perplexidade na execuo diria.

Incontroverso que o direito de superfcie um direito real autnomo daquele que
resguarda os direitos do proprietrio do solo; exproprivel e pode ser transmitido ou
onerado pelo superficirio sem o consentimento do fundieiro, fundeiro ou concedente;
alguns doutrinadores defendem ser usucapvel. , em sntese, um desdobramento do
direito de propriedade e, como j dito, um direito real menor, que deve ser exercido de
acordo com os do direito de urbanismo.
O desdobramento do direito de propriedade, em especial quando o objetivo a
edificao, direta ou sobre edifcio alheio, alteando-o ou sobrelevando-o, implica na
utilizao do solo, do subsolo e do respectivo espao areo, ou seja o espao volumtrico
acima da superfcie do solo, que no se confunde com o espao areo conceituado pela
aviao (militar ou civil)136, mas sim para fins urbansticos, qual seja: aquele indispensvel
para abrigar a construo, horizontal e vertical137.
Desde que regularmente pactuado, inexiste restrio para a construo, pelo
superficirio, sobre edifcio j construdo (alteando-o ou sobrelevando-o), o qual,
conforme anteriormente registrado, numa assertiva desprovida de rigores formalsticos,
est sendo denominado de direito de laje.
Esse novo direito, entretanto, est subordinado as regras prprias para a
edificao vertical, principalmente quanto a segurana138, e tem que atender aos requisitos
exigidos pela legislao municipal (PDM), j que as regies metropolitanas esto em
plena e voraz expanso, com possveis afrontas ao direito urbanstico. Em Portugal, por
exemplo, que j atua h vrios anos no sentido de (i) conter (consolidar) permetros
urbanos; (ii) preencher (colmatar) espaos vazios dentro dos permetros existentes e (iii)
fornecer instrumentos adequados para reforar e revitalizar os centros das cidades,
designadamente os centros histricos139, possivelmente a adoo do direito de lajeno
136
a) Espao Areo Inferior que tem como limite inferior o solo ou a rea e limite superior o nvel
de vo 245 inclusive (FL 245 flight level 0 que corresponde a 24.500 ps, ou certa de 7.500m), e, b)
Espao Areo Superior que tem como limite inferior o FL 245 (exclusive) e limite superior ilimitado.
137
O prdio mais alto do mundo um arranha-cu em Dubai, Emirados rabes Unidos, com 829,84 m
(2.723 ps). Disponvel em http://top10mais.org/top-10-predios-mais-altos-do-mundo/#ixzz2wE38DMbE.
138
A edificao edilcia, com dois ou mais pavimentos, exige clculos estruturais diferenciados de uma
construo de apenas um pavimento.
139
OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 56.
62
implicar em transtornos.
Entretanto, as novas polticas pblicas de planejamento, para saneamento e
equacionamento da utilizao do solo urbano, de um urbanismo de expanso para um
urbanismo de reabilitao140, devero observar que o direito de superfcie, agora, deve
ser considerado como instrumento jurdico eficiente para melhoria das condies de
moradia da populao, principalmente de baixa renda, com a adoo de mecanismos
tendentes a integr-lo ao cotidiano das cidades, em suas favelas e em seus guetos.
Como foi visto, tal instituto est em sintonia com a sustentabilidade social e o Guia
de Boas Prticas
para assegurar igualdade na diversidade nos procedimentos de
planeamento de que nos fala FERNANDA PAULA OLIVEIRA141, intitulado de Diverty

and Equality in Planning. A good practice guide, os quais (planeamentos) devem:
I)
refletir as necessidades dos diversos grupos da populao;
II)
combinar informaes e orientaes da poltica nacional com dados locais e a fazer
um levantamento de dados relativos aos diversos grupos sociais;

III)
garantir uma participao e, mesmo, uma concertao com diferentes grupos que
tm necessidades distintas;
IV)
promover abordagens proativas para chegar a grupos-alvo e obter deles
declaraes de envolvimento comunitrio;

V)
assentar em tcnicas de compromisso com os grupos-alvo;
VI)
ponderar as necessidades de grupos sociais com problemas especiais (ciganos e
nmadas);
VII)
identificar os recursos;
VIII) envolver a comunidade nas solues;

IX)
promover a eliminao de barreiras fsicas;
X)
efetuar a avaliao do impacto social das opes tomadas;
XI)
tornar os espaos inclusivos e seguros para todos os estratos sociais e distintos
140
De acordo com o artigo 3 do Regime Jurdico da Reabilitao Urbana - RJRU, so objectivos da

reabilitao urbana, assegurar a reabilitao dos edifcios que se encontram degradados ou funcionalmente
inadequados (alnea a); reabilitar tecidos urbanos degradados ou em degradao (alnea b); modernizar as
infraestruturas urbanas (alnea f); e recuperar espaos urbanos funcionalmente obsoletos, promovendo o seu
potencial para atrair funes urbanas inovadoras e competitivas (alnea o). Trata-se, como se pode facilmente
compreender, de objectivos estritamente urbansticos (de interveno urbanstica no edificado e no espao
pblico). OLIVEIRA, Fernanda Paula,Ob., cit., p. 79
141
OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 153.
63
grupos, incluindo as minorias tnicas, etc.142

Neste contexto, fora reconhecer que o direito de urbanismo evoluiu e, atualmente,
...j se fala num urbanismo social, o qual se apresenta como o resultado de uma
evoluo: de um urbanismo de talento urbano (preocupado, sobretudo, com as
infraestruturas, arquitetura e a tecnologia da cidade) e de um urbanismo ecolgico (que
junta s preocupaes precedentes as do patrimnio, espaos e esttica urbana), as novas
realidades obrigam a caminhar em direo a um urbanismo de desenvolvimento social,
vocacionado para a preveno e cura dos males sociais de uma civilizao urbana. O que
obriga mudana dos paradigmas de que se parte, tanto a nvel legislativo como
jurisprudencial e doutrinal, reforando a vertente social da sustentabilidade143
(destaquei.)
Em concluso: o direito de superfcie encontra abrigo na Constituio Federal. O
Cdigo Civil e o Estatuto da Cidade guardam obedincia ao preceito maior, cabendo,
agora, aos Planos Diretores Municipais, em consonncia com o Direito Urbanstico, dar
concretude ao direito de superfcie, em especial, ao direito de sobrelevao, na sua forma
at agora informal de direito de laje, possibilitando que inmeros cidados realizem o
sonho da casa prpria, no como um mero fetiche, mas como o legtimo direito de ser
dono do imvel que construiu e que serve de moradia para si e para a sua famlia,
assegurado como direito fundamental pela Constituio Cidad de 1988.
142
Em nota (nota 174), a Professora Fernanda Paula Oliveira, Ob., cit., expe, ainda, uma preocupao,
relacionada ao principio da solidariedade intergeracional, qual seja: saber como dar cumprimento
participao das geraes futuras no procedimento de planeamento e como promover a representao atual
desses interesses.
143
OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit.,. p. 155.
64
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67

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Agnaldo Rodrigues Pereira

O DIREITO DE SUPERFCIE, O DIREITO DE LAJE

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

Agnaldo Rodrigues Pereira

O DIREITO DE SUPERFCIE, O DIREITO DE LAJE

Dissertao de Mestrado, na rea de Especializao em Cincias Jurdico Forenses

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

7 O DIREITO DE LAJE VERSUS O REFLEXO NO DIREITO URBANSTICO 54

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

A propriedade faz parte da natureza do homem e da

RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit. p.171.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

reas e o ...respeito mtuo dessas situaes levou concepo da propriedade familiar,

RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit., p.172

DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 120.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

consagravam o direito propriedade10 e ainda garantem o seu uso, gozo, fruio e

O direito real , na lio de Washington de Barros Monteiro, a relao jurdica em virtude da

R.G. Renard, Ob., cit.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

sociedade que se deve render tributos15

FIUZA, Csar. Ob., cit., p. 956.

Para FERNANDO ALVES CORREA, o direito do urbanismo abrange o conjunto de normas e

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

os novos edifcios e as grandes torres, localizados em reas nobres, com dezenas de

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

MAZZEI, Rodrigo. O Direito de Superfcie e a Sobrelevao (O Direito de Construir na Edificao

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

desprovidas de recursos financeiros vislumbram nessa nova modalidade de concesso

A fase de acabamento da obra a mais dispendiosa na construo civil, residencial ou

BELINOTTE, Giovana Alves. Artigo citado.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

menosprezadas, dotando-se os contratantes de direitos e obrigaes, de terceiros de

OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 139

Nota 158. OLIVEIRA, Fernanda Paula. Ob., cit., p. 139

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

mal intencionados, como dos traficantes36.

, contando com os seguintes caracteres jurdicos: a) oponibilidade

DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 34.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

ao bem corpreo ou incorpreo, sujeitando-o, de modo direto, ao titular; d) obedece ao

DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 127

SCIALOJA apresenta trs solues:

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

Conforme salienta ARNALDO RIZZARDO, no direito romano, em sua primeira

RIZZARDO, Arnaldo. Ob., cit., p. 845

FIZA, Csar. Ob., cit., p. 1132.

DINIZ, Maria Helena. Ob., cit., p. 490

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

superfcie consiste na faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma

Artigo 1524, C.C. Portugus. O direito de superfcie consiste na faculdade de construir ou

MAZZEI, Rodrigo. ob., cit., p. 171

REZENDE, lcio Nacur. Direito de Superfcie. Del Rey. p. 37.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

MAZZEI, Rodrigo. Ob., cit. p. 358.

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico

AMARANTE, Fernanda Machado. O pluralismo jurdico e o direito de laje. Jus Navigandi,

MAZZEI, Rodrigo. Ob., cit., p. 325

O Direito de Superfcie, o Direito de Laje e o reflexo no Direito Urbanstico