O direito natural e a justia

12 de maio de 2015
22:53

O conceito de direito natural traduz-se na existncia de um direito fundado na

natureza das coisas e, em ltimo tempo, na vontade divina, no direito justo,
denominando-se por conceo jusnaturalista (do jusnaturalismo). O direito
natural radica no pensamento grego, entendido como um direito ideal,
suprapositivo, integrado por princpios ou regras que curam essencialmente
do justo, permitindo aferir da legitimidade do prprio direito positivo.
Os princpios que compem o direito natural podem ser entendidos como
fixos, absolutos e intemporais, ou, antes, como um contedo relativo e
contingente consoante as diferentes pocas e culturas e cuja variabilidade
exprimir, alis, a prpria variabilidade dos valores essenciais da vida.
A contrario, o positivismo no reconhece seno o direito positivo, isto , posto
historicamente pelo Homem, negando a existncia de um direito natural.
Para o direito natural a fonte e medida de legitimao uma ordem
ontolgica que transcende a vontade humana e , em primeiro lugar, a
expresso do justo decorrente da natureza das coisas. A conceo de um
direito natural pressupe que exista uma ordem que no resultado de um
projeto humano consciente, antes ela que torna possveis os projetos
humanos.
Costuma caracterizar-se o direito natural como universal, imutvel e
cognoscvel, querendo significar que abrangente de todos os homens, em
todos os tempos e lugares, imutvel em consequncia da prpria
imutabilidade da natureza humana, e pode ser conhecido naturalmente por
todos os homens.
Relativamente s funes que o direito natural desempenha, de salientar
que , em primeiro lugar, fundamento e legitimao do ordenamento jurdico
e, em segundo lugar, que intervm na interpretao e na integrao das
lacunas e na correo das normas jurdicas.
Assim, o direito natural no pode ser visto como um estorvo ao progresso do
direito, mas deve ser considerado um fator estimulante da sua renovao e
aperfeioamento e, sobretudo, um ponto de referncia importante para o
legislador.

AXIOLOGIA DO DIREITO
O Direito Natural

O problema axiolgico do Direito

Constitui o Direito, em si, um valor? Tem o Direito, em si, o seu

prprio fundamento?

Ou .... Carece o Direito de fundar-se em algo de superior ou diverso

de si, que ser a sua razo de ser e de valer enquanto Direito?

O problema axiolgico do Direito reconduz-se ao problema do Direito

Natural e das suas relaes com a Justia.

A ideia de Direito Natural

A ideia do Direito Natural consiste na ideia da existncia de uma

ordem normativa, imanente e manifestada na natureza ou na
realidade, que como que o paradigma ou arqutipo a que deve
subordinar-se o direito positivo.

O Direito Natural concebido como algo to permanente ou

intemporal como permanente e intemporal a ordem normativa que
rege a natureza ou a realidade csmica, social e humana.

Funo do Direito Natural

O Direito Natural tem a funo de fundamentar axiolgicamente o
direito positivo e estabelecer um princpio para a sua validade.

No plano conceitual ...

o Direito Natural apresenta-se como plurisignificativo, j que diversos
tm sido os conceitos de Natureza e de Direito de que tm partido as
vrias correntes do pensamento jusnaturalista.

A teoria do Direito Natural subentende uma dupla dependncia:

um determinado conceito de Natureza

um determinado conceito de Direito

Quatro noes essenciais e complementares, comuns s vrias

doutrinas jusnaturalistas:

a) Existncia de uma Natureza permanente , constante e imutvel.

b) Essa Natureza contm em si, como seu elemento essencial e

estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa.

c) a possibilidade que o homem tem de ascender ao conhecimento

dessa legalidade ou dessa ordem normativa.

d) o Direito positivo retira a sua validade da conformidade com essa

legalidade ou ordem normativa natural, que deve ser o seu
paradigma.

A ideia de Natureza

O termo natureza tem dois significados :

cosmolgico ( realidade fsica)

ontolgico (realidade espiritual)

Sentido cosmolgico
Neste sentido o termo natureza reporta-se ao universo ou realidade
fsica, realidade natural, ao mundo da matria e da vida,
contrapondo-se ao domnio psquico ou espiritual.

Sentido ontolgico
Neste sentido o termo natureza designa substncia ou essncia,
aquilo que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente
(natureza humana ou natureza das coisas)

Quatro formas essenciais da ideia cosmolgica de natureza

Concepo cosmolgica grega

Concepo cosmolgica escolstica (ou medieval)

Concepo cosmolgica moderna

Concepo cosmolgica contempornea

Concepo cosmolgica grega

Para os pensadores pr-socrticos, ...

a natureza era vista como um mundo de corpos em movimento,
sendo este movimento devido presena nele de uma alma imanente
ou logos, que era a fonte da ordem e da regularidade que se
observava no mundo natural.

A natureza como princpio do devir, vinha a ser, igualmente,

a essncia de cada coisa.

O homem era compreendido como um microcosmo, que

fazia parte do organismo total da natureza, encontrando-se, por isso,
sujeito ao logos que a ela presidia, se bem que fosse dotado de
movimento prprio e autnomo.

Plato distinguir entre o ...

mundo sensvel (ou mundo da natureza)

concebido como um organismo ou animal material, animado de um
movimento espontneo ... e o ...

mundo inteligvel (ou das ideias)

concebido como um conjunto de formas dinamicamente relacionadas
fora do espao e do tempo

Aristteles

A natureza a essncia dos seres que possuem em si prprios e

enquanto tais o princpio do seu movimento, o que equivale a dizer
que a natureza simultaneamente, substncia e causa, no duplo
sentido de causa eficiente e de causa final

Concepo cosmolgica medieval

Partindo de Aristteles e acentuando a importncia da causa final, o

pensamento escolstico atribui ...

trs sentidos diferentes ao termo natureza

(natura, fisis)

Sentido fsico
Sentido ontolgico
Sentido cosmolgico

Sentido fsico
A natureza como princpio intrnseco do movimento

Sentido ontolgico

A natureza como essncia ou forma de uma coisa ou ente

Sentido cosmolgico
A natureza como o conjunto ou o complexo de todas as coisas ou de
todos os entes

Por outro lado, ....

enquanto o pensamento grego tendia a contrapor fisis a nomos,

isto , o que existe por natureza ao que existe por outras causas (ex:
arte/tecn), ...

o pensamento escolstico
d primordial relevncia contraposio entre a natureza
Deus (criador).

(criao)

Primariamente,
o conceito de natureza um conceito teolgico que s por derivao
adquire sentido cosmolgico; A natura entendida como o modo de
ser prprio de cada coisa enquanto criada por Deus.

Consequentemente,
a natura simultaneamente, cada coisa e todas as coisas enquanto
criadas por Deus

!!! O princpio do movimento do mundo ou dos seres deixa de encontrarse no prprio universo para passar a ser colocado em Deus !!!

Concepo cosmolgica moderna

Embora inicialmente aceitando que a ordem natural dimana da

criao divina, prescindir progressivamente da ideia de Deus, da
Criao, da Providncia, concebendo a natureza no j como uma
ordem de seres mas como um conjunto de leis.

A natureza entendida como uma realidade mecnica e no

j orgnica
A natureza como uma realidade mecnica, como uma
mquina governada pelas leis da causalidade e do determinismo, em
que a causa final cede o lugar causa eficiente e a realidade natural
se configura como complexo de quantidades.

Este conceito desenvolvido durante os sc. XVI e XVII, por

Coprnico, Kepler, Galileu e Newton, num sentido declaradamente
fsico e cosmolgico, como legalidade causal fsico-matemtica, ir
fundar a contraposio Kantiana entre natureza e liberdade, entre
o mundo emprico e o mundo racional.

Concepo cosmolgica contempornea

Actualmente o conceito cosmolgico de natureza assentando no

princpio de uma evoluo criadora, encontra na histria o seu
paradigma e a fonte da ideia de tempo e mutao que a individualiza.

Assiste-se ao regresso da teleologia, contra o causalismo ou

determinismo puro.

Boutroux defendia que o carcter do conceito de lei natural

era contingente e no necessrio.

A evoluo progressiva e no cclica ou repetitiva

O universo se encontra em expanso mas no eterno

Recusa-se a ideia de que a natureza mecnica, atribuindo

particular relevo ao elemento tempo na anlise e construo do
conceito natureza.

Abandona-se a concepo substancialista de natureza

contrapondo as de funo de estrutura e de relao

Ao mesmo tempo que a matria se desmaterializa, convertendo-se em energia, e a

natureza se dessubstancializa, o indeterminismo afirma-se na microfsica e na
biologia, a cosmofsica revela-nos um universo em expanso e a evoluo
apresenta-se como uma criao contnua e em progresso para novas formas de
ser e de realidade

TIPOLOGIA DAS CONCEPES JUSNATURALISTAS

Existem trs grandes concepes, que denominamos por

essencialista, formalista e existencialista; na concepo essencialista
ou substancialista destacamos trs momentos distintos consoante a
concepo de Direito Natural.

CONCEPO ESSENCIALISTA ou SUBSTANCIALISTA

Concepo cosmolgica

Esta concepo refere o Direito Natural ideia de natureza como

ordem csmica, que contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem
em que se processam os movimentos dos corpos ou em que se
articulam os seus elementos constitutivos essenciais. Esta foi a noo
cosmolgica de natureza que marcou o pensamento pr-socrtico.
Anaximandro

(610 a.C.)

Surge pela 1 vez , entre os gregos, a ideia de infinito como

princpio ou substncia dos seres e no j qualquer elemento isolado

(gua, ar, terra, fogo).

Seria desse princpio, substncia ou natureza, que

teriam surgido os entes, submetidos s leis da necessidade e sujeitos
a um devir ou movimento perptuo.
Parmnides (515

a. C.)

Para Parmnides tudo se processava em funo da necessidade, a

qual consistiria numa conjuno de fatalidade, justia e providncia
criadora do mundo, ou seja, que a lei natural seria imanente ao
mundo ou lei csmica.

Heraclito

A lei obedecer vontade de um s, proceder de acordo com a

natureza, logo, as leis humanas se nutrem de uma s, divina, que
tudo governa, podendo quanto quer, em tudo bastando, tudo
excedendo. (Heraclito introduziu aqui um elemento teolgico)

O homem um microcosmo, imagem do macrocosmo ou do

universo, razo pela qual a vida humana tem necessidade de
obedecer e respeitar os princpios eternos da ordem csmica.

A lei (nomos) deve exprimir e conformar-se com o logos nsito na

fsis, pois as coisas humanas fazem parte e integram-se na
grande ordem csmica da necessidade.

Concepo teolgica

Santo Agostinho

(354/430)

Sustentou que a ordem universal regida pela Lei Eterna,

dimanada de Deus, cujas ideias so os arqutipos eternos das
coisas.

Distingue trs espcies de leis :

Lei Eterna
Entendida como a razo divina ou a vontade de Deus que determina
que se respeite a ordem natural e probe que a mesma seja
perturbada;

Lei natural
Encontra-se impressa na alma humana e entendida como
participao do homem na lei Eterna;

Lei humana
as regras de conduta, as normas, as leis mais adequadas ao
condicionalismo histrico que os legisladores devem extrair da lei
natural.

Distingue dois nveis de Direito :

Direito natural primrio

Direito permanente e imutvel, absolutamente vlido.

Direito natural secundrio

Este direito pode variar, dentro de certos limites e sempre com estrito
respeito pelo Direito natural primrio, para melhor se adequar ou
adaptar s diferentes situaes espcio-temporais.

O augustinianismo jurdico traduz-se num voluntarismo:

A nica fonte de Direito a vontade de Deus.

A vontade de Deus em geral insondvel, mas revelada

parcialmente pelas escrituras e manifestada em cada momento pela
ordenao providencial da histria.

Daqui decorrem vrias consequncias:

Primeira consequncia,
a inexistncia de uma ordem jurdica objectiva, natural, na qual certos
actos estivessem inevitavelmente condenados e outros
necessariamente permitidos.
Assim, Santo Agostinho acaba por admitir a legitimidade de certos
actos ( primeira vista injustos) por se inserirem num plano divino da
Salvao inacessvel razo humana.

As coisas no so queridas por Deus porque sejam justas,

mas so justas porque queridas por Deus.

segunda consequncia,
a impotncia da razo para atingir o critrio da justia com a
consequente submisso aos Livros Sagrados e aos poderes
constitudos na terra por graa da Providncia.

A aceitao dos poderes constitudos (postos) que retiram a sua

autoridade de uma espcie de mandato divino ( por Mim que os tiranos
reinam), implica a aceitao dos direitos positivos terrenos (por injustos e
imorais que sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida, um
sentido oculto, na histria da Salvao.

Voluntarismo, anti-racionalismo, positivismo ...

so os ingredientes que o augustinianismo traz ao entendimento do
direito da primeira parte da Idade Mdia.

a nica actividade legtima do jurista era a leitura humilde e

a submisso passiva em relao ao direito revelado ou positivo
("Aderindo a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos,
quanto mais ou menos a Ele aderimos".

O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-jurdico dos

franciscanos Duns Scotto e Guilherme d'Occam, os quais esto na origem do
pensamento jurdico moderno

So Toms de Aquino

Para o pensamento escolstico, cuja figura maior S. Toms de

Aquino, o direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele editado
pelos reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos para
encontrar o iustum, a soluo justa, que constitua o corpo do direito
(ius est quod iustum est, o direito o que justo).

Esse iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito

positivo, estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus,
mas qual Ele prprio obedecia (Teoria das causas segundas) E esta
ordem era desvendvel por um uso correcto da razo (recta ratio), por
um uso da razo disciplinado por certas regras de discorrer.
Teoria escolstica das "causas segundas"
Teoria segundo a qual Deus, Causa Primeira de tudo, se abstm de
agir sobre cada facto particular; como por economia de meios,
entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento automtico das
leis naturais que imprimiu na natureza, s as violando em caso de
milagre.

A soluo jurdica deve ser encontrada em cada momento, atravs de

uma especfica e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte de
encontrar) que concede um grande papel investigao casusticas.
Na esteira de Aristteles, So Toms aceitava a existncia de uma
ordem natural das coisas, tanto fsicas (entia physica) como humanas
(entia moralia), ordem que era confirmada pela crena crist num
Deus inteligente e bom, criador e ordenador do mundo.

teoria escolstica das "causas segundas"

(continuao)

A cada espcie teria atribudo Deus (Causa Primeira) uma lei natural
("causa segunda") - o fogo sobe, por natureza, os corpos pesados caem,
etc. -, salvo caso de milagre (interveno extraordinria de Deus). Estas
naturezas das vrias espcies harmonizar-se-iam todas em funo do
Bem Supremo, de tal modo que o mundo estaria cheio de ordem e os
movimentos dos seres ou das espcies de seres obedeceriam a uma
regulao csmica. Tambm a espcie humana teria uma certa
natureza, ou seja, estaria integrada de certo modo na ordem e no
destino csmicos.

A ideia de direito natural

Surge a partir de uma pesquisa dos fins do homem e do seu
contributo para o plano da criao, elaborando as regras que deviam
presidir prtica humana, de modo a que esta resultasse adequada
aos desgnios de Deus quanto vida em sociedade e quanto ao lugar
do homem na totalidade dos seres criados.

Tais regras, umas formuladas nas Escrituras (direito divino), outras da

ausentes mas manifestadas pela prpria ordem do mundo e
atingveis pelo intelecto, se bem ordenado (recta ratio, boa razo),
constituem o direito natural.

So Toms combinava a sua confiana na capacidade do homem

para conhecer a ordem do mundo com o sentimento de que este
conhecimento no podia ser obtido por processos estritamente
racionais.

Por um lado, a descoberta da ordem natural das coisas no podia

provir de um acesso directo s ideias divinas, vedado ao homem, em
virtude do pecado.

Por outro lado, no seria atingida por uma especulao meramente

abstracta. Comeava por pressupor um trabalho de observao dos
factos, dos resultados restritos e imperfeitos da nossa experincia.
Esta observao devia ser orientada e complementada pela
elaborao intelectual. Mas o intelecto no se compunha apenas de
faculdades de raciocnio (razo), mas tambm de faculdades morais
(virtudes). Nomeadamente, o raciocinar sobre a ordem das coisas
dependia da virtude da bondade, ou seja da capacidade moral de
perceber o sentido global da ordem e, por isso, de distinguir o justo
do injusto. Da que a razo tenha que ter um qualificativo moral para
ser eficaz tem que ser uma "boa razo" (recta ratio).

Mais ainda, a mobilidade essencial das coisas humanas, provocada

pela existncia de liberdade no homem, levava a que no fosse
possvel encontrar princpios invariveis de justia. E, da, que fosse
impossvel estabelecer uma cincia do direito natural que
desembocasse na formulao de um cdigo de regras permanentes.
Tudo o que se podia afirmar, neste domnio, era a existncia de um
vago e formal princpio de que "se deve fazer o bem e evitar o mal".

A lei era definida como ...

... prescrio da razo prtica, em ordem ao bem comum,

promulgada por quem tem o cuidado da comunidade.

Toda a lei deriva da lei Eterna, na medida em que participa

da recta razo

Lei natural
A lei natural decorre da natureza humana, participao da lei eterna
na criatura racional, tendo sido promulgada atravs da sua impresso
na mente do homem, pelo que naturalmente cognoscvel.

Os preceitos da lei natural tm um fundamento comum.

A lei natural a mesma para todos os homens.

Resumindo...

O pensamento medieval e escolstico na sua base teolgica, tem

uma concepo objectiva do Direito Natural, o qual se dirige ao
legislador e no a cada um dos membros da comunidade.

Existe uma distino entre Direito Natural primrio e secundrio.

Para alm do necessrio respeito por certos princpios gerais e

comuns de valor universal, h lugar a adequar as regras naturais ao
circunstancialismo de cada momento ou especialidade de cada
sociedade.

Fiel sua inspirao aristotlica,....

concebeu o homem como ser eminentemente social e

poltico

considerou o poder temporal como procedente

imediatamente dos homens, tendo embora em Deus o seu
fundamento.

Viu no bem comum da comunidade o seu fim e a sua razo

de ser e a fonte da legitimidade do respectivo exerccio.

Concepo antropolgica (jus-racionalista)

A verso antropolgica do jusnaturalismo essencialista encontrou a

sua mais significativa expresso no pensamento ps-renascentista,
racionalista e iluminista, especialmente em Grcio, Hobbes e
Puffendorf .

O fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a sua lei eterna,

para passar a encontrar-se na razo humana ou na natureza racional
do homem.

Hugo Grcio (1583 1645)

O Direito Natural algo que sendo produto exclusivo da

razo dedutiva, no s antecede toda a vontade humana e divina,
como goza de uma validade que delas independente.

O Direito natural seria to imutvel que nem Deus o poderia

mudar (2 +2 ser sempre =4); o Direito Natural perptuo e imutvel.

O Direito Natural apresenta-se como um ditame da recta

razo.

Os princpios do Direito Natural so quase to claros e

evidentes como os que percebemos pelos sentidos externos.

Fundamento antropolgico do Direito Natural

(admite a origem divina)

Entre as coisas que so prprias do homem est o desejo

de sociedade, segundo a condio do seu entendimento, com os
que pertencem sua espcie.

A conservao da sociedade, prpria do entendimento

humano, a fonte do Direito, a qual implica:

abstinncia do que a outrem pertence

obrigao de cumprir promessas
reparao do dano causado culposamente e o ...
merecimento da pena

conforme razo humana seguir o juzo rectamente

formado segundo a razo.

A matriz do Direito Natural a natureza racional do

homem ou a recta razo.

A legitimidade do direito positivo, porque tem na natureza

racional do homem a sua razo de ser, retira a sua fora e a sua
validade do Direito Natural (cujos princpios foram inscritos em ns por
Deus).

Grcio vem a atribuir sociedade uma origem contratual, conferindo

ideia de contrato social carcter de realidade histrica e
emprica.

A ideia de pacto ou contrato social

A ideia de pacto ou contrato social, modo encontrado para justificar
racionalmente a existncia da sociedade e do Estado, ...

apresenta-se sob duas formas:

A primeira
Resulta da ideia de um estado de natureza anterior ao estado de
sociedade

A segunda
Resulta da tradio segundo a qual a autoridade imperial retiraria a
sua legitimidade da transmisso, atravs da lex regia, dos poderes
do povo romano para o imperador.
No pensamento de Grcio, o contrato social no deriva
directamente da natureza humana, podendo por isso dar origem a
qualquer forma de governo, no apresentando um contedo
universalmente vlido, nem constitua um critrio superior, ou norma

Thomas Hobbes

para Hobbes, filsofo de pendor materialista, causalista e

determinista, o estado de natureza concebido como situao de
luta de todos contra todos, que s cessa pela celebrao do pacto
social e a transferncia de toda a liberdade para o soberano.

Os homens so iguais por natureza e esta deu todas as

coisas a todos os homens.

Um direito de todos a todas as coisas o mesmo que

nenhum direito a nada (pois o direito de cada um pode ser afectado por outro que
seja mais forte do que ele)

O estado dos homens nesta liberdade natural o estado de

guerra de todos contra todos, em que o homem ser o lobo do
homem.

A lei natural
Hobbes define a lei natural como a regra geral encontrada pela
razo, pela qual se probe ao homem...

fazer aquilo que possa destruir a sua vida,

pela qual, com fora perceptiva, se aconselha ao homem...

reconhecer a igualdade dos outros homens

respeitar a liberdade alheia
entregar a um rbitro a resoluo dos litgios
usar em comum as coisas indivisveis
respeitar os contratos que celebrou.
O contrato social

Segundo Hobbes, o reconhecimento destas leis naturais no

suficiente para fazer cessar o estado de guerra de todos contra
todos.

necessrio que os homens renunciem ao direito que tm

sobre todas as coisas (segundo a natureza)

necessrio que por via de um contrato, acordem em

abandonar o estado de natureza e em estabelecer um poder comum.

necessrio que por meio desse poder comum possam

estar obrigados tanto a manter a paz entre si como a unir as suas
foras contra um inimigo comum.

O poder soberano to absoluto como aquele que, antes do

pacto social, cada homem tinha.

Hobbes do contrato social retira duas concluses :

as leis da recta razo (leis escritas) s podem servir para

resolver casos omissos.

O costume s por si no cria direito, sendo valido apenas

quando aceite pelo soberano

RESUMINDO as ideias essenciais do jusnaturalismo racionalista

Os princpios do Direito natural gozam de uma evidncia,

de uma independncia e de uma necessidade anlogas s da
matemtica, tendo a lei natural na razo uma fonte autnoma de
conhecimento do justo, que no carece de qualquer apoio da
Revelao divina.

Ao individualismo radical e abstracto anda ligada a ideia da

origem contratual do Estado;

De <http://cogitoergosun5.no.sapo.pt/FSD%202.doc>

A ideia de Direito Natural

A ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a
ideia de existncia de uma ordem normativa, imanente e manifestada na

natureza ou na realidade, que como que o paradigma, o modelo ou o arqutipo

a que deve subordinar-se o direito positivo, que deve procurar explicit-lo,
desenvolv-lo e concretiz-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui.
Sendo um Direito ideal, o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como
algo to permanente ou intemporal ainda que apenas no plano formal, variando
ou podendo variar historicamente os seus contedos concretos como
permanente e supra temporal essa ordem normativa essencial e supraemprica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade csmica, social e
humana.
Por outro lado, a ideia de existncia de um Direito Natural contraposto ao Direito
positivo, faz apelo a uma determinada ideia ou noo de natureza, na qual se
conteria, implcita mas cognoscvel, essa legalidade ou normatividade que
constitui o Direito Natural, e segundo a qual essa mesma natureza seria
permanente e imutvel, o que explicaria a permanncia e a imutabilidade quer
seriam atributos do Direito Natural.
A ideia de Direito Natural implica ou pressupe quatro ideias ou noes
complementares ou essenciais:
A de que existe uma natureza permanente, constante e imutvel;
A de que essa natureza contm em si, como seu elemento intrnseco essencial e
estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa;
A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa
ordem normativa que se contm ou se manifesta na natureza;
A de que o Direito positivo, enquanto ordem normativa humana reguladora da
conduta e da convivncia social, retira a sua validade da conformidade com essa
legalidade ou ordem normativa natural, que deve ser o seu modelo ou
paradigma.

A ideia de natureza
O termo natureza dos mais equvocos e plurissignificativos dos com que lido o
pensamento filosfico, pelo que no ser de estranhar que, quando usado ou
contido na designao Direito Natural, essa sua caracterstica igualmente se
revele.
Ele tem, desde logo, um duplo sentido ou significado, que se pode qualificar,
respectivamente de cosmolgico ou fsico e de ontolgico.
No primeiro sentido, o tema natureza reporta-se ao universo da matria e da
vida, contrapondo-se, ento, ao domnio psquico ou ao reino espiritual,
enquanto, no segundo, designa o que faz que cada ser ou ente seja o que

verdadeiramente , equivalendo ento a substncia ou essncia, como quando

se fala na natureza humana ou na natureza das coisas.
Concepo essencialista ou substancialista do Direito Natural
Concepo cosmolgica
Esta concepo individualiza-se por referir o Direito Natural ideia de natureza
como ordem csmica, que contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem em que
se processam os movimentos dos corpos que se articulam os seus elementos
constitutivos ou essenciais.
Concepo teolgica
Se o pensamento pr-socrtico e, de certa maneira, a tragdia grega, em
especial squilo e Sfocles, representam de forma paradigmtica e exemplar o
jusnaturalismo essencialista ou substancialista de feio ou inspirao
cosmolgica, a verso predominantemente teolgica deste modo de pensar o
Direito Natural encontrou na filosofia medieval e, de modo eminente em Santo
Agostinho, So Toms de Aquino e Suars a sua mais acabada expresso.
O primeiro, fundindo em sntese original platnica e a sua teoria das ideias com a
teologia e o pensamento cristo, sustentou que a ordem universal ou a ordem do
mundo regida pela lei eterna, dimanada de Deus, cujas ideias so os
arqutipos eternos das coisas.
Por sua vez, a lei natural entendida como participao do homem na lei eterna
e encontra-se impressa na alma humana, dela devendo os legisladores extrair as
regras de conduta, as normas ou as leis mais adequadas ao condicionalismo
histrico.
So Toms de Aquino e, em geral, o pensamento filosfico-escolstico
desenvolveram estas ideias, designadamente o conceito de leis e suas espcies
e a distino entre as duas formas de Direito Natural.
Para o Aquinatense, a lei era definida como prescrio da razo prtica, em
ordem ao bem comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade.
Toda a lei deriva da lei eterna, na medida em que participa da recta razo.
A lei natural decorre da natureza humana, participao da lei eterna na criatura
racional, tendo sido promulgada atravs da sua impresso na mente do homem,
pelo que naturalmente cognoscvel.
A mutao da lei natural pode verificar-se por dois modos: ou ela adio de
novas realidades ou por subtraco, deixando certos preceitos particulares de ser
lei natural.
Concepo antropolgica

A verso antropolgica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista

encontrou a sua expresso vincada e significativa no pensamento psrenascentista, racionalista e iluminista, em especial em Grcio, Hobbes,
Espinosa, Puffedorf e Locke.
Para esta corrente de pensamento filosfico-jurdico, o fundamento do Direito
Natural deixa de ser Deus e a lei eterna dele directamente derivada, para passar
a encontrar-se na razo humana ou na natureza racional do Homem.

Concepo formalista do Direito Natural

Esta segunda grande concepo do Direito Natural tem a sua origem no
pensamento Kantiano, tendo encontrado a sua mais acabada expresso na
corrente neo-Kantiana desenvolvida em Marburgo, no final do sc. XIX em
especial por Rudolf Stammler.
Para esta corrente neo-Kantiana (o ser), alis inacessvel ao conhecimento, no
possvel retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princpio tico (dever-ser),
que s na razo pode encontrar-se. Tal princpio, de natureza racional, formal ou
universal, na sua mxima generalidade, como imperativo tico categrico,
apresentar-se-ia da seguinte forma: age como se a mxima da tua aco se
devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da Natureza .
[5]

Concepo existencialista do Direito Natural

O pensamento filosfico-jurdico desenvolvido a partir da perspectiva existencial
vem, neste ponto, a opor-se a qualquer das correntes jusnaturalistas anteriores,
ao negar que exista qualquer essncia, substncia ou natureza humanas, comum
a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia que a
cada um caiba passar a acto ou realizar, pois sustenta que no Homem a
existncia precede a essncia e entende que aquela resulta da dialctica entre a
natureza das coisas e a vocao do Homem, entre o dado e as circunstncias
exteriores, a situao em que o Homem se encontra e aquilo que a sua radical
liberdade constri, no caminho sempre ameaado entre o ser ele prprio e o
fracasso, a alienao ou a alterao.
A JUSTIA

A problemtica da Justia
A problemtica da Justia , simultaneamente, ontolgica, gnosiolgica e
metafsica, defronta-se com trs interrogaes fundamentais: que a Justia?
Como possvel conhec-la? Porque a Justia, qual o seu fundamento?

Na considerao do problema ontolgico da Justia, na tentativa de saber o que

ela em si, duas perspectivas so possveis, pois que ela apresenta dois
diversos sentidos ou duas faces complementares, podendo ser considerada de
um ponto de vista subjectivo, como virtude individual, como atributo do Homem
justo, ou de um ponto de vista objectivo, como valor, princpio, ideia ou ideal.
A primeira perspectiva adoptada pela tica, enquanto a segunda, a prpria da
Filosofia do Direito e da Axiologia.
A circunstncia, porm, durante largos sculos, a reflexo sobre a Justia se ter
desenvolvido quase exclusivamente no mbito da tica e de ser relativamente
tardia a autonomia especulativa da Filosofia do Direito marcou profundamente o
modo de conceb-la, sendo fonte de no pequeno nmero de dificuldades com
que, ainda hoje, se defrontam a Axiologia e a Filosofia do Direito.
Duas advertncias cabem fazer aqui. A primeira para notar que, quando
considerada como virtude, a Justia individualiza-se, face s restantes, pode
dizer respeito a aces e no a paixes e pela sua bilateralidade, por se referir
sempre e necessariamente a relaes intersubjectivas.
A segunda observao ser para recordar que, sabem que estas duas
perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a Justia sejam
complementares, o segundo (objectivo) tem prioridade lgica e axiolgica sobre o
primeiro (subjectivo), dado que, sendo a Justia virtude do Homem que age
rectamente, necessrio se torna, para defini-la saber o que , em si, a Justia
como valor, princpio, ideia ou ideal.

O princpio da Justia
A Justia acima de tudo e antes de mais, liberdade, que implica respeito pela
personalidade livre de cada um ou por cada Homem enquanto pessoa. Mas se
no a lei que nos pode dizer o que devido a cada um, nem a Justia se
reporta apenas a bens exteriores, as coisas ou a cargos, se o seu a que se refere
o prprio de cada um, num sentido ontolgico radical, vindo a consistir na
liberdade e na personalidade e no que uma e outra implicam de direitos e bens
exteriores, isto , de propriedade, ento deve concluir-se que a Justia no
depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei, antes
se encontrando na diversidade do concreto, do singular e do individual.
Se exacto que, a inadequao entre Justia e igualdade menos evidente e
clara, subsiste ainda aqui, todavia, uma no coincidncia entre elas, porquanto
nessa considerao analtica de certos aspectos da realidade ou da situao
humana h sempre, inevitavelmente, um esquecimento, uma indiferena ou um
ocultamento de que individualiza e distingue-se as situaes, as pessoas e as
relaes entre elas e entre elas e as coisas e a prpria diversidade real e
funcional das coisas, que contm j em si, virtualmente, uma injustia ou uma
Justia incompleta ou imperfeita, que pe ou pode pr em perigo o seu ou o
prprio de cada um dos sujeitos em causa.

Com efeito, exigindo a Justia plena e perfeita o integral respeito e considerao

pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem, envolve, em si, o
Homem todo e no aspectos dele abstractamente considerados.
Da que, se a igualdade pode ser e tende a ser o critrio da Justia legal ou da
Justia que se exprime na lei, de modo sempre imperfeito, dada a sua
generalidade, que corresponde a uma abstracta mdia, a uma imagem ou um
modelo mental e no a qualquer concreta singularidade, que nunca com ela
plenamente se conforma, nunca pode ser o fundamento e o critrio essencial e
decisivo da Justia enquanto valor, princpio, ideia ou ideal.
Se a Justia sempre concreta, se o seu fundamento ou o seu critrio essencial
no pode ser a igualdade e se a lei, na sua generalidade, no a forma mais
adequada da justia, perde sentido a distino clssica entre a Justia, entendida
como conformidade com a lei, e a equidade, concebida como correco da
generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada para reger o
caso concreto e para dar a este uma soluo mais justa do que a que da
aplicao daquela resultaria, pois tal como se pensa, a verdadeira Justia
sempre equidade.

Atributos da Justia
A Justia como valor, princpio, ideia ou ideal no pode ser concebida ou
pensada como algo de substancial ou entitativo; ela antes o que o prprio do
justo, o que o faz ser justo e que se revela pela sua negao ou pela sua
ausncia, isto , pela injustia.
Sendo princpio, valor, ideia ou ideal, a Justia um insubstancial que de nada
depende mas do qual, no mundo jurdico, tudo depende.
Por outro lado ainda, porque insubstancial e concreta, a Justia no
susceptvel de ser objectivada ou aprisionada ou expressa em frmulas ou
regras, de ser limitada ou delimitada por qualquer definio. Verdadeiramente
real a injustia. A Justia, pelo contrrio, sendo o nada de que tudo depende,
no existe em si, no tem ser, uma meta, um objectivo nunca plenamente
realizado ou alcanado, uma inteno ou uma intencionalidade, a luta
permanente, infindvel e sempre recomeada pela sua prpria realizao.
Resulta serem ainda atributos da Justia a alteridade ou bilateralidade, j que se
refere ou se reporta s relaes entre os Homens, a quem outros Homens ou a
sociedade devem dar o que prprio a cada um; a equivalncia ou a
proporcionalidade, que impe que haja equilbrio ou punidade entre as
prestaes de cada um dos sujeitos da relao.
Decorre ainda algumas importantes consequncias:
Cumpre notar que as diversas frmulas ou regras de Justia tradicionalmente
apresentadas, ou revelam do puro domnio da tica, como acontece com a

honeste viverem ou so meras variantes particularizadas do princpio essencial

do suum cuique tribuere, como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta
sunt servanda, pois o no prejudicar ningum ou o respeitar os compromissos
validamente assumidos mais no so do que formas de dar a cada um o que lhe
devido.
Em, segundo lugar, deve notar-se que, do ponto de vista da Justia, mais
decisiva a aplicao da lei do que a prpria lei, porquanto ento que, em
concreto, o direito se realiza e o prprio de cada um se afirma e define, o que,
obviamente, no impede um juzo sobre a Justia ou a injustia da lei em si.
Desta concluso uma outra deriva: a de que, na concreta realizao da Justia,
mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador, da jurisprudncia do que da
lei. De igual modo, o costume e a norma, e pela sua menor abstraco e
generalidade, pela sua maior proximidade do concreto, pela sua origem mais
vivencial do que racional-voluntria, mais colectiva do que individual, poder
garantir melhor do que aquela uma soluo justa.
Por outro lado, esta viso de Justia vem pr a claro a inadequao do modo de
entender a sentena como meio processo lgico formal, como um raciocnio
silogstico e chamar a ateno para que o dizer o direito a jurisdio do caso
concreto, o juzo de legalidade que o juiz profere, condicionado, precedendo
em larga medida, determinado por um juzo de Justia de natureza intuitivoemocional, ditado pelo sentido de Justia.

Gnosiologia da Justia
Porque a Justia valor, princpio, ideia ou ideal e, por isso, insubstancial, no
susceptvel de ser apreendida ou aprisionada por uma definio, na medida em
que esta sempre um pr limites, um marcar de contornos de uma aspecto da
realidade.
Por outro lado, a sua natureza de valor, princpio, ideia ou ideal impede-a de ser
objecto de um conceito, pois o resultado das possibilidades criadoras da razo
e os valores, os princpios e os ideais transcendem a razo e ano dependem dela
na sua existncia, e apenas na sua efectividade e na sua realizao parcialmente
dela quedam dependentes.
O conhecimento que da Justia alcanamos um conhecimento concreto,
existencial, um conhecimento imediato, intuitivo e emocional, em que o
sentimento inato de Justia tem um papel decisivo e determinante, no
dispensando, porm, a colaborao ou a participao de elementos racionais,
que laboram a partir dos dados fornecidos por aquele primeiro conhecimento
intuitivo-emocional.
Sendo pois insusceptvel de ser definida ou deduzida genrica e abstractamente
pela razo, a Justia apenas pode ser intuda no caso concreto, mediante a
emoo ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justia, do qual,

contudo, possvel dar razo, pois possui a sua verdade que, no sendo do
domnio lgico-dedutivo, no deixa de ter a validade e garantia, prprias das
razes do corao, da experincia imediata e da vivncia dos valores.

A Justia e os outros valores jurdicos

Se a Justia o princpio ontolgico do Direito, o valor que fundamento e o ideal
que ela visa realizar, no , no entanto, o nico valor ou o nico fim que o direito
serve ou procura tornar efectivo.
Assim, corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurdicos.
o que acontece com a ordem, a paz, a liberdade, o respeito pela personalidade
individual, a solidariedade ou a cooperao social e a segurana como fins do
direito ou como valores jurdicos que coexistem com a Justia no firmamento
axiolgico do Direito, conveniente se tornando, por isso, estudar o modo como
ela se articula e compatibiliza.

De <http://octalberto.no.sapo.pt/a_axiologia_do_direito.htm>