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PRLOGO
PRLOGO
323.4
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PRLOGO
NDICE
Prlogo
Mara del Refugio Gonzlez Domnguez .................................. 11
Introduccin
Juan Carlos Gutirrez Contreras .............................................. 15
LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
Quin debera creer en los DESC?
Nicols Espejo Yaksic ............................................................... 27
Breves reflexiones sobre los Derechos Sociales
Miguel Carbonell..................................................................... 41
Algunas reflexiones sobre gnero y DESC
Juana Sotomayor Dvila .......................................................... 73
Fundamento filosfico de los DESC
Rodolfo Arango ....................................................................... 83
El derecho a la no discriminacin como una alternativa
de acceso a los Derechos Sociales
Carlos de la Torre Martnez ...................................................... 89
El derecho al desarrollo: notas para su exigibilidad
Alejandro Snchez Gmez ..................................................... 101
MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES ANTE LOS RGANOS INTERNACIONALES
DE PROTECCIN Y ORGANISMOS MULTILATERALES Y DE COMERCIO
Aprendiendo los DESC
Alirio Uribe Muoz ............................................................... 121
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y Democracia de la Secretara de Relaciones Exteriores, y Magdalena Seplveda, presentaron dos ponencias que son incorporadas en el libro, las cuales
retoman los aspectos sustanciales de la discusin.
Es crucial sealar que la propuesta de crear un Protocolo Facultativo
pretende reforzar y mejorar los sistemas de supervisin de aplicacin del
PIDESC, por medio de la implementacin de un sistema de quejas individuales y de investigacin de oficio, o a peticin de parte, aunados al sistema de
informes peridicos. En este proceso la participacin de los Estados ha sido
creciente, destacando la posicin de Mxico como importante promotor de
la iniciativa, al considerar la imperiosa necesidad de crear un mecanismo
especfico de supervisin internacional frente al cual los Estados tengan
la obligacin de rendir informes sobre la realizacin de los DESC y recibir
denuncias individuales. Para Mxico, la discusin sobre el mecanismo deber establecer, entre otros aspectos, requisitos claros de admisibilidad, el
perjuicio directo a la vctima, la previsin de un procedimiento de solucin amistosa y disposiciones claras relativas a la reparacin del dao a la
vctima.
En otro orden de ideas, una de las claves importantes para abordar
acertadamente el tema de la justiciabilidad de los DESC, pasa por estudiar los
diversos obstculos que lo impiden y, afirmativamente, por revisar los logros
y las diversas experiencias que se han puesto en marcha en Amrica Latina y,
particularmente, en Mxico.
En este sentido, en el libro se incluyen dos captulos al respecto; en
relacin con la situacin en algunos pases del Continente, se incorporan las
experiencias de Argentina, Ecuador, Colombia y Mxico: Christian Courtis,
profesor de la Universidad de Buenos Aires-Argentina y del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, analiza la aplicacin de los Tratados e instrumentos internacionales y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud
en la Argentina; Juan Sotomayor Dvila, presenta algunas experiencias sobre
justiciabilidad en Ecuador; Rodolfo Arango, profesor universitario, escribe
sobre la experiencia colombiana y Antonio Aramburu, abogado postulante
y profesor universitario, presenta la situacin en Mxico, a partir del estudio
del Juicio de Amparo como instrumento de justiciabilidad de los DESC.
Al respecto, los diferentes artculos mencionados detallan avances importantes en la materia, especialmente en Colombia y Argentina; sin embargo, en la regin an queda mucho camino por recorrer, especialmente
por el desconocimiento que existe entre los rganos judiciales encargados
de proteger los derechos y la escasa articulacin entre el discurso jurdico
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INTRODUCCIN
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INTRODUCCIN
A primeras luces, pareciera que el ttulo de esta presentacin tiene poco
sentido: Quin debera creer en los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC)? La respuesta es obvia: todo el mundo. En primer
trmino, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora
ampliamente los DESC a travs de una serie de instrumentos, declaraciones
y resoluciones regionales y universales que clarifican, ms all de toda duda
razonable, el carcter jurdicamente vinculante de estos derechos. En segundo trmino, la comunidad internacional ha ratificado sistemticamente el
carcter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos, sugiriendo de este modo que la vieja e ideolgica distincin entre dos categoras
de derechos civiles y polticos vs. econmicos, sociales y culturales no
surte efecto alguno como argumento para negar la naturaleza jurdica de los
DESC en tanto derechos fundamentales. Finalmente, teniendo en cuenta el
papel determinante que los DESC desempean para el respeto, proteccin y
garanta de niveles bsicos de vida digna, del reconocimiento del valor de
la diversidad cultural y de la proteccin del medio ambiente, parecera ra*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Profesor y Director del Programa DESC de la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile.
Los organizadores de esta conferencia me solicitaron desarrollar algunas reflexiones sobre
la naturaleza jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC).
Abusando de la confianza depositada, modifiqu mi plan original, concentrndome en una lnea
de argumentacin diversa y que, en sentido estricto, vincula este trabajo ms bien con la filosofa
poltica contempornea y no con la teora del derecho. Espero que algunas de las razones expuestas
en este trabajo puedan, en parte, justificar este inexcusable desvo.
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relacin especfica con las obligaciones derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en adelante, Pacto DESC), creo que su anlisis es plenamente ilustrativo del
set de obligaciones internacionales derivado de los DESC en general, salvo marcadas excepciones.
8 Cabe destacar en este sentido, las decisiones sudafricanas sobre vivienda y salud adecuadas
en casos como Soobramoney v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal), Constitutional Court of South
Africa CCT 32/97, 26 November 1997; Grootboom v Oostenberg Municipality & Ors [1999] ICHRL
173, 17 December 1999, High Court of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division
y; Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign (TAC) et al. Constitutional Court
of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002. Paralelamente, resulta instructiva en esta materia la
jurisprudencia constitucional colombiana de casos sobre el llamado estado de cosas inconstitucionales (Sentencia SU-559 de 1997) y sobre mnimo vital (entre otras, Sentencia SU-225 de
1998, T-850 de 2002 y T-680 de 2003). En esta materia, vase, R. Arango, op. cit, pp. 212-36
y Mauricio Garca Villegas, Derechos Sociales y Necesidades Polticas. La Eficacia Judicial de
los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Colombiano, en Boaventura de Sousa Santos y
Mauricio Garca Villegas, El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Anlisis socio-jurdico, t. I,
Bogot, Varios Editores, 2001, pp. 455-83. Finalmente, la Corte Suprema de la India tambin ha
desarrollado una interesante jurisprudencia en materia de derecho a la alimentacin y derecho a
la vida. Para una recopilacin y presentacin de la jurisprudencia India, vase, Colin Gonsalves,
P. Ramesh Kumar y Anup Kumar Srivastava (eds.), Right to Food, 2a. ed., New Delhi, Human
Rights Law Network, 2005.
9 Vase, en particular, la serie de Observaciones Generales y Conclusiones Finales sobre
los informes presentados ante l, del Comit de DESC de Naciones Unidas, en http://www.
unhchr.ch/tbs/doc.nsf ; The Limburg Principles on the Implementation of he International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, en UN/Document E/CN.4/1987/17; The
Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, en SIM Special
No. 20, 1998 y, ms generalmente, Mathew Craven, The International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights: A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995; A. Eide,
C. Krause, A. Rosas (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook, Dordrecht, Martinus
Nijhoff Publishers, Second Revised Edition, 2001, y V. Abramovich y C. Courtis (comps.),
Derechos Sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Doctrina Jurdica Contempornea, 2003.
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En consecuencia, creo que una lectura relativamente atenta de la enorme evolucin jurisprudencial y doctrinaria que los DESC han experimentado
en los ltimos aos, nos debera llevar a concluir que tanto los alegaciones
de indeterminacin y carcter meramente programtico de estos derechos
resultan plenamente infundadas. Como es evidente, existen an ciertos aspectos de la teora y prctica de los DESC que resultan controvertidos. Con
todo, no debiramos perder de vista que tales discusiones suelen hacerse
extensivas tambin a los derechos civiles y polticos y, ms generalmente, a
la teora del derecho en su conjunto. Habiendo sealado lo anterior, creo
que una lnea de desarrollo ms bien diversa a la anterior, focalizada ahora
en la identificacin de algunos posibles argumentos filosfico-polticos para
la justificacin, reconocimiento y manutencin de los DESC al interior de
nuestras democracias, podra ser de cierta ayuda para el movimiento de los
derechos humanos. Tal identificacin, claro est, no pretende ser exhaustiva
y difcilmente podr cumplir con todas las exigencias acadmicas que una
acabada teora poltica de los DESC debiera cumplir. Sin perjuicio de lo anterior, creo que dicha propuesta debiera ayudarnos a avanzar inicialmente
en el desarrollo posterior de ms ricas y complejas posiciones polticas que
nos puedan ayudar a contrarrestar los argumentos crticos sobre los DESC,
que identifiqu en la introduccin de este documento.
DIME EN QU CREES Y TE DIR SI TIENES DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES: UNA PRIMERA APROXIMACIN DESDE LA IDEA
DE LIBERTAD
Como suger en la introduccin, la filosofa poltica puede desempear un
papel fundamental de orientacin en el espacio poltico concreto en el que
vivimos. Por una parte, y aunque no est orientada a reemplazar el lugar de
las decisiones y lgicas concretas de la poltica real, la filosofa poltica nos
puede servir de gua para otorgar significado especfico a los trminos o ideas
generales que rondan en el discurso poltico. Por otra parte, y precisamente
por sus elementos ideales o contra-fcticos, la filosofa poltica puede servirnos para desarrollar tests que nos permitan identificar la presencia o ausencia
de aquellas condiciones necesarias para la coherente y efectiva defensa de
nuestras visiones o acuerdos polticos fundamentales.10 Teniendo esta visin
10 Thomas McCarty, On the Idea of a Critical Theory and Its Relation to Philosophy, en David Couzens Hoy y Thomas McCarthy, Critical Theory, Oxford, Blackwell Publishers, 1994, p. 11.
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general en mente, en las prximas lneas sugerir que quienes estn dispuestos a defender el ideal fundamental de la libertad, deberan estar dispuestos
a reconocer la continuidad existente entre tal valor y la justificacin de los
DESC.11 En otras palabras, aunque la elaboracin de una teora de los DESC
requiere de una subsecuente elaboracin que permita resolver ciertos aspectos
terico-jurdicos con mayor precisin, sostengo que tal acercamiento jurdico
debiera dar cuenta, al mismo tiempo, de la fuerte conexin existente entre
una teora de los derechos humanos y los principios poltico-democrticos
que sustentan nuestras sociedades.12
LA LIBERTAD NEGATIVA Y LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Como es bien sabido, la tradicin liberal ha sido generalmente identificada
por su defensa de la idea de libertad como autonoma individual.13 Ms
especficamente, el Liberalismo se ha mostrado tradicionalmente interesado
en defender una cierta concepcin especfica de la idea de libertad como
no-interferencia. Tal es la definicin clsica de la idea de libertad negativa
(cuando nadie interfiere con mis actividades o decisiones individuales) y
que ha permitido distinguir al Liberalismo de otro tipo de teoras polticas o morales que entienden la libertad en su dimensin positiva (cuando
puedo llegar a ser, efectivamente, el amo o dueo de mi vida).14 Desde mi
punto de vista, an cuando definamos la idea de libertad en un sentido
negativo, los DESC pueden encontrar en esta misma idea de libertad, a una
11 Este ejercicio puede ser hecho, claro est, con otros valores como los de igualdad, justicia,
democracia, etc. Ese es el objetivo de un trabajo en el que an estoy trabajando y que, espero,
podr dar cuenta de la rica conexin existente entre las ideas polticas y los DESC.
12 Esta posicin, desde luego, nos remite a la discusin sobre la relacin entre derecho,
moral y poltica. Para un acercamiento general al tema y la identificacin de distintas posiciones
al respecto, vase, Rodolfo Vzquez (comp.), Derecho y Moral: Ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona, Gedisa, 2003.
13 Will Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford University Press,
First Paperback Edition, 1991, pp. 9-20/74-99/162-181; y Joseph Raz, The Morality of Freedom,
Paperback Edition, Oxford, Clarendon Press, 1988, p. 369. Para una visin crtica y que vincula
la tradicin liberal a la idea de tolerancia y no de autonoma individual, vase John Gray, Two
Faces of Liberalism, Nueva York, The New Press, 2000; y Daniel Bonilla, Cultural Diversity and
Liberal Values, Chapter One, Serie Documentos de Investigacin, nm. 3, Bogota, Facultad de
Derecho-Universidad de los Andes/Ediciones Uniandes, 2003.
14 Vase, en particular, Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, en Isaiah Berlin, Four
Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969, pp. 118-72.
33
Ibid., p. xlvi.
Karl Marx, La Cuestin Juda, Madrid, Santillana, 1997.
17 J. Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Cambridge/Londres, ed. de Erin Kelly/The
Belknap Press of Harvard University Press, 2001; John Rawls, Political Liberalism, Nueva York,
Columbia University Press, 1996; y John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press/
Oxford University Press, 1971.
18 R. Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Cambridge/Londres,
Harvard University Press, 2000.
19 A. Sen, Inequality Reexamined, Oxford, Russell Sage Foundation/Clarendon
Press, 1995.
20 Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and US Foreign Policy, Princeton, Princeton University Press, 1980.
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remy Waldron,21 los DESC pueden ser vistos como derechos que se justifican
en atencin a su carcter instrumental para la satisfaccin de las exigencias
de la autonoma individual, toda vez que sta pueda verse afectada por la
insatisfaccin de ciertas necesidades bsicas o vicisitudes econmicas que
distorsionen la idea de agencia individual. Desde esta perspectiva, los DESC
aparecen como garantas econmico-sociales que resultan fundamentales
para el pleno ejercicio de la autonoma individual o, de la libertad negativa.
Pero no slo eso, como lo ha tratado de demostrar Kymlicka, los derechos
de contenido cultural juegan el mismo papel al interior de una teora de la
justicia de tinte liberal.22
Alternativamente, la tradicin continental encuentra en autores como
Jurgen Habermas23 y Robert Alexy,24 otra lnea similar de defensa de los DESC
en su relacin con la idea de libertad. Para Habermas, el sistema de los
derechos cuya justificacin puede remitirse a las condiciones de convivencia pacfica en trminos legtimos de acuerdo a los medios del derecho
positivo se estructura en torno a 5 tipos de derechos destinados a garantizar: a) la autonoma privada de ciudadanos asociados libremente; b) la
autonoma pblica de los sujetos qua ciudadanos, y c) los medios necesarios
para la realizacin de los derechos anteriormente sealados. Cmo es fcil
de advertir, en la visin Habermasiana, los derechos sociales se sitan en la
categora c) y se justifican, principalmente, como una manera de evitar que
la desigualdad en las posiciones econmicas de poder, de bienes de fortuna
y de posiciones sociales de vida se destruyan, convirtiendo as el contenido
normativo de la igualdad jurdica, en su contrario. Para Alexy, en tanto,
los DESC son vistos como garantas para la libertad fctica o real. Bajo esta
perspectiva, los DESC se consideran como derechos prima facie esto es,
21
Jeremy Waldron, Liberal rights: Two sides of the coin, en J. Waldron, Liberal Rights:
Collected Papers 1981-1991, Nueva York, Cambridge University Press, 1993, pp. 1-34.
22 Como seala Kymlicka, los derechos de la ciudadana multicultural garantizan, entre
otras cosas, que el ideal de autonoma individual pueda ser ejercido de manera sustantiva y no
meramente formal. Una sociedad con una pobre diversidad de opciones de planes de vida a
disposicin de los sujetos, reflejara dbilmente el valor que juegan las decisiones morales de los
sujetos al interior de una sociedad liberal. Los derechos culturales reconocen, precisamente, la
variedad de mundos de vida a disposicin de los sujetos y agrega valor especfico a las decisiones
que son tomadas frente a tales opciones. Vase Will Kymlicka, Multicultural Citizenship, Oxford,
Oxford University Press, 1995.
23 Jurgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law
and Democrac (trad. de William Rehg), Cambridge, Polity Press, 1997.
24 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzn Valds),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
35
J.G.A. Pocock, The Machiavellian moment: Florentine political theory and the Atlantic
republic tradition, Princeton, Princeton University Press, 1975.
26 Quentin Skinner, The idea of negative liberty: Machiavellian and modern perspectives, en Q. Skinner, Visions of Politics, Volume 2: Renaissance Virtues, Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, pp. 186-212; y Q. Skinner, A Third Concept of Liberty, en London
Review of Books, vol. 24, nm. 7, abril 4 de 2002, pp. 237-65.
27 Phillip Pettit, Republicanism: A Theory of Freedom and Government, Oxford, Oxford
University Press, 1997.
28 Niccolo Maquiavelli, Il Principe e Discorsi Sopra la Prima Deca di Tito Livio, ed. de Sergio
Bertelli, Milan, 1960. Vase, tambin, James Harrington, The Commonwealth of Oceana and a
System of Politics, ed. de J.G.A. Pocock, Cambridge, Cambridge University Press, 1992.
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nismo en el que Liberalismo suele incurrir al identificar la libertad con los derechos individuales.
Al respecto, vase, Charles Taylor, Cross Purposes: The Liberal-Communitarian Debate, en
C. Taylor, Philosophical Arguments, Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1995, pp.
181-203.
30 Creo que, por ejemplo, la Teora de los Riesgos de Zygmunt Bauman puede ser fcilmente leda en clave Republicana: Los riesgos ecolgicos se presentan como globales y lo son
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En condiciones de marginalidad poltica, cultural y social, los sujetos difcilmente podrn ser vistos como pares en la deliberacin. Si esto es as,
los DESC pueden ser entendidos entonces como medios jurdicos concretos
que, siempre y cuando se tome en cuenta el complejo balance existente
entre funcin judicial y funcin poltica, garanticen las condiciones bsicas
que permiten a los ciudadanos formar parte de una comunidad de dilogo
fundada en la igualdad y la inclusin.33
CONCLUSIN
Los comentarios hechos en esta ponencia han tenido el simple objeto de
destacar algunas cuestiones iniciales sobre la justificacin de los DESC. En
particular, he indicado que algunas de las crticas tradicionales formuladas
en contra de los DESC como las del carcter indeterminado y meramente
programtico de estos derechos pueden ser rpidamente descartadas. A
la luz de la evolucin experimentada por la doctrina y la jurisprudencia
internacionales, resulta posible concluir que los DESC constituyen derechos
en sentido estricto y que importan el cumplimiento de una serie de obligaciones especficas para los Estados que se obligan a respetarlos. Al mismo
tiempo, he indicado que algunas de las crticas que se formulan a los DESC
y que se relacionan con ciertos aspectos de la teora y prcticas polticas de
nuestras democracias, pueden ser inicialmente enfrentadas prestando atencin a las ricas consecuencias que se siguen de conceptos fundamentales
como el de libertad. De acuerdo a lo sealado en estas breves y primeras
lneas de reflexin, el discurso mismo de la libertad sea entendida en su
sentido negativo, Neo-Romano o deliberativo puede proveer a los defensores de derechos humanos, de ricos lenguajes normativos que puedan ser
invocados a la hora de defender la plena vigencia de los DESC. En particular,
he indicado que tanto las condiciones de la libertad negativa como las de
la libertad como no-dominacin y la deliberacin democrtica, podran
encontrar en los DESC, de fuertes aliados para su efectiva consagracin. Lo
que tal argumento sugiere, en definitiva, es que una vez que reflexionamos
33 Para la identificacin de diversas posibles posiciones interpretativas de los jueces en
materia de DESC y con una sensibilidad al argumento contra-mayoritario, vase Cecile Fabre,
Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford, Oxford University
Press, 2000. Ms generalmente, vase Roberto Gargarella, La Justicia Frente al Gobierno: Sobre
el Carcter Contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 1996.
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MIGUEL CARBONELL
Para la primera de ellas, los derechos sociales tendran por objeto regular las relaciones jurdicas entre dos clases sociales, una poderosa, que cuenta
con la propiedad de los bienes de produccin y que tiene recursos econmicos
suficientes para poder ejercer plenamente los derechos fundamentales que
la Constitucin le reconoce, y otra clase social que estara caracterizada por
tener escasas propiedades y medios econmicos muy precarios. Uno de
los autores ms conocidos en la materia expone este punto de vista en los
siguientes trminos:2
De los antecedentes histricos que acabamos de narrar, se advierte que determinadas clases sociales, colocadas en una deplorable situacin econmica, exigieron
del Estado la adopcin de ciertas medidas proteccionistas, de ciertos medios de
tutela frente a la clase social poderosa. Por ende [] al establecerse las garantas
sociales [] se form una relacin de derecho entre los grupos sociales favorecidos o protegidos y aquellos frente a los que se implant la tutela. En vista de
esta circunstancia, los sujetos del vnculo jurdico en que se traducen las garantas
sociales, son, por un lado, las clases sociales carentes del poder econmico o de
los medios de produccin y en general los grupos colocados en situacin precaria,
y por otro, las castas poseedoras de la riqueza o situadas en bonancible posicin
econmica [] ante las garantas sociales y frente a los derechos y obligaciones
que de ellas se derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al efecto
establece la ley, [] vela por el cumplimiento de todas las modalidades jurdicas y econmicas de la relacin de derecho en que se ostentan las prerrogativas
sociales.
42
Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 180-196.
4 Ariel A. Rojas Caballero, Las garantas individuales en Mxico, Mxico, Porra, 2002,
pp. 582-583.
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MIGUEL CARBONELL
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MIGUEL CARBONELL
tanto en la formulacin de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de
los rganos nacionales e internacionales encargados de la aplicacin de clusulas constitucionales
o de tratados, y en los escasos aportes doctrinarios al respecto, V. Abramovich y C. Courtis, Los
derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 38-39.
6 Al respecto Luigi Ferrajoli, en una observacin que se dirige tambin al tema de la exigibilidad procesal de los derechos sociales, seala que sera necesario que las leyes en materia
de servicios pblicos no slo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social,
sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las correlativas
obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de tales obligaciones, al comportar la
lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos sino directamente de derechos
subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que
la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, tambin a
los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen
portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participacin poltica en las actividades de
gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante y
generalizada participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de sus derechos
como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relacin con los poderes pblicos,
Derecho y razn, 6 edicin, Madrid, Trotta, 2004, p. 918.
7 Beatriz Gonzlez Moreno, El Estado social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos
sociales, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19-20; sobre el concepto de los derechos a prestaciones,
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzn Valds), Madrid,
CEPC, 2000 (3 reimp.), pp. 419 y ss.
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LA EXIGIBILIDAD PROCESAL
La segunda cuestin en la que se tiene que trabajar en materia de derechos
sociales es en la denuncia de la inexistencia de vas procesales idneas para
hacerlos exigibles, as como en la necesidad de crear esos medios de defensa,
de forma que sus violaciones puedan ser llevadas ante los tribunales o ante
otros rganos protectores de los derechos fundamentales, como lo pueden
ser las comisiones de derechos humanos establecidas en el apartado B del
Artculo 102 de la Constitucin y por las respectivas leyes de desarrollo.
Que esas vas no existan, como ya se ha dicho, no significa que los
derechos sociales no obliguen de forma plena a los rganos pblicos; implica
simplemente, lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrn
ser reparadas por medio de juicios llevados ante los tribunales nacionales.
En este contexto, a la ciencia jurdica le corresponde el deber de sugerir vas
alternativas a la de los tribunales para exigir los derechos sociales, as como
proponer la creacin de procedimientos de carcter judicial para subsanar la
laguna que se genera a partir de su inexistencia. Sobre todo esto, que tiene
que ver en definitiva con las estrategias para exigibilidad de los derechos
sociales, nos detendremos en el apartado siguiente.
Antes hay que sealar que las vas procesales, desde mi punto de vista,
no agotan los medios de exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque
los expertos sealan que el reconocimiento universal de los derechos sociales,
econmicos y culturales como derechos plenos no se alcanzar hasta superar
los obstculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la
posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al
menos de algunas de las obligaciones que se derivan de ellos, no hay que pensar que la judicial es la nica va para hacer exigibles esos derechos; hay otros
mecanismos que pueden ser tanto o ms eficaces. Es importante considerar
lo que se acaba de decir, sobre todo en el caso de Mxico, puesto que de lo
contrario se podra llegar a concluir errneamente que la imposibilidad
de plantear la violacin de un derecho social ante un juez equivaldra a la
imposibilidad de hacerlo exigible, lo cual no me parece exacto.
ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
Dicho lo anterior, corresponde ahora considerar algunas posibles lneas estratgicas para hacer exigibles los derechos sociales; es decir, si se acepta
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MIGUEL CARBONELL
Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para desarrollar
la exigibilidad plena de los derechos sociales, es que no existen diferencias
estructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos
derechos de los derechos civiles y polticos (tambin llamados derechos de
libertad o sencillamente libertades pblicas).
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia efectos
normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la informacin que la libertad de expresin; de igual manera, no tienen contenidos
idnticos la libertad de industria y la libertad de trnsito), no puede decirse
que exista algo como una diferencia gentica o estructural entre los derechos
sociales y los derechos de libertad.
Contrariamente a lo que podra parecer, tambin los derechos de libertad requieren, para poder tener relevancia prctica y no quedar como
buenos deseos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de
actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones
importantes erogaciones econmicas; conjugan por tanto obligaciones de
no hacer y obligaciones de hacer para las autoridades.8 Lo mismo sucede con
8 Abramovich y Courtis lo explican con las siguientes palabras: el respeto de derechos
tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociacin,
el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creacin de las respectivas condiciones institucionales
por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y
registros que hagan jurdicamente relevante la decisin nupcial o el acto de asociacin, convocatoria a elecciones, organizacin de un sistema de partidos polticos, etctera) [] (los derechos de
libertad) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran
esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparacin del perjuicio una vez producida
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MIGUEL CARBONELL
dan asegurar el cumplimiento de los contratos. El derecho de voto comporta la
puesta en marcha de una compleja infraestructura de personal y de material que
en ningn caso carece de repercusiones econmicas. Incluso el derecho a no ser
torturado exige el mantenimiento de centros de detencin adecuados y cuerpos
policiales formados en principios garantistas.
Del mismo modo, el derecho a la salud no slo exige el otorgamiento estatal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino tambin la no contaminacin de un
ro o la no comercializacin de productos alimenticios en mal estado. El derecho al
trabajo no slo comporta el acceso a un empleo digno sino tambin la prohibicin
de despidos ilegtimos. El derecho a una vivienda adecuada no slo supone []
la provisin de viviendas de proteccin oficial sino tambin el cumplimiento de
otras obligaciones estatales no necesariamente costosas: desde el reconocimiento
de seguridad jurdica en la tenencia o la interdiccin de las clusulas abusivas en
los contratos de alquiler, hasta la derogacin de preceptos discriminatorios
en las leyes urbansticas o la prohibicin de desalojos arbitrarios.
50
Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales tienen
un indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de que
el Estado lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas
de ellas de carcter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos
relacionados con esos derechos.
Qu significa que los derechos sociales sean, en parte, derechos a prestaciones? Robert Alexy lo explica de la siguiente manera: Los derechos a
prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si
encontrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin
de particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales, por
ejemplo, del derecho a la previsin, al trabajo, la vivienda y la educacin,
se hace primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto.12
Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son ms que actuaciones del Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y medibles,
como lo pueden ser la construccin de hospitales, la provisin de equipamientos escolares, la creacin de un sistema de pensiones para jubilados, un
sistema de sanidad pblico, la construccin de viviendas o el financiamiento
para adquirirlas, etctera.13
Se podra decir, en otras palabras, que los derechos sociales se regulan
constitucionalmente como mandatos de optimizacin, puesto que postulan la
necesidad de alcanzar ciertos fines, pero dejan de alguna manera abiertas las vas
para lograrlos. Los mandatos de optimizacin son normas jurdicas redactadas en forma de principios, los cuales, segn Alexy, estn caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas; los principios, en opinin de este autor, ordenan
12
13
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que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes.14
La obligacin de suministrar prestaciones vincula a todos los poderes,
no simplemente a las autoridades de carcter administrativo. Desde luego,
obliga tambin al legislador, como lo veremos enseguida.
LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES
En virtud de que aspectos sustanciales de los derechos sociales se satisfacen a
travs de prestaciones a cargo del Estado, es necesario examinar cules son,
en concreto, las obligaciones por medio de las cuales se cumple con esas prestaciones y si existen o no parmetros normativos que las enmarquen. Esto
es importante porque nos ayuda a definir, preliminarmente y con carcter
general, el alcance semntico de los derechos sociales, que es una condicin
para poder desarrollar la plena exigibilidad de los mismos.
Obligaciones generales
Tradicionalmente se ha considerado que las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales (o incluso, en trminos ms generales, en relacin
con todos los derechos fundamentales) tienen tres diversos niveles: respetar,
proteger y cumplir o realizar.15
La obligacin de respetar significa que el Estado lo que incluye a
todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que
se encuentren y sea cual sea la forma de organizacin administrativa que
adopten debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad
de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y
derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos
derechos por los medios que consideren ms adecuados.
La obligacin de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas
destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales,
lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones
14
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54
Carbonell, S. Moguel, y K. Prez Portilla (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Textos Bsicos, t. I, op. cit., pp. 550 y ss.
20 En este sentido, Matthew Craven, The International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights. A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 117.
21 M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A
Perspective on its Development, op. cit., p. 119.
22 Observacin General nm. 9, prrafo 5.
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(como en los Artculos 6.2, 11.2, 12.2, 13.2 o 15.2), no por ello dejan de
ser obligatorios.23
En principio, cada Estado Parte debe determinar por s mismo cules
son las medidas ms apropiadas que debe tomar para cumplir con las obligaciones del Pacto, considerando sus propias circunstancias y la relacin de
todos los derechos protegidos. Sin embargo, la propiedad de las medidas
puede no resultar evidente a primera vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comit, en trminos del Artculo 16 del propio Pacto,
por qu consideran que las medidas adoptadas son las ms pertinentes en
vista de las circunstancias (prrafo 4).
Creacin de recursos legales para defender los derechos sociales
Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comit considera concretamente que una medida apropiada consiste en el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger los derechos, de forma que todos ellos puedan
considerarse justiciables (prrafo 5). En la Observacin General nmero
9 el Comit ha explorado con mayor detenimiento esta obligacin de los
Estados Parte.
En esta Observacin el Comit reconoce que no se trata solamente
de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto ms amplio
al que denomina recursos legales. Dentro de esos recursos se encuentran
tambin los judiciales, pero no son los nicos ya que el Comit reconoce
que los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, ya que
quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa
legtima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades
administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del
Pacto. Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas caractersticas, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces; en
cualquier caso, debe existir la posibilidad de plantear una apelacin judicial
contra todo proceso administrativo (OG nmero 9, prrafo 9).
El Comit distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos
sociales y el concepto de aplicabilidad inmediata. El primero se refiere a
las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a lo anterior hay
que agregar que la justiciabilidad tambin significa que los individuos y los
grupos tengan la posibilidad de acudir ante esos mismos tribunales, lo cual
23 M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A
Perspective on its Development, op. cit., p. 116.
56
V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 87.
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La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, Mxico, Porra, 2003.
26 Ver las reflexiones en el mismo sentido de Eduardo Ferrer MacGregor, Juicio de amparo
e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Mxico, Porra, 2003.
58
27
V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 94.
V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 95.
29 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 105.
30 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 109.
28
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V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 110.
M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A
Perspective on its Development, op. cit., p. 139.
32
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estandarizados a nivel mundial. El principal propsito de todo sistema de indicadores es dar cuenta de dos factores claves, la voluntad y la capacidad del Estado de
promover y proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores,
particularmente en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales,
es crucial para examinar el comportamiento del Estado.34
34 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit.,
pp. 91-92.
35 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 92.
36 A. Eide, Realizacin de los derechos econmicos y sociales. Estrategia del nivel mnimo, op. cit., p. 54.
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Las recomendaciones generales de las comisiones en materia de derechos sociales podran centrarse en dos aspectos concretos:
REVISIN DE POLTICAS PRESUPUESTALES
Aunque sobre la posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad de
los Presupuestos de Egresos la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha
sostenido una postura restrictiva,40 considero que la CNDH s que debera
tener alguna incidencia en el tema. Actualmente no puede ya que el apartado B del Artculo 102 constitucional que fija la competencia de este tipo
de rganos seala claramente que conocern de quejas que se interpongan
contra actos administrativos.
Como es obvio, parte de los mandatos constitucionales en materia
de derechos sociales dependen de que los poderes pblicos encargados de
hacerlos realidad cuenten con los recursos econmicos suficientes. Esto implica que el legislador no podr destinar a reas no prioritarias los recursos
que hacen falta para realizar los derechos sociales. Adems, es justamente en
las medidas presupuestarias en donde se puede dar cumplimento o violar
el mandato del Artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Econmicos y Culturales en la parte que establece la obligacin de la progresividad en materia de derechos sociales.
REVISIN DE POLTICAS PBLICAS
Las recomendaciones generales podran incidir en el diseo y puesta en
prctica de las polticas pblicas destinadas a hacer efectivos los derechos
sociales; as por ejemplo, para que dichas polticas no tuvieran sesgos discriminatorios, para que tuvieran en cuenta de forma prioritaria la proteccin de
los ms dbiles y para que en su ejecucin se procediera con transparencia,
evitando fenmenos (comunes en Mxico, por cierto) de clientelismo y
corrupcin.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU
ha hecho referencia a la funcin de las instituciones nacionales en la pro40
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publicidad). Permanentemente, estamos siendo valorados en trminos de gnero y si miramos con atencin, podemos distinguir innumerables esquemas
dentro de los cuales podemos reconocer un juicio de valor que surge desde
esta construccin, en nosotros y nosotras, en nuestros ambientes cercanos,
en la cultura dominante y en la sociedad en su conjunto.
El gnero como un factor de discriminacin da lugar a desventajas
graves en espacios pblicos y privados, ya que se basa en una asimetra
aceptada de poderes, y una subvaloracin de unos por otros. As, dichas
asimetras pueden ser por s mismas una forma de discriminacin o pueden
constituir adicionalmente un factor que genera otras formas de discriminacin. As, para citar un par de ejemplos, consideremos que una persona
transgnero posiblemente es discriminada en muchos espacios por afirmarlo
pblicamente, y en este sentido, su identidad sexual le limita el ejercicio
integral de sus derechos en todos los mbitos. La discriminacin histrica
de mujeres en espacios profesionales, polticos y de direccin ha sido ampliamente documentada; as como la expectativa social que sostiene que la
mxima realizacin de una mujer est ligada a la maternidad y al xito en
la vida familiar.
Con estos elementos brevemente reseados, quisiera proponer dos
partes para este documento. En primer lugar tratar un posible esquema de
anlisis relacionado con la comprensin jurdica de las igualdades y las diferencias en materia de derechos humanos; y en una segunda parte, presentar
de forma somera algunos casos para ejemplificar situaciones de discriminacin por gnero que se repiten con frecuencia en nuestros pases.
Para el anlisis he tomando las cuatro categoras que aborda Luigi
Ferrajoli, en su obra Derechos y garantas, La ley del ms dbil1 en torno
a cmo la igualdad y la diferencia son comprendidas e incorporadas en
nuestros ordenamientos jurdicos.
En primer lugar, sostiene el autor, existe una especie de indiferencia
jurdica en relacin con las diferencias, es decir, se asume que no existen. El
Derecho positivo, el ordenamiento jurdico en su conjunto, no ve ni reconoce
las diferencias, por tanto no las entiende y simplemente es indiferente a
tratar explcitamente las mltiples expresiones de la diferencia que efectivamente existen entre las personas. Sin duda, mucha de nuestra legislacin
nacional as como innumerables fallos de nuestros jueces, hacen explcita
esta indiferencia.
1 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 4. ed., Madrid, Trotta, 2004,
cap. 3, pp. 73 a 96.
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concepcin en la que las personas dejan de ser sujetos diferenciados de derechos y se convierten en objetos de una campaa mal llamada de planificacin
familiar. La eleccin o planificacin familiar es una eleccin personal que
no puede ser impuesta de esta forma, menos an sin consentimiento libre,
informado y previo.
Si analizamos en trminos de derechos culturales una de las observaciones ms fuertes que han hecho miembros del movimiento indgena peruano
a la prctica mencionada, es que, adicionalmente, el Estado peruano desconoci que en algunas comunidades indgenas existen prcticas propias de
control de la natalidad: son prcticas culturales (medicinas, hierbas y otros
mecanismos culturales) que no haban sido tomados en cuenta cuando se
aplic la poltica. El Estado peruano reconoci su responsabilidad y una de
las medidas que acept en la solucin amistosa, con relacin al viudo de la
seora Mamrita Mestanza y a la sociedad peruana, fue la discusin de una
poltica de planificacin familiar, as como una mayor informacin desde
una perspectiva que incluya de forma ms extensa e inclusiva los contenidos
mnimos del derecho a la salud.
Otro caso frecuente en nuestros pases es el acoso sexual en escuelas y
colegios. Si nos tomamos un momento para reflexionarlo, el acoso sexual es
una figura que hasta hace pocos aos no era conocida ni reconocida como
violatoria de derechos humanos, y quiz una de las que ms explcitamente
se ha defendido con argumentos de relativismo cultural. Lo que no ha sido
explcito es su anlisis en relacin con el derecho a la educacin, uno de los
principales derechos sociales, aunque es recurrente que suceda en los espacios educativos. La mayora de las vctimas son nias y adolescentes, pero
tambin hay nios que son acosados sexualmente.
En el Ecuador, en el marco del Tribunal por los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Mujeres, se present un caso documentado por
CEPAM en Guayaquil, en el cual una adolescente de 13 aos,4 acosada por el
director del colegio en que estudiaba, termin con su suicidio. A pesar de
que se impuso una serie de cargos penales en contra del director por este
delito, la barrera ms compleja e infranqueable ha sido la proteccin administrativa dentro del sistema de educacin, y la mal entendida solidaridad
de clase, que ha encubierto al delincuente mientras ha estigmatizado a la
vctima. Esta frecuente violacin de un derecho econmico y social bsico,
4 La documentacin completa de este y otros casos presentados en el Tribunal se encuentra
en: Tribunal por los derechos econmicos, sociales y culturales de las mujeres, Ecuador, abril
2005. Versiones impresas y electrnicas pueden ser solicitadas a cdes@cdes.org.ec
78
Ibid.
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argumentativa de los derechos, la cual es una posicin atractiva ms no suficiente. Si se escoge a Jrgen Habermas en cuanto a facticidad y validez, nos
damos cuenta que la remisin a Kant y finalmente a Hobbes acaba siendo
una idea de libertad que es bsicamente la tradicional, de no injerencia del
Estado en esferas de autodeterminacin individual.
Habermas acua el concepto de derechos subjetivos, es decir, los derechos del sujeto que pueden ser exigibles ante los jueces como libertades
negativas. l asocia la exigibilidad de los DESC con el Estado totalitario, es
decir, el Estado de economa centralizada que pretende proveer prestaciones
a todos. Considero que sta es una visin muy limitada de los DESC.
Otro filsofo ms es Ernst Tugendhat, quien plantea, con ms acierto,
que los derechos humanos no deben ser entendidos como objetos, pese a que
histricamente el concepto de derechos subjetivos surge con el concepto
de propiedad privada. De ese origen histrico, se puede abstraer y asociar
el concepto de derechos no tanto a objetos materiales como a relaciones.
Entonces, los derechos son relaciones humanas que tienen como titulares a
todos los hombres, dada su relevancia.
Siendo relaciones morales los derechos, como dice Tugendhat, lamentablemente estn hechos de un material muy etreo, y su exigibilidad
depende, en gran parte, de la actitud generosa de la contraparte; ms bien
tendran que ser asegurados por va del derecho y de instrumentos con
validez jurdica; es decir, que finalmente tengan la posibilidad de una exigibilidad judicial. Es en este sentido que vemos plasmados dichos derechos
en las declaraciones, convenciones y pactos internacionales.
Por este medio, se ha resuelto gran parte del fundamento filosfico
porque se han positivizado. Hay que tener cuidado porque esa positivacin
puede tener retrocesos, como sucede en el Estado social de derecho europeo,
donde las presiones de la globalizacin econmica llevan a que el Estado
social est en peligro de desaparicin.
Esos derechos humanos concebidos como relaciones morales que tienen un material muy etreo, son difcilmente asibles a travs de la institucionalizacin en las declaraciones, en los pactos y en las convenciones.
Afortunadamente, Amrica es un continente que ha aportado experiencias.
La Convencin Americana de Derechos Humanos y el Protocolo Adicional
sobre Derechos Humanos en relacin con los DESC son los instrumentos
ms ambiciosos que existen en el derecho internacional para la aplicacin
de los DESC. Esto lo han tenido claro magnficas tericas como Tara Melish,
Magdalena Seplveda, as como una gran cantidad de personas que litigan
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No obstante que la formulacin contempornea del derecho a la no discriminacin tiene como piedra de toque la lucha por los derechos civiles y
polticos, como puede ser el caso del movimiento por los derechos civiles de
la minora afroamericana en los Estados Unidos en la dcada de los sesenta,1 el
movimiento feminista que se expande por todos los continentes viviendo su
momento lgido en la Conferencia Mundial de Beijng en 1995 o la lucha en
contra de la segregacin racial en Sudfrica,2 no por ello podemos considerar
que el principio de no discriminacin se refiere nica y exclusivamente a las
libertades fundamentales y a los derechos relacionados con la participacin
poltica. Si, por una parte, se considera que desde la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos de 1948, hasta la Convencin Interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad de 1999, todos los instrumentos internacionales y regionales de
derechos humanos que han integrado una clusula de no discriminacin en
sus textos proyectan este principio a todo tipo de derechos y, por otra parte,
nos tomamos en serio el principio de la indivisibilidad e interdependencia de
los derechos humanos,3 resulta a todas luces evidente que el derecho a la no
*Este texto se incluye en la publicacin por invitacin del editor de esta compilacin, y fue
solicitado a su autor a causa de la atinencia e importancia en relacin con los temas desarrollados
en el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que se realiz
en agosto de 2005, en Mxico, D.F.
**Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Vase Tylor Branch, Marthin Luther King y su tiempo. Estados Unidos desde 1954 a 1963,
Buenos Aires, Editor Latinoamericano, 1992.
2 Agustn Prez, Apartheid, Madrid, Iepala, 1986.
3 Este principio fue proclamado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993.
89
Sobre el derecho a la no discriminacin a nivel internacional vase Natan Lerner, Discriminacin racial y religiosa en el Derecho Internacional, Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, 2002.
5 Sobre este tema en particular vase Jos Garca Aon, Derechos Sociales e Igualdad
en V. Abramovich, M.J. An y Christian Courtis (Comps.), Derechos Sociales; Instrucciones de
uso, Mxico, Fontamara, 2001. pp. 70-103.
6 Por justiciabilidad entendemos la posibilidad de reclamar ante los rganos jurisdiccionales el cumplimiento de al menos alguna de las obligaciones que se derivan de un derecho
fundamental.
7 Por paradigmas jurdicos Jurgen Habermas entiende los distintos modelos jurdicos en
base a los cuales en las distintas pocas histricas se ha construido una imagen de la interrelacin
de las funciones del Derecho con la concepcin que los principales actores jurdicos tienen del
Estado, de la Sociedad e, incluso de la Persona. En este sentido tras analizar los paradigmas jurdicos del Derecho Burgus y del Derecho Social (propio del Estado social), Habermas propone un
nuevo modelo al cual denomina paradigma procedimental del Derecho. Cfr. Jrgen Habermas,
Facticidad y validez; Sobre el Derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del
discurso (trad. de Manuel Jimnez Redondo), Madrid, Trotta, 2000.
90
8 Cfr. Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002., pp. 52-64. Por su parte estos autores construyen el paradigma del Derecho
social frente al Derecho privado clsico, tomando en cuenta las soluciones que cada modelo otorga
al problema de las funciones que debe asumir el Estado y al problema de los vnculos que existen
entre individuo y sociedad.
9 Cfr. Luigi Ferrajoli, Estado Social y Estado de Derecho en V. Abramovich, M.J.
An y Christian Courtis (Comps.), Derechos Sociales; Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara,
2001, pp. 11-23.
10 En este sentido Luis Prieto Sanchs afirma que los derechos sociales se configuran
como derechos de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante
cualquier discriminacin normativa, sino a gozar de un rgimen jurdico diferenciado o desigual
en atencin precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.
Cfr. Luis Prieto Sanchs, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial en Miguel
Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (Comps.), Derechos sociales y derechos
de las minoras, Mxico, Porra/UNAM, 2001, pp. 17-67.
91
algunos cuantos que cuentan con las condiciones materiales necesarias para
hacer efectiva su libertad.11
El segundo rasgo se relaciona con el reconocimiento de la dimensin
colectiva de la persona humana. A diferencia del paradigma del derecho
liberal, en el que la imagen que se tiene de la persona es de un individuo
racionalmente autnomo desvinculado del contexto social al que pertenece,
tanto los derechos sociales como el derecho a la no discriminacin introducen una perspectiva colectiva o comunitaria de la persona. Pues, mientras el
modelo del derecho social genera la construccin de categoras colectivas o
grupales trabajador, usuario de los servicios de salud, estudiantes, pensionados etc., bajo las cuales se sitan las personas para ejercer sus derechos,
el principio de no discriminacin tiene la virtud de que, al establecer la prohibicin de dar un trato desigual en base a ciertas cualidades, condiciones o
circunstancias de la persona gnero, origen tnico, religin, nacionalidad,
preferencias sexuales etc., a travs de las cuales sta se identifica con un
determinado grupo de personas mujeres, indgenas, minoras religiosas,
migrantes, homosexuales etc. acaba por desempaar una funcin importante de proteccin de derechos a grupos o colectivos especficos que son
considerados los ms vulnerables de la sociedad.
Otro rasgo del modelo del derecho social consiste en el conjunto de
restricciones que los derechos sociales implican para la autonoma de la
voluntad y el libre intercambio econmico en esferas tales como la libertad contractual, el rgimen de propiedad, la relacin entre consumidores
y productores o la manera en que deben prestarse los servicios pblicos
concesionados a particulares. En esta misma sintona el derecho a la no
discriminacin implica tambin un conjunto de lmites o restricciones a la
autonoma personal e, incluso, al ejercicio de ciertas libertades. Es significativo que algunos Tribunales Constitucionales, principalmente europeos,
hayan negado o retirado el registro de partidos polticos a ciertas asociacio11
En este sentido Habermas afirma lo siguiente: El modelo del Estado social surgi de
la crtica reformista al derecho formal burgusLa sociedad de derecho privado estaca cortada a la
medida de la autonoma de los sujetos jurdicos que, sobre todo en su papel de participantes en el
mercado, habran de buscar su bienestar y encontrarlo a travs de una persecucin lo ms racional
posible de sus propios intereses [Sin embargo] ante la creciente desigualdad de posiciones
econmicas de poder, de valores patrimoniales y de situaciones socialesresult necesario, por un
lado, especificar, en lo que a contenido se refiere, las normas del derecho privado y, por otro lado,
introducir una nueva categora de derechos fundamentales que fundasen pretensiones a recibir
prestaciones que representasen una distribucin ms justa de la riqueza socialmente producida.
Jrgen Habermas, Facticidad y validez op. cit., nota 7, pp. 494-495.
92
93
14 Luigi Ferragoli identifica cuatro modelos a travs de los cuales en las distintas pocas
histricas el Derecho ha intentado resolver el binomio de la igualdad y la diferencia. El primer
modelo es el de la indiferencia jurdica de las diferencias, a la que identifica con un sistema en el
que priva la ley del ms fuerte; el segundo es el de la diferenciacin jurdica de la diferencia, el cual
vincula a las sociedades altamente estratificadas y jerarquizadas; el tercer modelo es encarnado
por el liberalismo poltico, el cual, realiza una homologacin jurdica de las diferencias y, finalmente,
el modelo de la igual valoracin jurdica de las diferencias se basa en la igualdad de los derechos
fundamentales, por un aparte, y en el igual derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la
propia identidad, por la otra. Cfr. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas; la ley del ms dbil (trad.
Andrs Perfecto Ibez y Andrea Geppi), Madrid, Trotta, 2002, pp. 75-78.
15 Un anlisis mucho ms a fondo de los obstculos de justiciabilidad de los derechos
sociales se puede encontrar en Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles op. cit., nota 8, pp. 117-132.
94
95
Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004; La libertad cultural en el mundo diverso de
hoy, Espaa, PNUD/Mundi Prensa, 2005, p. 189.
19 El prrafo tercero del Artculo primero de la Constitucin fue integrado junto con el
paquete de reformas del 10 de agosto de 2001. Textualmente establece los siguiente: Queda
prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las
capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones,
las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.
20 Cfr. Primera Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico; Aspectos generales, Mxico, Sedesol/Conapred, 2005.
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cuenta que en Mxico la discriminacin rebasa la dimensin meramente personal para adoptar formas estructurales, no cabe duda de que esta estrategia
jurdica debe ser implementada cuanto antes. Aunque desafortunadamente
parece que an estamos muy lejos de ello, la Ley Federal para Prevenir la
Discriminacin parece abrir un pequeo hueco para implementar este tipo
de acciones, pues, por ejemplo, adems de que permite presentar quejas en
contra de actos discriminatorios cometidos por particulares, permite presentar denuncias grupales por conductas discriminatorias.21 Por ahora, entre
los casos que los tribunales mexicanos ha recibido relativos a la proteccin
de derechos sociales mediante la va de la no discriminacin, tan slo puede
citarse como ejemplo una resolucin del Tribunal Colegiado de Circuito
en la cual se estableci que la negativa de las autoridades penitenciarias del
estado de Tlaxcala de proporcionar la atencin mdica a un procesado y de
trasladarlo a un hospital especializado, viola la garanta individual consagrada
en el prrafo cuarto del Artculo 4 constitucional, la cual, relacionada con
el Artculo primero constitucional, establece que toda persona tiene derecho
a la proteccin de su salud y al acceso a los servicios correspondientes.22
SUPUESTA VINCULACIN INDIRECTA DE LOS DERECHOS SOCIALES
Otro problema con el que se han enfrentado los derechos sociales es la suposicin de que tan slo vinculan de manera indirecta, sto es, que para
que sean aplicables requieren de otro tipo de actos complementarios. Este
tipo de actos pueden ser desde una ley reglamentaria del propio derecho, la
disposicin de una partida presupuestal, hasta la creacin de una estructura
de gobierno que vigile y garantice su aplicacin. En concreto, en el caso del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales el primer prrafo de su Artculo segundo se haba interpretado en el sentido de
que la eficacia de los derechos se encontraba condicionada a los recursos
econmicos con los que contara el Estado para implementar las medidas
necesarias para su aplicacin. Esta falsa suposicin ha quedado finalmente
abandonada en virtud de la Recomendacin General nmero 3, del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la cual, adems de afirmar
21
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INTRODUCCIN
El tema de los derechos humanos es de alta complejidad por los elementos
ideolgicos, culturales y normativos que los conforman.2 Esta complejidad
aumenta cuando la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) en 1986 reconoce y le atribuye el estatus de derecho humano al Desarrollo en virtud del
cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en
un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan reali-
*Este texto se incluye en la publicacin por invitacin del editor de esta compilacin, y
fue solicitado a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relacin con los temas
desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
que se realiz en agosto de 2005, en Mxico, D.F.
*Acadmico de la licenciatura en Derecho, ITESO, Universidad Jesuita en Guadalajara,
Jalisco, Mxico.
1 Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Adoptada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas, mediante Resolucin 41/128. Fecha de adopcin: 4 de
diciembre de 1986. Art. 10.
2 Joaqun Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crtica de la razn liberal, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, pp.19-78. El autor sostiene que los derechos humanos son
un tema de alta complejidad. Por un lado, en ellos se da una confluencia estrecha entre elementos
ideolgicos y culturales. Por el otro, su naturaleza normativa esta estrechamente imbricada en la
vida concreta de las personas. No podemos comprender de qu estamos hablando sin un anlisis
que no parta de dicha complejidad terica y dicho compromiso humano (p. 19).
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Programa de Accin y con esto, se marca el momento a partir del cual todos
los Estados incluso aqullos que no apoyaron inicialmente el concepto
aceptaran la inclusin del derecho al desarrollo como concepto oficial en el
contexto de Naciones Unidas.11 A partir de este momento, se constituyen
dos Grupos de Trabajo conformados por expertos, el de 1993,12 al que se le
asignaba la tarea de identificar un conjunto de medidas tendentes a eliminar
los obstculos para la instrumentacin de la Declaracin del Derecho al
Desarrollo, y el de 1996,13 al cual se le otorga el mandato de elaborar una
estrategia para la instrumentacin y promocin del derecho al desarrollo
de forma integrada y multidimensional, basndose en las conclusiones del
Grupo de Trabajo anterior y en las conclusiones de las Conferencias Mundiales.14
Cabe destacar, asimismo, que en 1993, con la creacin de la Oficina
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Asamblea General de
Naciones Unidas otorga el mandato al Alto Comisionado, entre otras cosas,
de guiarse en su quehacer por un reconocimiento de los derechos humanos
como universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, y la
responsabilidad especial de asegurar el derecho al desarrollo.15 Consecuentemente, con esta responsabilidad asignada, la Oficina de la Alta Comisionada,
ha puesto en prctica una estrategia de promocin del derecho al desarrollo
en Amrica Latina, con especial nfasis en los Derechos Econmico, Sociales
y Culturales (DESC).
En el plano de Naciones Unidas (Sistema Universal de Proteccin a los
Derechos Humanos), el derecho al desarrollo viene a rescatar la integralidad
e interdependencia de los derechos humanos los civiles y polticos y los
econmicos, sociales y culturales cuya separacin artificial que responda ms a una cuestin pedaggica y de mtodo para su enseanza y comprensin ha limitado la realizacin plena de los principios y propsitos de
los derechos humanos plasmados en la Carta de las Naciones Unidas.
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Baltasar Garzn, Un mundo sin miedo, Espaa, Plaza & Jans, febrero de 2005, p. 397.
en Joaqun Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crtica de la razn liberal,
Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, p. 79.
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19
Corte IDH, Caso Villagrn Morales y otros (caso de los nios de la calle), Sentencia del
19 de noviembre de 1999, Serie C. N63, prr. 144. El resaltado es nuestro.
20 Antonio Canado Trindade, Las nuevas necesidades de proteccin al ser humano en el inicio
del siglo XXI, 3 ed., Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2004, p. 72.
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Autores como Hctor Rodrguez Espinoza expresan abiertamente estos obstculos para concebir el derecho al desarrollo como derecho humano, donde
la cultura y formacin jurdica en los abogados tienen un peso importante;
al respecto seala que:
como practicantes de los derechos humanos en nuestros pases, debemos entender qu significa el Derecho al desarrollo. Es muy difcil para muchos de nosotros,
porque somos abogados. Analizamos los derechos humanos en trminos de los
derechos polticos y civiles. Pero en Australia, por ejemplo, las violaciones ms
serias en derechos humanos son a los derechos econmicos y sociales.26
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28 Antonio Canado Trindade, Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser
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31 CIDH,
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Aadira simplemente, adems de construir un mundo sin miedo es necesario construir un mundo mejor para todos, con un desarrollo social, poltico
y econmico donde prime la justicia.
A lo largo de muchos esfuerzos muchas cosas se pueden producir.
Espero que este ensayo nos permita dar un paso ms en la justificada indignacin que produce la lamentable situacin de los derechos bsicos de
los pobres y vulnerables36 objeto del derecho al desarrollo.
REFERENCIAS
ABRAMOVICH, Vctor et al., Derechos Sociales. Instrucciones de uso, Coleccin
doctrina Jurdica Contempornea nm. 14, Mxico, Distribuciones
Fontamara, 2003.
CANADO TRINDADE, Antonio, Las nuevas necesidades de proteccin al
ser humano en el inicio del siglo XXI, 3 edicin, Costa Rica, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2004.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El sistema interamericano de
Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Memoria del Seminario,
noviembre 1999, t. I, 2 ed., 2003.
HERRERA FLORES, Joaqun et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crtica
de la razn liberal, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000.
GARZN, Baltasar, Un mundo sin miedo, Espaa, Plaza & Jans, febrero
2005, p. 397.
MNDEZ SILVA, Ricardo, Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Serie Doctrina Jurdica, nm. 98, Mxico, UNAM-IIJ, 2002.
MNDEZ, Juan E. et al., La (in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica
Latina, Serie Latinoamrica nm. 9, Buenos Aires, Paids, 2002.
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INTRODUCCIN
El presente ensayo pretende una profundizacin sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales abordados como derechos humanos, buscando
que se haga un replanteamiento en la visin que se tiene de stos, los cuales
a lo sumo se abordan como necesidades insatisfechas, sin tener en cuenta
que desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se plantea la
liberacin de la persona no solamente del temor al ejercicio arbitrario del
poder sino tambin de la miseria, para que todos los hombres y mujeres
puedan alcanzar una vida digna.
Es decir, buscamos en estas pginas una reflexin que haga entender a
los versados en derechos humanos, y a la ciudadana en general, que no hay
*Este texto se incluye en la publicacin por invitacin del editor de esta compilacin, y
fue solicitado a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relacin con los temas
desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
que se realiz en agosto de 2005, en Mxico, D.F.
**Vicepresidente de la Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIDH), miembro
del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo.
1 Alejandro Titelbaum. En su artculo sobre: Derecho al desarrollo y los Derechos Econmicos, Sociales, Culturales; criminalizacin de su violacin.
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Esa dicotoma de los derechos y la prelacin de unos u otros segn las conveniencias polticas de los Estados, nos ha llevado por rumbos equivocados.
Los pases occidentales consideran que los derechos civiles y polticos priman
sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o incluso han afirmado que los DESC no son derechos. En contraposicin, los pases del bloque
socialista y algunos llamados del tercer mundo, le han dado prioridad a los
segundos, como lo plantea la Declaracin de Tehern.
Lamentablemente, en la practica no est del todo superada esa discusin a pesar de casi 40 aos de vigencia de los Pactos. Muchos Estados
se siguen amparando para incumplir con el principio de integralidad e
interdependencia en la decisin de la Asamblea General de la ONU de
1951 de expedir dos pactos, separando los derechos civiles y polticos de los
econmicos, sociales y culturales bajo la consideracin de que unos son de
125
Actualmente Naciones Unidas reconoce la necesidad de eliminar la dicotoma planteando que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin
y urgente consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.4
De igual forma afirma que la promocin, el respeto y el disfrute de
ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar
la denegacin de otros derechos y libertades fundamentales.5
El autor Espaol Rafael de Ass Roig, en su obra Las paradojas de los Derechos Fundamentales como lmites al poder plantea, en relacin con este punto, que los derechos civiles
y polticos se ejercen frente, o an contra el Estado; mientras que los derechos econmicos,
sociales y culturales, se pueden realizar desde el Estado. Pero en ambos casos los concibe como
un lmite al poder, en el primer caso, como obligacin de no hacer ,y en el segundo, como obligacin de hacer.
3 Citado por Juan lvarez Vita, en Derecho al Desarrollo, 1988.
4 Declaracin Sobre Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas, aprobada en 1986;
resolucin 41-128; prrafo 2 del Artculo 6.
5 Ibidem. Prrafo dcimo del prembulo.
126
La Comisin Interamericana considera que existe una relacin indisoluble entre las condiciones de vida de la poblacin y la vigencia de los
derechos civiles y polticos, y ha indicado que:
pudo observar que una violacin persistente y prolongada de los derechos
econmicos, sociales y culturales acaba provocando situaciones de violencia que
terminan por afectar al ejercicio de los derechos civiles y de los derechos polticos.
Esto no es algo que la Comisin haya deducido, sino que lo ha podido observar
concretamente en la prctica en Amrica Latina.6
Efectivamente se coincide en que no existe ninguna razn que pueda justificar ni las ejecuciones sumarias, ni las desapariciones forzadas, ni la tortura,
y que es imprescindible que existan las condiciones mnimas para una existencia digna, como una vivienda y un sistema de salud adecuado y una educacin que promueva los valores fundamentales de la persona. Igualmente,
servicios bsicos de agua potable, alcantarillado, energa, etc.
En el DIDH, a nivel normativo, est superada esa diferenciacin de los
derechos y su jerarquizacin en de primera o segunda generacin, para dar
paso a una concepcin integral que garantice su indivisibilidad e interdependencia, aclarando que la existencia de los dos Pactos obedece ms a las
diferentes medidas que hay que adoptar por los Estados para su aplicacin,
que a la intencin de dividirlos o jerarquizarlos.7 Consideramos que sta es
la interpretacin ms apropiada.
La humanidad ha venido avanzando hasta entender a los derechos
humanos como un todo que posibilita la libertad de pueblos y de las personas en condiciones dignas, considerando a los derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales como verdaderos derechos en condiciones
de igualdad. En este sentido, para que no se entienda que los primeros
son exigibles y los segundos meros postulados o utopas de la humanidad,
planteamos la necesidad de comprenderlos y aplicarlos como indivisibles8
e interdependientes.9
6 Jaime Ordoez y Enrique Vzquez (comps.), Derechos Econmicos y Desarrollo en Amrica
Latina, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991.
7 Vladimir Kartashkin Economic, Social and Cultural Rights en. Karel Vasak y Philip
Alston, The International Dimensions of Human Rights, UNESCO, 1982, p. 112.
8 La Declaracin de Viena de 1993 reafirmo la indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de todos los derechos humanos.
9 Tambin la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social insiste en la indivisibilidad e
interdependencia. Informe Preliminar A/CONF.166/9, 19 de abril de 1995.
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El articulado de la DUDH establece la igualdad como derrotero, prohibiendo la discriminacin y precisando que en el disfrute de los derechos
no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o
internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona.
Seguidamente se desarrolla el catalogo de derechos civiles, luego los derechos
polticos y los derechos econmicos y sociales constituyendo un instrumento
jurdico internacional bsico e integral de los derechos humanos.
En materia de derechos econmicos consagra el derecho a la seguridad
social y prev que este derecho se debe garantizar mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional;12 el derecho al trabajo con un salario
igual por trabajo igual y con un poder adquisitivo que permita la manutencin del trabajador y la familia; el derecho de asociacin sindical;13 el derecho
a un nivel de vida adecuado que incluye la salud, bienestar, alimentacin,
vestido, vivienda, medios de subsistencia en caso de desempleo o discapacidad,
proteccin especial a la maternidad y los derechos de los nios;14 el derecho a
la educacin,15 el derecho a la cultura;16 y adems el derecho a un orden justo
que establezca un orden social e internacional en que los derechos y libertades
proclamados en esta declaracin se hagan plenamente efectivos.17
La DUDH es la concrecin y expresin de la conciencia comn de la
humanidad que reivindica todo un complejo de derechos humanos universales, inalienables e imprescindibles para una vida digna, es el inicio en la
construccin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,18 que se
desarrolla con los dos Pactos como instrumentos convencionales destinados
a reforzar la Declaracin y conseguir para los derechos que ella tutela una
fuerza vinculante indiscutible.19
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Actualmente, hay un proyecto de Protocolo del PIDESC; es facultativo, y en esa medida slo se aplicar a los Estados Partes que lo acepten
expresamente mediante adhesin o su ratificacin. Este proyecto no prev
un procedimiento interestatal, pero la discusin al respecto sigue abierta;
plantea la posibilidad de recibir y considerar comunicaciones de individuos
o grupos que se hallan bajo jurisdiccin del Estado Parte, que aleguen una
violacin de los derechos consagrados en el pacto.29
Tiene como condiciones de admisin de las comunicaciones por violaciones por parte de los Estados: no presentar comunicaciones annimas
ni contra un Estado que no sea parte; que las afirmaciones constituyan
violacin del Pacto; que infrinjan el derecho a presentar una comunicacin; y que se relacionen con actos u omisiones ocurridas en vigencia del
Protocolo (salvo que sea una violacin constante del pacto o que estn aun
vigentes los efectos).
Para admitir la comunicacin por violaciones de los Estados se requiere
el agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo que el Comit
no considere razonable este requisito; y que ese mismo caso no se venga
tramitando por otro procedimiento de orden internacional.30 Se faculta al
Comit para solicitar al Estado Parte la adopcin de medidas provisionales
a fin de evitar daos irreparables.31
Luego regula la notificacin al Estado, la posibilidad de solucin amistosa, el examen de las comunicaciones, los resultados del examen que son
bsicamente las recomendaciones para adoptar medidas especificas para remediar la violacin e impedir que se repita, reparar los daos causados, y un
informe posterior de las medidas adoptadas; tambin se proponen medidas
de seguimiento. No se permite reserva alguna al Protocolo.32
Se debe buscar que este Protocolo entre en vigencia lo antes posible
como un instrumento que fortalecera la labor del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, mxime si se tiene claro que es difcil
exigir los derechos sustantivos consagrados en el Pacto, si no hay un procedimiento eficaz que permita a las vctimas privadas de los derechos exigir
su disfrute. Hay que buscar avanzar, para que la presentacin de quejas no
132
sea una facultad slo de las vctimas, sino tambin de cualquier persona, o
grupos de personas, o de una entidad no gubernamental.
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
Nace en 1919 con la firma del Pacto de Versalles que puso fin a la Primera
Guerra Mundial y que consider que la Paz no puede existir sin justicia
social, siendo necesario establecer una regulacin mnima en la relacin
capital-trabajo para enfrentar la injusticia, la miseria y las privaciones. Por
ello, desde su Constitucin, se previ como fin primordial establecer normas
internacionales del Trabajo consistentes en Convenios y Recomendaciones
adoptadas por la Conferencia General. Su normatividad ha influido a nivel internacional en lo que toca a los derechos humanos, poltica social y
poltica de desarrollo.33
El Derecho Internacional del Trabajo debe servir como derrotero a
todos los Estados para la legislacin y practicas del trabajo a nivel interno.
Histricamente, casi 30 aos antes del nacimiento de la ONU ya se venan
produciendo instrumentos internacionales de los derechos sociales. Con el
nacimiento de la ONU, la OIT se incorpora como un Mecanismo Especializado en el rea del trabajo.
La adopcin de convenios y recomendaciones internacionales de trabajo ha sido una de las tareas permanentes de la OIT; por ello, el gran volumen
de legislacin internacional que ha producido. Con un rasgo especial, que es
el tripartismo, el cual permite a Estados, patronos y trabajadores, en un plano
de igualdad, construir ese cuerpo normativo de acuerdo con las necesidades
que el Consejo de Administracin de la OIT ha considerado prioritarias.
Entre las normatividades que ms se destacan, est la relativa a la
libertad sindical en reas rurales, urbanas la proteccin de ese derecho y la
negociacin colectiva,34 a los salarios, a la jornada laboral, al descanso remunerado, a las vacaciones, al trabajo de las mujeres, al trabajo de los nios, a la
seguridad e higiene y servicios sociales en el trabajo, a la seguridad social con
asistencia medica y prestaciones, a los trabajadores migrantes, a los trabajadores
del mar, entre otras materias fundamentales en el mundo del trabajo.
Esa positivacin de los derechos laborales se ha venido ampliando,
desde las reivindicaciones definidas de los trabajadores, pasando a instrumen33 Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera Edicin 1977, El Impacto de los
Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo, p. 11.
34 Convenios nmeros 11, 84, 87, 98, 135, y 141 de la OIT.
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social de los pueblos y hacer efectivos los derechos humanos que incluyen
la realizacin de los derechos econmicos y sociales de los pueblos de esos
pases.46
Declaracin de los Principios de la Cooperacin Cultural Internacional.47 Parte de reivindicar toda cultura con su valor y dignidad, los cuales
debe ser respetados y protegidos; titula este derecho en cabeza de los pueblos
y rescata su diversidad y enriquecimiento mutuo.
La interaccin de las culturas constituye un patrimonio para la humanidad, poniendo como objetivo el desarrollo de las relaciones de amistad
entre los pueblos, al comprender sus modos de vida, permitiendo a todos los
hombres el acceso al saber, al disfrute de las artes y letras de otros pueblos, y
buscando que sean los beneficiarios de progresos logrados por la ciencia en
todas las regiones del mundo, mejorando sus condiciones de vida espiritual
y las de su existencia material.
SISTEMAS REGIONALES
SISTEMA AMERICANO
Conveccin Americana de Derechos Humanos48 (CADH)
En el sistema americano la CADH maneja igualmente una concepcin integral
de los derechos humanos, pero no desarrolla el Capitulo III relativo a los
Derechos Econmicos Sociales y Culturales sino que remite a las normas
econmicas, sociales y culturales contenidas en los Artculos 29 a 50 de la
Carta de la OEA49 y deja constancia expresa de lo ordenado en la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria50 Celebrada en Argentina en
1967, donde se aprob la incorporacin a la propia Carta de la Organi46
Ibidem. Numerales 1 y 5.
136
zacin de normas ms amplias sobre derechos econmicos, sociales y educacionales y resolvi que una Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los
rganos encargados de esa materia.
En el Artculo 26o, los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante cooperacin internacional,
especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales
y sobre educacin, ciencia y cultura, en la medida de los recursos disponibles,
por va legislativa o por otros medios apropiados.
Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a
los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA
reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que pueden entenderse como propsitos polticos cuando afirma:
Los Estados miembros dice el Artculo 31 de la Carta a fin de acelerar su
desarrollo econmico, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos al logro de las
siguientes metas: 1) Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional
per capita 2) Distribucin equitativa del ingreso nacional, 3) Sistemas impositivos
adecuados y equitativos, 4) Modernizacin de la vida rural, 5) Industrializacin
acelerada y diversificada, 6) Estabilidad del nivel de precios internos, de la armona
con el desarrollo econmico sostenido y el logro de la justicia social, 7) Salarios
justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos,
8) Erradicacin rpida del analfabetismo, 9) Defensa del potencial humano,
mediante la extensin y aplicacin de los modernos conocimientos de la ciencia
mdica, 10) Nutricin adecuada, 11) Vivienda adecuada, 12) Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna, 13) Promocin de
la iniciativa de la inversin privada en armona con la accin del sector pblico,
14) Expansin y diversificacin de las exportaciones.
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proteccin para todos los derechos la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que tiene competencia para conocer de la totalidad
de los derechos de la carta que sean infringidos.
La Carta Africana de Derechos Humanos en su Artculo 22 reconoci
expresamente el derecho al desarrollo mucho antes que la Declaracin de
Naciones Unidas de 1986.
AVANCES EN LA POSITIVACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO
AL DESARROLLO
La finalidad del desarrollo no es otra que el ser humano y la satisfaccin de
sus necesidades, liberndolo de contingencias como el hambre, la enfermedad, la pobreza y, en general, de los obstculos para su libre desarrollo.
A nivel universal, la ONU reconoce que:
El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del cual, todos
los seres humanos y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo
y a disfrutar de l [] implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos
a la libre determinacin []. La persona humana es el sujeto central del desarrollo y
debe ser el participante activo y el beneficiario62 [todos] tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades
fundamentales, as como sus deberes para con la comunidad.
Los Estados tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales
e internacionales favorables para la realizacin del derecho al desarrollo [] de
cooperar mutuamente [] de adoptar, individual y colectivamente medidas para
formular polticas adecuadas de desarrollo internacional
Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deben dar atencin y urgente consideracin a la aplicacin, promocin
y proteccin de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.63
141
PROCLAMACIN DE TEHERN64
Veinte aos despus de la vigencia de la DUDH y en un proceso de evaluacin
de los progresos obtenidos, se produce la proclamacin de Tehern, la cual puso
en evidencia la necesidad del desarrollo para todos los pases del mundo, para
superar la creciente disparidad existente entre los pases econmicamente
desarrollados y los pases en desarrollo, la cual impide la realizacin de los derechos humanos en la comunidad internacional, promoviendo que los pases
desarrollados procuren, por todos los medios, superar esa disparidad.65
Destaca, igualmente, que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de los derechos civiles y polticos sin
el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible,
llama la atencin sobre la necesidad de buenas y eficaces polticas nacionales
e internacionales de desarrollo econmico y social para lograr la aplicacin
efectiva de los derechos humanos.66
Finalmente, la Conferencia Internacional de Tehern, en su resolucin
final:exhorta a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los principios
contenidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a redoblar
sus esfuerzos para ofrecer a todos los seres humanos una vida libre y digna que
les permita alcanzar un estado de bienestar fsico, mental, social y espiritual.
Este llamado tiene an vigencia para lograr superar la contradiccin
existente en los pases en va de desarrollo, entre un gran desarrollo econmico y un atraso poltico, y entre una gran opulencia y la miseria absoluta.
LA DECLARACIN SOBRE EL PROGRESO Y EL DESARROLLO EN LO SOCIAL67
En este primer instrumento se da la titularidad del derecho al desarrollo a los
pueblos y a todos los seres humanos que sin distincin tienen derecho a
vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del progreso social.68
64 Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Tehern el 13
de mayo de 1968.
65 Proclamacin de Tehern, considerando 12. Conferencia Internacional de Derechos
Humanos mayo de 1968.
66 Proclamacin de Tehern, considerando 13. Conferencia Internacional de Derechos
Humanos mayo de 1968.
67 Proclamada por la Asamblea General de la ONU en su Resolucin 2542 (XXIV) del 11
de diciembre de 1969.
68 Ibidem. Art. 1.
142
Con ese fin, se deben eliminar los obstculos que impiden el progreso
social y el desarrollo, como son: todas la formas de desigualdad y de explotacin de pueblos e individuos, el colonialismo y el apartheid.69
Centra la posibilidad del desarrollo en la autodeterminacin de los
pueblos, en conceptos como: la independencia nacional, el respeto a la soberana e integridad territorial de los Estados, el usufructo soberano de sus
riquezas y recursos naturales, la determinacin de sus propias prioridades,
objetivos y mtodos para lograr el desarrollo y la necesidad de la Paz con
relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados.70
Para cumplir el objetivo del desarrollo que es la elevacin del nivel de
vida material y espiritual de todos los hombres, la Declaracin plantea varios
objetivos: garantizar el derecho al trabajo, pleno empleo, un salario justo;
la eliminacin del hambre y la malnutricin; la eliminacin de la pobreza
con una distribucin justa y equitativa del ingreso; asegurar los servicios de
salud y la seguridad social; la supresin del analfabetismo y el posibilitar la
enseanza gratuita a todos los niveles; proveer a toda la poblacin de vivienda
y servicios comunales; lograr una proteccin especial a sectores vulnerables
como los nios, los ancianos, las mujeres embarazadas, los minusvlidos y
los impedidos mentales. Tambin crear las condiciones necesarias para un
desarrollo social y econmico acelerado y continuo, especialmente en los
pases en desarrollo; modificar las relaciones econmicas internacionales y la
adopcin de nuevos mtodos en la colaboracin internacional; la eliminacin
de todas las formas de discriminacin y explotacin; la eliminacin de todas
las formas de explotacin econmica extranjera, especialmente la ejercida
por los monopolios internacionales; la participacin de todos los pases de
manera equitativa en los avances cientficos y tecnolgicos, utilizando la
ciencia y la tecnologa en beneficio del desarrollo social.71
Para lograr estos objetivos, la Declaracin exige la movilizacin de los
recursos necesarios mediante la accin nacional e internacional y propone
como medios y mtodos: la planificacin del progreso y del desarrollo social
integrando un desarrollo global equilibrado; la participacin efectiva de los
miembros de la sociedad en la elaboracin y ejecucin de planes y programas
de desarrollo;72 impone la movilizacin mxima de los recursos nacionales
69
143
disponibles con utilizacin racional y eficiente, con incremento progresivo del presupuesto social y del desarrollo; una distribucin equitativa del
ingreso nacional utilizando como instrumento el sistema fiscal.
Medidas para evitar salida de capitales de los pases en va de desarrollo
que van en detrimento de su desarrollo econmico y social; medidas para
acelerar el proceso de industrializacin; fomento rural para elevar el nivel
de vida de los campesinos fiscalizando la utilizacin de la tierra en inters de
la sociedad, incluyendo una reforma agraria que permita la justicia social y
el suministro adecuado de alimentos a toda la poblacin.
Medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que garanticen a
todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales; construccin de vivienda a bajo costo en zonas rurales y urbanas; proporcionar
servicios sanitarios a toda la poblacin y servicios mdicos preventivos y
curativos; poner en practica amplios sistemas de seguridad social y servicios
de asistencia social, mejorando los existentes; la rehabilitacin de las personas
mental o fsicamente impedidas.
Respetar la libertad sindical73 y participacin cada vez mayor de los
sindicatos en el desarrollo econmico y social; medidas para acelerar, mejorar y ampliar los niveles de enseanza que deben ser gratuitos para toda
la poblacin y eviten el xodo intelectual; buscar altas tasas de crecimiento
econmico; asistencia tcnica, financiera y material bilateral y multilateral
en la mayor medida posible, prestamos con bajas tasas de inters, largos
periodos de gracia para su pago, facilitando a los pases en desarrollo la
explotacin directa de sus riquezas y recursos naturales; intensificar la cooperacin internacional tcnica, cientfica y cultural en materia de progreso
y desarrollo social.
Finalmente, propone la indemnizacin por los daos de carcter social
y econmicos causados por una agresin u ocupacin ilcita de un territorio, por parte del agresor; el desarme general, liberando los recursos para el
bienestar econmicos y social de todos los pueblos.74
Como podemos observar, se trata de un importante instrumento que
de ser aplicado en toda su dimensin permitira rescatar el desarrollo como
un patrimonio de la humanidad y deponer el modelo de desarrollo excluyente y violento aplicado durante los ltimos 50 aos. Sin duda, buena
parte de lo que hay que decir, esta dicho, hay que pasar a los hechos, a la
73
144
exigibilidad de esta normatividad, tarea que debe estar al centro del quehacer
de los hombres y de los pueblos en lo que resta de este siglo y en el inicio del
prximo milenio.
DECLARACIN SOBRE EL DERECHO AL DESARROLLO75
Frente al derecho al desarrollo, las Naciones Unidas tienen claro que la
persona humana es el sujeto central del desarrollo humano, y es su participante y beneficiario conforme al prembulo y Art. 2-1 de la Declaracin
de Naciones Unidas Sobre Derecho al Desarrollo de 1986: El Art. 1o. lo
concibe como un derecho inalienable en cabeza de los hombres y de los
pueblos, facultndolos para participar en un desarrollo econmico, social,
cultural y poltico en el cual puedan de manera plena disfrutar todos sus
derechos humanos.
Se insta a los Estados para tomar todas las medidas necesarias para
la realizacin del derecho al desarrollo (Arts. 3, 4 y 8); La responsabilidad
por la realizacin del derecho al desarrollo se asigna primordialmente a
los Estados, individual y colectivamente, pero tambin a los hombres y a los
pueblos; Impone la declaracin medidas activas, tanto en el plano nacional
como en el internacional para la realizacin del derecho al desarrollo ( Arts.
3-1, 4 y 8).
Se desprende de la Declaracin que los sujetos activos o beneficiarios
del derecho al desarrollo son los seres humanos y los pueblos, los sujetos
pasivos del derecho al desarrollo son los Estados, individual y colectivamente,
los cuales tienen la responsabilidad emanada de la Declaracin.
Estas importantes normas sobre el desarrollo imponen nuevos retos y
exigen entender que:
Para la mitad ms pobre de la humanidad, el desarrollo est, primero que todo,
en el derecho a la salud, a la nutricin, al alojamiento, a un mnimo de energa
y a la educacin que d posibilidades de una vida digna. Estos bienes dependen
esencialmente de un medio ambiente global. En el otro extremo, una minora de
pases, por su sobre-consumo, desde hace un siglo, ha comprometido gravemente
la capacidad autoregeneradora de la biosfera. Para estos pases superdesarrollados,
donde crecen grupos de miseria, debe darse una verdadera conversin cultural
75 Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolucin 41/128 del 4 de Diciembre de 1986 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
145
146
77 Debe sealarse al respecto que dentro de la OEA existe una gran discusin sobre este
tema, pues Estados Unidos considera que estos no son derechos sino metas de desarrollo, y en
ese sentido son algo deseables, pero no derechos como tales.
78 La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos en Amrica y el Caribe, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Prometeo, 1993.
147
mnimos que conforman el Ncleo Esencial79 de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es intangible, absoluto e inalienable y se debe
permitir su disfrute a toda persona para garantizar su dignidad humana.
Por lo tanto, se debe realizar un esfuerzo para buscar el ncleo identificador de esos derechos y propiciar, a nivel universal, su exigibilidad inmediata.80 La progresividad solo sera viable para satisfacer elementos adicionales a
los contenidos mnimos de los derechos, por ejemplo: una vivienda lujosa.
Si no morigeramos el concepto de progresividad estamos aceptando
que se puede posponer el derecho a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la vivienda, al trabajo u otros derechos fundamentales de las personas
inherentes a una vida digna. No se puede aceptar que por los obstculos que
tienen estos derechos y por las diferencias econmicas de los Estados se
haga que esos derechos devengan en simples utopas para millones de seres
humanos. Por ello, el nfasis en su exigibilidad inmediata y la responsabilidad que deben asumir para garantizar esos derechos, no slo los Estados,
sino la comunidad internacional toda.
De las normas abordadas se derivan obligaciones claras para los Estados
como las de que: acten tan rpidamente como sea posible, el no diferir
indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realizacin de
los derechos, el aumento de los recursos econmicos y de todo orden
para su realizacin, la utilizacin del mximo de los recursos disponibles y
la utilizacin eficaz de esos recursos.
Los Principios de Limburgo81 establecen que la parte II del PIDESC impone a los Estados utilizar todos los medios apropiados, legislativos, judiciales, administrativos, econmicos, sociales, educativos, eliminacin de normas
contrarias a la normatividad del pacto, utilizacin eficaz de los recursos, con
el fin de cumplir las obligaciones en l contenidas. El fracaso de un Estado
para cumplir con una obligacin del Pacto constituye una violacin.
Se debe concluir que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
pueden llegar a ser vulnerados de manera parecida a los derechos civiles
79 Luis Prieto Sanchs, Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Se entiende por ncleo
esencial aquellos elementos que componen un derecho y que son absolutamente necesarios para
que los intereses jurdicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos.
80 Philip Alston, Out of the abyss: The challenges confronting the new UN Committe
on Economic, Social and Cultural Rights Quarterly, vol. 9, 1987, p. 352.
81 Relativos a la aplicacin del PIDESC, adoptados en 1986 en Maastricht, por distinguidos
expertos en Derecho Internacional, convocados por la Comisin Internacional de Juristas, la
Universidad de Limburgo y la U. de Cincinati.
148
149
3.
4.
5.
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7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
Obligacin de garantizar los niveles esenciales de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a toda la poblacin, proporcionando
mnimos de subsistencia que permitan una vida digna.
Obligacin de reconocer legalmente los DESC y adecuar el marco legal
para posibilitar su ejercicio.
Obligacin de proveer recursos judiciales y otros recursos efectivos
para garantizar los DESC.
Obligacin de producir y publicitar informacin sobre los DESC.
La obligacin de satisfaccin, incluye la progresividad de los DESC y
su correlativa prohibicin de regresividad, es decir, de mantener los
niveles de calidad de vida alcanzados sin retroceder.
Obligacin de respeto, que consiste en la no interferencia del Estado
en la libertad de accin y uso de los recursos propios de las personas
para autosatisfacer sus DESC.
Obligacin de proteccin, impidiendo que personas naturales o jurdicas (empresas nacionales o multinacionales) violen los DESC de los
ciudadanos.
Obligacin de sancionar los delitos de servidores pblicos y de particulares en los casos de corrupcin que obstaculicen la realizacin y
violen los DESC.
Se deben destinar el mximo de los recursos disponibles para satisfacer
los DESC.
Adoptar una estrategia nacional para cada uno de los DESC en la que
se definan los objetivos para el desarrollo de las condiciones de acceso
a los derechos, se determinen los recursos disponibles para alcanzar
estos objetivos, la forma eficaz y equitativa para emplear los recursos,
metas claras de avance con sistemas de monitoreo y verificacin.
Garantizar la proteccin de los sectores colocados en situacin de vulnerabilidad.
Tener informacin fiable y clara con indicadores actualizados que permitan saber cul es la situacin de cada derecho, pudiendo as adoptar
y conducir polticas pblicas para la realizacin de los DESC.
Puede uno concluir que los derechos econmicos, sociales y culturales pueden llegar a ser vulnerados de manera parecida a los derechos civiles y polticos; no como consecuencia de la no realizacin de estos derechos, sino como
consecuencia de la adopcin de polticas que estn directamente orientadas
a la supresin de los mismos.
150
Hay necesidad de superar la mera positivacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales pasando a su exigibilidad y realizacin. Estos
derechos comprometen la dignidad y la vida misma de los pueblos y las
personas; entonces, no podemos posponer o excluir a una parte de la humanidad del ejercicio pleno de esos derechos, escudndonos en consideraciones
como el nivel de desarrollo econmico; de ah que sea importante entender
que la vigencia de estos derechos implica la voluntad de los Estados y compromete a mltiples actores internacionales, entre ellos a la comunidad de
las naciones.
MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DESC
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, como en general los derechos humanos cuentan con unos instrumentos internacionales en los cuales
se hallan consagrados como normas sustantivas y estn acompaados de
mecanismos para vigilar su cumplimiento por parte de los Estados.
En trminos generales puede afirmarse que la verificacin del cumplimiento de las obligaciones de los Estados y la evaluacin de los niveles de
desarrollo o retroceso de los niveles de disfrute de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales desde una instancia internacional es, en alguna medida,
una frmula de exigibilidad legal de los mismos. Las imperfecciones del derecho internacional de los derechos humanos, que en la mayora de los casos
implican la inexistencia de mecanismos judiciales para hacerlos efectivos en
el plano internacional, invitan a explorar sta y las dems formas existentes
para realizarlos de manera concreta. El conocimiento de los instrumentos y
mecanismos y su uso creativo permitirn ir madurando y perfeccionando la
normativa internacional en la materia, con las consecuencias positivas que
de all se van derivando para la realizacin de la dignidad humana.
Presentar de manera sucinta las posibilidades y limitaciones de los mecanismos propios del derecho internacional que sirven para la supervisin,
es el propsito de estas notas.
Los procedimientos internacionales tienen, en general, los siguientes
objetivos:
a) Funcin asesora: mejorar las polticas nacionales de asesoramiento general.
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154
155
EL AJUSTE ESTRUCTURAL
El proceso de ajuste estructural sigue teniendo un efecto desalentador sobre
los derechos humanos y sobre la capacidad de los regmenes legales comprometidos en hacer cumplir y respetar estos derechos.
Es destacable la relativa disminucin de la soberana nacional y del control interno sobre los procesos y recursos econmicos locales y el crecimiento
correspondiente del nivel de influencia directa de los organismos financieros
internacionales sobre las decisiones polticas nacionales. Son a todas luces
aspectos del proceso de ajuste que sin duda afectan a los DESC.83
Otros analistas afirman que el ajuste consiste ms en justificar la dominacin del Banco y del Fondo respaldando financieramente el statu quo,
que en promover el desarrollo humano.84
Parece pues, que la iniciativa en materia de formulacin de polticas
econmicas ha pasado de las autoridades nacionales a las fuentes internacionales con efectos frecuentemente negativos para los pueblos del mundo
en desarrollo, establecindose, al mismo tiempo, una clara dominacin de
las clases sociales orientadas al comercio exterior.85 A medida que los inversionistas y los acreedores extranjeros han ido aumentando su poder e
influencia en las estructuras normativas nacionales, el poder y el alcance
del Estado han ido disminuyendo, en especial en los pases que aplican
medidas de ajuste.86
Para lograr una explicacin a la contradiccin xito-fracaso depende
quien lo diga, de las medidas del FMI y del BM es interesante examinar
algunos documentos. Un autor seala que los beneficios econmicos del
ajuste en la mayora de los casos africanos han sido modestos o nulos. Pocos
programas de reforma han conseguido la tasa de crecimiento o el aumento
de la produccin agrcola per capita deseados, mejorar el saldo en cuenta
corriente o la situacin de la deuda externa.87
156
Segn cifras recientes acerca del ajuste aplicado en Amrica Latina y el Caribe, el consumo per capita del sector empresarial aument en 16% mientras
que el consumo de la mano de obra disminuy en 25%.92
La Red Europea sobre Deuda y Desarrollo considera que el ajuste
debera abordar al menos los siguientes puntos:
a) aumentar considerablemente el nivel y calidad de participacin popular, concretamente a quienes ms afecta el ajuste,
88
E/CN.4/Sub.2/1991/63.
Ibidem. Nota 65, p. 31
90 UNICEF, Ajuste con Rostro Humano: proteccin a los vulnerables y promocin del crecimiento,
Oxford, 1987.
91 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 32
92 The IMF and The, op. cit., p. 21.
89
157
b) mayor transparencia institucional de las instituciones financieras internacionales y autoridades nacionales que negocian el ajuste,
c) efectuar un ajuste econmico en el mundo industrializado, que tome en
cuenta las ramificaciones internacionales de la adopcin de decisiones
a nivel nacional,
d) el suministro de recursos financieros y de otra ndole para alcanzar los
objetivos fijados por medidas de ajuste adecuadamente elaboradas,
e) elaborar un programa de ajuste en el que se aplique un planteamiento
que tome realmente en cuenta las caractersticas de cada caso,
f ) la defensa y el aumento de las inversiones en desarrollo de los recursos
humanos, especialmente importantes en periodos de ajuste.93
LA DEUDA
Los factores que inciden en este fenmeno los resumimos en los siguientes:
a) apertura Econmica: implica tener que gastar cantidades fabulosas
cada ao en importaciones, y en consecuencia, verse obligado a pedir
prestado dinero para hacer esas importaciones. La naciente industria
deba ser protegida de la competencia de los pases con ms recursos,
ms tecnologa y ms desarrollo. Esto fue abandonado, por lo que la
industria se arruin; aumentando los desempleados y subempleados.
Los Estados Unidos, el pas ms industrializado del mundo,
paradjicamente protege celosamente con todo tipo de frmulas arancelarias y de otra naturaleza, no slo a su industria que est lejos de
ser competitiva en muchas ramas, sino tambin los productos agrcolas como el azcar de remolacha y el jarabe de maz para endulzar
refrescos.
b) endeudamiento externo: como consecuencia del incremento de las
importaciones, es uno de los factores principales de la deuda.
c) la corrupcin: es un elemento a tener en cuenta aunque no el determinante, porque est en los orgenes de la deuda. Es un ejemplo
de cmo la actuacin de los gobiernos puede ser mejor o peor, y tiene
incidencia en la situacin.
d) gastos militares: le compran a los pases del Tercer Mundo las materias
primas a precios de hambre, para fabricar portaaviones, acorazados,
93
158
cohetes estratgicos, submarinos nucleares, y sufragar, adems, la guerra de las galaxias. Es en la guerra contra el hambre y aqu en la tierra
donde debieran invertirse esos recursos.
e) fuga de capitales: cuando se pierde la confianza en la moneda nacional
que es lo que ha ocurrido en los pases latinoamericanos, mucha gente
que quiere asegurar su dinero, lo cambia, lo deposita en Estados Unidos
o en Europa con un alto inters, teniendo as asegurados el dinero y
los intereses.
f ) las tasas de inters: el problema est en los enormes intereses que hay
que pagar cada ao, religiosa y puntualmente, acompaados de medidas polticamente inaplicables, exageradas e irreales metas relacionadas
con la inflacin, reduccin del dficit presupuestario, restriccin a los
gastos sociales en pases llenos de necesidades alimenticias, mdicas,
educacionales, de empleo, de vivienda, etctera, y otros puntos exigidos
por el FMI.
g) intercambio desigual: el crecimiento constante de los precios de los
equipos, maquinaria y dems productos elaborados que se importan de
los pases industrializados y, la prdida creciente del poder adquisitivo
de las exportaciones bsicas de los pases en desarrollo. El fenmeno se
ha ido presentando histricamente y puede seguirse con precisin en
las ltimas cuatro dcadas. Es una especie de ley que prevalece en el
comercio entre los pases en desarrollo y los pases industrializados.
Segn el BM, la deuda del Tercer Mundo ascenda a 1 351 billones de dlares
a fines de 1991.94 La Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE) coloca esta cifra en 1 450 billones.
Los Estados, para la satisfaccin de las obligaciones vinculadas con la
deuda, violan inevitablemente los derechos humanos, el derecho al desarrollo
y el derecho a la libre determinacin de sus pueblos; Los Estados, al registrar
que las obligaciones derivadas de la deuda externa son incompatibles con
el cumplimiento de los derechos humanos, el derecho al desarrollo y/o el
derecho de libre determinacin, estn obligados a asegurar, en primer lugar, los derechos, volviendo as nulas otras obligaciones; La deuda se debe
considerar ilegtima y legalmente nula, y no exigible, cuando es el resultado
de corrupcin, fraude, error mutuo, coaccin, del abuso del derecho y la
mala fe, as como cuando emergi de prstamos que claramente no sirvieron
94 NCR
159
Susan George, The Debt Boomerang. How Third World Debt Harms Us all, Amsterdam,
1991.
96 Ken Silverstein, Cholera and Austerity en Z Magazin (sept. de 1991), pp. 52 a 56.
97 Elmar Altvater, Kurt Hubner, Jochen lorentzen y Ral Rojas (eds.), The Poverty of
Nations: A guide to the debt crisis from Argentina to Zaire, Londres, Zed Books, 1991.
98 Eurodad, Target 92, dic. de 1991, p. 16.
99 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 41.
TNI,
160
100 Entrevista concedida por Fidel Castro Ruz, Necesidad de un nuevo orden econmico
internacional, al director del peridico Excelsior de Mxico, 21 de marzo de 1985.
101 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 78.
102 Estudio del 24 de junio de 1991, pp. 193, 203 a 205, preparado por Daniel P. Hewit,
del Departamento de Finanzas Pblicas.
103 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 78 y ss.
161
del programa y no una especie de postre social.104 La preparacin de documentos bsicos de poltica podran llegar a ser una esfera importante en la
que deberan concentrarse las actividades en materia de DESC.105
La cuestin de polticas fiscales en el contexto de la aplicacin de
programas de estabilizacin y ajuste guarda relacin directa con la realizacin de los DESC. Aunque se ha reconocido claramente su importancia las
dificultades polticas, las directrices sobre condicionalidad y los problemas de
calendario han impedido que se los tomara en cuenta seriamente en los
programas del Fondo.106
DISTRIBUCIN INEQUITATIVA DE LOS INGRESOS
En general existe una lamentable tendencia a vincular la distribucin de los
ingresos tanto dentro de los Estados como entre ellos con la realizacin de los DESC. Por ejemplo, el BM advierte contra la redistribucin de los
ingresos, aduciendo que puede ser perjudicial y, en todo caso, sucede con
frecuencia que los beneficios los perciben los menos necesitados.107
La distribucin de los ingresos dentro de los Estados sigue siendo
penosamente injusta. An en los pases industrializados, donde existen normalmente formas de tributacin relativamente progresivas y elevados niveles
de desarrollo econmico y de consumo, el 20% ms rico recibe 7 veces ms
que el 20% ms pobre.108
Las condiciones de la distribucin en gran parte del mundo en desarrollo son considerablemente peores. Pases tan diversos como Botswana, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Costa de Marfil, Jamaica, Guatemala, Malasia, Panam, Per, Sri Lanka, Tailandia y Venezuela mantienen sistemas econmicos
donde el 20% ms rico de la poblacin posee ms del 50% del total de ingresos familiares (y en algunos casos ms del 60) mientras que la proporcin
correspondiente al 20% de familias ms pobres oscila alrededor de 4%.109
104 Assistance strategies to reduce poverty Memorandum by the president of the World
Bank to the Executive Directors, Washington, 1990, pp. 1 a 3.
105 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 71
106 Vito Tanzi, Fiscal policy, growth and the design of stabilizationprogrammes in Mario
L. Bleyer and Ke-young Chu (eds.), Fiscal Policy, Stabilization and Growth in developing Countries,
FMI, 1989, p. 25.
107 Informe sobre Desarrollo Mundial 1991, BM, p. 11.
108 PNUD, Desarrollo Humano. Informe 1991, pp. 62 a 65,
109 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65 p. 43.
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166
que tenemos una obligacin moral de hacer por las generaciones que nos
sucedern, significa que el consumo actual no puede financiarse durante
mucho ms tiempo incurriendo en deudas econmicas que deben pagar
otros. Significa que hay que hacer inversiones suficientes en la enseanza, en
la salud y que los recursos deben utilizarse de manera que no creen deudas
ecolgicas.128
VOLUNTAD POLTICA DEFICIENTE
La ausencia de compromiso poltico, y no la falta de recursos financieros,
es con frecuencia la causa verdadera del abandono en que se encuentra el
hombre, comienza diciendo el PNUD en su Informe de 1991. Calcula asimismo que cerca de 50 000 millones de dlares (2% del PNB de pases en
desarrollo) podran asignarse anualmente a propsitos ms productivos. La
congelacin de los gastos militares, la contencin de la fuga de capitales,
la lucha contra la corrupcin, la reforma de las empresas pblicas y la reduccin de las actividades de vigilancia interna se cuentan entre las esferas
en que se podran lograr nuevas economas.129
Con demasiada frecuencia se supone que la voluntad poltica en materia de DESC es suficiente, una vez que se ha puesto en vigor la legislacin
concerniente a un derecho especifico o a aspectos de ste. Si bien la adopcin
de medidas legislativas puede ser un medio apropiado, es evidente que esto
no basta. Un ejemplo es el derecho a la vivienda (prrafo 1 del Articulo 2
del Pacto), estipulado en ms de 30 constituciones nacionales, puede decirse
que en ninguno de esos pases se lo ha reconocido en la prctica.130
DESTRUCCIN DEL MEDIO AMBIENTE
Las medidas de ajuste estructural, entre las que figura invariablemente un
aumento de las exportaciones, suelen traducirse en una explotacin excesiva
de los recursos naturales, que neutraliza los esfuerzos de los gobiernos por
resolver problemas ecolgicos. La destruccin de los recursos naturales aumenta la incapacidad de las personas cuya subsistencia depende del medio
128
167
p. 5.
168
El PNUD afirma que los gastos militares a escala mundial, pese a una disminucin recibida con beneplcito, an siguen siendo equivalentes cada ao a
los ingresos combinados de la mitad de los habitantes del planeta y propone
que todos los pases del mundo deberan convenir en una reduccin de 3%
anual de los gastos militares durante el lapso 1995-2005.
En los pases en desarrollo, los militares han desempeado tambin su
papel central. En sistemas democrticos dbiles su rol ha sido ms directamente poltico, han tenido mejor financiacin y a menudo han estado en
posicin de fuerza para dirigir el proceso poltico.135
DUALIDAD DE CRITERIOS RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS
Pese a que el derecho internacional concede sin reservas la misma importancia a los DESC que a los civiles y polticos, se sigue prestando a estos ltimos
mayor atencin. No hay mas que analizar la incapacidad de garantizar judicialmente el ejercicio de los DESC y los distintos aspectos de la falta de
reconocimiento, el nmero relativamente pequeo de ONG que se ocupan
principalmente de ellos y especialmente de su vigilancia y la formulacin lingstica que presentan en los instrumentos jurdicos. El hecho que
el Comit de DESC sea el nico comit no creado en virtud de un tratado
que se encarga de controlar el respeto por los Estados del Pacto en cuestin,
pone de relieve el doble tratamiento de facto de aquellos derechos.
La Comisin de Derechos Humanos debiera considerar seriamente el
desarrollo de la voluntad y de los medios de responder a los informes de los
Estados y, de ser necesario, pedir al Ecosoc que estimule este proceso.136
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Hay necesidad de profundizar en varios de los temas relativos a los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales: en los contenidos de los derechos, precisando los contenidos mnimos de cada uno de los DESC; en la creacin de
sistemas de indicadores que permitan un monitoreo sobre los derechos y a su
vez un seguimiento a las polticas pblicas frente a cada uno de los derechos
por parte de los ciudadanos y de las propias autoridades; en el desarrollo de
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171
137 O.C. 246; Cf. Declaracin y programas de accin de Viena I.38; Cumbre de
la Tierra, O.C. Declaracin de los Pueblos de la Tierra, 8-10.
172
A pesar de encontrarse en su infancia, la jurisprudencia de los derechos socioeconmicos de los rganos interamericanos de derechos humanos, est
empezando a crecer y madurar a medida que los defensores presentan una
creciente diversidad de casos ante los dos cuerpos jurisdiccionales del Sistema.
Estos avances estratgicos se deben a la perseverancia y creatividad de los
defensores regionales, a las apremiantes demandas de la pobreza, violencia,
explotacin y a las carencias en el Estado de Derecho en la regin, as como
a la amplia jurisdiccin de los rganos regionales en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), una de las ms amplias en el
mundo. Sin embargo, el Sistema est lejos de alcanzar su potencial. An
tiene un largo camino por recorrer antes de que pueda afirmar, no slo en
la retrica sino en la prctica, que es un sistema para el cual los Derechos
Econmicos Sociales y Culturales son iguales en estatus a los tradicionales
derechos civiles y polticos.
Por cierto, tanto la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos, los dos principales rganos jurisdiccionales del Sistema, afirman
continuamente la inherente indivisibilidad, interdependencia y ausencia de
jerarquas entre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y los derechos
civiles y polticos. Sin embargo, siendo la aplicacin real y no el reconocimiento abstracto lo que est en juego, su jurisprudencia actual revela una
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Abogada y consultora de derechos humanos, especialista en el rea de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. Universidad de Brown (B.A. 1996), Facultad de Derecho de
Yale (J.D. 2000). La autora desea agradecer a la Fundacin John D. y Catherine T. MacArthur
por su generoso apoyo que ha hecho que este trabajo sea posible.
173
TARA J. MELISH
174
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son consagrados directamente en los tres instrumentos rectores de derechos humanos sobre los
cuales la Comisin y la Corte ejerce jurisdiccin contenciosa: la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Declaracin),
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Convencin) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988 (Protocolo de
San Salvador).1 Cada uno de stos incluye la gama completa de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales universalmente reconocidos, permitiendo
1 Los otros tratados regionales sobre los cuales los rganos interamericanos tienen jurisdiccin contenciosa incluyen aquellos sobre tortura, desaparicin forzosa y violencia contra la mujer.
Vase Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 9 de diciembre de 1985,
OASTS No. 67, entrada en vigor: 28 de febrero de 1987, Art. 8; Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, 9 de junio de 1994, OEA Doc. OEA/Ser.P AG/doc.3114/94
rev. 1, entrada en vigor 29 de marzo de 1996, 33 I.L.M. 1529 (1994), Art. XIII; Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra de la Mujer, 9 de junio
de 1994, entrada en vigor: 5 de marzo de 1995, Art. 12.
175
TARA J. MELISH
Incluyen Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canad, Cuba, Guayana, Sans Kitts y
Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Luca, y los Estados Unidos.
3 Los Estados Partes de la Convencin Americana son Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
4 Para un anlisis del uso estratgico de cada uno de los artculos de la Convencin Americana para la Proteccin Judicial de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vase Tara J.
Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericana
de Derechos Humanos: Manual para la Presentacin de Casos (2002).
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manera, ellos pueden hablar directamente con las vctimas, apreciar en vivo
y en directo las condiciones actuales en las cuales las personas viven e interactan y, por lo tanto, encontrarse con una mejor disposicin para decidir
sobre casos contenciosos que involucren los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales.14
Otra oportunidad para profundizar y/o refinar la comprensin de los
rganos jurisdiccionales del sistema respecto a la naturaleza y frecuencia de
las violaciones concretas de los DESC se encuentra en el trmite concebido
en el sistema sobre informes peridicos de los Estados en relacin con las
medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto
de los DESC. Tanto la Convencin Americana como el Protocolo de San
Salvador conciben la existencia de dichos procesos,15 los cuales pronostican
efectos sinrgicos que sean tiles en la consideracin de casos contenciosos en
el trmite de peticiones individuales sobre todo a travs de la elaboracin
y uso estratgico de informes sombra o informes alternativas por parte
de la sociedad civil.16
Desafortunadamente, ambos instrumentos han estado inactivos desde
1979 y 1999, respectivamente, cuando entraron en vigor. En junio del 2005,
la Asamblea General de la OEA emiti la Resolucin 2074 (XXXV-O/05) que
encomend el establecimiento de un Grupo de Trabajo para el anlisis de
los informes nacionales elaborados con relacin a los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales contenidos en el Protocolo de San Salvador. Aunque
existan varios aspectos altamente problemticos con el Grupo de Trabajo
como su ubicacin al interior de la Comisin Interamericana de Desarrollo Integral en vez de estar ubicado en la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos los defensores tienen ahora la tarea de trabajar sin
descanso para convertir a este procedimiento en un recurso til tanto para
el monitoreo como para la labor judicial en el campo de los DESC.
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Finalmente, los defensores pueden tambin utilizar la jurisdiccin consultiva de la Corte Interamericana para promover una mejor comprensin de
la exigibilidad judicial de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
En efecto, la Corte tiene amplios poderes en relacin con los DESC bajo su
jurisdiccin consultiva, en el sentido de que est capacitada para interpretar
cualquier tratado que trate sobre la proteccin de los derechos humanos que
sea aplicable a los Estados Americanos, incluyendo la posibilidad de evaluar
la compatibilidad de la legislacin interna o los tratados de comercio con
dichos tratados. Esto incluye el PIDESC, una amplia variedad de Convenciones de la OIT, la CEDAW e incluso los tratados bilaterales o multilaterales de
comercio que afecten o conciernan a los derechos humanos.17 De tal modo,
la Corte ha reconocido que goce de la ms amplia funcin consultiva que se
haya confiado a tribunal internacional alguno hasta el presente18 y que ella
puede tener [] una importante funcin en la promocin y proteccin de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.19
MEDIDAS INTERNAS DE PROTECCIN
La tercera oportunidad general ofrecida por el sistema se encuentra en su
amplio uso de medidas interinas de proteccin. Tal y como se desarrolla ms
en la Parte II, infra, los rganos del Sistema Interamericano han actuado
activamente para proteger los DESC a travs de medidas cautelares y provisionales. Estas son medidas que se conceden inmediatamente, sin tener que
agotar recursos internos, para evitar daos graves, inmediatos y irreparables
a los derechos humanos.
La Comisin, por ejemplo, ha concedido medidas cautelares en relacin con personas con VIH/SIDA para asegurar que tengan acceso a los medicamentos y a la atencin en salud que necesitan; en relacin con personas
desalojadas forzosamente de sus viviendas para asegurar que tengan acceso
a la vivienda; en relacin con pueblos indgenas para proteger su territorio
ancestral de las industrias extractivas; en relacin con nias expulsadas arbitrariamente de la escuela para proteger su derecho a la educacin; y en
17 Vase, generalmente, Convencin Americana, Art. 64.1; Otros Tratados Objeto de la
Funcin Consultiva de la Corte, Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982,
Corte IDH (Ser. A) No. 1, prrs. 14 y 52.
18 Otros Tratados, OC-1/82, supra, prr. 14.
19 Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1986, pp. 44-45, prr.
14, OEA/Ser.L/III.15 Doc. 13 (1986).
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instituciones de custodia estatal (tales como las crceles, los centros de detencin, y los hospitales neurosiquitricos) para garantizar a los internados
atencin en salud y condiciones dignas de vida.
Los defensores deben continuar solicitando medidas cautelares para
responder a una esfera cada vez ms amplia de amenazas urgentes y graves
de dao irreparable a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En
efecto, debido a su naturaleza urgente y al hecho de que no constituyen
prejuzgamiento del fondo de la cuestin, la Comisin es generalmente ms
hospitalaria con decisiones sobre medidas cautelares que con decisiones sobre
el fondo de los casos. Al mismo tiempo, el otorgamiento de medidas cautelares frecuentemente moja los pies de la Comisin sobre un rea particular
de violaciones a los derechos humanos y augura su ingreso directo al fondo de
la cuestin mediante peticiones individuales.
AMPLIOS PODERES DE REPARACIN Y DE SUPERVISIN DEL CUMPLIMIENTO
Otros dos elementos que diferencian al Sistema Interamericano de los otros
sistemas supranacionales y que presentan oportunidades claves para la efectiva proteccin judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales son el
alcance y detalle de las sentencias de reparacin, las cuales no slo pretenden
reparar el dao individual a la vctima sino apuntan, ms bien, a solucionar
los problemas estructurales correspondientes, as como a la supervisin del
cumplimiento de estas sentencias por parte de la Corte. Estos elementos
son, tal vez, los ms importantes para la proteccin efectiva de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y merecen particular atencin por parte
de los defensores. En dos casos recientes, por ejemplo, la Corte orden al
Estado elaborar e implementar un plan nacional de accin de corto, mediano y largo plazo, un programa de vivienda adecuada y un programa de
desarrollo integral.
La utilidad de las rdenes de reparacin del Sistema se derivan de su
insistencia en que la obligacin a realizar reparaciones, establecida en el Artculo 63.1 de la Convencin,20 se rige por el derecho internacional en todos
20 Convencin Americana, Art. 63.1 (Cuando decida que hubo violacin de un derecho
o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que
se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.).
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consulta con los beneficiarios, haba llegado a un acuerdo sobre asuntos relacionados con la atencin mdica, los gastos de traslado y alimentacin de
los pacientes, tratamiento especializado, medicamentos y el equipo mdico
necesario para satisfacer sus necesidades mdicas.39
Una segunda categora de medidas cautelares relacionadas con la salud,
otorgadas regularmente por la Comisin implica la inadecuada provisin de
servicios de salud en ambientes donde se priva de la libertad a las personas.
Tales medidas son otorgadas, ms frecuentemente, en contextos de prisiones, pero tambin han sido otorgadas en otros ambientes donde se priva
de la libertad a las personas como en hospitales psiquitricos regidos por el
Estado, frecuentemente con importantes efectos en la salud y rehabilitacin
de los beneficiarios.
Para el ao 2003, por ejemplo, la Comisin ha otorgado nueve grupos
de medidas cautelares de parte de los internos de prisiones que necesitaban de
tratamiento especializado en Cuba, Jamaica, Per y Guatemala. Frente a
informacin creble de que se estaba negando tratamiento a los pacientes
enfermos, la Comisin ha pedido a los Estados que transfieran a sus internos
respectivos a hospitales que se especialicen en el tipo de padecimiento fsico
sufrido y que otorguen asistencia mdica especializada, a ser administrada
en colaboracin por un mdico seleccionado por la familia del beneficiario.40 En otro caso, al enterarse de que el tratamiento mdico de un interno
haba cesado al ser transferido a otra prisin donde su estado de salud haba
empeorado, la Comisin solicit que el Estado brinde al interno un examen
mdico, incluyendo un diagnstico, prognosis y recomendaciones para el
tratamiento de su enfermedad, as como el tratamiento prescrito como resultado del examen.41 Como resultado de la intervencin, el Estado transfiri a los prisioneros a una instalacin que facilitaba tanto las visitas mdicas
como las familiares. En una serie de casos similares, la Comisin solicit al
Estado que brinde inmediatamente los exmenes mdicos necesarios para
proteger la salud de los otros internos, cosa que fue realizada por el Estado, segn
39
40 Vase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas
o extendidas por la Comisin durante el ao 2001 (Cuba), prr. 22 (prisionero que sufria de cancer
al pulmn); CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por
la Comisin durante el ao 2002 (Cuba), prr. 50 (prisionero que padeca un tumor en la espalda,
dificultades respiratorias, infeccin crnica en un odo y lcera duodenal).
41 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 2002 (Per), prr. 86 (prisionero con una afeccin de prstata).
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50 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2004, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 2004 (Ecuador), prr. 26; CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas
cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Brasil), prr. 12.
51 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 1998 (Brasil), prr. 12.
52 Vase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas
o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Guatemala).
53 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1997, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 1997 (Nicaragua).
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sin dilacin, cuantas medidas sean necesarias para proteger el uso y disfrute de
la propiedad de las tierras pertenecientes a la Comunidad Mayagna Awas Tingni
y de los recursos naturales existentes en ellas, especficamente aqullas tendentes
a evitar daos inmediatos e irreparables resultantes de las actividades de terceros que
[] exploten los recursos naturales existentes en el mismo54
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58 La siguiente seccin sigue, en forma reducida, el anlisis en Tara J. Melish, The InterAmerican Court of Human Rights, en Socio-Economic Rights Jurisprudence: Emerging Trends in
Comparative and International Law (Langford, ed., Cambridge Univ. Press, a publicarse en 2006).
59 Caso Villagrn Morales y Otros (Nios de la Calle), Sentencia de 19 de noviembre de
1999, Corte IDH (Ser. C) No. 63 (1999), prr. 144.
196
Idem, prr. 191. Tal y como la Corte lo entiende, todo nio tiene derecho a alentar
un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se
desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. Idem.
61 Idem. Al definir las medidas especiales de proteccin que se deben dar a los nios
bajo el Artculo 19, la Corte mir hacia la Convencin de los Derechos del Nio, remarcando
especficamente aquellas medidas necesarias para asegurar la supervivencia y desarrollo del
nio as como el derecho de todo nio a un estndar adecuado de vida para su desarollo fsico,
mental, espiritual, moral y social, particularmente en el caso de la nutricin, la vestimenta y la
vivienda.
62 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 28
de agosto de 2002, Corte IDH (Ser. A) No. 17 (2002), prr. 80.
63 Idem, prr. 86.
64 Idem, prr. 84.
65 Idem, prr. 88.
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La cuestin para determinacin en el caso fue explcitamente, si el Estado, en cumplimiento de su posicin de garante, adopt las iniciativas para garantizar a todos los internos del
Instituto, adultos y nios, una vida digna con el objeto de fortalecer su proyecto de vida. Caso
Panchito Lpez, supra nota 24, prr. 164.
67 Idem, prr. 173.
68 Idem, prr. 174. Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todava ms
serias cuando los nios privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad,
como ocurre en el presente caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinsercin efectiva en
la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida. Idem.
69 Idem, prr. 255.
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IDH
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Corte
(Ser. C) No. 125, prr. 176.
71 Idem, prr. 167.
72 Idem.
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Corte. Habiendo hecho eso, la controversia de hecho que dio origen al caso
ces. La Corte, sin embargo, se sinti obligada a realizar ciertas declaraciones
sobre el alcance y la importancia del derecho a la asociacin en el contexto
sindical, especficamente, sobre las dimensiones colectivas o sociales de la
libertad de asociacin.
La Corte encontr que al fracasar en prevenir y responder apropiadamente a la ejecucin extrajudicial, el Per violaba ambas la dimensin
individual y social del derecho a la libertad sindical, en detrimento de
Pedro Huilca. Por lo tanto, la ejecucin de un lder sindical [cuando el
asesinato es motivado por la posicin de la vctima como lder sindical] no
slo restringe la libertad de asociacin del individuo, sino tambin restringe
el derecho a la libertad de un grupo determinado a asociarse libremente,
sin temor.
En este sentido, el Per violaba el derecho de Pedro Huilca de asociarse
libremente en cuestiones sindicales de dos maneras. Primero, al asesinarlo,
restringa su derecho, en su dimensin individual, de utilizar todos los medios apropiados para ejercitar su libertad y conseguir, colectivamente, los
fines lcitos hacia los cuales se diriga esta accin. En segundo lugar, la ejecucin haba tenido el efecto de asustar a los trabajadores del movimiento
laboral peruano y, como tal, disminua la libertad de un grupo determinado
en el ejercicio de su derecho a la libertad de asociacin.83 En este sentido, la
ejecucin violaba la dimensin social del derecho a la libertad de asociacin, en el sentido de que representaba un lmite al derecho de la colectividad
para conseguir los fines que persegua. Afirmando esto, la Corte subray
que [E]l Estado debe garantizar que cualquier individuo pueda ejercitar
libremente su libertad a sindicalizarse sin miedo de ser sometido a ningn
tipo de violencia; de otra manera, la capacidad de los grupos de organizarse
para la proteccin de sus intereses podra verse reducida.84
Partiendo de estos fallos, es claro ver que el derecho a la sindicalizacin
est protegido firmemente bajo la Convencin Americana de Derechos Humanos como un derecho vasto y fundamental. El amplio fallo de la Corte
tambin hace cuestionarse, nuevamente, la importancia del Protocolo de San
Salvador y, particularmente, el que est limitado, dentro de la jurisdiccin
contenciosa de la Corte, al prrafo a) del Artculo 8.85
83
Caso Huilca Tecse v. Per, Sentencia de 03 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) No.
121, prr. 78.
84 Idem, prr. 77.
85 Protocolo de San Salvador, Art. 19.6 .
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Caso Huilca Tecse vs. Per, Sentencia de 03 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) No.
121, prr. 70.
87 Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Corte IDH (Ser.
C) No. 98 (2003).
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De esta manera, la Corte obliter efectivamente al Artculo 26 como depositario de derechos adjudicables de manera individual bajo la jurisdiccin
88
89 Para un anlisis ms completo de esta sentencia, vase Tara J. Melish, A Pyrrhic Victory
for Perus Pensioners: Pensions, Property and the Perversion of Progressivity, en Revista CEJIL:
Debates en Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Vol. 1 (2005).
90 Cinco Pensionistas, supra nota 12, prr. 147.
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91
Convencin Americana, Art. 46.a; vase, tambin, Reglamento de la Comisin Interamericana, Art. 31.1.
92 Vase Convencin Americana, Art. 46.2; Excepciones al Agotamiento de los Recursos
Internos (Arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Corte IDH (Ser. A) No. 11, prr. 42. Una
descripcin de estas excepciones se encuentra en Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, supra nota 4, cap. 2.
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vez ms est requiriendo que por lo menos se intente agotar los recursos
internos antes de concederse an las medidas cautelares, para las cuales el
agotamiento no es requisito formal.
DEBIDA IDENTIFICACIN DE LA VCTIMA
Segundo, es necesario que la peticin contenga un reclamo justiciable. En este
sentido, hay que destacar que los derechos mismos no son justiciables o no
justiciables;93 lo que importa es si un caso dado se enmarca o no en trminos
justiciables es decir, que demuestre (1) dao concreto a una determinada
persona o personas; y (2) un nexo causal entre la conducta del Estado y este
dao. stos elementos tambin son requisitos jurisdiccionales. Es decir, si
bien no hay duda que el derecho a la salud, como derecho subjetivo, es justiciable, es igualmente cierto que no todas las peticiones que alegan violaciones
al derecho a la salud son justiciables. Si no revisten los elementos de dao
concreto y un nexo causal con la conducta del Estado, no hay posibilidades
de reivindicacin contenciosa en el Sistema Interamericano.
En relacin con el dao concreto, hay dos puntos importantes para
destacarse. En primer lugar, hay que probar dao concreto a determinadas
personas con pruebas especficas. No es suficiente simplemente alegar que
hay dao: Dependiendo del caso, se necesitan informes mdicos de las personas afectadas, fotos, testimoniales, mapas, estudios de impacto, opiniones de
expertos, etc. Es decir, es un ejercicio propiamente judicial de prueba de dao.
En segundo lugar, y particularmente ante la Corte, es necesario identificar
debidamente a todas las vctimas con nombre y documentos de identidad, tales
como certificados de nacimiento o de muerte. Con la nica excepcin de
los pueblos indgenas,94 no se puede identificar a un grupo vulnerable o a
un grupo de personas afectadas de manera similar. Hay que identificar cada
una de ellas con nombre.
Donde las presuntas vctimas estn indicadas de manera general o con
referencia a un grupo de personas similares, sin identificacin por nombre,
en la aplicacin de la Comisin ante la Corte, y el defecto no est corregido
inmediatamente, la Corte conocer el caso slo con respecto a las presuntas
vctimas debidamente identificadas e individualizadas con nombre en la
93
94 Vase Caso Awas Tingni, supra nota 23 (identificando a las vctimas como los miembros
de la Comunidad Awas Tingni, sin especificar los nombres individuales de cada uno de ellos).
210
demanda.95 En este sentido, la Corte toma muy en serio el establecimiento de la legitimidad de cada vctima antes de reconocer su competencia para
resolver un caso concreto en relacin con ella. Si no se demuestra el dao concreto individualizado, una orden de reparacin a favor de una persona dada
excedera la funcin jurisdiccional de la Corte, tal y como entiende los lmites
de su jurisdiccin segn el Artculo 62 de la Convencin Americana.96
Esto es sumamente importante porque muchas de las reivindicaciones
polticas de los movimientos de la sociedad civil tienen que ver con grandes
sectores de la poblacin que son afectados por una poltica o falta de una
poltica del Estado. Al mismo tiempo, la existencia del amparo colectivo u
otros recursos de actio popularis a nivel interno a veces lleva a la falta de la
debida identificacin de vctimas individuales en procesos contenciosos a
nivel regional. Es imprescindible destacar que estos reclamos, sin que se
identifiquen con nombre las vctimas, no son justiciables en el Sistema
Interamericano.
LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN PROCESOS CONTENCIOSOS:
LOS REQUISITOS DE JUSTICIABILIDAD
En relacin con el nexo causal, tambin hay dos puntos que hay que
sealar. En primer lugar, en procesos contenciosos la responsabilidad internacional solamente puede generarse a travs de conducta del Estado, ya
sea un acto directo que causa dao a las vctimas concretas o una omisin
donde el Estado tena la obligacin de actuar y no lo hizo, con el resultado
de que una persona determinada sufri dao concreto. La responsabilidad
internacional no puede generarse solamente por el hecho de existir una situacin generalde pobreza, de miseria, de un nivel subestndar del goce de
un derecho econmico, social o cultural sin hacer referencia a la conducta
del Estado. En segundo lugar, hay que demostrar que el acto del Estado o su
omisin realmente caus el dao y que probablemente no hubiera ocurrido
sin la actuacin del Estado.
Muchas veces olvidamos estos requisitos, sobre todo cuando intentamos utilizar los estndares creados por mecanismos no contenciosos, tal
95
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como aquellos del Comit de la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o la Comisin Interamericana mediante sus actividades
promocionales. Estos estndares no pueden transferirse ciegamente a procesos contenciosos.
Y aqu tenemos cmo surge otro gran obstculo en relacin con el
litigio de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a nivel regional:
la tendencia de los defensores de no utilizar los estndares de respeto y de
garanta, que se aplican a los denominados derechos civiles y polticos, sino
ms bien de utilizar un estndar diferente de progresividad y regresividad cuando se trata de los DESC. Desde el modo de ver de la autora, el
principio de progresividad y aun el de regresividad no son justiciables
y no deben utilizarse en procesos contenciosos. Esto se ve claramente en el
Caso Cinco Pensionistas vs. Per. En dicho caso, el Estado de Per redujo
arbitrariamente las pensiones de cinco pensionistas. En vez de argumentar
que el Estado haba violado el derecho a una pensin de las cinco vctimas,
al incumplir su deber de respetar el derecho, los peticionarios alegaron que se
haba violado al incumplir el deber de dar el desarrollo progresivo de los DESC,
particularmente del derecho a la pensin.
En base de estos argumentos, la Corte desestim la solicitud en relacin
con el Articulo 26 de la Convencin, concluyendo:
Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo [] se debe medir [] en funcin
de la creciente cobertura de los DESC en general, y del derecho a la seguridad social
y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes
los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un
muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la
situacin general prevaleciente.
Este fallo como hemos referido desconoce todos los requisitos jurisdiccionales del sistema tanto el requisito de dao concreto a personas
determinados como el requisito de un nexo causal con conducta del Estado.
Habla solamente sobre la creciente cobertura de los DESC sobre el conjunto de
la poblacin. El hecho de que la Corte no es competente para monitorear
la situacin general de la cobertura de los derechos humanos fue reconocido
slo por uno de los jueces, quien escribi:
El razonamiento segn el cual slo seria procedente someter al test del Art. 26 las
actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la poblacin, no parece tener
212
Este caso ha sido una desastre total para el litigio de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano y representa el
reto ms importante para los defensores. Es imprescindible que cambiemos
nuestros argumentos y que no argumentemos en trminos de progresividad
o regresividad sobre el conjunto de la poblacin que es un estndar de
monitoreo, no de litigio. Ms bien, es imprescindible que nosotros quienes
litigamos en el SIA utilicemos los mismos estndares en relacin con los DESC
que utilizamos en relacin con todos los otros derechos, es decir en relacin
con los derechos en el Capitulo II de la Convencin los denominados
civiles y polticos: las obligaciones del respeto y garanta segn los Artculos
1 y 2 de la Convencin.
El deber de respeto es una obligacin negativa e inmediata, que no
tiene nada que ver con los recursos disponibles, y que se aplica a todos los
derechos humanos (DDHH), sean DESC o DCP. El deber de garanta es una
obligacin positiva, que depende en cierto modo de los recursos del Estado,
y que se aplica a todos los DDHH, sean DCP o DESC. La Corte Interamericana
al igual que la Corte Europea y el Comit de DDHH de la ONU tiene una
larga historia de aplicar estas normas, y siempre ha utilizado dos estndares
tradicionales: El deber de debida diligencia en prevenir violaciones y de
responder a ellas cuando suceden y tambin el estndar de tomar medidas
razonables o medidas apropiadas dadas las circunstancias contextuales del
caso en particular. Estos estndares flexibles permiten que los jueces tomen
en cuenta todas las circunstancias del Estado para determinar si el Estado
viol sus obligaciones internacionales o no.
De hecho, la creciente jurisprudencia sobre los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
desde los derechos indgenas a la tierra y cultura, a los derechos laborales
y sindicales, a las condiciones sanitarias y el cuidado mdico apropiado
bajo la custodia estatal, a la asistencia del Estado en casos de inseguridad
alimenticia, etc.97 indica claramente que los rganos del sistema no son
97 Para un anlisis ms completo de la creciente jurisprudencia socioeconmica de la Corte, vase Tara Melish, The Inter-American Court of Human Rights, en Socio-Economic Rights
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Esto no significa, por supuesto, que no sean relevantes y incluso indispensables para la
determinacin de brechas de las obligaciones de conducta del Estado en relacin con individuos.
100 Para una argumentacin ms detallada de este efecto, vase Tara J. Melish, Rethinking
the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas, en
57(2) Hastings L.J. 1 (a publicarse en el 2006) (respondiendo a argumentos contrarios en James
L. Cavallaro & Emily J. Schaffer, Less as More: Rethinking Supranational Litigation of Economic
and Social Rights in the Americas, en 56(2) Hastings L.J. (2005)).
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DOMITILLE DELAPLACE
Con la intencin de revisar el funcionamiento y alcance de estos mecanismos de quejas, la cuestin radica en saber si los espacios de denuncias existentes ante los organismos financieros internacionales constituyen verdaderos
recursos de exigibilidad de los derechos humanos y, en particular, de los
Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), para
las poblaciones ubicadas en las zonas de implementacin de las polticas
o los proyectos financiados por estas instituciones.
A primera vista, la hiptesis de que el Panel de Inspeccin y el Ombudsman del Grupo Banco Mundial o el Mecanismo de Investigacin del
BID sean considerados como espacios de proteccin de los derechos humanos de los grupos afectados entra en conflicto con la opinin comn. Pues,
tras ms de 50 aos de operacin en pases en desarrollo, las instituciones
financieras internacionales son ms conocidas por sus impactos negativos en
el medio ambiente y en las condiciones de vida de la poblacin, que por su
labor en favor de la realizacin de los derechos humanos. Adems, son vistas
como organismos que actan con poca transparencia, sin imparcialidad y
total impunidad, fuera del marco del derecho internacional de los derechos
humanos. Est es la visin que predomina en los movimientos sociales y
organizaciones civiles de Amrica Latina, que han hecho resonar sus voces
para denunciar las violaciones recurrentes a los derechos fundamentales de las
poblaciones que ocurren en el marco de las polticas y proyectos de la Banca
Multilateral de Desarrollo. En este contexto, estos mecanismos formales son
medios eficaces para denunciar violaciones y reparar el dao causado? Han
sido creados con esta intencin? En qu condicin estos mecanismos de
quejas pudieran constituirse como verdaderos espacios de justiciabilidad?
En el presente documento se desarrolla un breve anlisis del Mecanismo de Consulta y Revisin de Cumplimiento (MCRC) del BID, que es una
versin mejorada del Mecanismo de Investigacin Independiente (MII).
Despus de la presentacin del mecanismo, del proceso y contenido de la
reforma en curso, se hace un anlisis de los alcances y limitaciones de este
mecanismo desde la perspectiva de los derechos humanos.
ANTECEDENTES: EL MECANISMO DE INVESTIGACIN INDEPENDIENTE
El Mecanismo de Investigacin Independiente (MII) del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) fue creado en 1994, a raz de las negociaciones del
Octavo Aumento General de los Recursos del Banco, durante las cuales la
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La Asamblea de Gobernadores del BID, integrada por los representantes de los 47 pases
miembros (generalmente los Ministros de Hacienda, Presidentes del Banco Central o altos funcionarios pblicos), es la mxima autoridad de esta institucin.
5 BID (2005), Propuesta para introducir mejoras al Mecanismo de Investigacin Independiente.
Proyecto de Poltica y Pautas Operativas para el Mecanismo de Consulta y Revisin de Cumplimiento
del BID, BID, 2 de febrero de 2005. Introduccin, p. 2, y prr. 6.
6 Con base en el documento del BID: El Mecanismo de Investigacin Independiente del
BID, en: www.iadb.org/cont/poli/mecanismo.pdf.
7 Se consideran como operaciones del BID los prstamos de inversin, los prstamos sectoriales, las operaciones y garantas para el sector privado, las operaciones de asistencia tcnica, as
como los proyectos de cualquiera de las clases mencionadas para los cuales se haya desembolsado
menos de 95% de la financiacin acordado por el Banco.
8 El Directorio Ejecutivo del BID est conformado por 14 miembros a quien la Asamblea
de Gobernadores delega la supervisin cotidiana de las actividades y administracin del Banco.
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En los cuatro casos, el Consultor consider las solicitudes como sustanciales; y en tres casos, el Directorio aprob proceder a una investigacin
independiente de las denuncias presentadas por los solicitantes.14 El proceso
culmin en slo dos proyectos: la Hidroelctrica Yacyret y el proyecto
Termoelctrico del Golfo.15 Respecto al primero, el Directorio Ejecutivo concluy que el BID haba cumplido con su marco normativo establecido para
el diseo, anlisis e implementacin del proyecto y que haba seguido los
procedimientos correspondientes. Sin embargo, dado la complejidad del
Proyecto, el Directorio solicit a la Administracin del Banco trabajar en
la elaboracin de un plan de terminacin del proyecto que integre consideraciones sociales y ambientales, resolver debidamente las cuestiones de reasentamiento pendientes y mejorar el flujo de informacin a las poblaciones
locales, as como el dilogo con la sociedad civil. En el caso de la Termoelctrica del Golfo, el Directorio Ejecutivo tambin reconoci que el BID
haba cumplido adecuadamente con la aplicacin de sus polticas operativas,
salvo en ciertos aspectos de su poltica de disponibilidad de informacin. El
Directorio pidi a la Administracin que realizara un estudio para determinar la viabilidad de incorporar componentes sociales en proyectos enclave
financiados por el BID.
La revisin de los distintos casos de solicitud de activacin del MII no
nos permite sacar grandes lecciones acerca de la efectividad de dicho mecanismo, pues slo han sido cuatro las solicitudes presentadas, de las cuales slo dos
han concluido. Sin embargo, aparece evidente el poco uso de este mecanismo
causado por la falta de informacin difundida al respecto y por su difcil
acceso. La no-independencia de este mecanismo frente a la Administracin
del Banco tambin afecta su credibilidad, lo que seguramente desalienta a las
poblaciones afectadas a recurrir a l para hacer valer sus derechos.
En la nueva propuesta de MCRC se precisa que no hay garanta alguna
de que el Mecanismo resuelva todas las quejas a satisfaccin de las Partes
Solicitantes.16 Todo mecanismo de queja debe ser imparcial, sin embargo
la revisin de los casos presentados da cuenta de una tendencia a fallar a
favor de los intereses del Banco. Las dos sentencias emitidas por el MII han
sido poco favorables a los intereses de las partes quejosas y las medidas
14 En el caso del Proyecto de Emergencia por Inundaciones, la autorizacin de la investigacin est todava bajo consideracin del Directorio.
15 El Proyecto Hidroelctrico Cana Brava (Brasil) an est en su fase de investigacin,
autorizada por parte del Directorio el 16 de junio de 2004.
16 BID (2005), op. cit., prr. 36.
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de cada uno de los pases. La poltica del Banco indica que prefiere declinar
inversiones que afecten negativamente dichos sitios, es decir, no est dispuesto a financiar este tipo de inversiones. Colateralmente, si el gobierno
en consulta con la sociedad civil decidiera que hay que seguir con la inversin, se tendra que buscar la manera de aplicar o reubicar a las personas
involucradas. Aqu aplicara otra poltica del Banco Mundial relacionada
con la salvaguarda sobre la poltica de asentamiento involuntario, que tiene
una serie de premisas que deben ser consideradas durante la preparacin e
implementacin del proyecto.
Por otra parte, los mecanismos de exigibilidad externos se relacionan
con el Panel de inspeccin creado en septiembre de 1993. La funcin del
Panel es investigar si el diseo, la evaluacin y la ejecucin de los proyectos
que reciben financiamiento del Banco Mundial cumplen con las polticas de
operacin desde una posicin externa. Es el primer mecanismo creado por
una Institucin Financiera Internacional para establecer un vnculo directo
entre su rgano de gobierno, es decir, entre el Directorio o Cooperativa,
y los beneficiarios de los proyectos. De manera casi simultnea, se aprob
una poltica mejorada de acceso pblico a la informacin sobre proyectos.
A nivel conceptual, es una obligacin publicar las caractersticas de todos
los proyectos (el concepto, los objetivos, elementos y rea de influencia) en
la pgina del Banco Mundial.
El Panel de inspeccin se integra por tres expertos externos, seleccionados por el presidente del Banco Mundial. Sin embargo, el Panel es
una oficina descentralizada que reporta al directorio y su financiamiento
est garantizado, por lo cual no hay posibilidad de que este mecanismo
desaparezca. El Panel de inspeccin responde a cualquier solicitud de dos
o ms personas que presenten algn reclamo por una supuesta afectacin
como consecuencia del proyecto. El Directorio tambin puede solicitar investigacin, con la condicin de que el prstamo cuestionado debe estar
activo, es decir, que ya est en proceso de implementacin, y debe tener un
desembolso menor a 95%.
La mayora de las solicitudes estn relacionadas con polticas de salvaguarda, donde el Panel es un mecanismo de ltima instancia, es decir,
muchos de los reclamos son canalizados primero al equipo del proyecto para
que llamen la atencin y el gerente pueda actuar sobre los impactos que se
estn observando desde el punto de vista de la sociedad civil. Si no hubiese
respuesta por parte del equipo de la gerencia, el proyecto se podra llevar a
los niveles directivos del propio Banco. Es importante resaltar que el Panel
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INTRODUCCIN
El debate en torno a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC)1
se ha centrado desde sus orgenes en el carcter de las obligaciones internacionales de los Estados al respecto. En efecto, la justiciabilidad de los DESC
contina siendo significantemente menor a aqulla de los derechos civiles
y polticos (DCP), debido, en gran parte, al carcter progresivo de las obligaciones relativas a los DESC, y a que los DCP cuentan con un rgano de supervisin especializado y un mecanismo de quejas individuales en el sistema
de Naciones Unidas, mismo que es inexistente para los DESC.
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Director General de Derechos Humanos y Democracia-SRE.
1 Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales encuentran su fundamento principalmente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Res.217 A (III) del 10 de diciembre
de 1948); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (Res.
2200 A XXI del 16 de diciembre de 1966); la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo
Social de las Naciones Unidas ( Res. 2542 XXIV de 11 de diciembre de 1969); las Observaciones
Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (HRI/GEN/1/REV.1); la
Declaracin de Viena (A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993); la Tercera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre los Pases Menos Adelantados (A/CONF.191/L.20 del 20 de mayo de
2001); la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las
Formas Conexas de Intolerancia (A/CONF.189/12 y Corr.1 septiembre de 2001); la Conferencia
Internacional sobre la Financiacin para el Desarrollo (A/CONF.198/11 del 18 al 22 de marzo
de 2002) y en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (A/CONF.199/20 del 26 de
agosto al 4 de septiembre de 2002).
241
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CESCR+Observacion+general+3.Sp: En particular, aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones
derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone varias obligaciones
con efecto inmediato. De stas, dos resultan particularmente importantes para comprender la
ndole exacta de las obligaciones contradas por los Estados Partes. Una de ellas, que se analiza
en una observacin general aparte, que ser examinada por el Comit en su sexto periodo de
sesiones, consiste en que los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes
se ejercern sin discriminacin La otra consiste en el compromiso contrado en virtud del
prrafo 1 del Artculo 2 en el sentido de adoptar medidas, compromiso que en s mismo no
queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin. [] As pues, si bien la plena
realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes
a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada
en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas
y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en
el Pacto.
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E/CN.4/1997/105 .
ECOSOC Resolucin 1985/17 del 28 de mayo de 1985.
6 En este sentido, la Declaracin de Viena A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993,
establece que 5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
5
243
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como
de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales.
7 E/CN.4/1997/105.
8 De entre los pases que presentaron observaciones, se encuentran Canad, Chipre, Ecuador, Finlandia, Croacia, Alemania, Suecia y Siria (ver E/CN.4/1998/84 y E/CN.4/1999/112)
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E/CN.4/2005/52
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En este sentido, cabe mencionar que Mxico elabor el cuarto informe peridico sobre la aplicacin del PIDESC, el cual que fue presentado en diciembre de 2004 ante el Comit DESC. Para
ello, la Cancillera mexicana contrat a un consultor externo especializado en la materia y solicit
la informacin a las distintas dependencias involucradas en cada tema, misma que sistematiz
para efectos de incluirla en el informe, que fue sometido a consideracin de las dependencias del
gobierno y organizaciones de la sociedad civil de la Subcomisin DESC de la Comisin de Poltica
Gubernamental en Materia de Derechos Humanos, para incluir sus observaciones y emitir un
estudio ms objetivo de la realidad del pas. Asimismo, en nuestro pas, actualmente existen diversos programas que constituyen instrumentos relevantes en la consecucin de los DESC, que se
encuentran descritos en el mencionado informe. En nuestro pas existen diversas organizaciones
de la sociedad civil especializadas en el tema, con las cuales se discuti el mencionado informe
en el marco de la Subcomisin DESC de la Comisin de Poltica Gubernamental en materia de
Derechos Humanos.
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CONCLUSIN
La adopcin de un Protocolo Facultativo del PIDESC sera una excelente
oportunidad para reforzar y para promover una visin integral y un trato
igualitario por parte de los Estados a todos los derechos humanos. En efecto,
nicamente si se crean las condiciones que permitan a las personas disfrutar
de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, tanto DESC como
DCP, podrn stas ejercer una plena libertad y disfrutar de un adecuado desarrollo. Mxico se ha pronunciado y contina pronuncindose a favor
de la adopcin de dicho Protocolo, y ha asumido un papel de liderazgo,
tanto de manera individual como a travs del GRULAC, para impulsar dicha
propuesta. No obstante, para que la misma sea llevada a cabo cabalmente,
es fundamental contar con una activa participacin de los miembros de la
comunidad internacional, no slo de los Estados sino tambin de los representantes de la sociedad civil. Es slo de manera conjunta que podremos
determinar el medio idneo para lograr la justiciabilidad de los DESC en el
plano internacional.
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Los Derechos de carcter Econmico, Social y Cultural (DESC) han sido marginalizados y considerados durante largo tiempo como derechos de segunda
clase. Durante aos, la mayor parte de la doctrina, la jurisprudencia y los intereses de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) se han concentrado
casi exclusivamente en los derechos civiles y polticos, impidiendo el debido
desarrollo y conceptualizacin de los primeros y desconociendo el principio de
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.1
Este tratamiento secundario que se ha dado a los Derechos de carcter
Econmico, Social y Cultural ha estado fuertemente influenciado por el
hecho de que en 1966 se adoptaron dos instrumentos internacionales diversos para la proteccin de los derechos humanos: el Pacto Internacional
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Magdalena Seplveda Carmona, abogada, tiene un doctorado en derecho internacional
por la Universidad de Utrecht (Holanda) y una maestra en derecho internacional de los derechos
humanos por la Universidad de Essex (Inglaterra). Participa activamente en la campaa por la
adopcin de un Protocolo Facultativo al PIDESC como miembro del Comit Ejecutivo de la Coalicin de ONGs por la Adopcin de un Protocolo Facultativo al PIDESC (www.escrprotocolnow.org) y
como punto focal de la RED-DESC en el tema del Protocolo (www.escr-net.org).
1 Vase Proclamacin de Tehern de 1968, Resolucin 32/130 de la Asamblea General
de Naciones Unidas, y Declaracin y Plan de Accin de Viena de 1993 (prrafo 5). Si se tiene
presente que ambos Pactos (el de derechos civiles y polticos y el de derechos econmicos, sociales
y culturales) son de igual importancia y que este principio de indivisibilidad e interdependencia
de todos los derechos humanos es un principio consolidado en el mbito de Naciones Unidas, es
que creemos que esta igualdad terica de los derechos debe reflejarse en los procedimientos que
se establecen para la proteccin y la promocin de estos derechos.
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Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a
su Artculo 27 entr en vigor el 3 de enero de 1976.
3 Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a su Artculo 49, entr
en vigor el 23 de marzo de 1976
4 El proceso se inicia en 1947 con la primera sesin del Comit de Elaboracin de un
Borrador (Drafting Committee) de la Comisin de Derechos Humanos, y concluy el 16 de
diciembre de 1966 cuando la Asamblea General de UN adopta ambos Pactos.
5 Vase Magdalena Seplveda, La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales
y culturales frente a la supuesta dicotoma entre las obligaciones impuestas por los Pactos de
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trasmite a los Estados, permitindoles a ellos que se preparen sobre cuestiones determinadas. La lista de cuestiones no es exhaustiva y no restringe
los temas que los miembros del Comit pueden tratar durante el dilogo
con los representantes estatales, pero facilita el dilogo. A los Estados se les
solicita que con anterioridad al periodo de sesiones donde se examinar su
informe, entreguen al Comit respuesta escrita a las preguntas contenidas
en la lista de cuestiones.
EL DILOGO CONSTRUCTIVO
El Comit ha solicitado enrgicamente que los representantes estatales estn
presentes en la reunin donde su informe es examinado. El debate entre los
representantes estatales y los miembros del Comit se denomina dilogo
constructivo. Representantes de las diversas agencias especializadas de Naciones Unidas, tales como la OIT, OMS y la UNICEF as como otras organizaciones, son tambin invitados a contribuir en esta etapa del dilogo.
Normalmente el procedimiento que se sigue es el siguiente: un representante del Estado presenta el informe haciendo una breve observacin
preliminar y dando respuestas por escrito a la lista de cuestiones que se les
ha enviado con anterioridad. Luego, el Comit examina el informe tomando
en cuenta estas respuestas. Los miembros del Comit pueden formular preguntas o hacer observaciones en relacin a cada asunto y los representantes
del Estado informante respondern de manera inmediata aquellas que no
requieren de una investigacin detenida.
Estas sesiones son de carcter pblico, y las organizaciones no gubernamentales (ONGs) pueden estar presentes. Sin embargo, durante las sesiones
ellas no tiene derecho a voz, aunque generalmente participan entregando
informacin por escrito a los miembros del Comit durante la misma
sesin.12
Debido a que es realista pensar que los Estados pueden ser reticentes
a informar de manera completa y veraz acerca del estado de aplicacin del
Pacto, es que la participacin de las ONGs es de crucial importancia. Su par12 Es importante notar que adems se reserva la primera tarde de cada una de las sesiones
del Comit para que los representantes de las ONGs presenten verbalmente informacin a sus
miembros. Asimismo, las ONGs tambin han podido participar en las sesiones del grupo de trabajo
anterior al periodo de sesiones y nada impide para que cualquier ONGs le entregue directamente
informacin a los miembros del Comit ,ya sea en persona o por escrito, siempre que se refiera
a asuntos del programa.
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informacin fiable o fidedigna que parezca indicar violaciones graves o sistemticas a los derechos que consagra el Pacto respectivo y habindole solicitado informacin al Estado, el Comit queda facultado para llevar acabo
una investigacin confidencial que podra incluir una visita al territorio del
Estado.
Este mecanismo tiene la ventaja de otorgar al rgano de vigilancia
un papel ms activo en la proteccin de los derechos contemplados en el
Pacto y de tomar accin an cuando no se haya vencido an el plazo para
la presentacin del informe peridico por parte del Estado.
La incorporacin de este mecanismo en un protocolo facultativo al
PIDESC sera un gran avance en la proteccin de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales al facultar al Comit DESC para responder en caso de
violaciones masivas o sistemticas a los DESC sin esperar que el informe estatal
sea examinado. Este mecanismo le facultara para investigar dichas situaciones, eventualmente realizar una visita al pas respectivo y dar seguimiento.
Este mecanismo permitira tambin que el Comit conozca de situaciones
en que individuos o grupos vctimas no puedan presentar sus quejas debido
a limitaciones de carcter prctico o por temor a represalias.
PROCEDIMIENTO DE QUEJAS ENTRE ESTADOS
Algunos tratados internacionales establecen un procedimiento para que
el rgano de vigilancia pueda examinar quejas presentadas por un Estado
parte que considere que otro Estado parte no ha dado cumplimiento a las
disposiciones del instrumento respectivo. En general, este procedimiento se
aplica si ambos Estados partes (el acusador y el acusado) han realizado una
declaracin expresa aceptando este tipo de procedimiento.
Debido a la complejidad de las relaciones entre Estados, este tipo de
procedimientos son de muy escasa aplicacin. Por ejemplo, estando vigente
un procedimiento de quejas entre Estados desde 1976 bajo el Protocolo Facultativo al PIDCP, el Comit de Derechos Humanos nunca ha conocido de este
tipo de quejas. Sin perjuicio de la escasa aplicacin practica que han tenido este
tipo de procedimientos, creemos que su inclusin en un protocolo facultativo
al PIDESC ha de ser estudiada con detenimiento, puesto que podra ser de utilidad en relacin a ciertas obligaciones internacionales relativas a la asistencia
y cooperacin internacional asumidas en el Artculo 2.1 del Pacto.
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protocolo facultativo del Pacto (E/CN.4/2001/62 y Add.1). Estos hechos, sin lugar a dudas
desencadenaron la decisin de nombrar un experto independiente.
19 En su resolucin 2002/24, la Comisin tom nota con inters [...] del informe del
experto independiente encargado de examinar la cuestin de un proyecto de protocolo facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y las recomendaciones
formuladas en l (prr. 1), y decidi prorrogar por un ao el mandato del experto independiente. El experto independiente present su segundo informe a la Comisin en su 59 periodo de
sesiones ( E/CN.4/2003/53 y E/CN.4/2003/53/Corr.1)
20 Apartado F, del prrafo 9. Al tratarse de un grupo de trabajo de composicin abierta,
todos los Estados miembros de la ONU, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales con estatuto consultivo en el Ecosoc pueden atender estas reuniones.
21 La negociacin y votacin de esta resolucin en la CIDH estuvo muy reida. En efecto,
tras varias propuestas de modificacin al prrafo 14 de la resolucin, que contena la referencia
al Grupo de Trabajo, se tuvo que aplazar la votacin por 24 horas. Luego del aplazamiento,
y luego de aun ms propuestas de modificacin, se adopt finalmente con 48 votos a favor y
5 abstenciones: (Arabia Saudita, Australia, Bahrein, Estados Unidos de Amrica, Qatar). E/
CN.4/2004/L.10/Add.10.
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E/CN.4/2005/52 prr. 9.
Esta falta de inters de los pases de Asia, se debera en parte al hecho de que son el
grupo geogrfico de las Naciones Unidas con el menor nmero de ratificaciones a tratados
derechos humanos.
28 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prr. 17.
29 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prrs. 10 y 16.
30 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prr. 15
31 Vase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 prr. 60.
32 Nos guiamos en este punto por el trabajo de Scott, C., The interdependence and
permeability of human rights norms: towards a partial fusion of the International Covenants on
Human Rights, en Osgoode Hall Law Journal, vol. 27, Ottawa, 1989, pp. 791 y ss.
27
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Estos argumentos se asemejan a los anteriores, pero tratan de salvar el hecho cierto de que en muchas constituciones y jurisdicciones nacionales, los
Derechos de carcter Econmico, Social y Cultural s son exigibles judicialmente. De tal manera, que se busca sealar que si bien el problema de la
imposibilidad de exigirlos judicialmente (o cuasi-judicialmente) no es innata
a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; su imposibilidad en este
caso estara vinculada a la manera en que estos derechos estn contenidos
en el Pacto.
Este tipo de argumentos desconocen la labor que el Comit DESC ha
realizado a travs de los aos definiendo el contenido normativo de las obligaciones impuestas por el Pacto. Como hemos indicado, a travs de las
observaciones finales, observaciones generales y los das de debate general
el Comit ha ido precisado el contenido normativo del Pacto. Asimismo,
35 Para un anlisis ms extenso sobre el punto, vase Magdalena Seplveda, The nature
of the obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Amberes, Intersentia, 2002, pp. 115-132.
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En general, lo cierto es que muchos delegados gubernamentales buscan evitar que se refuerce el mecanismo de supervisin del Pacto por el
simple hecho que tienen conocimiento de que cuando un caso individual
es conocido por un rgano de supervisin internacional, existe una mayor
sensibilizacin de la opinin pblica y por ende el Estado recibe una mayor
presin por tomar medidas para cambiar la situacin existente. En otras
palabras, es precisamente por uno de los motivos que la sociedad civil quisiera que se estableciera un procedimiento de quejas individuales para conocer
de violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por lo que
algunos Estados estn en contra del mismo, aunque traten de argumentar su
oposicin a travs de una supuesta imposibilidad innata de estos derechos
ha ser exigidos judicial o cuasi-judicialmente.
LA RESISTENCIA POLTICA Y LOS TEMAS PENDIENTES
La ambigedad y displicencia que han mostrado los Estados en cuanto a la
adopcin de un Protocolo Facultativo al PIDESC se ha visto reflejada en el
mandato que se le ha otorgado al Grupo de Trabajo. Como hemos sealado,
el mandato ha sido el de considerar opciones para la elaboracin de un
protocolo facultativo. Asimismo, el Grupo de Trabajo, conformado por representantes gubernamentales, ha interpretado este mandato de manera muy
restrictiva. De hecho, ya llevan dos aos durante los cuales slo ha habido
un debate abstracto, de vez en cuando bastante desordenado, donde se han
escuchado diversos expertos en ocasiones no los ms pertinentes y en
donde muchos delegados gubernamentales parecen no tener ni el inters ni
la preparacin que un tema como ste requiere.
Hasta la fecha no ha habido ningn documento concreto que sirva de
base al debate. Para un observador externo, muchas veces las sesiones del
Grupo de Trabajo parecen ser talleres de capacitacin con algunos estudiantes desinteresados y en ocasiones no muy aventajados. En este contexto, las
voces de aquellos delegados gubernamentales bien preparados, as como el
continuo clamor de los representantes de organizaciones no gubernamentales
y de los expertos invitados, que continuamente hacen presente las inconsistencias y corrigen las percepciones equivocadas sobre los DESC, parecen
no tener el eco necesario.
Los gobiernos que se oponen al Protocolo Facultativo (por ejemplo,
EUA, Australia, y Arabia Saudita), consideran que la opcin de no adop-
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manera no permitir quejas individuales en caso de no cumplir con la obligacin de presentar informes. Es importante sealar, que en 1996 no existi consenso respecto a la inclusin del Artculo 1
PIDESC (derecho a la libre determinacin) y al Artculo 15. E/CN.4/1997/105 prr. 24
42 A travs de una presentacin conjunta, una serie de organizaciones no gubernamentales,
instituciones de derechos humanos y representantes de la sociedad civil hicieron presente que un
enfoque amplio constitua uno de los contenidos mnimos esenciales de un protocolo facultativo al
PIDESC a fin de que el mismo pueda servir como mecanismo efectivo de proteccin y promocin
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Vase E/CN.4/2004/WG.23/CRP.3, p. 2.
43 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prrs. 15, 17, 87 y 101.
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10 h), 11.1 e) y f), 11.2, 12, 14 b) y c), y 16 e) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, y 5 e.iv) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial.1
En otros trabajos hemos explorado el problema de la determinacin
de la conducta debida u obligacin de los llamados Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Nuestra conclusin al respecto ha sido que no
existe ninguna imposibilidad conceptual de definir el contenido de estos
derechos: es necesaria, sin embargo, una tarea concreta de especificacin
normativa y dogmtica, similar a la efectuada tradicionalmente con los
derechos civiles y polticos, y con algunos derechos sociales tales como
los derechos laborales y los relacionados con la seguridad social2 tarea
en gran medida pendiente en nuestro medio jurdico. Aunque el trabajo
de especificacin del contenido del derecho a la salud en especial, de su
contenido esencial, o contenido mnimo esencial, es decir, del contenido
impuesto por la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos
humanos a los poderes polticos y, por ende, obligatorio y no disponible
para stos excede el objeto de este trabajo; sugerir algunos apuntes para
efectuar su delimitacin.3
Ya he sealado que el derecho a la salud es referido parcialmente por
Artculos del texto constitucional, y ms extensamente por declaraciones y
tratados internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional.
Pues bien, los principios de interpretacin comunes a los tratados internacionales sobre derechos humanos prescriben la interpretacin integradora y
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Vase Mnica Pinto, El principio pro homine. Criterios hermenuticos y pautas para
la regulacin de los derechos humanos, en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La
aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos
Aires, Del Puerto-CELS, 1997, pp. 163-171.
5 Puede encontrarse un excelente ejemplo de aplicacin de estos pasos hermenuticos
en Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos
internacionales, Bogot, Defensora del Pueblo, 2003.
284
Culturales, el Comit sobre los Derechos del Nio, el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y el
Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.6 En materia de derecho a la salud, resulta imprescindible la consulta
de la Observacin General nm. 14 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales,7 las Observaciones Generales nms. 3 y 4 del Comit
sobre los Derechos del Nio,8 y los Comentarios Generales nms. 15 y 24
del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer.9
Aunque los casos individuales relativos a la materia en sede internacionales
son an escasos, la Comisin Interamericana ha producido algunos avances
interesantes en materia de medidas cautelares relacionadas con la provisin
de medicamentos.10
Por ltimo, tambin resulta relevante la determinacin del alcance de
las obligaciones generales establecidas por los instrumentos internacionales
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, obviamente
aplicables en materia de derecho a la salud. El establecimiento de criterios
y estndares propios de interpretacin referidos a los derechos sociales se ha
6 Esto, de acuerdo a la propia doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en los precedentes Giroldi y Bramajo. Vase, al respecto, Martn Abreg, Introduccin, y Guillermo Moncayo, Criterios para la aplicacin de las normas internacionales
que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino, en Martn Abreg y Christian
Courtis, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp.
19-20 y 98-100, respectivamente. Sobre el carcter de fuente de las observaciones generales de los
Comits, vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
op. cit., pp. 65-78; id., Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales,
en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 317-327. Veremos a continuacin cuan
extenso ha sido el alcance de la aplicacin de esta doctrina referido al derecho a la salud.
7 Vase Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
nm. 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, (2000).
8 Vase Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General nm. 3 El VIH/SIDA
y los derechos del nio, (2003); Observacin general nm. 4, La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, (2003).
9 Vase Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, Comentario General nm. 15, Eliminacin de la discriminacin contra la mujer en las
estrategias nacionales para la prevencin y control del Sndrome de Inmunideficiencia Adquirida (SIDA), (1990); y Comentario General nm. 24, Artculo 12 de la Convencin: Mujer y
salud, (1999).
10 Para un recuento de estos casos, vase Ignacio J. Alvarez, Suministro de medicamentos
para personas con VIH/SIDA mediante medidas cautelares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (comps.),
Nuevos desafos en la proteccin internacional de derechos humanos, Mxico, Porra/ITAM, 2005,
pp. 347-369.
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286
14 Adems de los casos que dieron origen a los precedentes tratados por la Corte Suprema,
varios fallos importantes de segunda instancia federal y an de tribunales provinciales han reflejado
la tendencia de invocar instrumentos internacionales de derechos humanos para tutelar el derecho
a la salud. Vase, por ejemplo, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca,
sala II, C. y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Provincia de Buenos Aires, 2 de
septiembre de 1997; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,
sala IV, Viceconte, Mariela c/Estado nacionalMinisterio de Salud y Accin Social s/amparo
ley 16.986, 2 de junio de 1998; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Neuqun, sala
II, Menores Comunidad Paynemil s/ accin de amparo, 19 de mayo de 1997; Cmara en
lo Contenciosoadministrativo de Tucumn, Sala II, Gonzlez, Amanda Esther c/Instituto de
Previsin y Seguridad Social de Tucumn y otro s/amparo, 15 de julio de 2002.
15 Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodnico de Beviacqua,
Ana Carina c/Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, 24 de octubre de 2000.
16 Recurso de hecho deducido por el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de
la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin, Marcelino c/ Estado NacionalMinisterio
de Salud y Accin SocialComisin Nacional Asesora para la Integracin de Personas DiscapacitadasServicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, 16
de octubre de 2001.
287
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En el caso Asociacin Benghalensis,17 una accin de amparo colectivo llevada a cabo por una serie de organizaciones no gubernamentales para
obligar al Estado a cumplir con la provisin de medicamentos destinados
a tratar el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida mandada por la ley
23.798, el Estado interpone recurso extraordinario contra la sentencia de
segunda instancia que hace lugar a la demanda. La Corte confirma la decisin de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo Federal, rechazando los argumentos del Estado.
En su dictamen, el Procurador General de la Nacin afirma que el
derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en
tratados internacionales con rango constitucional (Art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional), entre ellos, el Art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 Arts. 4 y 5 de la
Convencin sobre Derechos Humanos [sic] Pacto de San Jos de Costa
Rica e inc. 1 del Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, extensivo no slo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva. En consecuencia, (e)l Estado no slo debe abstenerse de interferir
en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber
de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aqullos no
se torne ilusorio.18 Sobre esta base, el Procurador afirma, para el caso concreto,
que [d]ichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligacin de
suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad.19 La sentencia cuenta con dos votos concurrentes
que agregan algn nfasis y mayor detalle al dictamen del Procurador.
Por ltimo, el dictamen de Procurador General y los votos concurrentes esbozan aunque argumentado sobre fundamentos legales y
no constitucionales o internacionales el criterio que se concretar ms
claramente en decisiones posteriores en materia de competencia del Estado
federal en relacin con las obligaciones emanadas del derecho a la salud:
independientemente de la reparticin de competencias que haga la ley entre
los niveles federal y local, es responsabilidad del Estado federal, en su carcter
de autoridad de aplicacin que disea el plan de distribucin de medica-
288
Cfr. Asociacin Benghalensis op. cit., dictamen del Procurador, considerando XI;
voto de los jueces Molin OConnor y Boggiano, considerandos 16 y 17; voto del juez Vzquez,
considerandos 15, 16, 17 y 18. En el considerando 20, el juez Vzquez afirma que el caso oblig
a la Corte a esclarecer la normativa en juego y determinar el papel del Estado Nacional para
el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los ms altos
principios fijados en la Carta Magna y los tratados internacionales, aunque en la resolucin
concreta de la cuestin de competencia no haya mayor mencin a las exigencias de los tratados
internacionales.
21 A., C. B. c/Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo ley 16.986, dictamen del Procurador General de la Nacin del 19 de marzo de 1999; decisin de la Corte del 1 de junio de 2000.
22 A., C. B, op. cit., dictamen del Procurador, Consid. VIII.
23 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 16.
24 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 16.
25 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 17.
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de salud fsica y mental, as como el deber de los estados parte de procurar su
satisfaccin. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese
derecho se halla la de desarrollar un plan de accin para reducir la mortalidad
infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad;26
que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de
que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos en dicho tratado;27
que, para los estados de estructura federal, del tratado se deriva que, sin perjuicio de
las obligaciones establecidas para las entidades que formen la federacin, el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto;28
que tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone al
gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relaciones con las
materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar
de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes,
para que las autoridades competentes del Estado federal puedan cumplir con las
disposiciones de ese tratado;29
que la Convencin sobre los Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin
de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o
mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del
derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta
la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas
responsables de su mantenimiento;30
que aunque la ley coloque responsabilidades especficas en cabeza de las obras
sociales, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar
la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo
recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que,
como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que
lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la
minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad
la autoridad de aplicacin.31
26 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 18, con referencia explcita al
Artculo 12 del PIDESC.
27 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 19, con referencia explcita al Art.
2.1 del PIDESC.
28 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consider. 19, con referencia explcita a la
doctrina establecida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en sus Observaciones finales al Informe estatal suizo de 20 y 23 de noviembre de 1998.
29 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 20, con referencia explcita a los
Arts. 28 incs. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
30 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 20, con referencia explcita a los
Arts. 23, 24 y 26 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
31 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 33.
290
Como puede verse, amn de identificar la fuente del derecho a la salud del
nio en tratados internacionales, la Corte extrae y hace aplicables contenidos
normativos de las distintas clusulas citadas. Aunque los prrafos precedentes
no estn dirigidos propiamente a definir el contenido del derecho subjetivo
a la proteccin de la salud, la Corte sin embargo delinea a partir de las normas internacionales citadas algunas obligaciones que pesan sobre el Estado
en la materia. La primera a destacar es el mandato de llevar a cabo acciones
positivas para garantizar el derecho, que incluye el acceso a servicios de
salud. La segunda es la responsabilidad ltima del Estado como garante del
cumplimiento de las obligaciones en materia de salud, sin perjuicio de la
estructura federal o de la participacin en el diseo del sistema de salud de
actores privados o de otro tipo de entidades. La tercera, mencionada pero no
desarrollada por la Corte, es la obligacin de comprometer el mximo de los
recursos disponibles para lograr la plena efectividad del derecho a la salud.
Adicionalmente, la Corte establece la existencia de algunas obligaciones especficas referidas al derecho a la salud de los nios y, en especial, de
los nios con discapacidad al menos, la garanta de acceso a los servicios
sanitarios, a servicios de rehabilitacin y al sistema de seguridad social,
modulados por la consideracin de la situacin de los responsables de su
mantenimiento.
Establecido el marco constitucional provisto por los tratados internacionales, la Corte contina su anlisis a partir de la consideracin de
que el marco legal aplicable constituye la especificacin legislativa de estas
exigencias constitucionales.
Las circunstancias fcticas de Monteserin son similares a las de
Campodnico de Beviacqua: el padre de un nio con discapacidad promovi accin de amparo contra el Estado Nacional, a efectos de afiliarlo
32 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 21, con referencia explcita al Art.
3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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Cfr. Hospital Britnico, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.
El Procurador hubiera podido extender el argumento, sealando las obligaciones concretas relacionadas con la adopcin de accin destinadas a garantizar el derecho a la salud a las
personas con discapacidad y las personas infectadas por el virus VIH. Cfr., por ejemplo, Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General nm. 5, Personas con
discapacidad, prr. 34 y Observacin General nm. 14, El derecho a la salud, parr. 26; Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General nm. 3, El VIH/SIDA y los derechos
del nio, prrs. 17, 18, 25 y 36; Observacin General nm. 4, La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prrs. 25, 26, 31, 35
y 38; y Observacin General nm. 5, Medidas generales de implementacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, prrs. 43 y 44; Comit para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, Comentario General nm. 15, Eliminacin de la discriminacin contra la mujer de las estrategias nacionales para la prevencin y control del Sndrome de
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Inmunideficiencia Adquirida (SIDA), puntos b) y d); Comentario General nm. 18, Mujeres
con discapacidad y Comentario General nm. 24, Mujer y salud, prrs. 17, 18, 25 y 31 b).
48 Etcheverry, Roberto E. c/Omint Sociedad Annima y Servicios, dictamen del Procurador General de la Nacin del 17 de diciembre de 1999, decisin de la Corte del 13 de marzo
de 2001.
49 Cfr. Etcheverry c/Omint, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.
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Aunque considera que la obra social demandada reviste carcter de organismo estatal, acepta que no adhiri al sistema de las leyes 23.660, 23.661
ni 24.901 con lo cual, no existira base legal para imponer la obligacin
a la demandada.
Sin embargo, el Procurador funda la decisin de acoger la demanda en
deberes de solidaridad que emanaran de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Nacional en materia de asistencia integral a la discapacidad, y del inters superior del nio, consagrado como principio de
Constitucional e Teoria da Constituio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 1998, pp. 1150-1160; Ingo
Wolfgang Sarlet, Direito Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, en Ingo Wolfgang Sarlet (org.), A
Constituio concretizada. Construindo pontes como o pblico e o privado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2000, pp. 107-163.
54 Martn, Sergio Gustavo y otros c/Fuerza Area Argentina-Direccin General Bienestar
Pers. Fuerza Area s/amparo, dictamen del Procurador General de la Nacin del 31 de octubre
de 2002, decisin de la Corte de 8 de junio de 2004.
55 Cfr. Martn, op. cit., dictamen del Procurador, consid. III.
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MEDIDAS CAUTELARES
La Corte Suprema ha resuelto tambin un gran nmero de casos generalmente acciones de amparo en los que, ejerciendo su jurisdiccin originaria
y an considerndose incompetente ha concedido medidas cautelares
consistentes en la provisin de medicamentos, sillas de ruedas, elementos
ortopdicos, dispositivos de asistencia, la realizacin de tratamientos mdicos
y de intervenciones quirrgicas.68 Se trata de casos resueltos brevemente, en
los cuales la argumentacin del tribunal se limita a considerar acreditada la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Aunque en ninguno de estos casos la Corte abunda en consideraciones
referidas al derecho internacional, parece obvio que para efectuar el juicio de
verosimilitud de un derecho, el juzgador debe aceptar la existencia del derecho invocado y la correlacin entre ese derecho y la medida solicitada. No
es arriesgado, entonces aunque la Corte no lo haga explcito postular la
vinculacin entre aquellos precedentes ya comentados en los que el tribunal
reconoce la existencia del derecho a la preservacin de la salud de acuerdo
tratados internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional
que fungen como la fuente de identificacin del derecho que se considera
verosmil y el contenido de las medidas cautelares concedidas.
68 Vanse, por ejemplo, entre los casos en los que la Corte se considera competente originariamente: Alvarez, Oscar Juan c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/accin de amparo, 12
de julio de 2001; Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo, 4 de
abril de 2002; Daz, Brgida c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional - Ministerio
de Salud y Accin Social de la Nacin) s/amparo, 25 de marzo de 2003; Bentez, Victoria Lidia
y otro c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/accin de amparo, 24 de abril de 2003; Mendoza,
Anbal c/Estado Nacional s/amparo, 8 de septiembre de 2003; Rogers, Silvia Elena c/Buenos
Aires, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/accin de amparo, 8 de septiembre de 2003;
Snchez, Enzo Gabriel c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/accin de amparo, 18 de diciembre de 2003; Laudicina, Angela Francisca c/ Buenos Aires, Provincia de y
otro s/accin de amparo, 9 de marzo de 2004; Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro
s/accin de amparo, 11 de mayo de 2004, e intimacin y fijacin de astreintes por incumplimiento de lo ordenado del 8 de junio de 2004. Entre los casos de declaracin de incompetencia
para entender en el amparo y, sin embargo, concesin de la medida cautelar dado el peligro en
la demora, vase: Diguez, Vernica Sandra y otro c/Buenos Aires, Provincia de s/accin de
amparo, 27 de diciembre de 2002; Kastrup Phillips, Marta Nlida c/Buenos Aires, Provincia
de y otros s/accin de amparo, 11 de noviembre de 2003; Podest, Leila Grisel c/Buenos Aires,
Provincia de y otro s/accin de amparo, 18 de diciembre de 2003.
306
El caso Ramos69 aparece como una anomala en la profusa lnea de precedentes ya reseados. En una causa correspondiente a su jurisdiccin originaria, la Corte desdicindose de gran parte de las afirmaciones normativas
realizadas en casos anteriores y reafirmadas en casos posteriores rechaza in
limine la accin de amparo en la que la peticionante reclama, entre otros derechos sociales, la tutela del derecho a la salud de sus hijos menores de edad.
El relato de la actora del caso Ramos es dramtico y sin embargo
similar al de miles de argentinos, en especial a partir de la brutal crisis exteriorizada en diciembre de 2001. Dice habitar en una vivienda humilde con ocho
hijos, varios de ellos enfermos, que est desempleada, que sus hijos en edad
escolar no asisten a clase por falta de medios, que una de sus hijas requiere
una intervencin quirrgica por padecer de una cardiopata congnita, que
no tiene familiares a quienes reclamar alimentos, que slo dos de sus hijos
fueron reconocidos por sus padres y que ninguno de stos se encuentra en
condiciones econmicas de procurarse siquiera su propio sustento. Alega
que la situacin de pobreza estructural en la que se encuentra y sus carencias
educativas le impiden una insercin laboral, lo que seguramente se repetir
con sus hijos, que no podrn completar sus estudios y sufren adems de
desnutricin. Afirma que no cuenta con bienes materiales que le permitan
asegurar la supervivencia de sus hijos, y ni siquiera se encuentra en condiciones de mandarlos a estudiar.
Su demanda est encaminada a que las autoridades nacionales y provinciales respeten sus derechos y los de sus hijos a una alimentacin sana, a la
salud, a la educacin y a una vivienda digna, y que por ende, les suministren
de manera concreta, efectiva, continua y mensual una cuota alimentaria que
les permita satisfacer sus necesidades bsicas y vivir dignamente; reclama adems la cobertura de las prestaciones mdicas requeridas por su hija enferma,
las condiciones materiales para que sus hijos en edad escolar concurran a un
establecimiento educacional, que se declare la invalidez constitucional de
toda norma que impida lo anterior, que se declare la inconstitucionalidad
del accionar de los demandados por omisin de cumplimiento de lo peticionado, y que se declare la constitucionalidad del derecho que les asiste a
que se les suministre una cuota alimentaria.
69 Ramos, Marta Roxana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo, 12 de
marzo de 2002.
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La demanda invoca normas constitucionales, y los siguientes instrumentos internacionales: Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin sobre los Derechos del Nio
y Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Puede imaginarse fcilmente la respuesta de la Corte ante semejante
caudal de peticiones. Todos los votos el de la mayora, los concurrentes
y los disidentes adoptan un tono rgido y tradicional, que desdice gran
parte de lo afirmado en los precedentes antes comentados. El tribunal elude completamente el tratamiento de los agravios relativos a violaciones a
los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en la
demanda. Veamos entonces ms all de los posibles defectos de planteamiento de la accin qu argumentos emplea para desecharla.
En primer trmino, la Corte repite la frmula restrictiva referida a la
procedencia del amparo, a la que echa mano cuando prefiere eludir el tratamiento de una cuestin incmoda. As, afirma que el amparo es un proceso
excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales,
y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por
la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia
de los procedimientos ordinarios, originan un dao concreto y grave, slo
eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva.70
Para justificar el rechazo del amparo, la Corte afirma que, de los trminos de la demanda y de la documentacin acompaada no surge que los
accionados hayan negado en forma directa el acceso a la educacin o a
las prestaciones mdicas requeridas.71 As, afirman que no est acreditado
que exista un impedimento para que los hijos de la presentante acudan a
un establecimiento educacional, ni que se hubiera denegado a la nia que
requiere una intervencin quirrgica ese tratamiento. Esta forma de encuadrar los hechos planteados aparece en tensin con la afirmacin de que el
Estado debe, en materia de derechos sociales, acciones positivas y no meras
abstenciones.72
70
308
El tercer argumento, aplicado a la situacin denunciada, es sorprendentemente artificioso, y nuevamente contradictorio con lo dicho por la
Corte en otros casos: que la pretensin de recibir del Estado una prestacin
alimentaria para cubrir necesidades bsicas importa transferir a las autoridades pblicas el cumplimiento de una obligacin que tiene su origen en
las relaciones de parentesco.73
A continuacin, la Corte sostiene que no es a los tribunales donde
debera haber acudido la actora, sino a la Administracin.74 Los votos particulares dan un paso ms all, sealando a la actora la posible coincidencia de
su situacin con los requisitos sustanciales de concesin del beneficio de una
pensin alimentaria instituida por la ley 23.746.75 Esta actitud contrasta con
el temperamento adoptado en otros casos, de acuerdo con los cuales dada
la situacin de urgencia y el compromiso de los derechos fundamentales en
juego, no puede exigirse de la actora la carga de reconducir la tramitacin
a otras esferas o reparticiones de gobierno.76
Ramos proyecta algunas consecuencias importantes para quienes
pretendan litigar en causas ligadas a problemas de pobreza extrema en la
Argentina. Es muy probable que la Corte se haya sentido inhibida de dar una
solucin judicial al cuadro planteado al menos en trminos de emplazar
al gobierno a ofrecer una solucin temporaria al problema mientras, por
ejemplo, se tramitara la concesin de la pensin a la que se refieren los votos
concurrentes por temor a un efecto cascada, que dirigiera al tribunal
un caudal importante de reclamos motivados en la emergencia social que
atraviesa nuestro pas. Al parecer, la extensin del cuadro de desesperacin
presentado por la actora y la multiplicidad de los pedidos efectuados han
conspirado contra la posibilidad obtener una solucin judicial. Esta auto-inhibicin de la Corte contrasta con la respuesta ofrecida en casos en los que el
pedido formulado es mucho ms concreto y acotado: frente a esas hiptesis,
el tribunal ha accedido con mayor facilidad a la peticin de los demandantes
aunque ello significara revisar la forma en que la Administracin ejerce
facultades legales o constitucionales, la imposicin de obligaciones positivas,
73
309
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311
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un accidente o enfermedad de trabajo reclame a su empleador una indemnizacin plena, salvo caso de dolo. Nuevamente, me ceir a la invocacin
de normas internacionales de derechos humanos que hace la mayora de la
Corte y algunos votos concurrentes.
Como complemento de su anlisis de base constitucional, centrado
en los Arts. 19 y 14 bis, la mayora de la Corte aborda las implicaciones de
la concesin de jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre
derechos humanos frente al tema bajo anlisis. La sentencia sorprende porque, frente a la relativa parquedad de las citas al derecho internacional en
otros casos relativos a derechos sociales, la mayora del tribunal se extiende
profusamente, mencionando no slo el texto de instrumentos internacionales, sino tambin sentencias de tribunales internacionales, observaciones
generales de comits de supervisin de los pactos internacionales y hasta
recomendaciones finales de esos comits frente a informes estatales. Si la tesitura de la Corte se mantuviera, el potencial para argumentar sobre esta base
en materia de derechos sociales se ampliara enormemente.
Veamos cules son los argumentos empleados por la mayora de la
Corte. En primer lugar, el voto mayoritario subraya que la concesin de
jerarqua constitucional vino a reforzar la proteccin ofrecida por el Art. 14
bis en materia de derechos sociales:
[L]a manda constitucional del Art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 aos, a su
vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular proteccin reconocida a
toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que,
desde 1994, tienen jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, Art. 75,
inc. 22).83
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313
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87
314
90
Aunque la cita literal es correcta, el texto oficial en castellano de la Observacin General nm. 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contiene un error
de traduccin: donde dice retroactivo, debe entenderse regresivo. La traduccin confundi
el trmino retrogressive, que hace referencia al empeoramiento de la situacin de goce de un
derecho, es decir, alude al resultado de la evaluacin del contenido sustantivo de una norma con
respecto a una anterior, con el trmino retroactivo, que slo se refiere al problema de la aplicacin intertemporal de una norma, y por ende tiene significado meramente formal. El carcter
deliberadamente retroactivo de una norma social ms protectora no planteara inconveniente
alguno a la luz del principio de progresividad y la prohibicin de regresividad. Las traducciones
mejoran en Observaciones Generales posteriores.
315
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El voto insiste an sobre la vulneracin por parte de la norma impugnada de dos principios fundamentales del derecho internacional de los
derechos humanos: la dignidad humana y la justicia social.
Sobre el valor normativo de la dignidad humana, que considera el
fundamento definitivo de los derechos humanos,91 el voto invoca la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre. Insiste, adems sobre la comn calificacin de la dignidad
humana y las condiciones dignas de trabajo, citando como autoridad el
Proyecto de Observacin General sobre el Derecho al Trabajo del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Cita, por ltimo, lo dicho
en Campodnico de Beviacqua, en el sentido de que la dignidad de la
persona humana constituye el centro sobre el que gira la organizacin de los
derechos fundamentales del orden constitucional, y el Art. 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual toda
persona tiene derecho a la satisfaccin de los derechos econmicos y sociales
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Por ltimo, respecto de la justicia social, el voto recuerda que es recogida como principio en el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo, los Prembulos de la Carta de la Organizacin de
los Estados Americanos y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y en el Art. 34 de aquella Carta.92 Menciona adems su reconocimiento en la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, en la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986, en el caso James de la
Corte Europea de Derechos Humanos, y en el voto concurrente del juez
Canado Trindade, en la decisin sobre medidas provisionales del caso de
la Comunidad de Paz de San Jos Apartado de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
(BREVES) CONCLUSIONES
Concluir con algunas reflexiones sucintas sobre el panorama reseado. De
lo dicho, creo que ha quedado claro que:
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92
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Para analizar diversas estrategias y posibilidades de trabajo en torno a los DESC, ver, por
ejemplo: Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo (PIDHDD)
Para exigir nuestros derechos, Bogot, 2001; Programa Internacional de Becas en Derechos
Humanos y Forum-Asia, Crculo de Derechos, 2000.
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sobre el mismo tema de reducciones presupuestarias, el Tribunal Constitucional, como respuesta confirmatoria a una apelacin a la accin de amparo
denegada el 12 de Octubre de 1999, en Junio del 2000 sostuvo entre otras
cosas que: el Presidente y el Congreso han cumplido con sus obligaciones constitucionales de procedimiento al elaborar y aprobar el Presupuesto
y, por tanto, no hay violaciones de la Constitucin,7 sin entrar a debatir lo
sustantivo de la accin plateada ni de las violaciones alegadas (derecho a la
salud, principalmente).8
Otros ejemplos resultan tambin relevantes, si recordamos el vnculo entre discriminacin por razones de gnero y DESC. As, el Tribunal
Constitucional se pronunci sobre un despido intempestivo en contra de
una mujer cuando ejerca su licencia de maternidad. Esto es relevante en
la medida en que el Tribunal reconoce el derecho al trabajo y lo garantiza
incluso en relacin con el permiso por maternidad. Lamentablemente, este
tipo de situaciones suceden diariamente y slo se ha presentado y apelado
un caso a travs de recurso de amparo, lo cual no necesariamente implica ni un
patrn de proteccin de derechos sociales en relacin con maternidad, ni
que se haya sentado un precedente para futuros recursos, lo cual en nuestra
jurisprudencia no tiene lugar. Paradjicamente, el derecho al trabajo es uno
de los derechos sociales ms conocidos y de ms larga data en nuestra regin,
y es uno de los derechos que ms se ha debilitado en los ltimos aos. El
despido intempestivo, la flexibilizacin laboral, la tercerizacin, la maquila,
la exigencia de utilizar mtodos anticonceptivos para mantener o acceder a
un trabajo, entre otras mltiples medidas relacionadas con el trabajo, no se
someten al conocimiento de las cortes y no se discuten, por tanto, ni siquiera
los contenidos mnimos del derecho al trabajo.
Un ltimo ejemplo que muestra las paradojas e incoherencias que se
pueden observar en el sistema judicial en Ecuador se relaciona con el tema de
VIH-SIDA. Por una parte, en una medida sin precedentes, el Juez duodcimo
de lo civil de Pichincha, el 21 de octubre del 2003, acept un recurso de
amparo de personas con VIH-SIDA que exigan medicamentos retrovirales y
orden su entrega inmediata. Dicha sentencia se ha cumplido a cabalidad
para las cinco vctimas que presentaron el amparo. Sin embargo, en otra
jurisdiccin tambin se present otro recurso de amparo en relacin con una
nia de cuatro aos que fue contagiada de VIH por una transfusin de sangre
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y que fue expulsada de la escuela un ao despus. El Tribunal Constitucional, en una deplorable resolucin, aleg que el derecho a la educacin de
los dems nios de la escuela era prioritario, neg el amparo constitucional
y sugiri que la nia recibiera clases tutoriales fuera de la escuela.
En Ecuador, el nivel de inseguridad jurdica a la hora de predecir la
actuacin y decisin de los jueces hace que no confiemos exclusivamente
en las cortes para la defensa de derechos y nos remite a explorar y utilizar
otras estrategias. En ese sentido, las estrategias de comunicacin, las estrategias
polticas, las estrategias de investigacin y de discusin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son indispensables para contrarrestar algunos
de los reveses que podemos sufrir en tribunales y cortes.
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pierde un captulo con los sectores del pas que consideran que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no deben ser protegidos de forma
inmediata por va judicial y, por lo mismo, no aparecen en la Constitucin
como derechos fundamentales.
El progreso a nivel jurisprudencial se debe a que la Corte Constitucional asume de lleno la idea de proteger los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales por va de la tesis de conexidad con los derechos fundamentales.
Por ejemplo, la tesis de conexidad con vida digna e integridad personal ha
permitido que los derechos llamados de segunda generacin obtuvieran
proteccin inmediata por parte de la Corte y de los jueces. La tesis de la
conexidad ha sido relativizada hasta el punto de que muchos jueces aceptan la fundamentalidad de los derechos sociales. Sin embargo, esta tesis se
impone lentamente porque la Constitucin tampoco es clara con respecto
a la definicin formal de derechos fundamentales.
Hace unos meses se realiz una investigacin, financiada por la Fundacin Ford, con respecto al derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional colombiana. En esa investigacin, bsicamente, se trat de establecer
cules son las funciones que cumple la Corte Constitucional sobre el derecho
a la salud, las que se clasificaron en cinco principales: Primero, la funcin
definitoria del derecho fundamental y de sus obligaciones correlativas. En el
caso del contenido del derecho, la segunda funcin se refiere a la proteccin
especial a personas o grupos desfavorecidos.
La tercera funcin es la delimitacin y coordinacin de los niveles constitucional y legal. Referente a esto, cabe recordar que en la Constituyente se
tom la decisin de privatizar la prestacin del servicio a la salud, vinculada
con una perspectiva neoliberal que se impuso en la prestacin de servicios.
Sin embargo, al mismo tiempo, se declar la universalidad del servicio a la
salud y la prestacin para toda la poblacin. Pero, surge la siguiente cuestin: cmo es posible asegurar el principio de universalidad mientras que
la prestacin est en manos de particulares? Entonces se adopt un sistema
legal donde hay contribuyentes con capacidad de pago y un rgimen subsidiado que cubre a toda la poblacin que no tiene capacidad de acceso a la
salud. Dicho rgimen legal se basa en la Ley 100 de 1993 que claramente
est a favor de la industria de la salud. Esto ha conducido a un deterioro
en la calidad mdica y de medicamentos, y en la prestacin de servicios, ya
que se observa que el motivo de los particulares involucrados en la empresa
de la salud es obtener el mayor provecho con el menor costo posible. En
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este contexto, resulta de gran relevancia la definicin del contenido constitucional vis vis lo que es plenamente legal.
La cuarta funcin que cumple la Corte Constitucional es el control
constitucional de la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas en
cuanto afectan derechos fundamentales. Por ltimo, la funcin de integracin e inclusin social mediante el respeto a los principios, derechos y
deberes constitucionales.
Resulta necesario ahondar en cada una de las funciones de la Corte.
Primero, la definicin o el contexto de lo que es el derecho como tal. Aqu
encontramos que la tesis de la conexidad se trivializ, ya que la relacin entre
el derecho a la salud y otros derechos fundamentales, como vida digna,
integridad, libre desarrollo de la personalidad, es una relacin tan laxa que
definitivamente todo derecho terminara pasando como derecho fundamental por conexidad.
La Corte desarroll una doctrina en la que el concepto de dolor es
precisado y muestra el alcance que puede tener una interpretacin progresista
y sensible a la situacin de penuria de la persona. La Corte Constitucional
determina:
Una lesin que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante
una intervencin quirrgica, se constituye en una forma de trato cruel cuando,
verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curacin. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su
integridad fsica y psquica. La autoridad competente que se niega sin justificacin suficiente a tomar las medidas necesarias para evitarlo omite sus deberes,
desconoce el principio de la dignidad humana, y vulnera los derechos a la salud
y a la integridad fsica de quien lo sufre.
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Adems, se debe entender que los derechos fundamentales son parte del
derecho positivo vigente. No slo son buenas intenciones o meras normas
programticas. Sin embargo, muchas veces los tribunales entienden que las
normas programticas no tienen ningn efecto jurdico. Esa visin debe
cambiar porque estamos hablando de derecho positivo vigente. El Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TRIFE), es un caso de excepcin
a esta consideracin, ya que en reiteradas resoluciones ha destacado la importancia de los principios constitucionales como fuente de sus resoluciones.
Incluso ha utilizado principios implcitos en la Constitucin, como lo hizo
en la resolucin de la nulidad de la eleccin de gobernador en el estado de
Tabasco.1 Destaco, tambin, la importancia que tiene el que dicho tribunal
tenga presente su funcin garantista, con la cual maximiza los derechos del
gobernado. El destacado integrante del TRIFE, el Magistrado Jess Orozco
Enrquez, tiene varios estudios publicados en los que destaca la importancia
de esta funcin garantista.
Por otro lado, existe el problema del formalismo jurdico que hemos
arrastrado despus de un rgimen autoritario, que provoc que el poder judicial no fuera totalmente independiente.2 Actualmente, se percibe aunque
en menor medida que los jueces siguen funcionando con esa inercia y siguen acostumbrados al formalismo jurdico. En este sentido, los jueces estn
muy arraigados al principio del imperio de la ley, cuya prctica no est mal.
Sin embargo, bajo esta ptica constitucional, debe existir la sujecin a la ley
pero en tanto la ley sea constitucional y en tanto la ley respete la temtica de
los derechos humanos. En este sentido se ha pronunciado Luigi Ferrajoli:
En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma
positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado,
sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin.3 Entonces, esto es algo que deben entender los jueces porque siguen
funcionando con una dinmica de interpretacin de la ley que, en la mayora
de los casos, genera una interpretacin restrictiva, as como una sensacin de
no lograr lo que necesitamos, relativo a esta materia. Los guardianes de la
Constitucin, deben entender que es sta norma la que tienen que aplicar
por encima de cualquier ley que contradiga su contenido sustancial.
Es un error que los jueces federales operen en torno a la temtica de
los derechos fundamentales con la idea de que necesariamente deben tener
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EL ESCENARIO INICIAL
En un estado constitucional de derecho, no debieran existir dudas sobre el
carcter jurdico y la jerarqua suprema de las disposiciones que contienen
normas relativas a los derechos humanos, sea que ellas se encuentren en ordenamientos domsticos o se incorporen con motivo de fuentes internacionales,
como tampoco sera de esperarse que se presenten intentos de disminuir los
efectos vinculantes de las interpretaciones ms favorables a su garanta, sin
importar su procedencia.
Ese modelo no se corresponde con un ideal externo a nuestro derecho,
sino que coincide con un anlisis serio y consistente de la Constitucin
que nos rige, as como de los ordenamientos que la completan, siempre que
se est dispuesto a reconocerlos como normas obligatorias situadas en la
cspide de la estructura jerrquica. En ese sentido, negar la supremaca de
los derechos humanos no constituye algo diferente a rehusrsela a nuestras
disposiciones fundamentales.
*Este texto se incluye en la publicacin por invitacin del editor de esta compilacin, y
fue solicitado a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relacin con los temas
desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
que se realiz en agosto de 2005, en Mxico, D.F.
**Luis Miguel Cano Lpez y Graciela Rodrguez Manzo son asesores jurdicos de Fundar,
Centro de Anlisis e Investigacin, A.C. Luis Miguel Cano es, adems, profesor del Seminario de
Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho.
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Cuestin distinta es observar que en la prctica son demasiado frecuentes actos de incumplimiento, de violacin a aquellos derechos, que para
su combate y erradicacin demandan instrumentos de garanta adecuados
para obtener su defensa, pero adems, que requieren reunirse con una argumentacin suficiente.
En lo concerniente a los Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y
Ambientales (DESCA), la distancia que puede llegar a aparecer entre la experiencia cotidiana y el modelo delineado por los ordenamientos fundamentales, tiende a ser ms pronunciada, razn por la que en tales coordenadas,
adquiere mayor trascendencia la exigencia de interpretar los medios de control
de constitucionalidad, incluido nuestro Juicio de Amparo, con el objetivo de
que alcancen todo su potencial garantista, antes que continuar aguardando
eventuales reformas legislativas que los perfeccionen.1
En paralelo, el sentido con el que se caracteriza a esa especie de derechos, de los cuales el derecho fundamental a la salud es uno entre muchos,
tambin es indispensable orientarlo hasta ponerlo al servicio de las personas,
en lugar de estacionarlo en una concepcin de la que mucho tiempo se ha
aprovechado el estado clientelar, en donde impera la arbitrariedad y en el
que el disfrute de los derechos obedece a graciosas concesiones del rgimen
en turno, otorgadas a la poblacin para mantenerla bastante alejada de una
real ciudadana democrtica.
Habr que insistir de nueva cuenta que esta perspectiva no se corresponde con un iusnaturalismo indefendible, sino que viene exigida desde una
postura positivista crtica, construida a partir de las disposiciones que en la
actualidad conforman nuestro ordenamiento fundamental. Por lo mismo,
tampoco habr de negarse que hay carencias para lograr el cabal cumplimiento de los derechos sociales, pero ello no impide que al menos su declaracin
signifique algo ms que su total ausencia.
As, slo en innegable contraste con un Estado constitucional de derecho es posible conservar una visin de los DESCA, como normas programticas ms que como verdaderas normas jurdicas con la mxima jerarqua y
por ende, vinculantes para cualquier autoridad gubernamental.
En ese tenor, otros obstculos que merman la exigibilidad de los derechos sociales se exteriorizan al entenderlos exclusivamente como derechos
1
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manual editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2004, 38-43), no es coincidencia.
No obstante, a pesar de que es cierto que esa figura posee utilidad como principio regulador de los
excesos a que pueden llevarse las garantas individuales con una interpretacin meramente liberal,
en todo caso, debe evitarse tanto su confusin, como que se pretexte esa funcin de equilibrio de
algunas garantas sociales en estricto sentido, para luego rehusar el carcter de derecho subjetivo
a los verdaderos derechos sociales. Advertido lo cual, en nuestro ensayo tampoco se ignoran las
diferencias entre derechos y garantas, explicadas a la perfeccin en Ferrajoli (1997 y 2000).
3 No hay necesidad de repetir lo que de forma esplndida han difundido Abramovich
y Courtis (2002), pero debido es reconocer que al igual que con Ferrajoli, sin ellos estas lneas
seran otras.
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para su regulacin y desarrollo, con lo cual, resulta tambin normal la pretensin de vaciarlos de contenido y de efectos directos pretextando el respeto
a las funciones legislativas.
En segunda instancia, la visin de los derechos sociales como derechos
colectivos al ir de la mano de la atribucin de la titularidad de los mismos a
un sujeto etreo, la sociedad en su conjunto, la colectividad o determinado
grupo incorpreo, da igual, permite que la construccin de esta ficcin sirva
como motivo principal para negar inters jurdico a cada uno de los posibles
beneficiarios de tales derechos en lo individual, aduciendo que en su calidad
de integrantes de esas agrupaciones lo nico que poseen es un inters difuso
en la proteccin de aquellos derechos, por lo que se termina por predicar
legitimacin activa slo para tal ente imaginario.
Por ltimo, y sin perder de vista que estas tres causas se adelantan como
simples ejemplos que de ninguna manera pretenden constituir un listado
exhaustivo, los efectos particulares de las sentencias de amparo tambin representan un freno importante para la garanta firme de los derechos sociales,
toda vez que partiendo de la misma ficcin del titular colectivo, la eventual
proteccin dispensada a una persona en lo particular, no se distingue de los
beneficios para todo ese grupo, ni se puede dejar de ver como una declaracin general respecto del acto impugnado.
Avanzar en la resolucin de estos retos en torno al juicio de garantas
puede ser, tanto una cuestin tcnica slo superable va una reforma constitucional y legal pertinente, como un asunto que requiera sencillamente
de una interpretacin garantista y una argumentacin adecuada. Disipar el
enigma es algo que interesa.
A medio camino, como solucin intermedia, puede tratar de encuadrase a algunos derechos sociales en la rbita de las garantas individuales.
Sin embargo, sin modificaciones en la interpretacin de los derechos de base
constitucional y desarrollo legal que apunten al respeto de su contenido esencial,
sin la apertura del concepto de inters jurdico y sin frmulas que nivelen
los efectos particulares de las sentencias de amparo con la salvaguarda real
de los derechos fundamentales, aquel esfuerzo resultar en vano y tan slo
servir de apariencia.
Ese paso inicial se evidenci en el caso del derecho a la salud, con la
tesis aislada P. XIX/2000, de la novena poca, dictada por el Pleno de la
Suprema Corte y publicada en el Semanario Judicial, tomo XI, de marzo
de 2000, en su pgina 112:
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En este contexto, previo a la propuesta de criterios alternativos al establecido por la Segunda Sala, debido es resumir los puntos medulares de la
aludida sentencia, los cuales se dan a conocer en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, tomo XXI, de febrero de 2005, a partir de la pgina
720. Lo primero a destacar es que en el tercero de los considerandos de esa
resolucin se resea parte de los juicios ante los tribunales colegiados que
le sirvieron de antecedentes.
Un rasgo comn a los tres procedimientos ante los tribunales colegiados, es el hecho de que los actos impugnados en los juicios de garantas se
hicieron descansar en la crtica de algunos artculos de la Ley del Instituto
de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente hasta el 7 de
agosto de 2003, as como el combate a actuaciones concretas consistentes
en la declaracin de la procedencia definitiva de retiro del servicio activo
del militar implicado y la consecuente resolucin por la que se concede
en cada caso concreto una compensacin nica por retiro, lo que a la par
significa la prdida del derecho a la asistencia mdica que slo corresponde
a los militares con haber y haber de retiro; sin olvidar que en los juicios se
involucraron ciertos familiares de esos militares.5
Las diferencias se transparentan en la forma en que los tribunales colegiados envueltos en esta contradiccin encaran y deciden los juicios de su
conocimiento. As, en el recurso de revisin 799/2003, el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito concluye que
los familiares de los militares s cuentan con inters jurdico para acudir al
amparo,6 mientras que en los recursos de revisin 183/2003 y 802/2003,
5
Destaca que en los dos primeros amparos es evidente que entre los familiares se encontraban menores de edad descendientes del militar participante, dato que, como ms adelante
se mostrar, resulta del todo relevante. Asimismo, no constituye una informacin menor que
el hecho que desencaden las tres situaciones de litigio, al ser la causa directa de la declaracin
de retiro, fue la supuesta inutilidad adquirida en actos fuera del servicio, por padecer el virus de
inmunodeficiencia humana, atribuida a los militares implicados por medio de una interpretacin
bien cuestionable.
6 No sera acertado dejar de mencionar que inclusive esa sentencia provoc la aparicin
de tres criterios jurisprudenciales aislados con una orientacin garantista notable, de los cuales
nicamente lo referente al inters jurdico pudo ser desautorizado por el pronunciamiento de la
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Segunda Sala, si es que esto sirve de algn consuelo. Se trata de las tesis aisladas I.4o.A.437 A
de rubro Militares. El retiro del activo por deteccin del VIH y la consecuente cesacin de los servicios
mdicos, extensiva a sus familiares contagiados, debe resolverse conforme al marco regulatorio de los
derechos a la no discriminacin y a la dignidad de las personas, a la salud, a la permanencia en el
empleo y de los derechos de los nios, de la novena poca, publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, tomo XX, de septiembre de 2004, pgina 1807, as como I.4o.A.438
A de rubro Militares. Para resolver sobre su retiro del activo por deteccin del VIH, debe estarse a la
interpretacin sistemtica, causal teleolgica y por principios de los dispositivos constitucionales que
protegen el derecho a la salud, a la permanencia en el empleo y a la no discriminacin, y I.4o.A.436
A de rubro Militares. Sus familiares derechohabientes tienen inters jurdico para promover amparo
contra la negativa de las responsables a otorgarles servicios mdicos y de farmacias econmicas, ambas
difundidas en octubre de 2004, pginas 2363 y 2364.
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El segundo de estos rganos colegiados decide favorablemente el amparo de su conocimiento en atencin a una argumentacin para nada desdeable, pues es ejemplo palpable de que
el mtodo de interpretacin tradicional, el de la subsuncin, en no pocas ocasiones es compatible
con una visin garantista, aunque no lo sea en el asunto concreto del inters jurdico, al mismo
tiempo que sirve de freno a las pretensiones de canalizar a travs del juicio de ponderacin
todo el activismo judicial orientado a la defensa de los derechos humanos. As, es de exaltar la
decisin del Dcimo Tribunal Colegiado por la que comprende a la perfeccin la esencia de lo
que est juzgando, a saber, si la infeccin por VIH es o no susceptible de tratamiento mdico, y
si impide o no el desempeo por parte del militar involucrado, de sus labores cotidianas en las
fuerzas armadas.
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Mientras que tanto el Dcimo como el Dcimo Primer Tribunal Colegiado soportan sus fallos en la tesis aislada II.2o.C.T.20 K, de rubro Amparo
improcedente, cuando el quejoso no es parte en el juicio del que deriva el acto
reclamado, propia de la novena poca, proveniente del Segundo Tribunal
Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito, publicada
en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo VI, de septiembre de 1997, pgina 648, aadiendo el segundo de esos tribunales como
sustento a su sentencia, la jurisprudencia VI.2o. J/87, de rubro Inters jurdico. En qu consiste, perteneciente a la octava poca, dictada por el Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, y difundida en el Semanario Judicial
de la Federacin, tomo VI, segunda parte guin uno, que abarca de julio a
diciembre de 1990, pgina 364; criterios del tenor siguiente:
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de la Segunda Sala, es propia de la sptima poca, pero que fue publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin, en el volumen 145-150, tercera parte, pgina 167, eso s, con un texto diferente, del
siguiente tenor: La afectacin de los intereses jurdicos debe realizarse de manera directa para que
sea procedente el Juicio de Amparo. No acontece esa situacin cuando es mediata la afectacin
que produce al promovente del amparo el acto de autoridad que ste reclama.
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Pero eso no es todo, pues los argumentos que en su oportunidad se extraaran al recordar la jurisprudencia citada por el Cuarto Tribunal Colegiado,
la Segunda Sala parece haberlos reservado para compartirlos a estas alturas
de su resolucin. De tal forma que termina su fallo acudiendo a los preceptos de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas
Mexicanas,13 con la intencin de corroborar a partir de ah, su decisin en
el sentido de que falta el perjuicio directo.
En principio, con base en las disposiciones de esa ley secundaria, la
Segunda Sala afirma que los familiares de los militares de que se trate, nicamente podrn contar con el derecho a recibir asistencia mdica, incluida
la provisin de medicinas, a cargo del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, si se ven satisfechos, entre otros, tres requisitos, uno, que los militares los designen para recibir dicho beneficio; dos,
que dependan econmicamente del militar que los designa, y tres, que
el militar perciba haber o haber de retiro, para lo cual a su vez es necesario
que en los supuestos de retiro por inutilidad adquirida en actos fuera del
servicio,14 el militar cuente por lo menos con veinte aos de servicios, pues
de lo contrario, slo se alcanza el derecho a una compensacin nica, que
automticamente excluye a dicho militar y a sus familiares del derecho a
recibir asistencia mdica por parte del referido Instituto.
Con fundamento en esas observaciones, a la Segunda Sala le parece innegable que los familiares de cualesquiera militares ubicados en tales
12 El lector sagaz tambin podr notar que al final del prrafo se esconde el germen de eventua-
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Existen infinidad de trabajos en torno al mtodo de ponderacin, pero para los autores
de este ensayo, en ms de una ocasin, han probado ser indispensables las obras de Alexy (1986)
y Prieto Sanchs (2003). Evidentemente, los desaciertos que aqu pudieran aparecer, son slo
nuestros.
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INTRODUCCIN
Cuando en 1966 se emiti el documento denominado Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la visin de los participantes
en su elaboracin era crear un instrumento internacional que impulsara el
ejercicio pleno del derecho al trabajo, educacin, salud, seguridad social, y a
la cultura, entre los ms importantes. A casi 40 aos de la creacin del Pacto, la
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Director de Vinculacin, Asuntos Internacionales y Programas Compensatorios del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin de Mxico. Correo electrnico: abecerrag@conapred.
org.mx.
1 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adoptado en
la ciudad de Nueva York y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de
la ONU en su resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. El Pacto entra en vigor el
23 de marzo de 1976. Mxico se vincula por adhesin al Pacto, el 23 de marzo de 1981, entrando
en vigor para Mxico el 23 de junio de 1981. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 20 de mayo de 1981.
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2 Los otros seis documentos son: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(1966); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial (1965); Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio (1989); Convencin contra la Tortura o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); y la Convencin Internacional sobre Proteccin
de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (1990).
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De manera ms precisa, los derechos tutelados por este Pacto estn contenidos entre los Artculos 6 y 15 del documento. En tal sentido, el Pacto, en
su Artculo 6 reconoce el derecho al trabajo, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, en donde los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Por otra parte, a travs
del Artculo 9 se reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social.
El Artculo 11 contempla el derecho de toda persona a tener un nivel de
vida adecuado para s y su familia, incluyendo la alimentacin, vestido y
vivienda, y a una mejora continua de las condiciones de desarrollo, en donde
tambin los Estados Partes deben garantizar la efectividad de estos derechos.
El derecho a la salud fsica o mental esta contenido en el Artculo 12, en
donde se reconoce que toda persona tiene el derecho de disfrutar al ms alto
nivel posible de salud en cualquiera de sus dos versiones.
Asimismo, el derecho a la educacin para toda persona est contenido en el Artculo 13 de este documento. La orientacin que contempla
dicho Artculo se centra en que la educacin debe apuntar hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y que a
su vez debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. El Estado, por supuesto, debe garantizar este derecho. Finalmente, en el Artculo 15 del Pacto se reconoce el derecho de toda persona
a participar en la vida cultural, siendo obligacin de los Estados Partes
fomentar la investigacin cientfica, tecnolgica y promover el desarrollo
cultural de la sociedad.
En esta perspectiva, un punto que merece particular atencin es el
relativo a la clusula antidiscriminatoria que contiene el documento y que
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Prevenir la Discriminacin, como el rgano articulador de la poltica antidiscriminatoria del Estado mexicano, constituyen un avance en la construccin
de una sociedad incluyente en donde sea efectiva la vigencia de los DESC.
Combatir la discriminacin permitir impulsar el ejercicio pleno de estos
derechos para que ste no se cancele por prejuicios basados en el estigma y
en los estereotipos.
De ah que es necesario erradicar gradualmente las prcticas y actitudes discriminatorias en nuestro sociedad, a fin de intentar crear mejores
condiciones polticas, institucionales y culturales para el desarrollo de todos
los grupos de la sociedad al incidir en la difusin de una cultura de la inclusin que genere oportunidades de igualdad para la gente con discapacidad,
personas portadores de VIH/SIDA, adultos mayores, jvenes, nios y nias,
mujeres, migrantes, refugiados, personas con preferencias sexuales distintas
a la heterosexual, indgenas, o para las minoras religiosas. La igualdad de
oportunidades y la convivencia respetuosa y tolerante en la diversidad son
parte del contenido esencial del ideal democrtico. La riqueza de nuestra
diversidad constituye un activo fundamental para el desarrollo nacional.
La falta de cumplimiento de los DESC implica una vulneracin de los
derechos fundamentales de todas las personas. Por ello, debe asumirse que
la igualdad de oportunidades y de trato es un contenido sustantivo de la
democracia y, adems, una necesidad apremiante e indispensable para lograr
la cohesin social, la integracin colectiva y el avance social.
A pesar de existir instrumentos jurdicos nacionales o internacionales
que fomenten el desarrollo integral de las personas, la discriminacin parece
perpetua. En este marco, la experiencia mexicana en contra de la discriminacin puede ser de gran ayuda tanto para fomentar la vigencia de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales como para cerrar un crculo de proteccin
institucional, internacional-nacional, de estos derechos.
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AMRICO SALDVAR
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bajar la guardia frente a los desafos ambientales que plantean las tendencias
econmicas y demogrficas del mundo.2
Desde siempre la lucha por el agua ha sido tambin la lucha por un derecho a la subsistencia y la mejora de las condiciones de vida. Otro problema
son las conductas y actitudes de la poblacin que, independientemente del
nivel de ingresos, son poco respetuosas hacia el medio ambiente y el hbitat
natural. Son conductas que llegan a constituir valores y patrones culturales
predominantes para el conjunto del sistema social.
Acabar con la pobreza en el mundo durante la primera mitad de este
siglo requiere incrementar la riqueza a mucho ms del doble de la que existe hoy (ONU, 2002). Soportar la atmsfera el impacto ecolgico de una
economa mundial de semejante magnitud sin desatar el temido calentamiento global por el efecto invernadero? Es posible el crecimiento econmico
limpio? Ms an, estarn los ricos dispuestos a reducir sus niveles de gasto
y dispendio de materiales y energa? Los datos que surgen del Informe de
Desarrollo Humano de las Naciones Unidas acerca de las economas de los
pases y sus comportamientos frente a la contaminacin parecen mostrar
que las prximas dcadas sern cruciales en un proceso que podra no tener
retorno y en el que Latinoamrica parece ser un mero testigo inercial.
CALIDAD DE VIDA Y CALIDAD DE LOS ECOSISTEMAS
En este binomio relacional se resume toda la problemtica del estado de salud
de la Gaia3 o madre tierra, cuando el buen estado del hbitat natural es, al
mismo tiempo, una condicin sine qua non en la salud y calidad de vida de
las personas. El agua, el cambio climtico, la contaminacin atmosfrica, de
suelos y vegetacin impactan y dejan secuelas directas sobre la salud de la
poblacin. As, el agua insalubre y la falta de servicios sanitarios son causantes de cerca del 80% del total de fallecimientos en los pases en desarrollo.
Peor an, para el 2025, dos tercios de la poblacin mundial podran estar
viviendo en pases con problemas de agua.
El cambio climtico es y seguir siendo motivo de presin adicional,
y con mayor intensidad en el mundo en desarrollo, a cuyos pobres afectar
especialmente. Para muchos pases y comunidades en desarrollo, la capacidad
2 Recordemos que en los pases subdesarrollados la poblacin crece tres veces ms rpido
que en los industrializados.
3 Del griego GEA o , Diosa o Madre Tierra.
387
AMRICO SALDVAR
Las enfermedades infecciosas medidas en muertes prematuras y las enfermedades asociadas con el sufrimiento fsico, constituyen una de las mayores
amenazas para la salud humana y la seguridad pblica. Todas las guerras padecidas durante el siglo veinte produjeron un promedio de 1.1 millones de
vctimas ao con ao, entre combatientes y poblacin civil. En cambio, en
la actualidad las enfermedades transmisibles estn matando 14 veces ms
ese nmero. Pareciera como si en las ltimas dcadas las viejas enfermedades
y epidemias a pesar del proclamado combate contra las mismas, como
la malaria, el clera, polio y la tuberculosis se desparramaran por toda la
geografa terrquea con gran virulencia. Peor an, han aparecido ms de 30
enfermedades e infecciones no reconocidas previamente o que resurgen con
mayor virulencia, como el Ebola, VIH, Hantavirus, Rotavirus, el SARS,5 las
encefalopatas espongioformes (mejor conocida como enfermedad de las
vacas locas) el dengue, entre otras, amenazando seriamente el bienestar de
la gente. A estas pandemias y epidemias, como la gripe aviar, que afectan
tambin a los pases avanzados,6 habra que agregarle las hambrunas que
provocan millares de vctimas sobre todo en frica.
4 ONU, Evaluacin de los Ecosistemas del Milenio: Informe de Sntesis. Borrador final, p. 5
5 Battling the avian flu. While outbreaks of the deadly avian influenza have occurred
mainly in eight Asian countries, the vast majority of the worlds stockpile of effective antiviral
drugs is in the U.S., Britain and other Western countries. Thats a problem since its crucial to
fight the disease on its home turf in Asia before it grows too big and becomes a worldwide killer,
the Baltimore Sun writes in this editorial. The Sun, Baltimore, USA, (5/22)
6 Neither the United States nor international health authorities are prepared to cope with
an avian influenza pandemic. Editorial, Unprepared for a Flu Pandemic, N.Y. Times, Published:
July 17, 2005. Vase, State of the World 2005, Containing Infectious Disease: http://www.
worldwatch.org/ct/20050503/features/security/tf/4/.
388
BIODIVERSIDAD Y POBREZA
El reporte del Millennium Ecosystem Assessment, destaca que los cambios en
la biodiversidad de los ecosistemas amenaza el futuro de la humanidad y
convoca a entender los dramticos cambios y alteraciones que producen
nuestro consumo, nuestra cultura, nuestras instituciones y nuestros hbitos
y forma de vida. Por ello, debemos modificarlos si queremos heredar una
vida normal a las generaciones futuras. Salvar a los ecosistemas es salvarnos
a nosotros mismos.
Por otra parte, tambin la Unin Europea se pronuncia por que la
gestin del agua sea vista como una cuestin transectorial que debe integrarse
en las polticas de desarrollo relacionadas con la reduccin de la pobreza.7
Se asume y acepta as que los pobres en bienestar socioeconmico generalmente son tambin pobres en agua y en derechos a la misma; son tambin
los primeros en sufrir los efectos por contaminacin y por escasez de recursos. Se estima que cerca de 1.1 mil millones de personas no tienen acceso al
agua potable, casi dos tercios de esa suma viven en Asia, y aproximadamente
2.6 mil millones de personas en todo el mundo no disponen de sistemas
adecuados de drenaje sanitario.8
Paradjicamente, en las naciones ricas tambin los habitantes pobres
o de menores ingresos suelen sufrir discriminacin por la falta de acceso
adecuado al agua potable de calidad. Tal es el caso del Estado ms rico de
la Unin Americana, California, donde millones de personas padecen por
falta o mala calidad del servicio hdrico.9
Los conceptos de mercado y derechos no necesaria ni exclusivamente
estn asociados con propiedad privada y exclusin; en cambio, s pueden estar relacionados con la nocin de eficiencia distributiva y equidad. As, en
7 Op. cit. Comunicacin relativa a la poltica de desarrollo de la Comunidad Europea,
COM(2000)212, 26.4.2000.
8 Fuente, BBC-News Quiz: World water crisis. October, 2004.
9 Millones de californianos carecen de acceso al agua potable Unos cuatro millones de
habitantes del estado norteamericano de California carecen de acceso al agua potable, la mayora
afro-americanos, hispanos y pobres, revel una investigacin de la Coalicin para la Justicia
Ambiental y la Proteccin del Agua en EUA: el color de la piel y el nivel de ingresos pueden determinar si una persona tiene o no acceso al preciado lquido. Hay muchas comunidades en Fontana,
Rialto, Riverside y San Bernardino en donde se ha visto mucha contaminacin por perclorato, que
se usa mucho en la construccin de armas, el cual es venenoso para los humanos. Por su parte, las
tribus indgenas solicitan que sus derechos a la pesca y al acceso a sitios culturales sean protegidos
contra las decisiones de expansin y licenciamiento de presas. Washington, 17 agosto, 2005,
Agencia Prensa Latina.
389
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390
Op. cit.
Ibid., p. 16.
391
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conexiones de alcantarillado, ya sean directas o combinadas, pueden justificarse
en funcin de los beneficios para la salud pblica y el medio ambiente derivados
de la utilizacin generalizada del sistema de alcantarillado y el tratamiento de
aguas residuales.14
14
15
Ibid., p. 17.
Ibid., p. 21.
392
393
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394
de calidad fijados por las autoridades sanitarias, evaden el fisco y sus ingresos
ascendieron el ao pasado a 12 000 millones de pesos.22
Tambin se producen externalidades negativas ambientales por otros
conceptos derivados de la comercializacin del agua embotellada:
En Mxico se distribuyen anualmente 9 mil millones de botellas PET (Polietiln
terefaftalato). Segn clculos de la Semarnat, de estos nueve mil millones, 90
millones terminan como basura. La propuesta de la OMS para el problema de
la contaminacin que generan las botellas es que las reutilicemos y que una vez
desechadas sean recicladas.23
Ibid.
Tomado de: Sabas que...? Revista Glup, ao 0, nm. 2, invierno de 2003-2004.
24 Datos tomados de El agua, vida y seguridad, Forum de las Culturas, Barcelona,
septiembre de 2004.
25 Semarnat, Boletn Electrnico: Lo mejor del Medio Ambiente, nm. 22, Mxico, 5 de
noviembre de 2004. Segn estudios de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), el consumo
mundial de agua embotellada aumenta a un ritmo anual del 12%. Aproximadamente 89 000
millones de litros se consumen en todo el mundo. Fuente Revista Glup, op. cit.
26 Norman Myers & op. cit., p. 140.
27 Ibid.
28 El precio promedio del agua a granel embotellada es de 1 peso el litro, contra 3 pesos
los mil litros (m3) de la tarifa municipal promedio para la ciudad de Mxico.
23
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32
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And while countries struggle to meet the Millennium Development Goals of clean
water, basic sanitation and reduced mortality in developing nations, the world spends more than
100 million dollars every hour of every day on soldiers, weapons, and ammunition, Vital Signs
2005 Overview, Lisa Mastny, May 26, 2005.
398
el agua es el recurso natural ms importante para el desarrollo de las actividades humanas. Nuestro pas se encuentra entre los ltimos por el ndice
de calidad del agua potable ya que est en la posicin 106 entre 122 pases,
apenas por encima de Indonesia y Marruecos. Ver cuadro siguiente.
Valores del indicador de calidad del agua del PNUMA
Pas
Canad
Japn
Corea del Sur
Francia
Estados Unidos
Argentina
Australia
Pases Bajos
Brasil
Espaa
Costa Rica
Turqua
Sudfrica
Alemania
Egipto
Guatemala
China
Mxico
Indonesia
Marruecos
1.45
1.32
1.27
1.13
1.04
1.03
0.73
0.70
0.64
0.58
0.23
0.10
0.09
0.06
0.15
0.30
0.33
0.69
0.77
1.36
2
5
8
10
12
13
20
21
23
28
38
45
47
57
63
81
84
106
110
121
Fuente: Water for People, Water for Life, UNESCO, 2003. Sistema Unificado de Informacin
Bsica del Agua (SUIBA).
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400
401
AMRICO SALDVAR
de decisiones para que adopten medidas que mejoren la situacin de los recursos
hdricos en sus pases.42
CONSERVACIN PARA EL DESARROLLO
Por otra parte, experiencias de combate a la pobreza rural como el programa
Proders43 contribuyen en el establecimiento de un vnculo relacional no
conflictivo entre conservacin y desarrollo, al mismo tiempo que apoyan el
cumplimiento y avance de los DESCA.
La restauracin y conservacin ambiental es una accin deliberada para
acelerar la recuperacin de las reas degradadas. sta vara desde acciones
prcticas econmicas para la simple recuperacin de la productividad en
reas frgiles y vulneradas como colinas, bosques y humedales; hasta acciones
para tratar de restablecer las funciones bsicas estructurales de los ecosistemas. Virtualmente, la restauracin es necesaria en todas partes donde ha
dejado su huella el ser humano desde tiempos remotos. Adems, debemos
insistir en que prevenir es mucho menos costoso que remediar.
A pesar de los esfuerzos nacionales y de organismos internacionales
de conservacin para la restauracin medioambiental, seguimos perdiendo
biodiversidad y empobrecindonos ms. Ello, en parte, debido a la falta de
estudios en restauracin y remediacin ecolgica y, ms an, debido a la omisin y falta de prevencin y regulacin por parte del Estado. Sin embargo,
estn ah las oportunidades y desafos que plantea la sustentabilidad para la
mitigacin y la restauracin medioambiental, como vehculos de reduccin
de la pobreza y de conservacin de la biodiversidad.
De este modo se deben impulsar aquellos proyectos y acciones comprometidos con lo siguiente:
(i) Vincular las oportunidades de la restauracin ambiental con la reduccin de pobreza y la conservacin de la biodiversidad;
(ii) Examinar los desafos que conllevan ambos momentos;
(iii) Establecer proyectos sustentables en aquellos espacios de restauracin,
reduccin de pobreza y conservacin de la biodiversidad.
42
43
402
CAMBIO DE PARADIGMA
Bajo esta perspectiva en el anlisis, la Nueva Cultura del Agua (NCA) propugna un cambio de paradigma partiendo, entre otras consideraciones, de
la premisa que todo problema ambiental se da en un sistema social no
homogneo y de poca equidad en el acceso a los recursos.
Se trata en definitiva de auspiciar un nuevo modelo de desarrollo
basado en una tica intergeneracional donde el patrimonio natural, social
y cultural de los pueblos se considere como un prstamo que nos hacen las
generaciones futuras, antes que como una herencia o legado de nuestros
antepasados.
Este cambio de paradigma requiere dejar de considerar el agua como
un simple factor productivo, para entenderlo como un activo ecosocial, en
el que la raz eco recupera el amplio contenido aristotlico del trmino
oikonomia el arte de bien administrar la casa con una doble vertiente
econmico-crematstica y ecolgica.
Una clave de esta Nueva Cultura del Agua pasa por el concepto de
conservacin: conservacin no slo de la calidad fsico-qumica de las aguas,
sino de la calidad desde una perspectiva ecosistmica y temporal.44
Otra de las claves, sin duda, reside en la eficiencia, pasando de las tradicionales estrategias de oferta, a nuevos enfoques basados en la gestin de
la demanda. Ello supone replantear seriamente el modelo de gestin vigente
como es el de demanda, conceptualizado como una variable independiente,
que el gestor debe simplemente satisfacer. Redefinir ese concepto tan bsico
desde el rigor de la ciencia econmica, como una variable dependiente de
mltiples factores empezando por los fsico-naturales y continuando por los
institucionales, muy particularmente del precio, abre un enfoque radicalmente diferente que permite amplios mrgenes y opciones de gestin.
La tercera clave est sin duda en organizar la inteligencia colectiva
en forma de ordenacin territorial con perspectivas de sostenibilidad. Se
trata en definitiva de integrar la gestin del agua en el territorio desde la
coherencia del desarrollo sostenible, como nueva columna vertebral de un
renovado concepto de inters general.
Sin duda, una ltima clave dentro de la NCA est en el uso tico del
recurso. Se requiere de una tica del agua cuya esencia fuese la proteccin de
44 Vase sobre el particular el manifiesto de la Fundacin Nueva Cultura del Agua.
Zaragoza, Espaa.
403
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45 El Informe Global sobre Agua y Saneamiento, 2000, publicado por UNICEF y OMS en
ocasin del Da Mundial del Agua constata que anualmente los 4 000 millones de casos de diarreas
en el mundo matan 2.2 millones de personas menores de cinco aos.
404
Slo en el uso del retrete se gasta tanta agua como la que utiliza en un
da promedio un habitante del tercer mundo para asearse, beber, lavar
y cocinar.
Las inundaciones ocurridas durante los aos noventa y ms recientemente el Tsunami de 2004, ha impactado a ms del 75% de la
poblacin total afectada por desastres naturales, causando ms de 33%
del total de costos estimados por estos desastres.46
20 000 000 es el nmero estimado de personas de Bangladesh cuya
oferta de agua est contaminada con arsnico.
33 000 000: Personas viviendo en Fujian, provincia de China, cuya agua
potable est contaminada con altos niveles de radn-222 radioactivo,
incrementndose su riesgo de desarrollar cncer.
100 000: Pobladores del distrito de Karbi Anglong del noroeste de
India que se encontraron el ao pasado sufriendo de fluorosis, causada
por niveles excesivos de fluoruros (cloros) en su agua. Muchos han
quedado lisiados de por vida.
46
sasters.
47 Fuentes del Time: World Health Organization (1 & 2); Institute of Child Health; the
Bangladesh Arsenic Mitigation Water Supply Project; New Scientist; World Health Organization (6 & 7).
48 Few places are more vulnerable to drought than Africa. From the Sahel south of the
Sahara to the southern lobe of the turbulent continent, there is a simple calculus, said Dr. Richard Washington, an expert on the regions climate at Oxford: When the rains fail, people die.
Andrew C. Revkin, Ocean Warmth Tied to African Drought, NYT, May 24, 2005.
49 A.H. Zakri, director of the United Nations University Institute of Advanced Studies
in Japan.
405
AMRICO SALDVAR
De acuerdo con la Agencia Nacional del Agua de Brasil (ANA), cada dlar
aplicado en agua limpia: potabilizar, tratar, etc. ahorra cinco dlares en
asistencia mdica.
Veamos algunos datos ltimos para ilustrar la gravedad del problema en la
relacin pobreza y escasez hdrica:
El frica subsahariana que es una de las regiones ms deprimidas y pobres del planeta representa uno de los mayores desafos para las polticas
pblicas. Los millones de habitantes con el menor nivel de vida posible
slo disponen del 10% del agua del planeta.50
En promedio un Africano Subsahariano utiliza entre 10-20 litros de
agua al da; comparado con los 600 litros de un usuario urbano en EUA y
Japn; o bien un europeo que gasta 300 litros. Slo para darnos una idea
del significado del primer dato sealemos que una llave abierta normal
gasta entre 7-12 litros por minuto, una manguera o aspersor emplea 20
litros al minuto, y jalar el retrete se lleva entre 6-20 litros.
El nmero de vctimas que mueren por enfermedades relacionadas con
el agua se estima en 7 000 000, incluidos 2 200 000 de infantes menores
de cinco aos, es igual al nmero de pasajeros de 46 Jumbo Jets que se
estrellaran diariamente. Ello significa que uno de cada cinco nios muere
cada 14 segundos.
50 BBC-News Quiz: World water crisis, October, 2004. Las citas y referencias bibliogrficas
anteriores corresponden a esta fuente.
406
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Presidente de la Oficina Regional para Amrica Latina de la Coalicin Internacional
para el Hbitat (HIC-AL, por sus siglas en ingls).
407
o como base para fundamentar una denuncia. Una organizacin que en Mxico
lo est haciendo de forma muy innovadora es El Barzn Inmobiliario.
Uno de los graves problemas y obstculos a superar para avanzar en la
justiciabilidad, es la ignorancia generalizada en los diferentes actores respecto a la vivienda como derecho humano y a los instrumentos jurdicos
internacionales que lo respaldan.
En ocasiones, se desconoce su existencia misma, incluso por quienes
desde el Estado estn encargados de hacerlo respetar, proteger, promover y
realizar como son las entidades gubernamentales, los organismos financieros
de vivienda, los jueces y los legisladores.
Sobre este tema hay que reconocer que como ha sido constatado en
su visita de 2003, por el Relator Especial de Naciones Unidas para el Derecho
a una Vivienda Adecuada esta situacin va cambiando lentamente gracias
a una mayor apertura oficial al tema y a la presin y difusin realizadas por
organizaciones civiles y sociales.
El Derecho a la Vivienda se desconoce tambin por los agentes productores, profesionales, empresarios y por los afectados mismos que son
incapaces de promoverlo y defenderlo.
Lo anterior se refleja en que poco o nada se ha logrado hacer justiciable
en los siguientes casos:
Las violaciones derivadas de polticas habitacionales excluyentes, como
son aquellas que conciben la vivienda como mercanca, dejando la
satisfaccin del derecho a las posibilidades financieras de cada persona
o familia; las polticas que marginan a grandes sectores del acceso a
mecanismos financieros asequibles; la inadecuada distribucin de los
recursos financieros que no corresponde con la distribucin del ingreso
ni con la diversidad de condiciones que se dan en el campo y la ciudad;
el no reconocimiento ni apoyo a los autoproductores de vivienda.
Las violaciones derivadas de la ubicacin inadecuada de las viviendas,
como en los casos en los que stas se encuentran en zonas vulnerables
y de riesgo, en condiciones ambientales inadecuadas y, sin acceso a
infraestructura, servicios y equipamientos, entre otras.
Las violaciones derivadas de macroproyectos y obras de desarrollo urbano o rural que, como los casos anteriores, afectan a grandes sectores
sociales o a colectivos amplios y no slo a individuos aislados y que
llevan consigo desalojos masivos.
408
409
410
411
412
INTRODUCCIN
El presente trabajo expresa la experiencia que en materia de acceso a la justicia
ambiental ha desarrollado el Instituto de Derecho Ambiental A.C. (IDEA)
cuyo objetivo central es defender a comunidades afectadas por actividades
y proyectos que daan el medio ambiente, la salud pblica, los recursos
naturales y los ecosistemas de inters pblico.
Bajo el contexto anterior, y a travs de la metodologa de estudio de
casos, desarrollaremos el referente de tres mega proyectos de alcances e impactos regionales y los mecanismos de defensa que se han utilizado, as
como su trascendencia y limitaciones, para posteriormente analizar la eficacia
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Raquel Gutirrez Njera es investigadora de la Universidad de Guadalajara, presidenta
del Instituto de Derecho Ambiental A.C. Pedro Len Corrales es litigante en materia agraria
con ms de 30 aos de experiencia. Coordinador del rea de litigio del Instituto de Derecho
Ambiental A.C.
Este Proyecto de Acceso a Justicia y Derechos Humanos es auspiciado por Global Human
Rights.
413
414
415
Ibidem.
416
La conurbacin de Guadalajara, capital del estado de Jalisco, comprende parte de los municipios de Zapopan, Tonal, Tlaquepaque, el Salto, Tlajomulco de Ziga y Juanacatln con una poblacin de 3 850 000
habitantes (ao 2000) y una superficie de 2 828 km2.
Los municipios que forman la ZMG son, adems del municipio capitalino, los de Tlaquepaque, Tonal y Zapopan. Este es un proyecto de
construccin de infraestructura, en el que los municipios directamente involucrados por la presencia de la obra en sus terrenos son los de Guadalajara y
Tonal por la margen izquierda del ro Santiago; Zapotlanejo por la margen
derecha del ro Santiago, e izquierda del ro Verde, e Ixtlahuacn del ro por
la margen derecha del ro Santiago y el ro Verde.
Las fuentes actuales de agua son, en primer lugar, el Lago de Chapala
que aporta 5.5 m3/s, seguido del campo de pozos que contribuyen con 3.0
m3/s y la Presa Elas Gonzlez Chvez (Caldern) que abastece de 0.5 m3/s
para un total de 9.0 m3/s.
Las necesidades de agua de la zona conurbada son de 12.5 m3/s considerando una dotacin de 280 l/habitante/da. Actualmente, slo se suministran 9 m3/s, por lo que existe un dficit de 3.5 m3/s.
El dficit se ha presentado debido a la falta de crecimiento de la infraestructura en los 12 aos recientes, a la tendencia a la baja en las aportaciones
anuales al vaso lacustre y a la creciente natural en el nmero de habitantes
demandando el servicio. (CEAS: 2003, pp. RE1-RE3).
El gasto que se obtenga del embalse de Arcediano ser para el abastecimiento de la ZMG, por lo que se dejarn de extraer 200 Mm3/ao de agua
al Lago de Chapala, lo que permitir su recuperacin. Se dejar de presionar
la extraccin de los acuferos mediante el bombeo, por lo que los niveles
estticos en el campo de pozos, se recuperarn (CEAS: 2003, p. RE10).
La presa se localiza en un rea protegida como zona de conservacin
ecolgica desde 1997, conocida como Barranca de Oblatos-Huentitn, en
su porcin correspondiente al municipio de Guadalajara. (CEAS: 2003, p.
RE6).2 Adicionalmente, est declarada como zona de proteccin federal mediante decreto de 1943, designando el rea como zona de proteccin forestal
y un decreto, en 1947, la seala como zona de conservacin ecolgica.
417
418
firme aqu. La gente firm y dej la oficina con un cheque por la cantidad
de 350 000 pesos, pero ellos no recibieron copia del contrato que firmaron.
Qu pas?, las personas no supieron lo que firmaron.3
Actualmente, la nica casa habitacin que queda en la barranca es la de
la Sra. Lupita Lara. Representantes del gobierno han tratado de convencer a la
Sra. Lupita de vender su casa, argumentando que ella no puede hacer nada
porque la Presa ya es un hecho. La Sra. Lara siempre contesta: mientras
mis abogados no me lo digan, yo no vendo.
En su prisa por construir la presa, el gobierno del estado de Jalisco, que
preside el Sr. Francisco Ramrez Acua, viol los ms elementales derechos
humanos plasmados en la propia Constitucin Federal, como fueron los siguientes: el derecho del debido proceso; el derecho de defensa; el derecho
de audiencia; el derecho a tener una vivienda digna; es decir, en este caso,
las violaciones a las regulaciones no son directamente ambientales y las
violaciones a los derechos humanos crean una ventana para la proteccin
del ambiente.
LA PRESA HIDROELCTRICA EL CAJN
Generalidades de la presa hidroelctrica El Cajn de acuerdo
con la manifestacin de impacto ambiental
La construccin de la Presa Hidroelctrica El Cajn, sobre el ro Santiago,
en el estado de Nayarit, fue anunciada como el proyecto del sexenio para la
generacin de energa elctrica.
La Presa Hidroelctrica El Cajn, promovida por la Comisin Federal
de Electricidad (CFE), se ubica en los municipios de Jala, Ixtln del Ro, La
Yesca y Santa Mara del Oro, en el estado de Nayarit y Hostotipaquillo del
3
419
estado de Jalisco. Abarca una superficie total de 4 206.9 ha, con un volumen
de afectacin de 188 626 781 m3 de R.T.A.
El sitio previsto para la construccin del proyecto denominado proyecto hidroelctrico (PH) El Cajn, se localiza 60 kilmetros aguas arriba de
la Central Hidroelctrica Aguamilpa, sobre el cauce del Ro Santiago, a 78
km. de la ciudad de Tepic, en terrenos del ejido Cantiles, en los municipios
de la Yesca y Santa Mara del Oro, ambos divididos por el Ro Santiago,
las coordenadas geogrficas de la boquilla de la presa son: 21 25 41 de
latitud norte y 104 27 14 de longitud oeste.
Las comunidades afectadas por el proyecto nunca fueron consultadas
sobre la realizacin del mismo y los impactos ambientales, sociales y econmicos que representara para sus terrenos, en donde pudieran construirse,
adems, obras asociadas a la presa. En consecuencia, la autorizacin emitida
por la Direccin de Impacto y Riesgo Ambiental contenida en el oficio
SGPA-DGIRA-DIA-0857/02, se emiti sin que nunca fueran llamadas a juicio
las comunidades afectadas.
La autorizacin en materia de impacto ambiental emitida a favor de la
CFE, que es quien promovi y realiza la obra de la construccin de la Presa,
contempla el cambio de uso del suelo de terreno forestal a infraestructura
hidrulica con una superficie total de 3 590-996 hectreas y un volumen
total de afectacin de 156 626-781 m3 de RTA, de las cuales 657-83-40
hectreas de bosques y 29 858.748 m3 forman parte de los bienes agrarios de
la comunidad quejosa, cifras citadas en la misma foja 23 de la autorizacin
identificada en el prrafo inmediato anterior.
Adicionalmente, en la autorizacin en materia de evaluacin de impacto ambiental se reconoce que el proyecto de la presa El Cajn afectar
gravemente los ecosistemas de la zona, por lo que es evidente que la comunidad quejosa se ver afectada en los derechos a gozar de un ambiente sano
en los trminos del Artculo 4 Constitucional y de realizar un aprovechamiento equilibrado y sustentable de los recursos naturales propiedad de la
comunidad.
Segn datos del proyecto aprobado por la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales, se desprende que la generacin de energa elctrica
ser de 18.7% de la capacidad instalada. Lo anterior, tomando en consideracin los volmenes de agua disponible durante los meses de estiaje, en
contrapartida, entre los impactos ambientales que ocasionar se encuentran:
destruccin de los recursos naturales, como es el caso de 3 590-99-60 hectreas de bosques tropicales con una cantidad de afectacin de 156 626-781
420
421
422
Cuando el Grupo de Rescate Ecolgico de Tamun conoci del proyecto, nicamente se mencionaba una termoelctrica que era la del Golfo. La
planta conocida como Termoelctrica del Golfo fue financiada mediante un
crdito del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) el 17 de noviembre de
1999. Consista en la construccin, desarrollo, operacin y mantenimiento
de una planta termoelctrica de proceso de fluido circulante con base en
consumo de combustible de coque de petrleo, la cual producira 230 mW
para algunas plantas de Cemex. El presupuesto total del proyecto fue de
369 millones de dlares y los patrocinadores o avalistas del mismo fueron
Alstom France S.A. y Sithe International, Inc.
La fuente de abastecimiento de agua potable para las actividades agrcolas, ganaderas, e industriales del municipio es el Ro Tampan, que nutre al
ro Choy, ambos ros se alimentan por la Reserva de la Biosfera denominada
Sierra del Abra Tanchipa.
El municipio de Tamun posee su riqueza natural debido a la existencia
de selva tropical y especies en peligro de extincin que se encuentran en su
rea natural protegida denominada Reserva de la Biosfera Sierra del Abra
Tanchipa, cuyo decreto fue publicado el 6 de junio de 1994, con una
superficie total de 21 464 hectreas.
El rea natural protegida cuenta con 16,758 hectreas que pertenecen
al rea ncleo. Las principales amenazas del rea, que el propio Instituto Nacional de Ecologa, de la entonces Secretara de Medio Ambiente, Recursos
Naturales y Pesca (Semarnap), actualmente Secretara de Medio Ambiente
y Recursos Naturales (Semarnat) reconoce son:
...explosiones en la bsqueda de yacimientos petroleros, la demanda de madera
por parte de industrias de la zona, adems de la tala clandestina, el impacto
ecolgico que causa la industria cementera en zonas aledaas y el cambio de uso
del suelo para la ganadera extensiva...
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EN LA LEY
Para que los afectados impugnen los actos de autoridad de los tres niveles
de gobierno existe un recurso ordinario, mejor conocido como el Recurso de
Revisin, que se tramita ante la propia autoridad que resuelve, y que a su
vez lo remite al superior jerrquico de la autoridad que emite el acto que
se impugna, recurso que se contempla en la Ley General del Equilibrio
Ecolgico y la Proteccin al Ambiente y la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo de Aplicacin Supletoria, en Materia Ambiental, para los
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dad que emite el acto reclamado, dentro del mismo Poder Ejecutivo, el
rgano que conoce de este recurso forma parte de la misma Secretara o
entidad administrativa que emiti el acto y carece de la imparcialidad
que requiere un rgano jurisdiccional autnomo.
4.- En los megaproyectos, los actos de autoridad, mediante los cuales
se autoriza el proyecto, son mltiples y se emiten por los tres niveles
de gobierno, en sentido estricto se requerira impugnar mediante el
Recurso de Revisin cada uno de los actos de autoridad relacionados
con el megaproyecto respectivo; con lo cual la dispersin y el desgaste
de los afectados sera enorme y si se trata de un recurso realmente inoperante, que no es efectivo para que los afectados accedan a un medio
de justicia eficaz, se tratara de un esfuerzo legal intil.
5.- En los tres casos el aspecto de la suspensin de los actos impugnados a
travs de la Revisin es fundamental. La experiencia nos indica que de
manera generalizada y sistemtica, en los megaproyectos, la autoridad
que admite el Recurso es la misma que la que resolvi la autorizacin,
por lo que automticamente negar la suspensin de los actos y cuando
los conceda, porque existe un mandato de algn Juez de Amparo, ser
despus de un largo tiempo y en este caso fijar fianzas millonarias que
son inalcanzables para los afectados, haciendo nugatorio el derecho de
los afectados de beneficiarse de un acto de suspensin para evitar que
los daos provenientes del megaproyecto sean irreparables, con lo cual
el acceso a la justicia ambiental por esta va es inexistente.9
6.- Por ltimo, el Recurso de Revisin que se tramita en forma de juicio
implica un procedimiento para integrar el expediente, admitir y desahogar las pruebas y resolver el fondo del asunto, que es sumamente
lento, con el objeto de que la construccin de la obra que implica el
megaproyecto avance lo ms posible o que termine, como es el caso
de las Termoelctricas de Tamun, despus de ms de cuatro aos, en
donde el Recurso de Revisin no ha sido resuelto y la construccin se
ha terminado.
9
Cfr. Archivos Caso Tamun. IDEA, A.C. En el caso de la construccin de las termoelctricas, a la fecha estamos peleando ante los Tribunales Colegiados de Circuito el monto de la fianza,
ya que sta resulta inalcanzable para los afectados. Las termoelctricas, prcticamente ya estn
terminadas, es decir, tenemos aproximadamente tres aos litigando los montos de las fianzas.
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argumenta que se niega la suspensin porque se contravienen disposiciones de orden pblico o se afecta el inters social, lo anterior de
conformidad con lo establecido en el Artculo 124 de la Ley de Amparo
o, como en el caso de Tamun, en el que se otorga la suspensin, pero
la fianza establecida para garantizar los daos se encuentra fuera del
alcance de los afectados, con lo que se hace nugatorio el derecho de los
afectados a gozar de esta medida cautelar.
En conclusin, el Juicio de Amparo promovido de manera ordinaria, agotando los recursos previos para impugnar los actos administrativos, es una opcin inoperante para acceder a la justicia en
materia ambiental.
LA ESTRATEGIA JURDICA PARA ACCEDER A LA JUSTICIA AMBIENTAL
El Amparo Agrario y la tutela de derechos ambientales colectivos
Frente a las limitaciones anteriores del Recurso de Revisin y del Amparo
ordinario, los autores analizaron el sistema de procuracin, administracin
e imparticin de justicia en Mxico, para construir una estrategia jurdica
con medios eficaces para impugnar los actos de autoridad derivados de los
megaproyectos. Se analiz la experiencia del Amparo Agrario encontrandose
que este recurso legal s constituye un medio efectivo, y en materia ambiental
resulta aplicable cuando las comunidades afectadas por los proyectos son
ejidos o comunidades indgenas, ya que si los megaproyectos implican actos
de autoridad que tengan o puedan tener como consecuencia la privacin de
lo derechos de propiedad, posesin o disfrute de los bienes agrarios de un
ncleo de poblacin ejidal o comunal o la afectacin de el rgimen ejidal o
comunal, se actualizan los extremos del Amparo Agrario a que se refiere el
Libro segundo de la Ley de Amparo, contenido en los Artculos del 212
al 234 de la mencionada Ley.
En este orden de ideas, en los casos de Tamun y el Proyecto de la Presa
Hidroelctrica El Cajn, la propuesta estrib en construir una estrategia
jurdica con el Amparo Agrario como recurso principal; y de manera complementaria con otros recursos legales, como el Recurso de Revisin contra
los actos administrativos de los tres niveles de gobierno.
En efecto, el Amparo Agrario resulta aplicable cuando los megaproyectos contienen actos de autoridad que afectan los derechos agrarios de los
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5.- En Amparo Agrario opera la suplencia de la queja a favor de los ncleos de poblacin cuando sean parte quejosa o terceros perjudicados,
tanto en el ofrecimiento y recabacin de pruebas como en exposiciones
conceptos de violacin y alegatos.
6.- En el Amparo Agrario opera tambin la Representacin Sustituta,
mediante la cual cualquier ejidatario o comunero puede interponer
la Demanda de Garantas contra actos de autoridad que afecten los
intereses colectivos del ncleo de poblacin, o bien, cuando despus
de 15 das de que se conocen los actos, el Comisario Ejidal o de Bienes
Comunales no haya interpuesto la Demanda.
7.- As mismo, no existe trmino para interponer la queja por exceso o
defecto en el cumplimiento de la ejecutoria cuando se le concede el
Amparo, y los autorizados para or y recibir notificaciones tienen facultades amplias, sin tener que cubrir el requisito de haber registrado
su cdula de abogado previamente.
En el caso de Arcediano, la estrategia jurdica fue diferente, ya que la comunidad agraria existente s acept la indemnizacin de las autoridades del
estado de Jalisco y vendi prcticamente sus terrenos en la barranca para
el proyecto de Arcediano.
En este contexto, la Sra. Lupita Lara y su familia fueron las defensoras de la barranca y toda vez que en este caso existieron actos previos a la
autorizacin en materia de impacto ambiental del uso de explosivos para
construir el tnel de desvo de la presa, se ampar a la Sra. Lara por actos
fuera de procedimiento que implicaban peligro en su vida, sus propiedades
y posesiones, es decir, actos de excepcin en materia de Amparo, y el Juez
de Distrito otorg la Suspensin de Plano contra dichos actos. A mayor
abundancia de lo anterior, una vez emitida la autorizacin en materia de
impacto ambiental y ante la negativa de la suspensin por la autoridad que
emiti la autorizacin; es decir, la Direccin General de Riesgo e Impacto
Ambiental, se interpuso el Amparo ante el Juez de Distrito por la negativa de
la suspensin, argumentando que dicha negativa implicaba la ejecucin de actos
que representaban peligro a la vida, propiedades y posesiones de la quejosa
y su familia, el Juez de Distrito nos otorg, de nueva cuenta, la Suspensin
de Plano sin fianza.10
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Esta discusin nos lleva a replantear, que la intencionalidad de proteger los bienes de naturaleza privada ha quedado rebasada en la actualidad y
tenemos que volver al terreno de lo pblico en materia ambiental, como ya
lo apuntaba el jefe indio Seattle, en 1854.
En este orden de ideas, las enseanzas aprendidas de los casos planteados, nos llevan a concluir que es posible la proteccin de los derechos
humanos ambientales desde la perspectiva no del derecho ordinario, sino
del derecho extraordinario; qu implica ste ltimo?, precisamente el uso
de las excepciones del Derecho Ordinario, y por ello lo hemos denominado
como Derecho Extraordinario.
Sin embargo, en opinin de los autores, el medio ambiente no refleja
situaciones extraordinarias de vida, sino ordinarias, ya que en l nos encontramos inmersos de manera cotidiana y continua, luego entonces, los
mecanismos que deben proteger el ambiente deben ser ordinarios y de fcil
acceso a las poblaciones afectadas.
En este sentido, es pertinente sealar, que si la Revolucin de 1917
sent las bases para el rgimen de excepcin en materia agraria, la problemtica y crisis ambiental del mundo contemporneo debe sentar las bases
de un nuevo rgimen jurdico de excepcin en materia ambiental, en donde
la suplencia de la queja opere a favor del ambiente; el inters jurdico sea el
que legtimamente tiene cualquier ciudadano para proteger el ambiente; se
elimine la causalidad de las acciones jurdico ambientales, en fin, una reforma estructural en donde la proteccin de las bases de la vida de las presentes
y futuras generaciones sea el objeto y no el discurso.
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12 De acuerdo con el Dr. Rodolfo Arango, la naturaleza de los derechos humanos se puede
fundamentar en la teora del dao y del riesgo, en virtud de la cual habra una corresponsabilidad de la sociedad para su proteccin. Presentacin en Seminario Internacional sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Mxico, DF, agosto de 2005.
13 Ana Elena Badilla e Isabel Torres, La proteccin de los derechos de las mujeres en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en El Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos y de los derechos de las poblaciones migrantes y las mujeres, los pueblos indgenas y
los nios, las nias y los adolescentes, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH), 2004. pp. 91-190, p. 108.
14 Vctor Abramovich, Lneas de Trabajo en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Herramientas y Aliados, SUR Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao 2, No. 2., Red
Universitaria de Derechos Humanos, 2005, pp. 195-232, p. 199.
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Adems de los derechos a la vida, a la dignidad y a la propiedad privada referidos anteriormente, tambin es posible alegar en algunos casos la
degradacin ambiental, la vulneracin de otros derechos como la violacin
al derecho al acceso a la justicia y la inexistencia de mecanismos idneos de
proteccin.22 Esto es particularmente importante en el sistema internacional
que hace ms complicada la proteccin de derechos humanos que afectan
a colectividades.
Las decisiones, tanto de la Corte, como de la Comisin abren la posibilidad para que a travs de la vinculacin del ambiente con los dems derechos
humanos, puedan obtenerse la proteccin de este derecho. Vale la pena
resaltar que hasta el momento los casos de reconocimiento de la afectacin
al ambiente con el derecho a la vida y a la propiedad se han referido fundamentalmente a comunidades indgenas que habitan zonas rurales. Queda
pendiente el desarrollo de estos derechos para otras comunidades, como
afrodescendientes o campesinos, cuya vida y cultura tambin depende de
los recursos naturales y de condiciones adecuadas ambientales.
Otro aspecto a desarrollar en el Sistema Interamericano es la proteccin del ambiente en relacin con la contaminacin industrial. No exclusivamente para comunidades indgenas, sino tambin para el resto de las
personas. Al respecto, es pertinente hacer referencia a la jurisprudencia del
Sistema Europeo de Derechos Humanos, que aporta avances importantes
en este sentido.
Las decisiones del Tribunal Europeo se desarrollan tambin a partir de
la vinculacin del ambiente con los dems derechos humanos, por cuanto
que este sistema no protege explcitamente este derecho. En virtud de este
vnculo, el Tribunal ha reconocido por ejemplo que la contaminacin industrial severa causada por olores y humos contaminantes,23 el ruido excesivo24
o cambios importantes en el entorno, pueden afectar el derecho de las personas al disfrute de su propiedad y de su vida privada. Este Tribunal considera,
adems, que los Estados tienen la obligacin de implementar acciones con
el fin de proteger el derecho a la vida de las personas bajo su jurisdiccin,
obligacin que en materia ambiental se aplica a cualquier actividad pblica
22 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Informe de Mritos, Comunidades Indgenas
Maya del Distrito de Toledo, prr. 175.
23 TEDH , Caso Lpez Ostra vs. Espaa, Sentencia, Caso No. 303. 9 de diciembre
de 1994.
24 TEDH, Caso Hatton y otros vs. Reino Unido. TEDH 2001\567. 2 de octubre de 2001.
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o privada que pueda amenazar el derecho a la vida, como son las actividades
industriales que por su misma naturaleza, son actividades riesgosas.25
Es posible incorporar las decisiones anteriormente citadas del Tribunal
Europeo, as como otros tratados internacionales que puedan contribuir para
el desarrollo de la proteccin del derecho al ambiente sano como derecho
humano, en el Sistema Interamericano. De hecho, el Sistema reconoce que
los tratados y los sistemas de proteccin son dinmicos, por lo cual acepta
la necesidad de recurrir a otros instrumentos para la interpretacin, an
cuando estos no sean parte del Sistema.26
Precisamente, recurriendo a esta posibilidad, la Comisin hizo referencia a un caso en que la Comisin Africana de Derechos Humanos determin
la responsabilidad del Estado nigeriano por el grave dao a la propiedad y
al estilo de vida de la comunidad Ogoni y sus miembros, afectados por el
desarrollo irresponsable de actividades petroleras.27
PROTECCIN A COMUNIDADES
La Comisin consider por primera vez un caso general o colectivo en relacin con la denuncia de torturas, vejaciones y malos tratos contra personas
detenidas por parte del Estado de Brasil.28 De acuerdo con la Comisin, un
caso es general cuando: las vctimas constituyen un grupo identificable con
base en una situacin circunstancial o de otro tipo, las vctimas constituyen un grupo identificable con base en una situacin circunstancial o de otro
tipo, las violaciones surgen de un incidente particular, o de un hecho comn
y, las violaciones se refieren al mismo derecho o a derechos relacionados.29
Determin adems, la Comisin, que considerando las particularidades del
25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de neryildiz vs. Turqua, noviembre
30 de 2004, prr. 71. Vase, tambin, Guerra y Otros.
26 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio
de 2005, prrs. 125, 127; Corte IDH, Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la
corte Opinin Consultiva OC-1/82 24 de septiembre de 1982, prr. 43.
27 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Informe de Mritos, Comunidades Indgenas
Maya del Distrito de Toledo, prr. 149.
28 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1973 - Seccin Primera, Parte III Brasil (c), Caso No. 1684.
29 Robert E. Norris, The Individual Petition of the Inter-American System for the Protection of Human Rights, en Guide to International Human Rights Practice, Philadelfia, edited
for The International Human Rights Group by Hurst Hannum, University of Pennsylvania
Press, 1991, pp. 108-132; p. 131.
448
caso general, no requera del agotamiento de recursos internos para la admisibilidad de la peticin.30
La posibilidad de proteger los derechos de grupos de personas y comunidades ha evolucionado en el SIDH a partir de la decisin de este caso. La
Comisin ha admitido repetidamente casos por violaciones a derechos humanos de comunidades cuyos miembros sean identificables.31 En el mismo
sentido, la Corte ha ordenado la proteccin de una pluralidad de personas
que no han sido previamente nominadas, pero que s son identificables y
determinables.32
DIFERENCIAS EN LA TITULARIDAD Y LA LEGITIMACIN
El derecho al ambiente sano tiene un doble carcter, como derecho individual y como derecho colectivo.33 El reconocimiento del derecho al ambiente
sano individual, como se explic anteriormente, responde a la vinculacin
con las condiciones que las personas necesitan para existir. La titularidad del
derecho al ambiente como derecho humano colectivo responde a la concepcin del inters pblico que protege y que es compartido por la colectividad
que disfruta el ambiente.
Esta doble titularidad del derecho subjetivo se reconoce en varias constituciones de los Estados americanos como Brasil, Costa Rica, Per y Vene-
30
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1973 - Seccin Primera, Parte III Brasil (c), Caso No. 1684.
31 Cfr. Caso San Mateo Huanchor y sus miembros. Informe de Admisibilidad, Informe No.
69/04, 15 de octubre de 2004, prr. 41;
32 Cfr. Caso Pueblo Indgena de Sarayacu. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004, considerando noveno; Caso Pueblo
Indgena Kankuamo. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 5 de julio de 2004, considerando noveno; Caso de las Comunidades del Jiguamiand
y del Curbarad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de marzo de 2003, considerando noveno; Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de
Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 18 de junio de 2002, considerando octavo; Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
24 de noviembre de 2000, considerando sptimo. Adems, cfr. Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 2.
33 Germn Sarmiento, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Bogot,
Banco de la Repblica, 1988.
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44 Hctor Fandez Ledesma, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, en El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos: su
jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad personal y libertad de expresin, t. II, San Jos,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004. Cfr. Informe No. 88/93, Peticin 11.533,
Inadmisibilidad PM, Panam, 22 de octubre de 2003, prrs. 1, 12-15, 28-34, p. 133.
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ALICIA CARRIQUIRIBORDE
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OBLIGACIN DE RESPETAR
Esta obligacin se refiere a que las personas, teniendo los recursos suficientes
para alcanzar una alimentacin sana y basta, tanto en cantidad como en
calidad, se ven impedidas a obtenerla, porque el gobierno, de una u otra
forma, pone en riesgo el acceso a los alimentos.
Las acciones que realiza el Estado y que directamente constituyen una
violacin a la obligacin de respetar el derecho a la alimentacin son:
Destruccin de recursos naturales como pudieran ser: la contaminacin del agua, el suelo, las lagunas, la sobreexplotacin petrolera, entre
otras.
Avalar acuerdos sobre salarios mnimos, que son insuficientes para
llevar una vida digna y que impiden el acceso a la alimentacin bsica
en trminos calricos y nutricionales.
Cuando el Estado bloquea o destruye, por alguna causa, la infraestructura que sirve para resguardar o distribuir los alimentos, como podra
ser el caso de los transportes y los caminos.
OBLIGACIN DE PROTEGER
El Estado est obligado a proteger a sus ciudadanos as como a los recursos
para poder alimentarse, de aquellas personas fsicas y morales (empresas
privadas o particulares) que ponen en riesgo el acceso a los alimentos. Por
ejemplo:
Desalojos en los que una persona o empresa se apropia de terrenos de
campesinos para su beneficio, sin comprar o entregar algo a cambio,
mediante un convenio de acuerdo mutuo que restituya el bien enajenado.
Cuando un patrn paga a sus trabajadores un salario menor al establecido legalmente.
Cuando las empresas no garantizan condiciones dignas para el trabajador.
Cuando las empresas impactan negativamente el ambiente, reduciendo,
destruyendo o envenenando los productos. Ejemplo, la contamina-
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INTRODUCCIN
Antes de entrar al tema de los indicadores, es necesario mencionar que en materia de Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA),
tanto en Mxico como en otros pases, no slo trabajan organizaciones de
derechos humanos, sino organizaciones conocidas como de promocin del desarrollo como Equipo Pueblo, mi organizacin. Sin ser centros de derechos
humanos tradicionales con reas jurdicas para documentar y litigar casos,
diversas organizaciones de desarrollo o redes temticas hemos incorporado la perspectiva de derechos en nuestro trabajo y hemos venido haciendo
contribuciones desde nuestras especificidades. De hecho, las estrategias de
exigibilidad de los DESCA se enriquecen mucho por medio de la complementacin de saberes, experiencias y esfuerzos entre organizaciones de desarrollo
y derechos humanos. En este mismo sentido, la construccin de indicadores
en los derechos debe ser un esfuerzo interdisciplinario.
Entrando ya en materia de indicadores, en primer lugar necesitamos
tener claridad respecto a los objetivos que queremos alcanzar con la construccin y utilizacin de indicadores sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (DESC). Los indicadores son slo una forma, pero no la nica, de
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Coordinadora del Programa Diplomacia Ciudadana, DESCA y Social Watch, de DECA
Equipo Pueblo, A.C. Pgina web institucional: www.equipopueblo.org.mx/. Correo electrnico:
arelisandoval@equipopueblo.org.mx.
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1 Informe del Seminario sobre los indicadores apropiados para medir los avances en la reali-
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Fiabilidad.
Objetividad.
Sensibilidad.
Relatividad.
Disponibilidad de datos.
Desagregacin.
Comparabilidad.
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Si vamos a medir una realizacin progresiva de los derechos, no es suficiente que slo se demuestre que hay un avance cualitativo y cuantitativo; es
tambin muy importante verificar que no ha habido retrocesos; es decir,
la clusula de progresividad lleva implcito una obligacin de no tomar
medidas regresivas.
OBLIGACIONES DEL ESTADO
El Art. 2 del PIDESC y la Observacin General nm. 3 tambin establecen y
clarifican las obligaciones del Estado, generales y especficas.
Existen las obligaciones generales de respetar, proteger y realizar (promover y hacer efectivo) los derechos humanos. As como las obligaciones
especficas que estn contenidas en el Artculo 2 del Pacto:
PIDESC
Artculo 2
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polticos en materia de desarrollo, pero con los aos nos hemos acercado a
incorporar algunos criterios de derechos. Partiendo de la comprensin de
la pobreza como negacin de derechos humanos,5 cada vez nos estamos
acercando ms a la construccin de indicadores de desarrollo con perspectiva
de derechos humanos.
472
ANTECEDENTES
El trabajo aqu presentado est inscrito en el proyecto Sistema de indicadores para el monitoreo y seguimiento de los derechos juveniles que desde
julio de 2004 impulsa Iniciativas para la Identidad y la Inclusin, A.C. (Inicia) y que pretende generar condiciones para la exigibilidad de los derechos
fundamentales de la poblacin juvenil.
Su objetivo es presentar un conjunto de reflexiones sobre las distintas
orientaciones metodolgicas que son de utilidad para construir indicadores,
a partir de los cuales se ha concebido la propuesta aqu compartida, y que
se refiere a nuestro trabajo sobre tres de los derechos fundamentales de las y
los jvenes: el derecho a la identidad, el derecho a la vida libre de violencia
y el derecho a la libre asociacin.
ORIENTACIONES METODOLGICAS PARA LA MEDICIN DEL CUMPLIMIENTO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS Y LOS JVENES
La evaluacin para el cumplimiento de los derechos humanos es una experiencia reciente tanto en el mbito internacional como en el local. En
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**De los autores de este texto, los dos ltimos (Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini) son
colaboradores de la organizacin Iniciativas para la Identidad y la Inclusin, A.C. (Inicia).
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ella destacan casos y propuestas metodolgicas de organismos reconocidos, como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
Freedom House, el Centro Dans por los Derechos Humanos y el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, entre otros, que se basan en un
planteamiento metodolgico que propone la determinacin del estado que
guardan los derechos humanos desde una perspectiva comparativa entre
pases. Adems, existen mltiples esfuerzos de carcter local o sectorial,
que destacan las experiencias generadas por organizaciones locales e instituciones de diversos pases, algunas de ellas impulsadas por organismos
internacionales y otras por los gobiernos de los pases; varias se han hecho
de forma independiente por organizaciones ciudadanas o centros de investigacin, pero todas ellas estn encaminadas a la medicin de los derechos
de los nios y de las mujeres.
Actualmente no existe un consenso sobre la orientacin metodolgica
pertinente para la evaluacin del cumplimiento de los derechos. Entre las
metodologas utilizadas se pueden observar grandes disparidades que no
permiten reconocer un cuerpo terico y analtico sistemtico y consolidado.
A travs del contenido del presente apartado, presentamos las orientaciones
metodolgicas que adoptamos para definir indicadores para la evaluacin del
cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jvenes. Nuestra
reflexin se centra en los retos metodolgicos implicados en el ejercicio de
medicin de la distancia entre la realidad histrica y los principios contenidos en la formulacin de los derechos.
POR Y PARA QU MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS?
En los ltimos aos se ha desplegado un esfuerzo creciente y constante por
construir instrumentos que permitan medir el cumplimiento de los derechos
humanos, sea en su definicin bsica o en los diversos tipos de derechos que
se han formulado y especificado a partir de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. No obstante, contar con instrumentos legales ratificados por la mayora de los pases del mundo, que ordenan u orientan la
accin de los Estados y de los gobiernos y que suponen un horizonte de
exigibilidad, existen pocas herramientas para estimar en qu medida esos
derechos son cumplidos.
Lo anterior nos indica que existe una distancia no resuelta entre la
formulacin jurdico-legal de un derecho y su concrecin en la experiencia
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creado por Charles Humana2 intenta dar cuenta de la totalidad de los derechos; en cambio, el que dise la Freedom House3 slo busca dar cuenta de
la vigencia de los derechos polticos y civiles. La totalizacin o parcializacin
de los derechos implica una discusin sobre la integralidad de su vigencia, de
modo que habra que preguntar si un derecho puede ser medido slo por s
mismo y no en relacin con los otros derechos que conforman la integralidad de los derechos humanos, as como su indivisibilidad. Si bien, stas son
condiciones para el funcionamiento jurdico de los derechos, medir cada uno
por separado o elegir de entre ellos slo algunos que se quieran estimar en su
cumplimiento, supone una delimitacin metodolgica sobre asuntos como
los que sealamos y una decisin tanto terica como poltica. De manera
contraria, si se opta por medir todos los derechos en su conjunto, queda por
aclarar de qu manera unos estn relacionados con los otros, en qu medida
y en qu puntos; de modo que sigan siendo derechos distintos los que se
midan y no una amalgama de ellos o un conjunto indiferenciado.
Una variante de este problema lo constituye la medicin particularizada
en ciertas poblaciones o grupos. Por ejemplo, el ndice de Compromiso
Cumplido4 que se implementa en algunos pases de Amrica Latina, intenta
medir el cumplimiento de una serie de derechos entre las mujeres; o, informes como los de Amnista Internacional que, si bien no pretenden medir
el cumplimiento de los derechos, recaban informacin sobre su vigencia,
especialmente sobre casos de violacin que acontecen ante grupos especficos,
como los prisioneros polticos, los detenidos o ciertas minoras tnicas,
sexuales, religiosas o polticas. La lgica de estos informes o instrumentos
es que determinados grupos, conformados por caractersticas especficas
gnero, adscripcin tnica o religiosa, orientacin sexual, entre otras experimentan menoscabos mayores y especficos en la vigencia de todos o de
algunos de sus derechos humanos, por lo que se requiere de informacin
delimitada sobre ellos, en vistas a promover su cumplimiento y respeto.
Adems, existe una discusin acerca del tipo de metodologas que se
debe utilizar. Algunos enfatizan el uso de tcnicas estadsticas5 y otros relativizan su utilidad o su hegemona, proponiendo aproximaciones cualitativas
Cfr. C. Humana, World Human Rights Guide, Nueva York, Oxford University Press, 1992.
Cfr. H. Freedom, Freedom in the World. The annual survey of political rights and civil
liberties 1994-95, Nueva York, Freedom House, 1995.
4 Cfr. Grupo Iniciativa Mujeres, ICC ndice de Compromiso Cumplido Chile, 1995-2000:
una estrategia para el control ciudadano de la equidad de gnero, Santiago, FLACSO-Chile, 2002.
5 Cfr. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Idem.
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Para el caso del primer mbito de cumplimiento, las fuentes de informacin estn disponibles fcilmente para el pblico en general. En cambio, para el segundo mbito de cumplimiento, el acceso a la informacin
requerida representa un grado mayor de dificultad; pero, sin embargo, es
informacin que se produce regularmente y a la cual es posible acceder mediante procedimientos establecidos en la ley. Para el caso de los indicadores
correspondientes al tercero y cuarto mbito de cumplimiento, a saber, el
referente a la opinin pblica y a la experiencia individual y colectiva de
las y los jvenes, existe una multitud importante de fuentes de informacin
producidas por agencias privadas, instituciones acadmicas y gubernamentales. El reto en este caso consiste en analizar la confiabilidad de la fuente
a la que se acuda y en garantizar la equivalencia y comparabilidad de la
informacin. Proponemos, adems, indicadores que suponen la necesidad
de producir informacin a travs de fuentes directas. Tal es el caso de
algunos indicadores referidos a la percepcin de la poblacin en general
y de la poblacin juvenil o de aquellos que remiten al desempeo de las
instituciones.
En segundo lugar, el tipo de intervenciones necesarias para recabar y
analizar la informacin relacionada con este conjunto de indicadores es de
carcter mltiple. Veamos tan slo dos ejemplos: ser necesaria la intervencin de especialistas en diversas materias para el anlisis de los contenidos
jurdicos de las leyes existentes, de las orientaciones de las polticas pblicas,
de la composicin de los presupuestos pblicos y privados, de la confiabilidad de las muestras estadsticas, etctera. Se requerir tambin de la intervencin de algunos organismos gubernamentales para registrar y desagregar
informacin relativa a la poblacin juvenil de la ciudad y correspondiente
al mbito de desempeo de una determinada institucin. O, del otro lado,
de organismos no gubernamentales que registren informacin especfica
respecto de la poblacin juvenil que atienden a travs de sus programas y
proyectos. Por ejemplo, ser necesario registrar informacin relativa a las
quejas recibidas en las Comisiones de Derechos Humanos, Nacional y del
Distrito Federal, de tal forma que sea posible conocer pblicamente el uso
que las y los jvenes hacen de esta opcin institucional para la defensa y proteccin de sus derechos y, al mismo tiempo, resguardar la confidencialidad
de la informacin. O, en el caso de organismos no gubernamentales, disear
procedimientos para el intercambio de la informacin generada a travs de
sus prcticas cotidianas. As, la utilizacin del instrumento supondr crear
condiciones para la estructuracin de aquel campo de accin poltica y cul-
491
492
La Defensora del Pueblo de Colombia representada por el Doctor Volmar Prez Ortiz agradeciendo la invitacin formulada por Juan Carlos
Gutirrez, Director del Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos
Mxico-Unin Europea y de este evento, presenta la experiencia que se
ha desarrollado en la Defensora del Pueblo sobre la forma como se construy los instrumentos de medicin de los DESC, presentando o tomando
como ejemplo el sistema de seguimiento y evaluacin de la poltica pblica
educativa desde la perspectiva de los derechos humanos que a continuacin
se expone.
De acuerdo a lo establecido por la anterior Relatora Especial de las
Naciones Unidas para el Derecho a la Educacin, Katarina Tomaevski, la
efectividad del derecho a la educacin supone la realizacin simultnea de
cuatro derechos y el cumplimiento de cuatro conjuntos de obligaciones por
parte del Estado: el derecho a la disponibilidad de enseanza y la obligacin
de asequibilidad, el derecho de acceso a la enseanza y la obligacin de accesibilidad, el derecho de permanencia en el sistema educativo y la obligacin
de adaptabilidad, y el derecho a la calidad de la educacin y la obligacin de
aceptabilidad.1
A partir de este sistema de derechos y obligaciones, conocido como el
sistema de las 4-A, presentado en detalle por la Defensora del Pueblo en el
documento El derecho a la educacin y las obligaciones del Estado en materia
educativa: marco para la evaluacin y el seguimiento de las polticas pblicas educativas, es posible disear un conjunto de indicadores cuyo anlisis
permita establecer el estado de realizacin del derecho a la educacin en
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
** Director de Polticas Pblicas de la Defensora del Pueblo de Colombia.
1 Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible,
Acceptable and Adaptable, Gothenburg, Novum Grafiska AB, 2001.
493
ROQUE CONRADO
494
tivas o cuantitativas que dan cuenta del comportamiento de una o ms variables en circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas. Los indicadores
pueden ser simples3 o complejos4 y pueden estar expresados en trminos
absolutos,5 porcentuales,6 en tasas7 y dems medidas estadsticas.8
En consecuencia, el instrumento de medicin para el seguimiento y
evaluacin de la poltica pblica educativa en perspectiva de derechos humanos es un formulario integrado por un conjunto de preguntas e indicadores
diseados para monitorear la efectividad de las medidas adoptadas por el
Estado en sus distintos niveles, segn competencia, para respetar, proteger y
promover la realizacin del derecho a la educacin, en los trminos en que lo
consagra el marco normativo integrado por los instrumentos internacionales
de derechos humanos, la Constitucin Poltica, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y la legislacin nacional.
El instrumento hace seguimiento, en particular, a cuatro tipos de
medidas:
Medidas de poltica: diseo e implementacin de proyectos y programas para promover y realizar el derecho a la educacin.
Medidas legislativas: expedicin de normas, planes de desarrollo y
resoluciones, entre otros, orientadas a garantizar el respeto,9 proteccin10
y promocin11 del derecho a la educacin.
495
ROQUE CONRADO
Medidas presupustales: asignacin del mximo de los recursos disponibles para dar cumplimiento a las obligaciones relativas al derecho a la
educacin.
Medidas de seguimiento y evaluacin: adopcin de mecanismos de
vigilancia y control para asegurar que el funcionamiento del sistema educativo sea acorde con las disposiciones consagradas en el marco normativo.
Finalmente, es importante mencionar que los indicadores que hacen
parte del sistema se encuentran orientados por dos principios bsicos que
son comunes a todos los instrumentos de derechos humanos: la no discriminacin y la no regresividad.
No discriminacin
La no discriminacin es uno de los principios fundamentales de los derechos
humanos y es entendida como el ejercicio de los derechos por parte de todos
los seres humanos en igualdad de oportunidades sin distingos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.12
Si bien, la discriminacin en cualquiera de sus formas solo es posible
de captar si se investigan sus causas ms profundas y las formas en que se
materializa, es importante que los indicadores de derechos humanos incorporen un elemento de diferenciacin segn grupos poblacionales y territorios,
con el fin de realizar una primera aproximacin al impacto diferencial de
las polticas pblicas educativas en los distintos grupos poblacionales y en la
perspectiva de identificar cuales de estos grupos y territorios se encuentran
excluidos. Posiblemente, a causa de polticas que aunque no son abiertamente discriminatorias, producen impactos que pueden inducir a perpetuar
las formas de discriminacin existentes.
Sobre el particular, la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el
Derecho a la Educacin seala lo siguiente: El primer paso para eliminar
la discriminacin es hacerla visible. Mantener un problema invisible facilita la inactividad, y perpeta as la exclusin. Quienes tienen menos acceso
a la educacin suelen dejar ese legado a la generacin siguiente. Si se deja la
responsabilidad de financiar la educacin a las familias y a las comunidades
locales, se ampliar la disparidad entre ricos y pobres. Para romper ese crculo vicioso, los gobiernos, a ttulo individual y colectivo, tienen que dar
12 PIDESC.
Art. 2. Numeral 2.
496
497
ROQUE CONRADO
15
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Uso de indicadores para exigir
responsabilidad en materia de derechos humanos, en Informe de Desarrollo Humano 2000, Bogot,
Tercer Mundo Editores, 2000, p. 98.
16 Ibid., p. 108.
17 El PNUD ilustra la fijacin de metas con el siguiente ejemplo: el Estado debe, en lugar de
plantear como objetivo poner fin al analfabetismo femenino lo antes posible, plantear reducir
el analfabetismo femenino de 30% a 15% para el ao 2010. Ibid., p. 99.
498
499
ROQUE CONRADO
Cobertura: los indicadores deben contemplar tres niveles de evaluacin: nacional, departamental y una muestra municipal y distrital.21
Factibilidad: la informacin requerida para el clculo del indicador
debe ser factible de ser recolectada con las metodologas estadsticas
oficiales y mediante la aplicacin de instrumentos de medicin especializados.
Desagregacin: los indicadores deben recoger informacin desagregada
segn motivos de discriminacin prohibidos internacionalmente. La
Comisin de Derechos Humanos ha sealado la prohibicin de toda
forma de discriminacin fundada en la raza, el color, la ascendencia,
el origen nacional, tnico o social, el sexo, el idioma, la religin, las
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, la propiedad, la discapacidad, el nacimiento u otra condicin.22
Para efectos del seguimiento a la poltica pblica educativa es relevante considerar la desagregacin de los indicadores para cada uno de estos motivos de
discriminacin. Sin embargo, conscientes que las estadsticas generalmente
no contemplan estos once aspectos bsicos, es deseable que, por lo menos,
para el primer momento de evaluacin, se desagreguen los indicadores segn
sexo, etnia y discapacidad.
De la misma manera, es importante que los indicadores valoren las
diferencias y desigualdades entre los distintos grupos poblacionales y entre
las regiones de distinto nivel de desarrollo socioeconmico, con especial
nfasis en los progresos o retrocesos de los grupos ms vulnerables y las
zonas y regiones ms pobres.
MARCO NORMATIVO PARA EL DISEO DE LAS PREGUNTAS Y LOS INDICADORES
Las preguntas del instrumento de medicin estn fundamentadas en los
derechos, obligaciones del Estado y principios que se derivan tanto del marco normativo integrado por los instrumentos internacionales de derechos
humanos, la Constitucin Poltica y la jurisprudencia de la Corte Consti-
21 Para
500
PROCEDENCIA
Nacionales
2.
3.
501
ROQUE CONRADO
11. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidad (NUIOPD)
12. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC)
13. Observacin General N. 3 del Comit de DESC al PIDESC
( OG 3 PIDESC ), Relativa a la ndole de las obligaciones de los
Estados Partes.
14. Observacin General N. 5 del Comit de DESC al PIDESC
( OG 5 PIDESC ), Relativa a los derechos de las personas con
discapacidad.
15. Observacin General N. 11 del Comit de DESC al PIDESC
(OG11PIDESC), Relativa a los planes de accin para la enseanza
primaria.
16. Observacin General N. 13 del Comit de DESC al PIDESC
(OG13PIDESC), Relativa al derecho a la educacin.
17. Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la
Educacin. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomaevski, presentado
de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos
Humanos. 13 de enero de 1999. E/CN.4/1999/49
18. _____. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomaevski, presentado
de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos
Humanos. 1 de febrero de 2000. E/CN.4/2000/6
19. _____. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomaevski, presentado
de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos
Humanos. 11 de enero de 2001. E/CN.4/2001/52.
20. _____. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomaevski, presentado
de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos
Humanos. 7 de enero de 2002. E/CN.4/2002/60.
21. _____. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomaevski, presentado
de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos
Humanos. 16 de enero de 2003. E/CN.4/2003/9.
502
503
ROQUE CONRADO
504
INTRODUCCIN
Es muy poco lo que puede agregarse a lo ya dicho sobre la importancia que
tiene la medicin en los temas relacionados con la calidad de vida de las
personas. As, por ejemplo, la medicin puede establecer estndares mnimos, horizontes por alcanzar y grados de avance en el ejercicio de distintos
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La medicin adecuada del
avance o intensidad en el ejercicio de estos derechos y de otros elementos
de la calidad de vida constituye una gua fundamental para las polticas pblicas y un instrumento para que la ciudadana pueda reconocer los logros
alcanzados y el camino a seguir.
La medicin, por supuesto, implica la operacionalizacin de conceptos
tpicamente complejos y la construccin de indicadores con requerimientos
especficos de informacin disponible. As, la medicin requiere definir el
fenmeno en cuestin y tener en cuenta que distintas definiciones de un
mismo fenmeno pueden llevar a distintos procedimientos de operacionalizacin, construccin de indicadores y resultados de la medicin. Los derechos
econmicos, sociales y culturales no son la excepcin, pues distintas formas
de definirles y operacionalizarles pueden conducir a distintos resultados en
su medicin y por tanto a distintas apreciaciones sobre su situacin y/o
avance. Por supuesto, el reto empieza por lograr una definicin aceptable
y aceptada.
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Subcoordinador del equipo que produce el Informe Nacional sobre Desarrollo Humano
en Mxico. El anlisis, recomendaciones u opiniones aqu expresadas no reflejan necesariamente
las opiniones del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, de su Junta Ejecutiva o
de sus Estados miembros.
505
La definicin y medicin de muchos fenmenos sociales, y en particular de aquellos que son concebidos y aceptados como derechos, suele generar
fuertes debates cuyas posturas extremas llegan a sugerir que su medicin es
imposible debido a su enorme complejidad. Reconociendo que distintos
fenmenos sociales tienen distintos grados de complejidad y por tanto su
medicin implica distintos niveles de dificultad, el propsito de esta breve
nota es describir, mediante el ejemplo de la metodologa utilizada por el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en la medicin
del desarrollo humano, algunas de las posibilidades que ofrece este tipo de
esfuerzos de abstraccin.
DESARROLLO HUMANO: CONCEPTO Y MEDICIN
El desarrollo humano tiene su base en una concepcin del desarrollo que va
mucho ms all del crecimiento econmico en general. En palabras de Amartya Sen, quien se ha encargado de articular esta idea de manera exhaustiva
con base en una larga tradicin de pensamiento acadmico, el desarrollo
puede ser visto como un proceso de expansin de las libertades reales de
que disfrutan las personas. (Sen, 1998:3). Partiendo de esta nocin, el enfoque
del desarrollo humano implica la concepcin del desarrollo como libertad, es
decir, como el estado en que se encuentran las libertades de las personas y el
proceso de la ampliacin de las posibilidades que tienen los individuos para
elegir entre distintas opciones de vida. La libertad de los individuos, y por
tanto sus posibilidades de elegir, requiere, entre otras cosas, de un conjunto
de capacidades que permitan el ejercicio de esa libertad.
En 1990, con la primera edicin de su Informe sobre Desarrollo Humano, el PNUD expuso al debate internacional el uso del enfoque del desarrollo
humano como fundamental para conocer el nivel de desarrollo de los individuos. Por supuesto, ello implic la creacin de un indicador que fuera capaz
de transmitir de manera sencilla la riqueza del concepto en un momento en
el que se consideraba que un pas con alto desarrollo era aqul que contaba,
primordialmente, con un ingreso alto. As, partiendo del hecho de que el
men de capacidades necesarias para el ejercicio de la libertad individual puede ser muy amplio, la operacionalizacin del concepto de desarrollo humano
hizo necesario limitar este men y considerar tres capacidades fundamentales
para la realizacin del potencial humano: la posibilidad de alcanzar una vida
larga y saludable; la adquisicin de conocimientos valiosos para el individuo
506
1 Los valores mximos y mnimos son los siguientes: para la esperanza de vida al nacer,
el mximo es de 85 aos y el mnimo de 25; para las tasas de alfabetizacin y de matriculacin, el
mximo es de 100% y el mnimo es de 0%; y para el Producto Interno Bruto per capita (que se
ajusta segn paridad de poder de compra en dlares estadounidenses para fines de comparacin)
el mximo es de 40 000 y el mnimo es de 100.
2 Para un amplio panorama de los orgenes del concepto de desarrollo humano, su medicin y el debate internacional en la materia desde el mbito acadmico y desde el Informe
sobre Desarrollo Humano, vase la coleccin de artculos contenida en Fukuda-Parr y Kumar
(2003).
507
508
509
igualdad entre entidades federativas: mientras que para stas el IDH mximo
es de 0.88 y el mnimo es de 0.70, entre los municipios el IDH mximo es
de 0.91 y el mnimo es de 0.30. Esto significa que la brecha de IDH entre
estados es de 26.2% mientras que la brecha entre municipios es de 51.1%,
es decir, ms del doble. De hecho, al estimar la desigualdad nacional en
desarrollo humano se aprecia que alrededor de dos terceras partes de ella
proviene de la desigualdad que existe entre los municipios que forman a los
estados (desigualdad intraestatal), mientras que solamente una tercera parte
proviene de la desigualdad que existe entre los propios estados (desigualdad
interestatal). Asimismo, alrededor de un tercio de la desigualdad nacional es
originada por cinco de los 32 estados que conforman al pas.
LOS RETOS DEL DESARROLLO HUMANO LOCAL EN MXICO
Este mapeo progresivo del estado del desarrollo humano en Mxico permite identificar la localizacin geogrfica de las reas con menores grados
de avance y empezar as a plantear preguntas e hiptesis sobre su grado de
atraso en funcin de algunas de sus principales caractersticas. El anlisis
desarrollado por los informes nacionales sobre desarrollo humano en Mxico
ha permitido identificar algunos de retos que enfrenta el pas para lograr
avances importantes en los municipios menos favorecidos y mitigar as el
persistente fenmeno de la desigualdad en el pas.
El primer reto es el de la redistribucin de la actividad econmica. En
Mxico se observa un patrn de concentracin econmica muy importante
inducido por la naturaleza propia de las economas de aglomeracin, por
decisiones de inversin en infraestructura y por razones geogrficas. Lo que
se encuentra en trminos de avance, es una tendencia del tipo de lo que la
literatura econmica llama club convergence, es decir, que en Mxico los municipios tienden a converger entre grupos de municipios con caractersticas
similares, pero forman al mismo tiempo bloques con niveles de desarrollo
distintos. Mientras algunos municipios del norte del pas tienden a converger
entre s hacia niveles de desarrollo humano similares a los de pases desarrollados, algunos municipios del sur o sureste de Mxico tienden a converger
entre s hacia niveles de desarrollo similares a los que existen en los pases
menos favorecidos de Centroamrica. En el largo plazo, estas tendencias
podran implicar un franco proceso de polarizacin regional.
510
As, este primer reto consiste, entre otras cosas, en procurar la atraccin
de la inversin productiva hacia las reas de menores niveles de capital fsico,
reducir las diferencias en la dotacin de activos productivos entre municipios, procurar un mayor uso de la riqueza productiva de las zonas con mayor
rezago e impulsar condiciones econmicas que reduzcan las disparidades
regionales en niveles de productividad. Todo esto, particularmente en las
entidades cuyos municipios se encuentran en condiciones relativamente
menos favorables y que tpicamente contribuyen de manera importante a
la desigualdad nacional.
El segundo reto radica en identificar y aprovechar los espacios locales
de accin pblica que existen en la estructura institucional del sistema de
relaciones intergubernamentales hoy vigente en Mxico. En este pas existe
hoy la nocin generalizada, en muchos aspectos bien fundamentada en la
realidad, de que es poco lo que pueden hacer los gobiernos locales para
mejorar las condiciones de salud, educacin e ingreso de quienes habitan
esas localidades, debido entre otras cosas a la forma en que est configurada
la asignacin de tareas y el manejo de recursos entre los distintos niveles de
gobierno (federal, estatal y municipal). En ese sentido y de manera similar a
lo que puede encontrarse en otros casos de descentralizacin progresiva, en
el debate pblico nacional suele aludirse a una de dos visiones al respecto:
segn la primera, que es la ms positiva, la descentralizacin ha avanzado con
buen ritmo y los municipios ejercen sus facultades de manera cada vez ms
eficaz; segn la visin menos positiva, los municipios requieren mayor capacidad administrativa y tcnica y se encuentran limitados por una normatividad
compleja que los convierte en simples ejecutores de programas y gestores de
recursos estatales o federales, sin capacidad de accin autnoma.
De hecho, como tambin sucede en otros casos, ambas visiones corresponden a la realidad en tanto los municipios mexicanos son muy heterogneos y la posicin que ocupan en la escala de autonoma y capacidad
de accin depende en gran medida de sus caractersticas particulares. Sin
embargo, dentro de este status quo, el municipio tiene importantes mbitos
de accin para el desarrollo humano en lo local. El Informe sobre Desarrollo
Humano Mxico 2004 da cuenta de los espacios especficos en los cuales
los municipios pueden actuar a favor del desarrollo humano dentro de las
restricciones institucionales que les rodean. Para enfrentar este reto y aprovechar de la mejor manera posible los espacios disponibles para la accin local,
es indispensable, como primeros pasos, resolver el problema de incentivos
que genera el sistema de transferencias federales debilitando el esfuerzo de
511
recaudacin local, as como dar satisfaccin a los requerimientos administrativos necesarios para una recaudacin local efectiva en un importante
nmero de municipios, pues una gran proporcin de stos no cuentan
todava con oficinas administrativas o personal apto para estas labores. De
la misma forma, es necesario trabajar a favor de la competencia poltica
local, de la implementacin de sistemas de rendicin de cuentas de parte
de las autoridades locales hacia la ciudadana y del debate sostenido sobre la
instauracin de la reeleccin inmediata de las autoridades municipales. Estos
elementos, segn muestra el Informe 2004, pueden ser fundamentales para
la mejor provisin de servicios pblicos que impactan de manera directa al
desarrollo humano local.
El tercer reto que Mxico debe enfrentar en la promocin del desarrollo
humano local corresponde a una dimensin novedosa en trminos analticos del desarrollo humano: un entorno institucional adecuado, elemento
indispensable para el ejercicio de las libertades individuales y el desarrollo
pleno de las capacidades de los individuos. Como casos particularmente
relevantes para la consolidacin de Mxico como un rgimen democrtico
en trminos sustantivos que sea capaz de generar avances importantes en
desarrollo humano para su ciudadana, destacan la seguridad pblica y el
acceso a un eficaz sistema de acceso a la justicia. En estas dos reas del entorno institucional, los esquemas de desigualdad interpersonal y regional
encontrados en las dimensiones tradicionales del IDH se ven reforzados por
factores que en muchos casos tienen que ver con un diseo institucional
imperfecto y con una falta importante de recursos para solucionar problemas
en estas reas.
Evidencia del impacto negativo que un entorno institucional democrtico deficiente puede tener en el desarrollo humano en Mxico, se encuentra
en un breve ejercicio heurstico propuesto por el Informe sobre Desarrollo
Humano Mxico 2004. Al incorporar un indicador del grado de inseguridad
ciudadana que existe en el pas (con base en estadsticas oficiales) como una
cuarta dimensin (adems de la salud, la educacin y el ingreso) al clculo
del IDH para todas las entidades federativas, se encuentra que varias de stas
pueden llegar a perder entre 2 y 26 posiciones relativas de un total de 32
posiciones posibles (el nmero total de entidades federativas en Mxico).
El reto en materia de seguridad y acceso a justicia en el pas consiste en
lograr implementar formas de accin pblica a nivel municipal y estatal que
permitiran mejorar sustancialmente la provisin de estos servicios: decisin
poltica para destinar ms recursos, con mayor calidad, a un problema de in-
512
513
514
515
516
517
este Comit elaborar los indicadores que medirn el impacto que ha tenido
el PNDH en la proteccin, promocin y respeto de los derechos humanos.
Los trabajos previos han arrojado la idea de relacionar a los indicadores de impacto con los objetivos generales del Programa. Estos indicadores
se refieren a los efectos en el mediano y largo plazo que pueden tener un
conjunto de programas y acciones gubernamentales en la sociedad en
su conjunto.
INDICADORES DE RESULTADO
El segundo nivel de planeacin al interior del PNDH, los objetivos especficos
corresponden a los indicadores de resultados, los cuales hacen referencia a
la interaccin entre los resultados de la gestin institucional y el entorno
social.
El tercer nivel corresponde a los programas de trabajo anual de las
instituciones y dependencias participantes. Los indicadores en este nivel
por lo general son de producto o proceso.
Producto: se refieren a los bienes y servicios que generan las actividades
del programa institucional. Es decir, expresan los efectos directos e inmediatos del proceso productivo.
Proceso: estos estn relacionados con la ejecucin de actividades, tareas,
recursos y presupuestos. Describe la intensidad o la productividad de los recursos utilizados as como el esfuerzo administrativo aplicado a los insumos
y al funcionamiento de la organizacin.
stos contienen los componentes crticos de xito los cuales identifican
los resultados clave y las acciones clave, que se deben alcanzar para poder
afirmar que el objetivo se cumpli con xito. Es de esta base de donde se
infiere el tipo de algoritmo que se debe utilizar.
La construccin del sistema de indicadores se realizar de manera colectiva entre quienes sern responsables de las acciones medibles, los responsables de medirlas y aquellos que aportarn la informacin necesaria
para la medicin.
En resumen, el PNDH se integra a partir de los indicadores ms sencillos, que se refieren a la operacin y productos de la gestin de las dependencias, y gradualmente se van elaborando indicadores ms complejos los
cuales debern medir el impacto del Programa.
518
Los planes de trabajo que las dependencias estn elaborando para cada una
de sus acciones contenidas en el Programa Nacional de Derechos Humanos incluyen un apartado en el cual deben mencionar los indicadores que
utilizarn para medir el grado de cumplimiento.
Una vez recibidos todos los planes de trabajo, se har un anlisis puntual de los indicadores para determinar si son adecuados. Este anlisis se
har con la ayuda del INEGI.
En el mes de junio, se determinar si hay acciones que no cuentan
con indicadores adecuados. De ser el caso, se invitar a las dependencias
correspondientes a participar en un taller, impartido por el INEGI, para
elaborarlos.
Dicho taller se dividi en dos partes:
1) Presentacin de la metodologa para elaborar indicadores y trabajo
prctico sobre un ejemplo relacionado con el tema.
2) Presentacin de los resultados del trabajo hecho por las dependencias.
519
520
incluidas las empresas, las OSC, actores multilaterales como el Banco Mundial, la Organizcin Mundial de Comercio y los organismos de las Naciones
Unidas reconozcan su obligacin y ventaja en la rendicin de cuentas.
En especfico, en cuanto a la elaboracin de indicadores dentro del
PNDH se puede concluir lo siguiente:
Las estadsticas pueden revelar violaciones de derechos humanos, y
por ello, son un poderoso medio para poder solicitar cuentas responsables.
Es exactamente este objetivo el que se sigui en los primeros trabajos de
elaboracin de indicadores dentro del PNDH.
Los indicadores de gestin deben estar alineados con los objetivos
del Plan Estratgico Institucional y su construccin est delimitada por la
estructura de los presupuestos del gasto.
Los indicadores cuantitativos son estadsticas de segunda generacin.
Cada uno de ellos, as como cada conjunto, responde a objetivos especficos.
Los Planes Estratgicos Institucionales deben responder al contexto del
pas y del entorno internacional. Sus objetivos y lneas estratgicas deben
ser el marco de la programacin-presupuestacin.
Un sistema de indicadores debe incluir la informacin estadstica y
sus meta-datos.
El desarrollo de indicadores y de sistemas de indicadores requiere del
desarrollo de un sistema de informacin bsica. Los procesos que generan
registros administrativos pueden ser fuentes de datos estadsticos.
521
522
523
524
ESTADOS*
*En este captulo se presentan las conclusiones originadas a partir de los planteamientos
y discusiones que se formularon tanto en la sesin de expertos como durante el Seminario. La
redaccin de las conclusiones estuvo a cargo de Patricia Bordier Morteo, con apoyo de las relatoras
preparadas por Mnica Garca Buenrostro, Ana Luisa Nerio Monroy, Christian Rojas, Ulises Ruiz
Lopardt, Mariana Salazar Albornoz, Mario Solrzano, Marcela Talams Salazar y Regina Tams.
El Programa de Cooperacin agradece su esfuerzo e invita a todos los actores involucrados en
la justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a reflexionar
sobre el contenido y relevancia de lo que aqu se plantea.
525
a)
b)
c)
Libertad negativa: los DESC aparecen como garantas econmicosociales bsicas, que son fundamentales para el pleno ejercicio de
la autonoma individual o de la libertad negativa.
Libertad como no dominacin: los DESC reconocen la obligatoriedad de ciertas prestaciones sociales bsicas, la necesidad de otorgar proteccin especial a las minoras culturales y la defensa del
inters colectivo a un medio ambiente libre de contaminacin.
Deliberacin democrtica: los DESC como medios jurdicos concretos que garantizan las condiciones bsicas que permiten a los
ciudadanos formar parte de una comunidad de dilogo fundada
en la igualdad y la inclusin.
526
b)
c)
Los derechos sociales como reguladores de las relaciones jurdicas entre dos clases sociales. Esto sita a los derechos fuera del
mbito de obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurdicas
en materia de derechos sociales se estableceran solamente entre
particulares.
Los derechos sociales como mandatos de carcter programtico,
los cuales se cumplirn de acuerdo al monto de recursos econmicos disponibles y conforme a la capacidad administrativa de las
autoridades. Esto significa que las normas constitucionales que
contienen estos derechos no son concebidas como vinculantes,
sino que se representan como simples recomendaciones.
La falta de mecanismos claros de exigibilidad consagrados en el
marco constitucional mexicano.
527
528
a)
b)
c)
Los DESC estn protegidos directamente en la Declaracin Americana, la Convencin Americana y el Protocolo de San Salvador
en materia de DESC; los cuales protegen los derechos a la salud,
la educacin, la seguridad social, el trabajo, la remuneracin justa,
el descanso, la cultura, entre otros.
Los rganos del sistema interamericano han sido bastante activos
en la proteccin de los DESC por medio de medidas cautelares y
provisionales (tanto la Comisin como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos).
La posesin de una creciente jurisprudencia en materia de
DESC.
b)
En una proyeccin a futuro, los retos que tenemos que enfrentar para consolidar y perfeccionar los avances ya logrados en materia de DESC son:
a)
b)
c)
529
d)
e)
f)
g)
h)
i)
b)
530
AL
531
532
533
b)
c)
534
535
536
537
538
b)
Derechos Ambientales
En cuanto a la proteccin de los derechos ambientales, existe una organizacin denominada Instituto de Derecho Ambiental (IDEA) que lleva
cerca de tres dcadas en la defensa de los derechos civiles, agrarios y
del medio ambiente en Guanajuato, Jalisco, Michoacn, entre otros.
En sus actividades han recurrido sobre todo al amparo en contra de
proyectos gubernamentales, principalmente de tipo turstico, que afec-
539
540
lo que limita el ejercicio pleno de este derecho, su exigibilidad y justiciabilidad, y lo transforma en un mero discurso retrico.
Derecho a la Vivienda
Una de las obligaciones de los Estados es generar instrumentos, ya
sean jurdicos, financieros, administrativos, fiscales, programticos, de
fomento o de desarrollo tecnolgico, para dar cumplimiento al derecho a la vivienda. Dichos instrumentos deben ser congruentes con las
obligaciones internacionales, como las Observaciones Generales 4 y 7
del Comit DESC, que le dan contenido a este derecho.
Uno de los problemas que existen actualmente en Mxico es que el
derecho se limita solamente a lo que es la propiedad individual. Deben
incluirse los servicios para que la propiedad cumpla con los criterios de
asequibilidad, habitabilidad, individualidad, accesibilidad para todos
los sectores, entre otros. Es decir, que no exista discriminacin alguna
en cuanto al ejercicio de este derecho y que haya plena accesibilidad
para personas con alguna discapacidad.
En cuanto a la exigibilidad jurdica de este derecho, en Mxico existe
un grave rezago. A pesar de que ha habido algunos avances en aquellas
violaciones que afectan a grandes poblaciones desalojos masivos,
desalojos violentos sin juicio previo y demoliciones an no existe
plenamente el derecho a la restitucin o a indemnizaciones adecuadas.
Los medios para hacer cumplir estas obligaciones por parte del Estado son la denuncia pblica, el cabildeo, la denuncia internacional, la
presentacin de informes nacionales e internacionales, entre otros.
Algunos de los obstculos a superar en materia de vivienda son:
a)
b)
c)
La ignorancia generalizada en la materia por parte de los jueces, los agentes constructores de vivienda y los afectados, que
no invocan el derecho a la vivienda como fundamento de sus
reclamos.
Las polticas habitacionales excluyentes y la distribucin financiera inadecuada.
La falta de acceso a infraestructura y la criminalizacin de aquellas personas que construyen sus viviendas con sus propios recursos.
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d)
Las violaciones producidas por la construccin de macro proyectos, como los desalojos masivos.
Recomendaciones generales
Las recomendaciones para mejorar el cumplimiento de los DESC derivadas
de la discusin son:
Con el fin de comprometerse con la realizacin de los DESC, se recomienda priorizar la proteccin de los miembros ms vulnerables de la
sociedad y asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos,
los cuales deben ser mantenidos en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
Es necesario plantear que las normas constitucionales son de aplicacin inmediata. Las autoridades tanto legislativas como administrativas deben dar contenido al derecho constitucional, para asegurar su
consecucin.
Resulta necesario replantear la forma ms eficiente de financiar el estado de bienestar y analizar los modelos neoliberales, con el fin de lograr
el cumplimiento de los DESC.
Proponer nuevos diseos institucionales para lograr incidir en el diseo
de las polticas pblicas.
La experiencia en procesos de amparo, recomienda vincular los casos
de salud, vivienda y medio ambiente con el derecho fundamental a la
vida. Es decir, debe argumentarse y probarse que los proyectos afectan
la vida y, as, no se requiere agotar los recursos ordinarios y se logra la
suspensin efectiva.
Es importante adoptar las recomendaciones emitidas por las instancias que velan el cumplimiento del PIDESC, as como las del Relator
Especial.
Es necesario establecer recursos judiciales apropiados a nivel interno
para hacer respetar y defender los DESC.
La labor de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales
es de especial relevancia en virtud de que deben promover el reconocimiento, defender y procurar la realizacin concreta de los DESC.
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Indicadores de impacto, que sern utilizados para medir los cuatro objetivos generales del PNDH.
Indicadores de resultado, que sern utilizados para medir los
objetivos especficos del PNDH.
Indicadores de producto o proceso, que sern utilizados para
medir los programas de trabajo anuales de las instituciones y
dependencias.
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b)
c)
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PARTICIPANTES
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PARTICIPANTES
549
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PARTICIPANTES
publicaciones se encuentra su participacin en el libro El Derecho a la alimentacin en Mxico: obstculos para su realizacin (2004).
ROQUE LUIS CONRADO IMITOLA
Abogado con experiencia profesional en gestin y desarrollo de actuaciones
administrativas en entrega de zonas de cesin y recuperacin de cartera a
nivel nacional. Obtuvo la maestra en Gobierno Municipal y el doctorado
en Derecho. Se ha desempeado como defensor delegado para la Direccin
del Seguimiento, Evaluacin y Monitoreo de las Polticas Pblicas para la
Realizacin de los Derechos Humanos, y como director nacional de Defensora Pblica, ambos cargos en la Defensora Nacional del Pueblo en
Colombia. Es autor de la investigacin sobre el cobro de derechos acadmicos que impide el desarrollo de la gratuidad en la educacin pblica bsica
primaria en Colombia.
CHRISTIAN COURTIS
Profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Buenos Aires y profesor
visitante del Departamento de Derecho del ITAM. Profesor visitante e invitado
en las Universidades de Toulouse-Le Mirail (Francia), Valencia, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide y Carlos III (Espaa), California-Berkeley (EUA), Diego
Portales (Chile), Nacional Autnoma de Honduras, entre otras. Tambin, fue
Consultor de la Organizacin Panamericana/Organizacin Mundial de la Salud,
de la UNESCO y de la Divisin de Desarrollo Social de la Organizacin de las Naciones Unidas. Ha sido asesor del Senado de la Nacin argentina, y prosecretario
letrado del Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires. Ha publicado libros y
artculos sobre teora y filosofa del derecho, derechos humanos, derecho y teora
constitucional y sociologa del derecho. Entre sus libros se encuentran Los derechos
sociales como derechos exigibles (2002), Derechos sociales: instrucciones de uso (2003)
y Proteccin Internacional de Derechos Humanos: nuevos desafos (2005).
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DOMITILLE DELAPLACE
Curs sus estudios de licenciatura en Ciencias Econmicas y en Sociologa
en la Universidad de Pars X Nanterre. En 2005 concluy su maestra en
Estudios Latinoamericanos en el Instituto de Altos Estudios sobre Amrica
Latina (IHEAL) de la Universidad de Pars III Sorbonne Nouvelle. Desde
el 2002 colabora en DECA Equipo Pueblo, AC. Durante tres aos trabaj
como investigadora de la lnea de trabajo sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Programa de Diplomacia Ciudadana, y desde enero
de 2005 funge como responsable de la lnea de trabajo sobre Banca Multilateral y Derechos Humanos de este Programa institucional. Sus campos
de especializacin son los derechos humanos y, en particular, los DESCA, las
polticas y proyectos de la Banca Multilateral de Desarrollo (especialmente
del Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco
Europeo de Inversiones), el Plan Puebla Panam, y la poltica econmica y
social nacional.
NICOLS ESPEJO
Estudi la maestra en Derecho Internacional y Derechos Humanos en la
Oxford University, y el doctorado en Filosofa del Derecho en la Universidad
de Warwick, en Reino Unido. Se desempea como director del Programa de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y como investigador titular
en el Centro de Investigaciones Jurdicas, ambos en la Universidad Diego
Portales en Chile. Hasta el 2003 fue asesor legal externo en Materias de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Amnesty International, en
Reino Unido.
JUAN JOS GMEZ CAMACHO
Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y posee una
maestra en derecho internacional por la Escuela de Derechos de la Universidad de Georgetown, con sede en Washington DC. Asimismo, es miembro
de carrera del Servicio Exterior Mexicano desde julio de 1988. A partir de
2000, ha sido director general de Derechos Humanos y Democracia de la
Secretara de Relaciones Exteriores. En esta funcin ha sido responsable de
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