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INTRODUCCION

El antecedente directo del CAS son los SNP (servicios no personales), que se
encontraban regulados por el D. Supremo N 06585PCM Reglamento nico de
Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestacin de Servicios No Personales,
el cual, posteriormente, fue derogada por la Ley N 26850 (Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado) y esta ltima, derogada por el D. Leg. N 1017 (Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado).
Los SNP constituan una suerte de Contrato de Locacin de Servicios (regulados por
el artculo 1764 del Cdigo Civil) aplicado al sector pblico. En tal sentido, el marco
legal regulatorio de los SNP encontraba reposo en la ley de contratacin y
adquisiciones del Estado (lo relacionado con el procedimiento de contratacin) y en el
Cdigo Civil (respecto a los derechos y obligaciones de las partes como contrato de
locacin de servicios).
Si bien es cierto con la dacin del DL 1057 (en adelante DL), se evidencia una mejora
en la problemtica laboral en el pas, sta medida no constituye una solucin y ajuste
completo a las normas laborales; mxime si con fecha 25 de Noviembre del 2008 se
ha publicado en el Diario Oficial El Peruano El Reglamento de dicho dispositivo, el
mismo que ha sido aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N 075-2008-PCM (en
adelante Reglamento); cuerpo jurdico reducido que no hace ms que ratificar los
propios extremos de la norma matriz y aliviar dudas aplicativas de sus alcances antes
y despus de su aprobacin; lo que me hace concluir que ms que buscar proveer del
servicio de seguro social a las personas que laboran bajo ste rgimen, busca cumplir
con parte de las obligaciones emergentes del Tratado de Libre Comercio suscrito
recientemente con los Estados Unidos de Norteamrica (TLC), el mismo que exige la
implementacin de algunos mecanismos legales que superen la precariedad laboral y
as se acredite una competitividad ante las exigencias de su implementacin,
enmarcndose dentro de las exigencias mnimas establecidas por la Organizacin
Internacional de Trabajo (OIT).
Cabe acotar que ste nuevo rgimen de contratacin (por no llamarlo rgimen laboral
propiamente), es de aplicacin a toda entidad pblica sujeta al Decreto Legislativo N
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a

las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, con


excepcin de las empresas del Estado.
El presente trabajo pretende dar a conocer la realidad de estos regimenes laborales
del Estado Peruano, si bien es cierto que el DL 1017 mejoro sustancialmente al
personal laboral del Estado, queda el sabor amargo y el estigma que fue lo minimo
que puda dar el estado no por la situacin del trabajador ni por la justicia laboral, sino
por el TLC USA y los intereses econmicos. Siendo este DL 1017 un subporducto de
un tratado comercial ms que la Justicia laboral del Estado y concordancia con los
derechos constitucionales.

Captulo I: SNP (servicios no personales),

En 1985, bajo un contexto de crisis econmica y dficit fiscal en el presupuesto del


Estado, se expide el Decreto Supremo N 06585PCM (Reglamento nico de
Adquisiciones y Suministro de Bienes y Servicios No Personales del Estado), por el
cual de manera excepcional se abre las puertas a una forma sui generis de
contratacin de personal en las entidades del Estado: el contrato de servicios no
personales (SNP).
As, a partir de esa poca muchas personas ingresaron a prestar servicios al Estado
median te esta modalidad contractual, que no era otra cosa que el conocido contrato
de locacin de servicios, regulado en el artculo 1764 del Cdigo Civil, conforme lo
puntualizo ms adelante la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico en el Glosario
de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, Resolucin Directoral
N 00799EF76.01. a la locacin de servicios sealaba lo siguiente:
Contrato de locacin de servicios: Por la locacin de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de
una retribucin, sin que medie vnculo laboral. En el Sector Publico
dicho contrato se denomina contrato de servicios no personales
De esta manera, el Estado poda contratar a una persona por un lapso de tiempo y
para una prestacin determinada, quedando dicha contratacin bajo el mbito de
aplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. As, bajo la
modalidad de SNP se celebraban contratos que tenan como objeto la contratacin de
los servicios profesionales o tcnicos en determinadas materias, temticas, o labores
especializadas. Se constituy en un contrato temporal renovable sin lmite alguno, con
la posibilidad de que el Estado lo concluyera en cualquier momento y que en teora
no deba generar una relacin laboral, pues era una relacin surgida en el mbito del
Derecho Civil Privado.
La aplicacin de estos contratos de servicios no personales, sin embargo, se
caracteriz porque nunca tuvo un marco legal claro que estableciese sus parmetros o
definiese los criterios o condiciones para su celebracin. As, por ejemplo, el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo en una directiva emitida en el ao 2004(1) defina
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a la modalidad de SNP como aquella en la que se encontraban comprendidas las


personas que prestan sus servicios en el lugar y el horario designado por quien lo re
quiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos
que la prestacin del ser vicio demanda; y la diferenciaba de los contratos de locacin
de servicios, que sera aquella por la cual se con trataba a una persona para
desempear un servicio especializado, con un resultado predefinido y en cuyo caso el
contratado aportaba los materiales y elementos de trabajo. Se evidenciaba as una
gran confusin en torno al tratamiento legal en las entidades pblicas de los agentes
contratados bajo la modalidad de SNP.

Encontramos una remota y nica referencia de los contratos de Servicios No


Personales en el Decreto Supremo N 06585PCM, antiguo Reglamento nico de
Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestaciones de Servicios No
Personales (en adelante RUA); en cuyo artculo 1.1.1 literal j) y y) los definen como:
"j) Contrato de adquisiciones de bienes o Servicios No Personales: Es el acuerdo
de condiciones establecidas entre las partes que intervinieron en una negociacin
comercial; en caso de licitacin o concurso pblico, el contrato se deriva
obligatoriamente en las condiciones fijadas en las bases administrativas. Tambin
se utiliza en casos especiales de adjudicacin directa, cuando el monto por adquirir
es significativo o las condiciones de negociacin y cumplimiento lo requieren.
y) Servicios No Personales: Actividad o Trabajo que efecta una persona natural o
jurdica ajena al organismo pblico que desea adquirir, a cambio una retribucin
econmica, para atender una necesidad intangible. Se orienta a la produccin,
construccin, habilitacin, funcionamiento, orientacin, conservacin, preservacin
u otros (...).

Tal como se puede apreciar, el RUA consideraba que los servicios que un tercero
ajeno a la entidad prestaba a cambio de una contraprestacin econmica, estaban
considerado como "Servicios No Personales, contratados con el propsito de atender
una necesidad. Consideramos que la verdadera razn por la cual se cre esta figura
fue para proveer al Estado de servicios autnomos no subordinados.
El RUA tuvo como propsito constituirse en la norma que regulara los procesos de
adquisicin de bienes y de prestacin de servicios autnomos, sin embargo a la
entrada en vigencia de la Ley N 26850 "Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado39, se regulo de manera integral la adquisicin de bienes (incluso los
tangibles) y la contratacin de servicios, no incluyndose en esta Ley especificacin
alguna sobre los Servicios No Personales.

Sin perjuicio de ello y a pesar de que la norma que regulaba la contratacin de


Servicios No Personales, es decir el RUA, quedo derogado en el ao 1997, se sigui
utilizando ilegalmente este tipo de contratacin hasta el ao 2008, fecha en que entro
en vigencia el Decreto Legislativo N 1057 (CAS); es decir durante ms de diez aos
se utiliz en el Per una modalidad de contratacin de personal no regulada por
ninguna Ley y lo que es peor an, esta modalidad de contratacin (SNP) fue
desnaturalizada, ya que paso de ser un contrato civil a un contrato laboral
quebrantado, en vista que el personal contratado deba de cumplir un horario de trabajo
y estar bajo subordinacin permanente sin reconocerle beneficio laboral alguno; todo
ello por cuestiones de austeridad y racionalidad del gasto pblico impuestas por el
Estado.
Ahora bien, los contratos de Servicios No Personales siguieron siendo utilizados por la
Administracin Publica, extendindose y progresivamente alcanzando magnitudes
significativas, configurndose as un uso abusivo y desmesurado del Estado al
haberse permitido:

Contratar a personal sin tener que ceirse a una escala remunerativa de la


entidad pblica a la que se destacaba el personal; ya sea para el pago de

salarios ms elevados o inferiores a los previstos para ella.


Facilitar la contratacin de personal por razones polticas o por vnculos

afectivos o familiares.
Evitar el pago de costos laborales (beneficios sociales) o sociales (salud y

pensiones).
Evitar problemas relacionados con la sindicalizacin de personal.
Hace flexible el manejo y disponibilidad de empleo.
Evitar las formalidades de contratacin y/o nombramiento, perjudicando con

ello el desarrollo de la carrera pblica.


Reflejar cifras positivas para el aparato estatal.

Luego de haber comentado las distorsiones ocasionadas por la mala utilizacin de los
contratos de SNP, consideramos que el problema fundamental radica en el dao que
se ocasiono a los trabajadores o servidores, contratados bajo esta modalidad; ms
aun considerando que la gran mayora de instituciones pblicas utilizaban este tipo de
contratos, tal como se puede evidenciar del estudio realizado por la Comisin
Multisectorial encargada de estudiar la Situacin del Personal de la Administracin
Publica Central, en donde se comprob que de las 616 mil personas que trabajaban
en la Administracin Publica Central en el ao 2004; 59,900 eran trabajadores
contratados como Servicios No Personales; o lo que resulta ser lo mismo; el 9.7% de

los trabajadores de la Administracin Publica Central al 2004 fueron contratados como


Servicios No Personales
Visto ello, se debe tener en cuenta que la gran mayora de los contratos de Servicios
No Personales fueron desnaturalizados, pues se puso en evidencia a traves de
distintas sentencias emitidas por los organismos jurisdiccionales, que reconocan que
la labor que desempeaban era de naturaleza permanente y estaban sujetos a
subordinacin, a pesar de ser esta subordinacin una de las caractersticas principales
que identifica a una relacin como laboral y no civil; es decir que la labor que
desempeaban estos servidores era igual a la labor que desempeaban los
trabajadores que ingresaron a trabajar para el Estado va concurso pblico, de
acuerdo a lo establecido por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa Decreto
Legislativo No. 276 , a quienes si se les reconocan sus derechos, estaban registrados
en planillas, perciban el pago correspondiente por sus beneficios sociales,
bonificaciones y tengan la posibilidad de ascender a mejores puestos de trabajo.
Habindose generado con esta desnaturalizacin una suerte de desigualdad para el
personal contratado bajo esta modalidad, al haberlos colocado en escenarios sociales
desiguales, con casi ninguna posibilidad de desarrollo personal y profesional; situacin
que genero innumerables procesos judiciales de reconocimiento y cobro de beneficios
sociales contra el Estado, que ano a ano se incrementaban, abultando ms aun la
carga procesal.

Capitulo II: D. Leg. N 1017 (Decreto Legislativo que aprueba la


Ley de Contrataciones del Estado).

El aluvin de denuncias y casos perdidos en el Tribunal Constitucional, y


aprovechando el marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso para
implementar el Acuerdo de Promocion Comercial Per Estados Unidos y coadyuvar al
fortalecimiento institucional y a la modernizacin del Estado, el Poder Ejecutivo expidi
el Decreto Legislativo N 1057 (en adelante, la Ley), reglamentado por el Decreto
Supremo N 0752008PCM
Las normas antes referidas, segun lo sealado por las autoridades del Gobierno,
buscaban mejorar la proteccin social de miles de personas que prestaban servicios
bajo la modalidad de SNP mediante el reconocimiento de una jornada mnima,
vacaciones, seguridad social y un rgimen de pensiones. Sin embargo, desde nuestra
percepcin, la razn de fondo fue crear un mecanismo que sustraiga a estas personas
del rgimen laboral y de la aplicacin del temido principio de primaca de la realidad.
En ese orden de ideas, el fin ltimo de la creacin del CAS, antes que la sealada por
la versin oficial, era frenar los reclamos laborales presentes y futuros de los
prestadores bajo la modalidad de SNP; establecindose un rgimen de carcter
administrativo exclusivo y excluyente que implicaba un retroceso del Derecho Laboral
Publico a una visin unilateralista. Esto es, a un reconocimiento de la capacidad
absoluta y exclusiva del Estado para la constitucin, regulacin y estable cimiento de
los contenidos de la relacin laboral.

I.

Aspectos relevantes del rgimen especial de contratacin


administrativa de servicios

1.

mbito de aplicacin y vigencia


El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios (Recas) se
encuentra vigente desde el 29 de junio de 2008 y su mbito de aplicacin
incluye a todas las entidades de la Administracin Publica que cuenten con
personas que presten servicios de carcter no autnomo mediante alguna
modalidad contractual no laboral (2). Se exceptan a las empresas del Estado
(3).

Por otra parte, segun la Ley y su Reglamento no se aplica este rgimen en los
siguientes supuestos:
a)

Las relaciones laborales.

b)

Los contratos suscritos directa mente con alguna entidad de cooperacin


internacional con cargo a sus propios recursos.

c)

Los contratos que se suscriben a traves de organismos internacionales


que, mediante convenio, administran recursos del Estado peruano para
fines de contratacin de personal altamente calificado, tales como PNUD,
entre otros.

d)

Los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial.

e)

Aquellos que corresponden a modalidades formativas laborales.

f)

Los contratos de prestacin o locacin de servicios, consultoria, asesoria


o cualquier otra modalidad contractual de prestacin de servicios
autnomos que se realizan fuera del local de la entidad contratante. En
estos casos se regirn por sus propias normas.

2. Derechos en el Recas

DERECHO

CONTENIDO

Jornada semanal Se establece una jornada de trabajo mxima, no pudindose prestar labores
maxima

ms de cuarenta y ocho (48) horas por semana. En caso de laborarse ms de


dicha jornada los contratados tendrn derecho a gozar de un descanso
compensatorio.

Descanso

Los contratados tienen derecho a un descanso (no prestacin del servicio) de

anual

quince (15) das calendario consecutivos debidamente retribuidos, los cuales


se adquieren al ano de prestacin de servicios.

Descanso

La Ley establece que los contratados tendrn derecho a veinticuatro (24)

semanal

horas continuas de descanso por semana, horas que entendemos sern


retribuidas.

Cobertura de salud Los contratados a traves del CAS, as como sus derechohabientes, se
consideran afilia dos regulares del rgimen contributivo de seguridad social
en salud de conformidad con las normas de dicho rgimen.
Las coberturas que brinda el rgimen contributivo de seguridad social en
salud pueden comprender: (i) prestaciones de prevencin, promocin y
atencin de la salud; (ii) prestaciones de bienestar y promocin social; (iii)
prestaciones en dinero correspondientes a subsidios por incapacidad
temporal, maternidad y lactancia; y, (iv) prestaciones por sepelio.

Regimen de

Conforme al Recas la afiliacin a un rgimen de pensiones puede ser opcional

pensiones

u obligatoria dependiendo del cumplimiento de las condiciones siguientes: a)


opcional, para quienes al 29 de junio de 2008 vendan prestando servicios para
el Estado y sus contratos son sustituidos por un CAS; y, b) obligatoria, para
quienes no encontrndose en el supuesto anterior son contratados bajo el
Recas, siempre que no sean pensionistas ni se encuentren afiliados a algn
rgimen pensionario. En este caso, debern decidir su afiliacin a cualquiera
de los regmenes pensionarios.

3.

Procedimiento de contratacin
La contratacin de una persona a traves del CAS, a fin de que se garanticen
los

principios

de

mrito,

capacidad,

igualdad

de

oportunidades

profesionalismo, debe someterse al procedimiento regulado en el artculo 3 del


Decreto Supremo N 075 2008PCM e incluye las siguientes etapas: a)
preparatoria; b) convocatoria; c) seleccin; y, d) suscripcin y registro del
contrato.

4.

Duracin del contrato


La normativa vigente ha establecido que el CAS tendr una duracin
determinada y no podr exceder del periodo que corresponde al ao fiscal
respectivo dentro del que se efecta la contratacin; es decir, que se podr
contratar a una persona como mximo hasta el 31 de diciembre del ao en que
se suscriba el con trato (4). No obstante, el CAS podr ser prorrogado o
renovado cuantas veces lo considere necesario la entidad contratante. Cada
una de estas prorrogas o renovaciones no puede exceder del ao fiscal.

5.

Rgimen tributario
Las contraprestaciones pagadas a las personas con CAS constituyen rentas de
cuarta categora y, en tal sentido, dichas personas se encuentran obligadas a
emitir recibo por honorarios.

La construccin del CAS como un contrato de trabajo desde la


jurisprudencia

Se trata de un contrato en que la Administracin, que se constituye en parte de


este, ejerce prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseen en
el contexto de un contrato de Derecho Privado. Dichas prerrogativas, que han
ido disminuyendo a traves del tiempo, tienen por finalidad permitir que la
Administracin Publica pueda salvaguardar el inters pblico con la mayor
eficiencia posible. As, en esta relacin jurdica, el particular no se comporta
como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la satisfaccin de
necesidades pblicas por parte de la Administracin Publica. El contratista, no
obstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho beneficio
cumpliendo con la tarea de formar parte esencial del cumplimiento de
cometidos

pblicos

por

parte

del

Estado.

GUZMN

(http://blog.pucp.edu.pe/item/16561).
En ese sentido, la misma definicin per se cmo un contrato administrativo a la
figura creada por el Decreto Legislativo N 1075, convierte a la relacin que
emana de este negocio en una sustrada del mbito del Derecho Laboral y ms
apegada al mbito del Derecho Administrativo, en el que el fin ltimo es la
prosecucin del inters pblico. En ese sentido, el CAS, desde la literalidad
legal, es un negocio jurdico de naturaleza administrativa y privativa del Estado,
que vincula a una entidad pblica con una persona natural que presta servicios
de manera no autnoma; vale decir, se trata de una modalidad de contratacin
sui generis, porque si bien regula una prestacin de relacin subordinada de
servicios, desconoce el carcter laboral de esta.
Por lo sealado, el CAS ha sido concebido legalmente como un contrato propio
del Derecho Administrativo y Privativo del Estado que confiere a las partes
nicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en la Ley y el
Reglamento; excluyndose lo de los alcances del Decreto Legislativo N 276,
del rgimen laboral de la actividad privada y de cualquier otro rgimen de
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carrera especial. Desde el punto de vista legal, entonces, hablamos de un


rgimen de Derecho Pblico nico y excluyente, en el que el CAS es un tipo
contractual que se encuentra bajo el mbito del Derecho Administrativo, y en el
que el Estado tiene una capacidad absoluta y exclusiva para la constitucin,
regulacin y establecimiento de los contenidos de la relacin jurdica. Solo
correspondera al prestador el derecho de dar por extinguida la relacin, como
manifestacin de su libertad de contratacin. Balbin (2001).
Empero, esta postura legalista sobre el CAS debe cambiar en adelante en
funcin de la tendencia jurisprudencial actual que se observa y que apunta a
reconocer a los sujetos contrata dos por dicha modalidad la condicin de
trabajadores antes que prestadores al servicio del Estado. Y es que desde que
se inici este rgimen se esperaba el pronunciamiento de los rganos
jurisdiccionales respecto a la naturaleza jurdica del CAS, cuestionable por
existir una relacin de dependencia en estos casos y al existir, sin embargo, un
tratamiento legal excluyente de todo rgimen laboral.
Ntese que si bien el Tribunal Constitucional todava no se ha pronunciado en
torno a la naturaleza del CAS, a nivel de Corte Superior empiezan a darse
pronunciamientos que postulan considerarlo un con trato de trabajo. Una
muestra de esta perspectiva apegada al constitucionalismo es la que hallamos
en la sentencia recada en el Exp. N 20090097; aqu la Sala Mixta Itinerante
de Moyobamba (San Martin) se pronunci respecto al pedido de reposicin de
una persona contrata da mediante un contrato administrativo de servicios
(CAS), amparando se lo demandado.
La sala declaro fundada la demanda en virtud de los siguientes argumentos:
para establecer la configuracin de una tpica relacin de trabajo no podra,
por imperio del bloque de constitucionalidad integrado por los artculos 22 y 23
de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 4 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, coincidirse con la tesis esbozada por la apelante (La
apelante dijo que el demandante le ha prestado servicios subordinados sujetos
a las disposiciones del Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento que
consagra una modalidad contractual sui gneris que desconoce el carcter
laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del mbito del Decreto
Legislativo N 276 y del Rgimen Laboral Privado con lo que resultaba
perfectamente posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009) sin
afectar la dignidad del trabajador de mandante y que en especfico se ve
resguardada por la clusula de salva guarda que consagra que ninguna
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relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, entre


ellos aquel que impide su des pido salvo por la existencia de causa justa, aun
cuando formalmente se haya sometido su contratacin a un rgimen legal
ajeno y distinto al laboral, pues si bien el artculo 62 de la Constitucin Poltica
del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar segun las normas vigentes al momento del contrato y que los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe
interpretarse en concordancia con su artculo segundo, inciso 14 que re conoce
el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico (...) [En desmedro de lo que pueda suponer una
conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin
que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin
no es ilimitado, sino que se encuentra evidente mente condicionado en sus
alcances, incluso, no solo por limites explcitos, sino tambin implcitos. Limites
explcitos a la contratacin son la licitud como objetivo de todo contrato y el
respeto a las normas de orden pblico. Limites implcitos, en cambio, seran las
restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el
alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder
pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms
respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, significan
no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de
eventual desnaturalizacin de tales derechos; (...) bajo este contexto si el
contrato independiente de su regulacin y denominacin se transforma en un
mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que
el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado; por
lo tanto, no existe razn que vlidamente impida coincidir con lo razonado en la
recurrida que luego de definir que la accionante se encontraba sujeta a un con
trato de trabajo ha sancionado con su reposicin la decisin de la accionada de
despedirla del empleo sin que exista causa justa que la justifique.
Lo primero que nos llama la atencin es que la sentencia no apelo al principio
de primaca de la realidad, que ha sido utilizado como fundamento para
laboralizar las relaciones emanadas de los contratos de SNP; sino que se vali
de una interpretacin del bloque constitucional de los artculos 22 y 23 de la
Constitucin Poltica del Estado y del artculo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
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Aun cuando no se explican las razones de la omisin, es correcto que no se


haya recurrido a la primaca de la realidad como sustento de la sentencia.
Ntese que la aplicacin de este principio es general y comprende todo tipo de
situaciones en las que se presente una discordancia entre los hechos y la
formalidad. As, ello se da tanto para la determinacin de la existencia de
relacin laboral como para definir situaciones en la ejecucin de esta ltima, ya
que el desajuste entre la realidad y los documentos puede estar motivado en
una infinidad de causas, siendo una de ellas la intencin deliberada de fingir o
simular una situacin jurdica distinta de la real, esto es, una simulacin
absoluta o relativa.
Luego, estaremos ante una simulacin absoluta de la relacin laboral cuando,
por ejemplo, se pretenda presentar un contrato de servicios no personales
(locacin de servicios) que en realidad no existe; as. un empleador y un
trabajador pue den suscribir un contrato de SNP, en el que el primero
disminuye sus obligaciones si se las compara con las que debern asumirse
conforme a la legislacin laboral. Sin embargo, comprobada que la realidad de
la relacin es la de un contrato de trabajo, se aplicaran las reglas que rigen la
naturaleza de este ltimo. La forma cede ante los hechos, los cuales de
terminan la naturaleza jurdica de la situacin producida, esto es, la existencia
de una relacin laboral.
Sin embargo, el principio de la realidad no resulta de aplicacin en relacin con
el CAS, porque respecto a este contrato ocurre algo muy particular: es la propia
ley la que descalifica a la relacin como laboral y le confiere otro carcter
(relacin privativa administrativa). Es decir, no se trata del supuesto de que se
celebre un contrato dndosele un nombre simulado y en busca de la aplicacin
de las normas que regulan esta figura, comnmente civil, pero puede ser
tambin un contrato modal, disfrazndose la verdadera relacin existente
(laboral permanente), caso en el que actuara a plenitud la primaca de la
realidad. O sea, en el caso del CAS la desnaturalizacin se des prende de la
propia regulacin legal de la figura, ms all de la voluntad de las partes
celebrantes.
En consecuencia, se tienen dos pos turas. En virtud de la primera,
estrictamente de literalidad legal, mientras el CAS cumpla con todos los
formalismos y requisitos sealados en el Decreto Legislativo N 1057, y su
reglamento, no genera una relacin laboral ni tampoco el prestador podr
obtener la proteccin contra el des pido arbitraria sealada en la Ley N 24041.
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Vale decir, el rgimen especial de contratacin de servicios sera un tercer


rgimen general de contratacin de personal subordina do que tiene un plazo
de vigencia determinado (un ano fiscal), siendo obligatoria su aplicacin para
contratar nuevo personal dependiente en el Estado.
La segunda postura, desde la jurisprudencia, va por otro lado, pues verifica que
la normativa que rige al CAS afecta el bloque de constitucionalidad de los
artculos 22 y 23 de la Constitucin Poltica del Estado y del artculo 4 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, que implica la instauracion de un
deber implcito del Estado de asegurar que ninguna relacin laboral limite el
ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad
del trabajador (STC Exp. N 0008-2005-AI. 12/08/2005. PJ 19.) (Huaman, s/f).
Ello supone la inconstitucionalidad de los regimenes que distorsionen derechos
laborales y afecten la dignidad del trabajador, como habra sucedido con el
RECAS, criterio que nos parece debe seguirse en adelante.
Tal vez se argumente que esta ltima afirmacin es errada, pues el RECAS
reconoce los derechos laborales mnimos sealados en la Constitucin Poltica.
Al respecto, debemos indicar que uno de los principios que rigen al Sector
Publico es el derecho a la igualdad, es decir, la administracin est obligada a
seleccionar y promocionar lo mejor, no puede usar criterios subjetivos al
momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por
su papel tutelar de los derechos funda mentales, aplicar criterios diferencia
dores que afecten la dignidad humana(Quispe, 2010). En ese sentido, ms all
de que el RECAS haya reconocido derechos constitucionales a los ex
prestadores bajo la modalidad de SNP. tal normativa no deja de ser
inconstitucional porque precisamente afecta el derecho a la igualdad de esos
agentes respecto de los derechos y beneficios que reciben los dems
prestadores de servicios subordina dos adscritos al Estado. Nos pare ce
inadmisible, por ejemplo, que un prestador CAS que cumple la misma labor que
un trabajador adscrito al rgimen del D. Leg. N 276 no reciba los mismos
beneficios, como, por ejemplo, los bonos de escolaridad o de Fiestas Patrias.
En este as pecto debe haber una modificacin legislativa o un reconocimiento
de los beneficios sociales por parte de los jueces.
En este caso particular, consideramos que no basta que se reconozcan los
derechos laborales mencionados en la Constitucin para que un rgimen
cualquiera sea constitucional. Debe adems verificarse que no se lesionen
otros derechos fundamentales conexos al Derecho del Trabajo, lo que no
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sucede en el caso del RECAS que abiertamente lesiona el derecho a la


igualdad.
En ese orden de ideas, consideramos que la normativa que considera el Recas
como un rgimen excluido del mbito del Derecho del Trabajo es
inconstitucional. As, desde nuestra perspectiva, el CAS es un contrato de
trabajo de naturaleza temporal con los mismos derechos y obligaciones que
tenga cualquier servidor del rgimen laboral pblico.

Anlisis al rgimen de contratacin administrativa de servicios


Asumir que el CAS es un contra to de trabajo no implica per se la reposicin del
trabajador estatal en todos los casos de cese. No obstante, debe hacerse un
smil con lo que ocurre en el Derecho Laboral Privado. En este rgimen existen
dos tipos de contratos: uno a plazo indeterminado y otro temporal. La diferencia
bsica entre ambos es que en l segundo la relacin fenece una vez que
finaliza el plazo de contratacin; en estos casos, sera impensable que un
trabajador pida reposicin o se obligue al empleador a renovarle el con trato,
pues la relacin fenece con el cumplimiento del plazo. Aqu solo procede la
reposicin en los casos de despido arbitrario, cuando se cesa in
justificadamente al agente antes del vencimiento del plazo.
Ahora bien, desde esta perspectiva, es de notar que no hay impedimento legal
alguno para que el Estado regule modalidades de contratacin temporal. De
por s, el artculo 38 del reglamento del Decreto Legislativo N 276 reconoce
modalidades de contratacin temporal que no requieren necesariamente de
concurso y que no generan derechos de ninguna clase de carrera
administrativa. Pero ello es limitado para las siguientes actividades: a) trabajos
para obra o actividad determinada; b) labores en proyectos de inversin y
proyectos especiales, cualquiera sea su duracin; o, c) labores de reemplazo
de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sean
de duracin determinada.
Fuera de estas actividades, y antes de la entrada en vigencia del rgimen del
CAS, era imposible contratar a trabajadores de forma temporal en el Sector
Publico, los que necesariamente deban ingresar a la carrera. Ello era un
inconveniente si tenemos en cuenta que los pliegos presupuestarios para el
pago de estos servido res son, por lo general, temporales, y pensar en un
ingreso a la carrera administrativa implicaba en muchos casos una afectacin
al correcto manejo presupuestario de la entidad estatal.
15

En ese sentido, el CAS como modalidad laboral y temporal del Estado es una
alternativa frente a los lmites presupuestarios del Estado, pues fenece
indefectiblemente con el presupuesto del ano correspondiente. Asimismo, dada
su naturaleza temporal no generara derecho de reposicin para el trabajador si
luego de fenecido el plazo no se renueva el contrato al servidor. Proceden a la
reposicin solo en caso de despido arbitrario; vale decir, en el supuesto del
artculo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057(la Ley N 24041
no es aplicable a los prestadores bajo el Recas por una razn de
especialidad.).
En resumen, con relacin al CAS el juez no debe razonar como lo haca
respecto de los SNP, que eran con tratos de locacin civil y tenindose que
evaluar la desnaturalizacin o no de la relacin laboral, sino que debe hacerlo
en perspectiva de que se trata de un rgimen laboral especial del Estado. As,
dentro del anlisis de las pretensiones por beneficios socia les deber
verificarse si el empleador ha incumplido con satisfacer los derechos
establecidos en la normativa vigente; y respecto de las pretensiones por
despido arbitrario deber verificarse si hubo un cese intempestivo antes del
vencimiento del plazo contractual.
Por lo sealado, si bien convenimos con que se considere al CAS como un
contrato de trabajo, no estamos de acuerdo con la reposicin ordenada por el
Tribunal, pues el cese no se produjo por un despido arbitrario sino por la
finalizacin del plazo del contrato. La Sala debi declarar in fundada la
demanda porque no hubo un cese intempestivo antes que venza el plazo del
CAS.

16

CONCLUSIONES

1.

Los contratos de Servicios No Personales (SNP) fueron creados con la


promulgacin del Decreto Supremo N 065-85-PCM - Reglamento nico de
Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestaciones de Servicios No
Personales (RUA), con la finalidad de atender la necesidad de personal de las
entidades del Estado a travs de la contratacin de servicios autnomos de un
tercero ajeno a la entidad, servicio por el cual se le reconoca una
contraprestacin econmica. Es decir esta figura se cre con la finalidad de
proveer al Estado de servicios autnomos no subordinados.

2.

Desde la dcada de los ochenta por razones de austeridad fiscal las leyes del
presupuesto vinieron imponiendo limitaciones al nombramiento o contratacin de
personal, resultando habitual que las leyes anuales del presupuesto pblico
empezaran a prohibir la contratacin de personal mediante los procedimientos
estipulados en la Ley de la Carrera Administrativa; lo que provoc que gran parte
de entidades pblicas optara por la contratacin de Servicios No Personales;
dejando de lado los procedimientos de acceso a la Administracin Pblica
normados por la Ley de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N 276).

3.

Dentro de ese proceso de cambios se fue diluyendo el concepto de Carrera


Administrativa y se perdi toda iniciativa centralizada en materia de
capacitacin, calificacin y desarrollo de cuadros profesionales.

4.

La mayora de los contratos de Locacin de Servicios No Personales fueron


desnaturalizados pues se ha puesto en evidencia que la labor que desempean
estos servidores era de naturaleza permanente y estaban sujetos a
subordinacin directa; siendo stas, caractersticas de los contratos laborales y
no civiles; es decir su labor era igual a la labor que desempean los trabajadores
que ingresaron a trabajar para el Estado mediante concurso pblico, de acuerdo
a lo establecido por la Ley de la Carrera Administrativa, trabajadores que si
tenan reconocidos sus derechos, estaban registrados en planillas, perciban el
pago de sus beneficios sociales, bonificaciones, tenan la posibilidad de
ascender a mejores puestos, entre otros. Labor que fue reconocida a travs de
distintas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, el cual amparado en
17

el Principio de Primaca de la Realidad reconoci el vnculo laboral existente


entre las personas contratadas mediante SNP y el Estado.
5.

El Decreto Legislativo N 1057 alivia en parte la vulneracin

que se sigue

cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se regan por


contratos de servicios no personales.
6.

La reglamentacin del Decreto Legislativo N 1057 materializada en el DS N


075-2008-PCM; no hace otra cosa que consolidar progresivamente derechos
laborales a favor de los trabajadores sujetos al Rgimen de la Contratacin
Administrativa de Servicios.

7.

Dentro de la Teora de los derechos adquiridos, con la dacin del DL N 1057 y


su Reglamento, se protege en parte al trabajador contra el despido arbitrario;
mxime si la provisin de un seguro de salud no puede estar sujetos a cambios
continuos respecto del beneficiario y sus derechohabientes.

8.

Si bien es cierto existen vacos legales, en aplicacin del principio indubio pro
operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas a favor del
trabajador) reconocido en la constitucin, se exige a los administradores de las
entidades estatales un trato semejante a los trabajadores sujetos al RECAS
respecto a trabajadores pertenecientes a otros regmenes laborales.

9.

Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar


categricamente

que

al

margen

de

lo

establecido

en

los

Contratos

Administrativos de Servicios, lo real es que se desempea labores en forma


subordinada y permanente, por lo que en aplicacin del Principio de la Primaca
de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relacin de
naturaleza laboral.
10.

Sin lugar a dudas, el hecho de que la judicatura empiece a reconocer en el CAS


a un contrato de trabajo es muy importante porque busca solucionar la exclusin
injustificada de estos prestadores del mbito del Derecho Laboral, asi como
permite reafirmar una vez que la perspectiva en el rgimen publico peruano es el
rechazo de las posturas uniteralistas, y se muestra partidaria de la perspectiva
del prin- cipio social que supone el reconocimiento de la naturaleza laboral del
CAS, lo que no implica desconocer la existencia de ciertas particularidades
determinadas como el carcter temporal. Desde nuestra perspectiva, no es
inconstitucional el rgimen en si, sino la exclusin del Derecho Laboral, lo que
implicara una desproteccin que consideramos inaceptable
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BIBLIOGRAFIA
Decreto Supremo N 004-2001-TR.
D. Supremo N 06585PCM
Ley N 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado)
D. Leg. N 1017 (Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado)
Decreto Supremo N 0752008PCM

GUZMN

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Christian.

Contrato

administrativo.

En:

http://blog.pucp.edu.pe/item/16561
BALBN TORRES, Edgardo. Algunas consideraciones sobre la estabilidad laboral de
los trabajadores pblicos. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 37, Gaceta Jurdica,
Lima, octubre de 2001, p. 100.
STC Exp. N 0008-2005-AI. 12/08/2005. PJ 19.

HUAMN ESTRADA, Elmer H. Inconstitucionalidad del rgimen de contratacin


administrativa de servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relacin
laboral. Primera y segunda parte. En: Soluciones Laborales. Ns 22 y 23, Gaceta
Jurdica, Lima, octubre y noviembre, pp. 65-68 y 65-69, respectivamente.
QUISPE CHVEZ, Gustavo Francisco. Los principios jurdicos que rigen el Derecho
Laboral Pblico. En: Revista Jurdica del Per. N 108, Normas Legales, Lima, febrero
de 2010, p. 40.

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