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Linvestissement international

et les droits humains :


Enjeux politiques et juridiques
Document de discussion
par Rmi Bachand et Stphanie Rousseau

Pour la journe de rflexion


du Conseil dadministration de Droits et Dmocratie
Linvestissement dans les pays en dveloppement :
Relever le dfi des droits humains
11 juin 2003, Ottawa, Canada

1001, boul. de Maisonneuve Est, Bureau 1100


Montral (Qubec) H2L 4P9, Canada
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Droits et Dmocratie (Centre international des droits de la personne et du dveloppement dmocratique)


est une organisation indpendante canadienne investie dun mandat international. Elle fait la promotion et
la dfense des droits de la personne et du dveloppement dmocratique tels que dfinis dans la Charte
internationale des droits de lhomme. En coopration avec la socit civile et des gouvernements, au
Canada et ltranger, Droits et Dmocratie amorce et soutient des programmes qui visent consolider
les lois et les institutions dmocratiques, principalement dans les pays en voie de dveloppement.
Centre international des droits de la personne et du dveloppement dmocratique, 2003.
Le prsent document de discussion n'engage que les opinions des auteurs et ne reflte pas ncessairement le point de
vue de Droits et Dmocratie. Toute citation du prsent texte est permise condition que l'origine en soit mentionne
et qu'un exemplaire de la publication o elle apparat soit fourni Droits et Dmocratie.

Rsum
Malgr les nombreux cas de comportements rprhensibles de la part des grandes entreprises rapports
dans les pays en voie de dveloppement, les normes souffrances humaines causes par la volatilit des
mouvements de capitaux et les nombreux diffrends commerciaux comportant un aspect relatif aux droits
humains, il nexiste pas encore danalyse systmatique de la situation de linvestissement dans les pays en
voie de dveloppement selon une perspective tenant compte des droits humains. Au moment o les rgles
en matire dinvestissement font lobjet de discussions et de ngociations dans le cadre de divers forums
un peu partout dans le monde comme l'Organisation mondiale du commerce (OMC), en relation avec
la Zone de libre-change des Amriques (ZLA) ou avec le Nouveau partenariat pour le dveloppement
de l'Afrique (NEPAD) , il est devenu important pour la communaut des droits humains de se pencher
sur les dfis venir dans la sphre en constante volution du droit international. Dans le cadre dune
conomie de plus en plus mondialise, il importe galement, pour les reprsentants gouvernementaux et
les acteurs du secteur priv, de connatre leurs obligations en matire de droits humains.
Alors que linvestissement international a principalement lieu entre pays dvelopps, son impact sur les
pays en voie de dveloppement ne peut tre pass sous silence ; en termes quantitatifs seulement, il est en
moyenne quatre fois plus lev que les montants accords laide internationale. De plus, une portion
importante de linvestissement tranger direct ne constitue pas de nouveaux investissements sil
prsente un important potentiel en matire de cration demploi, il reflte plutt les privatisations et les
fusions-acquisitions, qui taient prdominantes dans les annes 1980 et 1990, priode de hiatus dans le
paradigme conomique nolibral. Linvestissement de portefeuille, dont la volatilit est notoire, prsente
une srie de difficults pour les gouvernements qui recherchent des conditions budgtaires stables pour
tre mieux en mesure de respecter leurs obligations en matire de droits humains.
En vertu des traits internationaux de dfense des droits humains quils ont ratifis, les tats ont
lobligation de respecter et de protger les droits humains ainsi que den favoriser la ralisation. Dans
certains cas, ces obligations ont un caractre immdiat (par exemple, la discrimination nest jamais
justifiable, et la libert dassociation doit en tout temps tre respecte), et dans dautres, elles visent
assurer progressivement le plein exercice des droits. Cest le cas de lobligation des tats de sassurer que
leurs citoyens bnficient dun niveau de vie suffisant et aient droit la jouissance du meilleur tat de
sant possible, et de veiller au respect de droits tels que la nourriture, lducation et le logement. En dpit
du prestige moral lev dont jouissent les normes internationales en matire de droits humains, les tats
ont pour la plupart t incapables dassurer une protection juridique adquate aux victimes de violations
des droits conomiques, sociaux et culturels, et nombre dentre eux hsitent admettre le caractre
justiciable de cette catgorie de droits. Cest pour cette raison que llaboration du principal instrument de
recours international, le Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits conomiques,
sociaux et culturels, nen est encore quau stade de lbauche.
En revanche, les investisseurs ont leur disposition de nombreux moyens de protection, les plus
importants tant contenus dans les traits commerciaux bilatraux et rgionaux ; mentionnons en
particulier le mcanisme de rglement des diffrends investisseur-tat, qui garantit aux investisseurs des
droits de proprit excutoires, assortis de compensations financires en cas de pertes. Les accords
dinvestissement tels que le chapitre 11 de lALNA comportent aussi des clauses empchant les tats
dimposer des obligations de rsultats ou des transferts technologiques dans le cadre des contrats
dinvestissement. Les accords (lAGCS et les MIC) qui rgissent linvestissement lOMC sont
galement brivement expliqus. Les auteurs affirment que ces restrictions peuvent empcher ou
dissuader les gouvernements de respecter leurs obligations en matire de droits humains.

Enfin, les auteurs discutent des dmarches juridiques possibles et de ce qui pourrait se produire si le droit
dun investisseur se butait lobligation dun tat dassurer le respects de certains droits humains. On
aborde le rle du droit coutumier ainsi que la possibilit dinvoquer les droits humains devant lOrgane de
rglement des diffrends de lOMC. En bout de ligne, la relation entre le droit rgissant les
investissements internationaux et le droit rgissant les droits humains mne invitablement la question
pineuse de lintention du lgislateur ou, plus directement, de la volont politique. Comment en
sommes-nous arrivs une tape de lvolution du droit international o les droits des citoyens
bnficient de si maigres protections alors que les droits des investisseurs privs sont si bien protgs ?

En cas de conflit entre les obligations des


Membres des Nations Unies en vertu de la
prsente Charte et leurs obligations en vertu de
tout autre accord international, les premires
prvaudront.
Article 103 de la Charte des Nations Unies

[] 2. En cas d'incompatibilit entre le prsent


accord et [d]autres accords [auxquels elles sont
parties], le prsent accord, sauf disposition
contraire, prvaudra dans la mesure de
l'incompatibilit.
Article 103 de lAccord de libre change nord-amricain

Introduction1
Pendant toute la priode de laprs-guerre, les droits humains et le droit commercial ont t
compris comme deux familles distinctes lintrieur du droit international. Le fait quil ny
avait que peu ou pas de dialogue entre celles-ci ntait pas considr comme un problme en soi.
Depuis dix ans, par contre, un certain nombre de facteurs sont intervenus, qui ont suscit chez les
experts et les organismes des droits humains des inquitudes croissantes relativement aux
ententes commerciales internationales, leurs dispositions et la menace quelles reprsentent
pour les mcanismes de protection des droits humains. Parmi ces facteurs, mentionnons les
violations dues des activits commerciales non rglementes dans certaines parties du monde,
les dcisions des organes de rglement des diffrends ayant des effets ngatifs sur les politiques
lies la protection des droits, les puissants instruments juridiques relatifs la proprit
intellectuelle qui compromettent laccs du public aux mdicaments, aux ressources et la
technologie, les mesures de libralisation du commerce en agriculture qui dtruisent le gagnepain des fermiers pratiquant lagriculture de petite chelle, la concentration accrue de la richesse
dcoulant de la logique des avantages comparatifs, et la libralisation continue des services qui,
de lavis de bien des gens, menace les politiques publiques (existantes ou potentielles) favorisant
un accs universel et non discriminatoire la sant, lducation, leau et dautres services
sociaux.

Rmi Bachand est juriste et chercheur associ au Centre dtudes sur le droit international et la mondialisation
(CEDIM) et au Groupe de recherche sur lintgration continentale (GRIC) de lUniversit du Qubec Montral.
Stphanie Rousseau est politologue et termine prsentement un doctorat lUniversit McGill. Les auteurs
remercient Diana Bronson, Christian Deblock, Lucie Lamarche et Luke Peterson pour leurs prcieux commentaires
sur la premire version de ce texte. Prire d'envoyer vos commentaires dbronson@ichrdd.ca

Il existe aujourdhui une documentation abondante sur le sujet des changes commerciaux et des
droits humains, comme en tmoignent divers ouvrages issus des cercles universitaires, des
milieux populaires, des organisations non gouvernementales et des instances
intergouvernementales2. Voil qui est trs positif. Une intressante littrature critique commence
galement voir le jour sur la question des investissements et de leurs relations avec le
dveloppement durable, la dmocratie et le dveloppement, mme sil ny a pas encore eu de
tentative systmatique danalyser les investissements selon une perspective tenant compte des
droits humains3. Ce dbat a surtout pris son envol en 1999, dans la mouvance des ngociations
avortes entourant lAccord multilatral sur les investissements (AMI). Ainsi, cest le dbat
dclench par lAMI qui a incit le bureau du Haut Commissariat des Nations Unies aux droits
de lhomme se pencher sur la question et produire une srie darticles concernant les droits
humains dans le commerce international. Toutefois, les organismes chargs de lapplication des
traits sur les droits humains nont pas encore analys limpact des investissements sur les droits
humains, et les ngociateurs nont pas encore examin les effets, sur ces mmes droits, des
diverses dispositions des accords bilatraux, rgionaux ou internationaux en matire
dinvestissements.

Voir ce sujet les publications de Droits et Dmocratie, www.ichrdd.ca, notamment Robert Howse et Makau
Matua, Protection des droits humains et mondialisation de lconomie : un dfi pour lOMC (Montral, 2000),
Diana Bronson et Lucie Lamarche, Un cadre de rfrence des droits humains pour le commerce dans les Amriques
(Montral, 2001) et Lauren Posner, Rcoltes ingales : le commerce international et le droit lalimentation vus par
les agriculteurs. lire galement : Caroline Dommen, Raising Human Rights in the World Trade Organization:
Actors, Processes and Possible Strategies , Human Rights Quarterly, 2001 ; European Journal of International
Law, no 13, 2002, sur le commerce et les droits humains ; Alison Brysk (dir.), Globalization and Human Rights,
Berkley, University of California Press, 2002 ; Scott Sinclair, GATS: How the World Trade Organizations New
Services Negotiations Threaten Democracy ainsi que dautres publications connexes du Centre canadien de
politiques alternatives. Le bureau du Haut Commissariat aux droits de lhomme a aussi publi trois documents
dimportance sur le sujet : Libralisation du commerce des services et droits de lhomme (E/CN.4/Sub.2/2002/9) ;
Limpact sur les droits de lhomme de lAccord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au
commerce (E/CN.4/Sub.2/2001/13) ; La mondialisation et ses effets sur la pleine jouissance de tous les droits de
lhomme (qui porte plus particulirement sur lAccord sur lagriculture) (E/CN.4/2002/54).
3
Voir en particulier les travaux du Third World Network (www.twnside.org), de lInstitut international du
dveloppement durable (www.iisd.org) et du Centre for International Environmental Law (www.ciel.org).

Les experts et dfenseurs des droits humains ont bien des raisons de sintresser et de prendre
part aux dbats portant sur linvestissement. En 2001, le montant net dinvestissement direct
l'tranger (IDE) dans les pays en voie de dveloppement (PED) tait de 205 milliards de dollars
amricains (sur 735 milliards de flux mondiaux dIDE)4, chiffres qui font plir ceux de laide
officielle au dveloppement (53,7 milliards en 2002)5. Les rgles rgissant les investissements
font prsentement lobjet de discussions et/ou de ngociations dans diffrents forums,
notamment dans le cadre dun grand nombre dinitiatives bilatrales telles que le Nouveau
partenariat pour le dveloppement de lAfrique (NEPAD), la Zone de libre-change des
Amriques (ZLA) et lOrganisation mondiale du commerce (OMC). De plus, de nombreuses
agences internationales dimportance comme la Banque mondiale, la Confrence des Nations
Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED), le Fonds montaire international, les
banques rgionales de dveloppement et les organismes nationaux de crdit lexportation
sintressent aux rglements sur les investissements et ont entrepris une rflexion sur leur
rforme ventuelle. On compte prsentement dans le monde environ 2 000 traits bilatraux
dinvestissement, qui, dans la plupart des cas, sont tablis entre des pays dvelopps et des PED
et qui ont entran des changements dans les lois des pays htes6. Dans la plupart des cas, les
droits humains nont pas t pris en compte lors des discussions sur les dimensions conomiques
et juridiques des ententes. De plus, lIDE, qui implique la prsence dun investissement tranger
sur le territoire de ltat-hte (et lutilisation de ses ressources, de sa main-duvre et de ses
lois), a un impact potentiel plus grand sur les droits humains que les rgles gouvernant les
exportations et les importations ou dautres aspects du droit international sur le commerce.
La libralisation tous azimuts des investissements rpond au besoin des tats, particulirement
ceux des pays en voie de dveloppement (PED), d'attirer les investissements trangers. La
volont de crer de nouvelles sources de revenus, notamment pour le remboursement de leur

CNUCED, Rapport sur linvestissement dans le monde 2000, Vue densemble, Nations Unies, New York, Genve,
2000, p. 9 (dans sa version anglaise).
5
J. Randel, T. German and D. Ewing (dir.)The Reality of Aid 2002, Manila, IBON Foundation, 2002 , p. 145.
6
Par exemple, en 2001, 208 changements ont t apports par 71 pays aux lois sur lIDE, et 194 de ces changements
ont rendu ces lois plus favorables lIDE. CNUCED supra note 4, p.9.

dette, est une motivation importante dans ce processus. Les programmes dajustement structurel
imposs la plupart des PED au cours des vingt dernires annes ont fait en sorte que ces tats
interviennent de moins en moins dans leur conomie. Cela a pour consquence de limiter leur
investissement de fonds publics dans le dveloppement et leur capacit remplir leurs
obligations en matire de droits humains. La baisse notoire du niveau daide publique au
dveloppement par les pays industrialiss au cours de cette mme priode a contribu accentuer
cette tendance.7 Or, le capital priv national fait cruellement dfaut dans un grand nombre de ces
pays et ceux-ci doivent donc surtout compter sur le capital priv tranger.
La question fondamentale qui sous-tend ce document, de mme que le sminaire en vue duquel il
a t rdig, est la suivante : comment les tats peuvent-ils concilier, dune part, leur obligation
de protger, de respecter et de mettre en oeuvre leurs engagements internationaux en matire de
droits humains avec, dautre part, leur volont de libraliser linvestissement et de protger les
droits des investisseurs trangers ? Que doit-on faire en cas de conflit ? Comment les conflits
mergent-ils et comment pouvons-nous y remdier ? Clairement, les deux citations qui figurent
au dbut de cet article, lune tire de la Charte des Nations Unies et lautre de lALNA, qui
affirment chacune leur propre primaut, sont symptomatiques dun problme plus profond, celui
de la coexistence de deux familles de droits en droit international qui se font concurrence. Loin
de prtendre effectuer une analyse approfondie des nombreuses complexits de ce dbat, ce
document se veut plutt un examen exploratoire de certaines des questions souleves par le lien
entre linvestissement international et les droits humains. Aprs un portrait synthtique de la
situation mondiale actuelle en matire dIDE, un rapide survol des principales obligations des

titre dexemple, en 1990 le Canada consacrait 0,44 % de son revenu national brut, les tats-Unis 0,21 % et le
Japon 0,31 % laide officielle au dveloppement. En 2000, ces mmes pays y ont accord respectivement 0,25 %,
0,10 % et 0,28 % de leur revenu national brut; PNUD, Rapport sur le dveloppement humain 2002, New York,
Nations Unies, 2002. Toutefois, il est noter que le Canada a augment son budget daide au dveloppement en
2002. Selon les premires estimations disponibles, les fonds destins au programme canadien d'aide au
dveloppement ont augment, passant de 2,37 milliards de dollars en 2001 3,16 milliards de dollars en 2002
une hausse de 31,6 % en valeur relle. L'aide publique au dveloppement du Canada reprsente maintenant 0,28 %
du revenu national brut du pays. Communiqu de lAgence canadienne pour le dveloppement international,23 avril
2003.

tats dans le cadre des rgimes de droits humains internationaux et des accords sur les
investissements est prsent. Dans la dernire partie, quelques questions sont proposes pour
stimuler la rflexion quant la recherche dune plus grande cohrence en droit international.

1- Investissements ltranger et droits humains.


Les investissements ltranger peuvent tre regroups en deux grandes catgories : les
investissements directs et les investissements de portefeuille. Les premiers se caractrisent par un
pourcentage de proprit acquise par linvestisseur, quivalent gnralement 10 % de la valeur
de lentreprise. Les investissements de portefeuille sont, a contrario, ceux dont les parts dtenues
par linvestisseur ne dpassent pas 10 % de la valeur totale de lentreprise. Ces deux types
dinvestissements ont des effets distincts sur les droits humains, comme nous allons lvoquer
dans la section suivante.

1.1 Les investissements directs


Les tableaux 1 et 2 font ressortir les deux principaux mouvements en matire dinvestissements
directs ltranger, soit : les flux de capitaux Nord-Nord et les flux de capitaux Nord-Sud. En
2001, par exemple, les pays dvelopps exportaient 93,5 % des capitaux investis sous forme
dinvestissements directs et recevaient 68,4 % de ceux-ci.En revanche, 5,9 % des investissements
directs sont originaires des PED, qui reoivent eux-mmes 27,9 % de ceux-ci.

Tableau 1
Flux dinvestissements trangers directs, 1996-2000 (moyenne),
rgions et pays choisis, millions de dollars amricains
entrants (%
Pays/rgions

sortants

sortants (% mondial)

entrants

mondial)

Monde

794 918

100,0%

827 775

100,0%

conomies dveloppes

719 187

90,5%

607 466

73,3%

Europe occidentale

531 414

66,9%

359 386

43,4%

Etats-Unis

130 149

16,4%

189 315

22,9%

Canada

26 725

3,4%

27 004

3,3%

dveloppement

72 841

9,2%

198 870

24,0%

Afrique

2 306

0,3%

9 423

1,1%

Amrique latine et Carabes

20 495

2,6%

82 815

10,0%

Asie et Pacifique

50 040

6,3%

106 632

12,9%

conomies en

Source : CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, 2002, Nations Unies, New York, Genve, 2002.

Tableau 2
Flux dinvestissements trangers directs, 2001, rgions et pays choisis,
millions de dollars amricains
entrants (%
Pays/rgions

sortants

sortants (% mondial)

entrants

mondial)

Monde

620 713

100,0%

735 146

100,0%

conomies dveloppes

580 624

93,5%

503 144

68,4%

Europe occidentale

380 434

61,3%

336 210

45,7%

Etats-Unis

113 977

18,4%

124 435

16,9%

Canada

35 472

5,7%

27 465

3,7%

dveloppement

36 571

5,9%

204 801

27,9%

Afrique

-2 544

-0,4%

17 165

2,3%

Amrique latine et Carabes

7 217

1,2%

85 373

11,6%

Asie et Pacifique

31 897

5,1%

102 264

13,9%

conomies en

Source : CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, 2002, Nations Unies, New York, Genve, 2002.

Nous pouvons regrouper linvestissement tranger direct en trois catgories : les achats
dentreprises privatises, les fusions-acquisitions et les investissements crateurs de nouvelles
entreprises. Ces catgories ont un impact diffrent sur les droits humains et le dveloppement.
Tout dabord, il y a lieu de rappeler que les privatisations ont t extrmement importantes la
fin des annes 80 et au dbut des annes 90. Dans bien des cas, une fois la transaction complte,
les nouveaux propritaires ont limin les emplois jugs improductifs. Nonobstant une
hypothtique augmentation de la productivit de ces entreprises, force est dadmettre que dans
bien des cas, ces privatisations ont t lourdes de consquences pour la mise en uvre des droits
des travailleurs de mme que sur la capacit des citoyens sans-emploi subvenir leurs besoins,
entranant dautres violations des droits reconnus par le Pacte international relatif aux droits
conomique, sociaux et culturels (PIDESC). Le Prix Nobel dconomie Joseph Stiglitz montre
bien les effets positifs et ngatifs de la vague de privatisations impose par le Fonds montaire
international (FMI) aux PED :
La privatisation fait souvent passer les entreprises dtat des pertes au profit par une rduction
massive du personnel. []. Le chmage saccompagne de cots sociaux que les firmes ne
prennent absolument pas en compte. tant donn que la protection de lemploi est minimale, les
employeurs peuvent licencier les salaris peu de frais ou sans frais du tout []. Si la
privatisation a t tant critique, cest parce que, la diffrence de ce que lon appelle les
investissements sur terrain nu - ceux qui fondent de nouvelles firmes, non ceux qui financent
la reprise de firmes existantes par des investissements privs, elle dtruit souvent des emplois au
8

lieu den crer de nouveaux .

Par la suite, les fusions-acquisitions sont devenues le type d'investissement privilgi au cours
des cinq dernires annes. Le graphique 1 montre que les fusions-acquisitions reprsentaient prs
de 60 % des investissements directs ltranger en 2000 et plus de 50 % en 2001, et ce, en dpit
dufait que la valeur des transactions ait chut de plus de la moiti. Mme si la majorit de ces

J. E. Stiglitz, La grande dsillusion, Paris, Fayard, 2002, p. 89.

oprations a lieu dans les pays dvelopps, la tendance, toutes proportions gardes, semble tre
la mme dans les PED.

Graphique 1
Valeur des fusions-acquisitions* et pourcentage de ceux-ci sur la valeur totale des entres

Valeur des F-A mondiales

1000

100

900

90

800

80

700

70

600

60

500

50

400

40

300

30

200

20

100

10

% des F-A mondiales sur IDE mondiaux

dIDE mondiaux

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

valeur (milliards de dollars)


Pourcentage des fusions-acquisitions sur les entre d'IDE dans le monde

Source : CNUCED, Rapport sur linvestissement dans le monde, Nations Unies, New York, Genve, 1999, 2000, 2001,
2002.*Seules sont considres les fusions-acquisitions de plus de un milliard de dollars amricains.

Les fusions-acquisitions ne sont pas ncessairement favorables la cration d'emplois. Comme


le souligne la Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED),
les fusions-acquisitions soulvent plutt linquitude de plusieurs dans les pays daccueil :
[] les acquisitions trangres ne renforcent pas la capacit de production, mais consistent
simplement transfrer la proprit et le contrle dentreprises locales des investisseurs

extrieurs. Ce transfert saccompagne souvent de licenciements et de la fermeture de certaines


units de production ou fonctions (recherche-dveloppement, par exemple)9.

Quant linvestissement visant crer une nouvelle entreprise, celui-ci possde le potentiel le
plus immdiat de cration d'emplois. Or, depuis une douzaine dannes, ce type dinvestissement
tend perdre du terrain par rapport aux deux autres types d'investissements directs.
Par ailleurs, on ne peut passer sous silence les dbats en cours concernant linfluence de ces
investissements sur les droits humains. Certains notent que les investisseurs trangers ne
respectent pas ncessairement les droits des travailleurs, tels que dfinis par les conventions de
l'Organisation internationale du travail (OIT). Par exemple, certains investisseurs trangers
profitent de rgimes politiques qui rpriment svrement les liberts syndicales et les autres
liberts fondamentales. cet gard, le cas de la Chine est particulirement saisissant 10. En effet,
alors que les investissements trangers dans le monde ont chut de prs de la moiti de leur
valeur entre 2000 et 2001, la part d'investissements directs trangers en Chine, de mme que la
somme totale des nouveaux investissements trangers en Chine, se sont accrues11. En dpit des
violations quotidiennes des droits humains en Chine, il semble que celle-ci soit devenue une
"valeur sre" pour les investisseurs trangers.
La situation qui prvaut dans plus de 3 000 zones franches et ce, dans 116 pays,12 se doit
galement d'tre souligne, dans la mesure o nombre de violations des droits humains y sont
commises par des entreprises trangres, notamment des arrestations de dirigeants syndicaux,

CNUCED, Rapport sur linvestissement dans le monde, 2000, Vue densemble, Nations-Unies, Genve, 2000, la
p.32.
10
Sur les violations des droits et liberts en Chine, voir notamment les publications du China Labour Bulletin,
publi Hong Kong: www.china-labour.org.hk
11
En 2000, sur les 1491, 934 milliards de dollars amricains d'investissements trangers dans le monde, 40,772
milliards de dollars amricains (2,7 %) ont t investis en Chine. En 2001, sur un total mondial de 735,146 milliards,
46,846 milliards de dollars amricains d'investissements trangers (6,4 %) se sont dirigs vers la Chine. CNUCED,
Rapport sur l'investissement dans le monde, 2002, Nations Unies, New York, Genve, 2002.
12
Bureau international du travail, Emploi et politique sociale dans les zones franches dexportation, Genve, mars
2003, p.2

des mesures de contrle de la fertilit et dautres atteintes lintgrit corporelle des femmes
ouvrires, des licenciements arbitraires, des salaires insuffisants et des conditions de travail
insalubres etc.13
La complicit de certaines entreprises prives avec des gouvernements autoritaires, qui
commettent des violations graves et massives, est un autre exemple des rpercussions possibles
de linvestissement direct tranger sur les droits humains. Ainsi, les investisseurs trangers ont
une part de responsabilit dans ces violations. Cette responsabilit peut tre directe, lorsque
lentreprise participe une violation commise par un tat. titre dexemple, mentionnons le cas
o lentreprise contribuerait aux dplacements forcs de populations civiles. Une part de
responsabilit pourrait galement tre attribue lentreprise dans le cas o l'tat commettrait
des violations par linstauration de mesures visant "protger" les activits de l'entreprise. La
responsabilit peut galement tre indirecte, lorsque des violations des droits humains perptres
par un tat profite une entreprise, sans que celle-ci soit activement implique dans ces
violations14. Enfin, les entreprises prives sont souvent accuses de complicit silencieuse
quand elles ne ragissent pas face des violations graves et massives perptres par un tat15. Il

13

Voir entre autres : Gloria Tello Sanchez, Human and Labour Rights of Women Maquiladora Workers in
Coahuila, Mexico, dans Droits et Dmocratie et Alianza Civica, Self-Made Citizens: Building Democracy
Through Human Rights in Mexico, Montral et Mexico, janvier 2003; Human Rights Watch, From the Household
to the Factory: Sex Discrimination in the Guatemalan Labor Force, fvrier 2002; Human Rights Watch, A Job or
Your Rights: Continued Sex Discrimination in Mexicos Maquiladora Sector, dcembre 1998.
14
Voir entre autres : Human Rights Watch, The Niger Delta: No Democratic Dividend, Octobre 2002. Une source
intressante galement : les rapports de lorganisation non-gouvernementale Project Underground disponibles sur
son site internet : www.moles.org.
15
Andrew Clapham and Scott Jerbi, Categories of Corporate Complicity in Human Rights Abuses, based on a
background paper for the Global Compact dialogue on The role of the private sector in zones of conflict, New York,
21-22 mars 2001 : http://www.business-humanrights.org/Clapham-Jerbi-paper.htm. Voir galement les Principes de
droits de lHomme et responsabilits des entreprises transnationales et autres entreprises prives prpars par le
Groupe de travail sur les mthodes de travail et activits des entreprises transnationales, soumis la discussion en
juillet 2002 la 54e session de la Sous-commission sur la promotion et la protection des droits de lhomme,
E/CN.4/Sub.2/2002/WG.2 /WP.1 et add. 1 et 2. De mme, l'excellent travail du International Council on Human
Rights Policy, Au-del du volontarisme. Les droits humains et les obligations mergentes des entreprises en droit
international: www.ichrp.org

10

est noter que des situations de conflit comme celles dans la rgion des grands lacs dAfrique
centrale, sont particulirement problmatiques. En effet, dans cette rgion, des entreprises
prives profitent de la confusion lie loccupation de plusieurs armes trangres pour exploiter
les ressources naturelles de faon illgale16.
En dernier lieu, il est ncessaire de rappeler que les investissements directs l'tranger provenant
des pays industrialiss sont habituellement effectus partir de prts bancaires contracts auprs
des banques du pays daccueil. Ainsi, une fois le remboursement de ce prt complt, ce qui
apparaissait comme une exportation devient en fait une importation de capital et de richesses
pour les pays du Nord cause du rapatriement des profits dans le pays dorigine de
linvestisseur17. Les retombes des investissements directs nont donc pas toujours comme effet
de fournir des capitaux au pays daccueil. linverse, ceux-ci peuvent mener une fuite des
richesses et des capitaux, capitaux pourtant tellement ncessaires la mise en uvre des droits
humains tels que le droit la sant et lducation.

1.2 Les investissements de portefeuille


Les investissements de portefeuille se caractrisent par leur grande volatilit. Compte tenu que
les dtenteurs de ce capital financier nont pas dplacer dinfrastructures productives chaque
vente de titres de proprit, il leur est beaucoup plus facile de sengager ou de se dsengager
dune entreprise. De fait, ces transactions se ralisent souvent sur une base quotidienne, selon les
informations recueillies par les investisseurs la recherche de profits rapides, plus
particulirement en se fiant la spculation sur lapprciation de la valeur de la devise du pays
daccueil. Selon certains, malgr linstabilit de ce type dinvestissements, le capital financier

16

Rapport au Secrtaire gnral du Panel dExperts sur lexploitation illgale des ressources naturelles et autres
formes de richesses en Rpublique dmocratique du Congo, Conseil de Scurit des Nations Unies, 16 octobre 2002,
S/2002/1146.
17
Voir ce sujet : S. Latouche, Critique de limprialisme, Paris, Anthropos, 1979.

11

permettrait aux PED de combler le manque de capitaux nationaux et serait une des seules faons
pour eux dobtenir le financement ncessaire leur dveloppement18.
Linstabilit de ces investissements a toutefois un revers. La possibilit pour les investisseurs de
retirer rapidement les capitaux des pays daccueil peut crer des vagues de retraits massifs
susceptibles de dstabiliser compltement les systmes financiers de ceux-ci. cet gard,
lexemple du Mexique, lors de la crise financire de 1994, est saisissant. Alors que la valeur de la
bourse de Mexico tait, en janvier 1994, de 3, 173 milliards de dollars amricains, celle-ci ne
valait plus que 187,3 millions de dollars amricains en janvier 1995 suite la fuite des
capitaux19.
Dans bien des cas, ces retraits rapides de capitaux se produisent lorsque, la suite dune rumeur
concernant la situation conomique dun pays, une masse critique dinvestisseurs court terme
convertissent leurs investissements et transfrent ceux-ci sous des cieux plus clments ou du
moins plus stables. Un retrait des capitaux dune telle ampleur confirme trop souvent la rumeur,
puisque cette vente massive de monnaie entrane une dvaluation de celle-ci sur le march. Le
pays na alors d'autre choix que dassister la dvaluation de sa monnaie ou dinvestir de
prcieux fonds publics pour soutenir celle-ci. Cest prcisment ce qui est arriv la Thalande
en 1997. La chute du baht thalandais a caus des pertes demplois massives dans ce pays ainsi
que dans les pays voisins, particulirement au sein des secteurs les moins bien rmunrs. De
mme, la crise a cr une forte inflation affectant notamment le prix des denres ainsi quune
rduction des dpenses publiques dans les domaines de la sant, de lducation et les autres. De
plus, les violations des droits sociaux et conomiques des populations affectes par la crise ont
t accompagnes de violations graves des droits civils et politiques, comme en tmoignent les
atteintes la libert syndicale et les arrestations de dirigeants syndicaux, facilites notamment

18

Voir ce sujet : A. Gutirrez Arriola, La inversion extranjera : mito y realidad (1998) 29 :114 Problemas del
Desarrollo 127, p. 142 et ss.
19
G. Emiliano del Toro, Foreign Direct Investment in Mexico and the 1994 Crisis : A Legal Perspective
(automne 1997) 20 Hous. J. Intl L. 1, p. 26.

12

par ladoption de mesures durgence et de modifications aux normes du travail par certains
gouvernements20.

2- Les obligations des tats en matire de droits humains21


Afin de comprendre les obligations des tats en vertu des traits internationaux de droits
humains, nous ferons un survol rapide de leur contenu normatif, de la responsabilit des acteurs
cet gard et des mcanismes de sanction et de mise en uvre de ces droits.
La Charte des Nations Unies impose aux tats lobligation de promouvoir le respect universel et
effectif des droits et des liberts de ltre humain22. De plus, la Dclaration universelle des droits
de lhomme affirme dans son article 28 que toute personne a droit ce que rgne, sur le plan
social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et liberts noncs dans la prsente
Dclaration puissent y trouver plein effet 23. Ces droits comportent notamment le droit au travail
et des conditions quitables et satisfaisantes de travail (art.23), le droit un niveau de vie
suffisant pour assurer sa sant, son bien-tre et ceux de sa famille (art.25), le droit la vie, la
libert, lgalit et lgalit devant la loi (art.1, 3, 7 et 8), la libert de pense, de conscience
et de religion, la libre expression et lassociation (art.18, 19, 20). Les obligations des tats,
telles quexprimes dans la Dclaration universelle, ont par la suite t codifies par le biais de
deux traits majeurs en droit international public des droits humains, soit le Pacte international

20

Voir entre autres : Amnesty International, Republic of Korea (South Korea): Workers Rights at a Time of
Economic Crisis, fvrier 1999; Human Rights Watch, Bearing the Brunt of the Asian Economic Crisis. The Impact
on Labor Rights and Migrant Workers in Asia, mars 1998; CNUCED, Trade and Development Report 1998,
Nations Unies, New York, Genve, 1998, p. 73.
21
Pour avoir un aperu des droits de la personne et des peuples, de leur mise en uvre et de leur relation avec la
conjoncture conomique actuelle, voir : L. Lamarche, Les droits de la personne lheure de la mondialisation
dans C. Deblock (dir.), LOrganisation mondiale du commerce : O sen va la mondialisation ?, Montral, Fides,
2002, p. 181.
22
Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, R.T. Can, 1945, no.7.
23
Dclaration universelle des droits de lhomme, A.G. rs. 217A (III), U.N. Doc A/810, 71 (1948), art. 28.

13

relatif aux droits civils et politiques (PIDCP)24, ratifi par 149 tats25, et le Pacte international
relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels (PIDESC)26, ratifi par 146 tats27.
Des conventions rgionales consacrent galement des droits en fonction dune adhsion une
organisation inter-tatique lie une rgion du monde. De plus, des traits visent certains
groupes (droits des femmes, droits des enfants) ou des sujets particuliers (tels quelinterdiction
de la torture). Par ailleurs, lOrganisation internationale du travail est dpositaire de prs de 190
traits portant sur diffrents sujets relatifs aux droits des travailleurs, dont plusieurs ont acquis un
statut en droits humains. Notons que tous ces traits ont, en vertu du principe pacta sunt
servanda, force obligatoire pour les tats qui les ont ratifis. En plus des rgles de droits
humains codifis dans des traits, qui constituent des droits positifs, il faut ajouter que certaines
normes ont acquis le statut de jus cogens ou de normes impratives de droit international. Cellesci ne peuvent donc tre violes sous aucun prtexte et les dispositions de traits allant leur
encontre seront invalides28.
Une avance rcente, particulirement pertinente pour notre sujet, doit tre souligne cette
tape-ci. Rappelons dabord que larticle 17 de la Dclaration universelle dclare que : Toute
personne, aussi bien seule quen collectivit, a droit la proprit 29. Ce droit la proprit a
t ritr plusieurs reprises, par exemple, larticle 21 de la Convention amricaine relative
aux droits de lhomme : Toute personne a droit lusage et la jouissance de ses biens. La loi

24

Pacte international relatif aux droits civils et politiques, A.G. rs. 2200A (XXI), N.U. Doc A/6316 (1966), 999
RTNU 171, (entre en vigueur : 23 mars 1976).
25
Statut des ratifications des principaux traits internationaux sur les droits de l'homme, Bureau du Haut
Commissaire aux droits de l'homme, Nations Unies, 2 mai 2003.
26
Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, A.G. rs 2200 (A) (XXI), N.U. Doc.
A/6316 (1966), 993 RTNU 3 (entre en vigueur : 3 janvier 1976).
27
Statut des ratifications, supra note 25.
28
Convention de Vienne sur le droit des traits, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 354, (entre en vigueur : 27 janvier
1980); voir aussi : R. Howse et M. Matua, Protection des droits humains et mondialisation de lconomie : Un dfi
pour lOMC, Montral, Droits et Dmocratie, 2000, p. 10 et 11.
29
Dclaration universelle des droits de lhomme, supra note 23, art. 17.

14

peut subordonner cet usage et cette jouissance lintrt social 30. Or, dans la dcision
concernant le cas Awas Tingni v. Nicaragua, la Cour inter-amricaine a statu que larticle 21 de
la Convention protge aussi les droits des membres des communauts autochtones lintrieur
du cadre de la proprit communale, sans que la possession de titres de proprit formels
octroys par ltat soit un pr-requis31. La Communaut Awas Tingni avait entre autres port
plainte devant la Cour pour la coupe de bois illgale pratique par des compagnies trangres sur
son territoire ancestral.
Larticle 28 de la Dclaration universelle (dont le contenu constitue galement un des principes
centraux de la Dclaration sur le droit au dveloppement32) revt une importance particulire,
puisquil appelle les tats crer et garantir les conditions nationales et internationales
permettant la ralisation des liberts et des droits fondamentaux. Les tats ont en effet la
responsabilit premire de faire en sorte que soient respects, protgs et que se ralisent les
droits humains, ce qui ne soustrait pas pour autant les individus et les entreprises prives
lobligation de respecter ces droits et de cooprer avec les tats afin de les mettre en oeuvre33. En
1993, plus de 170 tats ont adopt la Dclaration et le Programme dAction de la Confrence de
Vienne34, dans lesquels ils affirment lindivisibilit, linterdpendance et luniversalit des droits
humains. Dans la mme veine, la responsabilit premire de s'assurer que lensemble des droits
soit respect, protg, mis en uvre et promu revient aux tats. Les droits civils et politiques

30

Convention Amricaine relative aux droits de lhomme, 1144 U.N.T.S. 123 (entre en vigueur : 18 juillet 1978),
art. 21 (1).
31
Case of the Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua, Cour interamricaine des droits de
lhomme, 31 aot 2001.
32
Dclaration sur le droit au dveloppement, Rs. AG. 41/181 (1986).
33
Principes de droits de lHomme et responsabilits des socits transnationales et autres entreprises, supra note
15, para. 18, Principes de Maastricht sur les droits conomiques, sociaux et culturels, adopts en janvier 1998 par
un groupe de plus de 30 experts en droits humains.
34
Dclaration et programme daction de Vienne, Confrence mondiale sur les droits de lhomme, Doc. N.U.
A/CONF.157/23. Cette dclaration a une importance particulire dans la mesure o elle a t adopte par consensus,
cest--dire que mme les tats-Unis, le seul pays sopposer la Dclaration sur le droit au dveloppement, lont
soutenu. Voir ce sujet A. Sengupta, On the Theory and Practice of the Right to Development (2002) 24 Human
Right Quaterly 837.

15

crent une obligation immdiate alors que les droits conomiques, sociaux et culturels mettent
l'accent sur lobligation de mise en uvre progressive, l'exception de l'interdiction de la
discrimination (article 2), et de l'article 8 garantissant les liberts syndicales, qui ncessitent des
obligations immdiates. Dans le cas des droits conomiques, sociaux et culturels garantis par le
PIDESC, les tats se sont engags garantir lexercice des droits sans discrimination et
prendre des mesures pour assurer progressivement le plein exercice des droits , notamment
par ladoption de mesures lgislatives35. Ainsi, les tats doivent mettre en place des lois, des
politiques et des mcanismes favorisant notamment une amlioration progressive de la
jouissance du droit la sant, une alimentation saine et suffisante, des conditions de travail
justes et permettant un niveau de vie adquat.
La mise en uvre des droits humains est grandement compromise par les problmes relis leur
justiciabilit et la faiblesse des mcanismes dapplication et de sanction. Il faut dabord
rappeler quun nombre relativement restreint de traits permet des recours individuels36. De plus,
il faut noter les limites gnrales que constituent la rgle de lpuisement des recours judiciaires
internes et le peu de volont politique des tats pour la mise en uvre effective des dcisions des
organes comptents, quil sagisse du Comit des droits de lhomme de lONU, de la
Commission interamricaine des droits de lhomme ou de la Commission africaine des droits de
lhomme et des peuples. titre dexemple, entre 1991 et 1999, le Comit des droits de lhomme
rapportait quil constatait la volont de ltat de mettre en uvre les mesures rparatoires,

35

PIDESC, supra note 26, art. 2.


lONU: le Protocole optionnel no 1 relatif au PIDCP, la Convention contre la Torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dgradants, le Protocole optionnel relatif la Convention sur l'limination de la
discrimination l'gard des femmes; les mcanismes tripartites de lOrganisation internationale du travail
permettent aux organisations syndicales qui y sont reprsentes de formuler des plaintes; dans le systme
interamricain : Convention amricaine relative aux droits de lhomme, Protocole additionnel la Convention
amricaine relative aux droits de lhomme traitant des droits conomiques, sociaux et culturels (Protocole de San
Salvador) pour le paragraphe (a) de larticle 8 (droits syndicaux) et larticle 13 (droit lducation); dans le systme
africain, la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples (avec des restrictions).
36

16

compensatoires ou de redressement, dans seulement un cas de violations du PIDCP sur cinq, ce


qui est encore loin de la mise en uvre elle-mme37.
La situation des droits conomiques, sociaux et culturels, en matire de justiciabilit, plus encore
que celle des droits civils et politiques, est dplorable. Malgr lobservation gnrale no.9 du
Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels (ci-aprs le Comit) affirmant quun
tat partie qui cherche se justifier du fait quil noffre aucun recours interne contre les
violations des droits conomiques, sociaux et culturels doit montrer soit que de tels recours ne
constituent pas des moyens appropris au sens du paragraphe 1 de larticle 2 du PIDESC, ou
quils sont, compte tenu des autres moyens utiliss, superflus 38, on continue dassister un
manque chronique de protection de ces droits dans les systmes juridiques nationaux. Au niveau
international, il est difficile dvaluer lapport des rapports quinquennaux que doivent
obligatoirement produire les tats parties au PIDESC concernant la mise en uvre des droits. De
plus, les discussions relatives ladoption dun Protocole facultatif au trait nont toujours pas
men plus loin qu la rdaction dun texte prliminaire par le Comit, de mme qu la
formation, en 2003, dun groupe de travail au sein de la Commission des droits de lhomme. Ce
retard, qui sexplique notamment par lopposition froce des tats-Unis (pourtant non-signataire
du PIDESC), de lAustralie et maintenant du Canada, compromet considrablementles avances
de la jurisprudence en ce qui a trait au PIDESC et prive de recours effectif les millions de
personnes souffrant de malnutrition, de famine, ou nayant pas accs aux soins de sant de
base39.

37

Dans Andrew Byrnes, An Effective Complaints Procedure in the Context of International Human Rights Law ,
in Anne F. Bayefsky (dir.), The UN Human Rights System in the 21st Century, La Haye, Londre, Boston: Kluwer
Law International, 2000, p. 153. Le pouvoir excutoire des dcisions de la Commission et de la Cour europenne
des droits de lHomme reprsente une exception apprciable.
38
Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels, Application du Pacte au niveau national. Observation
gnrale no.9, Doc. N.U., E/C.12/1998/24
39
Voir cet gard Bruce Porter, The Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights. A Review of the
Position Taken by Canada in International and Domestic Fora (document prliminaire non-publi, 2002).

17

En rsum, il est essentiel de retenir trois ides-cls. Dabord, il existe un corpus important de
droits positifs en matire de droits humains, codifis, notamment, par des traits internationaux.
Ensuite, en vertu du principe pacta sunt servanda, les tats sont tenus au respect de bonne foi de
ces engagements, compte tenu que la ratification de ces traits a valeur dengagement pour les
tats. Enfin, malgr le contenu positif de ces droits et lobligation des tats de respecter les
engagements dcoulant de ceux-ci, la mise en uvre de ces obligations est pour le moins
inconstante de aux lacunes des mcanismes dapplication et de sanction et ce, tant au niveau
national quinternational.

3- Le droit international de linvestissement et les droits humains


Il existe trois niveaux dintgration des conomies, soit le bilatralisme, le rgionalisme et le
multilatralisme. Des accords cherchant protger et promouvoir les investissements trangers
existent dj ou sont en cours de ngociation chacun de ses niveaux . Limpact de ces
accords sur la mise en uvre des traits internationaux en matire de droits humains demeure
ce jour insuffisamment tudi. Cest dans ce contexte que nous proposons ici quelques rflexions
ce sujet.

3.1 Les accords bilatraux et rgionaux (lexemple de lALNA)


La CNUCED a rpertori, dans son dernier rapport annuel sur les investissements, 2 099 traits
bilatraux dinvestissements (TBI) en vigueur la fin de lanne 200140. Ces traits bilatraux
dinvestissements ont t mis en place partir des annes 60, afin de crer un cadre lgal
international plus stable pour les investissements41. La plupart dentre eux intgrent les mmes

40

CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, Nations Unies, New York, Genve, 2002, p. 8.
G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection (1997) 269 RCADI. Sur
lhistorique des traits bilatraux dinvestissements et des droits des investisseurs en gnral, voir : D.R. Adair,
Investors Rights : The Evolutionary Process of Investment Treaties (1999) 6 Tulsa J. Comp. & Intl L. 195.
Pour une vision librale des effets conomiques de ceux-ci, voir les travaux incontournables de Kenneth J.
41

18

principes, savoir le traitement national et celui de la nation la plus favorise42, des rgles
favorisant les transferts de capitaux, linterdiction dobligations de rsultats pour les investisseurs
et la mise en place des mcanismes de rglements des diffrends permettant aux investisseurs de
recourir au droit international.
Plusieurs accords de libre-change impliquant divers pays contiennent de telles rgles.
Lexemple le plus connu est srement le chapitre sur linvestissement (le chapitre 11) inclus dans
lAccord de libre-change nord- amricain(ALNA)43. Les rgles de ce chapitre sont semblables
celles des traits bilatraux dinvestissement conclus par les tats-Unis, le Canada et, de plus
en plus, par les autres pays des Amriques. Dailleurs, le chapitre 11 de lALNA a servi de
modle lors de la rdaction des rgles sur les investissements de plusieurs accords de librechange, notamment celui existant entre le Canada et le Chili, et ceux conclus par le Mexique
avec la Colombie et le Venezuela. Enfin, selon nos informations sur ltat des ngociations en
vue de la cration dune Zone de libre-change des Amriques (ZLA), nous serions ports
croire que certains tats cherchent instaurer ce type de rgles dans un accord crant cette
zone44. La similarit des rgles de ces diffrents accords conclus dans un cadre bilatral et

Vandevelde dont, par exemple : Investment Liberalization and Economic Development: The Role of Bilateral
Investment Treaties (1998) 36 Colom. J. Transnatl L. 501.
42
Le traitement national implique que chacune des Parties accordera aux investisseurs d'une autre Partie un
traitement non moins favorable que celui quelle accorde, dans des circonstances analogues, ses propres
investisseurs, en ce qui concerne ltablissement, lacquisition, lexpansion, la gestion, la direction, lexploitation et
la vente ou autre alination dinvestissements. (Accord de libre-change nord-amricain, 17 dcembre 1992, R.T.
Can 1994 no. 2, art. 1102.1); La nation la plus favorise signifie que chacune des Parties accordera aux
investisseurs d'une autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances
analogues, aux investisseurs de toute autre Partie ou d'un pays tiers, en ce qui concerne l'tablissement, l'acquisition,
l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre alination d'investissements. (Accord de librechange nord-amricain, art. 1103.1).
43
Accord de libre-change nord-amricain, 17 dcembre 1992, R.T. Can 1994 no.2 (entre en vigueur: 1er janvier
1994 [ci-aprs ALNA].
44
Soulignons quun dbat existe dans les ngociations sur la pertinence dinsrer dans un tel chapitre un mcanisme
de rglement des diffrends investisseur-tat. ce sujet, mentionnons la position officielle du Canada qui est de ne
pas chercher recrer un tel mcanisme; MAECI, Zone de libre-change des Amrique; Position et proposition du
Canada, (en ligne) http : //www.dfait-maeci.gc.ca.

19

rgional nous permet de tirer des conclusions qui sappliquent leur ensemble en analysant
simplement le chapitre 11 de lALNA.
Les TBI et lALNA dfinissent linvestissement de faon trs large. La dfinition donne par
les TBI canadiens, par exemple, est la suivante :
Le terme investissement dsigne les avoirs de toute nature dtenus ou contrls, soit
directement, soit indirectement, par lentremise dun investisseur dun tat tiers, par un
investisseur dune Partie contractante sur le territoire de lautre Partie contractante, en
conformit avec les lois de cette dernire, y compris : [...]

45

cette dfinition sajoute une liste dexemples dinvestissements couverts par les TBI.
LALNA a galement une dfinition trs large46 mais exclusive. Ainsi, seuls les types
dinvestissements inscrits dans lAccord sont couverts par celui-ci. Cette liste est toutefois trs
dveloppe, de telle sorte que : [p]resque toutes les entits imaginables sont couvertes 47.
Ces accords engagent les tats offrir le traitement national et celui de la nation la plus favorise
aux investisseurs trangers. Dans tous les cas, ce standard sapplique aprs ltablissement de
linvestissement et plusieurs accords stipulent que les tats doivent aussi laccorder lors de
ltablissement de linvestissement. Lobligation doffrir le traitement national au moment de
ltablissement de linvestisseur dans le pays daccueil signifie, on le conoit bien, un rgime
de porte ouverte aux investisseurs trangers, sauf prvoir des exceptions et des mesures de
sauvegarde 48.

45

Voir par exemple : Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la Rpublique de lquateur

pour la promotion et la protection rciproque des investissements, 29 janvier 1996, R.T. Can. 1997 no 25 (entre en
vigueur : 6 juin 1997), art. 1 (g).
46

ALNA, supra note 43, art. 1139.


D.R. Adair, supra note 41, p. 203 [notre traduction].
48
C. Leben, Lvolution du droit international des investissements dans Socit franaise pour le droit
international, Un accord multilatral sur linvestissement : dun forum de ngociations lautre ?, Paris, A. Pdone,
1999, 7, p.12.
47

20

La majorit des accords bilatraux ou rgionaux ne permettent pas aux tats dimposer des
obligations de rsultats aux investisseurs trangers. Par exemple, lALNA interdit aux tatsparties dimposer aux investisseurs trangers de :
[]
b)

atteindre

un

niveau

ou

un

pourcentage

donn

de

contenu

national;

c) acheter, utiliser ou privilgier les produits ou les services produits ou fournis sur son
territoire, ou acheter des produits ou services de personnes situes sur son territoire;
[]
f) transfrer une technologie, un procd de fabrication ou autre savoir faire exclusif une
personne situe sur son territoire, sauf lorsque la prescription est impose ou l'engagement
excut par un tribunal judiciaire ou administratif ou par une autorit comptente en matire de
concurrence, pour corriger une prtendue violation des lois sur la concurrence ou agir d'une
manire qui n'est pas incompatible avec les autres dispositions du prsent accord 49.

Cette interdiction pour les tats dimposer une production qui rpondrait certains objectifs
sociaux doit tre analyse sous langle des droits humains. En empchant les tats de demander
aux investisseurs datteindre un certain niveau de contenu national50ou dacheter des produits et
services nationaux, les tats se voient dpourvus dun outil important pour faire en sorte que les
activits conomiques du secteur priv aient un impact sur le dveloppement social et, a fortiori,
sur la ralisation progressive des droits humains. De la mme faon, en empchant un tat
dexiger un transfert de technologie lors de ltablissement dun investissement, on prive celui-ci
du levier ncessaire pour forcer les entreprises contribuer la mise en uvre de larticle 15 du
PIDESC qui reconnat dans son alina (b) que chacun a le droit de bnficier du progrs
scientifique et de ses applications 51.

49

ALNA, supra note 43, art. 1106 (1).


On entend par contenu national une obligation pour les entreprises de sassurer quune partie de leur
production se fera laide de matires premires provenant du pays-hte. Voir ALNA, supra note 43, art. 1106.
51
Voir aussi la Dclaration et programme daction de Vienne, supra note 34, 11.
50

21

Ces accords forcent aussi les tats permettre que soient effectus librement et sans retard tous
les transferts se rapportant un investissement effectu sur son territoire par un investisseur
dune autre Partie 52. ce propos, nous avons vu prcdemment limpact norme que peuvent
avoir les investissements de portefeuille sur les droits humains. Une des faons de contrler la
volatilit des investissements et de stabiliser des capitaux sur un territoire national consiste
crer des rgles de contrle sur ce type doprations spculatives. propos de la crise asiatique,
Stiglitz explique que si la Malaisie a pu se relever plus vite que ses voisins coren et thalandais,
et que lInde et la Chine ont t beaucoup moins touchs par celle-ci, cest que ces pays
possdaient des rgles de contrle sur les oprations de capital53. Or, les pays ratifiant des
accords tels que lALNA doivent maintenant ngocier des exceptions spcifiques pour pouvoir
mettre en uvre de telles rgles54.
LALNA et plusieurs accords bilatraux mettent aussi en place des rgles sur lexpropriation,
rgles qui ont t utilises quelques reprises dans des poursuites dinvestisseurs contre les tats
Parties ces accords. Il faut rappeler quavant la codification du droit de linvestissement, la
dfinition donne par le droit coutumier au concept dexpropriation ne faisait pas lunanimit.
Pour certains auteurs, lexpropriation dcoule du concept anglo-saxon taking of property et
comprenait deux lments, savoir un acte de ltat et un transfert de proprit55. linverse,
dautres considrent que le droit coutumier a toujours inclus les expropriations indirectes ou
rampantes (creeping expropriations), cest--dire les actions du gouvernement qui ont

52

Par exemple, ALNA, supra note 43, art. 1109 (1).


J. E. Stiglitz, La grande dsillusion, supra note 8, aux pp. 168 et ss. Voir aussi larticle de J. Bhagwati,
conomiste no-libral et libre-changiste convaincu dfendant lide que llimination des crises est impossible
dans un systme o rgne le mythe de la libre-convertibilit; The Capital Myth : The Difference between
Trade in Widgets and Dollars (1998) 77 :3 Foreign Affairs 7.
54
Il faut videmment mentionner que, comme dans tout trait de droit international, un tat peut ngocier des
rserves ou des exceptions lAccord. Ainsi, dans son Accord avec le Canada, le Chili sest gard le droit dimposer
un dlai avant que des investissements canadiens puissent tre sortis du pays; Accord de libre-change entre le
gouvernement du Canada et le gouvernement de la Rpublique de Chili, 5 dcembre 1996, R.T. Can 1997 no 50,
(entre en vigueur : 2 juin 1997), annexe G-09.1.
55
Voir J.P.Laviec, Protection et promotion des investissements : tude de droit international conomique, Genve,
PUF, 1985, p. 161, qui explique cette conception.
53

22

leffet dune prise de proprit, en tout ou en large partie, catgoriquement ou par tape 56,
comme tant des expropriations au mme titre que les transferts de proprit par ltat57.
Dans lALNA, cet article se lit comme suit :
1. Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un
investissement effectu sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie, ni prendre une
mesure quivalant la nationalisation ou l'expropriation d'un tel investissement
(expropriation), sauf :
a) pour une raison d'intrt public;
b) sur une base non discriminatoire;
c) en conformit avec l'application rgulire de la loi et le paragraphe 1105 (1) ; et
d) moyennant le versement d'une indemnit []58.

Lajout des termes directement ou indirectement et quivalant signifie une inclusion


dfinitive de lexpropriation indirecte dans la dfinition dexpropriation. Ce concept tant
relativement vague, plusieurs ont exprim des craintes face lide que cet article soit utilis afin
dempcher les tats Parties de mettre en place des rgulations en matire, par exemple, de droit
du travail et de droit de lenvironnement. Certaines dcisions des panels arbitraux forms en
vertu de lALNA ont eu se pencher sur cette question. Nous retenons trois principales
conclusions de leurs dlibrations. Premirement, il est clair que la dfinition dexpropriation
ninclue pas seulement le transfert de la proprit et que les expropriations rampantes en font
galement parties59. Deuximement, il existe une zone grise concernant la distinction entre une

56

Restatement (Third) of Foreign Relations Law, 712 (1987).


ce sujet, voir notamment : C.N. Brower et L.A. Steeven, Who then should judge ?: Developing the
International Rule of Law under NAFTA Chapter 11 (2001) 2 Chi J. Intl L. 193 et M. Romero Jimenez,
Considerations of NAFTA Chapter 11 (2001) 2 Chi. J. Intl L. 243.
58
ALNA, supra note 43, art. 1110 (1) [nos italiques].
59
Voir notamment : Metalclad v. United States of Mexico Final Award (Cas CIRDI No ARB(AF)/97/1, (2000)
(Arbitres: E. Lauterpcht, B.R. Civiletti, J.L. Siqueiros), par. 103 et Robert Azinian and others v. United Mexican
States (Cas CIRDI no ARB (AF)/97/2) (1999), (arbitres: B.R. Civiletti, C. Von Wobeser, J. Paulsson), au 90.
57

23

expropriation directe, dune part, et une mesure de rgulation 60 ou un acte de lautorit


publique ,61 dautre part. Enfin, un impact minimum est requis pour quune mesure soit
assimile une expropriation62. Cette zone grise est extrmement problmatique du point de vue
des droits humains, parce que celle-ci place les tats dans une situation dlicate lorsqu'il est
temps de mettre en place les mesures ncessaires au respect de ces droits, mesures qui pourraient
avoir un impact sur la jouissance de la proprit dun investisseur tranger. Quoi quil en soit et
mme si certaines dcisions ont permis dclaircir des ambiguts concernant la question des
expropriations, plusieurs zones grises demeurent quant linterprtation donner ce genre de
dispositions. Dune part, ces zones grises font en sorte quil est impossible de prvoir le
jugement dun panel qui aura se pencher sur un diffrend en vertu du chapitre 11. Ainsi, les
tats, au moment dadopter des lgislations visant respecter, protger, promouvoir ou mettre en
uvre des obligations en matire de droits humains, risquent dtre plus craintifs devant la
possibilit d'une ventuelle poursuite dun investisseur tranger.
Dautre part, ces zones grises deviennent des armes efficaces pour les investisseurs qui
souhaiteraient faire pression sur les tats, lorsque leurs intrts sont en danger. Been et
Beauvais63 donnent quelques exemples o les menaces des entreprises davoir recours au
mcanisme de rglement des diffrends du chapitre 11, dans le cas o les tats instaureraient
certaines mesures susceptibles d'entraver la jouissance de leur proprit, ont port leurs fruits
auprs des tats membres de lALNA . Ils mentionnent notamment les menaces profres par

60

S.D. Myers contre le Canada, dcision partielle, Ministre des affaires trangres et du commerce international,
http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-cna/myersvcanadapartialaward_final_13-11-00.pdf (13 novembre 2000) (date
daccs : 26 avril 2002) pour qui la distinction entre rgulation et expropriation permet de rduire le risque que le
gouvernement se voit tre le sujet de poursuites concernant ladministration des affaires publiques 282 [notre
traduction].
61
Voir la dfinition dacte de puissance publique donne dans Pope & Talbot contre le Canada,Interim Award
(2001), en ligne Ministre des Affaires trangres et du Commerce international <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tnanac/Award_Merits-e.pdf> (Date daccs : 1er octobre 2001) (arbitres : L. Dervaird, B.J. Greenberg et M.J. Belman),
99.
62
Pope & Talbot contre le Canada, ibid et S.D. Myers contre le Canada, dcision partielle, supra note 60.
63
V.L. Been et J. C. Beauvais, The Global Fifth Amendment: NAFTAs Investment Protections and the
Misguided Quest for an International Regulatory Takings Doctrine (2003) 78 : 1 NYU L. Rev.

24

la compagnie de tabac Philip Morris la suite de lannonce du gouvernement canadien voulant


empcher lutilisation des appellations lgres et douces sur les paquets de cigarettes.
Selon lentreprise, une telle rglementation violerait larticle 1110, parce quelle reprsenterait
une expropriation de ses marques de commerce et des actifs intangibles (goodwill) de
lentreprise. Or, d'un point de vue gouvernemental, il est de la responsabilit des tats de prendre
des mesures visant protger la sant publique. Ainsi, mme sans son utilisation concrte , il
semble que le chapitre 11 empche parfois les tats de mettre en uvre des politiques qui
permettraient de remplir leurs obligations en matire de droits humains, comme cest le cas dans
lexemple que nous venons tout juste de donner.

3.2 Lintgration multilatrale : lOrganisation mondiale du


commerce (OMC)
l'OMC, deux accords rgissent principalement les investissements directs l'tranger :
lAccord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (AMIC) et
lAccord gnral sur le commerce des services (AGCS).
3.2.1 LAMIC
Le dbat sur linclusion de linvestissement dans le forum multilatral de lOMC (et avant elle,
du GATT) fait rage depuis plusieurs annes dj 64. cause des rsistances des PED, qui croient
avoir beaucoup perdre en ouvrant leurs marchs aux capitaux trangers65, lAMIC66 reste un
accord extrmement limit. Celui-ci ne fait qu'empcher les Membres de mettre en place des

64

R. Bachand, Les investissements : le conflit Nord-Sud dans C. Deblock (dir.), LOrganisation mondiale du
commerce : O sen va la mondialisation ? , Montral, Fides, 2002, 151; R. Dattu, A Journey from Havana to
Paris : The Fifty-Year Quest for the Elusive Multilateral Agreement on Investment (nov.-dc. 2000) 24 Fordham
Intl L. J. 295.
65
P. Civello, The TRIMS Agreement : A Failed Attempt at Investment Liberalization , (1999) 8Minn. J. of
Global Trade 97 ( propos de la dception des pays occidentaux propos de cet Accord) et E. M. Burt,
Developing Countries and the Framework for Negociations on Foreign Direct Investments in the World Trade
Organization (1997) 12 Am. J. of Int, L L. & Poly 1038 (concernant la position des PED).
66
Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce, 15 avril 1994, Accord instituant
lOrganisation mondiale du commerce, Annexe 1A (entre en vigueur : 1er janvier 1995) [ci-aprs : AMIC].

25

mesures sur linvestissement et lies au commerce (MIC67) qui seraient incompatibles avec le
traitement national (art. III du GATT de 1994), notamment par des mesures qui imposeraient
lutilisation de produits nationaux, ou qui auraient comme effet d'imposer des restrictions
quantitatives (art. XI du GATT de 1994).
3.2.2 LAGCS
LAGCS est un Accord cherchant rguler les mesures instaures par les Membres qui affectent
le commerce des services. Tous les services sont couverts par les mesures de cet Accord, sauf
ceux fournis dans lexercice du pouvoir gouvernemental 68, cest--dire ceux fournis ni sur
une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services 69.
LAGCS peut tre considr comme un accord sur linvestissement, parce quil prvoit quatre
modes de livraison des services. Lun deux est la livraison dun service grce la prsence
commerciale sur le territoire de tout autre Membre 70. Cela signifie donc que les investisseurs
trangers dont les activits appartiennent au secteur des services sont protgs par les rgles
mises en place par lAGCS.
LAGCS met en place deux types dobligations : des obligations et disciplines gnrales dans la
partie II et des engagements spcifiques dans la partie III. Les principales obligations de la partie
II concernent le traitement de la nation la plus favorise (NPF) et la transparence. Avant lentre

67

Les MIC ne sont pas dfinies dans lAccord mais une liste exemplative (cest--dire inclusive) est place en
annexe. Nous comprenons de cette liste que les MIC correspondent, dans le systme de l'OMC, aux obligations de
rsultats dans lALNA.
68
Accord gnral sur le commerce des services, 15 avril 1994, Accord instituant l'Organisation mondiale du
commerce, Annexe I b0, (1994) I.L.M. 1168 (entre en vigueur: 1er janvier 1995) [ci-aprs: AGCS], art.1 (3) b).
69
Ibid, art 1 (3) c). ce sujet, voir : M. Krajewski, Public Services and the Scope of the General Agreement on
Trade in Services (GATS), Genve, Center for International Environmental Law (CIEL), 2001, qui affirme que : le
concept principal de la phrase sur une base commerciale est la livraison dun service en retour dun prix pay par
le consommateur. Cependant, il peut tre ncessaire de prendre en considration dautres facteurs ou le montant du
versement. [] La signification de comptition dpend de la question savoir si le mme service ou un service
comparable est livr et sur lampleur du march cibl, ce qui doit tre dcid au cas par cas , aux pages 17 et 18
[notre traduction].
70
AGCS, supra note 68, art 1 (2) c).

26

en vigueur de lAccord, les Membres avaient la possibilit de maintenir des mesures


incompatibles avec le traitement NPF en autant que les dites mesures aient t inscrites
lAnnexe sur les exemptions des obligations. Ces exemptions sont, de faon gnrale, peu
nombreuses.
Laccs aux marchs et le traitement national sont les deux types dengagements spcifiques
prvus dans lAccord. Contrairement aux obligations poses en vertu des disciplines gnrales,
celles prvues par les engagements spcifiques ne sappliquent que dans les secteurs que les
Membres ont explicitement inclus dans leur liste dengagements. Mme si la plupart des
Membres ont libralis plusieurs secteurs et sous-secteurs, il est noter qu'un nombre
relativement restreint de pays ont inclus dans leurs listes d'engagements des secteurs dlicats et
lis de prs aux droits humains, tels que la sant et lducation. Les tats qui ont pris ou qui
prendront des engagements dans le secteur des services risquent de mettre en pril la mise en
uvre des droits humains dans leur plein potentiel, comme par exemple en ce qui a trait au droit
la sant. Jusqu prsent, le march de plusieurs PED nest pas apparu suffisamment allchant
pour justifier des investissements massifs dans ce domaine de la part des entreprises
multinationales. Turshen rappelle toutefois que, en Afrique, par exemple, les entreprises
occidentales gardent lil ouvert sur la possibilit de profiter du march de ce continent dans le
secteur des assurances couvrant les soins de sant71. Certains pays ont dj pris des engagements
en matire daccs aux marchs et de traitement national dans ce secteur et la pression pour une
libralisation en ce sens fait probablement partie des ngociations actuelles. Les risques dun
glissement vers un modle priv, o les profits prendront invitablement le pas sur la mise en
uvre du droit la sant et, paralllement, dun glissement vers un modle curatif, o la
prvention, pas assez profitable aux yeux du secteur priv et des investisseurs noccuperapas une
place importante, fait craindre le pire pour les droits humains72. Si, comme nous le disions

71

M. Turshen, Privatizing Health in Africa, Rutgers University Press, 1999, la p. 43.


H. Waitzkin et C. Iriart, How the United States Exports Managed Care to Developing Countries (2001) 31 :3
Intl J. of Health Services 495, la page 500; et Fidler qui explique que lmergence des assurances prives branle
le principe de couverture universelle des soins de sant dans les PED,: D.P. Fidler, Neither Science Nor Shamans :

72

27

prcdemment, peu de pays ont pris des engagements en matire de sant, les ngociations
actuelles sur lAGCS au sein de lOMC pourraient toutefois dboucher sur de nouveaux
engagements cet gard. Il est utile de rappeler que la structure mme de cet Accord fait en sorte
que les engagements pris peuvent tre retirs uniquement moyennant une compensation pour les
Membres affects par la mesure d-libralisatrice 73. Dans les faits, cette compensation
signifie que des modifications aux listes des engagements sont improbables voire impossibles
faire.

3.3 Les mcanismes de rglement des diffrends


Une des innovations les plus importantes des dix dernires annes en droit conomique
international est la mise en place de mcanismes efficaces pour rgler les diffrends
commerciaux entre les Parties aux diffrents traits. Ces mcanismes prennent deux formes : une
forme tat-tat et une forme investisseur-tat.
LALNA possde un mcanisme de rglement des diffrends74 qui a juridiction sur lensemble
de lAccord, lexception du chapitre 19 sur les droits antidumping et les droits compensateurs
qui inclue son propre mcanisme de rglement des diffrends. Si le Groupe spcial arbitral cr
pour se pencher sur une dispute constate que lAccord na pas t respect ou que leurs
recommandations nont pas t mises en uvre, le chapitre 19 prvoit la possibilit, en dernier
recours, de suspendre des avantages accords la Partie vise par la plainte. Le mcanisme le
plus pertinent pour notre dmonstration est toutefois celui institu en vertu de la partie B du
chapitre sur linvestissement. La particularit de ce mcanisme est quil permet aux investisseurs
eux-mmes (et non pas leur tat dorigine) de soumettre un diffrend larbitrage, lorsquils
ont le sentiment d'avoir t lss dans leurs droits.

Globalization of Markets and Health in the Developing World (1999) 7 Ind. J. Global Leg. Stud. 191,
particulirement aux pages 208 et 109.
73
AGCS, supra note 68, art. XXI.
74
ALNA, supra note 43 chapitre 20, particulirement les art. 2003 2019.

28

La possibilit quun panel arbitral considre une ventuelle incompatibilit entre une rgle du
chapitre 11 et une obligation en matire de droits humains mrite d'tre examine. cet gard,
prcisons que larticle 1131 stipule quun tribunal institu selon le chapitre 11 devrait prendre sa
dcision conformment au prsent accord et aux rgles applicables du droit international 75.
priori, cela signifie que des rgles issues de traits de droits humains ou de droit de
lenvironnement devraient tre prises en considration au moment des dcisions de ce tribunal.
Cependant, les articles 103 et 104 stipulent quen cas dincompatibilit avec dautres traits,
lALNA prvaudra76, sauf dans le cas de certains accords bien particuliers dtermins par
larticle 10477 et lannexe 104.178. Toutefois, afin de respecter ces accords, la Partie devra
choisir, parmi les moyens galement accessibles qui soffrent elle, le moyen le moins
incompatible avec les autres dispositions du prsent accord 79. Ainsi, les Parties ont la
possibilit de donner prsance un nombre restreint daccords dj existants en 1994 plutt
qu lALENA. Pour ce faire, ils devront cependant faire la preuve quils ont fait tout leur
possible pour viter une violation excessive de lAccord de commerce. Pour ce qui est des
accords conclus aprs 1994, ou encore des accords sur dautres sujets tels que les droits humains,
lALNA prvaudra.
Pourtant, le droit international tablit le principe de non hirarchie des sources. Or, les articles
103 et 104 ne font mention de la primaut de lALNA que sur les autres traits et ne
mentionnent pas le droit coutumier. Ainsi, si lALNA a prminence sur les normes dun autre
trait en cas dincompatibilit, cette supriorit ne sapplique pas aux rgles coutumires et un
tribunal arbitral aurait lobligation de prendre celles-ci en considration en cas d'antagonisme
entre lALNA et une rgle coutumire.

75

ALNA, supra note 43 art. 1131 (1).


Ibid. art. 103 (2).
77
Ces accords sont la Convention sur le commerce international des espce de faune et de flore sauvage menaces
dextinction, le Protocole de Montral relatif des substances qui appauvrissent la couche dozone et la Convention
de Ble sur le contrle de dchets et de leur limination,ibid. 104 (1).
78
Il sagit de deux traits bilatraux relatifs lenvironnement dans la rgion transfrontalire mexicano-tatsunienne et sur le transfert de dchets dangereux; ibid, annexe 104.1.
79
Ibid, art. 104 (1).
76

29

Si une telle situation devait se retrouver devant un tribunal, celui-ci postulerait a priori la
compatibilit des sources. Ainsi, ltat ayant viol les rgles de lAccord commercial aurait au
moins deux choses dmontrer. Premirement, que la mesure prise visait se conformer une
obligation existante en vertu du droit coutumier. Autrement dit, on devrait dmontrer que, par
exemple, le droit la vie, au travail ou la sant sont bel et bien des exigences issues du droit
coutumier80. Deuximement, ltat devrait convaincre le tribunal quil existe bien une
incompatibilit entre les deux sources, cest--dire que seule la dite mesure violant lALNA
pouvait lui permettre de mettre en uvre ses obligations rsultant du droit coutumier. On
imagine bien lampleur de cette tche ! Une fois limpossibilit respecter les rgles des deux
sources simultanment prouve et tablie, le tribunal aurait dcider de lordre de priorit
donner ces sources en utilisant les rgles dinterprtation traditionnelles et le rsultat demeure
difficile valuer dans labstrait. Ainsi, titre dexemple, il nest pas impossible quun pays
signataire dun tel trait puisse convaincre un tribunal quil a, dans une priode de turbulence des
marchs financiers mondiaux, viol ses obligations du libre transfert de capitaux afin de se
conformer certaines obligations de droit coutumier concernant le droit la sant, la vie ou
la scurit de la personne. Ces manquements pourraient tre justifis considrant les effets
quune crise financire pourrait avoir sur sa capacit respecter, protger, promouvoir et mettre
en uvre ses obligations en matire de droits humains.

80

Rappelons que la CIJ a dj statu que : De nombreuses raisons conduisant considrer que, mme si deux
normes provenant de deux sources de droit international [un trait et la coutume] apparaissent identiques par leur
contenu, et mme si les tats considrs sont lis par les rgles en question sur les deux plans conventionnel et
coutumier, ces normes conservent une existence distincte Affaire des activits militaires et paramilitaires au
Nicaragua, C.I.J. Recueil 1986, 14, au 178. Ainsi, le droit au travail ou celui la sant, bien que consigns dans
des traits, pourrait tre de source coutumire. Au sujet de la possibilit que les droits humains puissent tre de
source coutumire, voir : T. Meron, The Pull of the Mainstream : Human Rights and Humanitarian Norms as
Customary Law, Oxford, Clarendon Press, 1989; et le commentaire de M. Koskenniemi, (mai 1990) Michigan L. R.
1946; sur le contenu de ces normes coutumires, voir Restatement (Third) of Foreign Relations Law, 702 (1987).

30

Pour leur part, les diffrends concernant les accords de lOMC sont rgls conformment au
Mmorandum dAccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends81.
Contrairement au mcanisme mis en place par le chapitre 11 de lALNA, ce mcanisme ne peut
tre utilis que par les Membres (qui sont tous des tats) et non pas par les ressortissants de
ceux-ci. Dans un premier temps, la phase institutionnelle des rglements des diffrends
commence par la formation dun Groupe spcial qui formulera une recommandation. Dans un
deuxime temps, les parties peuvent faire appel lOrgane dappel permanent qui pourra rviser
les questions de droit et les interprtations de droit donnes par le Groupe spcial.
Pour rpondre la mme question pose dans le cadre de lALNA, soulignons dabord que le
mandat des Groupes spciaux se limite aux accords de lOrganisation82 et ne peut pas tre utilis
par un Membre pour se plaindre de la violation de rgles de droits humains par un autre Membre.
La juridiction de lOrgane dappel exclut galement les accords extrieurs au systme de lOMC,
tel que le prcise son article 19 (1)83.
En second lieu, nous devons poser la question savoir si une fois une plainte formule
concernant une prsume violation dun accord de lOMC, un groupe spcial ou lOrgane
dappel pourraient utiliser des rgles de droit non-issus du systme de lOMC, en loccurrence
des rgles de droits humains. En dautres termes, comment devrait statuer lORD dans une
situation dincompatibilit entre un accord de lOMC et une autre rgle concernant les droits
humains, par exemple?
ce sujet, Marceau explique que le droit issu de lOMC est une lex spcialis et qu ce titre, il
ne peut tre surclass (overruled) par un autre droit84. Sappuyant sur la seconde partie de

81

Mmorandum dAccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends, (1994) 33 I.L.M. 1125
[ci-aprs : Organe de rglement des diffrend : ORD].
82
Ibid, art. 7(1) .
83
Ibid, art. 19(1)
84
G. Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights (2002) 13 : 4 EJIL 753, la p. 767.

31

larticle 3 (2) ( Les recommandations et dcisions de l'ORD ne peuvent pas accrotre ou


diminuer les droits et obligations noncs dans les accords viss 85) elle affirme que :
Les accords couverts sont explicitement rpertoris et il ne peut tre prsum que les Membres
voulaient utiliser le systme prvu lOMC pour appliquer dautres droits et obligations que
ceux rpertoris dans les traits de lOMC. Le mcanisme de rglement des diffrends de lOMC
ne peut donner directement effet aux droits humains daucune faon qui pourrait mettre de ct
ou amender une disposition de lOMC. Sil avait la possibilit de permettre une disposition
concernant les droits humains venant de lextrieur de lOMC de supplanter une disposition de
lOMC et ainsi donner un effet lgal et appliquer une disposition venant de lextrieur de lOMC
en supplantant une disposition de lOMC, il accrotrait ou diminuerait les droits et obligations
des accords (ou amenderait ceux-ci)86.

Pauwelyn adopte une position lgrement diffrente. Pour lui, de nouvelles conventions, mme
ngocies lextrieur de lOMC, pourraient tre considres comme modifiant la volont des
Parties et tre prises en considration lors des dcisions de lORD. Rappelant que la Cour
internationale de justice, par exemple, utilise dans ses jugements des sources qui ne sont pas
cites dans son article 38, ainsi que le principe de non-hirarchie des sources, cet auteur pense
plutt que lORD pourrait utiliser dautres sources que ses seuls traits, condition que celles-ci
soient acceptes par toutes les Parties au diffrend et que ces sources puissent tre interprtes
comme tant suprieures aux traits faisant lobjet du diffrend, selon les rgles dinterprtation
habituelles. Ainsi, une Partie pourrait justifier une violation dun trait de lOMC par une
obligation extrieure lOMC87.
Bref, le dbat savoir si une Partie peut justifier une violation un accord de lOMC par le
respect dautres obligations de droit international nest pas encore rsolu. Par contre, il semble

85

ORD, supra note 81, art. 3 (2).


G. Marceau, supra note 84, la p. 778 [notre traduction]; voir aussi E. Canal-Forgues, Sur linterprtation dans
le droit de lOMC (2001) 105 RGDIP 1 pour qui les accords viss constituent le seul droit applicable de lOMC,
la p. 11.
87
J. Pauwelyn, The Role of Public International Law in the WTO : How Far Can We Go ? (2001) 95 Am. J. of
Intl L. 490.
86

32

acquis que le droit international peut tre utilis pour interprter les accords de lOMC. Larticle
3(2) affirme que le systme de rglement des diffrends a pour objet de prserver les droits et
les obligations rsultant pour les Membres des accords viss, et de clarifier les dispositions
existantes de ces accords conformment aux rgles coutumires d'interprtation du droit
international public 88. Le groupe spcial appel statuer dans le cas Core mesures affectant
les marchs publics a interprt cet article ainsi :
Le droit international coutumier sapplique dune faon gnrale aux relations conomiques
entre les Membres de lOMC. Il sapplique dans la mesure o les Accords de lOMC ne
contiennent pas de clauses qui les excluent de son champ dapplication. En dautres termes, dans
la mesure o il ny a pas de conflit ni dincompatibilit, ni dexpression dans un accord vis de
lOMC donnant entendre quil en va autrement, nous estimons que les rgles coutumires du
droit international sappliquent au trait de lOMC et au processus dlaboration des traits
lOMC89.

LORD doit donc utiliser le droit coutumier lorsque ses rgles nentrent pas en conflit avec les
accords de lOMC ou, pour reprendre lexpression de Pauwelyn, pour combler les trous dans un
trait90.

3.4 La consolidation des droits des investisseurs, le politique et


les droits humains.
Le droit de chaque individu participer la conduite des affaires publiques est un droit codifi
par la Dclaration universelle des droits de lhomme91, dont larticle 21 (3) dclare que la
volont du peuple est le fondement de lautorit des pouvoirs publics 92. Cette volont du
peuple est la base de la dmocratie. La Dclaration de Vienne la dcrit comme tant fonde
sur la volont, librement exprime, du peuple qui dtermine le systme politique, conomique,

88

ORD, supra note 81, art. 3 (2) [nos italiques].


Rapport du Groupe spcial : Core mesures affectant les marchs publics (WT/DS163/R) (1er mai 2000) 7.96.
90
J. Pauwelyn, supra note 87, aux pp. 541 et 542.
91
Dclaration universelle des droits de lhomme, supra note 23, art 21 (1).
92
Ibid, art 21 (3).
89

33

social et culturel qui sera le sien et sur la pleine participation tous les aspects de la vie de la
socit 93. Consquemment, nous croyons que le droit codifi par larticle 21 de la Dclaration
universelle doit tre compris non seulement comme le droit la participation aux institutions
publiques, mais aussi comme le droit des individus participer la dtermination du systme
politique, conomique, social et culturel. Cest aussi en ce sens que le droit des peuples
disposer deux-mmes et de dterminer librement leur dveloppement conomique, politique et
social94 doit tre interprt. Larticle premier des deux Pactes consacre le droit des peuples et des
individus choisir leur systme conomique et, par le fait mme, intervenir sur la faon dont la
richesse sera produite et distribue. Ainsi, mme en respectant sous sa forme prive larticle 17
de la Dclaration universelle qui garantit le droit la proprit, les peuples et les individus
possdent le droit inalinable de participer au processus par lesquelles les richesses seront
produites et distribues.
Dans sa Thorie pure du droit, Kelsen explique que le droit ne cre que des obligations et que ce
sont ces obligations seulement qui crent des droits, appels des droits-associs ou droitsrflexes95. Selon lui, le droit de proprit, en tant que domination dune personne sur une chose,
correspond une obligation des autres personnes de ne pas entraver la disposition de la chose sur
laquelle une personne possde le droit-rflexe de proprit. La proprit est donc dabord et
avant tout une relation sociale, un rapport dindividu individu, avant dtre une relation un
objet96. Dans un systme dconomie de march, o la production est dabord et avant tout
dorigine prive, ce dominium sur les choses devient imperium97 sur la socit et ses individus.
Cest la proprit prive qui dtermine donc la production de richesse et, consquemment, la
distribution de celle-ci au sein de la population, moins quintervienne lautorit publique pour
limiter cet imperium des activits conformes la volont gnrale et aux besoins et intrts
publics.

93

Dclaration et programme daction de Vienne, supra note 34, 8.


PIDESC, supra note 26, art. 1 (1); PIDCP, supra note 24, art. 1(1).
95
H. Kelsen, Thorie pure du droit, 1999, Paris, L.G.D.J. et Bruxelles, Bruylant, pp. 132-136.
96
Ibid, aux pp. 136 et ss..
97
ce sujet, voir : M.R. Cohen, Property and Sovereignty (1926-27) Cornell L. Quarterly 8.
94

34

Les composantes du droit conomique international qui se rapportent au droit de linvestissement


ont tendance renforcer le droit de proprit prive et restreindre la possibilit des pouvoirs
publics dintervenir pour sassurer que la production et la redistribution de richesses servent
lintrt gnral. Le chapitre 11 de lALNA restreint la possibilit des tats dinterfrer avec la
proprit des investisseurs trangers, notamment par le biais des dispositions sur lexpropriation
(qui dpassent mme la protection offerte par le cinquime amendement de la constitution tatsunienne, elle-mme la plus favorable la protection de la proprit prive98), ou de demander
aux investisseurs de poursuivre leurs activits conomiques en respectant certains objectifs
sociaux (obligations de rsultats). lintrieur de lOMC, lAMIC limite galement cette
dernire possibilit et lAGCS, nous lavons vu, est trs favorable aux investisseurs dans le
secteur des services. Ces rgles signifient principalement deux choses : dune part, une
consolidation, voire le renforcement de limperium des investisseurs vis--vis la production et la
distribution de richesses et, consquemment, la rduction de la marge de manuvre des citoyens
et des gouvernements quant aux dcisions visant ces activits conomiques. Ce phnomne peut
tre assimil une diminution de la capacit des citoyens de jouir pleinement de leurs droits
politiques.
Deux cas mritent dtre souligns pour illustrer les difficults auxquelles font face les citoyens,
dans le contexte des nouveaux droits des investisseurs privs, lorsqu'ils tentent d'influencer les
dcisions publiques dans des domaines aussi dlicats que celui de laccs aux services publics de
base, comme leau et les services sanitaires, et dexercer leurs droits reconnus par le droit
international. Dans le cas de Metalclad, la ville de Guadalcazar et ltat de San Luis Potosi au
Mexique ont refus daccorder les permis ncessaires lentreprise tats-unienne qui souhaitait
utiliser un site denfouissement de dchets toxiques situ au-dessus dune nappe deau
phratique, alors que le gouvernement fdral du Mexique avait accord les permis ncessaires
une telle utilisation commerciale du site. Ce refus de la part des deux instances donnait suite
plusieurs manifestations populaires de citoyens qui craignaient la contamination de leur eau
potable. La compagnie a poursuivi le Mexique en vertu du chapitre 11, prtextant notamment

98

V.L. Been et J. C. Beauvais, supra note 63.

35

une violation de larticle 1110 sur les expropriations. Le panel form pour rgler ce diffrent a
partiellement donn raison la compagnie et le gouvernement mexicain a t forc de cder prs
de 17 millions de dollars lentreprise99.
Le cas de la privatisation des services en eau potable de la municipalit de Cochabamba,
troisime ville en importance de la Bolivie, donne galement rflchir. Ce cas bien connu a
commenc avec la signature dun contrat de 2,5 milliards de dollars avec le consortium Aguas
del Tunari pour la concession concernant lexploitation exclusive du systme de livraison et de
traitement de leau nouvellement privatise de Cochabamba. Rapidement, la compagnie
augmenta les tarifs de 43 % pour les populations les plus pauvres100, crant rapidement un
soulvement populaire, des grves et des manifestations. Le gouvernement bolivien dt
intervenir avec laide de larme et de la police, allant mme jusqu imposer ltat durgence
pour rprimer lopposition populaire et protger les installations de Aguas del Tunari. Des
centaines de Boliviens furent arrts et un jeune homme fut tu lors des confrontations avec
larme. En avril 2000, la compagnie dclara forfait et le gouvernement cda le contrat de
concession une coalition dorganisations non-gouvernementales locales. Un an plus tard,
Bechtel a pris la dcision de recourir au mcanisme de rglement des diffrents dun accord
bilatral entre la Bolivie et les Pays-Bas (le consortium avait entre-temps transfr son sige
social aux Pays-Bas). La compagnie demande donc maintenant 25 millions $ en compensation au
gouvernement bolivien pour lexpropriation de ses investissements qui aurait eu cours, selon
celle-ci, la suite de la rvocation de son contrat101. La dcision na toujours pas t rendue.
En privatisant ce service essentiel sans sassurer de la mise en place dune politique de
tarification non-discriminatoire par lentreprise, la Bolivie limitait sa possibilit de respecter ses
obligations prises en vertu de larticle 11 (droit un niveau de vie suffisant) et de larticle 12

99

Metalclad v. United Mexican States, supra note 59. Pour une analyse juridique dtaille, voir : L.J. Dhooge, The
North American Free Trade Agreement and the Environment : The Lessons of Metalclad Corporation v. United
Mexican States (2001) 10 Minn. J. Global Trade 209.
100
Source : The Democracy Center http://www.democracyctr.org/bechtel/waterbills
101
Bechtel v. Bolivia; Cas CIRDI no. (ARB/02/3).

36

(droit la jouissance du meilleur tat de sant possible) du PIDESC. Comme la reconnu le


Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels dans ses observations gnrales no.6
(1995) et no.15 (2002), le droit leau est en effet un lment essentiel pour la ralisation des
deux articles en question102. Plus particulirement, ltat a lobligation d empcher des tiers
dentraver de quelque manire que ce soit lexercice du droit leau , de prendre les mesures
lgislatives et autres ncessaires et effectives pour empcher, par exemple, des tiers de refuser
laccs en toute galit un approvisionnement en eau adquat , et de veiller ce que les tiers
qui grent ou contrlent les services (rseaux dadduction deau, navires-citernes, accs des
cours deau et des puits, etc.) ne compromettent pas laccs physique, un cot abordable et
sans discrimination, une eau salubre et de qualit acceptable, en quantit suffisante. 103
Lorsque La Paz a dcid de modifier ses dcisions pour donner suite aux pressions exerces par
la population de Cochabamba, les mesures prises pour corriger le tir allaient, cette fois-ci,
lencontre de ses engagements en matire de droit international de linvestissement.

Conclusion
Ce bref survol a permis dtablir lexistence de droit positif autant en droit international de
linvestissement quen droit international des droits humains. En vertu du principe pacta sunt
servanda, les tats ont lobligation de respecter en toute bonne foi les obligations tires de ce
droit positif en autant quils aient donn leur consentement ces normes ( lexception bien sr
des rgles de jus cogens pour lesquelles le consentement des tats nest pas ncessaire pour tre
obligatoires). Ainsi, ces rgles ne correspondent pas, comme on le croit souvent, une perte de
souverainet de l'tat, mais au contraire lexercice de celle-ci104. Par contre, lexercice de cette

102

Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels, Le droit une alimentation suffisante. Observation
gnrale no 12, Doc. N.U. E/C.12/1999/5.
103
Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels, Le droit leau. Observation gnrale no.15, Doc. N.U.
E/C.12/2002/11.
104
Est-il ncessaire de rappeler le clbre passage de la dcision de la Cour permanente de justice internationale
dans lAffaire Wimbledon : La Cour se refuse voir dans la conclusion dun trait quelconque, par lequel un tat

37

souverainet sest traduite de faon diffrente dans l'application concrte de ces engagements ou,
en dautres termes, lors de la mise en place des mcanismes visant sanctionner les
manquements aux obligations des tats. En ce sens, un des problmes majeurs de la relation
droits humains-droit linvestissement concerne la mise en uvre ingale de ces deux familles
de droits. En effet, les accords en matire dinvestissements permettent aux investisseurs de
poursuivre les tats qui compromettraient la jouissance maximale de leur proprit, et ce sans
quon sache o sarrte celle-ci par rapport au devoir de ltat dexercer son pouvoir de
rgulation dans lintrt public. Pendant ce temps, les mcanismes permettant aux citoyens
dutiliser les rgles de droit international en matire de droits humains sont dune efficacit
fragile ou carrment inexistants.
Dans ce contexte, nous pouvons nous demander quelle tait lintention relle du lgislateur (en
droit international, la communaut des tats) au moment de la mise en place des deux familles
de droits. Entre les intrts des investisseurs et ceux des citoyens, il semble bien que ce
lgislateur, ou en ralit les lments les plus forts, voire hgmoniques du systme, ait dcid de
privilgier ceux des premiers. Ce choix se traduit par un droit qui dfend dabord
linvestissement ainsi que les mcanismes dapplication efficaces lui correspondant. Quant au
corpus juridique des droits humains, malgr une utilit vidente au point de vue du contenu, il est
dpourvu de mcanisme dapplication rellement efficace.
Une des faons daborder le casse-tte actuel rsultant de la dualit parfois contradictoire de ces
diffrents engagements internationaux consiste retourner une des motivations principales de
la cration des deux rgimes de droits, soit la recherche du dveloppement durable. Arjun
Sengupta, lexpert indpendant sur le droit au dveloppement des Nations Unies, rappelle en ces

sengage faire ou ne pas faire quelque chose, un abandon de sa souverainet. Sans doute, toute convention
engendrant une obligation de ce genre, apporte une restriction lexercice des droits souverains de ltat, en ce sens
quelle imprime cet exercice une direction dtermine. Mais la facult de contracter des engagements
internationaux est prcisment un attribut de la souverainet de ltat Affaire du vapeur Wimbledon (Grande
Bretagne, France, Italie, Japon c. Allemagne) (1923) C.P.J.I. (Sr. A) no 1.

38

termes le dfi de la mise en oeuvre du droit au dveloppement en tant que cadre de rfrence
permettant dorienter la coopration internationale et llaboration de politiques :
Reconnatre le droit au dveloppement comme droit humain signifie que celui-ci devient
universellement applicable et inviolable. Cette reconnaissance tablit aussi une norme daction pour la
personne, linstitution ou ltat et la communaut internationale qui sont ainsi interpells. La mise en
uvre de ce droit acquiert un caractre prioritaire dans lutilisation des ressources et des capacits
nationales et internationales et, de plus, ltat et la communaut internationale, ainsi que les autres
acteurs de la socit, y compris les individus, ont alors lobligation dappliquer ce droit. La Dclaration
de Vienne a non seulement raffirm que la promotion et la protection dun tel droit incombent au
premier chef aux gouvernements, mais a aussi ritr lengagement pris lArticle 56 de la Charte des
Nations Unies dagir tant conjointement que sparment, en dclarant spcifiquement : Les tats
devraient cooprer pour assurer le dveloppement et liminer les obstacles qui sy opposent. La
communaut internationale devrait promouvoir une coopration internationale efficace pour liminer ces
obstacles et raliser le droit au dveloppement. 105

Que ce soit lintrieur du cadre de rfrence du droit au dveloppement ou autrement, deux


tches urgentes simposent : revoir l(in)compatibilit de ces diffrentes familles de droit
international, et crer des moyens innovateurs de garantir que le droit international de
linvestissement ne compromette pas le respect des obligations des tats en matire de droits
humains. Ce document nest quune contribution modeste aux efforts visant rtablir un
quilibre en droit international, quilibre qui gnrerait plus de cohrence et permettrait que le
dveloppement de chaque socit se fonde sur lobjectif central de respecter, promouvoir et
mettre en uvre les droits humains de tous les citoyens.

105

Arjun Sengupta, On the Theory and the Practice of the Right to DevelopmentHuman Rights Quarterly 24
(2002) p. 845-846 [notre traduction]

39