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Abril / 2011

ISSN 2179-1805
CONSELHO EDITORIAL E CIENTFICO
Juiz Ricardo Augusto Schmitt
Presidente
Juiz Pablo Stolze Gagliano
Juiz Marcelo Jos Santos Lagrota Felix
Thais Fonseca Felippi
Jos Orlando Andrade Bitencourt
CAPA, EDITORAO ELETRNICA E REVISO
Assessoria de Comunicao do TJBA
TIRAGEM
2000 exemplares
5a Av. do CAB, n 560, 1 Subsolo, Anexo do Tribunal de Justia
CEP: 41.475-971 Salvador Bahia
Tel: (71) 3372-1752 / Fax: (71) 3372-1751
www.tjba.jus.br/unicorp unicorp@tjba.jus.br

PRESIDENTE
Desa Telma Laura Silva Britto
ASSESSOR ESPECIAL DA PRESIDNCIA II
Juiz Ricardo Augusto Schmitt
SECRETRIA-GERAL
Maria Guadalupe de Viveiros Librio
SECRETRIA DE COORDENAO PEDAGGICA
DOS MAGISTRADOS
Ceclia Cavalcante Reis Neri
SECRETRIA DE COORDENAO PEDAGGICA
DOS SERVIDORES JUDICIRIOS
Carmem Silvia Bonfim dos Santos Rocha

APRESENTAO

A Universidade Corporativa do Tribunal de Justia do Estado da Bahia UNICORP


TJBA nasceu com o propsito desafiador de incentivar a Educao Corporativa e a Gesto do
Conhecimento, necessrias qualificao dos Magistrados e Servidores, favorecendo uma cultura
de aprendizagem organizacional.
Dentre suas premissas, destacamos a de revelar e valorizar a produo tcnico-cientfica,
individual e/ou coletiva, dos nossos Magistrados e Servidores e outros Especialistas convidados,
com o objetivo de viabilizar o conhecimento organizacional e, por conseqncia, agregar
valores aos servios prestados sociedade.
Nessa perspectiva, surge a Revista da UNICORP ENTRE ASPAS, como um veculo
para dar concretude Gesto do Conhecimento, buscando difundir produes de Magistrados,
Servidores e Especialistas sobre temas das reas jurdicas e tcnicas, cuja abordagem desperta
interesse institucional.
Eis nosso peridico de publicao semestral, que tem como objetivo central contribuir
para a criao de uma cultura de compartilhamento, compatvel com as organizaes em
processo permanente de aprendizagem.
A UNICORP TJBA nos brinda com a primeira edio desta Revista, com trabalhos de
grande relevncia jurdica e funcional, revelando o brilhantismo e o conhecimento dos seus
colaboradores, alm de espelhar o comprometimento e a capacidade desses profissionais.
Boa leitura!

Des TELMA Laura Silva BRITTO


Presidente

SUMRIO

O Projeto Balco de Justia e Cidadania como um Instrumento de


Efetivao do Acesso Justia e Cidadania Ativa por Meio da Mediao
Comunitria
Daniel Carneiro Carneiro, Mnica Carvalho Vasconcelos e Silvio Maia da Silva

15

A Metodologia da Investigao Apreciativa e as Semanas Nacionais de


Conciliao: Case do Poder Judicirio do Estado da Bahia
Pedro Lcio Silva Vivas

31

Liderana em Tempos de Governana


Caio Marini

50

Planejamento Estratgico: Desafios para o Poder Judicirio


Patrcia Cerqueira de Oliveira

67

Doao entre Cnjuges


Prof. Pablo Stolze Gagliano (autor convidado)

81

Cumprimento da Sentena: O Prazo do Artigo 475-J, do CPC


Ulysses Maynard Salgado

90

Pressupostos de Validade da Aplicao do Sistema Price de Amortizao


nos Contratos Bancrios
Maurcio Albagli Oliveira

107

O Bullying e a Responsabilidade Civil das Escolas


Clarissa Nilo de Magaldi

133

Aes Afirmativas: Uma Busca pela Igualdade Material


Rosalvo Augusto Vieira da Silva

155

A Tutela Jurdica do Nascituro e os Alimentos Gravdicos: A Vida por um


Direito de Nascer
Icaro Almeida Matos
179

A Hermutica Jurdica em Tempos de Ps-Modernidade: O Ativismo


Judicial
Mrio Soares Caymmi Gomes
201

Suspenso dos Direitos Polticos na Improbidade Administrativa


Rita de Cssia Ramos de Carvalho

218

Desapropriao Urbanstica Sancionatria


Camila Pinto Berenguer

240

O Alcance do Princpio da Retroatividade da Lei Penal Mais Benfica, em


Face do Art. 33, 4 da Nova Lei de Txicos
Aiala Dias Nunes
271

Processo Penal A Execuo da Pena de Multa e a Cobrana das Custas


do Processo na Ao Penal Pblica
Eliete Josefa Gerondoli Campista Brunow
291

Conflito entre a Liberdade de Informao e o Direito Imagem dos


Acusados Mediante a Utilizao do Princpio da Ponderao Prtica e da
Proporcionalidade
Carla Miranda Guimares Oliveira
306

Arquivamento do Inqurito Policial e Coisa Julgada Material: Um Exame


Crtico Acerca da Jurisprudncia dos Tribunais Superiores Acerca da
Matria
Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
321

ARTIGOS SOBRE GESTO

ENTRE ASPAS

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A REVISTA DA UNICORP

O PROJETO BALCO DE JUSTIA E CIDADANIA


COMO UM INSTRUMENTO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA
E CIDADANIA ATIVA POR MEIO DA MEDIAO COMUNITRIA

Daniel Carneiro Carneiro


Bacharelando em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa, sede Paralela.
Mediador-Estagirio do Projeto Balco de Justia e Cidadania.

Mnica Carvalho Vasconcelos


Advogada, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de
Fortaleza. Doutoranda em Derechos Fundamentales pela Universidad
Autnoma de Madrid. Supervisora do Balco de Justia do Imbui e
Professora da Faculdade Ruy Barbosa.

Silvio Maia da Silva


Bacharel em Direito, ps-graduando da Escola de Magistrados da Bahia
(Emab), assessor do Tribunal de Justia do Estado da Bahia.

Resumo: O presente artigo tem como funo primordial demonstrar de que forma o Projeto
Balco de Justia e Cidadania promove a efetivao do acesso Justia atravs da Mediao
de Conflitos, representando um importante mecanismo de concretizao da cidadania e de
pacificao e incluso sociais. Trata-se de um Projeto inovador que vem beneficiando inmeras
comunidades da capital e do interior do Estado, cuja metodologia e procedimentos so
orientados para favorecer, sobretudo, a camada mais pobre da populao que no tem o devido
acesso justia pelas vias formais. O mecanismo utilizado para a soluo das controvrsias
interpessoais a mediao de conflitos, que nesse contexto se converte em pea fundamental
para o exerccio democrtico da cidadania e para a criao de uma cultura de paz e dilogo nas
comunidades. Assim, as pessoas passam a protagonizar a soluo dos seus prprios problemas,
auxiliadas por um mediador, estudantes de Direito capacitados para esta funo, estabelecendo
uma ordem justa de acordo com seus interesses e necessidades. Como se poder observar, os
resultados obtidos tm sido expressivos, os quais se refletem no apenas nos nmeros aqui
apresentados, mas tambm podem ser percebidos na realidade diria das comunidades
beneficiadas.
Palavras-Chave: Acesso Justia. Mediao de Conflitos. Projeto Balco de Justia e
Cidadania.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Proposta, marco legal e histrico do Projeto; 3. Estrutura
Organizacional; 3.1 Mediadores 4. Procedimentos; 4.1 Mediao Comunitria no mbito dos
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ENTRE ASPAS
Balces de Justia e Cidadania; 5. Tipos de conflitos solucionados; 6. Resultados apresentados;
7. Concluso; Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
A efetivao do Direito Fundamental de Acesso Justia, assegurado na Constituio
Federal do Brasil de 1988, esbarra em inmeras dificuldades prticas no cenrio brasileiro,
decorrentes de fatores sociais, econmicos, polticos e culturais. Estas dificuldades so ainda
maiores para as pessoas de baixa renda, que, muitas vezes, no sabem como resguardar os
seus direitos e no compreendem a linguagem e os procedimentos jurdicos adotados.
Nesse sentido, para oferecer uma justia mais rpida, barata e eficaz, adequada realidade
da maior parte da populao do pas, o Poder Judicirio, de um modo geral, est criando inmeras
iniciativas para agilizar os processos judiciais, assim como est trabalhando de modo preventivo,
na medida em que utiliza procedimentos pr-processuais para a soluo dos conflitos.
Um bom exemplo destas iniciativas o Projeto Balco de Justia e Cidadania (BJC),
criado em 2003 pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia, que vem realizando um trabalho
notvel com a utilizao de mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos, principalmente
a mediao comunitria.
Baseada no bom senso e na busca pela soluo pacfica de tais conflitos atravs da
consecuo de um acordo satisfatrio para ambas as partes, a mediao desponta como auxiliar
do Poder Judicirio para atingir o objetivo comum de promover justia nos casos em que as
partes podem transigir.
Este artigo objetiva investigar a aplicabilidade prtica da mediao e a sua contribuio
como instrumento de efetivao do acesso justia a partir da experincia do Projeto Balco
de Justia e Cidadania. Para tanto, ser necessrio analisar os objetivos, o marco legal e o
histrico do Projeto, sua estrutura, os tipos de conflitos que podem ser solucionados, os
procedimentos adotados e os resultados apresentados ao longo dos anos.

2. Proposta, Marco Legal e Histrico do Projeto


O marco legal do Projeto Balco de Justia e Cidadania a Resoluo 01/2003 do
Tribunal de Justia do Estado da Bahia, segundo a qual, o Tribunal, no uso de suas atribuies,
considerando a necessidade de encontrar meios para oferecer um servio de promoo de
justia mais eficaz frente s deficincias do Poder Judicial do pas, instituiu a criao de uma
estrutura de trabalho direcionada a utilizar a mediao e a conciliao para resolver os conflitos
interpessoais no seio das comunidades.1
Outra finalidade do Projeto fomentar o exerccio da cidadania a partir de uma educao
cidad, na qual os indivduos so convidados a discutir seus conflitos atravs de uma
comunicao adequada e solidria. Desse modo, os mediandos so estimulados a resolver
suas disputas de acordo com seus desejos e necessidades, assumindo o papel de protagonistas
da soluo pactuada. Compete aos Balces oferecer orientao jurdica e promover a conciliao
e a mediao de conflitos para resolver as questes civis de menor complexidade.
Para alcanar seus objetivos, fundamental que as unidades sejam implantadas em
locais estratgicos dentro das comunidades carentes, preferencialmente em instalaes que
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A REVISTA DA UNICORP
sejam de fcil acesso para a populao. A estrutura, embora simples, deve atender aos preceitos
da mediao, de modo a possibilitar que as pessoas se sintam confortveis. As cores utilizadas
normalmente so claras, para inspirar tranqilidade e as mesas redondas evitam a existncia
de lados opostos, o que incentiva atitudes colaborativas entre as partes.
A descentralizao das aes do Poder Judicirio para essas comunidades proporciona
diversos benefcios, desde a economia de tempo e de recursos para as pessoas e para o Poder
Pblico, como adiante se verificar, alm de permitir uma maior integrao do Poder Judicirio
com a sociedade. Assim, o Judicirio passa a atuar no problema na sua origem, quando ainda
no estabelecida relao litigiosa entre as partes em conflito, o que favorece o processo de
mediao, que se tornaria mais delicado e menos eficaz se a lide j se encontrasse instalada,
em face das conseqncias negativas do prprio processo ao entendimento entre as partes.
Esses centros so verdadeiros espaos pblicos de discusso, cuja estrutura e
procedimentos so orientados para oferecer um servio adequado realidade destas pessoas,
sem excesso de formalismos e com uma linguagem simples. Os servios oferecidos nos Balces
so gratuitos para favorecer as pessoas que no tm condies econmicas e sociais de acesso
justia pelas vias tradicionais.
A principal atividade desenvolvida a mediao comunitria, exercida por estudantes
capacitados para esta funo, que so orientados e supervisionados por um advogado-mediador.
Desse modo, importante esclarecer que no necessrio que as partes contratem um advogado
para represent-las, pois em todas as unidades existe um profissional desta natureza que
coordena as atividades, auxilia os mediadores/estagirios, subscreve os acordos e os envia
para a homologao judicial.
O funcionamento da maioria das unidades instaladas depende de convnios estabelecidos
entre o Tribunal de Justia da Bahia e rgos da administrao pblica, entidades privadas ou
instituies de ensino superior. A formalizao destas parcerias fundamental para o
desenvolvimento do Projeto.2
O Principal enfoque dos Balces de Justia e Cidadania nos seus primeiros anos de
funcionamento consistiu em divulgar atravs de distintos mecanismos as suas finalidades e
procedimentos para conquistar a confiana da populao de um modo geral3, assim como dos
membros do prprio Poder Judicirio.
A falta de conhecimento sobre as atividades dos Balces vem sendo superada na medida
em que o Projeto se consolida. Na atualidade, os Balces j fazem parte do cotidiano das
pessoas que vivem nas comunidades, sobretudo as localizadas nas comarcas que dispem de
unidades de mediao, assim como tambm j conquistaram o apoio da grande maioria dos
membros do Judicirio, ganhando fora institucional.
Esse reconhecimento tem sido fruto do contnuo aperfeioamento de seus procedimentos,
inclusive com a reestruturao de suas normativas. Com esta finalidade, o Tribunal aprovou a
Resoluo 08/20044 que introduziu o Projeto no mbito do Programa de Justia Cidad e do
Projeto de acesso justia. A principal mudana consistiu na definio mais precisa da
competncia de todos que fazem parte do Projeto, assim como das demandas que podem ser
resolvidas nos Balces.
No obstante a reforma normativa, em 2005 o Projeto enfrentou um momento de crise,
sobretudo relacionada a problemas financeiros. Para super-la, o Projeto passou por profundas
transformaes que culminaram na publicao da Resoluo n 5/20065, normativa ainda vigente
nos dias atuais.
Uma das principais mudanas aconteceu no sistema de convnios, uma vez que, a
17

ENTRE ASPAS
partir do ano de 2006, todos os instrumentos contratuais celebrados no mais envolveram a
transferncia de recursos financeiros do Poder Judicirio para as instituies parceiras, que, a
partir de ento, deveriam demonstrar interesse de se filiar ao Projeto de forma voluntria, em
troca da autorizao e do apoio do Tribunal para instalar uma unidade para beneficiar a
populao de determinado local, cumprindo a sua funo social.
relevante ressaltar que, desde a reformulao antes mencionada houve um incremento
considervel no nmero de novas parcerias. O Relatrio de Atividades do binio 2006/20076
indica o estabelecimento de 25 parcerias, enquanto que o mesmo relatrio, relativo ao binio
de 2008/20097, indica a existncia 45 parcerias em vigor no referido perodo e o Relatrio de
Atividades do ano de 20108 informa sobre o estabelecimento de 12 novas parcerias no referido
exerccio, o que revela a grande aceitao do Projeto no meio social, ainda mais porque as
referidas parcerias so estabelecidas com entidades de diferentes matizes, como
estabelecimentos de ensino, associao de moradores, oscips, entidades religiosas de diferentes
orientaes, alm de rgos pblicos diversos, sobretudo prefeituras municipais.
Outro ponto forte desta reformulao foi a uniformizao de todos os procedimentos.
Dessa forma, o Tribunal passou a adotar uma metodologia universal de trabalho para garantir
a qualidade dos servios em todas as unidades.
O estabelecimento de procedimentos padronizados constitui pea-chave do bom
funcionamento do Projeto, uma vez que, como o acordo acontece em locais distantes do Juiz,
importante que os termos de acordo no encontrem bices em relao sua posterior
homologao. Assim, antes da instalao de uma unidade de mediao em uma comarca, por
exemplo, importante que o Juiz Coordenador e, se possvel, o representante do Ministrio
Pblico, tomem conhecimento do contedo das minutas dos termos de acordos, para que seja
viabilizada a futura homologao.
Outro relevante instrumento de controle e de aperfeioamento do Projeto o
conhecimento da percepo da populao em relao aos servios prestados, por meio da
Pesquisa de Opinio do Jurisdicionado, introduzida no ano de 2008 e repetida nos exerccios
de 2009 e 2010, com resultados extremamente animadores9. Trata-se de uma forma moderna,
direta e provavelmente pioneira de aferir a viso da populao acerca dos servios oferecidos
pelo Poder Judicirio e que pode influenciar a tomada de decises para o aperfeioamento
do Projeto.
Tambm foi incrementada a capacitao dos mediadores com cursos peridicos e
especializados, que abordam tanto os procedimentos prprios dos Balces de Justia e Cidadania
como a mediao de conflitos e suas respectivas tcnicas de comunicao.
Vale ressaltar que os cursos e os treinamentos so ministrados, em sua maioria, por
profissionais integrantes do Projeto, como Juzes Coordenadores, professores que atuam como
mediadores, alm de servidores, o que permite uma permanente atualizao das equipes de
trabalho, com um custo reduzido.
As mudanas introduzidas no Projeto a partir do ano de 2006 permitiram a redistribuio
das unidades entre novos parceiros, na inaugurao de novas unidades na capital e no interior,
fazendo com que os Balces de Justia e Cidadania alcanassem o status de poltica pblica
em benefcio da efetivao da Justia10. No obstante esta descentralizao, o Tribunal assumiu
definitivamente o controle de todas as atividades, fortalecendo o Projeto.
Observando a trajetria do Projeto Balco de Justia e Cidadania iniciada em 2003,
pode-se afirmar que se trata de uma experincia de fundamental importncia para a efetivao
do acesso Justia no Brasil porque valoriza a capacidade dos indivduos para resolver seus
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A REVISTA DA UNICORP
prprios conflitos, criando uma ordem justa de acordo com seus interesses e necessidades, e
ainda possibilita que o Poder Judicirio e as entidades parceiras exeram sua funo social a
partir do estreitamento de suas relaes com a comunidade.

3. Estrutura Fsica e Organizacional


Os Balces de Justia e Cidadania normalmente so instalados em rea com cerca de
30 a 50m2, composta por uma recepo, uma sala para a realizao dos atendimentos e um
espao fechado destinado prtica das sesses de mediao.
Nas unidades atuam, no mnimo, um advogado e dois estudantes de Direito, sendo
admitida a participao de estudantes de outros cursos, alm de lderes comunitrios, desde
que em regime de trabalho voluntrio.
Em razo da simplicidade, as unidades de mediao apresentam custo bastante mdico
para o Poder Judicirio ou para a instituio que pretenda implement-las em parceria com o
Tribunal de Justia.
Integram a estrutura do Balco de Justia e Cidadania da capital: Coordenao Geral e
Coordenao Jurdica, sendo esta ltima exercida por um Juiz de Direito designado pelo
Presidente do Tribunal de Justia, com competncia de proferir sentenas homologatrias dos
acordos sobre matria de famlia e praticar os demais atos necessrios. Este Juiz dispe de
uma estrutura composta por um Secretrio (bacharel em Direito), alm de servidores incumbidos
de implementar os atos processuais e efetuar o lanamento das movimentaes no sistema
informatizado. Nas comarcas do interior, o trabalho de secretaria exercido pela prpria
estrutura cartorria vinculada ao Juiz Coordenador.
O Projeto dispe, ainda, de um nibus adaptado, com ambientes destinado para a
realizao do atendimento e realizao das sesses de mediao, que pode ser utilizado de
forma itinerante, para aes em locais que no disponham de unidades fixas e em eventos
destinados ao fornecimento de orientao jurdica populao.

3.1. Mediadores
Os mediadores desempenham um papel fundamental para o desenvolvimento das
atividades. No Brasil, no existe ainda uma legislao especifica sobre a mediao de conflitos,
por isso, a funo dos mediadores no est regulamentada no pas. No Projeto de Lei n. 94/
2003 que est tramitando no Congresso Nacional, se considera mediador qualquer pessoa
capaz, de conduta idnea e com formao tcnica e experincia prtica em mediao.11
Desse modo, como ainda no h lei de mediao em vigor no pas, no existem critrios
objetivos para o exerccio da funo mediadora. Na prtica, cada entidade privada ou
governamental que utiliza esse procedimento determina suas prprias regras para que uma
pessoa realize a mediao.
A maior parte dos mediadores do Projeto Balco de Justia e Cidadania so alunos do
Curso de Direito de distintas Faculdades do Estado da Bahia. Privilegiam-se os estudantes
desse Curso por causa da necessidade de conhecimento jurdico para a realizao de orientaes
desta natureza.
O processo de seleo dos mediadores/estagirios varia de acordo com cada entidade
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ENTRE ASPAS
parceira, responsvel por seus respectivos alunos. No se pode esquecer que existem tambm
estagirios contratados pelo prprio Tribunal, que atuam nos Balces de sua responsabilidade.
O fato de incluir alunos de Direito na atividade mediadora tem proporcionado inmeros
benefcios para esses indivduos, que passam a vislumbrar o conflito entre as pessoas desde
uma nova tica, distinta da cultura do litgio to arraigada em nossa cultura jurdica. Nesse
sentido, Fernanda Tartuce adverte:
O profissional do Direito no costuma contar, em seu panorama de
formao, com a habilitao para considerar mtodos consensuais para
tratar controvrsias, sendo seu estudo orientado para a abordagem
conflituosa. Assim, geralmente no tem conscincia nem conhecimento
sobre como mediar conflitos, o que por certo dificulta sua adeso ao
tema e gera desconfianas sobre a adequao de tal diferenciada tcnica.
(TARTUCE, 2008, p. 118)

Na sociedade atual os advogados foram incentivados a repensar seus papis na medida


em que o dilogo se converte em pea chave para a soluo dos conflitos. Nesse contexto, se
enaltece o advogado-negociador, capaz de oferecer uma soluo mais rpida e humana para
seus clientes atravs da negociao/mediao/conciliao.
A prtica dos Balces tambm benfica para esses estudantes porque lhes proporciona
o conhecimento e o contato com realidades distintas das suas. Convivem com pessoas de
comunidades pobres, escutam e se solidarizam com seus problemas, o que incrementa a sua
formao como ser humano.
A capacitao dos mediadores peridica, versa sobre os procedimentos adotados e
sobre as tcnicas de mediao de conflitos. O objetivo do Tribunal aperfeioar cada vez
mais esta capacitao, melhorando a formao dos alunos/mediadores e, consequentemente,
oferecendo um servio de qualidade aos mediados.
Segundo o Relatrio de Atividades do ano de 201012, foram realizados 17 eventos de
capacitao destinados aos mediadores, estudantes de Direito e lderes comunitrios. O mesmo
relatrio revela que as equipes dos Balces de Justia e Cidadania participaram de 43 eventos
pblicos, tambm denominados de Aes Afirmativas, organizados por diversas entidades
sociais, nos quais as equipes que atuam nas unidades de mediao prestaram inmeras
orientaes jurdicas populao (no includas no nmero mencionado no pargrafo anterior)
e distriburam material informativo e publicitrio, como a Cartilha da Mulher, que aborda o
tema da violncia domstica, Cartilha do Balco de Justia e Cidadania, alm de folderes.

4. Procedimentos
Os procedimentos adotados nos Balces so simples, eficazes e padronizados. Esto
previstos em manual prprio13, atualizado periodicamente de acordo com a evoluo dos
conflitos que so solucionados nos Balces. Esta padronizao garante a celeridade e a qualidade
dos servios oferecidos.
O Manual de Procedimentos descreve todo o processo adotado, desde o primeiro
atendimento at a formalizao do acordo. Dispe sobre os formulrios administrativos, os
formulrios processuais, adequados para cada tipo de conflito e os atos da Secretaria Jurdica.
20

A REVISTA DA UNICORP
Os procedimentos comeam com o primeiro atendimento. Nesta ocasio, os mediadores
escutam atentamente o discurso do assistido, investigando se o caso proposto de competncia
ou no dos Balces. Caso no seja, o mediador deve orientar e encaminhar a pessoa para o
rgo competente. O importante que os assistidos no saiam sem obter uma resposta
satisfatria para a soluo de sua demanda.
Se o conflito pode ser resolvido no Balco de Justia e Cidadania, os mediadores
preenchem um formulrio especfico que contm informaes importantes das partes, tais
como: nome, endereo, telefone, identidade, informaes socioeconmicas e fazem um pequeno
resumo do conflito, indicando a sua natureza. Esse formulrio arquivado no respectivo dia
em que ocorrer a mediao.
O passo seguinte formalizar uma carta convite, designando o dia e a hora em que as
partes devem comparecer na sesso de mediao, assim como os respectivos documentos que
devem levar para a formalizao do acordo. Essa correspondncia entregue a outra parte por
aquele que recebeu o primeiro atendimento (ou por um terceiro, quando for conveniente). O
destinatrio no est obrigado legalmente a comparecer, em outras palavras, a convocao
no tem fora coercitiva. importante ressaltar que, em virtude da credibilidade dos Balces
na atualidade, o ndice de absteno muito pequeno, pois a populao de um modo geral j
conhece seus procedimentos e vantagens.
Essa modalidade de entrega da carta convite fortalece a criao de um clima pacfico e
amistoso e est de acordo com os princpios da mediao, que pressupem a participao ativa
das partes. Ao entregar o convite, a pessoa vence o medo do outro e do enfretamento do problema,
reconhecendo a existncia do conflito e a necessidade de resolv-lo. Do outro lado, a pessoa que
recebe, geralmente, aprova a possibilidade de um dilogo capaz de amenizar a situao de crise.
No dia pr-determinado as partes devem comparecer na respectiva unidade para a mediao
ou conciliao, dependendo da natureza do conflito.14 Se existe uma relao continuada entre as
partes, como nos casos de famlia ou entre vizinhos, se utiliza as tcnicas de mediao. Por outro
lado, se o conflito emana de uma relao eventual, que no exige a reestruturao do dilogo, a
atuao deve ser direcionada para lograr um acordo atravs da conciliao.
Os mediadores/estagirios so capacitados para exercer a funo de modo adequado,
portanto, so treinados nas diversas tcnicas que conjugam a mediao. Eles devem conduzir
o processo respeitando as fases de um processo de mediao que se inicia com a apresentao
do mediador, das partes e da mediao propriamente dita.15
O produto final da mediao pode resultar em caminhos distintos: pode ser designada
uma nova audincia; o conflito pode no ser solucionado, neste caso o mediador realiza os
devidos encaminhamentos para que seja iniciado um processo judicial e, por fim, o acordo
pode ser logrado.
A elaborao dos acordos segue os modelos do Manual de Procedimentos, os quais
devem ser adaptados para cada caso concreto. So requisitos indispensveis: a identificao
da unidade que realizou a mediao; identificao correta das partes, assinatura dos mediados,
do advogado supervisor e dos estagirios (duas testemunhas). Desse modo, se concretiza um
ttulo executivo extrajudicial que pode ser executado caso no seja cumprido.
Os mediadores devem organizar o processo contendo o acordo e os documentos
necessrios para envi-los Secretaria Jurdica do Projeto para a devida homologao judicial
nos casos que exigem tal formalidade.
Na Capital, por exemplo, cabe Secretaria recolher todos os termos de acordos
celebrados nas unidades situadas nas diversas comunidades, que so encaminhados para a
21

ENTRE ASPAS
apreciao e homologao do Juiz Coordenador. Uma vez concludos os atos processuais, so
encaminhados s unidades de origem os mandados de averbao e cpias das sentenas
homologatrias. A assinatura do Juiz de Direito aposta nos mandados de averbao autenticada
pelo prprio Secretrio do BJC, conforme autorizao contida no Provimento Conjunto n 1/
2010, da Corregedoria Geral de Justia e Corregedoria das Comarcas do Interior. Tudo isso
significa que um nmero considervel do jurisdicionado obteve a soluo do seu problema de
forma acessvel, economicamente mdica e rpida.
realizado um acompanhamento mensal do percentual de acordos homologados pela
Coordenao Jurdica, revelados no seguinte grfico, extrado do Relatrio de Atividades do
exerccio de 2010:

Assim, possvel constatar que, em mdia, de cada 100 acordos celebrados nas unidades,
90 so homologados na primeira oportunidade, enquanto que os 10 restantes retornam s
unidades de origem para atender eventual diligncia ou esclarecimento de dvida solicitado
pelo Juiz Coordenador.
Caso o acordo no seja cumprido, os mediadores geralmente marcam uma nova sesso
de mediao para esclarecer as razes do no cumprimento. Se o problema persistir, a parte
encaminhada para algum rgo para receber assistncia jurdica e ingressar com processo de
execuo do acordo. O art. 25 da Resoluo 05/2006 determina que os processos de execuo
sejam distribudos segundo a lei de Organizao Judiciria do Estado da Bahia que estabelece
a eleio do juzo competente de forma aleatria.

4.1. Mediao Comunitria no mbito dos Balces de Justia e Cidadania


O papel da mediao comunitria como instrumento de soluo de conflitos
interpessoais no mbito dos Balces de Justia e Cidadania tem sido fundamental para o
desenvolvimento do Projeto. Isto porque ela beneficia no apenas os envolvidos na disputa,
mas a sociedade como um todo, na medida em que representa uma possibilidade de efetivao
de uma justia mais rpida, simples e eficaz e ainda promove o exerccio da cidadania,
fortalecendo a democracia do pas.
De acordo com Llia Maia de Morais Sales, o termo mediao procede do latim mediare,
que corresponde a mediar, colocar-se ao meio. Trata-se do emprego de procedimentos dialogais
que, de forma colaborativa e amigvel, incentivam a soluo de controvrsias de forma que
melhor atendam aos anseios das partes (SALES, 2004, p. 23).
22

A REVISTA DA UNICORP
Conforme o psiclogo americano John M. Haynes, autor da obra The Fundamentals of
Family Mediation, a mediao funciona como um meio no qual uma terceira pessoa, denominada
mediador, presta auxlio aos participantes na resoluo de uma disputa. O acordo atingido
soluciona o antagonismo, ou seja, o problema com uma soluo aceita de forma satisfatria
para ambas as partes, estruturado de modo a conservar as relaes dos envolvidos no conflito.
A proposta considerar o conflito como algo positivo, como uma oportunidade de crescimento
e ampliao de horizontes, para que da divergncia brote a convergncia, fazendo com que
todos saiam vencedores (SALES e CARVALHO, 2006, p. 71).
O Projeto de Lei (4.827/98) que tramita no Congresso Nacional, define a mediao
como: A atividade tcnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes
interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual,
previnam ou solucionem conflitos.
O mediador, portanto, no impe uma soluo para o conflito. Seu papel consiste em
promover o dilogo amigvel, auxiliando as partes a encontrar um acordo que a ambas satisfaa,
fomentando o surgimento de uma nova realidade, a partir da relao continuada existente
entre os mediados (SALES e CARVALHO, 2006 p. 72).
O autor Juan Carlos Vezzula, em sua obra Mediao: Guia para Usurios e
Profissionais, afirma que a gnese da mediao remete aos povos antigos, que procuravam
uma harmonia interna que preservasse a necessria unio para se defenderem dos ataques de
outros povos (VEZZULA, 2001 p. 25). A mediao surge espontaneamente nas comunidades,
haja vista que, de forma instintiva, seus integrantes buscam alcanar a paz social e harmonia,
de acordo com sua cultura e costumes, tendo como fulcro o ideal de justia em sentido amplo.
O pioneirismo da mediao creditado Universidade de Harvard (EUA), na dcada
de setenta, que determinou sua metodologia negocial no mbito das empresas como modelo
de mediao. Nessa perspectiva, o crescimento da mediao ocorreu de forma muito rpida,
sendo logo incorporada ao sistema legal, acontecendo obrigatoriamente antes do processo, em
alguns estados (CAETANO, 2002 p. 105).
A prtica da mediao, no decorrer dos ltimos anos, tem alcanado uma presena
cada vez mais notvel no contexto social e jurdico brasileiro. A partir da complexidade
que as relaes vm apresentando, atrelada a um Judicirio , o indivduo passa a considerar
que, em muitos casos, a soluo para os conflitos de sua vida tem como melhor caminho
a tomada de decises pacficas, formadas a partir do bom senso e fora do mbito
instrumentalizado da Justia.
No Brasil, o desenvolvimento da mediao de conflitos vem ocorrendo de forma gradual,
tanto na esfera privada como pblica. A modalidade mais utilizada no pas a mediao
comunitria, que se caracteriza pela gratuidade de seus procedimentos que so direcionados
para as comunidades de baixa renda.
A aplicabilidade da mediao nas comunidades tem representado uma verdadeira
transformao social, principalmente nos contextos que se caracterizam por uma grande
desigualdade social, econmica, poltica e cultural entre os indivduos, a exemplo da Bahia.
Com a mediao comunitria se promove uma maior democratizao do acesso justia,
em sentido amplo de justia, uma vez que incrementa o exerccio da cidadania e reconhece o
ser humano como sujeito de direitos fundamentais, imprescindveis a um Estado Democrtico.
Ser cidado no significa simplesmente tornar-se membro de uma comunidade poltica prconstituda, mas ter voz ativa, participar da elaborao e transformao de suas regras de
modo consciente.
23

ENTRE ASPAS
Aproximar o Direito das comunidades perifricas se apresenta como finalidade
primordial para os Estados em desenvolvimento, que se caracterizam por grandes disparidades
entre seus membros, as quais afrontam a dignidade humana e a democracia.
Esse o desafio da mediao comunitria, que se converte em instrumento de incluso
social. O sentimento de incluso consequncia do tratamento dispensado s partes, que
podem resolver por elas mesmas seus conflitos. Passam a ter voz ativa, a desenvolver uma
conscincia crtica e cidad, transformando-se em seres autnomos, cuja autonomia
reconhecida pelo Estado.
Exercer a autonomia na comunidade mediadora, caracterizada pela pluralidade, implica
compartir um tempo, um espao comum, onde as diferenas e os interesses so discutidos
atravs de uma comunicao prpria, inclusiva.
Nesse sentido, no mundo capitalista, globalizado e multicultural em que vivemos, a
criatividade social se apresenta como uma necessidade vital da nossa existncia que implica
na criao de modos de viver solidrios e por isso nos remete ao dilogo colaborativo,
espontaneidade, inovao e flexibilidade para dar respostas satisfatrias a nossos conflitos
interpessoais.
Como consequncia, a mediao comunitria promove a paz na vida em comum, a
qual pressupe a convivncia de interesses distintos a partir do necessrio dilogo colaborativo.
A comunicao estabelecida em um processo de mediao tem como funo prioritria a
criao de uma ordem justa para ambas as partes, onde no existem ganhadores e perdedores,
mas uma mutua satisfao que se expressa no sentimento de justia.
importante esclarecer que atravs desse tipo de comunicao o sujeito, alm de ter
uma experincia pessoal, tem uma experincia coletiva e histrica, mesmo sem se dar conta
disso. Assim, a utilizao da mediao nas comunidades, a exemplo dos Balces de Justia e
Cidadania, ultrapassa a satisfao dos interesses individuais, tornando-se importante instrumento
de convivncia e coeso social, de experincia democrtica.

5. Tipos de Conflitos Solucionados


A Resoluo n 5/2006 estabelece que compete aos Balces oferecer orientao,
assistncia jurdica, conciliao e mediao de conflitos de interesses nas questes cveis de
menor complexidade, descritas no artigo 3, da Lei n 9.099/95, que dispe sobre os Juizados
Especiais Cveis e Criminais. Excluem-se desta competncia as questes de natureza fiscal, de
interesse da Fazenda Pblica e as relacionadas com acidentes de trabalho.
Na prtica, a grande maioria das mediaes versa sobre questes de natureza familiar;
penso alimentcia, divrcio, converso de separao em divrcio, reconhecimento espontneo
de paternidade, reconhecimento e dissoluo de unio estvel, restabelecimento de sociedade
conjugal, entre outros. Uma vantagem de se realizar o reconhecimento espontneo da
partenidade nos Balces de Justia e Cidadania a possibilidade de resoluo simultnea das
demais questes decorrentes do reconhecimento, como o dever de prestar alimentos e
assistncia, regulamentao de guarda e visitas.
Tambm so conflitos recorrentes os problemas entre vizinhos, composio de dvidas
e questes relacionadas ao Direito do Consumidor. O grfico a seguir, que abrange o perodo
de 2007 a 2010, revela a predominncia das questes familiares no mbito de atuao dos
Balces de Justia e Cidadania:
24

A REVISTA DA UNICORP

A partir de nossa experincia podemos citar algumas caractersticas sobre a natureza


dos conflitos recorrentes solucionados nos Balces:
Nmero exacerbado de demandas sobre penso alimentcia: De um modo geral, as
mulheres detm a guarda dos filhos e so elas que buscam o primeiro atendimento nos Balces.
alto o ndice de mes jovens, solteiras, que no tm condies de criar os filhos sem o
auxlio da penso. Os pais, por sua vez, tambm so jovens, sem estabilidade financeira e no
tm conscincia da importncia de prestar alimentos. Nesses casos, o processo de mediao
orientado a resguardar o melhor interesse da criana, partindo da conscientizao de ambos
os pais.
Grande nmero de crianas que no tm a paternidade reconhecida: comum o
nascimento de filhos ser fruto de relacionamentos passageiros, o que dificulta o registro das
crianas de forma adequada. Para agravar ainda mais a situao, o custo com o exame de DNA
muito alto e a opo pelo exame gratuito esbarra em filas interminveis.
Irregularidades no sistema de visita dos filhos: recorrente a reivindicao de mes
solteiras solicitando uma maior participao dos pais no processo de criao dos filhos. Afirmam
que as crianas sofrem demasiadamente com a ausncia da figura paterna e que se sentem
sobrecarregadas com a falta de apoio.
Inmeros casos de alienao parental: Se pode constatar um grande nmero de casos
de alienao parental. Nesse caso, maior o nmero de pais que reclamam sofrer desse
problema, ocasionado pelas mes, que assumem posturas negativas com o objetivo de afastar
e dificultar a relao entre pais e filhos. Infelizmente, notvel a correlao entre a sndrome
de alienao parental e a falta de pagamento de penso alimentcia, transformando a criana
em verdadeira moeda de troca.
Influncia da crtica situao econmica das partes nos processos de divrcio:
As dificuldades financeiras tornam o processo de divrcio ainda mais doloroso, sobretudo
para as pessoas mais pobres, que muitas vezes se vm impossibilitadas de sustentar duas
casas distintas. Muitas vezes, o lar do casal construdo no terreno ou na laje superior da
casa de um dos pais, o que dificulta a venda do imvel, quando necessria. No raro, mediados
apresentam propostas inviveis, como a de construir uma parede no meio da casa, deixando
25

ENTRE ASPAS
quarto e banheiro para um e cozinha e sala para o outro, criando uma condio de vida
esdrxula. Tambm se v as partes continuarem vivendo sob o mesmo teto, o que gera
muitos conflitos, principalmente quando um deles estabelece nova relao afetiva, sendo
tambm muito freqentes os acordos em que o mediando abre mo do imvel do casal em
favor da mulher e dos filhos. De um modo geral, os mediandos no dispem de ttulo de
propriedade ou mesmo de documentos que comprovem a aquisio do mero direito de posse,
de sorte que os instrumentos contratuais adotados nas unidades de mediao muitas vezes
se constituem no primeiro documento em que se reconhece o direito de posse sobre imvel
do casal.
Elevado ndice de violncia psicolgica e fsica no mbito familiar: No mbito dos
Balces de Justia e Cidadania se observa o grande nmero de casos de violncia domstica,
cujas maiores vtimas so as mulheres. Diversos fatores incrementam esta situao: o dficit
de educao da populao, o alto ndice de alcoolismo, a falta de estabilidade financeira,
desemprego, entre outros.
O impacto da estrutura fsica das comunidades nas relaes entre vizinhos: Os
conflitos entre vizinhos esto cada vez mais complexos e se multiplicam de forma assustadora
na sociedade. O uso da violncia est se tornando frequente, resultando, em muitos casos, em
homicdios. Esta situao se agrava no contexto das comunidades mais pobres em virtude da
estrutura inadequada das casas, construdas lado a lado, muitas vezes divididas pela mesma
parede. A necessidade de dilogo latente para negociar conflitos sobre: infiltraes, lixo,
barulhos, construes irregulares, fofocas etc.
Conflitos derivados de relaes de consumo: crescente a busca pela soluo de
conflitos decorrentes de relaes de consumo. Nesses casos, a carta convite diferenciada,
indicando a parte que pleiteia a soluo, o nmero do contrato, se houver, e os motivos da
queixa. Assim, os prepostos enviados pelas empresas tm uma margem de negociao.
importante ressaltar os papis da Empresa Baiana de guas e Saneamento (Embasa) e
Companhia de Eletricidade da Bahia (Coelba) que tm realizado inmeros acordos no mbito
dos Balces de Justia e Cidadania.

6. Resultados Apresentados
Desde o seu surgimento, o Projeto vem apresentando notveis resultados. No entanto,
no existe uma estatstica real dos nmeros alcanados na sua fase inicial, entre os anos de
2003 at 2006.
A partir de 2007, ocorreram profundas transformaes, com a uniformizao dos
procedimentos. Com a incluso do relatrio mensal das atividades desenvolvidas, apresentado
por cada unidade, o Projeto passou a construir uma estatstica valiosa sobre os resultados
alcanados.
Nos ltimos 4 anos de atividade, foram celebrados mais de 37 mil acordos, resultantes
da realizao de mais de 67 mil sesses de mediao. No mesmo perodo, foram oferecidas
mais de 180 orientaes ao jurisdicionado nas unidades de mediao. O grfico a seguir revela
o crescente nmero de acordos em cada ano:
26

A REVISTA DA UNICORP

O benefcio mais palpvel apresentado pelos Balces de Justia e Cidadania foi a soluo
de milhares de conflitos sem a necessidade de utilizao de procedimento litigioso, de forma
rpida, descentralizada e de baixo custo para o Poder Pblico e tambm para o cidado, que no
necessitou se deslocar para reas centrais da cidade para tratar de temas como alimentos e divrcio.
O trabalho realizado nas unidades de mediao tambm contribuiu para o Poder Judicirio,
no somente em relao conteno da proliferao das demandas, como para a economia da
prpria Justia. Dados divulgados pelo CNJ, na edio de 2009 da Justia em Nmeros16
indicam o custo de R$ 1.982,00 por caso novo da Justia Comum do Estado da Bahia.
Isso demonstra a elevada onerosidade do litgio que, a partir do ajuizamento, passa a
movimentar a complexa mquina judiciria, desde os setores de distribuio, passando pelos
atos das secretarias, despachos dos juzes, atos de oficiais de justias, que demandam vrias
despesas. J o custo com a homologao do acordo extrajudicial, embora no informado nos
estudos pesquisados, , a toda evidncia, de valor muito inferior, sobretudo quando viabilizado
por meio do projeto objeto do presente artigo, de estrutura bastante modesta.
Outro dado relevante, tambm encontrado no relatrio Justia em Nmeros, diz
respeito quantidade de processos que aguardam julgamento no primeiro (superior a 5,5
milhes, 3.321.434 na Justia Comum e 2.264.927 nos Juizados Especiais). Considerando
que a ltima lista de magistrados divulgada pelo TJBA17 indica a quantidade de 540 Juzes em
atividade no Estado, cabe a cada um deles um montante superior a 10 mil processos.
Esses nmeros, quando comparados com os dados dos Balces de Justia e Cidadania,
demonstram que, apesar do notvel trabalho realizado pelo Tribunal de Justia do Estado da
Bahia em prol da soluo pacfica das controvrsias, ainda h um longo caminho a ser percorrido
pelos projetos que buscam o emprego das chamadas solues alternativas de conflitos e o
projeto Balco de Justia e Cidadania , sem dvida, um instrumento que se apresenta com
grande possibilidade de atender a essa necessidade, por se tratar de uma prtica bem estruturada.
A longo prazo, o maior benefcio proporcionado pelos Balces de Justia e Cidadania
ser a introduo, em definitivo, de uma conduta voltada para a soluo pacfica dos conflitos.
Diferente da imposio contida em uma sentena, a soluo consensual tende a ser satisfeita
com naturalidade pelas partes, evitando os aspectos negativos de uma execuo.
Uma vez que a soluo obtida nos Balces de Justia e Cidadania decorre de ato volitivo
da parte, as situaes em que o alimentante deixa de cumprir obrigao decorrem, em regra,
de fato superveniente ao acordo e, graas ao carter prospectivo decorrente da mediao e do
restabelecimento do dilogo entre as partes, possvel transigir acerca da dvida de alimentos,
quando eventualmente ocorre o inadimplemento.
27

ENTRE ASPAS
A tabela encontrada no site no TJBA18 informa que em 2010 retornaram s unidades de
mediao 826 pessoas para reclamar o descumprimento de obrigao alimentar, nmero esse
reduzido, que corresponde ao percentual de 6,2% do total de acordos em matria de famlia
celebrados no mesmo exerccio. Vale esclarecer que os acordos descumpridos resultam na
abertura de nova mediao, visando composio do dbito. Disso se deduz que uma parte
dos acordos inadimplidos foi solucionada sem a necessidade de execuo. Merece ainda
mencionar que nos ltimos quatro anos de controle efetivo das atividades dos Balces de
Justia e Cidadania no se tem notcia de decreto de priso por dvida de alimentos, apesar da
grande quantidade de acordos celebrados, dado que refora a ideia de efetividade proporcionada
pela mediao.
Por fim, o elevado ndice de satisfao do jurisdicionado em relao rapidez e a
adequao dos servios prestados nas unidades de mediao contribui para uma viso mais
positiva da populao em relao ao Poder Judicirio.
O amadurecimento do Projeto possibilitou alguns reconhecimentos relevantes, alm
do proporcionado pelo prprio jurisdicionado em pesquisa de opinio. O primeiro deles ocorreu
em julho de 2007, em evento organizado pela Associao de Magistrados do Brasil (AMB) e
do Conselho Nacional de Justia, em virtude do qual Projeto BJC foi includo no Guia das
Melhores Prticas da Gesto Judiciria, que elegeu 33 iniciativas inovadoras desenvolvidas
pelos Tribunais de Justia brasileiros. O lanamento do Guia ocorreu em setembro do referido
ano, durante o III Encontro Nacional de Juzes Estaduais (Enaje).
Posteriormente, no ano de 2009, o Projeto foi includo no Planejamento Estratgico do CNJ,
no item Acesso ao Sistema de Justia, servindo como referncia para outros Tribunais do Pas.
Por fim, em 07/12/2010, no IV Encontro Nacional do Judicirio realizado na cidade do
Rio de Janeiro, o Balco de Justia e Cidadania, junto 4 outras prticas adotadas por tribunais
de justia brasileiros, recebeu homenagem (I Prmio Conciliar Legal, institudo pelo CNJ),
em reconhecimento s atividades desenvolvidas. Ao todo, foram inscritos 101 prticas.
Tambm merecem registro os resultados alcanados na Semana Nacional de Conciliao
de 2010, durante a qual foi possvel realizar 1.898 sesses de mediao, das 3.331 sesses
designadas no perodo, que proporcionaram a celebrao de 1.373 acordos. Pelos resultados
alcanados, foram agraciadas, pelo Tribunal de Justia, com a medalha Semana Nacional de
Conciliao Primeiro Lugar e Certificado de Honra ao Mrito, as unidades do bairro da
Liberdade e da cidade de Teixeira de Freitas (Fasb), em solenidade realizada em no dia 17 de
dezembro de 201019.

7. Concluso
O Projeto Balco de Justia e Cidadania desenvolvido pelo o Tribunal de Justia do
Estado da Bahia est desempenhando um papel relevante para a efetivao do acesso Justia,
servindo de modelo para outros Estados e favorecendo as comunidades de baixa renda. Contudo,
seus efeitos extrapolam a satisfao das partes e alcanam a sociedade como um todo, na
medida em que promove o exerccio da cidadania, a pacificao e a incluso sociais.
Merece destaque a utilizao da mediao, procedimento que possibilita aos indivduos
uma viso diferenciada do conflito, que os estimula a desenvolver habilidades de comunicao
cooperativa, relegando o belicismo de outrora em favor de prticas altrustas, que atendem s
necessidades e expectativas das partes.
28

A REVISTA DA UNICORP
O ritmo de crescimento do Projeto notvel, tanto em relao ao nmero de acordos
(110% no ano de 2008, 32,8% em 2009 e 46% em 2010) quanto s instalaes de novas unidades
(65), sobretudo nas comarcas do interior do Estado. Embora considervel, o crescimento verificado
se revela um tanto inferior s expectativas quando levado em considerao que os Balces de
Justia e Cidadania esto presentes em apenas 27 das 277 comarcas instaladas no Estado da
Bahia, quando o ideal seria a existncia de uma unidade em cada comarca.
Os resultados logrados decorrem do esforo de todos que integram o Projeto, que
empenham para atingir o objetivo comum de oferecer um servio diferenciado, de qualidade,
para resolver os conflitos dos cidados menos favorecidos e ampliar o universo cultural destes
indivduos a partir da conscientizao sobre seus direitos e deveres.
Esses nmeros tambm so consequncia da reestruturao contnua do Projeto, o que
permite o aperfeioamento de suas prticas. As perspectivas apontam um futuro promissor
para conferir ao Projeto um carter de poltica pblica permanente. O ideal seria a
regulamentao por lei, garantindo-lhe uma estrutura mnima de pessoal, principalmente nos
grandes centros urbanos, a exemplo de Salvador.
O desempenho dos Balces de Justia e Cidadania, sobretudo nos ltimos quatro anos,
a demonstrao cabal da viabilidade da idia de que, por meio de instalao simples, de
baixo custo operacional, possvel oferecer ao jurisdicionado um servio de eficcia
comprovada, orientado pela cultura do dilogo e pelos princpios processuais da simplicidade,
informalidade, celeridade e economia.

Referncias __________________________________________________________________________
CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediao. So Paulo: Atlas, 2002.
HAYNES, Jonh, M; MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediao Familiar. Porto Alegre: Artmed, 1996.
MOORE. Chistopher W. O processo de Mediao: Estratgias Prticas para a Resoluo dos Conflitos. Porto
Alegre: Artmed, 1998.
SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
_______, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao familiar, um estudo histricosocial das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica, 2006.
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008.
VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Noes gerais sobre a mediao de Conflitos. Site do Tribunal de Justia do
Estado da Bahia, 2010.
VEZZULA, Juan Carlos. Teoria e Prtica da Mediao. Curitiba: Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil, 1998.
______. Mediao: guia para usurios e profissionais. Florianpolis: Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil,
2001.

29

ENTRE ASPAS
Notas _______________________________________________________________________________
1

Resoluo disponvel em: http://www.tj.ba.gov.br/secao/noticiares.wsp?tmp.id=199&tmp.ano=2003

Sobre os procedimentos para a formalizao de parcerias, ver: http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/convenio_BJC.pdf

Foram importantes aliados nesse processo os agentes de cidadania que atuavam dentro das comunidades, contribuindo

para a divulgao dos benefcios oferecidos nos Balces.


4

Resoluo disponvel em: http://www.tj.ba.gov.br/secao/noticiares.wsp

Resoluo disponvel em: http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/resolucao5.pdf

http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-relatorio-2006-2007.pdf

http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-Relatrio-2008-2009.pdf

http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-Relatorio-atividades-2010.pdf

Os melhores resultados obtidos pela pesquisa dizem respeito qualidade do atendimento e rapidez do servio prestado,

itens em que os conceitos timo e bom tm superado a 80% das opinies colhidas, desde a realizao da primeira pesquisa.
10

Os Balces de Justia e Cidadania vm experimentando permanente expanso desde o ano de 2006, quando foram

instaladas 11 unidades. Nos anos seguintes outras unidades foram inauguradas, sendo 22 em 2007, 9 em 2008, 16 em
2009 e 15 no ano de 2010. No final desse ltimo ano, o Projeto dispe de 65 unidades em funcionamento, uma vez que
algumas das unidades inauguradas nos anos anteriores tiveram as suas atividades encerradas por diferentes motivos.
11

De acordo com esse Projeto de lei, os mediadores podem ser judiciais ou extrajudiciais. Os primeiros devero ser

advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio de atividades jurdicas, capacitados em mediao e inscritos
no Registro de Mediadores que sero criados pelos respectivos Tribunais de Justia de cada Estado. Os segundos,
por sua vez, so mediadores extrajudiciais, independentes, selecionados e inscritos no mesmo Registro.
12

http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/BJC-Relatorio-atividades-2010.pdf

13

Manual de Procedimentos disponvel em: http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/Manual_de_Procedimentos.pdf

14

Sobre as diferenas entre mediao e conciliao, ver o artigo da Professora Mnica Carvalho Vasconcelos,

disponvel em: http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-mediacao.pdf


15

Sobre as etapas de um processo de mediao ver: MOORE. Chistopher W. O processo de Mediao: Estratgias

Prticas para a Resoluo dos Conflitos Porto Alegre: Artmed, 1998.


16

http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=12188

17

http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/RelacaoGeral201210.pdf

18

http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-atividades-2010.pdf

19

http://www.tjba.jus.br/site/noticias.wsp?tmp.id=4494

30

A REVISTA DA UNICORP

A METODOLOGIA DA INVESTIGAO APRECIATIVA


E AS SEMANAS NACIONAIS DE CONCILIAO:
CASE DO PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA

Pedro Lcio Silva Vivas


Bacharel em Administrao de Empresas com Especializao em Anlise
de Sistemas, ps-graduado em Gesto do Conhecimento, Assessor da
Assessoria Especial da Presidncia - AEP II - Assuntos Institucionais - no
Tribunal de Justia do Estado da Bahia, 5 Avenida do Centro
Administrativo da Bahia, N560, Sala 301 Sul, Salvador, Bahia, Brasil
Tel. 71 3372-5657/5077 - E-Mail: pvivas@tjba.jus.br.

Resumo: Neste artigo, apresenta-se um panorama das mudanas ocorridas no Poder Judicirio
do Estado da Bahia em funo da insero em sua agenda de prioridades da cultura da
negociao e da conciliao como forma alternativa, vlida e definitiva de resoluo de conflitos
em prol da pacificao social. Aborda-se ainda a metodologia de Investigao Apreciativa no
intuito de analisar, de forma concisa, se elementos estruturantes deste arqutipo de gesto so
encontrados neste processo de transformao.
Palavras-Chave: Cultura Organizacional. Conciliao. Estatstica Descritiva. Investigao
Apreciativa. Resoluo Alternativa de Disputas. Semana Nacional de Conciliao.
Sumrio: Introduo; A Investigao Apreciativa; A Mudana de Paradigma; A construo de
um novo cenrio; O papel da COPPEMC; Glossrio estatstico; Estatstica descritiva das
Semanas Nacionais de Conciliao na Bahia; A Investigao Apreciativa e as SNC na Bahia;
Resultados atingidos; Concluso; Bibliografia consultada.

Introduo
Importante ao integrante do Movimento pela Conciliao, programa iniciado em 23 de
agosto de 2006 com o slogan Conciliar legal, sob a coordenao do egrgio Conselho Nacional
de Justia (CNJ) e que visa preservar populao a garantia constitucional do acesso Justia; a
Semana Nacional da Conciliao - SNC, alm de emblemtica, uma vez que se realiza anualmente
prximo ao dia 8 de dezembro, dia dedicado Justia, apresenta-se como um artefato alternativo
adequado a suplementar o sistema judicirio litigioso tradicional e eficaz na reinsero na sociedade
da cultura do dilogo e da negociao na resoluo de disputas de interesses conflituosos, invitando
todos, especialmente aos operadores do direito, a abarcar seus potenciais benefcios, incluindo-se
neste rol reduo de tempo e custos e maior eficcia de execuo no desfecho dos processos.
31

ENTRE ASPAS
luz desse prisma e da gide de um notvel saber jurdico, Dra. Tas Schilling Ferraz,
Juza Federal e membro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), preconiza:
A vida forense diria ensina que a melhor sentena no tem maior valor
que o mais singelo dos acordos. A jurisdio, enquanto atividade
meramente substitutiva, dirime o litgio, do ponto de vista dos seus efeitos
jurdicos, mas na imensa maioria das vezes, ao contrrio de eliminar o
conflito subjetivo entre as partes, o incrementa, gerando maior
animosidade e, em grande escala, transferncia de responsabilidades pela
derrota judicial: a parte vencida dificilmente reconhece que seu direito
no era melhor que o da outra, e, no raro, credita ao Poder Judicirio a
responsabilidade pelo revs em suas expectativas. O vencido dificilmente
convencido pela sentena e o ressentimento, decorrente do julgamento,
fomenta novas lides, em um crculo vicioso. Na conciliao,
diferentemente, no existem vencedores nem perdedores. So as partes
que constroem a soluo para os prprios problemas, tornando-se
responsveis pelos compromissos que assumem, resgatando, tanto quanto
possvel, a capacidade de relacionamento. Nesse mecanismo, o papel do
juiz no menos importante, pois aqui que ele cumpre sua misso de
pacificar verdadeiramente o conflito. [...] Situaes h que demandam a
atividade substitutiva do Poder Judicirio o julgamento - para balizar
os comportamentos. Mas a conciliao sempre deve ser a primeira
alternativa e a mais estimulada, como instrumento de grande potencial
que para a pacificao dos conflitos. (FERRAZ, 2010)

Iniciativas como a Semana Nacional da Conciliao, criadas no intuito de estimular o Poder


Judicirio Nacional a oferecer instrumentos e aes de conciliao e incentivar a populao a fazer
uso desses mecanismos, so verdadeiros determinantes sociais que podem institucionalizar a
cultura do entendimento. Se as pessoas descobrem formas mais rpidas, simples e econmicas de
acesso Justia, essas se transformam em regras gerais para a formao de um senso comum que
potencializa sobremaneira a probabilidade de um acordo, eliciando comportamentos desfavorveis
muito comuns, como a esquiva ou fuga ao debate, ao essencial da negociao.
Diante da necessidade e da possibilidade de contribuio da Semana Nacional da
Conciliao para reduo da taxa de congestionamento, ipso facto na elevao do nvel de
satisfao dos jurisdicionados, outrossim, e luz da assertiva da Dra. Tas Schilling, resta
pacfico o entendimento que o Poder Judicirio inova a jusante quando trilha sobre um velho
acesso, a concepo de uma nova justia; revigorando a conciliao, reconstruindo-a com
novos elementos, utilizando transversalmente bases da antropologia, psicologia e
neurolingustica, como forma de promover a necessria e profunda mudana de mentalidade e
conduta, consolidadas em longos anos de vivncia na esfera nica da litigiosidade.
Em particular no Poder Judicirio do Estado da Bahia, quando o comparando apenas
no mbito da Justia Estadual na realizao das Semanas Nacionais de Conciliao, verificase uma produtividade singular, isto sem que, em relao direta ou proporcional, assinalem
com um aumento significativo na oferta de seus recursos humanos e/ou materiais. Ao melhor
exame, o fato de a Bahia ter se destacado em todas as cinco edies da campanha, estando
bem posicionada, consoante adiante poder ser observado, em relao ao nmero total de
32

A REVISTA DA UNICORP
audincias realizadas e de acordos.
Isso posto, ante ao aludido cenrio de diferenciao, o cerne de proposio deste artigo
o de verificar se existem elementos da Metodologia de Investigao Apreciativa, desenvolvida
pelos Drs. David L. Cooperrider1 e Suresh Srivastvai2 da Case Western Reserve University,
ainda que involuntariamente, presentes na construo deste panorama, de que forma se articulam
em ideias, planos e prticas afirmativas, e como se d o envolvimento dos atores organizacionais
nesta transformao de larga escala. Neste desgnio, far-se- adiante o levantamento estatstico
descritivo dos resultados e das aes que mais tenham contribudo ao atual momento da
conciliao no do Poder Judicirio do Estado da Bahia.

A Investigao Apreciativa
A Investigao Apreciativa IA uma metodologia de gesto resultante de uma
Pesquisa-Ao realizada em 1980 pelos Drs. David L. Cooperrider e Suresh Srivastva, poca
doutorandos do programa de Comportamento Organizacional da Case Western Reserve
University, nas dependncias da Clnica Mdica Cleveland, na cidade de mesmo nome, Estado
de Ohio nos EUA. Os pesquisadores queriam entender quais eram os fatores que mais
contribuam para a alta eficcia da Clnica quando esta se encontrava nos seus melhores
momentos, ignorando todo o resto. Como em toda Pesquisa-Ao a inteno dos pesquisadores
no era meramente relatar impresses em seus diagnsticos, ambos estavam engajados e
interagindo com o grupo de modo cooperativo e inovador, num processo de aprendizagem
organizacional e, assim, estabeleceram no somente que situao social era mais favorvel,
como tambm a forma de aumentar a consistncia daqueles momentos.
O termo Appreciative Inquiry, ou Investigao Apreciativa, foi descrito, ento, pela
primeira vez, num relatrio criado para ser uma poderosa e positiva ferramenta de aplicao
do mtodo pelos proprietrios e colaboradores da clnica Cleveland.
A etimologia do termo per si j revela muito de sua proposio metodolgica, apreciar
como valorizao ou ato de reconhecimento do melhor que h nas pessoas ou nas coisas e a
motivao que temos em funo disto e, investigar por sua vez tem com um sentido mais
direto complementando sua essncia, descobrir e aprender a apreender o que existe de excelncia
em um determinado sistema vivo, social e organizado e direcion-lo a novos potenciais e
possibilidades.

Tabela 01 Soluo de Problemas X Investigao Apreciativa (GLOBE, 2010)

Temos a seguir a representao grfica do fluxo metodolgico proposto por David L.


Cooperrider e Suresh Srivastva para a Investigao Apreciativa:
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ENTRE ASPAS

Figura 01 Fluxo do 4Ds da Investigao Apreciativa (FRY, 2010)

Traduzindo essa concepo para o mundo organizacional, temos um processo de


descoberta das suas melhores competncias (conhecimentos, habilidades e atitudes) individuais
e coletivas, para que essas alinhem vises positivas ao seu futuro sem desligar-se do que j
fora exitoso no passado. O foco ser sempre a plenitude de sua eficcia em total detrimento da
resoluo de possveis mazelas histricas, transcendendo os desafios por meio de estratgias,
tticas e aes integradoras e inovadoras, aumentando sua capacidade sistmica de colaborao
e de adaptao. Em sntese, a organizao se indaga ciclicamente: o que temos de melhor para
potencializarmos e atingirmos nossa misso institucional? Segundo nos releva Ronald Fry3, a
Investigao Apreciativa pode ser entendida da seguinte forma:
Esse mtodo de anlise organizacional ou simplesmente uma forma de
estar no mundo ao nosso redor diferente da soluo administrativa
de problemas convencionais. A bsica suposio de que se vai solucionar
um problema pode dar a impresso de que o fato de organizar consiste
em problemas a serem solucionados. A tarefa subsequente para o
aprimoramento ento, passa a ser a remoo das deficincias, obstculos
ou problemas de razes. Este processo inclui basicamente: 1) identificao
dos problemas-chave ou deficincias; 2) anlise das causas; 3) anlise
das solues e; 4) desenvolvimento de um tratamento ou plano de ao.
Em contraste, a base da IA no preconiza que organizar seja um
problema a ser resolvido, mas uma soluo a ser abraada. Quando
ns ficamos maravilhados, cheios de curiosidade sobre o milagre de
organizar quando o processo estiver no seu ponto melhor ele requer
uma mudana radical nos processos e na linguagem. So os 4 passos
chamados de 4Ds. Este processo basicamente inclui: 1) Discoverydescoberta das coisas boas oferecidas verificando-se as melhores
prticas existentes; 2) Dream (sonhar) sobre as qualidades reais do
processo atual e possveis melhorias; 3) Design quando se traa os
caminhos para concretizar o sonho e; 4) Destiny(destino) que o

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A REVISTA DA UNICORP
momento de se colocar em prtica aquilo que foi planejado.
Consideremos o exemplo do planejamento estratgico. Geralmente,
reunimos pessoas-chave do sistema para se reunirem e, comear algum
exerccio no cu azul pensando ou vislumbrando o futuro. So fornecidas
informaes adicionais para ajudar a compreenso das tendncias e
caractersticas do ambiente para que as pessoas possam calcular as
condies e limitaes. Tudo isso assumindo que, com base em nosso
passado, j temos condies de saber tudo o que podemos realizar. Sabemos
que nosso passado determina aquilo que antecipamos para o futuro, mas
raramente paramos para perguntar: h mais alguma coisa a ser descoberta
em relao ao nosso passado que pudesse nos ajudar a vislumbrar um
futuro que seja desejvel e possvel? Quando a IA aplicada para ajudar
o pensamento estratgico, os participantes descobrem novas informaes
sobre suas melhores experincias no passado, antes de formar uma imagem
do futuro. A diferena entre a ousadia e a difuso de suas imagens muito
grande. A tendncia natural para que eles queiram agir para fazer com que
o futuro se concretize incorpora o milagre do empowerment
(empoderamento), aprendizado autodirigido, e um alto desempenho que
desejamos para o momento atual.
importante observar que a prtica da IA est ainda na infncia. Como
uma criana curiosa que fica maravilhada com o mundo ao seu redor,
uma ampla rede de professores, cientistas e pesquisadores est realizando
experincias com princpios apreciativos, fazendo novas perguntas
decisivas e documentando suas histrias diariamente. O que realmente
vem emergindo de toda essa atividade pioneira uma tese, ou proposio
provocativa: j conseguimos alcanar os limites para a soluo dos
problemas como um modo de investigao capaz de inspirar, mobilizar
e sustentar a mudana no sistema humano; o futuro do desenvolvimento
organizacional pertence a mtodos que afirmam, compelem e aceleram
o aprendizado antecipatrio envolvendo nveis cada vez maiores de
participantes. (FRY, 2010)

Na tabela 2 abaixo, procura-se sintetizar algumas das mais importantes caractersticas


da metodologia de investigao apreciativa:

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ENTRE ASPAS

Tabela 02 Sntese da Metodologia de Investigao Apreciativa (GLOBE, 2010)

A Mudana de Paradigma
Surge hodiernamente no Poder Judicirio Nacional um novo modelo de comportamento
organizacional, baseado na busca incessante por um sistema de justia eficaz em todos os seus
componentes e onde a acessibilidade seja mais do que a facilidade de acesso a unidades
judiciais ou a obter aconselhamento jurdico. Trata-se da apreciao, compreenso e atendimento
das necessidades daqueles que buscam o Judicirio, sob pena do sistema perder a sua identidade,
importncia e respeito da sociedade a que serve.
Desde a implantao pelo CNJ do programa Movimento pela Conciliao, pela
decorrente e forte aproximao com a sociedade, advinda da execuo deste programa, existe
a quebra de um consolidado entendimento, quase um senso comum no qual o Poder Judicirio
representa uma enorme e fechada caixa preta, sob este aspecto, anterior implantao do
referido programa, SADEK afirmava j em meados de 2004 que:
No que se refere mentalidade, pode-se afirmar que o Judicirio no
difere, neste aspecto, de outras instituies igualmente fechadas, com
traos aristocrticos. O figurino da instituio tem se mostrado um
ponto problemtico, uma vez que, longe de encorajar o substantivo,
prende-se forma; ao invs de premiar o compromisso com o real,
incentiva o saber abstrato. Esse descompasso entre o valorizado pela
instituio e as mudanas vividas pela sociedade responde, em grande
parte, pela imagem negativa da magistratura perante a populao. Devese, contudo, sublinhar que nos ltimos anos tm crescido as reaes
internas a esse modelo. Tanto isto verdade que, hoje, dificilmente,
pode-se afirmar que a magistratura constitui um corpo homogneo. Ao
contrrio, no apenas tm se multiplicado os grupos internos, como
muitos juzes tm se mostrado crticos da instituio e sensveis a
propostas de mudana, mesmo que afetem diretamente interesses
corporativos e tradicionais. (SADEK, 2010)

Observa-se neste nterim o despertar de todo o Poder Judicirio Nacional, Magistrados,


Servidores e Operadores do Direito em geral, para o fato de que promover o acesso Justia
ao cidado somente ser possvel pela oferta de uma variedade de abordagens e de opes na
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resoluo de seus litgios, de maneira a construir uma soluo satisfatria ao problema que,
embora inclua a realizao de um processo judicial como base, seja este apenas parte de um
amplo espectro de escolhas, neste contexto, a conciliao passa a ser para a populao, uma de
suas principais alternativas.

A Construo de um Novo Cenrio


Embora institudo em 31de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de 2005, o
Conselho Nacional de Justia - CNJ j possua nmeros do Poder Judicirio Nacional fornecidos
pelo Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ, programa criado em 1989
pelo Supremo Tribunal Federal - STF, que poca j realizava levantamentos estatsticos em
toda a Justia brasileira, atribuio constitucional do CNJ, posteriormente implementada com
o advento da criao do Sistema de Estatstica do Poder Judicirio pela Res. CNJ n 04/2005,
que tinha como ano base o ano de 2004.
O primeiro relatrio anual de compndio estatstico, nominado pelo CNJ de Justia
em Nmeros, homnimo aos seminrios sobre o tema promovidos anteriormente pelo STF,
j apresentava, por seus nmeros, um foco de fortes preocupaes aos gestores da poca.
Tratava-se da taxa de congestionamento total, razo entre produo de cada Tribunal pelo seu
prprio acervo de processos. Apontada por grandes especialistas da rea como consequncia
direta da democratizao dos direitos individuais oriundos da Constituio Brasileira de 1988,
se apresentou, entre os anos de 2004 a 2006, aproximadamente 60% em bases nacionais, no
patamar de 63% na Justia do Trabalho, 75% na Justia Estadual, com 82% na Justia Federal
e, apresentava-se em 87% na Justia Estadual da Bahia.
Alm da elevada Taxa de Congestionamento observada, outro ponto de ateno era o
atendimento Emenda Constitucional n45/2004, que reconhecia expressamente como direito
fundamental a durao razovel do processo e os meios que garantissem a celeridade de sua
tramitao. O Tribunal de Justia da Bahia, no alheio a essas realidades, j havia criado em
2003 por intermdio da Resoluo TJBA n 1/2003 e reformulado pela Resoluo TJBA n 5/
2006, o programa Balco de Justia e Cidadania - BJC, para ampliar e democratizar o
acesso Justia; desenvolvia fortemente poca, a vascularizao dos Juizados Especiais e;
promovia no interior do Estado, diversos grandes mutires de conciliao com milhares de
processos em pauta, a exemplo do que ocorreu nas Comarcas de Alagoinhas, Camaari, Feira
de Santana, Lauro de Freitas, contando ainda com a iniciativa de diversos Magistrados que
realizaram mobilizaes desta natureza de forma independente, inclusive na Capital.
O CNJ, por sua vez, a partir da anlise desse cenrio e no intuito de promover aes
que aperfeioassem processos que melhorassem a celeridade processual e, por conseguinte,
reduzissem a taxa de congestionamento em todas as esferas do Poder Judicirio Nacional,
realiza uma srie de recomendaes aos tribunais, dentre as quais se destacam:
Recomendao n 1/2006: Recomenda aos Tribunais e outros rgos do Poder
Judicirio com atuao direta ou indireta sobre os Juizados Especiais a adoo de diversas
medidas de aperfeioamento dos Juizados Especiais;
Recomendao n 4/2006: Recomenda a destinao de verba oramentria especfica
para a expanso do atendimento populao por meio dos Juizados Especiais;
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ENTRE ASPAS
Recomendao n 5/2006: Recomenda o estudo da viabilidade da criao de varas
especializadas em direito de famlia, sucesses, infncia e juventude, e de Cmaras ou Turmas
com competncia exclusiva ou preferencial sobre tais matrias.
Em sesso plenria realizada em 8 de agosto de 2006, o CNJ lana o Movimento
pela Conciliao cujo objetivo precpuo era o de realizar a mudana da cultura da litigiosidade
entre os operadores do Direito e a sociedade, em funo da promoo da cultura da negociao
e da conciliao e, em longo prazo, a pacificao social.
Como toda mudana prescinde da quebra de inrcia dos indivduos para que saiam de
suas zonas de conforto, alm do natural temor pelo desconhecido, no intuito de motivar, por
parte dos Juzes de 1 grau, atores estratgicos no processo, a adotarem a conciliao
definitivamente, no significando uma possvel reduo de sua produtividade, o CNJ edita a
Recomendao CNJ n 06 que assim delibera:
Recomendao n 6/2006: Recomenda aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais
Regionais do Trabalho e aos Tribunais de Justia que passem a valorar cada acordo realizado
pelos magistrados como uma sentena para todos os efeitos.
Passados apenas 4 meses do lanamento do programa Movimento pela Conciliao
toda capacidade logstica do Judicirio posta prova no sentido de realizar a primeira grande
iniciativa do programa, o Dia Nacional da Conciliao, agendado para o dia 08 de dezembro
de 2006, data marcante no somente pelo quanto exposto, outrossim, por ser este um dia
emblemtico vez que oficialmente dedicado Justia.
O sucesso alcanado na desafiante ao foi acima das expectativas do CNJ e determinante
para que esse editasse, j em 28 de fevereiro de 2007, a Recomendao CNJ n 08/2007, que define:
Recomendao n 8/2007: Recomenda aos Tribunais de Justia, Tribunais Regionais
Federais e Tribunais Regionais do Trabalho a realizao de estudos e de aes tendentes a dar
continuidade ao Movimento pela Conciliao.
A Recomendao CNJ n 8/2007 orienta ainda aos Tribunais:
a) A constituio de comisso permanente encarregada dessas atividades;
b) O planejamento anual, no mbito do Tribunal, do Movimento pela Conciliao, em
que se podem inserir a fixao de um dia da semana com pauta exclusiva de conciliaes,
a preparao de semanas de conciliao e do Dia Nacional da Conciliao de 2007, a
definio de metas, a realizao de pesquisas, dentre outras atividades;
c) A oferta de cursos de capacitao de conciliadores, magistrados e servidores;
d) A divulgao, interna e externa, do Movimento pela Conciliao, inclusive da estatstica especfica de conciliaes.
Em seu Manual de Implementao do Projeto Movimento pela Conciliao editado
e distribudo aos Tribunais pela Comisso dos Juizados Especiais do CNJ e destinado a dar o
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suporte de gesto aos Estados que ainda no haviam definido um planejamento, encontra-se a
seguinte exposio de motivos que fundamentam uma continuidade ao programa:
A iniciativa independe da edio de novas leis ou reformas
constitucionais; parte da noo de licitude (art. 5, II, da CF) e apresenta
custo zero aos cofres pblicos, valendo-se da estrutura material e dos
recursos humanos j existentes ou de fcil arregimentao, tais como
conciliadores e juzes leigos; almeja instalar polos de conciliao nas
atuais comarcas, varas ou unidades jurisdicionais e, principalmente,
interiorizar a Justia, levando-a aos municpios, distritos, vilas, bairros,
onde no esteja situada a sede do Judicirio, estabelecendo,
verdadeiramente, alternativas de fcil acesso s populaes e meios
capazes de dar soluo rpida aos casos que enfrenta.
Este projeto pode ser adaptado e empregado em outras iniciativas
(Mutires/Pautes de Conciliao, Mediao Familiar, Justia Itinerante,
Casas da Cidadania, Justia Rpida, Conciliao nos Tribunais etc.),
uma vez que consiste, em sntese, na realizao de audincias informais
presididas por conciliadores selecionados pelo Juzo com o Ministrio
Pblico e a Ordem dos Advogados, arregimentados no seio da
comunidade, os quais buscaro compor as controvrsias que lhes so
submetidas, lavrando termos de acordo nas hipteses de obter sucesso,
dando o devido encaminhamento aos casos no resolvidos.
Nada obsta ultrapassar os limites dos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/
95 e 10.259/01), uma vez que este projeto pode ser implementado na
Justia comum, j que versa sobre mecanismos voltados realizao de
acordos, no mbito judicial e extrajudicial, valendo-se dos fruns e
unidades judiciais locais, ou de espaos em quaisquer entidades que se
associem ao Judicirio (pblicas ou particulares, Sales Paroquiais,
Associaes Civis, Comerciais e Industriais, Prefeituras Municipais,
Cmaras de Vereadores, rgos da Administrao Pblica Federal,
Estadual e Municipal etc.). (CNJ, 2010)

Porquanto ao anteriormente aludido, devido ao xito do Dia Nacional da Conciliao,


da possibilidade de ampliar o contexto de atuao do Movimento por perpassar no somente
ao mbito dos Juizados Especiais, como tambm Justia Comum nos 1 e 2 Graus, de
abarcar audincias pr-processuais nos Balces de Justia e Cidadania, o CNJ institui para
2007 a realizao daquela que fora a 1 edio, de um total de 5 edies realizadas at
dezembro de 2010, da Semana Nacional da Conciliao - SNC, cuja inteno essencial
era a reduo da Taxa de Congestionamento e do tempo de durao da lide por intermdio
de um evento que desse visibilidade ao movimento, numa convocao sociedade e aos
operadores do Direito sob a existncia de um Poder Judicirio mais simplificado e menos
formal e pela possibilidade das prprias partes em construrem uma soluo definitiva para
suas disputas judiciais.
O Poder Judicirio do Estado da Bahia se mobiliza no sentido de atender o quanto
solicitado pela Recomendao CNJ n 8/2007 e, para tanto, institui em 13 de abril de 2007 a
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ENTRE ASPAS
Comisso Permanente de Planejamento e Execuo do Movimento pela Conciliao
COPPEMC.
A COPPEMC de forma a possuir representantes estratgicos e com legitimidade para
pensar e agir a conciliao na Bahia, tendo como encargo bsico o alinhamento e a
racionalizao no uso de recursos materiais e humanos e, os moldes em que os esforos de
todas as unidades administrativas e judicirias em prol do Movimento pela Conciliao
devam ocorrer, compem-se atualmente com esta configurao: Um Magistrado (a) do 2
Grau na condio de Presidente da COPPEMC; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando
a Presidncia; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando a 1 Vice-Presidncia; um (a)
Juiz (a) Assessor (a), representando a 2 Vice-Presidncia; um (a) Juiz (a) Assessor (a),
representando a 2 Vice-Presidncia; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando a
Corregedoria Geral da Justia; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando a Corregedoria
das Comarcas do Interior; o (a) Secretrio (a) da Secretaria de Administrao SEAD; o (a)
Assessor (a) de Comunicao da Assessoria de Comunicao Social ASCOM; o (a)
Secretrio (a) da Secretaria de Tecnologia da Informao e Modernizao SETIM; um
Assessor (a) representando o Ncleo de Documentao e Informao NDI e; 22 juzes que
assumem a condio de coordenadores regionais de um determinado plo agrupado de
Comarcas.

O Papel da COPPEMC
Sendo o objetivo primordial da COPPEMC a difuso da cultura da conciliao no
mbito do Poder Judicirio baiano, no se trata, pois, de materializar um empreendimento de
fcil consecuo, haja vista possuir um carter de subjetividade nada pragmtico; de demandar
satisfazer ao convencimento de stackholders4 estancados em posicionamentos consolidados
pelos muitos anos de insero na cultura da litigiosidade e, por esta razo, contrrios s
ideologias que permeiam o universo da conciliao e, por fim, o enfrentamento da bastante
conhecida escassez de recursos de toda ordem.
As aes de articulao da COPPEMC basicamente consistiram, durante todo o perodo
de atuao da comisso, em acender criativos arranjos institucionais e interinstitucionais com
aes voltadas participao de atores comuns ao sistema judicial, embora, assumindo
diferenciados papis, estratgia que sabidamente possui grandes riscos de implementao pela
possvel falta de identificao do ocupante funo que ter que desempenhar. Entretanto,
concomitantemente favorece ao surgimento de novos talentos, outrora annimos e ignorados
no cotidiano e que surpreendem pela observao de uma postura comportamental e motivacional
inimaginvel aos cticos crticos do modelo judicirio tradicional.
Essa estratgia pode ser mais bem entendida pelo fato de a COPPEMC vir se renovando em
sua composio ciclicamente, desde sua presidncia, aos juzes polistas e aos colaboradores
designados anualmente como supervisores e suplentes responsveis pelas execues das aes
voltadas Semana Nacional da Conciliao. O plano de ao da COPPEMC favorece, pelo rodzio
de seus atores que implementa, a democratizao da informao e a possibilidade de todos
contriburem de alguma modo, permeiam por aqueles que participam a semente da nova cultura e
aos que ainda no tiveram oportunidade, entusiasma pelo desejo de tambm se fazer ouvir, de
poder mostrar seu potencial e suas competncias. luz desta sistemtica, o escritor Francs Exupry5
indicava: Se voc quiser construir um navio, ento no angarie homens para recolher madeira,
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dar ordens e dividir o trabalho. Em vez disso, ensina-lhes o anseio por um vasto e infinito mar.
De pronto h que se observar o fato de no ser esta a nica postura adotada pela comisso.
Outros princpios e demais elementos que orientaram os trabalhos da COPPEMC foram:
a) Foco centralizado na gesto participativa no intuito de possibilitar o surgimento de
debates e o intercmbio de experincias entre os diferentes atores participantes, motivando o compartilhamento de ideias e a liberdade de crticas construtivas;
b) Capacitao de multiplicadores, inclusive voluntrios, com o objetivo de comunicar
aos atores sobre a flexibilidade do processo metodolgico, voltado a no possuir um
plano nico em toda a territorialidade, respeitando as devidas variveis locais e validando
as melhores prticas;
c) Criao de comunidade de prtica e uso dos recursos de TI da web 2.0 para envolver
e integrar a diversidade do atores e possibilitar a construo coletiva, permitir um maior
intercmbio entre os participantes no processo de discusso e na construo de ideias
que estimulassem o movimento pela conciliao;
d) Realizao de palestras com convidados especiais, nomes consagrados da notvel
saber sobre negociao e conciliao para o aprofundamento e a socializao das tcnicas
e processos consolidados;
e) Envolvimento interinstitucional, no somente com atores tradicionais, como tambm
com os grandes demandantes e demandados da Justia possibilitando a organizao
mais racional dos agendamentos de processos conciliao.

Glossrio Estatstico
Para um maior entendimento e melhor internalizao das observaes realizadas no
levantamento estatstico sobre a participao do Poder Judicirio do Estado da Bahia nas Semanas
Nacionais da Conciliao, faz-se necessrio a inicial compreenso conceitual consideradas na
fundamentao que se segue, de algumas importantes variveis. Quais sejam:
Estatstica Descritiva: Conjunto de tcnicas utilizadas para descrever e sumariar
um conjunto de dados desde a elaborao da pesquisa at o clculo de determinada medida;
Mediana: Medida de tendncia central de uma determinada distribuio de dados. Um
valor pertencente ou no amostra que a separa ao meio e que no sensvel s observaes
que so muito maiores ou muito menores do que as restantes (outliers);
Taxa de Realizao: Percentual de efetivao das audincias de conciliao agendadas
em audincias realizadas, = (audincias realizadas/audincias designadas)*100;
Taxa de Sucesso: Percentual de efetivao das audincias de conciliao agendadas
em acordos, = (Nmero de acordos/audincias designadas)*100;
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ENTRE ASPAS
Taxa de Efetividade: Percentual de efetivao das audincias de conciliao realizadas
em acordos, = (nmero de acordos/audincias realizadas)*100;
Margem de Contribuio: Percentual de participao de um determinado valor de
composio de uma varivel na construo de um montante ponderado e resultante do somatrio
de todos os elementos que assumem esta mesma varivel.

Estatstica Descritiva das Semanas Nacionais de Conciliao na Bahia


O escopo do Plano Estratgico do Poder Judicirio do Estado da Bahia, em sua
derradeira verso de 16 de dezembro de 2009, sob presumvel influncia das aes do
programa Movimento pela Conciliao do Conselho Nacional de Justia, que poca j
transcorriam, contempla em sua composio 12 indicadores que, embora no sejam
especficos deste, atende criao de metas solicitada na Recomendao CNJ n 8/2007, e
esto intimamente relacionadas ao desempenho da Bahia nas Semanas Nacionais de
Conciliao, conforme se v abaixo:

Tabela 03 Indicadores do Planejamento Estratgico do TJBA (NEGE, 2009)

Numa rpida leitura das metas percentuais desses indicadores, fica clara a inteno do
TJBA de chegar ao final do ano de 2014 com o nvel de sua taxa mediana de efetividade na
ordem dos 70%, levando a Corte a possuir os mesmos patamares de conciliao dos pases
mais desenvolvidos nesta matria.
A prxis cotidiana revela e, em recente trabalho de pesquisa, datado de15/12/2010,
divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE e realizado a pedido do
CNJ, pode-se constatar que, no Brasil, atualmente, a taxa de efetividade da conciliao tem
oscilado entre 20% a 30%. A realidade da Bahia, entretanto, ao menos em se tratando dos
resultados produzidos nas Semanas Nacionais de Conciliao, conforme ser adiante observado,
mostra-se num patamar mais aceitvel, oscilando entre 50% e 60%.
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Tabela 04 Confronto de Resultados das SNC X Metas TJBA (Do Autor)

Os nmeros acima descritos demonstram importantes fatos, a comear pelo alcance de


mesmo patamar da mediana da metas definidas no planejamento estratgico do TJBA para o ano de
2010, isto com uma pequena margem de folga; seguindo com a observao nota-se a proximidade
dos resultados das SNCs com os valores medianos projetados para o ano de 2012, e no menos
importante destacar que a taxa mediana relativa efetividade j atinge a marca dos 57%. A seguir,
tem-se graficamente a sntese do desempenho do Poder Judicirio do Estado da Bahia nas SNCs.

Grfico 01 Desempenho da Bahia nas SNCs (Do Autor)

Depreende-se da anlise do grfico acima que a Justia na Bahia avana firmemente com a
conciliao, alavancando sua produtividade a cada edio da SNC, ainda que limitada esta tica
esfera da justia estadual, vem ocupando sempre as primeiras colocaes do ranking nacional e em
apenas 4 anos incrementou o nmero absoluto de acordos na ordem de 500%, atingindo-se, ao final
de todas as edies ocorridas, a cifra expressiva de 54.438 acordos, que imperiosamente propiciam,
pelo fim do custo de oportunidade da sua existncia, outros 54.438 processos voltarem a tramitar.
Qual ser, ento, o subsdio que o Judicirio baiano promove ao fortalecimento do
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ENTRE ASPAS
Movimento pela Conciliao no cenrio nacional? Ao melhor exame desta questo ser necessria
a concepo de ponderao numrica da forma que se segue:

Tabela 05 Memorial de clculo da Margem de Contribuio. (Do Autor)

Esta formulao utiliza uma analogia baseada no princpio do economista Italiano Vilfredo
Pareto6, onde so atribudos peso 8 para a eficcia (onde a conciliao levada a termo) e peso 2 para
a eficincia de todo o processo necessrio conciliao (seleo de processos, intimaes, audincias
etc.), tendo-se como estoque de estudo o total de audincias realizadas no Brasil. Sendo este o resultado:

Tabela 06 Clculo da Margem de Contribuio da Bahia. (Do Autor)

A correta interpretao para a demonstrao anterior que o Poder Judicirio baiano, ao


final de todas as edies da SNC, baseado na ponderao realizada, contribuiu efetivamente com
7,5% (7,6% se considerada a aproximao de 1 casa decimal) do resultado alcanado no Brasil,
isto no mbito exclusivo da Justia Estadual. A seguir, o grfico dos valores calculados da MCT.

Grfico 02 MCT da Bahia nas SNCs (Do Autor)

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Originrio das fundamentaes dos seus crticos mais cticos, um estudo oportuno a
se fazer trata da possibilidade de economicidade ou no do movimento pela conciliao,
isto porque, como a tentativa de realizar o acordo j uma fase normal do rito processual
contemplada no Cdigo do Processo Civil, existem argumentaes no sentido de defender a
tese sobre quando um processo selecionado para uma nova tentativa de xito conciliatrio,
investe-se tempo e recursos incrementais ao custo financeiro e de oportunidade daquela
unidade especfica.
Entretanto, possvel, empregando dados do prprio Poder Judicirio baiano e utilizando
suas medianas de produtividade desenvolvidas nas SNCs e as projees oriundas destas, bem
como o valor total de custeio para calcular se existe ou no economicidade na aplicao desta
poltica pblica.
Observao importante a se ponderar diz respeito aos dados de valores de despesas
totais anuais so oficiais e foram extrados do anurio estatstico Justia em Nmeros
compilado pelo CNJ. Ressalva-se, ainda, que para efeito de nivelamento dos valores existentes,
no originando discrepncias em sua distribuio, fizeram-se necessrios ajustes aos valores
dos anos de 2006 e 2010, assim sendo:
2006: Como primeira experincia fora realizada em apenas 1 dia, multiplicou-se por 5
para simular o resultado de uma semana de trabalho, considerando para isso como constante a
produtividade daquele dia;
2010: Realizada em duas semanas devido ao agendamento de dois importantes eventos
na mesma poca, retirando a possibilidade de participao de amplo nmero de Magistrados e
Promotores, o que impactaria sobremaneira na adeso, consecuo e produtividade de vrias
unidades judiciais, ainda assim, para se obter um clculo mais preciso, dividiu-se por 2 o
resultado final, considerando constante a produtividade de cada semana.

Tabela 07 Projeo de economicidade da Bahia nas SNCs (Do Autor)

Se considerarmos, exclusivamente dentro do campo da probabilidade, a mediana de


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ENTRE ASPAS
produtividade obtida nas Semanas de Conciliao como parmetro referencial produtividade
do restante do perodo, poder-se- chegar a uma economicidade projetada mediana de at
14,1% nas despesas totais do Poder Judicirio baiano. Infere-se tambm possvel, composto
em 100% o rito normal processual, se admitir, com a margem de manobra observada, sem que
cause qualquer tipo de prejuzo ou aumento significativo das despesas, at 2 (duas) tentativas
conciliatrias em cada processo judicial, uma vez que a cada nova tentativa infrutfera, reduzse por proporcionalidade em 50% o nvel de produtividade, outrossim, em mesmo patamar, a
provvel economicidade, logo, uma vez realizada a 3 ou mais tentativas, a probabilidade de
esta existir torna-se remota.
Como se trata de uma considerao probabilstica e no determinstica, ademais, sem
avaliar as despesas advindas dos custos de oportunidade do acervo, prudencialmente h que se
analisar caso a caso, processo a processo, utilizando tanto quanto possvel critrios mais
objetivos e diretos na seleo e agendamento de novas tentativas de conciliao, sob pena de
esta vir a influenciar negativamente os custos operacionais.

A Investigao Apreciativa e as SNC na Bahia


Considerando como a forma mais concisa para analisar pontos convergentes em
comum entre a Investigao Participativa e o processo de implementao da cultura da
conciliao, em especial o ocorrido nas Semanas Nacionais da Conciliao, realiza-se a
seguir o confronto dos elementos-chave integrantes da metodologia com as informaes
oriundas do mail-listing da COPPEMC, de seu Fale Conosco, de sua Comunidade de
Prtica, ou ainda de outros canais de comunicao disponibilizados. Dessa forma, ao parear
os 4 Ds teremos:
Descoberta: O Poder Judicirio baiano percebeu que tem muito potencial, no somente
pelos expressivos resultados expostos das SNCs, como tambm pela crescente demanda e
ampliao, desde 2003, das unidades dos Juizados Especiais, dos Balces de Justia e Cidadania,
dos Ncleos de Conciliao de Famlia e do 2 Grau;
Sonho: perfeitamente possvel com o nosso potencial economizar tempo e recursos
materiais e humanos e ainda promover uma Justia mais efetiva, clere e integrada sociedade
por meio da alternativa da conciliao;
Desenvolvimento: Aperfeioar ainda mais os procedimentos realizados nas Semanas
de Conciliao, com uso inclusive da gesto participativa, e desenvolver as melhores prticas
durante todo o transcorrer do ano;
Destino: A Semana Nacional da Conciliao uma grande festa cvica do Judicirio
Nacional onde realizado um pequeno nmero de audincias apenas a ttulo de memorar a
histria da consolidao da cultura da negociao no Brasil;
No campo das pressuposies apresentadas pela metodologia, verifica-se:
Confiana: A cada ano, o nmero de processos agendados aumenta e isto, em primeira
46

A REVISTA DA UNICORP
forma, pode denotar a confiana de quem trabalha com a conciliao em sua capacidade
operacional e, no que diz respeito adeso da sociedade ao movimento, o acrscimo da
credibilidade institucional;
Linguagem: O fato de se possuir uma comunidade de prtica possibilita a leveza e
celeridade na comunicao existente entre os atores das Semanas de Conciliao, alm de
discutirem de forma assncrona, cada um na possibilidade de seu tempo, desde os assuntos
mais comuns at situaes mais complexas, o que amplia as chances de se alcanar o consenso;
Talentos: As Semanas Nacionais de Conciliao revelam inmeras situaes onde a
criatividade suplanta as grandes dificuldades comuns ao cotidiano, a exemplo de depoimentos
dos atores, revelando situaes tipo: audincias sendo realizadas em ginsios de esporte,
processos com dezenas de anos sendo conciliados, utilizao de estudantes de reas que no o
Direito (Psicologia, Administrao, etc.) realizando audincias de conciliao; agentes de sade
e brigadistas de incndio entregando convites e intimaes na zona rural; oficiais de justia
sendo eleitos e assumindo a coordenao dos trabalhos de conciliao em sua unidade, e, por
fim, embora no menos importante, o fato de Comarcas desfalcadas temporariamente de
magistrados realizarem suas audincias para posterior homologao dos acordos, similar ao
que ocorre nas audincias pr-processuais;
Foco: Mesmo em face do sucesso alcanado pela SNC sempre observado aos atores
que no se pode perder de vista o que existe de mais importante no Movimento pela Conciliao.
Na realidade, aes como a SNC podem e devem ocorrer de forma rotineira o ano inteiro, e
nem somente nas unidades especializadas em conciliao (Ncleos de Conciliao), para que
no se perca o foco em disponibilizar populao o acesso Justia. Dessa forma, o principal
continuar alinhando os anseios da populao aos objetivos do Movimento pela Conciliao;
Engajamento: Durante a execuo da logstica da SNC, percebe-se claramente a
disposio dos atores no sentido de efetivamente estarem participando, seja nas inscries de
processos realizados pelas prprias partes, seja pela melhoria no nvel da taxa de efetividade
a cada ano. Um bom exemplo de adeso vem das varas criminais do interior do Estado que, ao
invs de simplesmente continuar a habitar possveis zonas de confortos e considerar como
inapto conciliao todo o seu acervo, estudam a viabilidade de processo por processo, no
intuito de selecionar os melhores, esses so verdadeiramente minerados para serem inclusos
em pauta;
Sobre os Princpios Metodolgicos, pode-se afirmar:
Antecipar: A Semana Nacional de Conciliao emblemtica e importante ao Judicirio,
no somente por ser uma oportunidade de realizar audincias conciliatrias, como tambm por
possibilitar a movimentao de inmeros processos e permitir a antecipao de muitas audincias;
Construir: A gesto das aes relativas SNC possui carter eminentemente
participativo, numa construo conjunta onde as deficincias observadas no ano anterior so
discutidas, no somente pela COPPEMC, como tambm por sua comunidade de prtica, onde
se procura caminhos alternativos ao fato;
47

ENTRE ASPAS
Questionar: Todas as solicitaes encaminhadas COPPEMC so analisadas e
respondidas pela mesma via de origem, sendo compartilhadas quando possuem um carter
geral e, se assim couber, aproveitada para elaborao do plano de ao do ano subseqente;
Utpico: O esteretipo de desdia generalizado e vinculado ao Servidor Pblico muitas
vezes so bices suficientes ao insucesso de iniciativas do Poder Judicirio que se fundamentem
na participao efetiva destes. Um preconceito que ganha a perversa denotao de inpcia
profissional, um tanto pior pelo comprometimento que observado ocorrendo nas SNCs.
Instados a promover o maior nmero de audincias possveis, sem interromper sua rotina
normal de trabalho, ano a ano quebra-se recordes consecutivos de audincias designadas, o
que se comprova nas estatsticas da COPPEMC.

Resultados Atingidos
O desenvolvimento ocorrido nestas 5 edies da SNC onde a COPPEMC, com a
colaborao de todos os atores participantes: Magistrados, Servidores, Estudantes
Voluntrios, Prefeituras, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, rgos de Imprensa,
Grandes Demandantes e Demandados, Reguladoras, Ordem dos Advogados, originou um
ambiente propcio ao trabalho cooperativo e democrtico, onde os aludidos atores encontram
a possibilidade de contribuir dentro de suas realidades e no domnio de sua atuao; existem
canais de comunicao abertos para que quaisquer um destes podem expor suas idias,
descontentamentos e/ou outras informaes.
A Semana Nacional da Conciliao tornou-se um evento aguardado do calendrio da
justia, neste perodo depositam-se muitas aspiraes, quer seja pelos jurisdicionados onde,
de um universo de 5.304 inscritos para participar em 2010, quase 80% a consideraram como
uma alternativa vlida, quer seja pelos Magistrados e Servidores ao poderem experimentar
novas e melhores formas de aumentar a produtividade de sua unidade por meio de aes
menos engessadas pela burocracia institucional e ainda verem validados e recompensados os
esforos numa cerimnia de premiao dos destaques anuais, num evento que se encontra em
sua terceira edio.

Concluso
Depreende-se do quanto analisado que existe a possibilidade de se afirmar que alguns
elementos da Investigao Apreciativa inspiraram, embora de forma no planejada, os agentes
participantes da mobilizao coletiva observada na realizao das Semanas Nacionais de
Conciliao na esfera da Justia Estadual da Bahia, isto porque, a composio da metodologia
retrata certo alinhamento ao perfil scio-cultural do Estado, incluindo-se a no somente as
partes interessadas na resoluo da lide processual, como tambm, os Magistrados, Servidores
e demais Operadores do Direito, alm das aes integradoras que potencializaram sobremaneira
a cultura da conciliao.

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A REVISTA DA UNICORP
Referncias __________________________________________________________________________
FERRAZ, Tas Schilling. A conciliao e sua efetividade na soluo dos conflitos Disponvel em: < http://portal.tjpr.jus.br/
c/document_library/get_file?folderId=328895&name=DLFE-25504.doc >. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
GLOBE, United. Coaching nas Escolas. Disponvel em: < http://www.united-globe.com/coachingnasescolas/
investigacao.htm >. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
FRY, Ronald PhD. Investigao Apreciativa Uma abordagem positiva para a construo da capacidade cooperativa.
Disponvel em: < http://www.formainformatica.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=210&Itemid=234
>. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
SADEK , Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/
a05v1851.pdf >. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
CNJ , Comisso de Juizados Especiais do. Projeto Movimento pela Conciliao Manual de Implementao. Disponvel
em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_nacional/ManualImplem20060914.pdf >.
Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
NEGE , Ncleo de Estatstica e Gesto Estratgica. A Estratgia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia
Relativa ao qinqnio 2010-2014. Salvador: Grfica do TJBA, 2009.

Notas _______________________________________________________________________________
1

Professor Dr. PhD. em Comportamento Organizacional pela Weatherhead School of Management da Case Western

Reserve University, Autor de 15 livros e mais de 50 artigos. Co-autor da metodologia de Investigao Apreciativa.
Fonte: Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University. Disponvel em: <http://
Weatherhead.case.edu/faculty/> acessado em: 27 de dezembro de 2010.
2

Professor Dr. PhD. em Comportamento Organizacional pela Weatherhead School of Management da Case Western

Reserve University, Autor de Diveros livros. Fundador do The Taos Institute. Co-autor da metodologia de Investigao
Apreciativa. Fonte: The Taos Institute. Disponvel em: <http://taosinstitute.net/> acessado em: 27 de dezembro de
2010.
3

Professor Dr. PhD. em Comportamento Organizacional pela Sloan School of Management, Massachusetts Institute

of Technology MIT. Fonte: Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University.
Disponvel em: <http://Weatherhead.case.edu/faculty/> acessado em: 27 de dezembro de 2010.
4

Stackholders. Numa traduo livre significa parte interessada ou interveniente. Do autor.

Escritor Francs, ilustrador e Piloto da Aviao de Guerra. Autor de 7 obras dentre as quais se destaca O pequeno

Prncipe .Fonte: Wikipdia, Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Antonie_de_Saint-Exupery /> acessado


em: 27 de dezembro de 2010.
6

Poltico, Socilogo e Economista Italiano que afirmava que para muitos fenmenos 80% das conseqncias advm

de 20% das causas. Fonte: Wikipdia, Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Vilfredo_Pareto/> acessado


em: 27 de dezembro de 2010.

49

ENTRE ASPAS

LIDERANA EM TEMPOS DE GOVERNANA

Caio Marini
Especialista em engenharia industrial pela PUC/RJ e graduado em
administrao pblica pela EBAPE/FGV. consultor junto a organismos
internacionais (BID, Banco Mundial e Naes Unidas) em projetos de
cooperao tcnica internacional nas reas de Reforma do Estado e
modernizao da gesto pblica. Tem apoiado o governo federal (Casa
Civil, Ministrio do Planejamento, EMBRAPA), governos estaduais (MG,
ES, SP, MT, RJ, dentre outros) e governos municipais (Curitiba, So
Paulo, Rio Branco) em projetos de melhoria da gesto pblica. diretor
e associado honorrio do Instituto Publix e professor da Fundao Dom
Cabral. Foi Diretor da Secretaria de Reforma do Estado do Ministrio
da Administrao e Diretor de Negcios do SERPRO do Ministrio da
Fazenda. Tem diversas publicaes no pas e no exterior sobre gesto
estratgica, transformao do Estado e gesto de pessoas. E-mail:
caiomarini@institutopublix.com.br.

1. Breves Comentrios sobre o Sentido dos Termos Usados no Titulo e sobre o


Argumento do Alinhamento
O debate contemporneo sobre gesto pblica inclui necessariamente reflexes sobre
os significados (e as mudanas dos significados) de liderana, tempos e governana. Embora
seja necessrio precisar em que circunstncias sero utilizados estes trs termos, fundamental
destacar que o entendimento fragmentado dos mesmos compromete o argumento principal
(ver figura 1) que pressupe, para os propsitos deste ensaio, uma compreenso integrada da
expresso usada no titulo.
Primeiramente, o termo tempos, aqui usado para se referir ao ambiente de atuao
das organizaes que evolui de um contexto relativamente simples e estvel (tpico da sociedade
industrial) para um novo tempo (da sociedade do conhecimento) que tem como marcas
distintivas a complexidade e a permanente transformao. Provavelmente a nica certeza sobre
o futuro a de que ele incerto o que vem colocando em xeque o velho paradigma de que o
futuro era visto como uma simples extenso do passado, ou: o passado explica o futuro. So
alguns emblemas destes novos tempos:
A democracia como valor, cada vez mais se consolida, a partir da afirmao da
cidadania, da ampliao do espao da participao popular, do desenvolvimento da sociedade
civil e da defesa intransigente dos direitos humanos, ainda que num contexto desigual,
caracterizado por prticas nem sempre coerentes com esses princpios,
50

A REVISTA DA UNICORP
A to propalada globalizao, para muitos um processo histrico complexo e
contraditrio, que se refere crescente integrao da sociedade mundial, e ao funcionamento
de atividades vitais em tempo real, que aboliu fronteiras econmicas, internacionalizou o capital,
unificou mercados, hbitos e comportamentos, permitiu a redistribuio geogrfica dos
processos produtivos e aumentou a competio entre pases,
A revoluo tecnolgica, principalmente nas reas de comunicao e informao,
que vem eliminando as barreiras comunicao a partir da disponibilidade em tempo real da
informao para toda a sociedade permitindo, desta forma, importantes inovaes nas mais
diversas reas da existncia humana e gerando preocupaes crescentes sobre novas formas
de excluso social,
A emergncia de uma nova gerao de reformas do Estado (sculo XXI) que se
orienta para a promoo do desenvolvimento econmico social sustentvel com
responsabilidade fiscal em substituio s reformas de primeira gerao (anos 80 e 90) que
tinham uma orientao meramente fiscal.
Em segundo lugar, necessrio precisar o sentido da utilizao do termo governana,
que significa fortalecer estado, mercado e terceiro setor para a gerao concertada de
resultados de desenvolvimento. O conceito de governana inicialmente estava circunscrito
aos espaos governamentais, era utilizado como capacidade de governo. Com o tempo o
conceito se ampliou e assumiu um significado alm das fronteiras governamentais: o
processo social de definio do sentido de direo e da capacidade de direo de uma
sociedade (AGUILAR, 2007).
Fica patente, que na vigncia das reformas de segunda gerao que colocam o
desenvolvimento no centro do debate foi necessrio provocar uma ruptura na concepo
tradicional de gesto pblica e, como conseqncia, no significado de governana. A melhor
traduo do paradigma da governana em pases cujos estados ainda no lograram o grau de
bem estar e consolidao institucional das democracias avanadas o fortalecimento das
capacidades em rede envolvendo estado, mercado e terceiro setor para melhorar o bem estar.
No contexto tradicional, o protagonismo estava no Estado, considerado como a fora motriz
do desenvolvimento. O novo contexto, diferentemente do anterior, pressupe um protagonismo
compartilhado, que d ao Estado o importante papel de direcionador e articulador, mas atuando
em conjunto com os demais segmentos da sociedade organizada. Isoladamente, as foras
direcionadas para a mudana perdem vitalidade e objetividade. Portanto, necessrio consolidar
alianas que assegurem sinergia, a partir da ampliao da conscincia de cidadania e da
proposio de solues criativas e inovadoras que garantam legitimidade e viabilidade s
transformaes exigidas pela sociedade.
Trata-se de introduzir um novo paradigma: do governo que governa a sociedade PARA
um governo que governa com a sociedade. Na pratica implica em:
Um processo de construo coletiva da agenda estratgica, para assegurar maior
legitimidade, fazer com que a agenda transcenda o espao temporal de um governo e seja uma
agenda de desenvolvimento DA sociedade,
Operar um novo modelo de implementao baseado em parcerias, mesclando
51

ENTRE ASPAS
provimento direto (realizado pelo Estado) e provimento indireto (externalizao de servios
para o mercado e terceiro setor com regulao estatal) para aumentar a cobertura da prestao
dos servios aos cidados, e
Fortalecer canais democrticos de prestao de contas e monitoramento estratgico
da agenda assegurando, desta forma, o efetivo controle social (MARINI, 2008).
Em terceiro lugar, necessrio refletir sobre o sentido dado ao termo liderana. Talvez
a tarefa mais rdua desde captulo introdutrio, dada a abrangncia e fragmentao dos enfoques
sobre o tema nomeadamente na literatura especializada, que aborda o assunto sobre diversas
perspectivas, que vo desde teorias e princpios de liderana at biografias de grandes lderes
empresariais. A propsito, Bass (1990) comenta que o nmero de definies sobre liderana
igual ao nmero de pessoas que tentaram defini-la. A seguir algumas definies:
Liderana sobre a articulao da viso, incorporao de valores e a
criao de um ambiente dentro do qual as coisas podem ser
concretizadas. (RICHARDS & ENGLE, 1986)
Liderana o processo de dar propsito (direo significativa) ao esforo
coletivo e provocar o desejo de despender este esforo para se atingir o
objetivo. (JACOBS & JAQUES, 1990)
Liderana influncia pessoal, exercida em uma situao e dirigida
atravs do processo de comunicao, no sentido do atingimento de um
objetivo especfico ou objetivos. (TANNENBAUM, WESCHELER &
MASSARIK, 1972)
Processo de persuaso ou exemplo atravs do qual um indivduo (ou
equipe de liderana) induz um grupo a lutar por objetivos mantidos pelo
lder ou compartilhados pelo lder e seus seguidores. (GARDNER, 1990)

Entretanto, para efeitos da argumentao a ser apresentada a seguir, a obra de Wheatley


(1992) em Liderana e a nova cincia, merece destaque pela abordagem sistmica adotada.
A autora, a partir de contribuies da nova cincia (em especial a obra de Fritjof Capra),
destaca a necessidade de busca de simplicidade para a liderana organizacional e da criao
de uma nova gerncia cientfica:
Estamos todos em busca dessa simplicidade. Em muitas disciplinas
diferentes, convivemos hoje com dvidas para as quais os nossos
conhecimentos especializados no proporcionam respostas ... A partir
do relato feito por dois cientistas, de uma historia de um experimento
atmico, em que a natureza respondia com paradoxos, a autora manifesta
uma espcie de autoridade paralisante. Cada um de ns reconhece os
sentimentos que essa histria descreve, de estar habituado a solues
que antes davam certo, mas que agora se mostram totalmente
insatisfatrias, de ver tapete aps tapete sendo puxado sob os ps, seja

52

A REVISTA DA UNICORP
por uma fuso corporativa, por reorganizaes, pela reduo de porte da
empresa ou por uma desorientao pessoal. Mas a histria em pauta
tambm nos infunde grande esperana na qualidade da parbola que nos
ensina a receber bem o nosso desespero, tomando-o como um passo na
estrada da sabedoria, encorajando-nos a seguir trilhas desconhecidas e a
ficar receptivos a idias radicalmente novas... cada um de ns vive e
trabalha em organizaes projetadas a partir de imagens newtonianas do
universo. Conduzimos as coisas separandoas em partes, acreditando que
a influncia ocorre como resultado direto da fora exercida por uma
pessoa sobre outra, envolvendo-nos em complexas atividades de
planejamento voltadas para um mundo que continuamos a esperar que
seja previsvel, e buscamos continuamente melhores mtodos de perceber
o mundo de maneira objetiva... A liderana, fenmeno amorfo que
tem nos intrigado desde que as organizaes comearam a ser estudadas,
est sendo examinada agora em termos dos seus aspectos relacionais.
Um nmero cada vez maior de estudos se concentra nas questes da
ao de seguir inteligentemente os lderes (followership), da delegao
de poderes e da acessibilidade do lder. E as questes da tica e da moral
j no constituem turvos conceitos religiosos, mas elementos essenciais
em nossas relaes com os membros da empresa, com os fornecedores e
com as pessoas que tm interesses na empresa. Se a fsica do nosso
universo nos revela a primazia das relaes, causa algum espanto que
estejamos comeando a reconfigurar as nossas idias acerca da
administrao em termos relacionais?

Por fim, a descrio dos sentidos dos termos utilizados, enseja um comentrio
complementar a cerca da necessidade de alinhamento entre os mesmos (ver figura 1). Na
vigncia do contexto tradicional (simples e estvel), onde o Estado assumia o papel de
protagonista na cena do desenvolvimento, o pressuposto para a gesto, que tinha como
fundamento a burocracia mecanicista, era (to somente) o do fortalecimento das capacidades
da administrao pblica. E a liderana baseava-se nos princpios do comando e controle, a
partir da clara delimitao entre papis entre chefes e subordinados (manda quem pode obedece
quem tem juzo!) e as pessoas, vistas como mo-de-obra, eram rigorosamente controladas: os
quatro elementos alinhados segundo as caractersticas desses tempos.
Com a emergncia do novo contexto, muda o Estado, que assume um papel de coprodutor do desenvolvimento, compartilhando o protagonismo com os demais segmentos da
sociedade e muda a gesto, a partir da necessidade de fortalecer as capacidades, no s da
administrao pblica, mas de toda a rede de atores envolvidos no processo.
Surgem os novos tempos, os tempos de governana, e como conseqncia, a necessidade
de promover um novo alinhamento, incluindo, especialmente, a necessidade de repensar o
papel da liderana, essencialmente relacional, na medida em que o alcance dos objetivos
expressos nos projetos de desenvolvimento assume cada vez mais um carter horizontal,
extrapolando os limites das unidades governamentais e, at mesmo o limite dos governos
exigindo esforos de articulao com outros governos, com o setor privado, o terceiro setor e
outros. A velha liderana baseada no comando e controle no mais suficiente.
O desafio a ser enfrentado pelo lder contemporneo passa a ser de duas naturezas:
53

ENTRE ASPAS
mobilizar suas equipes e articular com outras equipes (e lideranas) para o alcance de objetivos.
No primeiro caso empreende com sua equipe, abandonando o papel tradicional de controlar
as mos, para o papel de comprometer as mentes. No segundo, precisa desenvolver a capacidade
de convencimento (persuaso), dado que no tem hierarquia alm das fronteiras institucionais.
Trata-se de lderes que constroem relacionamentos.

2. Novos Tempos (de Governana) Reclamam a Reinveno da Liderana: da


Liderana Hierrquica para a Liderana Relacional
O novo contexto, conforme descrio anterior vem demandando importantes iniciativas
de reforma e modernizao da administrao pblica nas duas ltimas dcadas. E, quase sempre,
as agendas dessas reformas incluem reviso dos modelos institucionais, novos ordenamentos
jurdicos, transparncia e controle social, inovaes gerenciais (contratos de gesto, gesto
por projetos, oramento por resultados, informatizao, dentre outros instrumentos) e, em
alguns casos, reestruturao dos sistemas de recursos humanos (servio civil), com iniciativas
de reviso das carreiras, remunerao, capacitao. Entretanto, pouca ateno tem sido dada
necessidade de fortalecer (ou at mesmo de construir) e institucionalizar sistemas de alta direo
pblica. Para isto torna-se fundamental refletir sobre atributos do perfil de competncias do
novo lder e sobre a necessidade de repensar as formas de seleo, desenvolvimento e reteno,
mecanismos de responsabilizao e de incentivo para o exerccio dessa nova liderana.
Essa nova liderana essencialmente relacional. Wheatley (1992) comenta a respeito,
destacando que as habilidades de liderana tambm adquiriram uma inclinao relacional.
Os lderes esto sendo encorajados a incluir grupos de interesse, a evocar a subordinao inteligente
liderana, a delegar poderes. Antes, quando o nosso foco eram as tarefas, e as pessoas eram
uma incmoda inconvenincia, pensvamos a respeito da liderana situacional a maneira como
uma situao poderia afetar a nossa escolha de estilos. Surgiu recentemente uma nova compreenso
da liderana. A liderana sempre depende do contexto, mas este estabelecido pelos
relacionamentos que valorizamos. No podemos ter a esperana de influenciar alguma situao
sem levar em conta a complexa rede de pessoas que contribuem para as nossas organizaes....
Embora a autora no faa uma referncia explcita ao exerccio da liderana no contexto
do setor pblico, notvel a relevncia dessa capacidade relacional no enfrentamento dos desafios
no campo da poltica pblica, onde a tendncia dominante a da permanncia (e at o agravamento)
da brecha (gap) entre demanda social (de atendimento s necessidades da populao) e capacidade
do Estado (expressa no oramento pblico) em atender a estas demandas.
Para complicar, ao redor dessa brecha atua um conjunto de atores, cada um representando
grupos de interesse especficos, buscando capturar (muitas vezes de forma legtima) o processo
de priorizao. Significa dizer, que a qualidade da poltica pblica, tanto em termos de sua
formulao, como de sua implementao, vai depender, em grande medida, da capacidade da
administrao pblica (na figura de suas lideranas) de compreender esse jogo poltico na
escolha (muitas vezes dramtica) a fazer. Com isso, o processo decisrio precisa transcender
a velha discusso tpica das estruturas comando-controle: deve ser de cima pra baixo (o chefe
decide) ou de baixo pra cima (a base decide). Na verdade, os novos tempos (de governana)
pressupem processos decisrios de fora pra dentro (a sociedade decide) de forma a assegurar
maior legitimidade s decises. E na implementao, em decorrncia da impossibilidade de
atender totalidade das demandas, faz-se necessrio introduzir mecanismos de parceria com
54

A REVISTA DA UNICORP
segmentos da sociedade para aumentar a cobertura na prestao dos servios. Em ambos os
casos, a qualidade (da formulao e da implementao) vai depender da capacidade de
articulao (relacional) dos lderes.
A concepo de liderana relacional est em linha com os argumentos de Moore (2003)
sobre gerenciamento poltico, quando destaca que para conseguir legitimidade e mobilizar os
que esto fora da sua cadeia de comando, os gerentes pblicos precisam engajar nos seus
objetivos o contexto poltico: a maneira como os gerentes comprometem os seus entornos
polticos afeta a qualidade de um governo democrtico no qual somos ns, os cidados, que
vivemos. Isso influencia a nossa confiana de que esses gerentes esto buscando objetivos
pblicos genunos em vez de interesses particulares ou a sua prpria viso de valor pblico.
No sentido de aprofundar a questo do como fazer o gerenciamento poltico, Moore (2003)
prope cinco tcnicas, conjuntos de idias que operam em um nvel de abstrao mais elevado do
que um conselho sobre o que se deve dizer ou vestir quando se est tentando influenciar outros:
Advocacia empreendedora: o que um gerente pblico precisa fazer para maximizar a
possibilidade de a sua poltica preferencial ser adotada de forma imperativa e solidamente
sustentada. A premissa implcita que o gerenciamento poltico precisa agregar uma coligao
suficientemente poderosa para garantir que as polticas preferenciais dos gerentes sejam
endossadas pelo poder governamental.
Gerenciamento do desenvolvimento da poltica: uma caracterstica central distingue essa
abordagem da anterior. Os gerentes operando como advogados querem a adoo de uma determinada
poltica. Agindo como gerentes da poltica, os funcionrios esto comprometidos em produzir
uma deciso de alta qualidade e no alguma deciso em particular; eles buscam, no processo
que assumiram, uma deciso com um alto nvel de legitimidade, poder e preciso. So usadas
em dois contextos: no primeiro os gerentes envolvem pessoas de fora das suas organizaes.
Num segundo contexto, o gerenciamento da poltica se concentra no projeto, desenvolvimento
e operao de um processo decisrio contnuo para lidar efetivamente com um conjunto
completo de decises a serem tomadas no mbito da responsabilidade e autoridade do gerente.
Negociao: os gerentes desejam que uma determinada poltica seja adotada, mas dado
o sistema de diviso de poderes, no podem atingir essa meta, a menos que possam persuadir
outros a participar junto com eles.
Deliberao pblica, aprendizado social e liderana: essa tcnica vai alm do enfoque
dos detentores de posio de autoridade. Presume que os interesses e pontos de vista dos
indivduos sobre o valor pblico podem se alterar na interao social. Essa abordagem permite
que o pblico como um todo atue sobre os problemas diretamente, sem a mediao do governo,
e que os gerentes polticos se preocupem tanto com o cumprimento desse objetivo quanto com
a organizao dos processos decisrios do governo. Marketing do setor pblico ou comunicao
estratgica: comunicao criada no para manipular, mas para promover polticas particulares
ou estratgias operacionais, tornando-as compreensveis e arregimentando o apoio e a
cooperao dos que precisam trabalhar em conjunto para produzir o resultado pretendido.

3. A Indumentria do Lder em Tempos de Governana: Perfil, Desafios e


Instrumentos Gerenciais
tolice uma sociedade apegar-se a velhas idias em novos tempos como tolice um
homem tentar vestir suas roupas de criana - Thomas Jefferson Dror (1997) argumenta que
55

ENTRE ASPAS
novas condies (de contexto) requerem novas formas de governana e dentre as mudanas
(radicais) prope um novo tipo de administrador pblico, o tipo delta1, voltado para o
exerccio das tarefas de alta relevncia dos governos centrais. Tal administrador dever
atuar em uma administrao pblica que deve conter uma srie de capacidades essenciais
(sete funes principais):
1. Interveno em processos histricos para reduzir a probabilidade do mal e aumentar
a possibilidade do bem, visto que isso muda com o tempo,
2. Potencializao, no sentido de apoiar e impelir, dos processos sociais criativos e
evolutivos (e no o desenvolvimento auto-sustentvel com todas as suas conotaes
estticas), ultrapassando o significado do jargo facilitar,
3. Ativa arquitetura da sociedade, guiando e tambm ajustando diretamente as principais
estruturas e processos sociais rumo a condies e valores radicalmente diferentes, incluindo
a necessria destruio criativa, quando os processos sociais autnomos mostrarem-se
inadequados,
4. Jogo poltico, para fazer escolhas crticas que iro modelar o futuro, tendo em vista as
incertezas e possibilidades inconcebveis do momento, que transcendem o pensamento
probabilstico,
5. Habilidade em lidar com complexidades crescentes, alm da compreenso disponvel,
6. Escolha trgica entre as prioridades e os valores em debate ambguos e em constante
mudana, e
7. Mobilizao do apoio para a dolorosa destruio construtiva, inevitvel mesmo sob
as melhores condies.
Potencializar processos sociais criativos, guiar a sociedade rumo a valores diferentes,
jogo poltico, escolha trgica e mobilizao de apoios so funes incompatveis com a
cultura de liderana hierrquica, ainda dominante na maior parte das administraes pblicas
da regio.
Outra vez, o desafio est em alcanar resultados em contextos onde o lder, nem sempre,
tem governabilidade sobre as variveis crticas o que pressupe o desenvolvimento de
capacidades relacionais de liderana.
Assim, a velha indumentria do gerente da era industrial tem pouca serventia nos (novos)
tempos de governana. Sem a pretenso de estabelecer um perfil de competncias, a relao
apresentada a seguir destaca uma nova teia de temas, sob a forma de desafios, presentes no
cotidiano do lder contemporneo:
Sabedoria para desvendar os mistrios do contexto de atuao. O que quer dizer:
(i) compreender as condicionantes e tendncias do ambiente externo nas dimenses poltica,
econmica, social, institucional, ambiental, tecnolgica, dentre outras; (ii) avaliar as
condies de governabilidade2; (iii) conhecer posicionamento de atores relevantes (os que
56

A REVISTA DA UNICORP
controlam recursos essenciais) e; (iv) identificar impactos (sob a forma de oportunidades e
ameaas) para os objetivos definidos.
Capacidade de conceber estratgias e fortalecer a cultura do pensamento estratgico.
Significa: (i) dar o direcionamento estratgico em funo das condies do contexto de atuao;
(ii) priorizar o estratgico em relao ao operacional (concentrar-se no que importa e faz a
diferena) e; (iii) desenvolver a capacidade de pensar estrategicamente na sua equipe.
Desenvolvimento do esprito empreendedor. Entretanto no basta conhecer o contexto
e formular estratgias para lidar com as adversidades e oportunidades do mesmo. A competncia
distintiva do lder contemporneo est em sua capacidade de fazer acontecer, ou como nas
palavras de Thomas Edson: o gnio 1% inspirao e 99% transpirao.
Comprometer as pessoas. Na vigncia dos modelos de gesto tpicos da era industrial,
as pessoas eram vistas como mo (mo-de-obra) e, como conseqncia, o foco de ateno da
liderana hierrquica era controlar as mos. Hoje, com a emergncia da sociedade do
conhecimento, as pessoas passaram a ser vistas como crebros e o desafio colocado para o
lder contemporneo o de comprometer as mentes. Significa fortalecer os instrumentos de
comunicao, propiciar um clima organizacional favorvel e adotar modelos de gesto
participativos incluindo prticas de reconhecimento e incentivos ao desempenho superior.
Revisitar os conceitos de responsabilizao. Na viso tradicional o gestor ao assumir
uma determinada funo pblica se considerava responsvel apenas pelos meios que dispunha
(oramento, patrimnio, pessoas etc), no mximo pela realizao eficiente das atividades da
organizao (viso influenciada pelas reformas de 1 gerao orientadas para o ajuste fiscal).
A viso contempornea pressupe algo mais. No basta fazer uma gesto com foco na eficincia
operacional, fundamental que o gestor se comprometa com a qualidade e quantidade
(cobertura) dos servios entregues ao cidado (foco na eficcia) e, sobretudo, com os impactos
(foco na efetividade) desses servios na criao de valor pblico (viso influenciada pelas
reformas de 2o. gerao orientadas para resultados de desenvolvimento).
claro que, na medida em que se avana em termos do grau de responsabilizao,
aumenta a sua necessidade de potencializar a capacidade relacional. Melhorar a eficincia,
aparentemente, est mais sob o controle do gestor do que alcanar resultados de eficcia e de
efetividade. Sobretudo os de efetividade, mais sensveis aos efeitos de externalidades, exigindo
do gestor articulao com outros atores para o alcance desses resultados. A figura 2 apresenta
a abordagem da cadeia de valor, usada como referncia para descrever esse desafio.
Transparncia e prestao de contas. Nos ltimos tempos temos assistido na regio,
o fortalecimento da democracia como valor, o que tem provocado o aumento da presso por
mecanismos de prestao de contas e controle social. Entretanto, a transparncia no deve se
limitar apenas aplicao e uso dos recursos pblicos, absolutamente fundamental que as
gerencias se comprometam a prestar contas sobre os seus resultados efetivamente produzidos
por suas organizaes.
Fortalecer o pensamento sistmico (o desafio sntese). A formao do lder hierrquico
tradicional foi impregnada pelo paradigma mecanicista que reduzia a natureza a um mecanismo
57

ENTRE ASPAS
cujo funcionamento se regia por leis precisas e rigorosas e via as organizaes como uma
mquina composta de peas ligadas entre si que funcionavam de forma regular e poderiam
ser reduzidas s leis da mecnica. J o pensamento sistmico (base para o desenvolvimento
da liderana relacional), sem negar a racionalidade cientfica, prega a viso da totalidade, a
importncia do contexto (organizaes como sistemas abertos) e a interrelao entre as
partes (subsistemas). Os processos de formulao e implementao de polticas demandam
uma liderana integradora de solues num contexto tipicamente caracterizado pela coproduo: parte da soluo depende diretamente de sua equipe e parte de outras. Na prtica
significa que o gerente pblico precisa ser capaz de perceber o sistema como um todo a
partir de suas inter-relaes com o ambiente e os subsistemas que o constituem a partir das
conexes entre eles. A metfora que melhor explica essa nova capacidade requerida a do
helicptero, que, quando necessrio, tem a viso do todo (v a floresta) e quando necessrio
das partes (v as rvores)3.
Por fim, desenvolver um novo perfil de competncias e enfrentar os desafios
anteriormente assinalados pressupe a utilizao de instrumentos gerenciais. O arsenal
ilimitado e a oferta tanto por parte da academia, como por empresas de consultoria4, segue
aumentando. Alguns desses instrumentos so de uso consagrado, vm sendo aperfeioados ao
longo do tempo, outros tm vida curta, surgem e muito rapidamente perdem a validade e
novos surgem a toda hora. Isto coloca para o gestor o desafio da seleo e da adaptao dos
instrumentos para atender s suas finalidades. Com o advento das reformas gerenciais, a
utilizao de instrumentos de gesto orientada a resultados tm tido larga aplicao. A maior
parte dos pases da regio usa o planejamento estratgico, tanto na perspectiva governamental
(planos de desenvolvimento, planos plurianuais, gesto por programas) como na organizacional
(Ministrios, Secretarias, Agncias).
Tambm expressiva a aplicao dos contratos de gesto, instrumento de pactuao de
resultados entre partes interessadas (interna e externamente administrao pblica) para a
melhoria do desempenho e alinhamento, proporcionando formas mais apropriadas de controle
baseadas em indicadores. A Figura 3 apresenta um conjunto bastante expressivo de instrumentos
de gesto, organizados a partir de duas perspectivas: a primeira, da aplicao, onde os
instrumentos podem ser aplicados: a) no governo como um todo; b) nas organizaes
governamentais, e c) no mbito do funcionrio pblico (ou grupos de funcionrios). A segunda
perspectiva, onde os instrumentos podem ser usados segundo a agregao de valor: a) resultados
b) processos c) recursos (Marini & Martins, 2005).

4. A Liderana Relacional em Ao: Experincias e Depoimentos Destacados


O debate sobre a emergncia de um novo padro de liderana ainda recente, com
enfoques variados e concluses ainda em aberto. No Brasil, a situao no diferente, embora
tradicionalmente o tema do desenvolvimento gerencial tenha ocupado, quase sempre, as agendas
de reforma da gesto pblica. Foi assim na reforma burocrtica dos anos 30, na reforma da
modernizao dos anos 60 e na reforma gerencial de 95.
No primeiro caso, o governo federal adotou uma soluo bastante inovadora, para os
padres da poca, ao delegar o papel de formao dos principais quadros da administrao
pblica a uma organizao no estatal, no caso a Fundao Getlio Vargas. Ela foi responsvel
58

A REVISTA DA UNICORP
pela formao das primeiras geraes de administradores pblicos federais (egressos da ento
EBAP Escola Brasileira de Administrao Pblica) e pela disseminao do estudo de
administrao nas diversas regies do pas. No caso da reforma da modernizao, embora a
FGV continuasse apoiando a formao e capacitao gerencial, essa responsabilidade foi
gradativamente transferida para os centros de treinamento criados nas diversas agncias
governamentais. Na reforma de 95, esse papel passou a ser desempenhado pela ENAP Escola
Nacional de Administrao Pblica, que assumiu a responsabilidade de introduzir a cultura
gerencial a partir de programas voltados para o desenvolvimento de dirigentes federais (que
muitas vezes inclua dirigentes estaduais). A partir desse perodo foram criadas (e fortalecidas)
as escolas de governo em muitos estados da federao.
Atualmente, a ENAP vem liderando iniciativas de compartilhamento de experincias
envolvendo instituies federais, estaduais e municipais que culminou com a criao da Rede
de Escolas de Governo que promovem encontros desde 20035. Alm disto, no mbito federal,
a Escola vem desenvolvendo programas de desenvolvimento gerencial incluindo cursos
regulares presenciais e a distncia, visando preparar dirigentes para gerir polticas pblicas e
desenvolver instrumentos necessrios sua implementao. Outra iniciativa o Caf com
Debate, que rene executivos, gerentes e assessores do Governo Federal. No campo
internacional, a ENAP mantm projetos de cooperao com instituies de referncia da Frana
e Espanha e com a Escola Canadense do Servio Pblico e vem apoiando os Pases Africanos
de Lngua Oficial Portuguesa - PALOP. No mbito estadual as escolas de governo vm
assumindo papel ativo na conduo de programas de desenvolvimento de lideranas, muitas
vezes em parceria com escolas de negcio.
Algumas dessas escolas j esto consolidadas, como a EGAP/FUNDAP de So Paulo,
a FESP (agora denominada CEPERJ) do Rio de Janeiro, a FDRH do Rio Grande do SUL e
a FJP de Minas Gerais. No Esprito Santo, a ESESP, passou por um processo de reestruturao,
redefinindo sua estratgia com vistas contratualizao de resultados com a sua secretaria
supervisora.
A Bahia criou a Universidade Corporativa do Servio Pblico com a finalidade de
implantar, consolidar e expandir um sistema integrado de educao corporativa, alinhado ao
Plano de Governo do Estado. Muitas dessas escolas estaduais vm ampliando o seu foco,
atuando tambm nos municpios, embora alguns deles tenham escolas de governo j
consagradas, como o IMAP de Curitiba e a ESAP de Santo Andr.
A guisa de concluso, e de forma complementar aos captulos anteriores (mais orientados
a aspectos conceituais), foram selecionados quatro experincias recentes de melhoria da gesto
pblica. Inicialmente buscou-se identificar o escopo bsico da iniciativa e realizou-se uma
breve entrevista com um dirigente envolvido com a implementao sobre o papel da liderana
neste processo de mudana. Dentre as iniciativas selecionadas duas so estaduais (Sergipe e
Minas Gerais) e duas envolvem administraes locais (Curitiba e Rio Branco).

O Caso de Sergipe
O primeiro relato se refere a uma experincia de modernizao levada a cabo no Estado
de Sergipe no perodo 2003/2006 que teve como ponto de partida a elaborao de uma nova
estratgia governamental. Segundo Mendes (2005), o plano foi concebido a partir de um
enunciado ambicioso de viso de futuro - Sergipe como opo de vida - sendo definido o IDH
59

ENTRE ASPAS
como principal indicador (e a meta era ser o melhor IDH do Nordeste), ancorada em trs
opes estratgicas: Trabalho e Renda, Desenvolvimento Econmico e Social Sustentvel e
Gesto Pblica Empreendedora. Foi elaborado um modelo relacional vinculando os indicadores
dos programas prioritrios com os do IDH e firmados contratos de gesto. Alm disto, o
Estado inovou ao introduzir uma nova concepo para suas arquiteturas organizacional e
financeira. O principal resultado (melhoria do IDH) surpreendeu a muitos especialistas e
mereceu comentrios na imprensa, poca. Luis Nassif (Folha de SP, 16/06/2006), comentou:
Sergipe, em quatro anos, saiu de quinto pior IDH para melhor do Nordeste... O projeto de
Sergipe parte do conceito de desenvolvimento sustentvel. E tem como pea-chave a integrao
de aes. Delfim Neto (Folha de SP, 07/06/2006), destacou: Quem no o maior, tem que ser
o melhor... Esse slogan se aplicaria hoje ao Estado de Sergipe, devido velocidade com que
vem superando as chamadas metas do milnio em termos de crescimento econmico e de
desenvolvimento humano. Trs fatos chamam a ateno... uma interessante convergncia da
prtica da boa governana com um vigoroso crescimento econmico, impulsionado em boa
parte pelo investimento pblico, e o simultneo avano dos ndices de desenvolvimento humano.
Um dos desafios principais do novo modelo de gesto estava relacionado necessidade
de alinhar as distintas unidades de governo e responsabilizar os dirigentes. Para isso, o governo
decidiu adotar como instrumento o contrato de gesto e foi desenvolvido um intenso programa
de desenvolvimento gerencial visando fortalecer a cultura de gesto orientada para resultados.
Gilmar de Melo Mendes (dirigente entrevistado que ocupou, no perodo, os cargos de Secretrio
de modernizao, de educao e de fazenda, destacou que: o perfil do lder para fazer frente
s demandas atuais da gesto pbica totalmente distinta daquele perfil ainda presente nas
organizaes pblicas. As novas demandas so cada vez mais complexas e exigem do lder a
habilidade de entend-las, decodific-las e organiz-las abaixo de um modelo que permita
transmitir e transitar as informaes que so relevantes e imprescindveis para a consecuo
dos planos estratgicos. Assim, a capacidade de captar demandas e organiz-las de forma
clara e objetiva, para em seguida alinhar objetivos e interesses consiste na primeira habilidade
requerida. Na seqncia est a capacidade de implementar planos e sistematizar controles que
compreende uma outra habilidade essencial para o xito de qualquer implementao
estratgica... o (novo) contexto exige do lder habilidade adicionais alm daquelas tradicionais
(comando-controle). As demandas, agora, so transversais s estruturas hierrquicas escalares
e verticalizadas, exigem o trabalho organizados em equipes multifuncionais e orientadas para
processos... exige, tambm, uma intensa capacidade de se relacionar e, portanto, entender da
natureza humana, essa talvez uma das mais difceis caractersticas que se impe ao lder
atual. Gerar resultados nas diferenas...Em suma. Sensibilidade social, viso econmica, senso
de prioridade, senso de urgncia, orientao para resultados, capacidade de relacionamento,
conformam os grandes desafios no campo da liderana na nova administrao pblica. Exercer
a difcil e nobre tarefa de juntar pessoas para construir aquilo que sozinhas no conseguiriam
realizar. Contribuir para o desenvolvimento da sociedade sabendo conciliar a angustia das
necessidades e os limites das possibilidades.

O Caso de Minas Gerais


A experincia recente (a partir de 2003) levada a cabo em Minas Gerais que recebeu a
denominao inicialmente de Choque de Gesto representa uma concepo inovadora de
60

A REVISTA DA UNICORP
reforma da gesto publica baseada na combinao de medidas orientadas para o ajuste estrutural
das contas pblicas com iniciativas voltadas para a gerao de um novo padro de
desenvolvimento. No primeiro caso foram adotadas aes voltadas para o aumento da receita
tributria (sem incremento de alquotas) e de racionalizao do gasto e iniciativas de
reconstruo da mquina administrativa. No segundo, foram revitalizados os instrumentos
formais de planejamento governamental (PMDI Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado,
de longo prazo, e o PPAG Plano Plurianual de Ao Governamental, de mdio prazo) e
adotadas iniciativas de inovao gerencial: contratos de gesto (em Minas Gerais denominados
acordos de resultados), nova poltica de recursos humanos, parcerias pblicoprivada e com o
3o. setor, dentre outras.
Na nova estratgia implantada a partir de 2007, denominada Estado para Resultados,
o desempenho do governo passa a ser medido, de um lado, pelos resultados mensurados por
meio de indicadores finalsticos de qualidade e universalizao dos servios e, de outro,
pelo custo do governo para a sociedade. Por meio da qualidade fiscal e gesto eficiente, o
objetivo-sntese da estratgia Estado para Resultados reduzir a participao do poder pblico
mineiro na riqueza, medida pelo Produto Interno Bruto (PIB), e ainda, melhorar os resultados
para a sociedade, avaliados mediante indicadores sensveis evoluo da qualidade de vida
dos mineiros.
Um dos desafios principais do novo modelo de gesto do Estado o promover a
Governana Social e nesse sentido instituiu um projeto inovador, denominado IGS6, Instituto
de Governana Social, com o objetivo de desenvolver aes para fomentar a governana e o
controle social em Minas Gerais, fortalecendo os instrumentos formais de participao da
sociedade nas decises sobre as polticas pblicas, e atuando tambm na profissionalizao da
gesto de projetos sociais desenvolvidos com a sociedade civil organizada e municpios, de
forma a otimizar as parcerias em prol do desenvolvimento socioeconmico do Estado.
Outra importante iniciativa, no mbito do Projeto Estruturador Ampliao da
Profissionalizao dos Gestores Pblicos o Programa de Desenvolvimento Gerencial (PDG
Minas), realizado desde 2008, em parceria com a Fundao Dom Cabral, com o objetivo de
elevar a efetividade do gestor pblico, com base em quatro competncias gerenciais bsicas
previamente definidas: Liderana de Equipes; Orientao para Resultados e Viso Sistmica;
Capacidade Inovadora e Compartilhamento de Informaes e de Conhecimentos; e Gesto de
Pessoas. Num primeiro momento os gestores fazem uma avaliao de seu perfil de competncias
que depois comparado com uma nova avaliao feita aps a concluso do Programa. Renata
Vilhena (dirigente entrevistada que ocupa o cargo de Secretria de Estado de Planejamento e
Gesto) enfatizou que:
o dirigente governamental necessita incorporar em sua gesto uma srie
de inovaes que buscam promover o alinhamento das organizaes aos
resultados definidos pelo planejamento, como por exemplo, a partir de
modelos contratuais de gesto por resultados entre organizaes pblicas,
entre o poder pblico e o terceiro setor e entre o poder pblico e a iniciativa
privada. Outra dimenso que no pode ser desprezada o alinhamento
das pessoas com os resultados de Governo e suas organizaes. Destacase tambm, o desenvolvimento de um novo modelo de controle que prioriza
a busca dos resultados. As competncias de um dirigente governamental
devem estar representadas pela clara definio das capacidades necessrias

61

ENTRE ASPAS
aos negcios de cada instituio, alinhadas ao objetivo global estratgico,
no caso de MG, transformar o Estado em padres diferenciados de qualidade
de vida para os cidados. Isto significa que o lder deve apresentar
alinhamento estratgico, comunicao eficaz sobre os objetivos e resultados
pretendidos junto s suas equipes de trabalho e elevada motivao. Deve
estar tambm em permanente processo de aprendizado. As competncias
devem se inter-relacionar para compor um conjunto de comportamentos,
conhecimentos, habilidades e atitudes necessrias ao dirigente: Orientao
para Resultados, Viso Sistmica, Compartilhamento de Informaes e
Conhecimentos, Liderana de Equipes, Gesto de Pessoas, Capacidade
Inovadora e Competncia Tcnica.

O Caso de Curitiba
A primeira onda de reformas gerenciais no Brasil (95) foi predominantemente federal.
A segunda, a partir de 2003, teve como protagonistas os estados da federao. Hoje esta
agenda comea a ganhar relevncia em mbitos locais, a partir de iniciativas como as de
Curitiba e de Rio Branco, dentre outras. A experincia recente da Prefeitura Municipal de
Curitiba foi motivada a partir de trs questes bsicas: Para que o Plano de Governo tenha
sucesso, que impactos devem resultar de sua implementao para Curitiba e sua populao?
Para gerar estes impactos, o que a Prefeitura deve produzir para Curitiba e sua populao?
Para ser capaz de prover o que Curitiba e seus cidados necessitam, quais devem ser
as bases de um bom governo? Tendo como referncia o Plano de Governo, que estabeleceu
como viso de futuro: Curitiba: a melhor qualidade de vida das capitais brasileiras,
desdobrada em cinco eixos (Morar em Curitiba; Aprender em Curitiba; Trabalhar em Curitiba;
Cuidar em Curitiba; e Viver em Curitiba), o desafio foi o de definir um modelo de gesto
voltado para a implementao da nova estratgia. Optou-se pela adoo de contratos de
gesto e por um amplo Programa de Desenvolvimento Gerencial (com a participao de
aproximadamente 1.500 gerentes) orientado para o desenvolvimento da cultura gerencial e
tcnicas de bom governo.
As duas iniciativas foram realizadas em parceria com o Instituto Publix. Indagado
sobre os atributos do novo lder em tempos de governana, Carlos Homero Giacomini
(dirigente entrevistado, que ocupa o cargo de Presidente do IMAP Instituto Municipal de
Administrao Pblica):
Ao refletir sobre porque haveria a cidade de reconhecer um Prefeito
como seu lder? A resposta a esta pergunta, aplicada a realidade atual,
talvez possa indicar os atributos desta nova liderana:
1. O lder pblico deve sentir-se legtimo como pleiteador dessa
condio; ser possuidor da convico de lhe cabe esta prerrogativa; de
que o espao social que ocupa, o ator que , lhe confere a possibilidade
e a responsabilidade de exercer esta misso. Porque ele o nico que
exerce liderana a partir de um recorte de Estado que, numa viso
gramsciana, a mais fissurada e contraditria instncia de organizao
da sociedade. Por isso, em tese, s o lder pblico, mais do que qualquer

62

A REVISTA DA UNICORP
outro, poderia ser o garantidor das manifestaes de todas as classes e
suas fraes, de todas as correntes de pensamento; s ele poderia abrigar
o contraditrio existente na sociedade como um todo e, a partir deste
contraditrio, construir um pensamento e uma vontade hegemnicas,
mesmo que temporariamente e, certamente, marcada pela sua viso de
mundo. Em suma, deve abraar a democracia como valor universal. E
lembremos que lderes desta natureza so reconhecidos e amados, sejam
de direita ou de esquerda (p. ex: Roberto Campos e Celso Furtado;
Winston Churchill e Allende). Estaramos falando da velha e boa
condio de Estadista?
2. O lder pblico precisa projetar vises de futuro, fazer a sociedade
entender e acreditar que a melhor forma de prever o futuro invent-lo
a partir de um sonho, do aproveitamento e da gerao de oportunidades.
Como dizia o velho Matus: o grande lder no s o que enxerga mais
longe, mas aquele que cria as condies para o advento dos cenrios
que a sociedade deseja construir. As verses finais das vises de futuro
so da responsabilidade do grande lder. A maioria dos polticos no
faz nem idia de que esta deveria ser uma de suas principais misses.
3. Para o exerccio da grande liderana, ao lder pblico vetado o
conforto de ser ou permanecer analfabeto em qualquer uma das grandes
linguagens humanas: poltica, emocional, histrica, econmica,
artstica, espiritual... Ou seja, o grande instrumental deste tipo de lder,
uma enorme conscincia, uma noo expandida da realidade do
mundo, em perspectivas histrica e de futuro.

O Caso de Rio Branco


Da mesma forma que os casos anteriores, a experincia recente de modernizao da
gesto pblica na Prefeitura de Rio Branco teve como motivao o desafio de implementao
do Plano de Governo do Municpio (2009-2012) cujo objetivo global o de elevao dos
padres de bem-estar e melhoria contnua da qualidade de vida da populao do municpio,
fortalecendo a sua identidade e organizao comunitria; por meio do aprofundamento da
democracia, compartilhamento de poder e a criao de condies estruturais econmicas,
sociais, polticas, ticas e culturais que favoream e conduzam ao desenvolvimento
sustentvel. A singularidade da experincia de Rio Branco dada pelo processo participativo
de construo do Plano, em linha com os tempos de governana, antes enunciados. Visando
a legitimao do processo de construo coletiva, foram organizados conselhos populares
nas sete Regionais da cidade e nas trs Regionais rurais, com a participao das comunidades,
das organizaes civis, dos partidos polticos, da aliana poltica, dos sindicatos, das
organizaes empresariais, das cooperativas, das associaes de bairros, das federaes de
trabalhadores, dos gestores municipais e dos especialistas de diversas reas temticas. Foram
realizadas 62 oficinas com as organizaes da sociedade que identificaram os problemas,
definiram as estratgias e deram conta das solues. E, visando a profissionalizao da
funo pblica em bases meritocrticas e a necessidade de promover o desenvolvimento das
capacidades tcnicas e gerenciais, foi criada uma escola de governo, diretamente vinculada
63

ENTRE ASPAS
ao Gabinete do Prefeito. A primeira iniciativa da escola a realizao de um Programa de
desenvolvimento de competncias orientado fundamentalmente para a capacitao da alta
gerncia, da gerncia intermediria e servidores em gesto para resultados sustentveis.
Ronaldo Angelim, Prefeito Municipal, comentou sobre o significado de ser dirigente
nestes novos tempos de governana:
a modernizao da gesto pblica passa necessariamente, pela
reinveno de seus processos, mtodos e um permanente revisitar de
seus conceitos/concepes. Ser dirigente pblico nesse novo contexto
se impr desafios a cada dia, evitando-se a acomodao to presente
no cotidiano das administraes carcomidas pela mesmice das rotinas
e indiferena s inovaes e demandas de um novo tempo. Exige
mudanas de atitude e vontade poltica de repensar paradigmas, de
superar resistncias e de inverter prioridades. Este novo momento exige
lderes atentos e envolvidos num processo contnuo de aprendizagem,
que tenham a humildade necessria para interagir com o novo que
surge a partir da relao da sabedoria popular, de experincias
vivenciadas pela sociedade local e dos novos conhecimentos na rea
da gesto pblica. O novo lder deve ser antes de tudo, um facilitador
envolvente, que saiba escutar e processar os anseios e sonhos do povo
e transform-los em polticas pblicas que efetivamente se materializem
em resultados em favor da sociedade. O novo lder deve focar no
desenvolvimento contnuo das capacidades internas, referenciadas em
novos conhecimentos, na habilidade de construir parcerias,
comprometidas com resultados e na valorizao dos processos de
controle social. Em Rio Branco, a criao dos Conselhos das Regionais,
cujo formato foi construdo de forma coletiva, parceira da gesto
municipal na construo de polticas pblicas, definio de prioridades
e acompanhamento do processo de implantao dessas polticas,
valorizando o protagonismo das lideranas do movimento social,
compartilhando responsabilidades e reafirmando o compromisso com
o desenvolvimento sustentvel do Municpio.

Referncias __________________________________________________________________________
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do CLAD sobre a reforma do Estado e da administrao pblica Buenos Aires, novembro de 2008.
BASS, Bernard (1990): Bass & Stogdills Handbook of Leadership Theory, research, and managerial applications.
New York: Free Press.
GARDNER, John W. (1990): On leadership. New York: Free Press.
JACOBS, T. O., & JAQUES, E. (1990): Military executive leadership. Measures of leadership.

64

A REVISTA DA UNICORP
RICHARDS & ENGLE (1986): After the vision: Suggests to corporate visionaries and vision champions in Adams
J D (Ed), Transforming Leadership, Alexandria, VA: Miles River Press.
TANNENBAUM, R.; WESCHLER, I. R.; MASSARIK, F. (1972): Liderana e organizao: uma abordagem da
cincia do comportamento. So Paulo: Atlas.
MARINI, C & MARTINS, H (2007): Os bruxos da gesto pblica: reflexes sobre consultoria organizacional no
setor pblico. XII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica,
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MARINI, C & MARTINS, H (2005): Um modelo de gesto governamental para resultados. Documento apresentado
no I Seminrio Administrao Pblica: Anlise Contextual e Propostas de Modernizao. Cmara dos Deputados,
Braslia.
DROR, Y. (1997): O administrador pblico tipo delta para o sculo 21. Braslia. Revista do Servidor Pblico Ano 48
nmero 2.
WHEATLEY, M (1992): Liderana e a nova cincia. So Paulo: Editora Cultrix LTDA.
AGUILAR, L. (2007): El aporte de la poltica pblica y la Nueva Gestin Pblica a la gobernanza. XII Congreso del
CLAD. Santo Domingo.
MATUS, C. (1993): Poltica, planejamento & governo. Braslia: IPEA.
MOORE, M. (2003): Criando Valor Pblico: gesto estratgica no governo Editora Letras e Expresses.
MENDES, G. (2005): O ajuste fiscal matricial voltado ao desenvolvimento: o caso do governo do Estado de
Sergipe a ser apresentado no X Congresso Internacional do CLAD sobre a Reforma do Estado e da
Administrao Pblica.

Notas _______________________________________________________________________________
1

Que dever contar com os seguintes atributos: concentrao de aptides de alta relevncia; super-profissionalismo;

valor filosfico e raciocnio tico; inovador/criativo; meritocrtico-elitista; virtuoso; autnomo; forte sentido de misso.
2

Governabilidade aqui utilizada no sentido dado por Matus (1993): uma relao entre as variveis que o ator

controla e no controla no processo de governo.


3

Vale recordar o antigo provrbio atribudo ao poeta ingls, John Heywood, que em pleno sculo XVI prenunciava

o pensamento sistmico: You cannot see the wood for the trees (1546).
4

Consultoria pode ser um recurso valioso como catalisador de processos de mudana na gesto pblica na

medida em que colabora na gerao de resultados, na busca de solues e no desenvolvimento de capacidades


por meio da disseminao e operacionalizao de idias, ferramentas e da formao de aprendizado (Marini &
Martins, 2007).
5

Ver www.enap.gov.br

Ver www.projetoigs.org.br

65

ENTRE ASPAS
Anexos _____________________________________________________________________________

66

A REVISTA DA UNICORP

PLANEJAMENTO ESTRATGICO:
DESAFIOS PARA O PODER JUDICIRIO

Patrcia Cerqueira de Oliveira


Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela
Universidade Estcio de S. Especialista em Direito, Justia e Sociedade
pela FABAC. Mestranda em Poder Judicirio Fundao Getlio Vargas.
Juza de Direito Titular da 68 Vara de Substituies da Comarca de
Salvador Bahia.

Resumo: Tema em voga atualmente, o planejamento estratgico reflete a necessidade de se


observar a estrutura organizacional, com o fulcro de estabelecer a misso, viso e valores da
Instituio. Considerando que o Judicirio obteve o reconhecimento constitucional de sua
independncia, sendo um poder dotado de autonomia administrativa e financeira, o presente
estudo objetiva analisar os fatores que impedem ou mesmo dificultam o planejamento e a
gesto estratgica no mbito da administrao da justia, porquanto esse Poder deve ser
administrado pelos prprios integrantes. No obstante a autogesto tenha sido prevista pela
Constituio de 1988, aps observncia do contexto atual denota-se que a alternncia de
gestores, s vezes, impede a adoo de uma continuidade administrativa, razo pela qual
assaz importante a implantao de um planejamento estratgico que vise modernizao e
profissionalizao dos servios, bem como que imprima maior celeridade ao Judicirio.
Palavras-Chave: Planejamento estratgico. Judicirio. Independncia. Autonomia.

1. Introduo
A Constituio da Repblica do Brasil de 1988 reconheceu ao Poder Judicirio
independncia e autonomia administrativa e financeira, quando se consagrou a idia de
autogesto do Judicirio, a significar que esse Poder da Repblica deveria ser administrado
por seus prprios integrantes.
Na idia de autonomia inclua-se competncia para aparelhar a estrutura para acompanhar
o crescimento da demanda, organizar-se, planejar estrategicamente a gesto, estabelecendo a
misso, viso e valores da instituio, alm de indicadores para medir o desempenho do
planejamento elaborado e o alcance de seus objetivos.
A sabedoria do texto constitucional reside no reconhecimento de que s a prpria instituio,
a partir de seus diagnsticos e do dilogo institucional, poderia definir as aes necessrias
prestao de um servio judicirio de qualidade, e, ainda, antever o crescimento da demanda,
a fim de permitir um aparelhamento preventivo para o alargamento do acesso Justia.
67

ENTRE ASPAS
O desafio lanado ao Poder Judicirio , em outras palavras, colonizar a gesto, para
que a gesto no colonize a instituio.
Aps a Emenda Constitucional n45/2004, que criou o Conselho Nacional de Justia,
esse rgo competente para uniformizar polticas para o Poder Judicirio nacional editou
algumas Resolues atinentes ao planejamento estratgico, oramento e transparncia.
Em que pese a autogesto tenha sido assegurada desde 1988, o cenrio hodierno de
ausncia de cultura da continuidade administrativa, devido alternncia de gestores, aliada
ausncia de percepo da unicidade.
Segundo realizada pela Associao de Magistrados Brasileiros AMB, o contexto
atual apresenta deficincias materiais e funcionais, ausncia de segurana nos foruns,
capacitao incipiente de pessoal, pouca informatizao, falta de materiais bsicos.
Nesse contexto, alguns fatores so apontados como causadores da morosidade da Justia,
a saber, ausncia de preocupao com o planejamento e a gesto estratgica, no mbito da
administrao da Justia.
De salientar-se que a professora Sadek (2010) comparou dados da Justia em Nmeros,
produzido pelo Conselho Nacional de Justia, entre 2004 e 2008, e chegou seguinte concluso:
A anlise mostrou que os principais problemas que afetam a lentido
na prestao jurisdicional no esto localizados no nmero de juzes,
no volume de gastos ou no nmero de novos processos, mas na forma
como os recursos, tanto humanos como materiais, so empregados.
(SADEK, 2010).

Diante da incapacidade de o Poder Judicirio prever os cenrios e de pensar solues


para as dificuldades inerentes prestao jurisdicional em uma sociedade de massa, o Conselho
Nacional de Justia almejou, com a edio da Resoluo n 70, instituir mecanismos para
suprir a lacuna, determinando algumas medidas, dentre as quais o planejamento estratgico,
oramento participativo, fixao de metas, definio de indicadores, acompanhamento de
resultados para todos os Tribunais, que podem ser traduzidas na expresso: profissionalizao
e democratizao da gesto.
Ocorre que, conforme constatado em recente cartilha elaborada pela Associao dos
Magistrados Brasileiros AMB, intitulada Gesto Democrtica do Judicirio, a natural
alternncia dos gestores e a ausncia de percepo da unicidade do Judicirio no permitiram
a construo de um projeto nacional, nem tampouco contriburam para a formao da cultura
da continuidade administrativa no mbito dos Tribunais. Essa falta de articulao contribui
para a ausncia de uma poltica integrada que respondesse com agilidade aos desafios do
Poder Judicirio para enfrentar as novas exigncias da sociedade.
A sociedade atual integrada por pessoas que tm mais conscincia de seus direitos.
Assim, ao se depararem com causas polticas e sociais ou de desenvolvimento do Estado,
recorrem aos tribunais para se protegerem ou exigirem a sua efetiva execuo, o que repercute
na multiplicao das demandas, a reclamar uma interveno eficiente e eficaz do Poder
Judicirio, no sentido de cumprir seus misteres.
Segundo afirma Santos (2007):
De todo modo, nunca, como hoje, o sistema judicial assumiu to forte
protagonismo. E, j no um protagonismo do tipo poltico que acabei

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A REVISTA DA UNICORP
de referir. Antes parte da idia de que as sociedades assentam no primado
do Direito, de que no funcionam eficazmente sem um sistema judicial
eficiente, eficaz, justo e independente. (SANTOS, 2007, p.15).

Planejar estrategicamente, racionalizar procedimentos, sistematizar rotinas, fazer gesto


de processos e de pessoas, elaborar oramento com participao colaborativa dos atores da
instituio, identificar objetivos estratgicos a serem operacionalizados atravs de programas
e projetos, dentre outras medidas administrativas compem a ordem do dia da gesto judiciria,
caracterizando um caminho sem volta rumo modernizao e profissionalizao dos servios.

2. Conceito
Muito se tem falado sobre planejamento estratgico, gesto estratgica, definio da
misso, dos valores e viso da instituio, idias que esto tambm na referida Resoluo n
70 do CNJ. Ocorre que para uma exata compreenso do tema, preciso conceituar cada um
desses elementos, at porque no ambiente do Poder Judicirio, e da formao dos bacharis
em Direito, pouca ou nenhuma intimidade existe com esses conceitos, embora estejam em
evidncia na pauta atual de debates institucionais.
preciso, pois, conceber, segundo literatura especializada, conceitos de gesto
estratgica, misso, viso, valores, compreendendo, tambm, a forma como a idia de estratgia
chegou ao poder pblico.

2.1. Conceitos de Gesto e Gerenciamento


Gesto a atividade de planejamento, assessoramento de processos deliberativos,
coordenao de aes e avaliao de programas e polticas pblicas em organizaes estatais
e no estatais, nacionais ou internacionais. Atua em todos os nveis em que h utilizao de
recursos empenhados para a produo de bens e servios pblicos. A poltica de gesto pblica
vai estabelecer as regras e prticas administrativas que afetam o setor pblico em sua totalidade.
Gerenciamento, por sua vez, est diretamente ligado com administrao, com gesto.
Nas palavras de Chiavenato, administrador deve conjugar PLANEJAMENTO
ORGANIZAO DIREO CONTROLE. No necessariamente nessa ordem, pois o
gestor tem que ficar a todo tempo planejando, organizando, dirigindo e controlando. preciso
se ater a estes conceitos para que a implementao seja efetiva e de carter permanente. Do
contrrio, o gerenciamento ficar comprometido e perder sua eficcia.
O gerenciamento no pode prescindir de uma liderana. Uma das maiores dificuldades
em exercer a administrao pblica, vem a ser a ausncia de lderes capazes de conduzirem o
processo administrativo de forma eficaz e clere. H muitos interesses o tempo todo em jogo,
onde cada integrante do setor pblico por diversas vezes pretende colocar o prprio interesse
adiante do interesse coletivo. No se pode olvidar a existncia de tais posturas individualistas,
que certamente tornam mais complexa a administrao. Logo, uma vez que exista uma efetiva
liderana, o amesquinhamento presente nos interesses individuais acima do coletivo no
prevalecer sobre a grandiosidade pensante naqueles que pensam primeiramente no coletivo,
pois neles esto igualmente inseridos.
69

ENTRE ASPAS
O processo de gesto estratgica constitui um esforo disciplinado para produzir decises
e aes fundamentais sobre o que uma organizao, aonde quer chegar, utilizando quais
meios, apoiado em trs direcionadores estratgicos: Misso, Viso de Futuro e Valores,
caracterizando-se como um importante instrumento de gesto contnua que visa fornecer
diretrizes e programa para as instituies do setor pblico, no caso, o Poder Judicirio, focado
na necessidade do aprimoramento da gesto e da minimizao dos impactos advindos da
descontinuidade administrativa.

2.2. Conceito de Misso


Misso o propsito da organizao, sua razo de ser, constituindo uma formulao
objetiva e precisa, possvel de ser entendida e assimilada por todas as pessoas que dela fazem
parte, ou que mantm com ela relaes significativas (stakeholders), a exemplo dos usurios,
mandatrios, fornecedores etc.
O estabelecimento da misso auxilia os gestores a manterem a ateno na finalidade de
seus esforos: administrar a instituio visando a um melhor desempenho e a um maior valor.
Como todos os empreendimentos oficiais precisam do entusiasmo de alguns elementos
do pblico e da aquiescncia de outros, estabelecer uma misso que reflita importantes valores
que estejam sendo promovidos por grupos ativos pode fazer muito pelo trabalho poltico gerencial.

2.3. Conceito de Viso


Viso de futuro estabelece um cenrio a respeito de como a organizao deseja estar e
ser vista em um determinado horizonte de tempo, constituindo um direcionamento essencial
para o direcionamento dos esforos internos, e junto aos atores relevantes do ambiente externo,
para o alcance do futuro desejado.
A viso deve ser expressa de modo que inspire as pessoas que desempenham atividades
na organizao, sensibilizando-as para mobilizar-se e alinhar-se com os objetivos estratgicos.

2.4. Conceito de Valores


Valores so as regras de conduta essenciais que devem nortear as aes da organizao,
tanto no mbito interno como nas relaes com o ambiente externo, constituindo-se na diretriz
essencial para o exerccio da prtica moral nas suas diversas instncias de deciso e de execuo
dos procedimentos de trabalho.

3. Do Planejamento Estratgico
Para planejar estrategicamente, as instituies devem desenvolver declaraes de misso e
objetivos de longo prazo com tal clareza que permita relacionar indicadores de desempenho e as
metas a serem alcanadas. Tais indicadores de desempenho devem ser consistentes com os planos
estratgicos, a fim de permitir o acompanhamento do progresso (medio). (CALVACANTI, 1997).
70

A REVISTA DA UNICORP
Com essa compreenso, a gesto no setor pblico passou a caracterizar-se por uma
despolitizao da administrao, aliada nfase no conceito de eficincia governamental,
idia agora acrescida s idias de eficcia e efetividade j existentes. Acrescente-se que conceitos
e prticas antes somente aplicados nas empresas privadas passaram a nortear a gesto no setor
pblico, a saber: flexibilidade de gesto, foco na qualidade dos servios, prioridade s
demandas do cliente(usurio).
O planejamento estratgico, alm de importante instrumento de gesto e identificao
de uma instituio, vem a ser importante ferramenta de combate contaminao da
administrao pblica por pretenses exclusivamente pessoais dos gestores.

3.1. Curiosidades Quanto ao Conceito de Estratgia e sua Transposio para a


Gesto Pblica
Afirmou Motta (1995) que nenhuma palavra nos ltimos vinte anos tem sido to
associada a administrao quanto estratgia, a conceitua da seguinte forma:
Estratgia o conjunto de decises fixadas em um plano ou emergentes
do processo organizacional, que integra misso, objetivos e sequncias
de aes administrativas num todo interdependente. Portanto, estratgia
tanto pode ser guias de ao definidos a priori o conjunto de resultados
a posteriori produto de comportamentos organizacionais especficos.
(MOTTA, 1995, p.82).

Ocorre que ela tem origem grega e sua origem est relacionada s atividades militares,
pois a estratgia era vista com uma arte a arte do generalato. O estrago ou estrategista era o
comandante militar que formulava e projetava as manobras necessrias consecuo de um
fim especfico. S passou a ser utilizada como arte da guerra aps a Renascena, porque, at
a, resumia-se funo do generalato.
Maquiavel, segundo Motta (1995), propunha clculos alternativos (estratgias)
baseados na histria e em sua experincia para prever acontecimentos e estabelecer regras
de ao para o domnio poltico.
Ainda nas lies de Motta (1995), a transposio do conceito de estratgia do sentido
militar para a administrao serviu para qualificar a amplitude da perspectiva, em escopo e
tempo, que se fazia necessria a um mundo de mudanas crescentes.
Com essa transposio, uma srie de idias e mtodos de planejamento de operaes
militares, acumulados e construdos durante sculos de pensamento militar estratgico, puderam
ser aplicados gerncia empresarial, sem desconsiderar que uma srie de equvocos tpicos de
toda mera transposio de idias tambm ocorreram.
O conceito de estratgia se popularizou no meio empresarial na dcada de 60, e a idia
de gerncia estratgica veio a surgir na dcada de 70.
Bresser Pereira (1998) pondera que:
A administrao pblica gerencial emergiu, na segunda metade deste
sculo, como resposta crise do Estado; como modo de enfrentar a crise
fiscal; como estratgia para reduzir o custo e tornar mais eficiente a

71

ENTRE ASPAS
administrao dos imensos servios que cabiam ao Estado; e como um
instrumento para proteger o patrimnio pblico contra os interesses do
rent-seeking da corrupo aberta. Mais especificamente, desde a dcada
dos 60 ou, pelo menos, desde o incio da dcada de 70, crescia uma
insatisfao, amplamente disseminada, em relao administrao
pblica burocrtica. (PEREIRA; SPINK, 1998, p.28).

Essa necessidade de estudar e aplicar a noo de estratgia ao ambiente da administrao


passou a ser sentida no momento em que se acentuava a velocidade das mudanas sociais,
polticas e econmicas que definia o ambiente empresarial. Ao passo em que se modificava o
contexto, por questes sociais, polticas ou at ambientais, profundas alteraes repercutem
no mbito gerencial, devido necessidade de ajustar os planos da organizao nova realidade,
para que seus objetivos sejam alcanados.

3.2. A Gesto Pblica Atual


Em tempos atuais, a gesto burocrtica no se adqua ao modelo de prestao da atividade
jurisdicional desenhado pela sociedade, e modelado pelo Conselho Nacional de Justia, seguindo
a velocidade dos acontecimentos sociais, econmicos e polticos globais, porque a gesto
burocrtica fica engessada em procedimentos, sem considerar a alta ineficincia envolvida.
Ainda Pereira (1998) preconiza que:
Enquanto a administrao pblica burocrtica auto-referente, a
administrao pblica gerencial orientada para o cidado. Como observa
Barzelay (1992:8), uma agncia burocrtica se concentra em suas
prprias necessidades e perspectivas; uma agncia orientada para o
consumidor concentra-se nas necessidades e perspectivas do
consumidor. (PEREIRA; SPINK, 1998, p.29).

Barzelay (2001) quem preenche um conceito de polticas de gesto pblica moderno:


Polticas de gesto pblica so meios autoritrios destinados a orientar,
condicionar e motivar o servio pblico como um todo. Historicamente,
os objetivos imediatos da poltica de gesto pblica incluem os
procedimentos para o pessoal do servio pblico, planejamento
organizacional de atividades, compra de suprimentos da indstria,
desembolso de recursos pblicos, alterao das estruturas organizacionais,
e comunicao com o pblico e legislativo. (BARZELAY,2001, p.06).

A gesto pblica estratgica compreende uma rede de reivindicaes, desde a soluo


de ambigidades, incertezas, e conflitos em torno das prioridades da instituio, no caso o
Poder Judicirio, a fim de especificar de antemo o que se pretende que seus servidores realizem
dentro de um prazo determinado.
Ora, uma leitura rpida das resolues do Conselho Nacional de Justia, dos planos
diretores dos Tribunais brasileiros, de suas declaraes de misso, viso e valores permite
72

A REVISTA DA UNICORP
observar que os servios do Poder Judicirio j no precisam ser mais auto-referentes, mas se
orientar pela idia de servio ao cidado. Afinal, o servio pblico pblico porque destinado
ao pblico, ao cidado.
Ademais, sugere-se que os sistemas centralizados de administrao devem ser renovados
para delegar responsabilidade, autoridade e accountability.
Exsurge a preocupao com o controle de resultados, definio de indicadores, medio
de desempenho, qualidade do servio, prestao de contas ao usurio (rectius: jurisdicionado),
numa evidente absoro da idia de accountability, de fcil compreenso, mas de difcil traduo.

4. Competncias e Desafios do Gestor Estratgico


A preocupao com resultados, com a satisfao do usurio, com a prestao de contas
sociedade e com a qualidade dos servios exige de Magistrados, servidores, da cpula dos
Tribunais competncias ou talentos gerenciais indissociveis do servidor pblico, por maior
que seja a resistncia idia de que todo servidor pblico tambm gestor de suas competncias.
Compreendidos assim os servidores pblicos enquanto gerentes pblicos de seus
misteres, a sua obrigao executar os objetivos de seus mandatos to eficiente e efetivamente
quanto possvel.
Leciona Moore (2002), com clareza solar:
A sua obrigao executas os objetivos dos mandatos to eficiente e
efetivamente quanto possvel. Presume-se que disponham de
conhecimentos tcnicos substantivos na sua rea de trabalho que estejam
a par dos principais programas operacionais que podem ser utilizados
para produzir os resultados desejados e que saibam o que constitui
qualidade e efetividade em suas aes. Tambm se espera que sejam
administrativamente competentes que sejam hbeis na criao de
estruturas organizacionais e esquemas que possam orientar as
organizaes a atuar eficiente e efetivamente; que sejam responsveis
pelos recursos financeiros a eles confiados, de maneira que se possa
comprovar que recursos pblicos no esto sendo roubados, perdidos
ou mal empregados. (MOORE, 2002, .41).

Os servidores pblicos, sobretudo aqueles com funes gerenciais mais diretas, devem
estar aptos a satisfazer s novas demandas, e no resistir-lhes, como se no existissem,
porque acompanhar essas inovaes condio sine qua non para a modernizao da
instituio, sob pena de, agindo de forma diversa, fortalecer o anacronismo de que to
criticado o Poder Judicirio.
Nesse particular, a lio de Moore no sentido de que os gestores pblicos sejam
mais estrategistas do que tcnicos. Se preocupam, para fora, com o valor do que esto
produzindo, como tambm para baixo, com a eficcia e com a adequao dos instrumentos.
(MOORE, 2002, .45).
Dessa forma ser possvel combater o mal to odiado nos burocratas: voltar a gesto
para os prprios interesses pessoais.
Seguindo nessa linha de raciocnio, Moore (2002) reserva a estratgia institucional,
73

ENTRE ASPAS
com seu contedo poltico intrnseco, aos rgos de cpula, e apregoa que eles devem olhar
para fora da instituio, no mbito do mercado externo, mas tambm pensar dinmica e
estrategicamente, uma vez que tm que refletir sobre as chances de mudana do cenrio, sobre
como a instituio estar posicionada para explorar oportunidades que sejam previstas, ou
para reagir a ameaas calculveis, a exemplo da queda de arrecadao decorrente de crises
financeiras mundiais, como tem ocorrido, bem como decidir sobre quais investimentos
fortaleceriam sua posio futura.
Nessa concepo, o planejamento estratgico apresenta-se como um tringulo, que
compreende ao mesmo tempo: estabelecer o propsito ou a misso da instituio; oferecer um
levantamento das fontes de apoio e legitimidade que se empregaro para sustentar o
compromisso com a sociedade; explicar como a instituio ter de se organizar e operar para
cumprir os seus objetivos enunciados.
Para tanto, so indispensveis liderana e apoio dentro da instituio, ou seja, que os
gestores tenham capacidade operacional e apoio poltico para realizar os objetivos traados
pela instituio, porque caso haja objetivos atraentes, mas falte capacidade operacional, ou
caso exista esta capacidade, mas falte apoio poltico, o plano de gesto estratgica, ou
planejamento estratgico, como quer que se chame, no passar de breves e bonitas
consideraes acerca do Poder Judicirio que se pretende alcanar, mas estar muito distante
de ganhar corpo e matria enquanto realizao possvel.
Assim, Moore (2002) conclui bem a misso da gesto estratgica e seu desafio:
Definir o conceito de valor pblico, de maneira um pouco independente
do apoio poltico e legitimidade da organizao e na sugesto de que
tcnicas analticas, como avaliao de programas e anlise custo-benefcio,
tm papel importante a desempenhar, auxiliando os gerentes a localizar e
a reconhecer a criao de valor pblico. (MOORE, 2002, .114).

Fala-se, hoje, em Competncias Transversais dos Gestores, que demandam dos Juzes
e demais encarregados da gesto do Judicirio conhecimentos de tecnologia da informao,
por exemplo, que podem ser de carter transversal. Uma outra competncia transversal o
atendimento ao cliente, o domnio da lngua portuguesa e da redao oficial, ou noes bsicas
de direito, meio ambiente, segurana da informao e assim por diante.
Segundo esse raciocnio, tomando-se como exemplo os desafios gerenciais, estudos
tericos e experincias de empresas e organizaes pblicas vm apontando a transversalidade
de algumas competncias, especialmente daquelas cujos conhecimentos, habilidades e atitudes
tornam-se cada vez mais valorizados e aplicados no ambiente global das organizaes.
Para ser mais abrangente: todas as pessoas deveriam ter determinadas competncias
desenvolvidas, para aumentar suas possibilidades de obter bons resultados na vida pessoal e
profissional como Comunicao, Liderana, Empreendedorismo, Negociao, Mobilizao
de Equipes, e outras.

5. Desafios para a Gesto do Judicirio


O Poder Judicirio est sendo desafiado constantemente a sair do insulamento que
tanto distancia dos jurisdicionados e da populao em geral, a combater o anacronismo, a
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A REVISTA DA UNICORP
modernizar-se, a fim de prestar servios timos, eficazes e efetivos, a buscar alternativas
gerenciais modernas para problemas antigos, que passam por estratgias institucionais.
Prova disso que, em evento ocorrido no ms de novembro de 2009, na cidade de So
Paulo, organizado pela Associao de Magistrados Brasileiros, para discutir a Gesto
Democrtica do Poder Judicirio, as principais sugestes apresentadas pelos debatedores giram
em torno da gesto.
No rol dessas medidas elencadas na cartilha do planejamento estratgico do Judicirio,
lanada pela AMB, referida acima, tem-se:
1. estratgico e tcnicas alternativas de soluo de conflitos, referidos pelo Min. Luis
Felipe Salomo e pela Min. Ftima Nanci Andrighi. Planejar para gastar bem, alm de
fiscalizar a execuo do planejamento no mbito estratgico e ttico;
2. Gesto pessoas ou administrao de recursos humanos que consiste em uma associao
de habilidades e mtodos, polticas, tcnicas e prticas definidas com objetivo administrar
os comportamentos internos e potencializar o capital humano. Desenvolvimento de
competncias gerenciais; capacitao-educao preparatria e continuada, alm da
implantao de um processo de seleo, avaliao de desempenho, no sentido de, tambm,
afastar o clientelismo e a deferncia do servidor ao superior, que tanto prejudica os servios
judicirios;
3. Maior participao dos Magistrados na elaborao e na distribuio do oramento
(sendo relevante consignar que a pesquisa constatou que 99% dos Magistrados
desconhecem os recurso previstos para suas unidades no oramento dos Tribunais;
4. Transparncia em termos totais;
5. Estabelecimento de metas para as unidades judiciais;
6. Criao dos Juizados Especiais de Fazenda Pblica, proposta pelo Min. Gilmar
Mendes, que j esto sendo instalados;
7. Separao de atos administrativos de gesto dos atos institucionais; o embate de
idias dos administradores e no de seus currculos em disputas internas; e a necessidade
de criao de um Conselho voltado exclusivamente para a Justia Estadual.
O elenco acima no conclusivo, tampouco esgota todos os desafios que o Poder
Judicirio encontra. Todavia sinaliza que o Poder Judicirio passa por um momento de
necessria reflexo quanto ao seu papel poltico dentro do sistema presidencial adotado pela
Constituio Federal, bem como quanto ao seu desempenho enquanto instituio encarregada
da distribuio da justia.
Sadek (2004) pondera que a justia transformou-se em questo percebida como problemtica
por amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do Direito, passando a constar
da agenda de reformas; tem diminudo consideravelmente o grau de tolerncia com a baixa eficincia
do sistema judicial e, simultaneamente, aumentado a corroso no prestgio do Judicirio.
Prossegue afirmando que a peculiaridade do caso brasileiro est na magnitude dos
75

ENTRE ASPAS
sintomas, indicando a necessidade de reformas, que possam conduzir superao da
incapacidade do Judicirio em responder crescente demanda por justia.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justia, observa-se que no ano de 2007
tramitaram no Poder Judicirio brasileiro cerca de 68.000.000 de aes, o que representava
mais de uma demanda para cada 2,5 habitantes.
A partir dessa constatao, o presidente do CNJ poca defendeu que, se no houver
uma reviso da prxis judicializante, ou seja, se no for combatida essa tendncia multiplicao
qualitativa e quantitativa das aes, em breve no haver estrutura possvel para a prestao
jurisdicional que se exige no Pas.
Percebe-se a necessidade de propostas capazes de combater a velha mentalidade de que,
no Brasil, o reconhecimento e a concretizao de direitos s se d por meio judicial, porque a
judicializao pura e simples, por excessiva, alm de se afigurar como uma das causas da
morosidade processual, acaba desaguando no conhecido crculo vicioso em que mais processos
demandam mais juzes, mais cargos, maior infra-estrutura e, assim, infindveis recursos a fim de
manter, sempre em exponencial inchao, a mquina administrativa necessria para fazer frente a
atividades que deveria ser meio de pacificao social, nunca um fim em si mesma.
Nesse contexto, o desafio da gesto pblica para o Poder Judicirio assenta na adoo
de medidas para simplificar procedimentos, combater a multiplicao das aes, dotar a mquina
administrativa de maior operacionalidade, para o que se revelam necessrias aes atinentes
gesto de pessoas e de processos, tecnologia da informao e infra estrutura, gesto do
conhecimento, transparncia, eficincia, compromisso com a coisa pblica e racionalizao
dos investimentos, alm da moralizao e combate improbidade.
No demais seguir o magistrio de Santos (2007), quando fala que o nmero de aes
em andamento revela que h justia demais e justia de menos, devido a uma demanda
suprimida, razo pela qual h muitos demandando pouco e poucos demandando muito, e
qualquer coisa nesse sentido seria um arremedo de justia, cujo desafio de democratizao o
Judicirio ter que enfrentar.

5.1. Do (Des)Compasso entre os Servios Oferecidos e as Necessidades e


Expectativas dos Usurios
A considerar que o Poder Judicirio estigmatizado por anacrnico e formal, dir-se-
que no haveria compasso entre os servios oferecidos e a expectativa dos usurios.
A complexidade e diversidade dos servios judicirios, de alguma forma, dificulta que
sejam continuamente adaptados s necessidades dos usurios, sobretudo diante da velocidade
das mudanas e avanos tecnolgicos, que imprimem velocidade expressiva s mudanas.
H quem diga que, enquanto algo novo, ou uma demanda, est surgindo, outro mais
novo, melhor aperfeioada tambm vai sendo criado, propositadamente, de modo que uma
inovao j nasce caminhando para se tornar obsoleta.
foroso reconhecer que as organizaes em geral enfrentam o desgastante desafio de
acompanhar o ritmo acelerado das inovaes do mundo moderno, mas seria injusto dizer que
o Poder Judicirio no acompanha, i.e., no se adapta s novas necessidades dirias de seus
jurisdicionados.
O cliente, ou usurio do Judicirio, o jurisdicionado. Esse usurio produz demandas
s quais a instituio tem que se adaptar.
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A REVISTA DA UNICORP
Embora no seja possvel acompanhar o ritmo da mudana das necessidades, o Judicirio
se tem esforado para alcan-las. Ora o alcance tardio, ora satisfatrio.
Hoje, v-se que o Judicirio j est mais preocupado com a accountability, com a
satisfao do jurisdicionado, com a adoo de sistemas mais simples e procedimentos
desburocratizados, com a padronizao de rotinas.
Embora ainda no se possa identificar um movimento de adaptao contnua do Poder
Judicirio s necessidades dos jurisdicionados, pode-se afirmar, sem dvida, que existe uma
postura ativa em busca da modernizao, e da satisfao desse cliente.

6. Concluso
A boa gesto organizacional, alm dos indispensveis atributos emocionais (inteligncia
emocional), tambm requer mtodo, disciplina e ferramentas gerenciais. No entanto, a maioria
dos administradores insiste em gerenciar usando apenas o bom senso.
A idia de gesto no contexto do Poder Judicirio Brasileiro, j ganhou assento definitivo
na ponta dos debates envolvendo esse segmento do poder estatal.
Todo aquele que, de qualquer modo ou forma, ocupar-se de discusses envolvendo o
Judicirio, deve ter em vista a necessidade de dedicar parte da pauta dos debates ao tema
relacionado gesto.
O Poder Judicirio Brasileiro e, por conseqncia, os Juzes, tem uma elevadssima
carga de trabalho e uma produo correspondente a tal volume, no entanto, no existe o
equivalente reconhecimento.
Eis que o Magistrado brasileiro vive um paradoxo doloroso: possui uma das mais
elevadas cargas de trabalho do mundo, mas falta o reconhecimento do jurisdicionado, que,
geralmente, atribui a morosidade da Justia ao Magistrado.
O Poder Judicirio soluciona incontveis conflitos. No entanto parece que o conflito
que lhe diz respeito e que envolve sua imagem e credibilidade no se resolve.
Sem dvida que muito desse dilema fruto da ausncia de uma verdadeira poltica de
gesto, destinada a fazer frente s dificuldades e carncias do Poder, como tambm a tornar
evidentes e a difundir suas virtudes.
A gesto do Poder Judicirio passa pela abordagem de questes internas da entidade,
relacionadas a procedimentos, mtodos e prticas, bem como para a soluo de desafios
emergenciais, em detrimento do que verdadeiramente de carter estratgico, mas tambm
para temas externos, concernentes a segmentos da vida social com os quais o Judicirio
necessariamente deve se relacionar.
Organismos estatais como Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Polcia, Poderes
Executivo e Legislativo; organismos da sociedade organizada como Igrejas, ONGS, Partidos
Polticos, associaes e por fim, temas como meio ambiente, proteo s minorias, universalizao
de servios devem estar na ordem do dia da atividade e do planejamento das instituies judicirias,
verdadeiro padro de accountability a esses e outros estratos da sociedade.
Na perspectiva das questes internas, ressalta-se a necessidade de simplificao de tcnicas,
procedimentos e mtodos de ao, alm do desenvolvimento e implementao de sistemas
informatizados, criando-se verdadeira cultura da conscincia da instrumentalidade da atividade
judicial. Uma poltica de gesto judiciria se mostra essencial realizao desses objetivos.
Nessa senda, diante dos reclamos decorrentes da morosidade da Justia, exsurge uma
77

ENTRE ASPAS
preocupao constante com o desempenho dos Magistrados e das unidades judicirias, hoje
to explorados na mdia, embora a autogesto tenha sido conquistada desde a Constituio
vintenria. Todavia, a profissionalizao dos servios judiciais no acompanhou a velocidade
dos avanos tecnolgicos, ou as pretenses da Reforma do Judicirio ocorrida em 2004.

Referncias __________________________________________________________________________
BARZELAY, Michael. The new public management. University of California Press, 2001.
CALVACANTI, Bianor Scelza e OTERO, Roberto Bevilacqua. Novos padres gerenciais no setor pblico: medidas
do Governo Americano orientadas para desempenho e resultados. Braslia: ENAP, 1997.
CHIAVENATO, Idalberto. Gesto De Pessoas: o novo papel dos recursos humanos nas organizaes. Rio de Janeiro:
Campus, 2000.
MOORE, Mark H. Criando valor pblico: gesto estratgica no governo. Rio de Janeiro: Uniletras; Braslia: ENAP, 2002.
MOTTA, Paulo Roberto. A cincia e a arte de ser dirigente. 5 ed. Rio de Janeiro: Record, 1995.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter. Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. Rio de
Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1998.
SADEK, Maria Tereza Aina. Poder Judicirio: perspectivas de Reforma. In: Opinio Pblica. Campinas, 2004, v.
X, n 1, Maio.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da Justia. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2007.
Cartilha do Planejamento Estratgico do Judicirio. Disponvel em: www.amb.org.br. Acesso: 28 abr.2010.

78

A REVISTA DA UNICORP

ARTIGOS SOBRE DIREITO CIVIL

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ENTRE ASPAS

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A REVISTA DA UNICORP

DOAO ENTRE CNJUGES1

Prof. Pablo Stolze Gagliano


Juiz de Direito. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Ps-Graduado
em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia. Professor
de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia e da Rede de Ensino
LFG.. Co-autor das obras Novo Curso de Direito Civil e O Novo
Divrcio (Saraiva).

1. Introduo
Na vida acadmica ou profissional, muito comum depararmo-nos com uma pergunta
aparentemente simples, mas que merece detida ateno: pode haver doao entre cnjuges,
na constncia do casamento?.
Para o adequado entendimento desse tpico, reputamos necessria uma breve introduo
acerca do sistema legal em vigor referente aos regimes de bens disponveis, com nfase nos
aspectos inovadores consagrados na codificao de 20022.
Como se sabe, segundo o sistema do revogado Cdigo de 1916, os nubentes tinham,
sua disposio, quatro regimes de bens, podendo livremente escolh-los, por meio do pacto
antenupcial, e desde que no houvesse causa para a imposio do regime legal de separao
obrigatria (art. 258, pargrafo nico).
Esses regimes, de todos conhecidos, eram os de: comunho universal, comunho
parcial, dotal, e separao absoluta.
Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que j no correspondia aos anseios
da sociedade brasileira, tnhamos a subsistncia dos outros trs, sendo que, em geral, as partes
no cuidavam de escolher previamente um regime, oportunizando a incidncia da regra legal
supletiva do referente ao regime da comunho parcial.
A partir do casamento, pois, at a entrada em vigor do Cdigo novo, firmava-se a
imutabilidade do regime escolhido, nos termos do art. 230 do Estatuto revogado.
O que se disse at aqui no novidade.
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no casamento,
alterou profundamente essas regras, historicamente assentadas em nosso cenrio jurdico nacional.
Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que j no era sem tempo),
adotando uma nova modalidade de regime, que passaria a coexistir com os demais, o
denominado regime de participao final nos aqestos (arts. 1.672 a 1.686).
Comentando esse novo instituto, SLVIO DE SALVO VENOSA, pondera que
muito provvel que esse regime no se adapte ao gosto de nossa
sociedade. Por si s verifica-se que se trata de estrutura complexa,

81

ENTRE ASPAS
disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inmeras
particularidades. No se destina, evidentemente, grande maioria da
populao brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. No bastasse
isso, embora no seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime
fica sujeito a vicissitudes e abrir campo vasto ao cnjuge de m f3.

Nesse novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime da
separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade
dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento (art. 1.672).
Embora se assemelhe ao regime da comunho parcial, no h identidade, uma vez que,
neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, e, da
mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente
de loteria).
No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso,
por ambos os cnjuges, sero partilhados quando da dissoluo da sociedade, permanecendo,
no patrimnio pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente,
possua ao casar, ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.
Outra modificao legislativa chama ainda a nossa ateno.
Subvertendo o tradicional princpio da imutabilidade do regime de bens, o Cdigo
de 2002, em seu art. 1.639, 2, admite a alterao do regime, no curso do casamento,
mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros.
No cabendo aqui a anlise pormenorizada desse dispositivo, ressaltamos apenas que
tal pleito dever ser formulado no bojo de procedimento de jurisdio graciosa, com a necessria
interveno do Ministrio Pblico, a fim de que o juiz da Vara de Famlia avalie a convenincia
e a razoabilidade da mudana, que se efetivar mediante a concesso de alvar de autorizao,
seguindo-se a necessria expedio de mandado de averbao.
Entretanto, feitas tais ponderaes, uma indagao se impe: tero direito alterao
de regime as pessoas casadas antes do Cdigo de 2002?
Essa indagao reveste-se ainda de maior importncia quando consideramos o
princpio da irretroatividade das leis, e, sobretudo, o fato de o prprio Cdigo novo estabelecer,
em seu art. 2.039, que: o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo
Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. (grifos nossos)
Uma primeira interpretao conduz-nos concluso de que os matrimnios contrados
na vigncia do Cdigo de 1916 no admitiriam a incidncia da lei nova, razo por que esses
consortes no poderiam pleitear a modificao do regime.
No concordamos, todavia, com esse entendimento.
Em nossa opinio, o regime de bens consiste em uma instituio patrimonial de eficcia
continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistncia da sociedade conjugal, at a sua
dissoluo. Dessa forma, mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2003 data da entrada em vigor
do novo cdigo , os cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, j que os seus efeitos
jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo diploma, submetendo-se s suas normas.
Raciocnio contrrio coroaria a injustia de admitir a modificao do regime de bens
de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia aps a vigncia da lei, negando-se o
mesmo direito aos casais que se hajam unido um dia antes.
A jurisprudncia brasileira, por seu turno, j se manifestou a respeito do tema, firmando
82

A REVISTA DA UNICORP
posicionamento correto, ao permitir a mudana do regime de bens para casamentos anteriores,
consoante podemos observar da anlise dos seguintes acrdos, do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, e, tambm, do prprio Superior Tribunal de Justia:
REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAO. REQUISISTOS.
CASAMENTO CELEBRADO SOB A GIDE DO CDIGO CIVIL DE
1916. POSSIBILIDADE. O art. 2.039, constante das disposies finais
e transitrias do Cdigo Civil, em vigor no impede a mudana do regime
de bens para casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de
1916. Ao dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na
vigncia do Cdigo Civil anterior (...) o por ele estabelecido, claramente
visa a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Isso
porque ocorreram diversas modificaes nas regras prprias de cada um
dos regimes de bens normatizados no Cdigo de 2002 em relao aos
mesmos regimes no Cdigo de 1916, e, assim, a alterao decorrente de
lei posterior viria a malferir esses cnones constitucionais. NEGARAM
PROVIMENTO. UNNIME (TJRS, 7 Cm. Cv., AC 70010230324,
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).
CIVIL. REGIME MATRIMONIAL DE BENS. AL-TERAO
JUDICIAL. CASAMENTO OCORRIDO SOB A GIDE DO CC/1916
(LEI N. 3.071). POSSIBILIDADE. ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N.
10.406). CORRENTES DOUTRINRIAS. ART. 1.639, 2, C/C O ART.
2.035 DO CC/2002. NORMA GERAL DE APLICAO IMEDIATA.
1 Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/
2002 como bice aplicao de norma geral, constante do art. 1.639, 2,
do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos
casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os
direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para
tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos
termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art.
2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos.
2 Recurso conhecido e provido pela alnea a para, admitindo-se a
possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de
matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos
autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido,
nos termos do art. 1.639, 2, do CC/2002 (STJ, 4 T., REsp 730.546/
MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 23-8-2005, DJ, 3-10-2005, p. 279).

Feitas tais consideraes introdutrias, passemos a enfrentar a instigante questo da


doao entre cnjuges em nosso sistema.

2. Compra e Venda entre Cnjuges


Existe, sobre o contrato de compra e venda, expressa disposio legal no sentido de considerar
lcita a venda entre cnjuges, apenas no que tange aos bens excludos da comunho (art. 499).
83

ENTRE ASPAS
Pode-se indagar o porqu de o legislador cuidar de uma situao aparentemente bvia,
uma vez que no existiria razo plausvel para negar a venda entre os consortes de bens
integrantes do patrimnio pessoal do marido ou da esposa.
Quer-se, em verdade, explicitando essa regra, evitar burla ou fraude ao regime de bens
no casamento, que poderia encontrar nessa via um meio de agredir o patrimnio comum ou as
regras do regime de bens escolhido.
Alis, no af de coibir abuso patrimonial ou fraude no casamento tambm prev, o
novo Cdigo, que marido e mulher, casados em comunho universal ou separao obrigatria,
no possam constituir nenhum tipo de sociedade (art. 977).
Trata-se de norma proibitiva, em nosso sentir, de uma infelicidade manifesta, no
apenas por firmar uma absurda presuno de fraude pois toda fraude deve ser demonstrada
mas especialmente por manchar-se pelo vcio da inconstitucionalidade por afronta ao
princpio da isonomia.
Comentando esse dispositivo, tivemos a oportunidade de anotar:
... uma primeira interpretao do Cdigo conduz idia de que a
sociedade formada com a presena de marido e mulher, desde que
casados sob o regime da comunho universal ou da separao
obrigatria, tem o prazo de um ano para ter o seu contrato social
modificado, com a sada de um ou de outro, e o ingresso de um terceiro,
sob pena de ser considerada ineficaz.
A impresso que se tem de que a lei teria oficializado a figura do laranja.
Tudo isso porque, inadvertidamente, o legislador firmou uma espcie de
presuno de fraude pelo simples fato de os consortes constiturem
sociedade, impondo-lhes o desfazimento da sociedade, se forem casados
sob os regimes referidos pelo art. 977.
No concordamos com essa postura.
A condio de casados, por si s, ou a adoo deste ou daquele regime,
no poderia interferir na formao de uma sociedade, sob o argumento
da existncia de fraude.
Toda fraude deve ser apreciada in concreto, e no segundo critrios
apriorsticos injustificadamente criados pelo legislador.
O que dizer, ento, daquela sociedade formada h anos por pessoas
casadas em regime de comunho universal de bens?
Desfazer-se da empresa?
Providenciar um substituto s pressas?
Em nosso entendimento, a soluo est na alterao do regime de
bens, desde que no haja prejuzo a terceiros de boa f, especialmente
os credores.
Como sabemos, o art. 1.639, 2, admite a alterao do regime, no
curso do casamento, mediante autorizao judicial, em pedido
motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros.
J defendemos, alis, que, a despeito de o art. 2.039 determinar que
o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo
Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, por ele

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A REVISTA DA UNICORP
estabelecido, esta regra apenas explicita que para os casamentos
anteriores ao Cdigo de 2002, o juiz, quando da separao ou do
divrcio, no poder lanar mo das regras do novo Cdigo Civil
referentes s espcies de regimes de bens (arts. 1.658 a 1.688), para
efeito de partilhar o patrimnio do casal. Dever, pois, aplicar ainda
os dispositivos do Cdigo de 1916 (arts. 262 a 311).
Entretanto, no que tange sua modificao (inovao do Cdigo de
2002 art. 1.639), pelo fato de o regime de bens consistir em uma
instituio patrimonial de eficcia continuada, gerando efeitos
durante todo o tempo de subsistncia da sociedade conjugal, at a
sua dissoluo, a alterao poder ocorrer mesmo em face de
matrimnios anteriores nova lei.
Alis, essa possibilidade de incidncia do Cdigo novo em face de
atos jurdicos j consumados, mas de execuo continuada ou diferida,
apenas no que tange ao seu aspecto eficacial, no surpresa, consoante
se pode constatar da anlise do art. 2035 do presente Cdigo, referente
aos contratos.
E note-se que mesmo as pessoas casadas sob o regime de separao
obrigatria podero, excepcionalmente, e desde que o juiz avalie a
justa causa da medida, realizar a mudana do regime. Darei um
exemplo. Imagine que dois jovens se casem por fora de suprimento
judicial (art. 1517, pargrafo nico). Neste caso, o regime o de
separao obrigatria (art. 1641, III). Teria sentido, pois, luz da
mudana de paradigmas proposta pelo novo Cdigo, que estas pessoas
vivessem 40, 50 ou 60 anos unidos sob o intransponvel regime da
separao obrigatria? Ou no poderia o julgador, analisando com
cautela o caso concreto, afastar a rigidez da norma e, sem prejuzo
aos terceiros de boa-f, permitir a modificao de regime?
Por tudo que se exps, conclumos que, mesmo casados antes de 11
de janeiro de 2003 data da entrada em vigor do novo Cdigo , os
cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, eis que os seus
efeitos jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo
diploma, submetendo-se s suas normas.
Tal providncia se nos afigura bastante til especialmente para as centenas
seno milhares de pessoas casadas sob o regime de comunho
universal e que hajam estabelecido sociedade comercial antes da entrada
em vigor do novo Cdigo.
preciso, diante das perplexidades existentes em inmeros pontos
do novo diploma, que afastemos formalismos inteis, visando
imprimir plena eficcia nova lei, sem prejuzo da dinmica das
relaes econmicas, e, principalmente, dos ditames constitucionais,
a exemplo da valorizao social do trabalho e da livre inciativa.
Por isso, defendemos a possibilidade da mudana do regime de bens, a
critrio do magistrado, a quem se incumbe a tarefa de avaliar, ouvido
sempre o Ministrio Pblico, em procedimento de jurisdio graciosa e
com ampla publicidade, a convenincia da medida4.

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ENTRE ASPAS
3. Possibilidade Jurdica da Doao entre Cnjuges
Especificamente no que tange doao, tomando de emprstimo o que dissemos a
respeito da compra e venda, temos que perfeitamente possvel a doao entre os cnjuges,
desde que a liberalidade no agrida o regime de bens escolhido, nem, muito menos, a legtima
dos outros herdeiros necessrios.5
Assim, casados, por exemplo, em comunho parcial de bens, no vemos bice a que o
marido doe esposa um imvel adquirido por causa anterior ao casamento, bem este, como se
sabe, no integrante da comunho (art. 1.661).
Na mesma linha, se aplicvel o regime da separao obrigatria (art. 1.641), no poder
a doao burlar a restrio legal que preserva, com os temperamentos da Smula 377 do STF6,
o patrimnio pessoal de cada cnjuge, consoante j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA DO MAGISTRADO DESIGNADO EM PORTARIA DA PRESIDNCIA DO
TRIBUNAL DE JUSTIA PARA AUXILIAR EM VARA CVEL.
POSSIBILIDADE DE PROFERIR SENTENA DURANTE AS FRIAS
FORENSES, APESAR DE DESIGNADO PARA EXERCER SUAS
FUNES EM VARA DIVERSA. CONVALIDAO POR PORTARIA
SUPERVENIENTE QUE DETERMINA SEU RETORNO COMO
AUXILIAR DA ANTERIOR VARA CVEL. DIREITO CIVIL. REGIME
DE SEPARAO DE BENS. SEXAGENRIO. ART. 258, INCISO II
DO CDIGO CIVIL. DOAO DE IMVEL AO CNJUGE.
VIOLAO DE NORMA DE ORDEM PBLICA. NULIDADE.
SIMULAO DE COMPRA E VENDA. CONTRATO DISSIMULADO
DE DOAO. VCIO SOCIAL. ART. 104 DO CDIGO CIVIL.
LEGITIMIDADE DO DOADOR, SEXAGENRIO, EM VIRTUDE DE
DISPOSIO LEGAL DE NATUREZA PROTETIVA. FALTA DE
CAPACIDADE ATIVA PARA PROCEDER DOAO. AUSNCIA
DE REQUISITO DE VALIDADE DO ATO JURDICO.
A designao de magistrado para exerccio em determinada serventia
judicial ato administrativo, que diz respeito estrutura interna, no
retirando a possibilidade de que naqueles processos nos quais o
magistrado tivesse posto visto, anteriormente designao para outra
serventia judicial, fosse lanada sentena durante as frias forenses,
no s porque a regra constitucional a competncia jurisdicional (no
sua excepcionalidade), como pela convalidao por portaria
superveniente, que determinou o retorno do magistrado s suas
atividades na vara anterior.
Viola o art. 258, inciso II do Cdigo Civil a disposio patrimonial
gratuita (simulao de contrato de compra e venda, encobrindo doao)
que importe comunicao de bens no adquiridos por esforo comum,
independente da natureza do negcio jurdico que importou em
alterao na titularidade do bem, porque obrigatrio, no casamento
do maior de sessenta anos, o regime obrigatrio de separao quanto
aos bens entre os cnjuges.

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A REVISTA DA UNICORP
Tratando-se de ato simulado malicioso, com infrao de ordem pblica,
de natureza protetiva de uma das partes, esta que pretendeu contornar
a norma protetiva, instituda em seu favor, buscando renunciar o favor
legal por via transversa tem legitimidade para requerer sua declarao
de nulidade.
H possibilidade jurdica no pedido de supresso da doao, ainda que
esta no tenha sido feita por escritura pblica, porque a causa de pedir
a invalidade do negcio jurdico que importou em transferncia gratuita
de bem imvel, e, em conseqncia, de todos os atos que o compem,
violadores do regime obrigatrio de separao de bens do sexagenrio7.
O fundamento jurdico da nulidade do contrato que importou em
disposio patrimonial o distanciamento, a burla, a contrariedade do
regime do art. 258, II do Cdigo Civil (3 T., REsp 260.462/PR, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 17-4-2001, DJ, 11-6-2001, p. 205).

Peculiar a situao da doao entre consortes cujas relaes patrimoniais so regidas


pela comunho universal de bens, pois, por fora da regra da comunicabilidade, ao adjudicar
ao seu patrimnio o bem doado, o donatrio culminar por admitir que o mesmo se agregue ao
patrimnio comum, carecendo de sentido a liberalidade, como j decidiu o prprio Superior
Tribunal de Justia:
CIVIL. DOAO ENTRE CNJUGES. INCOMPATIBILIDADE COM
O REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL DE BENS.
A DOAO ENTRE CNJUGES, NO REGIME DA COMUNHO
UNIVERSAL DE BENS, NULA, POR IMPOSSIBILIDADE
JURDICA DO SEU OBJETO (2 Seo AR 310/PI, Rel. Min. Dias
Trindade, j. 26-5-1993, DJ, 18-10-1993, p. 21828).

Finalmente, cumpre-nos lembrar ser muito comum, nos acordos de separao ou


divrcio8, um cnjuge doar ao outro bens integrantes do seu prprio patrimnio, no havendo
impedimento, pois, para que no curso do casamento, desde que respeitado o regime escolhido,
possam fazer o mesmo.
Alis, onde h a mesma razo, dever haver o mesmo direito...
Em suma, podemos fixar como regra geral a admissibilidade da doao entre cnjuges,
desde que a liberalidade no traduza afronta ao regime de bens, por ocorrncia de simulao
ou fraude lei, nem, muito menos, viole a legtima dos demais herdeiros necessrios (doao
inoficiosa) 9.

Notas _______________________________________________________________________________
1

Este artigo fruto de nossa pesquisa quando da elaborao do projeto de dissertao apresentado no Mestrado em

Direito das Relaes Sociais (Direito Civil), na PUC-SP, e que se publicamos, pela Editora Saraiva, sob o ttulo O
Contrato de Doao, em que a matria desenvolvida e aprofundada, para o qual remetemos o leitor.
2

GAGLIANO, Pablo Stolze. O impacto do novo Cdigo Civil no regime de bens do casamento. Disponvel em

87

ENTRE ASPAS
<http://www.novodireitocivil.com.br> Acesso em 1 mar. 2006.
3

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 191.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Sociedade formada por cnjuges e o novo Cdigo Civil. Disponvel em <http://

www.novodireitocivil.com.br> Acesso em 1 mar. 2006. Ainda no que tange a sociedades anteriores, o Departamento
Nacional do Registro do Comrcio (DNRC), por meio de sua procuradoria jurdica, apresentou o Parecer Jurdico n.
125/03, no sentido de tal proibio somente se aplicar a sociedades constitudas aps a entrada em vigor do Cdigo
novo. Todavia, no havendo ainda pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, a mudana do regime
de bens pode continuar servindo como ltima medida para tentar contornar a injustia da norma prevista no art. 977.
5

Vale lembrar tambm ser vedada, a teor do art. 548 do CC, sob pena de nulidade, a denominada doao universal:

a transferncia gratuita de todos os bens do doador sem reserva de parte para a sua mantena (patrimnio mnimo),
na perspectiva de respeito dignidade da pessoa humana (sobre o Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo e os seus
efeitos jurdicos, conferir a obra de Luiz Edson Fachin, Ed. Renovar).
6

Smula 377 do Supremo Tribunal Federal: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na

constncia do casamento.
7

Entendemos inconstitucional o dispositivo que impe o regime de separao legal obrigatria aos maiores de 60

anos, no apenas por afronta ao princpio da razoabilidade (com esta idade, ou mesmo superior, pode-se presidir a
Repblica), mas, especialmente, por vulnerar a isonomia constitucional, criando uma limitao incompreensvel
para tais pessoas. E no se diga que o legislador pretendeu evitar o golpe do ba, pois, se esse fosse o argumento
justificador da norma, chegar-se-ia concluso de que a lei viciou-se pelo elitismo, apenando a imensa maioria das
pessoas que pretendem casar sem esse risco patrimonial. Nessa mesma linha de pensamento, ROLF MADALENO:
Em face do direito igualdade e liberdade ningum pode ser discriminado em funo do seu sexo ou da sua
idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil (Do regime de bens entre os cnjuges, in Direito de
famlia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 191). Todavia, mantivemos a referncia
jurisprudencial por existir tambm no Cdigo de 2002 (art. 1.641, II) dispositivo semelhante ao da lei revogada.
Neste julgado mais recente, por fim, salientando a controvrsia em torno do tema, o STJ firmou posicionamento
mais condizente com a tese da inconstitucionalidade: Processual civil. Recurso especial. Ao de conhecimento sob
o rito ordinrio. Casamento. Regime da separao legal de bens. Cnjuge com idade superior a sessenta anos. Doaes
realizadas por ele ao outro cnjuge na constncia do matrimnio. Validade. - So vlidas as doaes promovidas, na
constncia do casamento, por cnjuges que contraram matrimnio pelo regime da separao legal de bens, por trs
motivos: (i) o CC/16 no as veda, fazendo-no apenas com relao s doaes antenupciais; (ii) o fundamento que
justifica a restrio aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqenta,
presente poca em que promulgado o CC/16, no mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manuteno de
tais restries representam ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrio seria imposta
pela lei s referidas doaes caso o doador no tivesse se casado com a donatria, de modo que o Cdigo Civil, sob o
pretexto de proteger o patrimnio dos cnjuges, acaba fomentando a unio estvel em detrimento do casamento, em
ofensa ao art. 226, 3, da Constituio Federal. Recurso especial no conhecido. (REsp 471.958/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 18/02/2009)
8

Confira-se, no Superior Tribunal de Justia (grifos nossos): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

INEXISTNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO, DVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAO


NO ACRDO RECORRIDO. MATRIA DE NDOLE LOCAL E CUNHO CONSTITUCIONAL EXAMINADA
NO TRIBUNAL A QUO. SMULA N. 280/STF. ANLISE DE ASPECTOS PROBANTES. MATRIA DE PROVA.
INCIDNCIA DA SMULA N. 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAO DO APELO.
1) Agravo regimental contra deciso que desproveu o agravo de instrumento do agravante.
2) O acrdo a quo, em partilha de bens em separao consensual, concluiu por haver tributo a favor do Estado do
Rio de Janeiro, por identificar, no ajuste feito entre os cnjuges, operao equiparada doao.
3) Argumentos da deciso a quo que se apresentam claros e ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, dvidas,

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A REVISTA DA UNICORP
contradies ou ausncia de fundamentao. O no acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento
de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est
obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o
seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao
tema e da legislao que entender aplicvel ao caso.
4) No obstante a interposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na
instncia extraordinria, se no houve omisso do acrdo a que deva ser suprida. Desnecessidade, no bojo da ao
julgada, de se abordar, como suporte da deciso, dispositivos legais e/ou constitucionais. Inexiste ofensa aos arts. 515
e 535, do CPC, quando a matria enfocada devidamente abordada no voto do aresto a quo.
5) No se conhece de recurso especial quando a deciso atacada baseou-se, como fundamento central, em matria de
cunho eminentemente constitucional.
6) Na via Especial no h campo para se revisar entendimento de segundo grau assentado em matria de direito
local, por inexistir ofensa legislao federal (Smula n. 280/STF).
7) Demonstrado, de modo evidente, que a procedncia do pedido est rigorosamente vinculada ao exame das provas
depositadas nos autos. Em sede de recurso especial no h campo para se revisar entendimento de segundo grau
assentado em prova. A misso de tal recurso , apenas, unificar a aplicao do direito federal, conforme disposto na
Smula n. 7/STJ.
8) Apesar de haver fundamento infraconstitucional, no prevalece este em detrimento da abordagem central de
natureza constitucional e de cunho local.
9) O fato de este Tribunal j ter apreciado questes idnticas dos presentes autos, no indica que, necessariamente,
tenha que se analisar todas que ingressem nesta Corte, visto que, muitas delas, como a presente, envolvem debate
eminentemente constitucional ou de direito local, o que, provavelmente, no ocorreu quando daqueles julgamentos.
10) Agravo regimental parcialmente provido (1 T., AgRg no Ag. 511.911/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, j. 16-102003, DJ, 1-12-2003, p. 269).
9

A denominada doao inoficiosa aquela que traduz violao da legtima dos herdeiros necessrios. Muito

interessante, nesse particular, a explicao semntica dada por AGOSTINHO ALVIM acerca da palavra inoficiosa:
O pai, que doar excessivamente a um dos filhos ou a um estranho, peca contra o estado de pai, o dever, o ofcio de
pai.Por isso, a doao inoficiosa (in, prefixo negativo). E s por isso as Ordenaes consideravam inoficiosas
certas doaes feitas pelo nubente ou entre marido e mulher (...) quando excessivas em relao aos filhos do primeiro
casamento. Mesmo tendo em vista a origem da palavra (inofficiosus: que no cumpre os deveres), o uso jurdico no
tem ampliado o termo a outros casos semelhantes, como ficou dito. Assim, no se chama inoficiosa a doao do
cnjuge concubina, embora contrarie o dever de marido (Da Doao, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, pg. 171).
Por herdeiros necessrios entenda-se aquela classe de sucessores que tm, por fora de lei, direito parte legtima da
herana (50%): descendente, ascendente ou cnjuge (art. 1.845, CC).

89

ENTRE ASPAS

CUMPRIMENTO DA SENTENA:
O PRAZO DO ARTIGO 475-J, DO CPC

Ulysses Maynard Salgado


Especialista em Direito Processual pela Universidade Federal de Sergipe
em convnio com a Universidade Federal de Santa Catarina em 2000, pela
UNAMA/EMAB em 2008 e pela UNIDERP/EMAB em 2010. Juiz de Direito
da 2 Vara Cvel da Comarca de Irec-BA. Rua Lafayete Coutinho, s/n, Bairro
Frum, Irec-BA, CEP 44.900-000. (74) 3641-3224. usalgado@tjba.jus.br

Resumo: Este trabalho pretende examinar a nova disciplina do cumprimento de sentena relativa
obrigao de pagar quantia certa, para estabelecer o termo inicial do prazo para incidncia da
multa de dez por cento decorrente do no adimplemento espontneo pelo devedor, imposta pelo
art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei n 11.232/05. Inicia-se com um
breve retrospecto das reformas do Cdigo de Processo Civil e consideraes sobre o novo paradigma
do processo sincrtico para os procedimentos executrios. Feitas consideraes iniciais sobre a
liquidao de sentena e as formas de execuo, promove-se uma anlise dos posicionamentos
de trs correntes na literatura jurdica, bem como demonstra-se a uniformizao do entendimento
do Superior Tribunal de Justia sobre a matria. Conclui-se que o termo inicial do prazo a
intimao do devedor, na pessoa do seu advogado, observadas as regras gerais dos arts. 184 e
241, do CPC, e tambm pela possibilidade de o juiz, de ofcio, determinar aquela intimao.
Palavras-Chave: Cumprimento de sentena. Art. 475-J do CPC. Prazo. Termo inicial.
Abstract: This article intends to examine the new discipline about the execution of judicial
sentence related to the obligation of a fixed amount payment, in order to establish the initial
deadline to the application of a ten percent charge due to a not spontaneous accomplishment of
payment by the debtor, imposed by the article 475-J of the Civil Procedural Code, added by the
Law 11.232/05. It begins with a short retrospect of the reforms done in the Civil Procedural Code
and considerations about the recent paradigm of syncretic procedure to the execution process.
Made these first considerations about judicial sentence liquidation and the forms of execution, it
promotes an analysis of the three main positions in the judicial literature, as well as it demonstrates
the uniformity of understanding by the Superior Justice Tribunal about the matter. It concludes
that the deadlines initial term is the debtors summons, in the person of his or her lawyer, observed
the general rules of the articles 184 and 241, of the Civil Procedural Code, and also the possibility
of the judge, on his or her own, determines that summons.
Keywords: Execution of judicial sentence. Article 475-J of the Civil Procedural Code. Deadline.
Initial term.
90

A REVISTA DA UNICORP
1. Introduo
A morosidade da prestao jurisdicional e a crise do Poder Judicirio so temas
recorrentes em matrias nos meios de comunicao, bem como em estudos cientficos.
O crescente nmero de demandas, a ampliao de acesso justia com a criao dos
Juizados Especiais, o nmero insuficiente de magistrados e de funcionrios, problemas
oramentrios do Poder Judicirio, a lentido do processo, a formalidade e a complexidade
dos procedimentos, a previso de um vasto sistema recursal so exemplos dos problemas que
geram o quadro negativo da Justia perante a sociedade e os meios de comunicao.
As inovaes legislativas tm procurado solucionar o problema da morosidade do
processo, principalmente, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, assegurando a razovel
durao do processo e os meios adequados que garantam a celeridade de sua tramitao (art.
5, LXXVIII, da Constituio Federal), bem como a efetividade da prestao jurisdicional
com a satisfao do direito tutelado.
Criaram-se mecanismos para acelerar o andamento do feito, seja atravs de tutelas de
urgncia, seja com procedimentos diferenciados para determinadas questes. Suprimiram-se
artifcios processuais utilizados para protelar o feito. Instituiu-se o processo coletivo, alm de
se reforar a conciliao e a soluo extrajudicial do conflito, como a arbitragem.
O presente trabalho objetiva analisar uma das inovaes processuais que buscam dar
celeridade aos feitos e efetividade ao provimento jurisdicional instituda pela Lei n 11.232/
05, qual seja, o procedimento executivo para o cumprimento da sentena relativa obrigao
de pagar quantia certa e o prazo de quinze dias para pagamento espontneo pelo devedor, cuja
inobservncia acarretar o acrscimo da da multa de dez por cento sobre o valor do dbito.
A relevncia do estudo cientfico fica evidenciada por se tratar da ltima alterao
quanto ao rito da execuo de sentena no Cdigo de Processo Civil, que tambm promoveu
e continua promovendo discusses forenses com teses diferenciadas, em especial, no que diz
respeito ao termo inicial do prazo previsto em seu art. 475-J. Alis, qualifica-se o estudo em
virtude de as discusses terem sido objeto de recursos junto aos Tribunais Superiores, havendo
decises divergentes nas turmas do Superior Tribunal de Justia STJ, que somente uniformizou
seu entendimento, em votao majoritria, em 07 de abril de 2010, atravs de sua Corte Especial.
A elaborao deste artigo utilizou os mtodos dedutivo e comparativo, alm da tcnica
de pesquisa bibliogrfica, dividindo-se em cinco sees.
Aps um breve retrospecto das reformas do Cdigo de Processo Civil que trouxe um
novo paradigma atravs do processo sincrtico para o procedimento executrio, so feitas
consideraes sobre a liquidao de sentena e as formas de execuo.
Ao analisar o atual procedimento para o cumprimento da sentena relativa obrigao
de pagar quantia certa e suas inovaes, so apresentados os posicionamentos de trs correntes
na literatura jurdica e do Superior Tribunal de Justia STJ. Enfrentar-se-o as controvrsias
acerca do termo inicial do prazo do art. 475-J do CPC, bem como demonstrar-se- a
uniformizao do entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre o tema.

2. Reformas Processuais
As reformas do Processo Civil brasileiro realizadas nos ltimos anos objetivaram criar
novos mecanismos para a efetividade processual, associada maior celeridade, em especial,
91

ENTRE ASPAS
satisfao do direito reconhecido judicialmente com a observncia dos princpios constitucionais
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
A Emenda Constitucional n 45/2004 deu nova redao ao art. 5, LXXVIII, da
Constituio Federal, assegurando a razovel durao do processo e os meios adequados que
garantam a celeridade de sua tramitao. Esse princpio inovador no se limita apenas ao
processo ou fase de conhecimento, devendo abranger a satisfao do direito reconhecido por
sentena judicial para lhe conferir a efetividade necessria atividade jurisdicional.
O ordenamento jurdico prev para a execuo de ttulos judiciais normas especficas a
depender do tipo da obrigao: de fazer ou no fazer; de entrega de coisa e de pagar1. Todas elas
sofreram mudanas nas sucessivas reformas processuais para alcanar os objetivos j citados.
H que se registrar a experincia com o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n 8.078/90), quanto tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer. Em 1994, a Lei n
8.952 alterou o art. 461, do CPC, ampliando a disciplina do rito executrio prprio das obrigaes
de fazer ou no fazer. Em 2002, a Lei n 10.444 acrescentou o art. 461-A, versando sobre a
realizao concreta do ttulo executivo de obrigao de entrega de coisa2 que no seja dinheiro3.
As mencionadas inovaes legislativas simplificaram o procedimento para a execuo
das sentenas que determinam obrigao de fazer ou no fazer, bem como de entrega de coisa,
denominada aquela sentena de mandamental e esta de executiva lato sensu4, a exemplo do
que j ocorria com mandado de segurana e aes possessrias e despejo5.
Em 2005, a Lei n 11.232 manteve inalteradas as regras prprias daquelas execues
de ttulos judiciais (art. 461 e 461-A, do CPC), segundo previso expressa do art. 475-I, do
CPC. Por outro lado, a mesma lei promoveu significativa reforma do cumprimento da sentena
quanto obrigao de pagar quantia certa, com a realocao de seus dispositivos no CPC, a
mudana conceitual de seus institutos e alterao algumas de suas expresses, estabelecendose um novo paradigma procedimental6.
Percebe-se que, embora persistam as regras especficas para a execuo de cada tipo
de obrigao, as gradativas mudanas trouxeram uma caracterstica comum, a saber, o processo
sincrtico, antes restrito s execues por desapossamento e transformao7.

3. Processo Sincrtico
A busca do legislador reformista pela efetividade, satisfao concreta do direito
reconhecido e simplificao dos ritos imps uma mudana de paradigma da tutela jurisdicional
executiva, abandonando o princpio da autonomia para adotar o princpio do sincretismo8.
A literatura jurdica tradicionalmente considerava que a atividade jurisdicional executiva
demandava um processo autnomo, chamado de processo de execuo, diverso dos demais
tipos de processo, principalmente o de conhecimento9.
O Cdigo de Processo Civil reflete aquele pensamento por estar dividido em livros
identificados pelos respectivos processos: I processo de conhecimento; II processo de
execuo; III processo cautelar e IV procedimentos especiais, sendo o V dedicado s
disposies finais e transitrias10.
O princpio do sincretismo se ope idia do princpio da autonomia, desde quando
permite que um s processo realize a atividade de conhecimento e sua execuo de forma
contnua. As atividades de reconhecimento do direito e de sua realizao concreta representam
etapas ou fases de um mesmo processo.
92

A REVISTA DA UNICORP
Apesar da reconhecida relevncia do princpio da autonomia para distino entre as
atividades jurisdicionais cognitiva, voltada ao reconhecimento do direito, e executiva,
realizao do direito j declarado judicialmente, o momento atual do Processo Civil brasileiro
no permite sua aplicao de forma estrita e rgida. Ao contrrio, tornou-se cada vez mais
frequente que a atividade jurisdicional de realizao do direito ocorra de forma sucessiva e,
algumas vezes, simultnea de seu reconhecimento11.
As reformas processuais j citadas apontam exatamente nesse sentido, promovendo-se
a execuo dos ttulos judiciais atravs de um processo sincrtico, independentemente da
natureza da obrigao reconhecida12.
Esse novo paradigma ensejou uma srie de mudanas para a execuo de sentena
quanto obrigao de pagar quantia certa.
A realocao de suas normas para o livro I, do Cdigo de Processo Civil, em seu ttulo
VIII, mediante a criao do captulo X, do cumprimento da sentena, contendo os arts. 475-I
a 475-R, evidencia que os atos executrios ocorrero no mesmo processo de conhecimento
que condenou ao pagamento de quantia. O mesmo ocorreu com o procedimento de liquidao
de sentena, acrescentando-se o captulo IX, com os arts. 475-A a 475-H, por se tratar de
incidente processual prvio e indispensvel execuo das sentenas que no determinam o
valor devido13.
No se tratando de outro processo, suprimiu-se a citao e os embargos execuo,
comunicando-se o devedor por intimao, que poder se defender atravs de impugnao
execuo.
Tambm foram necessrias adequaes das expresses utilizadas, como ocorreu no
art. 269, do CPC, no mais se tratando de extino do processo com julgamento do mrito,
mas sim haver resoluo do mrito14, uma vez que o processo continuar na fase de execuo
aps a soluo judicial do litgio.

4. O Novo Rito para Cumprimento da Sentena por Quantia Certa


A Lei n 11.232/05 introduziu um novo modelo para a execuo da sentena, denominado
cumprimento de sentena, como se observa no captulo X, do ttulo VIII, do livro I, do Cdigo
de Processo Civil.
A nova denominao do captulo deve ser tratada como sinnima da execuo15, at
porque o prprio art. 475-I, do CPC expressamente estabelece que aquele se dar por execuo16.
Diante da necessidade de se analisar o novo rito para o cumprimento da sentena por
quantia certa previsto no art. 475-J do CPC e seguintes, importante a transcrio do primeiro
dispositivo:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa
ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o
montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez
por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art.
614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o
executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste,
o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio,

93

ENTRE ASPAS
podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.
2 Caso o oficial no possa proceder avaliao, por depender de
conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador,
assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os
bens a serem penhorados.
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste
artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante.
5 No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar
arquivar os autos, se prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte17.

Como j foi ressaltado anteriormente, suprimiu-se a citao do devedor, ao tempo em


que ficou expressamente estabelecido o prazo para o cumprimento espontneo da sentena e o
acrscimo de dez por cento aps seu trmino. Por isso, essencial que se conhea o termo
inicial e a forma de contagem daquele prazo, com breves consideraes sobre a liquidao de
sentena e as formas de execuo.

4.1. Liquidao de Sentena


Considerando que se trata de obrigao de pagar dinheiro, pressupe-se a liquidez do
valor da obrigao por ter sido determinado na sentena ou mesmo apurado no incidente de
liquidao, agora disciplinada nos arts. 475-A a 475-H, do CPC.
Embora tenha havido mudana conceitual da liquidao de sentena, por representar
mais uma etapa do processo sincrtico, alm de topogrfica no CPC, com a realocao para o
captulo IX, do ttulo VIII, do seu livro I, foram, de modo geral, mantidas as regras anteriores
sobre a matria18.
Persiste a possibilidade de o credor promover a execuo da parte lquida da sentena
simultaneamente liquidao da ilquida (art. 475-I, do CPC). Mantiveram-se duas modalidades
de liquidao: por arbitramento e por artigos (arts. 475-C e 475-F, do CPC).
No caso de a apurao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico,
o prprio credor elaborar a memria discriminada do clculo, quando do requerimento da
execuo da sentena (art. 475-B, do CPC), dispensado o incidente de liquidao.

4.2. Execuo Definitiva e Provisria


Assim como ocorreu com a liquidao de sentena, embora tenha havido alterao
topogrfica para o art. 475-I do CPC e mudana da redao da norma, continua a lgica de que
a execuo de sentena definitiva quando esta eficaz, no mais se sujeitando a recursos
ordinrios ou extraordinrios (art. 467, do CPC).
Em contrapartida, ser provisria a execuo quando a sentena for impugnada por
recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo.
O presente trabalho adota o posicionamento de somente ser possvel a imposio da
multa do art. 475-J, do CPC na execuo definitiva19. Sua imposio na execuo provisria
comprometeria o princpio constitucional do devido processo legal20, diante a incompatibilidade
94

A REVISTA DA UNICORP
entre a satisfao do direito estimulada pela excluso da multa e o exerccio regular da via
recursal. Por isso, a abordagem dos prximos tpicos ser feita em relao execuo definitiva.

4.3. O Prazo para Incidncia da Multa do Art. 475-J do CPC


Uma das principais novidades no rito do cumprimento da sentena transitada em julgado
a previso expressa do prazo de quinze dias para que o devedor promova o pagamento
espontneo do dbito.
Naturalmente, as novidades so objeto de anlise de diversos estudos cientficos e de
discusses forenses, responsveis pelo surgimento de correntes divergentes sobre o tema. No
foi diferente com o termo inicial daquele prazo de quinze dias, desde quando o art. 475-J do
CPC no o identificou de forma direta e clara.
A discusso se qualifica ainda mais porque a inobservncia do prazo acarreta o acrscimo
de dez por cento sobre o dbito. Consequentemente, surgiram as primeiras controvrsias entre
os autores. Nos tribunais, houve divergncia at mesmo no STJ, cujo posicionamento foi
recentemente uniformizado, em votao majoritria, em 07 de abril de 2010, atravs de sua
Corte Especial21.

4.3.1. Controvrsias na Literatura Jurdica


Necessrio expor os argumentos dos autores acerca do tema, que se repetiram nos
tribunais e repercutiram no posicionamento do Superior Tribunal de Justia, para concluir
qual o procedimento adequado aos princpios do direito processual civil.
As interpretaes verificadas na literatura jurdica podem ser condensadas em trs correntes.
A primeira defende a imprescindibilidade de intimao pessoal do devedor para pagar
o valor da condenao22. A segunda entende suficiente a intimao do advogado do devedor23.
A terceira sustenta que o prazo corre automaticamente com o trnsito em julgado,
independentemente de qualquer tipo de intimao24.
H tambm variaes da primeira e da segunda correntes, ao discutir sobre a
imprescindibilidade de requerimento do credor e ainda com a juntada da memria do clculo
do dbito para que haja a intimao capaz de iniciar a fluncia daquele prazo.
Segundo Alexandre Freitas Cmara, tornando-se eficaz a sentena com seu trnsito em
julgado, necessria a intimao pessoal do devedor para, no prazo de quinze dias, pagar o
valor da condenao, conforme se v no seguinte trecho:
Esta intimao exigida para que corra o prazo por fora do disposto
no art. 240 do CPC, segundo o qual os prazos, salvo disposio em
contrrio, correm da intimao. No havendo no art. 475-J do CPC a
indicao de um termo inicial para o prazo de quinze dias, imperioso
que se aplique a regra geral, por fora da qual os prazos correm a partir
da intimao. Alm disso, de se considerar que a intimao far-se-
pessoalmente ao devedor em razo do prprio conceito de intimao,
estabelecido pelo art. 234 do CPC. Segundo esse dispositivo, a intimao
o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo,

95

ENTRE ASPAS
para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. evidente, pois, que o
destinatrio da intimao aquele de quem se espera um determinado
comportamento processual. No caso, o comportamento esperado (pagar
o valor da condenao) da parte, e no de seu advogado, razo pela
qual aquela, e no a este, que se deve dirigir a intimao. O nopagamento no prazo de quinze dias implicar a incidncia de multa de
dez por cento sobre o valor da condenao (a includos o principal e
eventuais acessrios, como despesas processuais e honorrios
advocatcios)25 (grifou-se).

Marcelo Abelha Rodrigues comunga do mesmo posicionamento, inclusive, cita o autor


acima no que diz respeito ao ato processual ser destinado exclusivamente parte. Outrossim,
acrescenta uma justificativa de ordem prtica:
Assim, primeiro, preciso de intimao, porque no seria sensato admitir
que a parte tivesse de acompanhar o exato momento de eficcia da deciso
condenatria, bastando imaginar a confuso que seria se o prazo flusse
imediatamente da publicao do acrdo que manteve em parte a
condenao imposta na sentena. Como o valor da condenao havia sido
alterado, ento teria o advogado de buscar o seu cliente para avis-lo do
prazo de quinze dias para cumprimento da deciso sob pena de multa26.

No mesmo sentido, Dorival Renato Pavan por se tratar de ato voluntrio do devedor,
que refletir sobre a convenincia e oportunidade, alm de implicar restrio ao seu direito.
Argumenta ainda:
Os poderes conferidos no artigo 38 do CPC e 5, 2, da Lei 8.904/94
Estatuto do Advogado habilita o advogado a praticar, to-somente, os
atos do processo, como so os atos destinados a, por exemplo, ofertar
impugnao contestao, impugnar rol de testemunhas, recorrer, contraarrazoar recurso interposto pela outra parte, ofertar memoriais, debates
orais, e ainda oferecer impugnao pretenso de cumprimento de
sentena (art. 475-J, 1), dentre outros atos de idntica carga e natureza27
(itlicos no original).

J o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno, embora idntico ao de Alexandre Freitas


Cmara acerca da aplicabilidade da regra geral do art. 240, do CPC, diante da omisso do art.
475-J, do mesmo diploma, diverge quanto pessoa a ser intimada, j que no seria o prprio
devedor, mas seu advogado. Merece destaque seu pensamento:
A intimao a que se referem os pargrafos anteriores deve ser feita ao
advogado do devedor. No h razo para entender que ela seja
encaminhada para as partes diretamente, porque no h qualquer
exigncia neste sentido na lei processual civil, prevalecendo, destarte, a
regra geral (v. n. 4.4.1 do Captulo 3, da Parte I do vol. 1). Que o
pagamento ser feito pelo devedor e no pelo seu advogado

96

A REVISTA DA UNICORP
entendimento irrecusvel, mas ocorre que importam para o art. 475-J
os efeitos processuais deste pagamento e no, apenas, sua ocorrncia
no plano material. Por isto, irrecusvel ver, neste ato, um ato processual
e, consequentemente, um ato de postulao. O advogado , nos casos
em que representa o seu constituinte em juzo, verdadeira ligao entre
o que ocorre no plano material e no plano processual. Trata-se de mnus
nsito profisso, de inspirao, por isso mesmo constitucional (v. n. 4
do Captulo 4 da Parte II do vol 1)28 (itlicos no original) (grifou-se).

H que se transcrever ainda o raciocnio do mesmo autor sobre a regra geral das
intimaes acima referida:
As intimaes so dirigidas aos advogados ou s partes, consoante o
caso. A melhor interpretao que a intimao dirigida diretamente
s partes, contudo, s deve se justificar nos casos em que a lei
expressamente a preveja. Assim, por exemplo, nos casos em que h
abandono da prtica dos atos processuais (art. 267, II e III c/c 1 e
2); nos casos de depoimento pessoal (art. 343, 1); ou, ainda, quando
a parte no tiver advogado constitudo nos autos (arts. 652, 4 e 687,
5). Nas demais hipteses, na falta de lei expressa, em sentido contrrio,
deve prevalecer o entendimento de que a intimao, que ato que envolve
a prtica de algum ato processual, deve ser dirigida a quem detm
capacidade postulatria (v. n. 3.2.5, supra)29 (grifou-se).

Athos Gusmo Carneiro representante da terceira corrente que dispensa qualquer


tipo de intimao, expondo: Com a intimao da sentena, o ru est ciente do prazo em lei
pra que cumpra a deciso e pague a quantia devida. No o fazendo, estar inadimplente, e
sujeito incidncia da multa30.
Humberto Theodoro Jnior e Ernane Fidlis dos Santos adotam uma posio
intermediria entre a segunda e a terceira correntes. Na hiptese de o trnsito em julgado ter
ocorrido no primeiro grau, defendem que o prazo corre automaticamente, j que a sentena
condenatria lquida, ou a deciso de liquidao da condenao genrica, abrem, por si s, o
prazo de 15 dias para o pagamento do valor da prestao devida31.
Por outro lado, os mesmos autores argumentam problemas de ordem prtica com o
retorno dos autos quando o trnsito em julgado ocorre nos tribunais em grau de recurso. Diante
disso, exigem a intimao das partes, atravs de seu advogado, acerca do retorno dos autos
para ter incio aquele prazo de cumprimento espontneo. Os trechos abaixo elucidam o
posicionamento de cada um dos autores:
Vai haver, na prtica, certa questo que merece a contemporizao dos
julgadores, quando o trnsito em julgado ocorrer nos tribunais. No
comum, h certa demora e embaraos na baixa dos autos comarca de
origem, o que, principalmente para aqueles que no tm advogados
acompanhando o processo em instncias superiores, acontece com certa
dificuldade no conhecimento do trnsito em julgado. Nesse caso, de
bom alvitre que o prazo de pagamento comece a correr aps a descida

97

ENTRE ASPAS
dos autos, o que ser noticiado na forma prpria de intimao. No se
trata, evidentemente, de intimao para incio da execuo, mas apenas
de notcia de que os autos baixaram e esto disposio das partes, para
os fins que entenderem necessrios32.
do trnsito em julgado que se conta dito prazo, pois da que a
sentena se torna exeqvel. (). Se o trnsito em julgado ocorre em
instncia superior (em grau de recurso), enquanto os autos no baixarem
instncia de origem, o prazo de 15 dias no correr, por embarao
judicial. Ser contado a partir da intimao s partes da chegada do
processo ao juzo da causa33.

No tocantes s duas correntes que exigem a intimao da parte ou seu advogado para
ter incio o prazo, alguns autores defendem que esta pode ser determinada de ofcio pelo juiz34.
Todavia, outros consideram imprescindvel o requerimento do credor com memria do clculo
discriminada e atualizada do dbito35.

4.3.2. Uniformizao do Entendimento pelo STJ


Nos tribunais, foram debatidas as mesmas correntes da literatura jurdica quanto ao
termo inicial do prazo para aplicao da multa do art. 475-J, do CPC.
O Superior Tribunal de Justia apreciou em vrias oportunidades o tema atravs de
suas Turmas de forma divergente, at que a Terceira Turma do STJ, em 25 de setembro de
2007, afetou a matria Corte Especial para promover sua uniformizao36.
Ultrapassados quatro anos da promulgao da Lei n 11.232/05 e quase dois anos e
meio de discusso, em 07 de abril de 2010, a Corte Especial do STJ uniformizou seu
entendimento, mediante votao majoritria, de acordo com ementa abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. LEI N. 11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO
DA SENTENA. EXECUO POR QUANTIA CERTA. JUZO
COMPETENTE. ART. 475-P, INCISO II, E PARGRAFO NICO, DO
CPC. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAO NA
PESSOA DO ADVOGADO PELA PUBLICAO NA IMPRENSA
OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS COMPENSATRIOS.
INEXIGIBILIDADE.
1. O cumprimento da sentena no se efetiva de forma automtica, ou seja,
logo aps o trnsito em julgado da deciso. De acordo com o art. 475-J
combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o
exerccio de atos para o regular cumprimento da deciso condenatria,
especialmente requerer ao juzo que d cincia ao devedor sobre o montante
apurado, consoante memria de clculo discriminada e atualizada.
2. Na hiptese em que o trnsito em julgado da sentena condenatria
com fora de executiva (sentena executiva) ocorrer em sede de instncia
recursal (STF, STJ, TJ E TRF), aps a baixa dos autos Comarca de
origem e a aposio do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, o devedor

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A REVISTA DA UNICORP
haver de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicao na
imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a
partir de quando, caso no o efetue, passar a incidir sobre o montante
da condenao, a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J,
caput, do Cdigo de Processo Civil.
3. O juzo competente para o cumprimento da sentena em execuo por
quantia certa ser aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau
de Jurisdio (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opes que o
credor poder fazer a escolha, na forma do seu pargrafo nico local
onde se encontram os bens sujeitos expropriao ou o atual domiclio
do executado.
4. Os juros compensatrios no so exigveis ante a inexistncia do prvio
ajuste e a ausncia de fixao na sentena.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido37 (grifou-se).

Todas as correntes foram devidamente expostas no item anterior.


Ressalta-se que prevaleceu o entendimento de que o termo inicial do prazo do art. 475J, do CPC ocorre com a devida intimao do devedor, na pessoa de seu advogado.
Por outro lado, o STJ no menciona a possibilidade de o juiz determinar, de ofcio, a
intimao do devedor. Na realidade, sinaliza em sentido oposto, ao imputar ao credor o exerccio
de atos para o regular cumprimento da deciso condenatria, especialmente, requerer ao juzo
que d cincia ao devedor sobre o montante apurado, consoante memria de clculo
discriminada e atualizada.

4.3.3. Termo Inicial do Prazo


A soluo para todos os questionamentos e controvrsias acima sobre o termo inicial
do prazo deve ser amparada nos argumentos tericos, sem prejuzo da ratificao pelos de
ordem prtica, sempre de acordo com os princpios constitucionais e infraconstitucionais do
direito processual civil.
O art. 475-J do CPC no identificou o termo inicial do prazo de forma clara e direta. Na
ausncia de regra especfica do dispositivo comentado, atravs de uma interpretao sistemtica
do CPC, h que se aplicar a regra geral de que os prazos sero contados da intimao, segundo
seu art. 24038.
No h dvidas da extrema celeridade que se teria com o incio do prazo automaticamente
aps o trnsito em julgado, mas a interpretao acima no indica ter sido esta a vontade do legislador.
A intimao afasta o embarao processual mencionado pelos autores acima quanto ao retorno
dos autos aps o trnsito em julgado na instncia superior ou mesmo por reforma da sentena.
A possibilidade de cumprimento espontneo da sentena transitada em julgado no
novidade. No anterior processo autnomo de execuo ou mesmo no atual processo sincrtico,
a pretenso executiva s tem incio se aquele no ocorrer. Alis, o revogado art. 570, do CPC
conferia legitimidade ao devedor para propor a execuo. A inovao decorre da multa de dez
por cento pelo no cumprimento espontneo e, por se tratar de uma restrio, justifica-se a
mudana de procedimento no sentido de haver, agora, a intimao.
Solucionada a necessidade de intimao, surge o questionamento de quem deve ser
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ENTRE ASPAS
intimado, uma vez que o prprio CPC, no art. 234, define a intimao como o ato pelo qual se
d cincia a algum, partes, advogados e terceiros (testemunhas, peritos e assistentes tcnicos),
dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa.
Mais uma vez, diante da omisso do art. 475-J, do CPC, deve-se recorrer disciplina
da parte geral do cdigo quanto s intimaes. Em regra, as partes so intimadas dos atos
processuais atravs de seus advogados, enquanto seus representantes legais no processo e
detentores de capacidade postulatria (arts. 236 e 237, do CPC), ressalvadas as hipteses
expressamente previstas na legislao39.
Destacam-se alguns exemplos citados por Cassio Scarpinella Bueno j transcritos
acima40: abandono da prtica dos atos processuais (art. 267, II e III c/c 1 e 2); depoimento
pessoal (art. 343, 1); ou quando a parte no tiver advogado constitudo nos autos (arts. 652,
4, 687, 5 e o prprio 475-J, 1).
O fato de a intimao objetivar o pagamento pelo devedor da quantia da condenao
no suficiente para exigir a intimao pessoal, por no ser essa a sistemtica do CPC. A
intimao do advogado hbil para impor o pagamento, em caso de emenda da inicial, das
custas iniciais (arts. 19 e 284), bem como das despesas processuais, como preparo de recursos
e honorrios periciais (art. 33).
O modelo anterior de execuo da sentena justificava a necessidade de comunicao
pessoal ao devedor, por se tratar exatamente de processo autnomo, o que demandava nova
citao. Destarte, a intimao pessoal do devedor no modelo atual representaria mera alterao
da forma de comunicao do ato, mas manteria a essncia do incio do rito executivo anterior,
em desacordo com a inteno do legislador reformista.
Ressalva-se, porm, a hiptese de intimao pessoal do devedor, na falta de advogado
constitudo, a exemplo do revel que sequer constituiu advogado ou foi citado por edital. Ainda
que represente o ru revel citado por edital, o curador especial no pode ser intimado para a
finalidade de pagamento, j que sua atuao pressupe, desde o incio, o desconhecimento da
localizao da parte, que dever ser intimada novamente por edital41.
Relevante ainda analisar que a intimao se far na pessoa do advogado constitudo no
momento da sentena, independentemente de haver renncia ou destituio logo aps sua prolao.
Ernane Fidlis dos Santos expe:
Ao contrrio da antiga execuo que se formava em processo autnomo,
com necessidade de formao de nova relao processual, sem razo
era a intimao do advogado, sendo obrigatria, necessariamente, a
citao do devedor condenado. Agora, no entanto, o cumprimento do
julgado mero apndice, prosseguimento do processo de conhecimento.
Da, se, no momento da sentena, houver advogado constitudo, ainda
que haja renncia ao mandato ou destituio do procurador, a intimao
ser feita s a ele, a no ser que a representao se tenha extinguido
por razes de fora maior ou caso fortuito, como morte do representante
ou cessao de sua capacidade postulatria. Em outras palavras, se o
advogado renunciar ou for destitudo aps a sentena, sempre ser ele
o intimado, nas hipteses previstas, para a fase procedimental do
cumprimento da sentena42.

Reitera-se que o importante que advogado esteja constitudo no momento em da sentena


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A REVISTA DA UNICORP
para possibilitar sua intimao capaz de iniciar o prazo de quinze dias do art. 475-J, do CPC.
Assim, evita-se que haja renncia, destituio ou at mesmo limitao do mandato inicial
at o trmino da fase de conhecimento, com a finalidade exclusiva de retardar o incio do prazo
do art. 475-J, do CPC. Consequentemente, estimula-se a boa-f processual nessa etapa.

4.3.4. Intimao de Ofcio ou Requerimento do Credor?


Outro ponto controvertido intrinsecamente relacionado ao prazo sobre a
possibilidade de o juiz, de ofcio, determinar aquela intimao ou se imprescindvel o
requerimento pelo credor43.
A despeito da uniformizao pelo Superior Tribunal de Justia, no h prejuzo que
a atividade executiva seja iniciada de ofcio pelo julgador verificado o trnsito em julgado,
uma vez que se trata da efetivao ou realizao concreta da sentena que impe a obrigao
de pagar44.
Nesse caso, a apurao do valor dever ser feita pelo prprio devedor. A revogao do
art. 570, do CPC, que legitimava o devedor para promover o processo de execuo, em nada
interfere na relao de direito material do devedor, a quem facultada sua liberao (art. 334,
do Cdigo Civil).
A revogao do dispositivo sem norma correspondente na nova disciplina da matria
est relacionada com a simplificao do rito executrio, mas no retira a iniciativa do devedor
seja pelo oferecimento direto ao credor ou simples requerimento de depsito da dvida
acompanhado da memria do clculo por ele elaborado45.
De qualquer forma, caso o clculo elaborado pelo devedor seja inferior ao efetivamente
devido, a multa recair sobre o restante do dbito, por fora do art. 475-J, 4, do CPC.
Atente-se que o prprio art. 475-J, do CPC somente demanda requerimento do credor
com memria discriminada e atualizada do clculo para expedio do mandado de penhora e
avaliao. A regra de arquivamento prevista no seu 5 versa sobre o mesmo requerimento
para se promover a penhora, o que no impede o anterior cumprimento espontneo aps
intimao do devedor, ainda que determinada de ofcio.
As mencionadas dificuldades do Poder Judicirio provavelmente representaro um
obstculo para a prtica de tal medida, de ofcio, pelo juiz antes de eventual requerimento do
credor, interessado no imediato pagamento ou, no havendo, na contagem do prazo para obter
o acrscimo de dez por cento pela omisso do devedor.
Por isso, recomendvel que conste na prpria sentena que, no havendo interposio
de recurso, o advogado da parte vencida fica intimado para promover o pagamento espontneo,
no prazo de quinze dias aps o trnsito em julgado, sob pena de incidncia da multa de dez por
cento, na forma do art. 475-J, do CPC.
Entretanto, essa medida no parece adequada para as hipteses de interposio de
recurso, uma vez que o novo julgamento poder alterar a situao, total ou parcialmente, alm
de dificultar o cumprimento daquela deciso, espontaneamente ou no, enquanto os autos no
retornarem da segunda instncia.
Portanto, havendo recurso, devem ser intimadas as partes, atravs de seus advogados,
acerca do retorno dos autos, ficando o devedor advertido do prazo de quinze dias para promover
o pagamento espontneo, sob pena de incidncia da multa de dez por cento, na forma do art.
475-J, do CPC.
101

ENTRE ASPAS
4.3.5. Incio e Contagem do Prazo
Ocorrida a intimao do devedor, na pessoa de seu advogado, regra geral, pela publicao
em rgo oficial. Realizada por qualquer outra forma, comea a correr o prazo na forma do
art. 241, do CPC.
Em contrapartida, a contagem do prazo dever ser realizada segundo o art. 184, do CPC,
excluindo-se o dia do comeo e incluindo o do vencimento, observadas as prorrogaes para o
dia til seguinte quando o incio ou o trmino coincidirem em dias sem expediente regular.

5. Consideraes Finais
Aps as sucessivas reformas processuais para simplificar o procedimento executrio, a
Lei n 11.232/05 promoveu significativa mudana do cumprimento da sentena quanto
obrigao de pagar quantia certa, com a realocao de seus dispositivos no CPC, a mudana
conceitual de seus institutos e alterao de algumas de suas expresses.
Com isso, estabeleceu-se um novo paradigma procedimental, a saber, o processo
sincrtico, no qual as atividades jurisdicionais de conhecimento e execuo ocorrem de forma
contnua e num mesmo processo.
Embora tenha havido mudana conceitual e topogrfica da liquidao de sentena,
foram, de modo geral, mantidas as regras anteriores sobre a matria. Mantiveram-se duas
modalidades de liquidao: por arbitramento e por artigos (arts. 475-C e 475-F), enquanto que
compete ao prprio credor elaborar a memria discriminada e atualizada do clculo, nos casos
em que a apurao do valor da condenao depende apenas de clculo aritmtico.
Tambm no houve significativas mudanas quanto s formas de execuo definitiva e
provisria, limitando-se quela a aplicao da multa do art. 475-J, do CPC.
Uma das principais novidades no rito do cumprimento da sentena transitada em julgado
a previso expressa do prazo de quinze dias para que o devedor promova o pagamento
espontneo do dbito.
Vrias foram as divergncias na literatura jurdica e nos tribunais sobre o termo inicial
daquele prazo, que podem ser condensadas em trs correntes. A primeira defende a
imprescindibilidade de intimao pessoal do devedor para pagar o valor da condenao. A segunda
entende suficiente a intimao do advogado do devedor. A terceira sustenta que o prazo corre
automaticamente com o trnsito em julgado, independentemente de qualquer tipo de intimao.
H tambm variaes da primeira e da segunda correntes, ao exigir o requerimento do
credor acompanhado da memria do clculo do dbito para que haja a intimao do devedor,
em detrimento da possibilidade de o juiz determin-la de ofcio.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, aps quase dois anos e meio de
discusso, em 07 de abril de 2010, uniformizou seu entendimento, mediante votao majoritria.
Prevaleceu o entendimento de que o termo inicial do prazo do art. 475-J, do CPC ocorre com
a devida intimao do devedor, na pessoa de seu advogado.
Por outro lado, o STJ no menciona a possibilidade de o juiz determinar, de ofcio, a
intimao do devedor. Na realidade, sinaliza em sentido oposto, ao imputar ao credor o exerccio
de atos para o regular cumprimento da deciso condenatria, especialmente, requerer ao juzo
que d cincia ao devedor sobre o montante apurado, consoante memria de clculo
discriminada e atualizada.
102

A REVISTA DA UNICORP
A soluo para o termo inicial do prazo, na ausncia de regra especfica do art. 475-J,
aplicar a regra geral de que os prazos sero contados da intimao, segundo o art. 240, atravs de
uma interpretao sistemtica do CPC. A intimao afasta o embarao processual em virtude de
o trnsito em julgado ter ocorrido na instncia superior ou mesmo por reforma da sentena.
A possibilidade de cumprimento espontneo j existia no modelo anterior atravs de
processo autnomo de execuo, impondo-se, no atual, a necessidade de intimao do devedor
pelo surgimento da multa de dez por cento.
A mesma interpretao sistemtica do CPC indica que a intimao do devedor deve ser
feita na pessoa de seu advogado, conforme seu art. 234, pois somente nas hipteses
expressamente previstas na legislao dever ser feita a intimao pessoal da parte. Destacase ainda que existem outros casos previstos no CPC em que o advogado intimado para que a
parte promova pagamento, como no caso das custas iniciais (arts. 19 e 284 do CPC) e das
despesas processuais, como preparo de recursos e honorrios periciais (art. 33 do CPC).
A despeito da uniformizao pelo Superior Tribunal de Justia, possvel que, verificado
o trnsito em julgado, o juiz, de ofcio, determine a intimao do devedor, na pessoa de seu
advogado. Nesse caso, caber ao prprio devedor elaborar o clculo, por ainda lhe ser facultada
a liberao do dbito (art. 334, do Cdigo Civil).
Portanto, o termo inicial do prazo ser a intimao do devedor, na pessoa do seu
advogado, observadas as regras gerais dos arts. 184 e 241, do CPC, ressalvada tambm a
possibilidade de o juiz, de ofcio, determinar aquela intimao.

Referncias __________________________________________________________________________
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 02.07.2010.
_____. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Acompanhamento processual. Disponvel
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Acesso em 02.07.2010.
_____. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Relator: Min. Humberto
Gomes de Barros. Relator para o acrdo: Min. Joo Otvio Noronha. Braslia, DF, 07 de abril de 2010. Disponvel
em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>.
Acesso em: 02.07.2010.
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 2.
_____. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
2007. v. 1.
_____. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Tutela jurisdicional executiva. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 3.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. II.

103

ENTRE ASPAS
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo. So Paulo: Lemos e Cruz, 2003.
JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma
Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
PAVAN, Dorival Renato. Comentrios s Leis nos 11.187 e 11.232, de 2005, e 11.382, de 2006: o novo regimento do
agravo, o cumprimento da sentena, a lei processual civil no tempo e a execuo por ttulo extrajudicial. 2 ed. So
Paulo: Editora Pillares, 2007.
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. As Reformas de 2005 e 2006 do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
_____. Manual de processo civil. 4 ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1996.
THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Notas _______________________________________________________________________________
1

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. v. 3.

So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10-11.


2

PAVAN, Dorival Renato. Comentrios s Leis nos 11.187 e 11.232, de 2005,e 11/382, de 2006: o novo regimento

do agravo, o cumprimento da sentena, a lei processual civil o tempo e a execuo por ttulo extrajudicial. 2 ed. So
Paulo: Editora Pillares, 2007, p. 241.
3

JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma

Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 106.


4

SANTOS, Ernane Fidlis dos. As Reformas de 2005 e 2006 do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva,

2006, p. 40.
5

PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 240.

JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 106-107.

JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 106.

BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 15.

BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 15.

10

JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 106.

11

BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 15.

12

Nesse sentido: JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p.

113. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 241.


13

JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 111-112.

14

PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 275.

15

BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 68.

16

PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 275.

17

BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://

www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 02.07.2010.


18

BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 36.

104

A REVISTA DA UNICORP
19

THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,

2007, p. 146.
20

A sntese desse princpio de que a atuao do Estado-juiz somente ocorra segundo as regras previstas no

ordenamento jurdico, constitucionais e infraconstitucionais, que devem assegurar aos envolvidos, atravs dos meios
necessrios, as possibilidades de atuao no feito para defender suas alegaes. Trata-se de um princpio que
engloba muitos outros capazes de pautar o mtodo de atuao do Estado-juiz, ditando critrios mnimos a serem
observados, a exemplo do contraditrio, da ampla defesa, juiz natural, motivao, publicidade etc. Nesse sentido:
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 145.
21

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Relator: Min. Humberto

Gomes de Barros. Relator para o acrdo: Min. Joo Otvio Noronha. Braslia, DF, 07 de abril de 2010. Disponvel
em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>.
Acesso em: 02.07.2010.
22

Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 14 ed. v. II. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, p. 353-354. JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op.
cit., p. 129. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 285 e 309.
23

Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional

executiva. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 167-171. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Op. cit., p. 55. THEODORO
JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 145-146.
24

CARNEIRO, Athos Gusmo apud CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 354.

25

CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 354.

26

JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 129.

27

PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 285 e 309.

28

BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 168-169.

29

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual

civil. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 434-435.


30

CARNEIRO, Athos Gusmo apud THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 145.

31

THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 145.

32

SANTOS, Ernane Fidlis dos. Op. cit., p. 55.

33

THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 146.

34

BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva,

2006, p. 54-55.
35

Nesse sentido: JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 129.

PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 290. THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 45.
36

Acompanhamento processual do REsp n 940.274-MS. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/

Justica/detalhe.asp?numreg=200700779461&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em 02.07.2010.


37

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Relator: Min. Humberto

Gomes de Barros. Relator para o acrdo: Min. Joo Otvio Noronha. Braslia, DF, 07 de abril de 2010. Disponvel
em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>.
Acesso em: 02.07.2010.
38

Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional

executiva. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 167-171. CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 353-354.
39

Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 169. CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 354.

SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de processo civil. 4 ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 269.
40

Ver item 4.3.1, p. 95.

41

PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 317.

42

SANTOS, Ernane Fidlis dos. Op. cit., p. 62.

105

ENTRE ASPAS
43

Nesse sentido: JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p.

129. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 290. THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 45.
44

BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva,

2006, p. 54-55.
45

Nesse sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p. 138-139. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 322.

106

A REVISTA DA UNICORP

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA APLICAO DO SISTEMA PRICE


DE AMORTIZAO NOS CONTRATOS BANCRIOS

Maurcio Albagli Oliveira


Juiz de Direito da Comarca de Salvador/BA

Resumo: Este trabalho objetiva o estudo dos aspectos jurdicos e econmicos dos juros
remuneratrios (ou compensatrios) exigidos em contratos celebrados pelas instituies
integrantes do Sistema Financeiro Nacional. So analisadas, luz das normas legais vigentes,
a possibilidade de capitalizao dos juros remuneratrios nos negcios jurdicos bancrios,
bem como a existncia ou no de limites legais para a fixao da remunerao das empresas
mutuantes nestes ajustes, no confronto com os princpios que norteiam as relaes
consumeristas. Apresenta-se uma anlise jurdica e matemtica sobre o Sistema Francs de
Pagamento, tambm conhecido como Tabela Price, mtodo bastante utilizado nas mais diversas
espcies de contratos bancrios para o clculo das contraprestaes devidas pelos tomadores
de emprstimos, com o escopo de se demonstrar que este mecanismo, quando corretamente
utilizado, no enseja a capitalizao dos juros remuneratrios.
Palavras-Chave: Contrato bancrio. Tabela Price. Capitalizao.

1. Introduo
O Sistema Francs de Amortizao, tambm conhecido como Tabela Price, um mtodo
bastante difundido entre as instituies financeiras para o clculo de prestaes sucessivas de
valor fixo em negcios jurdicos que envolvem concesso de crdito, tais como os de crdito
direto ao consumidor, mtuo com desconto em folha de pagamento (emprstimo consignado),
financiamento garantido por alienao fiduciria, arrendamento mercantil e financiamentos
regidos pelo Sistema Financeiro de Habitao (SFH).
Este trabalho objetiva uma anlise acerca dos pressupostos da validade jurdica da
utilizao da Tabela Price nos contratos bancrios.
So tecidas, para tanto, consideraes sobre a aplicao no mbito do Sistema Financeiro
Nacional das taxas de juros moratrios e compensatrios previstas no novo Cdigo Civil, com
toda a problemtica que encetaram, em vista da remio a regramento do Direito Tributrio,
abordando-se, tambm, questes atinentes juridicidade da capitalizao dos juros
remuneratrios e influncia desta na aceitao, pelo ordenamento jurdico, do mtodo francs
(Price) de amortizao.
Com o escopo de demonstrar-se o mecanismo de montagem da Tabela Price a partir de
uma nica frmula, adentra-se superficialmente no campo da matemtica financeira, para o fim
107

ENTRE ASPAS
de descortinar a controvrsia alusiva presena do anatocismo em tal sistema de amortizao.
A par da questo concernente incidncia de anatocismo nos clculos obtidos por
meio deste sistema matemtico, a validade da aplicao do mtodo Price tambm apreciada
no cotejo com os princpios da boa-f e equidade que balizam as relaes negociais, tanto aos
do mbito consumerista quanto aquelas regidas pelo Direito Civil e Empresarial.

2. Breves Consideraes sobre a Natureza Jurdica dos Contratos Bancrios


Ao apresentar definies para delimitar a abrangncia do microssistema por ele
veiculado, O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11/09/1990) incluiu as
atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria entre aquelas praticadas
pelos fornecedores no mbito das relaes de consumo.1
Nada obstante a clareza da norma, desde a edio do Cdigo surgiram calorosos debates
acerca da aplicao ou no das normas protetivas do consumidor aos negcios entabulados
pelas instituies financeiras.
As entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional buscaram desde o incio da
edio do diploma afastar a incidncia deste nos negcios atinentes s cadernetas de poupana,
mtuos, cartes de crdito, seguro, conta corrente, e todos os demais servios e operaes
bancrias, sob o argumento de que a matria deveria ser regulamentada por lei complementar,
ante os ditames do art. 192, da Constituio Federal.2
A Confederao Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) ajuizou, ento, perante o
Supremo Tribunal Federal, a Ao Direita de Inconstitucionalidade n 2.591, por meio da qual
pretendeu a declarao de inconstitucionalidade do art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), e, via de consequncia, a excluso das atividades das instituies
financeiras que congrega do mbito de alcance das normas imperativas daquele diploma.
O tema foi exaustivamente debatido, e a Excelsa Corte firmou o entendimento de que
o art. 192 da Constituio Federal exige lei complementar apenas para regrar a organizao e
funcionamento (estruturao) do Sistema Financeiro Nacional, sendo que o Cdigo de Defesa
do Consumidor disciplina apenas normas gerais de conduta a serem observadas por todos os
agentes econmicos. Desta forma, entendeu a Corte Suprema que o CDC apenas disciplinou
as relaes entre as instituies financeiras e seus clientes, nada dispondo acerca da estrutura
do Sistema Financeiro Nacional, de modo que inexiste a inconstitucionalidade arguida.3
De fato, como ensina Cludia Lima Marques, h de se estabelecer uma diferenciao
entre as normas de conduta, aquelas cujo objetivo imediato disciplinar o comportamento do
indivduo ou as atividades dos grupos e entidades em geral; das normas de organizao, aquelas
que, possuindo um carter instrumental, visam estrutura e funcionamento de rgos ou a
disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, a fim de assegurar
uma convivncia juridicamente ordenada. E em seguida arremata a especialista:
Em concluso, podemos afirmar: A Constituio Federal de 1988
coerente e assim deve ser interpretada, pois no h confuso entre a
matria defesa dos consumidores (art. 5, XXXII, art. 170, V, e art. 48
dos ADCT da Constituio Federal) e a matria Sistema Financeiro
Nacional (art. 192 da Constituio Federal). A matria defesa dos
consumidores demanda normas de conduta, que esto positivadas na

108

A REVISTA DA UNICORP
Lei 8.078/90, cumprindo mandamento constitucional do art. 48 dos
ADCT. A matria Sistema Financeiro Nacional demanda normas de
organizao, como as presentes nas Leis 4.595/64, 4.728/65 e 6.385/76
e nas leis especiais de seguros (DL 73/66) .
A matria defesa dos consumidores foi, por fora de determinaes
constitucionais, includa no mbito de competncia da lei ordinria e a
matria Sistema Financeiro Nacional, no campo de competncia da
lei complementar. No h, pois, coliso de normas, princpios ou valores
constitucionais.4

No Superior Tribunal de Justia, a questo tambm foi pacificada, tendo aquela Corte
assentado que O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras
(Smula 297), de maneira que, decorridos vinte anos do incio da vigncia do diploma, achase superada a discusso concernente incidncia deste diploma especial sobre as atividades
bancrias em geral.
No que se refere ao conceito de consumidor, inserido na norma do art. 2, do CDC,
conveniente registrar que duas correntes objetivam apresentar uma definio precisa para aquele.
Consoante a teoria maximalista ou objetiva, entende-se como consumidor o destinatrio
ftico final do produto ou servio, ou seja, aquele que retira o bem da cadeia produtiva,
independentemente de se perquirir a finalidade do ato de consumo, se para satisfao das
necessidades pessoais ou profissionais, e a presena do intuito de lucro.
Os seguidores desta corrente sustentam, assim, que o CDC se trata de um Cdigo para
a sociedade de consumo, razo pela qual a definio do seu art. 2, caput, dever ser interpretada
de forma extensiva para que suas normas possam servir cada vez mais s relaes de mercado.5
Por outro lado, conforme a corrente finalista ou subjetivista o consumidor aquele que
utiliza o produto ou servio como destinatrio final nos planos ftico e econmico. Assim,
segundo os adeptos desta corrente, somente pode ser tido como consumidor aquele que se vale
do produto ou servio para uso pessoal ou familiar, sem integr-lo como insumo em sua atividade
produtiva. O conceito de consumidor restringe-se, portanto, aos no-profissionais, que no
adquirem produto ou servio com o fim de, direta e indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar
seu prprio negcio lucrativo.
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer sublinha que a jurisprudncia ptria vivenciou
controvrsia quanto adoo das teorias, principalmente nas situaes em que um empreendedor
de atividade econmica adquire um produto para uso em seu empreendimento apenas com
finalidade instrumental, e no para fim de transformao ou comercializao. o caso de uma
montadora de automveis que compra aparelhos de ar-condicionado para colocao em seus
escritrios, caso em que os equipamentos no sero revendidos, contudo utilizados de forma
indireta no desenvolvimento da atividade empresarial.6
Na concepo concernente teoria maximalista, haveria relao de consumo no
exemplo, uma vez que o produto retirado da escala de produo. J conforme a corrente
finalista, no existiria relao de consumo no caso, dado que os equipamentos foram empregados
como insumo para incremento das atividades produtivas da empresa, que, por conseguinte,
no destinatria econmica do bem.
Entretanto, tem-se admitido excepcionalmente a aplicao do CDC em situaes nas
quais o produto ou servio adquirido para aplicao na atividade econmica, quando se
patenteia a vulnerabilidade do consumidor, nos aspectos tcnico, jurdico ou econmico.
109

ENTRE ASPAS
Discorrendo sobre o tema, Cludia Lima Marques menciona o caso do advogado que
contrata um emprstimo para reformar seu escritrio, ou o agricultor que concretiza um negcio
de mtuo para comprar sementes. Nestas hipteses, as pessoas so destinatrias finais fticas
dos servios financeiros, mas no as destinatrias finais econmicas, razo pela qual no
poderiam gozar, em princpio, da tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia pondera
como o sistema aberto aplica-se o CDC quando se constatar o desequilbrio contratual e a
vulnerabilidade (tcnica, ftica ou jurdica) do beneficirio do produto ou servio, havendo
uma presuno de vulnerabilidade no que diz respeito a pequenos comerciantes e empresrios
individuais de porte mdio, na complexidade da prestao mltipla bancria e na abstrao
do crdito.7
Trilhando-se esta linha de convico, assim se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
No vislumbro a alegada ofensa ao art. 2 do CDC. O egrgio Tribunal de
origem levou em considerao a vulnerabilidade do recorrido na relao
jurdica que manteve com a recorrente, empresa multinacional, e empresa
Catalo Veculos Ltda., concessionria de veculos, para consider-lo
consumidor. Colhe-se do voto da ilustrada juza relatora do agravo: Desse
modo, seja com fundamento na doutrina finalista ou na maximalista, o
fato que o agravante pode e deve ser considerado consumidor, nos termos
do art. 2, da Lei n 8.078/90. Afinal, o desequilbrio de foras entre as
partes to evidente, que somente com aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao caso em tela, diploma legal que assegura parte dbil da
relao jurdica uma tutela especial, poderia se restabelecer um equilbrio
e uma igualdade entre as partes. [...] O fato de o requerido adquirir o
veculo para transporte de passageiro no afasta a sua condio de
hipossuficiente na relao que manteve com as rs.8

Assim, vista da vulnerabilidade evidente de determinados profissionais, como os


microempresrios e pequenos artfices, que adquirem produtos ou servios para emprego na
atividade produtiva, regida pelas leis civis e comerciais, possvel a aplicao das normas
consumeristas visando o estabelecimento do equilbrio da relao contratual, garantindo-se,
com isto, o alargamento da eficcia da norma constitucional de proteo ao consumidor.
Tambm certo que, nos casos das relaes negociais no abarcadas pela tutela do
CDC, os contratantes podem invocar diversas regras do Cdigo Civil/2002 com o escopo de
alcanar a justia contratual, a exemplo daquelas que propugnam a boa-f nas relaes
contratuais (art. 424) e disciplinam a leso (art. 157), o abuso de direito (art. 187), a onerosidade
excessiva (art. 478) e o enriquecimento ilcito.

3. A Taxa de Juros Moratrios nos Contratos Bancrios


Conforme a Lei Civil, considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e
o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.9
Assim, configura-se a mora no s quando h o retardamento do adimplemento da
obrigao hiptese mais corriqueira mas tambm quando o pagamento efetuado em
dissonncia com o lugar e forma contratados ou previstos em Lei.10
110

A REVISTA DA UNICORP
O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, constitui de pleno direito em mora
o devedor, consoante o art. 397, do diploma civil.
Comentando este dispositivo legal, Carlos Roberto Gonalves explica que, quando a
obrigao positiva (dar ou fazer) e lquida (de valor certo), com data fixada para o pagamento,
seu descumprimento acarreta automaticamente (ipso iure), sem necessidade de qualquer
providncia do credor, a mora do devedor (ex re), segundo a mxima romana dies interpellat pro
homine (o dia do vencimento interpela pelo homem, isto , interpela o devedor, pelo credor).11
Do contrrio, no havendo data estipulada para a satisfao da obrigao, a mora se
constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial (CC, art. 397, pargrafo nico),
constituindo mora ex persona, que depende de providncia do credor para sua conformao.
Nos dias que correm a totalidade dos contratos bancrios de mtuo e financiamento,
que so de adeso, prevem cronograma para o pagamento das parcelas de restituio da
quantia mutuada, de maneira que a mora se d ipso iure, no havendo necessidade de qualquer
conduta por parte do credor mutuante.
Da que, nas avenas desta natureza no tem lugar a regra geral do art. 405, do Cdigo,
que preceitua que os juros de mora so contados desde a citao inicial.
A norma do novo Cdigo Civil que regra a taxa de juros moratrios tem motivado
infindveis debates, sendo o dispositivo assim redigido:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o
forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da
lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

Duas correntes surgiram na interpretao do alcance da norma. A primeira inclinou-se


no sentido de que se aplica a taxa de juros de 1% (um por cento) ao ms veiculada no art. 161,
1, do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido
de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem
prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da aplicao de
quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributria.
1. Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so
calculados taxa de 1% (um por cento) ao ms.
[...]

A esta linha de pensamento filia-se Hamid Charaf Bdine Jnior, que, aps registrar que
a jurisprudncia no pacfica na abordagem da temtica, anota que a Taxa SELIC compreende
juros e correo monetria, de modo que corrigir monetariamente a dvida e acrescer a ela a
reportada taxa representaria dupla correo, com o enriquecimento ilcito do credor, alm de
que o referido fator permite a capitalizao.12
De fato, a taxa SELIC, fixada pelo Comit de Poltica Monetria (COPOM), rgo
vinculado ao Banco Central do Brasil, composta de fatores que se prestam dupla funo,
de remunerao e atualizao monetria, correspondendo taxa mdia de remunerao dos
ttulos pblicos registrados no Sistema Especial de Liquidao e Custdia.
Dentre os ttulos que so registrados no SELIC, emitidos para os mais variados fins
111

ENTRE ASPAS
governamentais, podem ser citados as Notas do Tesouro Nacional (NTN), Letras do Tesouro
Nacional (LTN), Bnus do Tesouro Nacional (BTN), Bnus do Banco Central do Brasil (BBC),
Letras do Banco Central (LBC) e Notas do Banco Central (NBC), papis estes que prevem
remunerao que inclui a atualizao de seu valor nominal pela Taxa Referencial (TR) ou pela
variao cambial, acrescida de juros de 5% (cinco por cento) a 12% (doze por cento) ao ano.13
Nelson Rosenvald assevera que a SELIC no se mostra juridicamente segura, pois
voltil e frequentemente alterada, impedindo o prvio conhecimento dos juros, e, por abranger
tambm correo monetria, no operacional, dificultando o clculo, alm de importar em
excessiva onerosidade da obrigao.14
O Centro de Estudos do Conselho da Justia Federal trilhou esta mesma linha de
compreenso, tendo editado, na sua Jornada de Direito Civil, o Enunciado de n 20, nos seguintes
termos: A taxa de juros de mora a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo
Tributrio Nacional, ou seja, 1% ao ms.
O Superior Tribunal de Justia inicialmente adotou esta tese, fundando-se nas seguintes razes:
a) apesar de ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a eficcia limitada do
art. 192, 3, da Constituio Federal, no pode a norma infraconstitucional afrontar o texto
ali expresso, sendo inconstitucional o art. 406, do Cdigo Civil, editado antes da revogao da
mencionada disposio constitucional;
b) o legislador tem como ideal a taxa de juros de 1% ao ms, que fixada nos arts.
1.187, pargrafo nico, inc. II, e 1.336, 1, do Cdigo Civil;
c) a Taxa SELIC no se apresenta como critrio seguro, transparente e de fcil
compreenso para aplicao nas obrigaes civis;
d) a taxa de juros de 1% (um por cento) ao ms, prevista no Cdigo Tributrio, a que
melhor reflete a segurana jurdica e o equilbrio nas relaes obrigacionais;
e) a Taxa SELIC tem natureza remuneratria, no servindo como taxa de juros
moratrios, especialmente porque engloba juros e correo monetria; e f) seria incoerente
que o Cdigo Civil, ao regular a taxa de juros legais, deixasse ao encargo da autoridade
administrativa a sua fixao.15
Ocorre que, mais recentemente, julgando um recurso de embargos de divergncia, aquela
Corte Superior lanou o entendimento segundo o qual a Taxa SELIC o ndice que atualmente
completa o regramento do art. 406, do Cdigo Civil. Confira-se:
CIVIL. JUROS MORATRIOS. TAXA LEGAL. CDIGO CIVIL, ART.
406. APLICAO DA TAXA SELIC.
1. Segundo dispe o art. 406 do Cdigo Civil, Quando os juros no
forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando
provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional.
2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratrios a que se refere o referido

112

A REVISTA DA UNICORP
dispositivo a taxa referencial do Sistema especial de Liquidao e
Custdia SELIC, por ser ela a que incide como juros moratrios dos
tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/05, 84 da Lei 8.981/95, 39, 4,
da Lei n 9.250/95, 61, 3, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02).
3. Embargos de divergncia a que se d provimento.

Os fundamentos deste enfoque jurisprudencial so os seguintes:


a) o art. 406 do Cdigo Civil, ao remeter taxa que estiver em vigor, expressa a
opo do legislador em adotar um indexador de juros varivel;
b) a norma do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, supletiva, uma vez que
condiciona sua eficcia inexistncia de lei que disponha de modo diverso sobre a taxa
de juros moratrios incidentes sobre os dbitos fiscais;
c) A taxa SELIC tem sua constitucionalidade reconhecida pelo STJ e est prevista em
diversas normas tributrias (indicadas na ementa do acrdo);
d) o preceito do j revogado art. 192, 3, da Constituio Federal, era de eficcia limitada; e
e) a aplicao da taxa SELIC est condicionada a no-incidncia de qualquer outro
ndice de atualizao, no ocorrendo, por isto, bis in idem.16
No bastasse tamanha celeuma, o dispositivo do art. 406, do Cdigo Civil, ainda fomenta
outra dvida, uma vez que permite a interpretao de que os juros moratrios, diversamente
dos compensatrios (art. 591), podem ser convencionados sem que encontrem limite na taxa
que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
O Superior Tribunal de Justia, que o rgo judicial responsvel pela unificao da
interpretao da legislao infraconstitucional, j apontou um norte para a superao da
obscuridade da norma, ao editar sua Smula de n 379, no sentido de que Nos contratos
bancrios no regidos por legislao especfica, os juros moratrios podero ser convencionados
at o limite de 1% ao ms.
Est-se diante, portanto, de arrojada manifestao jurisprudencial, uma vez que foi
oposto limite conveno sobre os juros remuneratrios quando a norma, em omisso eloquente,
no imps tal patamar. certo, contudo, que o decisrio acha-se coerente com o sistema,
levando-se em considerao, inclusive, as normas dos arts. 1.187, pargrafo nico, inc. II, e
1.336, 1, do Cdigo Civil, e do art. 5, do Decreto n 22.626, de 07/04/1933.

4. Os Juros Remuneratrios
Juros compensatrios ou remuneratrios so aqueles destinados a remunerar a
utilizao de um capital de outrem, qualificando-se como frutos civis (bem acessrio), j
que surgem periodicamente sem destruio ou prejuzo do bem principal, o capital cedido
(Cdigo Civil, art. 95).
So impostos pelos financiadores de crdito em geral e correspondem remunerao
113

ENTRE ASPAS
pela disposio do capital a servio de outrem, representando o preo cobrado pelo mutuante
pela no-liquidez do capital.17
Os juros so recebidos pelo mutuante, desta forma, como compensao pela privao
do capital emprestado18, no se confundindo, portanto, com os juros moratrios, que
consubstanciam penalidade pelo no pagamento da obrigao na forma ajustada.
Os juros compensatrios nos contratos bancrios so calculados, conforme a lio de
Ruy Rosado Aguiar, tendo em conta o custo da captao do dinheiro, a sobretaxa do banqueiro,
a desvalorizao da moeda, e, por fim, os riscos operacionais, pois, quanto maior a possibilidade
de inadimplncia, maior o risco.19

4.1. Cmputo Simples e Capitalizao dos Juros Remuneratrios


Os juros compensatrios podem ser simples ou compostos (capitalizados). No
mecanismo de juros simples, a taxa incide somente sobre o capital mutuado. Por exemplo,
numa operao de emprstimo de R$ 100,00 (cem reais), com juros de 5% (cinco por cento)
ao ms, a remunerao devida (juros compensatrios) ser sempre de R$ 5,00 (cinco reais) ao
cabo de cada perodo mensal.
Ao final de trs meses o muturio solveria a obrigao entregando ao credor a quantia
de R$ 115,00 (cento e quinze reais).
J no regime de capitalizao aplicao de juros compostos a taxa de juros incidir
sobre o montante acumulado no final do perodo anterior, ou seja, os juros so incorporados
ao capital (tambm denominado de saldo devedor ou principal), e esta soma serve de base de
clculo da taxa do perodo posterior, e assim sucessivamente (incidncia de juros sobre juros).
Maria Helena Diniz conceitua os juros compostos desta forma:
Os devidos, j vencidos, que, periodicamente, so incorporados ao capital.
Trata-se dos juros de juros, ou seja, os computados sobre o capital
acrescido dos juros que produziu. So aqueles somados ou integrados
periodicamente ao capital para produzir novos juros no perodo seguinte.
Trata-se do anatocismo ou capitalizao de juros, vedado por lei.20

Assim, o montante (S) obtido atravs da frmula S = P(1+i)n, sendo P o principal,


i a taxa de juros, e n o nmero de perodos transcorridos, de modo que a taxa de juros
varia exponencialmente em funo do tempo.
Portanto, a capitalizao de juros se verifica sempre que se emprega a frmula
aritmtica contendo a expresso (1+i)n, denominada de fator de capitalizao ou fator de
cumulao de capital.21
Desta forma, no exemplo do emprstimo supra-referido, em que se avenasse a incidncia
da capitalizao, ao final do perodo de um ms o capital adicionado remunerao devida
importaria na quantia de R$ 105,00 (cento e cinco reais), e sobre esta seria calculada a
remunerao do ms seguinte, e assim sucessivamente.
Neste caso, ultrapassados trs meses da celebrao do emprstimo, a dvida alcanaria
o montante de R$ 115,76 (cento e quinze reais e setenta e seis centavos), encontrado com o
uso da frmula suprarreferida: 100 x (1+0,05)3.
Este mecanismo de cmputo de juros compensatrio de forma capitalizada utilizado
114

A REVISTA DA UNICORP
amplamente pelo mercado financeiro, inclusive no pagamento da remunerao da caderneta
de poupana e de outras aplicaes.

4.2. A (In)Validade da Clusula de Anatocismo nos Contratos Bancrios


At a edio da Medida Provisria n 1963-17, de 30/03/2000, a jurisprudncia dos
Tribunais Superiores inclinava-se majoritariamente no sentido de que incide nos contratos de
crdito bancrios o regramento do art. 4 do Decreto n 22.626, de 07/04/1933, que veda a
capitalizao de juros (contar juros dos juros) em quaisquer contratos.22
Em sua Smula de n 93, o STJ disps que A legislao sobre cdulas de crdito,
rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao de juros, da se extraindo a
inferncia de que, mngua de norma legal especfica autorizando a cobrana, no era permitida
a capitalizao dos juros remuneratrios nos contratos bancrios, ainda que prevista no ajuste.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, j havia de h muito assentado que vedada
a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada (Smula 121).
Ingressou no ordenamento jurdico, no entanto, a reportada Medida Provisria n 196317, reeditada pela Medida Provisria n 2.170-36, de 23/08/2001, por sua vez em vigor ante o
disposto no art. 2 da Emenda Constitucional n 32, de 11/09/2001. Veiculou-se no referido
dispositivo a seguinte regra:
Art. 5. Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com
periodicidade inferior a um ano.
Pargrafo nico - Sempre que necessrio ou quando solicitado pelo
devedor, a apurao do valor exato da obrigao, ou de seu saldo devedor,
ser feita pelo credor por meio de planilha de clculo que evidencie de
modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor
principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de
juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas
e demais penalidades contratuais.

Aps a entrada em vigor da citada Medida Provisria, surgiram julgados firmando o


entendimento segundo o qual, nos contratos celebrados a partir da vigncia da aludida norma,
lcita a clusula de estabelecimento de juros compensatrios com capitalizao em perodo inferior
a um ano. Neste sentido, traz-se colao recente deciso do Superior Tribunal de Justia:
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE
FINANCIAMENTO COM ALIENAO FIDUCIRIA EM
GARANTIA. PEAS NO AUTENTICADAS. AUSNCIA DE
LEGITIMAO PROCESSUAL. INCIDENTE ALEGADO A
DESTEMPO. REJEIO. COMISSO DE PERMANNCIA. NO
CUMULADA. CAPITALIZAO MENSAL DOS JUROS
PACTUADA. SMULAS N. 5 E 7/STJ. CONTRATOS POSTERIORES
MP N. 1.963-17. JUROS REMUNERATRIOS. ACRDO QUE
DECIDE COM FUNDAMENTAO BASEADA NA LEGISLAO

115

ENTRE ASPAS
CONSTITUCIONAL E ORDINRIA. NO INTERPOSIO DE
RECURSO EXTRAORDINRIO. SMULA N. 126-STJ.
RECONSIDERAO DA DECISO NESSA PARTE.
I. Com relao capitalizao, a 2 Seo, ao apreciar o REsp n. 602.068/
RS, entendeu que somente nos contratos firmados aps 31.03.2000, data
da publicao da Medida Provisria n. 1.963-17, revigorada pela MP n.
2.170-36, em vigncia graas ao art. 2 da Emenda Constitucional n. 32/
2001, admissvel a capitalizao dos juros em perodo inferior a um
ano. In casu, o contrato sob exame foi firmado posteriormente s normas
referenciadas, de modo que legtima a capitalizao dos juros
remuneratrios, como pactuada.
(...)
III. A limitao dos juros remuneratrios com base da Lei de Usura, sob
o pretexto de revogao da Lei n. 4.595/1964 pela Constituio Federal,
com fulcro na qual foi editada a Smula n. 596-STF, exige a interposio
de recurso extraordinrio. Incidncia da Smula n. 126/STJ.
IV. Agravo regimental parcialmente provido. 23

certo, todavia, que a eficcia do referido regramento no foi tranquilamente aceita


pelos rgos jurisdicionais, imperando mais uma vez infindveis discusses, o que si ocorrer
em tema de encargos financeiros em contratos bancrios, tendo sido o dispositivo inclusive
objeto da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 2316-1, que tramita perante o STF, na
qual se sustenta a afronta s normas do art. 62 e 192, da Constituio Federal, ainda pendente
de julgamento.
A inconstitucionalidade da norma arguida sob o alegao da ocorrncia de dois vcios
de natureza formal, quais sejam, a inexistncia do pressuposto da urgncia para sua criao
(Constituio Federal, art. 62), e a disciplina de matria que deveria ser regulamentada
exclusivamente por lei complementar (CF, art. 192).24

4.3. A Disciplina dos Juros Remuneratrios pelo Novo Cdigo Civil


Em um quadro de longa e intensa turbulncia jurisprudencial no que tange limitao
dos juros compensatrios nos negcios jurdicos bancrios, os Tribunais Superiores decidiram
que as disposies da Lei da Usura (Decreto n 22.623, de 07/04/1933), que fixou taxa de
juros mxima de 12% (doze por cento) ao ano nos contratos, no se aplicam aos negcios
celebrados por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, regido pela Lei n
4.595, de 31/12/1964, que por sua vez atribui ao Conselho Monetrio Nacional a competncia
para regulamentar a matria.
Na dcada de 1970 o Supremo Tribunal Federal assentou que As disposies do Decreto
n 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes
realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional
(Smula 596), deciso que passou longe de pacificar a discusso, que continua sendo revolvida
diariamente nos rgos judicirios de norte a sul do Brasil, com a prolao de decises nos
mais diversos sentidos.
Assim, assentou-se na Suprema Corte o entendimento de que, a teor do regramento art.
116

A REVISTA DA UNICORP
4, inc. IX, da Lei n 4.595, de 31/12/1964, compete ao Conselho Monetrio Nacional disciplinar
a atividade bancria, limitando, inclusive, as taxas de juros estabelecidas pelas instituies
financeiras, no se aplicando a estas as disposies da Lei de Usura.
Mais recentemente, a Excelsa Corte manifestou-se no sentido de que o dispositivo do
art. 192, 3, da Constituio Federal - j revogado (EC n 40/2003) no era auto-aplicvel,
de modo que o ditame constitucional foi expurgado do ordenamento jurdico sem produzir
eficcia em qualquer instante.25
Sucedeu que o novo Cdigo Civil, regulamentando o contrato de mtuo, preceituou
que Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao
anual (art. 591).
Deste modo, consoante o citado regramento, a taxa de juros nos contratos de mtuo com
fins econmicos no pode suplantar (1) o teto de 1% (um por cento) ao ms, conforme o art. 161,
1, do Cdigo Tributrio Nacional; ou (2) a taxa SELIC, delineada na Lei n 9.065/95.26
Da que seria possvel sustentar-se que os contratos bancrios, uma vez que obviamente
destinados a fins econmicos, tm suas clusulas de juros moratrios sujeitas ao teto estabelecido
no art. 406, do Cdigo Civil.
Todavia, analisando a questo, Nelson Rosenvald preleciona com a percucincia de
sempre que em princpio, as instituies financeiras estariam liberadas da limitao imposta
pela legislao ordinria. Contudo, adverte o insigne civilista:
Mas, a nossa viso, fundamental perceber que adoo das clusulas
gerais da boa-f objetiva (art. 113 do CC); do abuso do direito (art. 187
do CC) e da funo social do contrato (art. 421 do CC) permite que o
magistrado possa limitar o exerccio excessivo do direito subjetivo ao
crdito pelas instituies financeiras.
[...]
Assim, poder o juiz, a qualquer tempo e de ofcio eis que as clusulas
gerais so normas de ordem pblica (art. 2.035, pargrafo nico, do
CC), reduzir juros extorsivos, modificando as clusulas contratuais que
ultrapassam os limites ticos do sistema e aniquilem direitos fundamentais
dos contratantes.27

Enfrentando o tema, o Superior Tribunal de Justia deliberou que a cobrana de juros


acima da taxa de 1% (um por cento) ao ms, em emprstimos bancrios, no caracteriza, por si
s, abusividade na conduta, se a exigncia na discrepa da mdia praticada no mercado financeiro.
A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade,
consoante o posicionamento da Corte Superior cristalizado em sua Smula de n 382.28
Noutro julgado, apreciando incidente de recurso repetitivo, o STJ teve azo de proclamar
ainda que:
a) As instituies financeiras no se sujeitam a limitao dos juros remuneratrios
estipulada na lei de Usura;
b) So inaplicveis aos juros remuneratrios dos contratos de mtuo bancrio as
disposies do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002;
117

ENTRE ASPAS
c) admitida a reviso das taxas de juros remuneratrios em situaes excepcionais,
desde que caracterizada a relao de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o
consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1, do CDC) fique cabalmente
demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto;
d) vedado aos juzes de primeiro e segundo graus de jurisdio julgar, com
fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de clusulas nos
contratos bancrios.29
Em artigo publicado na obra intitulada Direitos do consumidor endividado, Cludia
Lima Marques anota que apenas poucos pases, como o caso da Sua, no impem qualquer
limite a taxa de juros, sendo que os Cdigos Civis italiano e alemo, trazem, como referncia,
as taxa de 4% (quatro por cento) e 5% (cinco por cento) ao ano. As legislaes da Frana,
Espanha e Argentina no estabelecem patamar para a taxa de juros, mas permitem sua reduo
em caso de usura.
Assevera mais a jurista que, no Brasil, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi
tmido ao regular o aspecto econmico do contrato sem prever norma sobre a taxa de juros
abusiva, entretanto, o patamar de 12% (doze por cento) foi [e continua sendo] fortemente
utilizado pelos magistrados de primeiro e segundo graus como teto de razoabilidade e boaf para os juros, por vezes astronmicos no Brasil. Porm pondera o Superior Tribunal
de Justia optou pela linha contrria, afirmando que o patamar de 12% para bancos,
financeiras, administradoras de cartes de crdito e demais crditos ao consumo no abusivo,
em princpio.30
Deveras, ante a complexidade do sistema financeiro brasileiro, um dos mais sofisticados
e intricados do mundo, no de fcil concretizao a fixao do limite de remunerao (custo
do dinheiro) que estava previsto na regra revogada da Constituio Federal, levando-se em
considerao, inclusive, o alto valor da taxa bsica de juros, cadenciada pelo prprio Governo
Federal, que, como j dito, funciona como fator de remunerao dos ttulos pblicos emitidos
pela Unio. Esta taxa de juros, que reflete a poltica monetria adotada pelo Governo Federal,
influencia marcadamente no estabelecimento dos juros propostos por todas as entidades
integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
Ressoa lgico, neste passo, que as instituies financeiras teriam pouca disposio em
emprestar dinheiro a particulares, empresas privadas e pessoas fsicas, exigindo remunerao (juros)
mais baixa do que aquela paga pelo Governo como remunerao dos ttulos da dvida pblica,
j que o risco de inadimplncia inerente a esta ltima operao substancialmente menor.
Ademais, tambm influencia no custo das operaes creditcias em destaque a dificuldade
de recuperao do crdito pela via judicial. O nus dos contratos para os tomadores
consubstanciado nos juros remuneratrios e demais encargos financeiros varia, entre outros
fatores, em razo da maior facilidade da instituio financeira reaver seu crdito por meio de
demanda ao Poder Judicirio. Ilustra esta assero a circunstncia de que os juros remuneratrios
estabelecidos em contratos de leasing (arrendamento mercantil) e financiamento garantido
por alienao fiduciria so menores, por exemplo, do que aqueles exigidos nos negcios de
carto de crdito e cheque especial (crdito rotativo), j que, nos dois primeiros casos, os
credores podem se valer de tutelas jurisdicionais diferenciadas (tutelas de urgncia), quais
sejam, as aes de reintegrao de posse e busca e apreenso, angariando em desfavor dos
devedores, sem delongas, o bem da vida em disputa, por meio de decises liminares.
118

A REVISTA DA UNICORP
Por outro lado, ao determinar a taxa bsica dos juros, o Banco Central do Brasil tambm
considera a poltica de conteno ou estmulo do consumo adotada pelo Governo, eis que
taxas de juros altas diminuem o consumo e elevam a poupana.
pertinente anotar que no Brasil, Turquia e Egito so impostas as mais elevadas taxas
de juros do mundo. O pas tem tambm um elevadssimo spread bancrio, que constitui a
diferena entre as taxas praticadas pelos bancos nos emprstimos que concedem, e as taxas
com as quais os poupadores e aplicadores so remunerados.31
foroso reconhecer, no entanto, que a matria atinente aos limites das taxas de juros
compensatrios dos contratos firmados por instituies do Sistema Financeiro Nacional continua
sendo, na vigncia do Cdigo Civil/2002, regulamentada pelo Conselho Monetrio Nacional,
que pelo menos at ento no imps teto cobrana deste encargo, nada obstando, contudo,
que o Poder Judicirio revise os contratos nos quais as remuneraes exigidas discrepem da
mdia do mercado, caracterizando abuso e violao do princpio da funo social do contrato.

5. Restries Liberdade de Estipulao da Remunerao do Mutuante


Como j exposto nas sees antecedentes deste trabalho, os Tribunais Superiores
sedimentaram o entendimento segundo o qual a exigncia, pelas instituies financeiras, de
juros compensatrios em patamares superiores aos previstos na redao original da Constituio
Federal e na Lei de Usura (12% ao ano) no caracterizam, por si s, prtica empresarial abusiva,
havendo de se observar o comportamento das demais instituies do mercado financeiro
poca da celebrao de negcio.
Assim, como o preo do dinheiro flutua ao sabor das complexas regras do mercado,
inexiste no ordenamento jurdico ptrio, pelo menos at ento, regra jurdica que
especificadamente limitem os juros remuneratrios nas operaes realizadas pelas instituies
financeiras, que, entretanto, devem se submeter a princpios e normas conducentes ao
cumprimento da funo social do contrato e proteo constitucional do consumidor, como se
ver a seguir.

5.1. O Princpio da Boa-F e o Dever Anexo de Informao


O Cdigo de Defesa do Consumidor prescreve que so nulas de pleno direito, entre
outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam
obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade (art. 51, inc. IV).
Nelson Nery Jnior conceitua a clusula abusiva como aquela que, inserta ou no em
contrato de adeso, notoriamente desfavorvel parte mais fraca da relao contratual, o
consumidor (CDC, art. 4, inc. I), tornando o negcio invlido pela quebra de equilbrio entre
as partes.32
Destarte, so abusivas as clusulas que, em contratos entre as partes de desigual fora,
reduzem unilateralmente as obrigaes do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco,
criando uma situao de grave desequilbrio entre elas, destruindo a relao de equivalncia
entre a prestao e a contraprestao, consoante a lio de Fernando Noronha.33
Por meio do suprarreferido dispositivo legal, o Cdigo de Defesa do Consumidor
119

ENTRE ASPAS
veiculou a clusula geral de boa-f como princpio norteador de todas as relaes de consumo.
Este postulado, que universal e adotado em boa parte das legislaes dos pases ocidentais,
tambm foi prestigiado pelo Cdigo Civil de 2002, que, nas suas disposies gerais sobre os
contratos, preceituou: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f (art. 422).
Cludia Lima Marques explica que a boa-f objetiva, que deve funcionar na formao
e no execuo das obrigaes, consubstancia um standard, um parmetro geral de atuao do
homem mdio, do bom pai de famlia que agiria de maneira normal e razovel na situao sob
anlise, representando a atitude de lealdade, de fidelidade, de cooperao, de cuidado que
legitimamente esperada na reao entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das
expectativas reciprocamente confiadas. Significa, assim, uma atitude respeitosa ao parceiro
contratual, respeitando-se seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos,
agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigaes.34
O princpio da boa-f irradia deveres anexos na relao obrigacional, entre os quais
podem ser citados os deveres de lealdade e transparncia na realizao do negcio jurdico,
prestando-se informaes exatas e detalhadas acerca das caractersticas do objeto da avena,
bem como os deveres de colaborao, solidariedade e da proteo do outro contratante,
traduzindo este ltimo a necessidade de se evitarem danos mtuos.
O dever de informar exsurge no sistema protetivo do consumidor, portanto, como uma
faceta da boa-f objetiva, dado que esta no se concretiza sem que o contratante permita ao
outro cincia pormenorizada de todas as condies da avena, evitando-se surpresas, frustrao
de expectativas, dbias interpretaes do negcio e acidentes de consumo.
Bem por isto que o Cdigo de Defesa do Consumidor anuncia como um dos direitos bsicos
do consumidor a informao adequada e clara sobre o produto e servio, com especificaes
sobre quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo (art. 6, inc. III).
Probe-se, deste modo, a denominada clusula-surpresa, que pode decorrer no s da
m-f do fornecedor na concluso do contrato e da falta de esclarecimento adequado do contedo
do negcio, mas tambm de redao obscura, dbia ou contraditria dos ditames contratuais.
Este vcio se configura quando h no negcio um efeito surpresa ou de burla, que ocorre, por
exemplo, com a falta de esclarecimento apropriado ao consumidor, pelo fornecedor, das
conseqncias do pacto, importando, para a configurao desta situao, a experincia negocial
do contratante, o contexto da economia e o tipo do ajuste.35
Na acepo de Fernanda Nunes Barbosa, na esfera contratual, o dever de informar
consiste num meio de proteo do consentimento, das expectativas geradas, da confiana
empreendida, que ganha ainda maior relevncia nas contrataes distncia, globalizadas e
desmaterializadas, em que no h contato pessoal dos contratantes. Tal dever assume relevante
papel na fase das tratativas contratuais, momento em que o consumidor far sua escolha, seja
quanto ao fornecedor, seja quanto ao bem ou ao servio, seja ainda quanto s caractersticas
do negcio.36
Em tema de contratos bancrios, a obrigao de informar e aconselhar se baseiam na
confiana necessria que o consumidor deposita no profissional que detm os conhecimentos
tcnicos da operao de crdito ofertada, sendo imprescindveis para o cumprimento deste
dever anexo a lealdade e a veracidade, impondo-se ao fornecedor do crdito, desta forma, a
obrigao primria de no enganar o consumidor.
A instituio financeira deve, pois, cumprir adequadamente a obrigao positiva de
120

A REVISTA DA UNICORP
informar de maneira clara, completa, translcida, transmitindo as informaes de alta tecnicidade
que possui, tendo em vista estimular a escolha racional do consumidor e prevenir litgios.37
O Cdigo de Defesa do Consumidor preceitua, no seu art. 46, que os contratos que
regulam as relaes de consumo no obrigam os consumidores se no lhes for dada oportunidade
de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem
redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.
Imprimindo de igual modo relevncia transparncia que deve balizar as relaes
consumeristas, o Codex estatui tambm que, nos contratos de adeso, as clusulas que implicam
em limitao aos direitos do consumidor devem ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fcil compreenso (art. 54, 4).
Nesta ordem de ideias, no que se refere ao fornecimento de produtos e servios que
envolvem concesso de crdito, como o caso dos negcios bancrios em estudo, o fornecedor
deve atender ao dever de informao cientificando o consumidor previamente das
especificidades do contrato, tais como o preo do produto, o montante dos juros incidentes, a
taxa efetiva anual dos juros, acrscimos moratrios e a importncia total a pagar.
Ao revs, em viso singular na jurisprudncia, o Tribunal de Justia do Estado do
Paran decidiu que o consumidor que celebra contrato de financiamento de veculo, gravado
com clusula de alienao fiduciria, em cujo instrumento esto previstos detalhadamente os
encargos financeiros exigidos, prevendo-se o pagamento de contraprestao em parcelas de
valor fixo, e aps a formalizao do negcio prope ao revisional buscando a reviso das
clusulas contratuais, age determinado por comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium), postura no albergada pelo ordenamento jurdico. Confira-se:
DIREITO CIVIL APELAO CVEL AO REVISIONAL
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO AUTOMOTOR
GARANTIDO POR ALIENAO FIDUCIRIA INVERSO DO
NUS DA PROVA ART. 6, VIII, DO CDC HIPOSSUFICINCIA
INOCORRNCIA PROVA FACILMENTE ACESSVEL
DEFICINCIA PROBATRIA IMPUTVEL AO CONSUMIDOR
LIMITAO CONSTITUCIONAL DE JUROS ART. 192, 3, DA
CONSTITUIO FEDERAL REGRA NO AUTO-APLICVEL
SMULA N 648 DO STF COMISSO DE PERMANNCIA
LEGALIDADE CUMULAO COM CORREO MONETRIA
NO COMPROVAO CORREO MONETRIA NDICE
ABUSIVO AUSNCIA DE PROVA DA INCIDNCIA MULTA
MORATRIA PREVISO CONTRATUAL QUE RESPEITA LIMITE
DO CDC CAPITALIZAO DE JUROS OCORRNCIA
TABELA PRICE LEGALIDADE CLCULO DOS JUROS NO
MOMENTO DA FORMULAO DA PROPOSTA FASE PRCONTRATUAL ACEITAO DO CONSUMIDOR A PREO
CERTO E DETERMINADO VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM CADASTRO DE RESTRIO DE CRDITO
INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR INADIMPLENTE
POSSIBILIDADE EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
RECURSO DE APELAO DESPROVIDO 1. [...] 2. Limitao de
juros - Art. 192, 3, da Constituio Federal. A jurisprudncia pacfica

121

ENTRE ASPAS
sobre a no auto-aplicabilidade da regra constitucional que limitava os
juros reais a 12% ao ano. Smula n 648 do eg. STF. 3. [...] 4. Correo
monetria. No ficou comprovada sequer a incidncia da correo
monetria, e muito menos a utilizao de ndice abusivo. O contrato
previa o pagamento das prestaes em parcelas fixas e idnticas, no
havendo porque se cogitar da incidncia de eventuais reajustes
monetrios. 5. [...] 6. Capitalizao de juros. O uso da Tabela Price
importa na prtica da capitalizao de juros. Diferentemente do que
geralmente ocorre nos demais contratos bancrios, porm, o clculo
realizado pela instituio financeira ocorreu ainda antes da assinatura
do contrato, em fase pr-contratual. A frmula de juros compostos foi
utilizada unicamente na elaborao da proposta da instituio financeira,
a qual, declarao unilateral de vontade que , no se condiciona pela
vedao ao anatocismo, at porque no apta para gerar obrigaes
para o consumidor. Do clculo realizado na proposta, estipulou-se um
preo certo e determinado, insuscetvel de variaes futuras. O contrato
somente se completou a partir do momento em que o consumidor
manifestou declarao de vontade no sentido de aceitar o preo proposto
pelo fornecedor. Neste particular, inegvel que aderiu ao contrato atrado
pelo valor das prestaes s quais estaria submetido no decorrer do prazo
do contrato, e no propriamente pela taxa de juros que fora empregada
no clculo da dvida. Assim, a vontade das partes convergiu exatamente
em relao quele preo determinado, sendo que a pretenso do
consumidor de excluir o anatocismo, que nem mesmo foi praticado
durante a vigncia da relao contratual, caracteriza verdadeiro venire
contra factum proprium. Acaso no concordasse com o valor do
financiamento, lhe caberia rejeitar desde logo a proposta da instituio
financeira, e no aceit-la, para ulteriormente postular a reviso judicial
do contrato. 7. Cadastro de restrio ao crdito. Considerando que o
devedor se encontra inadimplente em relao s obrigaes assumidas
em contrato, parece lgico que permitido credora inscrever o
respectivo nome nos cadastros de restrio ao crdito.38

Em artigo sobre as clusulas abusivas nos contratos bancrios, na oportunidade em que


trata do irrefragvel dever de informao ao qual esto incumbidas as instituies financeiras,
Bruno Miragem cita com pertinncia o caso recente dos contratos de concesso de emprstimo
(com desconto em folha), na modalidade de crdito consignado, celebrado principalmente por
aposentados, oferecidos ao mercado por meio de publicidade massiva sobre as supostas
vantagens do negcio, mas com omisso de informaes sobre as obrigaes do consumidor,
como as relativas ao custo do crdito, forma de pagamento e efeitos do inadimplemento.
Nestes casos, considerando-se inclusive que os tomadores dos crditos so pessoas
idosas, muitas vezes com baixa escolaridade, a no especificao do nus financeiro no
instrumento do contrato, e o prvio esclarecimento ao muturio, determinam a caracterizao
do negcio como clusula abusiva, em razo do comprometimento da qualidade do
consentimento.39
Portanto, na fase de tratativas do negcio, o consumidor dos servios bancrios deve
122

A REVISTA DA UNICORP
ser plenamente cientificado, por meio de regras claras e com razovel facilidade de
compreenso, acerca dos custos de captao dos recursos financeiros, indicando-se com clareza
as taxas (mensais e anuais) efetivas e nominais de juros, a incidncia de capitalizao, e os
encargos adicionais exigidos na hiptese de inadimplncia.

5.2. Equilbrio Contratual


Como j explanado, o ordenamento jurdico de proteo ao consumidor estabelece que
so rritas, nulas de pleno direito, as disposies contratais que estabelecem obrigaes inquas,
abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC, art. 54, inc. IV).
Na lio de Srgio Cavalieri Filho, a expresso vantagem exagerada consubstancia um
conceito jurdico indeterminado, uma disposio legal propositadamente vaga, imprecisa, a ser
determinada pelo juiz no caso concreto, com prudncia, bom sendo, ponderao e equidade. A
clusula abusiva por vantagem exagerada caracteriza quando so estipuladas condies
acentuadamente desvantajosas para uma das partes, tornando o contrato desequilibrado.40
Os vocbulos que formam o dispositivo legal sob enfoque so, de fato, propositadamente
amplos e subjetivos, consubstanciando uma verdadeira norma geral proibitria de todos os
tipos de abusos contratuais (clusula geral da boa-f, da equidade e do equilbrio nas relaes
contratuais), e permitem larga margem de atuao ao Poder Judicirio, a quem cabe concretizar
a almejada justia contratual.41
O prprio diploma legal fornece (art. 54, 1) balizas iniciais para a compreenso da
extenso do conceito indeterminado que veicula, ao dispor, de forma exemplificativa, que so
presumidas exageradas, entre outras, as vantagens que ofendem princpios jurdicos fundamentais,
que restringem direitos ou obrigaes inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar
seu objeto ou o equilbrio contratual, e as que se mostram excessivamente onerosas.42
O instituto assemelha-se com a leso, prevista no art. 157, do Cdigo Civil43, que ocorre
quando um dos contratantes assume prestao manifestamente desproporcional sob premente
necessidade ou em razo de inexperincia. A diferena entre os dois institutos ambos se
sobressaem na formao do negcio jurdico que, no caso da leso prevista no CDC, basta
a ocorrncia de desproporo ente as obrigaes contratadas, no sendo de rigor a averiguao
se o consumidor encontrava-se ou no em estado de necessidade ou era inexperiente.44
No caso dos negcios jurdicos bancrios, as disposies que violam o equilbrio do
contrato so aquelas que prevem em favor da instituio financeira remunerao incompatvel
como a natureza do ajuste, gerando-lhe vantagem destoante daquela obtida pelas demais
empresas do mercado em operaes semelhantes, ou que submetem o consumidor ao papel de
mero coadjuvante na conduo dos rumos do negcio, conferindo-se ao mutuante poder de
dispor unilateralmente sobre elementos significativos do pacto, por meio, por exemplo, da
muito conhecida clusula-mandato, repudiada pelos Tribunais.45
Fernando Rodrigues Martins explica que a ideia de equidade encontra-se atrelada a
equivalncia material, que leva a uma suficiente aproximao entre as prestaes, quer na
perspectiva do preo, quer na perspectiva dos direitos e deveres entre as partes. O princpio
objetivo da equivalncia entre prestao e a contraprestao se realiza quando estas tenham
um valor sensivelmente correspondente.46
Neste passo, verificado o desequilbrio na relao contratual ante a cobrana de taxa de
juros excessivamente onerosa para o muturio, gerando uma vantagem exagerada para a instituio
123

ENTRE ASPAS
financeira, destoante das prticas do mercado, cabe a interveno do Poder Judicirio para revisar
o pacto e promover o reequilbrio das obrigaes, tendo em mira, mormente, os critrios da
equidade, comutatividade, proporcionalidade e boa-f que devem orientar tais relaes jurdicas.
Assim, se certo que, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, a taxa de
juros compensatrios fixada em ajustes bancrios no abusiva simplesmente por exceder o
patamar de 12% (doze por cento) ao ano, tambm certo que, para que seja tido como vlido,
tal encargo deve ser compatvel com os princpios da boa-f e equidade que devem conduzir a
formao e execuo os negcios jurdicos, no ensejando vantagem exagerada ou
enriquecimento ilcito por parte da instituio financeira.
Assinale-se que o negcio jurdico bancrio, livremente firmado no mbito da autonomia
privada, somente merece ser revisto em sede judicial se plenamente verificada, no caso concreto,
a anormalidade (patologia) em razo de algum dos vcios acima aludidos, devendo ser
prestigiados, por conseguinte, outros princpios de igual modo caros ordem jurdica, como
os da segurana jurdica e da liberdade contratual.
Como adverte Humberto Theodoro Jnior, a possibilidade de reviso do contrato no
deve aquinhoar o consumidor com o poder unilateral de desvencilhar-se, por razes pessoais,
do vnculo contratual. Assim como a proteo aos consumidores, o respeito ao contrato isento
de vcios originrios e no contaminado pela supervenincia de desequilbrio insuportvel
entre as prestaes bilaterais tambm imperativo do sistema constitucional brasileiro,
inspirado que se acha, no plano econmico, pelo critrio de previsibilidade e pelos princpios
da valorizao do trabalho, da livre iniciativa e da funo social da propriedade assim como
na intangibilidade do ato jurdico perfeito e do direito adquirido.47

6. O Sistema Francs de Amortizao Tabela Price


Bastante empregado em diversos contratos bancrios, tais como os de emprstimo
consignado, financiamento garantido por alienao fiduciria e o arrendamento mercantil (leasing),
o Sistema Francs de Amortizao (Tabela Price) tem como caracterstica primordial a igualdade
absoluta do valor monetrio de suas prestaes, nas quais se enclausuram, alm das verbas
amortizadoras do principal financiado, os juros cobrados pelos agentes emprestadores.48
Este mecanismo de amortizao foi engendrado, no sculo XVIII (1771), pelo filsofo,
matemtico e telogo ingls Richard Price, viabilizando o clculo de parcelas em valores fixos e
sucessivos, sendo um dos sistemas de amortizao mais utilizados no mundo na atualidade.
A Tabela Price conformada a partir da seguinte frmula:
PMT = VF .[ (1+i)n . i ]
[ (1+i)n - 1]

onde:

PMT = prestao
VF = valor financiado
i
= taxa de juros
n
= prazo do contrato
(considerado exponencialmente)

O valor de cada uma das prestaes, que nico, engloba duas partes, os juros e a
amortizao. Cada uma das parcelas suficiente para satisfazer o pagamento integral dos
juros incidentes no perodo, de maneira que no h juros acumulados com o principal, o que
possibilitaria a cobrana de juros sobre juros na fase seguinte da operao.
124

A REVISTA DA UNICORP
A ttulo de exemplo, cogite-se um financiamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para
ser adimplido em trs prestaes mensais pelo Sistema Francs de Pagamento, com juros de
10% (dez por cento) ao ms.
O valor da parcela calculado consoante a frmula supra-aludida, que fica no exemplo
assim posta:
PMT = 10000,00 .((1+0,1)3 . 0,1)
((1+0,1)3 - 1)

= R$ 1.608,46

A tabela a seguir esboada49, traada segundo o modelo Price, bem ilustra a dinmica
do financiamento:
PERODO

SALDO INICIAL

PAGAMENTO
JUROS AMORTIZAO TOTAL

SALDO FINAL

4.000,00

400,00

1.208,46

1.608,46

2.791,54

2.791,54

279,15

1.329,31

1.608,46

1,462,23

1.462,23

146,22

1.462,23

1.608,46

0,00

Assim, neste exemplo, no primeiro perodo (ms) do financiamento os juros gerados


foram de R$ 400,00 (quatrocentos reais), que equivalem a 10% (dez por cento) do capital
mutuado (R$ 4.000,00). O valor da amortizao dado subtraindo-se os juros do perodo do
valor da prestao (R$ 1.608,46 R$ 400,00), resultando em R$ 1.208,46 (um mil, duzentos
e quarenta e seis reais e quarenta e seis centavos).
Da que, ao final do primeiro ms do financiamento, o saldo devedor de R$ 2.791,54
(dois mil, setecentos e noventa e um reais e cinqenta e quatro centavos), obtido subtraindo a
amortizao efetuada do montante emprestado (R$ 4.000,00 R$ 1.208,46).
Na segunda prestao, repete-se o procedimento, de modo que os juros (10%) so
calculados tendo por base o saldo devedor naquele perodo (R$ 2.791,54), obtendo-se a quantia
de R$ 279,15 (duzentos e setenta e nove reais e quinze centavos) como os encargos
remuneratrios daquele ms, e, em conseqncia, amortizao de R$ 1.329,31 (um mil, trezentos
e vinte e nove reais e trinta e um centavos).
Na terceira parcela, e nas seguintes, se existissem, repete-se o mecanismo, de maneira
que os juros incidentes em cada perodo so integralmente pagos pela prestao de valor fixo,
servindo o restante de amortizao do principal.
Nota-se, tambm, que os valores das amortizaes so crescentes, enquanto que os
juros incidentes decrescem de forma geomtrica ou exponencial.
Portanto, considerando que os juros sobre a totalidade da dvida em cada perodo so
integralmente pagos em cada prestao, no se agregando ao saldo devedor e nem servindo de
base para o clculo das prestaes seguintes, no h como falar-se em cobrana de juros
sobre juros, ou seja, da capitalizao ou anatocismo, como conclui o advogado e contador
Moacyr Boer, professor aposentado do Departamento de Cincias Contbeis da Universidade
Estadual de Londrina50.
Saliente-se que, consoante o art. 354, do Cdigo Civil, Havendo capital e juros vencidos,
o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao
em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.
Assim, no caso da srie de pagamentos conforme a Tabela Price, os encargos decorrentes
125

ENTRE ASPAS
dos juros vencidos so sempre satisfeitos, e o que sobra em cada prestao imputado no
adimplemento do capital, servindo para amortizar a dvida.
A circunstncia de que a frmula matemtica de composio da Tabela Price contm a
expresso (1+i)n conduz alguns operadores do Direito e matemticos a afirmarem que tal
sistema de pagamento enseja a capitalizao dos juros ajustados, discusso que inunda os
juzos e tribunais com litgios entre muturios e instituies financeiras.
Asseveram os seguidores desta tese que, como h um fator exponencial em sua frmula,
o Sistema Price motiva a capitalizao dos juros incidentes, de modo que a dvida cresce em
progresso geomtrica ao longo do tempo.
Mrcio Melo Casado, advogado especialista em Direito Bancrio, defende que a
capitalizao de juros se faz incontroversa quando se contempla a frmula utilizada para o
clculo das prestaes constantes da srie postecipada, dentro do qual se encastela, sem nenhum
pudor, o fato exponencial (1+i).51
Entretanto, como exposto, quando a Tabela Price fielmente aplicada o valor da
prestao sempre suficiente para satisfazer o montante de juros gerados no perodo, de modo
que no h oportunidade para que o quantum correspondente a tal encargo, no pago, venha a
ser somado ao saldo devedor, possibilitando a capitalizao.
Deste modo, a utilizao de exponenciao na frmula que efetiva a Tabela Price ocorre
to somente para que se encontre um valor uniforme na srie de pagamentos, no ensejando,
por si s, a cobrana de juros sobre juros.
Ocorre que, em contratos de longo prazo, como aqueles regidos pelo Sistema
Financeiro de Habitao (SFH)52, no raro h descompasso entre o valor das parcelas (s
vezes atrelado equivalncia salarial do muturio) e o saldo devedor do financiamento, que
atualizado por ndices de correo monetria, acarretando-se pagamento de prestaes
com amortizaes negativas, ou seja, que no so suficientes nem mesmo para satisfazer os
juros incidentes no perodo.
Nestes casos, os juros no pagos so incorporados ao saldo devedor, causando de fato a
capitalizao, uma vez que os juros do perodo seguinte vo incidir sobre o quantum do encargo
no adimplido na fase imediatamente anterior do financiamento, j integrado ao principal da dvida.
Adolfo Mark Penkuhn menciona os contratos de financiamento de longo prazo, cuja
execuo chega a vinte anos, caso em que o valor do principal pode ser ter tal maneira
elevado, em funo de sua correo monetria, que os juros produzidos excedam o valor das
parcelas, o que pode levar, a sim, a uma indevida capitalizao dos mesmos, isto ocorrendo
quando o saldo devedor corrigido mensalmente e as prestaes anualmente. Cumpre anotar
conclui o parecerista porm, que a ilegalidade no estar na tabela price, ou no sistema de
amortizao eventualmente utilizado, mas na forma de correo monetria adotada.53
Em dissertao especfica sobre o assunto, Teotonio Costa Rezende obtm concluso
nesta mesma linha, ao sustentar que:
podem ocorrer casos extremos em que o valor da prestao esteja de tal
modo sub-reajustado que se torne inferior parcela de juros e, neste caso
especfico, ocorre a incorporao de parte dos juros ao saldo devedor
amortizao negativa e, portanto, caracterizando-se a ocorrncia de juros
sobre juros, porm, este um fenmeno exgeno aos sistemas de
amortizao e no exclusivo da Tabela Price, podendo ocorrer em qualquer
um dos sistemas de amortizao praticados no mercado imobilirio.54

126

A REVISTA DA UNICORP
Assim, percebe-se que na hiptese suprarreportada o Sistema de Pagamentos Constante,
que como a denominao sugere importa no estabelecimento de prestaes de igual valor,
claramente desnaturado, de maneira que a j no mais possvel se cogitar a existncia da
Tabela Price, mas sim de um outro plano especfico de pagamentos.
O Superior Tribunal de Justia firmou o seguinte posicionamento sobre a temtica:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO TABELA PRICE
AGRAVO IMPROVIDO I - A jurisprudncia da Corte orientou-se no
sentido de que a anlise da existncia de capitalizao de juros no sistema
de amortizao da Tabela Price afigura-se invivel na via estreita do
recurso especial, pois a modificao do julgado esbarra no bice da
Smula 7 do Superior Tribunal de Justia, que veda o reexame de
contedo ftico-probatrio delimitado pelas instncias ordinrias. Agravo
Regimental improvido.55

Ainda:
ADMINISTRATIVO FIES INAPLICABILIDADE DO CDC TABELA
PRICE ANATOCISMO SMULA 7/STJ CAPITALIZAO DE
JUROS AUSNCIA DE INTERESSE RECURSAL 1 - Na relao
travada com o estudante que adere ao programa do financiamento
estudantil, no se identifica relao de consumo, porque o objeto do
contrato um programa de governo, em benefcio do estudante, sem
conotao de servio bancrio, nos termos do art. 3, 2, do CDC. Assim,
na linha dos precedentes da Segunda Turma do STJ afasta-se a aplicao
do CDC. 2- A insurgncia quanto ocorrncia de capitalizao de juros na
Tabela Price demanda o reexame de provas e clusulas contratuais, o que
atrai o bice constante nas Smula 5 e 7 do STJ. Precedentes. 3- Ausente
o interesse recursal na hiptese em que o Tribunal local decidiu no mesmo
sentido pleiteado pelo recorrente, afastando a capitalizao. 4- Recurso
especial parcialmente conhecido e no provido.56

Neste quadro, visualiza-se que no tem sustentculo a assertiva de que a Tabela Price
sempre induz capitalizao dos juros exigidos nos contratos bancrios. Noutro ponto, a
ocorrncia de anatocismo em contratos como aqueles tpicos do Sistema Financeiro de
Habitao constitui uma deturpao deste sistema matemtico, podendo ser constatada somente
mediante prova pericial contbil.

7. Concluses
Do quanto exposto extraem-se as seguintes concluses:
a) Os preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor podem excepcionalmente
disciplinar os contratos bancrios firmados por empresrios no desenvolvimento da
127

ENTRE ASPAS
atividade produtiva, se evidenciado o desequilbrio da relao negocial em decorrncia
da vulnerabilidade (tcnica, ftica ou jurdica) do tomador do crdito.
b) Nos contratos bancrios, inexistindo estipulao a respeito, os juros moratrios incidentes
devem ser calculados conforme a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e
Custdia SELIC, e, se previstos no pacto, no podem ultrapassar o patamar de 1% (um
por cento) ao ms;
c) As normas da Lei de Usura e do Cdigo Civil limitam as taxas de juros remuneratrios
no so aplicadas nas relaes contratuais celebradas pelas instituies integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, podendo o Poder Judicirio, todavia, revisar as disposies dos
contratos conflitantes com o princpio da boa-f ou que se revelem abusivas e destoantes da
mdia do mercado;
d) vlida a capitalizao dos juros remuneratrios nos negcios jurdicos bancrios
firmados aps a entrada em vigor da Medida Provisria n 1963-17, de 30/03/2000;
e) O Sistema Francs de Amortizao (Tabela Price), quando exatamente aplicado, ou
seja, sem qualquer desnaturao causada pela incidncia de outras disposies dos
contratos de mtuo bancrio, no gera a incorporao de juros vencidos e no pagos ao
capital mutuado, no ensejando, por conseguinte, a capitalizao dos juros ou
anatocismo.

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128

A REVISTA DA UNICORP
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deduzir a cota de juros. 2003. 151 f. Dissertao (Mestrado Profissional em Gesto e Estratgia em Negcios)Instituto de Cincias Humanas e Sociais, Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003.
THEODRO JNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilbrio entre as garantias do
Cdigo de Defesa do Consumidor e os princpios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. rev. e
atualiz. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

129

ENTRE ASPAS
Notas _______________________________________________________________________________
1

Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os

entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
2

Art. 192, caput, da CF: O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento

equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangidas as
cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do
capital estrangeiro nas instituies que o integram. (grifou-se).
3

Cf. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Cdigo de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional:

primeiras reflexes sobre o julgamento da ADI 2.591. In: MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de;
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2.591.
So Paulo: RT, 2006, p. 284-285.
4

Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. rev. atual. e ampl.

So Paulo: RT, 2002, p. 338-442.


5

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 50.

Cdigo de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional: primeiras reflexes sobre o julgamento da ADIn

2.591, op. cit., p. 293-295.


7

Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 452-453.

Recurso Especial n 502.797-MG, Relator Ministro Ruy Rosado Aguiar, DJU de 10/11/2003.

Cdigo Civil, art. 394.

10

A mora pode resultar no s do descumprimento do negcio jurdico, mas tambm da Lei, como o caso da mora

concernente s obrigaes derivadas de ato ilcito, que tem como termo a quo a data do prprio evento danoso
(Cdigo Civil, art. 398).
11

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. II Vol. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 365.

12

Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Manole, 2007, p. 296.

13

Cf. ALBUQUERQUE, Leonidas Cabral. Consideraes sobre os juros legais no novo Cdigo Civil. Juris Sntese

IOB, So Paulo, n 83, maio-jun. 2010, CD-ROM.


14

Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Manole, 2007, p. 466.

15

Agravo Regimental no Recurso Especial n 727.842/SP, da Terceira Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de

Barros, Braslia, DF, 14 de dezembro de 2007.


16

Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 727.842/SP, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, Braslia,

DF, 20 de novembro de 2008.


17

DERANI, Cristiane. Parecer Complementar O sentido da expresso Interpretao conforme a Constituio.

In: MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2.591. So Paulo: RT, 2006, p. 60.
18

Cf. ROSENVALD, Nelson. Cdigo Civil comentado, op. cit., p. 466.

19

Apud MIRAGEM, Bruno. Clusulas abusivas nos contratos bancrios e a ordem pblica constitucional de proteo

ao consumidor. In: MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos.
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2.591. So Paulo: RT, 2006, p. 338.
20

Dicionrio Jurdico. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 29.

21

Cf. CASADO, Mrcio Melo. Proteo do consumidor de crdito bancrio ou financeiro. So Paulo: RT, 2000, p. 127.

22

A Lei n 11.977, de 07/07/2009, que instituiu o Programa Minha Casa, introduziu o art. 15-A na Lei n 4.380, de

130

A REVISTA DA UNICORP
21/08/1964, possibilitando a capitalizao dos juros nos contratos de mtuo habitacional. O regramento ficou assim
redigido: Art. 15-A. permitida a pactuao de capitalizao de juros com periodicidade mensal nas operaes
realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitao - SFH.
23

Agravo Regimental no Recurso Especial n 105.298/MS, da 4 Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior,

Braslia, DF, 04 de fevereiro de 2010, DJe 1 de maro de 2010.


24

O julgamento da ADIN foi suspenso, pela ltima vez, em 05/11/2008, sendo que j votaram pela concesso da

medida cautelar os Ministros Sydney Sanches, Marco Aurlio e Carlos Brito. Posicionaram-se pelo indeferimento
da medida os Ministros Carmen Lucia e Menezes Direito.
25

Eis o teor da Smula Vinculante de n 07 da Suprema Corte: A norma do 3 do art. 192 da Constituio,

revogada pela Emenda Constitucional n 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua
aplicao condicionada edio de lei complementar. Ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o Superior
Tribunal de Justia proclamou que As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e,
por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura (Smula n 283).
26

Ver os entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios mencionados na Seo 2 do trabalho.

27

Cdigo Civil comentado, op. cit., p. 466.

28

Confira-se a Smula n 296 daquela Corte: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de

permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do
Brasil, limitada ao percentual contratado.
29

Recurso Especial n 1061530/RS, Segunda Seo, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Braslia, DF, 22 de outubro

de 2008, publicado no DJe em 10 de maro de 2009.


30

Sugestes para uma lei sobre o tratamento do endividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito de consumo:

proposies com base emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, Cludia Lima; CAVALLAZZI, Rosngela
Lunardelli (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. So Paulo: RT, 2006, p. 285-292.
31

OLIVEIRA, Celso Marcelo. Juros Bancrios e a poltica monetria do Banco Central. Juris Sntese IOB, So

Paulo, n 83, maio-jun. 2010, CD-ROM.


32

Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitria, 2001, p. 501.


33

apud GALDINO, Valria Silva. Clusulas Abusivas. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 12.

34

Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 181-182. Fernando Rodrigues Martins assevera que

to significativa a boa-f espargida em leis de natureza privada que a doutrina lhe conferiu o status de topos
subversivo do direito obrigacional, capacitando o jurista e o operador da lei a compreend-la, sem qualquer
dificuldade, alm da noo de norma (regra e princpio), dignificando-a como standard. (Princpio da justia
contratual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 268).
35

Cf. NERY JNIOR, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor..., op. cit., p. 517.

36

Informao: direito e deveres nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2008, p. 94-98. No que se refere publicidade,

Geraldo de Farias Martins da Costa assinala que o CDC estabeleceu o princpio da veracidade (art. 37, 1), proibindo
a publicidade enganosa, mediante a induo a erro, ainda que por omisso. O juzo de avaliao da enganosidade
meramente potencial, objetivo, no se exigido a prova da inteno subjetiva do agente. (Superendividamento: a proteo
do consumidor de crdito em direito comparado brasileiro e francs. So Paulo: RT, p. 61).
37

COSTA, Geraldo de Farias Martins da Costa. Superendividamento: solidariedade e boa-f. In: Direitos do consumidor

endividado, op. cit., p. 239-242.


38

Acrdo n 0314510-6, da 15 Cmara Cvel, Relator Desembargador Jurandyr Souza Junior, j. 08.02.2006.

39

Clusulas abusivas nos contratos bancrios e a ordem pblica constitucional de proteo do consumidor. In:

MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de; PFEITTER, Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor aos Bancos: ADIn 2.591, So Paulo: RT, 2006, p. 332.
40

Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 155-157.

131

ENTRE ASPAS
41

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 796.

42

Art. 54, 1 do CDC: Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princpios fundamentais

do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato,
de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
43

Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao

manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.


1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar
com a reduo do proveito.
44

Srgio Cavalieri Filho frisa que o Cdigo Civil exige a premente necessidade ou a inexperincia para a configurao

da leso porque disciplina relaes entre iguais (particulares, empresrios, etc.), enquanto que o Cdigo do Consumidor
regula relao entre desiguais, um deles reconhecidamente mais fraco e vulnervel (Programa de direito do consumidor,
op. cit., p. 156).
45

Segundo a Smula n 60, do STJ, nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao

mutuante.
46

Princpio da justia contratual, op. cit., p.278.

47

Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilbrio entre as garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor

e os princpios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. rev. e atualiz. de acordo com o Cdigo Civil
de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 17.
48

CASADO, Mrcio Melo. Proteo do consumidor de crdito bancrio e financeiro, op. cit., p. 125.

49

Cf. BRUNI, Adriano Leal; FAM, Rubens. Matemtica financeira com HP 12C e Excel. So Paulo: Atlas, 2002,

p. 312-313.
50

A alegada capitalizao de juros na tabela Price. Disponvel em: <http://www.crcpr.org.br/publicacoes/downloads/

revista139/tabela_price.htm>. Acesso em 02 ago. 2010.


51

Proteo do Consumidor de Crdito Bancrio e Financeiro, op. cit., p. 127. O advogado, engenheiro e especialista

em percias financeiras Gilberto da Silva Melo apresenta concluso no sentido inverso, em artigo intitulado Tabela
Price: juros simples ou compostos?, sustentando o expert que A Tabela Price contempla juros compostos, ou seja,
juros sobre juros, configurando o anatocismo.
52

A utilizao da Tabela Price em contratos emprstimo ou financiamento efetivados por instituies integrantes do

Sistema Financeiro de Habitao foi expressamente prevista na Lei n 11.977, de 07/07/2009 (art. 75).
53

A legalidade da tabela Price. Disponvel em: <http://www.aepadvogados.adv.br/pdf/a-legalidade-da-tabela-

price.pdf>. Acesso em: 02 ago 2010.


54

Crdito imobilirio: a falcia da capitalizao de juros e da inverso do momento de deduzir a cota de juros. 2003.

151 f. Dissertao (Mestrado Profissional em Gesto e Estratgia em Negcios)- Instituto de Cincias Humanas e
Sociais, Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003, p. 50.
55

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1.123.089 (2008/0257375-5), da 3 Turma, Relator Ministro

Sidnei Beneti, DJe 25.06.2009, p. 1002.


56

Recurso Especial n 1.031.694 (2008/0032454-0), 2 Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 19.06.2009,

p. 353. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL AO ORDINRIA EXECUO EXTRAJUDICIAL


LEILO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO SFH DECRETO-LEI N 70/1966 TABELA PRICE
1- (...) 2- A legalidade da utilizao da Tabela Price para o reajustamento dos contratos matria firmado no mbito
deste Tribunal e, no que diz respeito existncia de capitalizao, matria cuja comprovao depende de prova.
de se ponderar, por outro lado, que tais pontos dizem respeito ao saldo devedor do contrato, no afetando as prestaes
mensais, as quais sujeitam-se ao Plano de Equivalncia Salarial PES (Agravo de Instrumento n 2009.04.00.0113697/RS, 4 Turma, Relatora Desembargadora Marga Inge Barth Tessler, DJe 20.07.2009, p. 371).

132

A REVISTA DA UNICORP

O BULLYING E A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ESCOLAS

Clarissa Nilo de Magaldi


Advogada. Graduada pela Universidade Federal da Bahia UFBA e
ps-graduada em Direito do Estado pelo JusPodivm.

Resumo: Por meio do presente trabalho objetiva-se analisar o fenmeno bullying perpetrado no
ambiente escolar e seus envolvidos, conseqncias e o papel dos educadores na preveno e
represso das agresses. Ademais, busca-se caracterizar o papel do Poder Judicirio na luta
contra essa modalidade de violncia por meio da responsabilizao civil das escolas e do Estado,
quando prestador do servio pblico de ensino, com embasamento jurdico no sistema brasileiro
a partir da teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, da prevalncia do princpio da
dignidade da pessoa humana, e de normas infraconstitucionais dispostas principalmente no Cdigo
Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Analisa-se o enquadramento da conduta dos
educandrios e do Estado na responsabilidade civil subjetiva pela prtica de ato ilcito por omisso;
bem como na responsabilidade civil objetiva, por ato de terceiro e pela relao de consumo. Por
fim, so verificados alguns aspectos secundrios, porm relevantes, responsabilizao civil das
escolas, tais como a quantificao do dano e a possibilidade de ao regressiva ajuizada pelas
escolas contra os alunos e professores autores das agresses.
Palavras-Chave: Violncia. Bullying. Escolas. Responsabilidade Civil. Subjetiva. Objetiva.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Noes gerais acerca do bullying escolar 2.1. As diversas modalidades
de bullying 2.2. As faces do bullying escolar; 3. A caracterizao da responsabilidade civil das
escolas 3.1. A responsabilidade subjetiva das escolas pela prtica de ato ilcito por omisso 3.2.
A responsabilidade objetiva das escolas 3.2.1. A responsabilidade objetiva pelo ato de terceiro
3.2.1.1. A responsabilidade das escolas pelo bullying praticado pelos educandos 3.2.1.2. A
responsabilidade das escolas pelo bullying praticado pelos educadores 3.2.2. A responsabilidade
objetiva com base no Cdigo de Defesa do Consumidor 3.2.3. A responsabilidade do Estado
prestador do servio educacional 3.2.3.1. A responsabilidade subjetiva do Estado por ato omissivo
3.2.3.2. A responsabilidade objetiva do Estado por ato comissivo 3.3. Alegaes de defesa contra
a responsabilidade civil pela prtica de bullying 3.4. A fixao do quantum indenizatrio 3.5.
Ao regressiva da escola em relao ao bully; 4. Concluses; 5. Lista de citaes.

1. Introduo
O direito serve, em regra, composio dos conflitos decorrentes das relaes culturais,
como modo de controle social de ltima instncia1. Sua funo primordial coibir a violncia,
133

ENTRE ASPAS
de modo a possibilitar o convvio harmnico dos indivduos organizados em sociedades.
Surpresa com a escassez de estudos cientficos acerca da violncia, considerando o
importante papel por ela assumido perante a histria e poltica humana, Hannah Arendt conclui
que isso indica quanto a violncia e sua arbitrariedade foram consideradas corriqueiras e,
portanto, negligenciadas; ningum questiona ou examina o que bvio para todos2.
Nessa linha, o bullying conforma agresses corriqueiras e negligenciadas, to bvias
que, apesar de estarem presentes em vrios mbitos sociais como nos relacionamentos familiares,
fraternais, laborais etc. , so desvalorizadas quanto s suas conseqncias gravosas integridade
fsica e psquica dos ofendidos, carecendo de efetiva tutela jurdica pelo sistema brasileiro.
No ambiente escolar, o bullying uma prtica extremamente disseminada que aflige o
dia-a-dia de alunos e professores em todo o mundo, independentemente de classe social, pas,
regio ou nvel de escolaridade dos envolvidos, sendo suas prticas danosas identificadas,
inclusive, em ambientes de graduao superior3.
Em recente pesquisa, datado de outubro de 2008, presidida pela organizao nogovernamental Plan, constatou-se que, por dia, 1 milho de crianas em todo o mundo, sofrem
algum tipo de violncia nas escolar. No Brasil, 70% dos 12 mil estudantes entrevistados
afirmaram terem sido vtima da violncia, sendo um tero relacionada ao bullying4.
O problema se agrava quando se considera os fatores externos que incentivam a
perpetuao e incremento da prtica. Conforme ressalta Snia Maria de Souza Pereira, o
bullying um problema que existe em todas as escolas; ainda assim poucas tm conscincia de
sua existncia ou mesmo das graves conseqncias advindas desses atos cruis e intimidadores5.
Geralmente, ele confundido com indisciplina ou brincadeiras imaturas, o que mascara seus
efeitos estimulantes de transtornos metais e doenas psicossomticas, bem como da delinqncia
e abuso de drogas na adolescncia.
Sucede que as crianas e adolescentes, pessoas cujo desenvolvimento cognitivo ainda
est em curso, sofrem mais danos psquicos que adultos agredidos pela mesma modalidade de
violncia6 pois so mais suscetveis s influncias negativas externas e, por conseguinte, aos
efeitos nocivos dessa espcie de violncia que interfere negativamente na formao de sua
personalidade e em diversos aspectos de sua vida futura. A vitimizao pelo bullying nessa
fase de descobertas os torna mais propensos a transformarem-se em sujeitos agressores e a
disseminarem a violncia na sociedade, como expresso da Sndrome dos Maus-Tratos
Repetitivos7.
Por essa razo, Clo Fante afirmou ser o bullying um problema de sade pblica8 que,
como tal, merece interveno estatal e tutela legislativa e jurisdicional especial tendente sua
erradicao.
Nesse intento, diversas instituies de ensino tm apresentado propostas pontuais e
especficas de enfrentamento do problema, como o clebre programa Educar para a Paz9, de
autoria da mencionada pesquisadora. Tambm o Poder Legislativo tem empregado esforos
no combate do bullying, conforme projeto de lei n. 1288 de 23 de outubro de 2009, de autoria
do Deputado Estadual Alberto Feitosa, da Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco,
que tenciona incluir medidas de conscientizao, preveno, diagnose e combate ao bullying
escolar no projeto pedaggico elaborado pelas escolas pblicas e privadas de educao bsica
do Estado de Pernambuco, e d outras providncias10.
Permanece escassa, contudo, a participao do Poder Judicirio na represso do bullying.
Considera-se que tal indiferena judiciria deve-se, em grande parte, inrcia das vtimas, que
no submetem o problema ao rgo jurisdicional, cuja interferncia depende de provocao,
134

A REVISTA DA UNICORP
refletindo a pouca conscientizao social acerca da nocividade do bullying.
Nada obstante, a crescente divulgao do bullying nos meios de comunicao de massa,
nos ltimos anos, implicar logicamente no aumento de aes judiciais tendentes preveno
e, principalmente, represso dessa modalidade de violncia no ambiente escolar, devendo os
profissionais da rea jurdica estar preparados para atender satisfatoriamente a essa demanda.
Considera-se, assim, a responsabilizao civil de escolas que se omitirem perante o
bullying, com a conseqente imputao de obrigao de indenizar com carter compensatrio
e por que no? punitivo, como o meio mais eficiente disponibilidade do Poder Judicirio
para enfrentar o problema.

2. Noes Gerais Acerca do Bullying Escolar


O termo Bullying o substantivo derivado do verbo to bully, que apresenta o sentido de
maltratar, provocar, intimidar, oprimir, amedrontar, pela lio do Dicionrio Ingls-Portugus,
de Antnio Houaiss11. O agressor denominado bully no plural, bullies , traduzido pelo
Dicionrio Oxford como a person who uses her or his strenght or power to frighten or hurt
weaker people12, o que pode ser expresso nos nomes valento, brigo13.
TATUM e HERBERT, conceituando o fenmeno sob o prisma do agente agressor,
afirmam que bullying is the wilful, conscious desire to hurt, threaten, ou frighten someone,
ou seja, o desejo consciente e deliberado de maltratar uma pessoa e coloc-la sob tenso 14.
Essa conceituao, malgrado encerre noes corretas acerca do bullying, no completa, uma
vez que no apta a diferenciar esse fenmeno estudado das demais formas de violncia.
Nesse intento, define-se bullying como o termo que designa a reiterao de
comportamentos agressivos intencionalmente praticados contra quem se encontra em situao
de vulnerabilidade.

2.1. As Diversas Modalidades de Bullying


Bullying um fenmeno corriqueiro nas relaes interpessoais, que se exterioriza por
meio de diferentes prticas, produzindo resultados igualmente diversos15. Quanto ao nmero
de agressores envolvidos no ataque a uma mesma pessoa ou grupo, o bullying pode ser
classificado como individual ou coletivo16. Embora se considere que a eficcia da violncia
no dependa da quantidade de pessoas que realizam o ataque, na violncia coletiva que vem
tona o seu carter mais perigosamente atrativo, pois tem fundamento no sentimento de
coerncia grupal, formando vnculo mais forte entre os agressores17.
Quanto posio hierrquica dos envolvidos, o bullying pode ser praticado de forma
horizontal no mbito de uma relao de coordenao ou vertical em relaes de
subordinao, que se subdivide, por sua vez, em descendente e ascendente18.
Com base nas formas de exteriorizao das agresses praticadas contra as vtimas,
o fenmeno bullying pode ser classificado, ainda, em direto e indireto19. O bullying direto
caracteriza-se pela agresso anunciada, expressa, por todos presenciada, que visa atacar
tanto a integridade fsica como moral da vtima20, razo por que pode ser subdividido em
bullying fsico e bullying meramente moral. As atitudes mais freqentemente relacionadas
ao bullying direto so os xingamentos, apelidos ofensivos e ameaas, que marcam o bullying
135

ENTRE ASPAS
meramente moral21, e bater, agredir, dar tapas, empurres, murros e chutes, expresses do
bullying fsico22.
O desenvolvimento de traumas psicolgicos pelos pacientes de bullying meramente
moral comum e recorrente, eis que essa modalidade de violncia tende a ser praticada por
um perodo prolongado de tempo, j que as agresses no atacam seu corpo, mas sua mente,
consumindo sua habilidade de auto-proteo. Justamente porque invadem o psiquismo do
ofendido, influenciando sua personalidade e suas relaes interpessoais, as seqelas da violncia
moral so mais profundas que as fsicas. Conforme assente Gabriel Chalita, muitas vezes as
vtimas sequer pedem ajuda, pois crem ser merecedoras dos assaltos contra si infligidos23.
A segunda forma de perpetrao do bullying denominada de bullying indireto, em
razo dos meios adotados pelos agressores para investir contra a vtima. Essa modalidade de
bullying concretizada por via transversa, caracterizando-se, basicamente, por aes que levam
a vtima ao isolamento social e atacam sua integridade moral. O agressor busca, de modo
dissimulado, desestabilizar a sade mental da vtima denegrindo sua imagem perante terceiros,
que terminam por segreg-la como reao imediata difamao24. De ordinrio, a vtima
dessa espcie de bullying no chega a ter conhecimento das razes de seu insulamento, o que
dificulta sobremaneira a identificao dos responsveis, e interrupo do abuso, que se protrai
no tempo, produzindo srios traumas psicolgicos e fsicos no agredido, que podem refletir
em seu trabalho, sua vida afetiva e, inclusive, no caso do bullying escolar, em seu
desenvolvimento cognitivo.

2.2. As Faces do Bullying Escolar


Os agentes agressores, ou bullies, so fruto do somatrio de diversos componentes
externos, entre eles a vitimizao pretrita, o ambiente familiar desajustado, a falta de vigilncia
e orientao nas escolas e a valorizao do comportamento agressivo pelos amigos e colegas25.
De fato, segundo esclio de Clo Fante, a criana exposta a estmulos agressivos e intimidatrios
os incorpora a seu repertrio comportamental, comprometendo seu processo de socializao
ao irradiar-se como dinmica psicossocial doentia repetitiva, numa espcie de ciclo vicioso
que denominamos Sndrome de Maus-Tratos Repetitivos (SMAR)26. Embora normalmente
os prprios colegas da vtima assumam o papel de agentes agressores, pode ocorrer de os
ataques serem perpetrados por seus professores, pedagogos e demais funcionrios da instituio
de ensino27.
As vtimas de bullying, por sua vez, so pessoas que se encontram em situao de
vulnerabilidade em relao a seu agressor e suportam ataques reiteradamente. No precisam
ocupar posio hierrquica inferior, mas apenas possuir qualidades pessoais que dificultem
sua capacidade de reao e defesa e as transformem em alvo fcil para os agressores, como a
timidez e a ansiedade28.
Bystanders so os espectadores do bullying, os alunos e educadores que presenciam as
agresses e nada fazem para impedi-las. A ttulo de exemplo, os professores e coordenadores
escolares atuam como bystanders quando no promovem aes afirmativas de discusso do
bullying, para sua preveno, ou no o reprimem quando careadas com suas prticas29. Sua
atuao passiva mola propulsora do bullying e deve ser combativa, uma vez que incentiva a
perpetrao da violncia no ambiente escolar pela criao de uma expectativa de impunidade
que legitima a atuao dos bullies.
136

A REVISTA DA UNICORP
3. A Caracterizao da Responsabilidade Civil das Escolas
A responsabilidade civil das escolas decorrente do bullying expresso da funo
social do instituto, que visa reparar os danos suportados pela vtima, restituindo o status quo
ante, sempre que possvel ou, simplesmente, compens-la pelo prejuzo sua integridade
moral, bem como coibir a reiterao do comportamento danoso, salvaguardando as geraes
futuras da dinmica psicossocial desagregadora engendrada pelo bullying escolar.
Para que seja possvel a imputao da obrigao de indenizar, faz-se indispensvel
verificar os elementos constitutivos de seu suporte ftico, como a conduta humana, o nexo de
causalidade e o dano, em cotejo com as circunstncias do caso concreto em anlise.
Dessa forma, as escolas podero ser compelidas obrigao de indenizar pela prtica
de bullying entre seus muros a partir de dois fundamentos diversos: tanto pela conduta comissiva
de seus prepostos educadores, quando estes atuarem na condio de agentes agressores (bullies),
como pela negligncia da instituio na coibio da violncia.
Na primeira hiptese, a responsabilidade dos educandrios ser objetiva, enquanto na
segunda ser subjetiva, pela prtica do bullying de forma direta, a partir da anlise da culpa em
sua atuao omissiva perante o imperativo da dignidade da pessoa humana e a necessidade de
promoo dos direitos fundamentais.

3.1. A Responsabilidade Subjetiva das Escolas pela Prtica de Ato Ilcito por
Omisso
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, princpio fundante da responsabilidade civil
subjetiva aquele segundo qual cada um responde pela prpria culpa unuscuique sua culpa
nocet30. Sendo assim, inicialmente o instituto da responsabilidade foi estruturado em torno da
necessidade de verificao da culpa do agente.
A culpa do agente pode assumir uma das trs formas de exteriorizao: a negligncia,
a imprudncia e a impercia. A negligncia conforma a falha no dever de cuidado por omisso
do agente e, a imprudncia, por ao. A impercia verifica-se na falta de treinamento de um
indivduo para desempenhar a atividade profissional para a qual deveria ter se qualificado31.
Os comportamentos omissivos somente motivam a responsabilidade civil nas hipteses
em que h violao a um dever especfico de atuao, disposto em lei ou negcio jurdico32.
Assim, sempre que o obrigado a atuar se omitir estar verificado o nexo de causalidade, sendolhe imputvel responsabilidade civil. o que ocorre quando as instituies de ensino no
atuam ativamente na preveno e, principalmente, na represso do bullying.
Pela sua posio topogrfica constitucional, a dignidade da pessoa humana apresentase como ncleo basilar do Estado Democrtico de Direito, de tal modo que no haver
Democracia, e to-pouco Direito, sem sua efetiva concretizao em todos os ramos jurdicos
da vida social33. Disposta como fundamento de todo o sistema jurdico, a dignidade da pessoa
humana atributo humano e valor constitucional supremo de observncia obrigatria,
consistente em uma clusula geral de tutela da pessoa, cujo substrato material pode ser
desdobrado em direito igualdade, tutela da integridade psicofsica, direito liberdade e
direito-dever de solidariedade social e familiar34.
O art. 5, caput, da CF/88 consagra a igualdade substancial dos indivduos e, em seu
inciso III da CF/88, determina que ningum ser submetido tortura nem a tratamento
137

ENTRE ASPAS
desumano ou degradante, excluindo do mundo jurdico as condutas que conflitarem com essa
garantia fundamental, tais como o bullying.
Qualquer que seja o objeto imediato do bullying escolar atingir a integridade moral
ou fsica da vtima ele sempre ofende a dignidade da pessoa do paciente, pois importa em
diminuio de sua imagem e reputao perante seus pares e si prprio e lesiona outros direitos
da personalidade.35
A tentativa de enquadramento do bullying escolar como brincadeira de criana
percebida entre educadores que se furtam a seu dever de zelar pela sade fsica e mental de
seus alunos no pode abalizar a ponderao ou mitigao da dignidade da pessoa humana.
A eficcia horizontal plena dos direitos fundamentais sobre as relaes entre
particulares36, teoria notoriamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal na interpretao
constitucional, explicita que os direitos extrados do valor supremo da dignidade da pessoa
humana so direitos subjetivos, que podem ser aplicados diretamente sobre as relaes entre
particulares, prescindindo de intermediao legislativa, executiva ou judiciria. Conforme
elucida Juan Mara Bilbao Ubillos, la teoria de la eficacia inmediata implica que, com
normativa legal de desarrollo o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como
razn primaria y justificadora (no necessariamente La nica) de uma determinada decisin37.
dizer, a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas encontra fundamento
direto na Constituio.
Pela doutrina da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, as escolas, ainda que
privadas, submetem-se obrigao de promover a dignidade da pessoa humana e garantir o
pleno desenvolvimento da personalidade da criana e do adolescente, assim como o Poder
Pblico, no podendo se omitir diante do tratamento humano ou degradante que lhes esteja
sendo conferido, pois ostentam o dever jurdico de interveno para a prevalncia dos direitos
fundamentais.
Assim, a omisso das instituies de ensino na preveno e na represso do bullying
praticado entre seus muros conforma ato ilcito, praticado na modalidade negligncia, permitindo
o acionamento do Poder Judicirio para pleitear indenizao pelo descumprimento da obrigao
jurdica de promoo da dignidade e dos direitos fundamentais da vtima, ao fundamento de
que incidem diretamente sobre as relaes jurdicas privadas.
Vale dizer, o dever de agir que consubstancia o ato ilcito por omisso no enfrentamento
do bullying encontra fundamento na prpria Constituio Federal, gerando a obrigao de
indenizar pelas instituies de ensino que se omitirem.

3.2. A Responsabilidade Objetiva das Escolas


A responsabilidade civil dos educandrios pode ser fundamentada, ainda, com base na
responsabilidade civil objetiva, que dispensa o exame da culpa para sua configurao.
A obrigao de indenizar independentemente da culpa pode guardar embasamento na
legislao jurdica disposta no Cdigo Civil, sob o instituto da responsabilidade pelo ato de
terceiro; no Cdigo de Defesa do Consumidor ou, ainda, no regime jurdico aplicado ao servio
pblico, conforme ser adiante explanado.
No que concerne multiplicidade de argumentos apresentados para responsabilizao
objetiva das escolas, cumpre apenas assinalar que no so excludentes uns dos outros, sendo
possvel sua alegao cumulativa. Optou-se por examin-los separadamente por questes didticas.
138

A REVISTA DA UNICORP
3.2.1. A Responsabilidade Objetiva pelo Ato de Terceiro
A responsabilidade civil objetiva pelo ato de terceiro, tambm designada de
responsabilidade indireta, verifica-se quando algum chamado a responder pelas
conseqncias jurdicas de um ato material de outrem, que haja ocasionado um dano a terceiro,
podendo tal obrigao ocorrer em relaes contratuais ou extracontratuais38.
Ao consagrar o instituto da responsabilidade indireta, o Cdigo Civil de 1916 o inseriu
na esfera da responsabilidade civil subjetiva, demandando o exame da culpa in eligendo, in
vigilando, ou in custodiendo do pretenso responsabilizado, para sua caracterizao39. Dessa
forma, vtima cabia o nus de provar a negligncia do responsvel pelos atos do agente, do
qual dificilmente conseguia se desincumbir, restando desamparada judicialmente e irressarcida,
na maioria dos casos40.
Diante dessa realidade, a jurisprudncia, abstraindo o princpio do unuscuique sua
culpa nocet, consagrou a presuno juris tantum ou relativa ilidvel por prova contrria da
culpa de certa pessoa, se outra, que estivesse sob sua guarda ou direo, perpetrasse ato
danoso41. No caso da responsabilidade pelo ato do empregado, inclusive, o Supremo Tribunal
Federal fixou hiptese de presuno absoluta de culpa, a teor da smula 34142.
Evidenciando a tendncia que visa assegurar a ressarcibilidade da vtima e,
modernamente, se expressa em teses de vanguarda, como a teoria da responsabilidade
pressuposta, de Giselda Hironaka43 , a ordem jurdica inaugurada com o Cdigo Civil de
2002 passou a prever a responsabilidade objetiva pelo fato de terceiro, com fundamento na
teoria do risco, na qual predomina a relao causal entre o dano sofrido pela vtima e a
atividade desenvolvida pelo causador do dano 44.
No Brasil, o art. 932, c/c art. 933 do CC, fixa as hipteses taxativas em que a obrigao
de indenizar decorre unicamente da comprovao do nexo de causalidade entre o dano suportado
pela vtima e a conduta daquele que merece proteo, guarda ou vigilncia, dentre os quais
importa o exame da responsabilidade dos estabelecimentos educacionais, positivada em seus
incisos III e IV.

3.2.1.1. A Responsabilidade das Escolas pelo Bullying Praticado pelos Educandos


As crianas e adolescentes, enquanto pessoas em formao, exigem de seus educadores
cuidados e competncias especiais. Assim, as escolas deveriam conter, em seu corpo docente,
educadores capazes de atender a essa demanda, j que a interveno de agentes externos ao
bullying de suma importncia ao efetivo combate do problema que prejudica o pleno
desenvolvimento da identidade de milhares de jovens em todo o mundo e no Brasil.
Dessa forma, a atuao dos professores e coordenadores escolares como bystanders,
espectadores passivos, omitindo-se em reprimir as agresses ou em promover aes afirmativas
de discusso do bullying, para sua preveno, implica na responsabilizao dos estabelecimentos
educacionais, em razo do disposto no art. 932, IV do CC, que prev hiptese de
responsabilidade objetiva.
Nesse ponto, saliente-se que h divergncia doutrinria quanto ao fundamento da
responsabilidade objetiva das escolas pelos atos de seus educandos. Srgio Cavalieri Filho e
Caio Mrio da Silva Pereira entendem que a responsabilidade civil das escolas, quando no
baseada no Cdigo de Defesa do Consumidor, encontra fundamento no dever de vigilncia
139

ENTRE ASPAS
que as instituies de ensino assumem perante seus estudantes, razo pela qual no admitem o
manejo de ao regressiva pela instituio para se ressarcir pelos gastos indenizatrios45.
Maria Helena Diniz, por sua vez, em posicionamento consonante com a responsabilidade
objetiva, propugna decorrer a responsabilidade no de um suposto dever de vigilncia do
educandrio, mas sim por assumirem o risco de sua atividade profissional e por imposio
legal do art. 933 do CC, circunstncia que, inclusive, possibilita o manejo de ao regressiva
em face dos representantes dos alunos46. Esta hiptese afastada por Srgio Cavalieri Filho,
quando afirma no poderem os pais ser responsabilizados por atos dos filhos menores enquanto
se encontram sob a guarda do colgio47.
Ademais, a norma nsita no art. 932, IV do CC/02 clara em estabelecer a
responsabilidade das escolas pelos atos de seus educandos, sem fixar limitao subjetiva de
idade ou de qualquer outra ordem, assim como no o faz em relao aos hspedes e moradores
e hotis e albegues tutelados no mesmo dispositivo. Se no h, doutrinria ou
jurisprudencialmente, limite de idade dos hspedes para que o dono do hotel se responsabilize
por seus atos, porque tal obrigao de indenizar pauta-se no risco inerente prpria atividade
profissional, nada justifica que seja fixado o limite da maioridade para a responsabilizao
dos donos de educandrios pelos atos de seus alunos.
Defende-se, portanto, a responsabilidade civil das escolas e demais instituies de ensino
tais como Universidades pela violncia perpetrada por seus alunos, independentemente de
sua idade ou nvel de desenvolvimento mental, com fulcro no risco assumido pela prestao
da atividade educacional. Ressalva-se, todavia, que o objeto do presente trabalho se restringe
ao bullying escolar praticado durante a infncia e adolescncia, considerando que, na fase
adulta, as implicaes dessa modalidade de violncia sobre a vida e personalidade da vtima
so mais brandas, uma vez que ela se encontra em estgio superior de desenvolvimento
cognitivo, que lhe possibilita assumir posio defensiva.

3.2.1.2. A Responsabilidade das Escolas pelo Bullying Praticado pelos Educadores


O bullying uma prtica disseminada no ambiente escolar sob diversas formas. Embora
seja comumente atribudo s relaes travadas entre alunos, tambm verificado na relao
estudante-professor. Nessa situao, suas conseqncias so agravadas em razo das
circunstncias do caso, que confronta pessoas em nveis intelectivos diferentes48. Ademais,
sua vtima costuma ser mais vulnervel e indefesa que no caso do bullying praticado entre
colegas, em razo do temor reverencial e confiana que costuma depositar em seus educadores,
submetendo-se a esse tipo de agresso por mais tempo.
Nessa hiptese, o estabelecimento de ensino poder ser chamado a responder pelas
agresses praticadas contra os alunos por seus funcionrios, educadores em sentido amplo
abarcando professores, psiclogos, pedagogos etc. , por fora do inciso III do art. 932 do CC.
Rui Stoco recorda que, para efeito de responsabilizao por ato de terceiro, deve-se
apreender os conceitos de empregador e empregado em sentido amplo, prescindindo de vnculo
formal que una as duas figuras. Ser suficiente que haja subordinao jurdica entre as partes
e que o ato ilcito tenha sido praticado durante a jornada de trabalho para que a escola seja
diretamente implicada49.
Conforme j pontuado, no ser necessrio que a instituio de ensino tenha atuado
com culpa in vigilando ou in eligendo para que seja verificada sua responsabilidade, eis que o
140

A REVISTA DA UNICORP
Cdigo Civil de 2002 consagrou hiptese de responsabilidade objetiva. Nada obstante, a
responsabilidade objetiva da escola no implica em sua imediata condenao. O estabelecimento
educacional poder alegar, em sua defesa, a inocorrncia dos atos agressivos declarados
pela suposta vtima de bullying. Assim, se provar que o autor da ao de indenizao no
sofreu os ataques alegados, a escola poder se isentar de qualquer responsabilidade, por
falta de seus pressupostos.

3.2.2. A Responsabilidade Objetiva com Base no Cdigo de Defesa do Consumidor


O Cdigo Civil de 2002 um diploma legal subsidirio em relao s leis trabalhistas
e especiais, no que concerne prestao de servio, a teor da norma disposta em seu art. 593.
Sendo assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor assume posio prioritria na tutela do
servio educacional prestado pelas escolas e demais instituies de ensino. Nesse sentido,
Carlos Roberto Gonalves afirma que no h incompatibilidade entre o Cdigo Civil e o
CDC, pois ambos acolheram a responsabilidade objetiva, independentemente da culpa50.
Os estudantes e seus pais so consumidores do servio educacional prestado pelas
instituies de ensino, sejam elas de natureza privada ou pblica, merecendo a tutela do sistema
jurdico de proteo do consumidor.
Antes mesmo que o Cdigo Civil ultrapassasse a cultura da responsabilidade baseada
em culpa, o Cdigo de Defesa do Consumidor j havia consagrado a responsabilidade objetiva
em relao aos prestadores de servios em geral51. Dessa forma, a prtica do bullying pode
fundamentar a responsabilidade civil do fornecedor do servio educacional pelo vcio do servio,
prescindindo, para sua configurao, da verificao da culpa.
Funda-se a teoria da responsabilidade do fornecedor pelos danos cometidos na prestao
do servio na exigncia da preservao da dignidade da pessoa humana, que se expressa no
princpio da proteo integral do consumidor e em seu direito vida, sade e segurana (the
right to safety), positivado no art. 6, I do CDC que, ao ser violado, enseja a responsabilidade
civil objetiva por defeito do servio52.
A responsabilidade civil objetiva dos prestadores de servios de consumo est prevista
no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece que o fornecedor de servios
responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, ou seja, pelos desvios ao padro
de qualidade fixado anteriormente53.
No caso da prestao de servios educacionais, a instituio de ensino se compromete,
no momento da matrcula escolar, a auxiliar no desenvolvimento das competncias psicomentais e sociais do estudante. Assim, a submisso do estudante a agresses reiteradas contra
sua moral no mbito escolar representa grave defeito da prestao do servio ao qual se
obrigou a escola, ferindo a expectativa do consumidor, assegurada no art. 20, 2 do CDC,
que qualifica como imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam s normas
regulamentares da prestabilidade.
Quando confrontado diante da prestao inadequada ou imprpria do servio, o
fornecedor deve oportunizar ao consumidor escolher entre as opes previstas nos incisos do
art. 20 do CDC: a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; a restituio
imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e
141

ENTRE ASPAS
danos; ou o abatimento proporcional do preo. Como o auxlio no desenvolvimento cognitivo
do aluno e garantia de sua sade e segurana, servios cuja execuo espera-se de escolas, no
admitem reexecuo, a vtima poder ser indenizada tanto pelas quantias pagas em mensalidades
escola, como pelos demais danos materiais consultas com psiclogos, v.g. e morais
sofridos. o quanto afirmado por Rizzatto Nunes, que empossa entendimento segundo o qual
o consumidor poder exigir, logicamente, no s a indenizao pelas perdas e danos, mas
tambm, simultaneamente, a restituio parcial ou total da quantia paga54.
Observa-se que, se considerada a responsabilidade indireta das escolas pela prtica de
bullying por seus funcionrios ou demais alunos, prevista no Cdigo Civil, o educandrio
deveria arcar apenas com as perdas e danos ocasionados pela violncia, no sendo obrigada a
restituir a quantia paga em mensalidades pelos alunos vitimizados, j que no estaria em anlise
a prestao de consumo, mas apenas o dano civil.
Cumpre apontar, ainda, que so considerados fornecedores todos que desenvolverem a
atividade do mercado de consumo, em qualquer de suas fases. Conforme constata Srgio
Cavalieri Filho, sempre que o CDC refere-se ao fornecedor est envolvendo todos aqueles
que participaram da prestao do servio, pelo que poder o consumidor escolher e acionar
diretamente qualquer dos envolvidos55. Dessa forma, poder a vtima de bullying acionar sua
escola, ou ainda, seus professores e educadores diretamente, em funo da solidariedade
existente entre eles, restando instituio de ensino que arcar com o nus indenizatrio o
direito de regresso em face do verdadeiro agressor.
Por fim, impende ressalvar, mais uma vez, que a responsabilidade objetiva da escola
no implica em sua imediata condenao pelo bullying praticado entre seus muros.
Consoante norma positivada no art. 14, 3 do CDC, o estabelecimento educacional poder
alegar, em sua defesa, a inocorrncia dos atos agressivos declarados pela suposta vtima
de bullying (inciso I) ou a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro (inciso II). Embora de
difcil comprovao, essas circunstncias podem servir para isentar a escola da obrigao
de indenizar.

3.2.3. A responsabilidade do Estado Prestador do Servio Educacional


A educao, por conformar necessidade de interesse geral, pode ser prestada pelo
Estado, na forma do ensino pblico. A responsabilidade civil pelos danos suportados por
menor vtima de bullying em estabelecimento pblico de ensino dever, nessa hiptese, ser
assumida pelo Estado56.
Pela conceituao de Jos dos Santos Carvalho Filho, servio pblico toda atividade
prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com
vistas satisfao de necessidades especiais e secundrias da coletividade57.
A educao conforma uma espcie de servio pblico sobre o qual o Estado no detm
titularidade exclusiva. Vale dizer, o Poder Pblico tem a obrigao de prestar, mas sem
exclusividade58. Assim, quando a educao for prestada por particulares, o Estado no dever
suportar a obrigao de indenizar pelo bullying praticado em seus muros. Por outro lado,
quando o servio educacional for oferecido pela Administrao Pblica Direta ou Indireta, o
Estado dever responder pelos atos de seus rgos pblicos.
Os rgos pblicos so o meio de exteriorizao e manifestao da vontade das pessoas
jurdicas s quais esto vinculados, de modo que seus atos so considerados como praticados
142

A REVISTA DA UNICORP
pela prpria pessoa jurdica59. A teoria do rgo descrita tem como principal caracterstica o
denominado princpio da imputao volitiva, responsvel, justamente, por imputar a vontade
do rgo pblico pessoa jurdica a cuja estrutura pertence60, conformando o fundamento da
responsabilidade do Poder Pblico pelos atos praticados por seus agentes.
De acordo com a conduta humana ensejadora da responsabilidade civil estatal, a
obrigao de indenizar poder ser imposta subjetiva ou objetivamente.

3.2.3.1. A Responsabilidade Subjetiva do Estado por Ato Omissivo


A responsabilidade civil do Estado decorrente do bullying ser subjetiva, pressupondo
a verificao de culpa na atuao do rgo pblico, quando a conduta humana conformar ato
prprio omissivo na preveno e represso do bullying no ambiente escolar.
Lcia Valle Figueiredo, citando posicionamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello
e Oswaldo Aranha, afirma que a responsabilidade estatal por omisso na prestao de servio
pblico conforma hiptese de responsabilidade subjetiva, pois somente assim ser possvel
verificar a existncia do dever de agir que acompanha toda responsabilidade por ato omissivo,
j que, ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, no h como se
verificar a adequabilidade da imputao do Estado na hiptese de omisso, a no ser pela
teoria subjetiva61.
Nesse caso, a responsabilidade do Estado repontar apenas se o Estado no agiu para
impedir o dano, embora juridicamente obrigado a obst-lo, ou se, tendo agido, atuou
insuficientemente, portanto, abaixo dos padres a que estava, de direito, compelido62.
No o outro o entendimento dos Tribunais Superiores, consoante demonstra a ementa
do julgado do Supremo Tribunal Federal abaixo transcrita:
Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil
por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs
vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo,
entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao
servio pblico de forma genrica, a falta do servio63.

Apontar-se que a teoria da culpa annima ou da falta do servio, acima ilustrada,


questionada por Flvio Tartuce, que sustenta a reviso da responsabilidade subjetiva do
Estado por omisso em casos mais extremos, que envolvam a falta de segurana, com
fundamento na doutrina da responsabilidade pressuposta, de Giselda Hironaka. O referido
autor sustenta que, nessas situaes mais gravosas, a responsabilidade do Estado est
pressuposta no sistema, devendo as vtimas ser primeiramente reparadas, para somente depois
se investigar o culpado64.
No caso do bullying, considera-se estar o Estado obrigado a impedir as agresses entre
os estudantes promovendo a conscientizao do meio escolar acerca do problema e,
principalmente, a sua coibio em razo do princpio da legalidade que impe ao Poder
Pblico cumprir a Constituio de forma eficiente para garantia da dignidade e do
desenvolvimento psquico e educacional das crianas e adolescentes em idade escolar. Assim,
a sua omisso seria idnea a provocar a obrigao de indenizar pelos danos materiais morais
suportados pelas vtimas de bullying na escola pblica.
143

ENTRE ASPAS
3.2.3.2. A Responsabilidade Objetiva do Estado por Ato Comissivo
A responsabilidade civil do Estado pode decorrer, ainda, da atuao comissiva do
preposto estatal como agente agressor do bullying, a exemplo da situao em que os ataques
so perpetrados por professores no exerccio da atividade pblica de ensino. Nesse caso, a
responsabilidade do Poder Pblico ser objetiva, com espeque no art. 43 do CC e no art. 37,
6 da CF65.
Art. 43 do CC. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Art. 37, 6 da CF - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Vale observar que, embora o art. 43 do CC somente se refira responsabilidade objetiva


das pessoas jurdicas de direito pblico, o dispositivo constitucional em epgrafe ocupa-se em
abranger na obrigao de indenizar as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
servio pblico.
Ao sustentarem a adoo da responsabilidade objetiva do Estado pelo sistema jurdico
brasileiro, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona ressalvam que no implica dizer que o nosso
sistema tenha adotado as teorias do risco integral ou risco social, mas sim do risco administrativo,
que admite, portando, a quebra do nexo causal, como argumento para a excluso da obrigao
de indenizar66. Nesse posicionamento, so acompanhados por Flvio Tartuce67.
Como se pode inferir da anlise do 6 do art. 37 supracitado, na responsabilidade
objetiva do Estado, o exame da culpa somente serve verificao do direito de regresso do
Poder Pblico em face do agente pblico, responsvel direto pelo bullying. Ou seja, se o
agente no houver atuado com dolo ou culpa, no surgir a pretenso regressiva para o Estado.
Considerando, todavia, que o bullying somente admite a modalidade dolosa, o Poder Pblico
sempre poder manejar ao de regresso contra o agente agressor.

3.3. Alegaes de Defesa Contra a Responsabilidade Civil pela Prtica de Bullying


O universo de argumentos a serem suscitados pelos estabelecimentos de ensino diante
da suposta prtica de bullying no ambiente escolar no amplo, pois confronta com direitos
fundamentais e com a promoo da dignidade da pessoa humana, que exigem destaque no
sistema jurdico do neoconstitucionalismo.
Tambm a negao do fato constitutivo do autor pende insubsistente e de difcil
comprovao, uma vez que as pesquisas referentes disseminao do bullying apontam para
dados alarmantes, que prevem a submisso de 100% das escolas brasileiras a essa modalidade
de violncia68.
Por fim, a inocorrncia do dano integridade moral da vtima de bullying no serve
144

A REVISTA DA UNICORP
iseno da responsabilidade civil das escolas, pois, conformando hiptese de dano in re ipsa
que dispensa prova quando apresentado em juzo como fundamento para a responsabilidade
civil ele se presume a partir da violao a direitos da personalidade, prescindindo da
demonstrao de danos psicolgicos ou fsicos por parte do paciente.
Revela-se como melhor tese defensiva a quebra do nexo de causalidade entre o dano e
a conduta agressiva. Assim, em sua defesa, as instituies de ensino podero alegar a ocorrncia
de qualquer das excludentes de causalidade caso fortuito e a fora maior, o fato de terceiro,
a culpa exclusiva da vtima, o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de
direito e estrito cumprimento do dever legal69 malgrado considere-se de difcil comprovao
a ocorrncia de qualquer uma delas em razo da natureza reiterativa das agresses que
conformam o bullying.
As excludentes de causalidade devero ser analisadas na responsabilizao dos
educandrios pela omisso perante o bullying, seja na hiptese de responsabilidade subjetiva,
seja na objetiva, pois atacam o nexo de causalidade da obrigao de indenizar, e no o elemento
incidental culpa.
No que tange quebra do nexo causal, os agentes agressores somente no podero
alegar a existncia de clusula de no indenizar, ainda que ela esteja positivada no contrato de
educao firmado entre a escola e os pais ou demais responsveis pela vtima, pois conforme
comenta Judith Martins-Costa, tal dispositivo ser considerado invlido, por abusivo, quando
pactuado contra consumidor, empregado, ou usurio de servios pblicos70.

3.4. A Fixao do Quantum Indenizatrio


A responsabilidade civil das instituies de ensino, pblicas ou particulares, expressase pela obrigao de indenizar pelos danos materiais e, especialmente, morais suportados
pelas vtimas de bullying escolar.
Como o sistema constitucional de proteo integral da pessoa humana, inaugurado
pela Constituio Federal de 1988, impede a adoo do sistema tarifrio da quantificao da
indenizao por danos morais, deixando-a ao arbtrio dos rgos jurisdicionais, o cuidado em
no exceder as funes da indenizao deve ser redobrado, de modo a impedir o enriquecimento
sem causa e, ao mesmo tempo, coibir a perpetuao da conduta omissiva assumida pela maioria
das escolas.
A quantificao do dano moral deve seguir os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, de maneira a atender s funes compensatria, pedaggica e punitiva da
condenao71, pois a fixao de quantia irrisria no surte o efeito de alterao do
comportamento omissivo das instituies de ensino.
Os adeptos da teoria do carter misto da indenizao, conforme pontua Salomo Resed,
compreendem o dano moral sob dois prismas, abandonando a abordagem unidirecional das
teorias exclusivamente satisfatrias ou compensatrias. Dessa forma, pelos olhos da vtima,
a agresso deve figurar-se como satisfatria, enquanto para o ofensor deve ser apresentado o
seu aspecto sancionatrio72.
Assim, a teoria do desestmulo ou punitiva relativiza a natureza jurdica da reparao
do dano moral, para incluir, ao lado da verba compensatria, uma verba pedaggica, de modo
a estimular o agressor a alterar seu comportamento danoso. Trata-se, portanto, de expresso
da funo social da responsabilidade civil.
145

ENTRE ASPAS
Por outro lado, prope-se, para impedir que a fixao de uma indenizao com base no
punitive damage gere o enriquecimento sem causa do demandante, que a parte excedente
efetiva reparao do dano individualmente suportado pelo lesado seja destinada a um fundo
de assistncia social, designado pelo juzo, ou a instituies que visam a promoo da dignidade
das crianas e jovens
A fixao do quantum indenizatrio deve levar em considerao, ainda, os diversos fatores
e agentes que, no caso concreto, atuem para a ocorrncia do evento danoso. Assim, quando
houver incidncia de causas concorrentes, na situao em que a atuao da vtima favorece a
ocorrncia do dano, somando-se ao comportamento do bully como no caso da vtima provocativa
o valor da reparao arbitrada pelo magistrado deve ser reduzida proporcionalmente influncia
da vtima na cadeia causal que gerou o dano indenizvel, em confronto com a culpa lato senso do
autor do bullying, conforme previsto no art. 945 do CC/2002.
As excludentes de causalidade caso fortuito e a fora maior, o fato de terceiro, a culpa
exclusiva da vtima, o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de direito
e estrito cumprimento do dever legal73 tambm podero ser alegadas pelo agente agressor
para reduzir o valor fixado a ttulo de indenizao, ou, inclusive, para se isentar da obrigao
de indenizar. Contudo, como o bullying se caracteriza pela reiterao dos comportamentos
violentos, considera-se de difcil comprovao a ocorrncia de qualquer uma das clusulas
excludentes de responsabilidade.
Nesse ponto, vale transcrever a emenda da recente deciso da 2 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Distrito Federal, de relatoria do Desembargador Waldir Lencio Jnior,
pioneira no reconhecimento da lesividade do bullying perpetrado no ambiente escolar para o
livre desenvolvimento da criana e do adolescente, cuja ratio decidendi remonta a necessidade
de promoo da dignidade da pessoa humana no ambiente escolar:
DIREITO CIVIL. INDENIZAO. DANOS MORAIS. ABALOS
PSICOLGICOS DECORRENTES DE VIOLNCIA ESCOLAR.
BULLYING. OFENSA AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA.
SENTENA REFORMADA. CONDENAO DO COLGIO. VALOR
MDICO ATENDENDO-SE S PECULIARIDADES DO CASO.
1. Cuida-se de recurso de apelao interposto de sentena que julgou
improcedente pedido de indenizao por danos morais por entender que
no restou configurado o nexo causal entre a conduta do colgio e eventual
dano moral alegado pelo autor. Este pretende receber indenizao sob o
argumento de haver estudado no estabelecimento de ensino em 2005 e ali
teria sido alvo de vrias agresses fsicas que o deixaram com traumas que
refletem em sua conduta e na dificuldade de aprendizado.
2. Na espcie, restou demonstrado nos autos que o recorrente sofreu
agresses fsicas e verbais de alguns colegas de turma que iam muito alm
de pequenos atritos entre crianas daquela idade, no interior do
estabelecimento ru, durante todo o ano letivo de 2005. certo que tais
agresses, por si s, configuram dano moral cuja responsabilidade de
indenizao seria do Colgio em razo de sua responsabilidade objetiva.
Com efeito, o Colgio ru tomou algumas medidas na tentativa de contornar
a situao, contudo, tais providncias foram incuas para solucionar o
problema, tendo em vista que as agresses se perpetuaram pelo ano letivo.

146

A REVISTA DA UNICORP
Talvez porque o estabelecimento de ensino apelado no atentou para o
papel da escola como instrumento de incluso social, sobretudo no caso
de crianas tidas como diferentes. Nesse ponto, vale registrar que o
ingresso no mundo adulto requer a apropriao de conhecimentos
socialmente produzidos. A interiorizao de tais conhecimentos e
experincias vividas se processa, primeiro, no interior da famlia e do
grupo em que este indivduo se insere, e, depois, em instituies como a
escola. No dizer de Helder Baruffi, Neste processo de socializao ou de
insero do indivduo na sociedade, a educao tem papel estratgico,
principalmente na construo da cidadania. [grifo nosso]74

Nesse julgado, pautado no Cdigo de Defesa do Consumidor para fundamentar a


responsabilidade objetiva do estabelecimento educacional, fora fixado o quantum debeatur
em R$3.000,00 (trs mil reais). O magistrado considerou que este valor seria, de acordo com
as circunstncias especficas do evento danoso, adequado condio econmico-financeira
das partes. No particular, alm de observada a gravidade da ofensa, o julgador verificou que o
Colgio era de pequeno porte e localizado na periferia.

3.5. Ao Regressiva da Escola em Relao ao Bully


Inicialmente, cumpre apontar que a ao regressiva em face do agressor, a priori, somente
se justifica no caso em que a instituio de ensino responde pela obrigao de indenizar
indiretamente, ou seja, com fundamento no fato de outrem.
Contudo, ainda que aceita a tese de que as escolas respondem diretamente pela prtica
do bullying, em funo da prtica de ato ilcito por omisso na tutela da dignidade da pessoa
humana e na promoo de seus direitos fundamentais, elas podero assumir a pretenso
regressiva em face dos professores e alunos que houverem sido co-autores do bullying, de
modo que cada ofensor assuma responsabilidade por sua quota real na participao do bullying.
No que concerne responsabilidade civil objetiva pelo fato de outrem, embora o texto da
norma contida no art. 932 do CC no seja claro, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona consideram haver
o Cdigo estabelecido uma forma de solidariedade passiva entre o agente e seu responsvel legal75.
O pargrafo nico do art. 942 do Cdigo Civil de 2002 confirma tal entendimento ao
estabelecer, tratando da responsabilidade civil objetiva pelo fato de outrem, uma relao de
solidariedade entre os responsveis indiretos e os autores e co-autores do ato, como uma
espcie de nexo causal plrimo, de modo a possibilitar vtima acionar qualquer um deles
para suportar o encargo ressarcitrio76.
Tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor ostenta essa possibilidade, no caso do
bullying praticado por professores empregados da instituio de ensino, ao prever a
solidariedade entre todos os fornecedores do servio educacional, e o direito de regresso entre
eles, em seu art. 13.
Disso decorre que a vtima de bullying poder exigir a reparao civil diretamente da
escola responsvel indireto , inclusive dispensando a fixao de litisconsrcio passivo
entre o agressor e a instituio de ensino.
Ademais, conforme insinuado anteriormente, uma vez que haja assumido a
responsabilidade pelos danos causados por terceiros, para o estabelecimento de ensino surgir
147

ENTRE ASPAS
a pretenso regressiva em face do efetivo agressor, o aluno ou professor que houver praticado
os atos abusivos caracterizadores do bullying77.
Existe divergncia doutrinria no que concerne possibilidade de manejo de ao
regressiva pela escola em face dos responsveis pelos menores infratores. Carlos Roberto
Gonalves, por exemplo, sustenta que os pais no assumem a obrigao de responder pelos
atos dos filhos na escola porque durante o horrio escolar h transferncia de guarda e do
dever de vigilncia para a prpria escola78. Nesse sentido tambm lecionam Encarna Roca79 e
Srgio Cavalieri Filho80.
Contudo, como pontuado anteriormente, no se sustenta tal entendimento, por no se
relacionar a responsabilidade objetiva das escolas a um dever de vigilncia, mas ao risco
assumido na prestao da atividade profissional, tese mais afeita doutrina da responsabilidade
civil positivada tanto no Cdigo Civil quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, a
ao regressiva da escola em face dos estudantes agressores ou de seus responsveis, quando
menores de idade, sempre possvel.
De fato, a ao regressiva est prevista no art. 934 do CC, que define ser possvel a
recuperao do que se pagou pelo dano causado por outrem salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Assim, no restam dvidas de que a
instituio de ensino, que no possui qualquer relao de parentesco com o bully, pode acionlo perante a Justia para reaver o que houver despendido em indenizao vtima do bullying.
Sendo o agressor funcionrio do estabelecimento de ensino, cumpre consignar que
somente admitida a ao regressiva quando o empregado age com dolo ou culpa81. Sucede
que o bullying pressupe a intencionalidade do ataque, ainda que sob a forma de dolo eventual,
de modo que sempre ser possvel ao empregador acionar o professor ou educador bully para
reaver o quanto despendido em indenizao pecuniria.
Aplica-se, ao caso, a norma nsita no art. 934 da Consolidao das Leis do Trabalho, que
oportuniza ao empregador descontar do salrio do funcionrio pelos danos causados dolosamente,
eis que o bullying modalidade de violncia que se caracteriza pela repetio de ataques
integridade moral e/ou fsica da vtima, somente possvel, portanto, na modalidade dolosa82.
Consigna-se, ainda, quanto ao regressiva da instituio de ensino responsabilizada pelo
ato de terceiro que, sendo o agressor menor de idade, a responsabilidade pelo ressarcimento regressivo
caber a seus pais, podendo, todavia, recair sobre a criana ou o adolescente subsidiariamente,
a teor do disposto no art. 928 do CC/2002, que alterou o sistema jurdico anterior:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem
de meios suficientes.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser
eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas
que dele dependem.

A mera interpretao literal do dispositivo possibilita constatar que o ordenamento no


distingue, nesse ponto, entre os menores absoluta e relativamente incapazes, devendo ambos
ser chamados a responder pelos prejuzos causados, se seus representantes no puderem arcar
com a indenizao ou no tiverem a obrigao de faz-lo83.
Por fim, vale lembrar que existem casos em que a responsabilidade do menor na ao
regressiva da instituio de ensino no ser subsidiria, mas direta, consoante estabelecido
148

A REVISTA DA UNICORP
pelo art. 112, II do Estatuto da Criana e do Adolescente, na forma de medida scio-educativa
de reparao civil do dano.
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente
poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
II Obrigao de reparar o dano.
1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade
de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.

A medida scio-educativa, que no possui escopo punitivo, propugna o princpio da


proteo integral da criana e do adolescente, tendentes a interferir no seu processo de
desenvolvimento objetivando melhor compreenso da realidade e efetiva integrao social84.
Sendo assim, recomenda-se a imputao da medida, sempre que as circunstncias fticas
permitirem, por conformar um instrumento socializante e disciplinador, coibindo a perpetuao
dessa forma de violncia pelas mos do agressor punido.

4. Concluses
O bullying um fenmeno ao mesmo tempo recente e antigo. recente, porque somente
nas ltimas dcadas passou a ser tema de interessantes debates entre educadores de todo o
mundo, face sua disseminao. antigo porque traduz um meio de propagao de violncia
que sempre existiu em ambientes sociais variados, como nas relaes entre familiares, laborais,
de vizinhana e, em especial, nas escolas85. Seu estudo e compreenso conformam o primeiro
passo para resoluo do problema da violncia estrutural.
O bullying gera a perpetuao da violncia em diversos ambientes das relaes humanas
interpessoais, deixando de ser uma questo pontual, adstrita s escolas, para assumir a posio
de problema de sade pblica que, como tal, deve sofrer interveno estatal, razo pela qual se
prope a atuao ativa do Poder Judicirio no enfrentamento do fenmeno. Uma vez que
ostentam o papel de palco de relacionamentos que auxiliam e determinam a formao da
personalidade da criana e do adolescente, as escolas no podem se furtam de assumir uma
postura enrgica na preveno e represso do bullying.
As agresses que caracterizam o bullying escolar merecem coibio jurdica e estatal,
j que a dignidade da pessoa humana plenamente ofendida quando crianas e adolescentes
sofrem humilhaes ou outros tipos de danos sua moral ou, inclusive, quando no so
promovidas polticas afirmativas para a garantia de seu pleno desenvolvimento, livre e em
condies de igualdade com as demais pessoas, principalmente levando em considerao as
circunstncias especiais em que se encontram as vtimas do bullying escolar durante o processo
de formao de sua personalidade.
A responsabilizao civil das instituies de ensino que se omitirem no enfretamento
do bullying, com a conseqente imputao de obrigao de indenizar com carter compensatrio
e punitivo, surge, assim, como o meio mais eficiente disponibilidade do Poder Judicirio
para, atendendo ao imperativo da dignidade da pessoa humana, interferir nesse ciclo vicioso
de violncia e alterar a histria de milhares de jovens que diariamente so expostos a ataques
e agresses sua integridade fsica e moral diante da conivncia daqueles que deveriam, a
priori, zelar por seu livre desenvolvimento, seus educadores.
149

ENTRE ASPAS
Notas _______________________________________________________________________________
1

NETO, Machado. Sociologia Jurdica. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 166.

ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Trad. Andr Duarte. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p. 23.

PEREIRA, Snia Maria de Souza. Bullying e suas implicaes no ambiente escolar. So Paulo: Paulus, 2009. p.9.

BAHIA, Ministrio Pblico. Bullying: fenmeno gera violncia e deve ser combatido. Disponvel em: <http://

www.mp.ba.gov.br/visualizar.asp?cont=1515>, acessado em 30 de outubro de 2009.


5

PEREIRA, Snia Maria de Souza. Bullying e suas implicaes no ambiente escolar. So Paulo: Paulus, 2009. p.9.

KLOSINSKI, Gnther. Adolescncia Hoje. Trad.: Carlos Almeida Pereira. Petrpolis: Vozes, 2006. p. 24.

FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:

Verus, 2005. p. 62.


8

Ibid., p. 81.

Ibid., p. 94.

10

PERNAMBUCO, Assemblia Legislativa do Estado. Projeto de lei n 1288/2009. Dispe sobre a incluso de

medidas de conscientizao, preveno, diagnose e combate ao bullying escolar no projeto pedaggico elaborado
pelas escolas pblicas e privadas de educao bsica do Estado de Pernambuco, e d outras providncias. Disponvel
em: <http://www.alepe.pe.gov.br/paginas/?id=3598&grupo=6&paginapai=3599/3596&dep=2984&numero=1288/
2009&docid=661339>, acessado em 11 de novembro de 2009.
11

HOUAISS, Antnio. Dicionrio Ingls-Portugus. 9 ed. Rio de Janeiro: Record, 1997.p. 94.

12

CROWTHER, Jonathan. Oxford Advanced Learners Dictionary of Current English. 5 ed. Oxford: Oxford University,

1995. p. 147. Em traduo livre: pessoa que usa sua fora ou poder para amedrontar ou maltratar pessoas mais fracas.
13

MICHAELIS. Dicionrio Prtico Ingls. So Paulo: Melhoramentos, 2001. p.41.

14

FANTE, Clo. PEDRA, Jos Augusto. Bullying Escolar: perguntas e respostas. Porto Alegre: Artmed, 2008. p. 32.

15

FANTE, Clo. PEDRA, Jos Augusto. Bullying Escolar: perguntas e respostas. Porto Alegre: Artmed, 2008. p. 63.

16

PERREIRA, Ana. Assdio Moral Um manual de sobrevivncia. Campinas: Russel, 2007. p. 17.

17

ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Trad. Andr Duarte. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p. 86.

18

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noes Conceituais sobre Assdio Moral na Relao de Emprego. Disponvel em:

http://www.faculdadebaianadedireito.com.br/arquivos/downloads/pdfs/nocoes_conceituais.pdf, acessado em 11 de
novembro de 2009.
19

EXTERNATO de Penafirme. Bullying: Violncia entre pares. Disponvel em http://www.externato-penafirme.edu.pt/

Bol-Bullying.pdf, acessado em 27 de outubro de 2009.


20

CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,

2008, p. 82.
21

MALDONADO, Maria Tereza. A Face Oculta: Uma histria de bullying e ciberbullying. So Paulo: Saraiva,

2009, p. 25-26.
22

MIDDELTON-MOZ, Jane. ZAWADSKI, Mary Lee. Bullying: Estratgias de sobrevivncia para crianas e adultos.

Trad: Roberto Cataldo Costa. Porto Alegre: Artmed, 2007. p. 21.


23

CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,

2008, p. 87.
24

CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,

2008, p. 83.
25

CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,

2008, p. 84.
26

FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:

Verus, 2005. p. 62.


27

Ibid., p. 68.

150

A REVISTA DA UNICORP
28

Ibid., p. 194-195.

29

Ibid.,. p.69.

30

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 86.

31

TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 356.

32

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 24-25.

33

COCURUTTO, Ailton. Os princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Incluso Social. So Paulo: Malheiros,

2008. p. 47.
34

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85

35
36

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obteno dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares. Rio de Janeiro:

LumenJuris, 2007. p. 40.


37

UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET,

Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 316-317.
38

LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Rio de Janeiro: Forense. 1973. p. 27-29.

39

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 86.

40

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 97.

41

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 v. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 509.

42

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 148.


43

HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 353.

44

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 287.

45

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 199.

46

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 v. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 523.

47

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 199.

48

FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:

Verus, 2005. p. 68.


49

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 960.

50

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 118.

51

Ibid., p. 98.

52

MELLO, Snia Maria Vieira. O Direito do Consumidor na Era da Globalizao: a Descoberta da Cidadania. Rio

de Janeiro: Renovar, 1998. p. 47.


53

BENJAMIN, Antnio Herman V. MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do

Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 136.


54

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 260.

55

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 271-272.

56

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 164.


57

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2009. p. 309.
58

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Malheiros, 2004. p. 637.

59

LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Rio de Janeiro: Forense. 1973. p. 175.

60

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2009. p. 13.
61

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 269.

62

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Malheiros, 2004. p. 899.

151

ENTRE ASPAS
63

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 369.820. Rel. Min. Carlos Velloso. DJe 27/02/2004. Disponvel em:

0OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%20369820.ACMS.)&base=baseAcordaos>, acessado em 23 de novembro de 2009.


64

TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 469-473.

65

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 268.

66

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 195.


67

TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 468.

68

FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:

Verus, 2005. p. 61.


69

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 101.


70

TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 571.

71

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. IV. ed. 8. So Paulo: Atlas, 2008. p. 302.

72

RESED, Salomo. A Funo Social do Dano Moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 185.

73

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 101.


74

BRASIL, Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apelao Cvel 08331-83.2006.807.0003. Rel. Des.

Waldir Lencio C. Lopes Jnior. 2T. Disponvel em : <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?NXTPGM=plhtml02&


ORIGEM=INTER&TitCabec=2%AA+Inst%E2ncia+%3E+Consulta+Processual&SELECAO=1&CHAVE=2006.03.1.0083312&COMMAND=+>, acessado em 20 de novembro de 2009.
75

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 152.


76

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 99-100.

77

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 v. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 523.

78

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 118.

79

ROCA, Encarna. Derecho de Daos. 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 153.

80

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 199.

81

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 111.

82

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 162.


83

Ibid.,. p. 154.

84

MAIOR, Olympio Sotto. DEL-CAMPO, Eduardo R. Ancntara. Munir Cury (Coord.). Estatuto da Criana e do

Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros. 2008. p. 401.


85

FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Programa educar para a paz. So Paulo: Verus. 2005, p. 29.

152

A REVISTA DA UNICORP

ARTIGOS SOBRE
DIREITO ADMINISTRATIVO
E DIREITO CONSTITUCIONAL

153

ENTRE ASPAS

154

A REVISTA DA UNICORP

AES AFIRMATIVAS:
UMA BUSCA PELA IGUALDADE MATERIAL

Rosalvo Augusto Vieira da Silva


Juiz de Direito - Turma Recursal de Salvador-BA. Especialista em Direito
Civil e Processo Civil pela Universidade Estcio de S. Especialista em
Direito Civil e Processual Civil pela EMAB. Diretor da EMAB- Escola
de Magistrados da Bahia.

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo precpuo o estudo das aes afirmativas sob a
tica do princpio da igualdade. Dentro desse contexto, buscar-se- analisar se tais polticas
pblicas e privadas promovem de fato a isonomia ou se tornam por acirrar ainda mais as
desigualdades sociais. Com vistas consecuo deste objetivo principal, sero estudados os
antecedentes histricos das aes afirmativas, de modo a comparar os modelos estadunidense
e brasileiro de implantao destas polticas pblicas e privadas. Como parte do estudo, ser
feita abordagem acerca dos ideais de justia distributiva e justia compensatria verificando
quais se coadunam com as aes afirmativas. Ademais, o estudo perpassa pela distino entre
aes afirmativas e discriminaes positivas, bem como pelo polmico sistema de cotas para
negros em universidades. Analisar-se- de igual forma, as discriminaes de gnero e aos
portadores de deficincia, por se tratar de categorias discriminadas historicamente.
Palavras-Chave: Aes afirmativas. Igualdade. Discriminao. Preconceito.
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Referencial histrico das Aes Afirmativas no Brasil; 3 - Justia
Distributiva x Justia Compensatria; 4- Distino entre Aes Afirmativas e Discriminaes
Positivas; 5 - o polmico sistema de cotas para negros nas universidades pblicas; 6 Discriminao de gnero; 7 - discriminao aos portadores de deficincia; 8- Aes afimativas
sob a tica do princpio da igualdade; 9 - consideraes finais; Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo
Constitui um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (art. 3, inciso IV, CF/88).
Preconiza ainda o texto constitucional no caput do art. 5 que todos so iguais perante
a lei, destarte, o princpio da igualdade consiste em direito fundamental.
Nesse contexto, se insere o tema de estudo, ora proposto, porquanto a sociedade brasileira
ainda vivencia uma realidade equidistante da almejada pelos constituintes de 1988.
155

ENTRE ASPAS
A busca incessante pela igualdade em seu aspecto material teve como reflexo a
importao brasileira do modelo de aes afirmativas estadunidense, numa tentativa de amenizar
as disparidades sociais.
certo que o Estado brasileiro tem se preocupado principalmente na promoo da
discriminao positiva, ou seja, transformar em norma as discriminaes, com vistas a promover
a igualdade para os desiguais, a citar a licena para gestantes.
Os programas de aes afirmativas, entretanto, no tm por objetivo a normatizao,
ou seja, no almejam a promoo da igualdade formal, estas se preocupam com a igualdade
em seu sentido material, de concretizao dos postulados legais.
Dentro dessa realidade, organismos privados tem buscado implementar aes afirmativas
buscando somar-se as iniciativas do Poder Pblico, vale mencionar a Faculdade Zumbi dos
Palmares, de criao da ONG afrobras.
Os contornos acerca do tema das aes afirmativas ainda no se encontram bem
delimitados, fato este que se justifica diante da sua ligao ao polmico sistema de cotas.
Nesse sentido, o estudo do tema pelos doutos ptrios normalmente tem por enfoque o
sistema de cotas para negros nas Universidades Pblicas, ante a grande repercusso que este
ltimo tema provoca na sociedade.
Assim, o presente trabalho tem como objeto de estudo as Aes Afirmativas, sob a
perspectiva do princpio constitucional da igualdade, deste modo, buscar-se- verificar se
estas aes tm verdadeiro cunho concretizador da igualdade, preconizada no seu sentido
material, ou mesmo, se a criao de privilgios a determinados grupos tornam por acirrar
ainda mais as desigualdades sociais.

2. Referencial Histrico das Aes Afirmativas no Brasil


No Brasil o tema das aes afirmativas recente, suas vozes ecoaram pela primeira vez
no governo de Fernando Henrique Cardoso, numa tentativa de implantao do modelo de
aes afirmativas norte-americano.
O modelo estadunidense, de acordo com Roberta Kaufmann, surgiu num contexto
diferente do brasileiro, as aes afirmativas naquele pas serviram como verdadeiro instrumento
apaziguador de uma iminente guerra civil, resultado de anos de segregao racial1.
A implantao de aes afirmativas nos Estados Unidos da Amrica, portanto, consistiu
num meio encontrado pelos governantes para gerir a crise enfrentada no pas, diante de anos
de segregao racial.
Mister destacar que a insero de programas positivos no obteve poca o apoio dos
lderes do movimento negro, a citar o exemplo de Martin Luther King, contraditoriamente os
principais incentivadores desses programas faziam parte da elite branca do pas, ademais
incumbiu a um Republicano considerado conservador, qual seja Richard Nixon, promover a
integrao dos negros atravs de medidas positivas2.
Outrossim, a abolio da escravatura nos Estados Unidos no foi capaz de inserir os
negros na sociedade, de forma que estes obtivessem os mesmos direitos dos brancos.
A segregao racial era institucionalizada, porquanto detinha o apoio do governo e
sociedade, nesse diapaso a proibio racial estava disseminada em todos os ambientes sociais,
nas escolas, hospitais, restaurantes, lojas e etc. A principal luta dos movimentos negros, portanto,
que surgiram na dcada de 60 e 70 almejava a insero de uma poltica no- segregacionista.
156

A REVISTA DA UNICORP
Com o governo de John Kennedy, aps a Suprema Corte americana ter se pronunciado
a favor da extino da segregao racial, foram tomadas as primeiras iniciativas no sentido de
acabar com a discriminao e implantar o sistema de aes afirmativas3.
Nesse sentido, as aes afirmativas surgem como uma tentativa de combate
discriminao racial, haja vista que o governo americano poca no possua uma viso de
incluso social, o simples combate discriminao era considerado um significativo avano
para os negros.
Verificou-se, posteriormente, que o simples combate discriminao no era capaz de acabar
com a segregao racial, visto que brancos e negros continuavam no se misturando, o que resultou
em manifestaes violentas, principalmente a partir da morte do lder negro Martin Luther King4.
A necessidade de promover a integrao dos negros naquele pas passou a se tornar
urgente, a partir de ento diversos programas positivos foram implementados, muito mais
como uma tentativa de acalmar os nimos sociais, do que promover a real integrao dos
negros na sociedade.
A iminncia de uma guerra civil, portanto, consistiu em verdadeira mola propulsora
para que os governantes tomassem uma atitude relacionada segregao racial, destarte, a
criao de polticas positivas tornou-se necessria para a manuteno da paz social.
Diversamente, no modelo brasileiro de insero das aes afirmativas no h que se
falar em segregao racial, muito embora o preconceito e a discriminao dos negros
representem uma realidade no Brasil.
Ocorre que a colonizao brasileira divergiu da colonizao americana, sobretudo,
porque houve uma natural miscigenao das raas no pas, diferentemente nos Estados Unidos
houve o incentivo a segregao racial.
Sobre esta questo merece salientar a posio do ex-presidente do Brasil, Fernando
Henrique Cardoso:
Devemos, pois, buscar solues que no sejam pura e simplesmente a
repetio ou a cpia de solues imaginadas para situaes em que
tambm h discriminao e preconceito, mas em um contexto diferente
do nosso. melhor, portanto, buscarmos uma soluo mais imaginativa.

A questo racial no Brasil est indissociavelmente ligada questo econmica, de classe


social, tendo em vista que a discriminao aqui se perfaz tambm em razo da situao financeira do
individuo, da a idia surgida de que o branco pobre se torna negro e negro rico se torna branco.
Transportar o modelo de aes afirmativas para o Brasil nos exatos moldes do americano,
no atende aos anseios da sociedade brasileira, porquanto j restou demonstrado alhures, que
os programas positivos naquele pas foram fruto de uma severa segregao racial existente,
assim h necessidade de adequao do modelo americano ao modelo ptrio.
Saliente-se que o Brasil carece de estudos que se proponha a realizar uma anlise mais
profunda acerca das aes afirmativas e os fatores de discriminao, a questo racial representa
apenas uma das nuances dos programas positivos, desse modo imperioso ampliar o estudo,
a fim de que este no se resuma ao sistema de cotas nas universidades, mas represente um
verdadeiro promovedor do princpio da igualdade.
Nessa senda, a promoo do princpio da igualdade na realidade brasileira no se baseia
somente na questo racial, pois que a implantao de aes afirmativas atinge tambm outros
grupos sociais, a citar idosos e deficientes fsicos.
157

ENTRE ASPAS
3. Justia Distributiva x Justia Compensatria
A doutrina vem discutindo se as aes afirmativas buscam consagrar os ideais de justia
compensatria ou se estaria relacionada aos fundamentos da justia distributiva.
Acerca dessas duas teorias, Roberta Kaufmann as distingue da seguinte forma: enquanto
a justia compensatria almeja corrigir erros ou injustias cometidos por particulares, ou mesmo
pelo governo, contra determinadas pessoas no passado, a justia distributiva seria aquela em
que se objetiva promover oportunidades para determinados indivduos, redistribuindo direitos,
com o fito de amenizar as disparidades sociais5.
Dentro desse contexto, as aes afirmativas demonstram afinidade com os ideais da
justia distributiva, tendo em vista que para aplicao da justia compensatria, como bem
explanado pela autora supracitada, seria necessrio identificar os autores para promover a
responsabilizao, o que por sua vez poderia levar a uma responsabilizao infinita.
Ademais, pelo ideal de justia compensatria a responsabilizao recairia sob indivduos
que no cometeram os erros ou injustias, da mesma forma que a compensao se daria entre
os indivduos que no sofreram os verdadeiros danos, nessa esteira seria algo contraditrio ao
prprio ideal de justia.
Hodiernamente, tem se falado muito nos ideais da justia distributiva, principalmente
no mbito do Poder Judicirio, mais especificamente diante da figura do magistrado.
O norte orientador da atuao dos magistrados tem sido o dever de emitir provimentos
judiciais que impliquem na eliminao de efeitos discriminatrios, buscando redirecionar os
benefcios, direitos e oportunidades aos cidados, como assevera Roberta Kaufmann6.
O Poder Judicirio tem por norte o ideal de justia distributiva, ou seja, de acordo com
critrios de razoabilidade e necessidade, almeja distribuir aos cidados o que devido a cada
um, dentro dessa perspectiva o Judicirio tem atuado na promoo das aes afirmativas.
Vale ressaltar como uma dessas aes os Balces de Justia e Cidadania, cujo projeto teve
incio em 2003 pelo Tribunal de Justia da Bahia, com o objetivo de constituir uma soluo alternativa
para os conflitos, ampliando o acesso justia aos jurisdicionados desprovidos economicamente.
Deste modo, mediante a resoluo 05/2006, que por sua vez alterou a resoluo 08/2004, o
Egrgio Tribunal de Justia da Bahia dispe no art. 2 sobre a competncia dos Balces, in verbis:
Art. 2 Compete aos Balces de Justia e Cidadania oferecer orientao
e assistncia jurdica, conciliao e mediao de conflitos de interesse,
nas questes cveis de menor complexidade, enumeradas no art. 3, caput,
da Lei 9.099/95, e nas que versem sobre separao judicial, divrcio,
fixao de alimentos, regulamentao de visitas e unio estvel, bem
como educao para a cidadania e difuso de informaes para a prtica
de direitos e deveres. (NR).

O referido projeto, portanto, tem como objetivo incentivar o acesso Justia, atravs
de mecanismos capazes de inibir ou mesmo diminuir os conflitos de interesse, especialmente
na populao de baixa renda, para tanto necessrio a adoo de medidas preventivas de
orientao, assistncia jurdica, conciliao e mediao.
Outro importante exemplo de promoo de aes afirmativas pelo Judicirio a Justia
Itinerante, cuja possibilidade foi prevista pelo legislador constituinte atravs da Emenda n
45/2004, assim observe-se:
158

A REVISTA DA UNICORP
Art. 2: Os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante,
com a realizao de audincias e demais funes da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindose de equipamentos pblicos e comunitrios.
Art. 115, 1: Os Tribunais Regionais do Trabalho instalaro a justia
itinerante, com a realizao de audincias e demais funes de atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindose de equipamentos pblicos e comunitrios.
Art. 125, 7: O Tribunal de Justia instalar a justia itinerante, com
a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional,
nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de
equipamentos pblicos e comunitrios. (grifo nosso)

A Justia itinerante disponibilizada por meio de unidades mveis, em regra, atravs


de nibus adaptados, com o fito de levar a atividade jurisdicional do Estado a lugares mais
remotos e, desta forma necessitados.
Neste modelo atuam juzes, conciliadores, defensores pblicos e promotores, a fim de
que sejam solucionados os conflitos por meio da conciliao, todavia, no sendo possvel
haver o encaminhamento das partes ao juzo comum.
Em cada unidade mvel tem uma equipe composta por bacharel em direito, estagirios,
e pessoal de apoio que embarcam para atender a populao de forma gratuita, gil, eficiente e
desburocratizada.
Na Bahia o projeto da Justia Itinerante teve incio antes mesmo da previso da Emenda n
45/2004, assim sua atuao tem por enfoque as localidades onde no existem os Balces de Justia.
Com vistas a assegurar o acesso justia, o Estado se incumbiu de prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art.5, LXXIV),
para tanto foi instituda as Defensorias Pblicas, a quem incumbir a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, conforme preleciona o art.134, da CF/88.
Nesse diapaso, as Defensorias Pblicas do Estado atuam nas reas Cveis, Fazenda
Pblica, Defesa do Consumidor, Famlia, Curadoria, Crime, Execues Penais, Direitos da
Criana e do Adolescente, Proteo a pessoa idosa, Juizados Especiais, Proteo aos Direitos
Humanos, Combate violncia domstica, bem como no Tribunal de Justia, consoante o art.
4 da Lei Complementar n 80/94.
Alm das Defensorias Pblicas do Estado o cidado carente tambm encontra auxlio
da Defensoria Pblica da Unio, com competncia principalmente para atuar nas causas contra
Unio, autarquias federais, fundaes pblicas e rgos pblicos federais, a citar INSS, FUNAI,
INCRA e Caixa Econmica Federal.
Destarte, suas reas de maior atuao so as que dizem respeito sade, educao,
previdncia social, assistncia social, moradia, liberdade e aes coletivas, consoante se
depreende da Lei Complementar n 80/94.
Vale mencionar que a Defensoria da Unio tambm adota o projeto da Justia Itinerante,
levando ao conhecimento dos cidados moradores de reas distantes da urbana assistncia
jurdica gratuita, bem como divulgando o papel da Instituio.
Neste desiderato, para todos os indivduos que almejam uma sociedade livre, justa e
159

ENTRE ASPAS
igualitria, a discusso acerca das aes afirmativas ganha especial relevo, diante da proposta
em promover a igualdade entre os cidados em posio de desigualdade social.
Assim, a implantao de aes afirmativas, atualmente, pode ser visualizada tanto nos
setores pblicos, por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, quanto nos setores
privados, nestes principalmente atravs de ONGs.

4. Distino entre Aes Afirmativas e Discriminaes Positivas


As aes afirmativas consistem em verdadeiros mecanismos de incluso social, cujo
objetivo amenizar as disparidades sociais, atravs de aes temporrias promovidas por
polticas pblicas, via regra, assim como por polticas privadas.
Acerca do conceito das aes afirmativas merece trazer baila o posicionamento do
Min. Joaquim Barbosa Gomes:
Conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio,
facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate da
discriminao racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional,
bem como para mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no
passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade
de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego7.

Destarte, as aes afirmativas segundo o Min. Joaquim Barbosa podem ser polticas
promovidas pelo Poder Pblico, bem como por entes privados, por compulsoriedade, ou seja,
quando houver uma obrigao em promover estas aes para efetivao do princpio da
igualdade material, podendo ser ainda de forma facultativa ou voluntria.
Ademais, da conceituao do Ministro extrai-se que as aes afirmativas buscam promover
a justia compensatria: mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado.
Como visto no tpico anterior, considerar este tipo de aes como tentativas de promover
a compensao por erros cometidos no passado seria um equvoco, porquanto seria necessrio
identificar os autores para promover a responsabilizao, o que por sua vez poderia levar a
uma responsabilizao infinita, alm do que a responsabilizao recairia sob indivduos que
no cometeram os erros ou injustias, da mesma forma que a compensao se daria entre os
indivduos que no sofreram os verdadeiros danos.
Por estas razes os ideais de justia distributiva se coadunariam com a verdadeira
finalidade das aes afirmativas, j que estas tm por fim promover oportunidades para
determinados indivduos, em situao de desigualdade social, redistribuindo direitos, de forma
a amenizar as desigualdades.
De acordo com a Min. Carmem Lcia Antunes Rocha, as aes afirmativas podem
ser traduzidas como:
Uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e so
marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da
sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica
efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma
efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal

160

A REVISTA DA UNICORP
como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional
democrtico. A ao afirmativa , ento, forma jurdica para se superar o
isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias8.

Do conceito extrado acima denota-se que as aes afirmativas e discriminaes positivas


so consideradas como sendo a mesma coisa, seno vejamos: Por esta desigualao positiva
promove-se a igualao jurdica efetiva. A ao afirmativa , ento, forma jurdica para se
superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias. (grifo nosso)
Assim, verifica-se que aes afirmativas e discriminaes positivas so conceitos
confundidos, sendo considerados como sinnimos, portanto, necessrio distingui-los, nesse
sentido Leila Bellintani ao citar Fernando Rey Martnez estabelece que aes afirmativas so
um gnero do qual as discriminaes positivas so espcies9.
As discriminaes positivas buscam inserir na norma tratamento diferenciado, seria a
consubstanciao formal da igualdade, por sua vez as aes afirmativas promovem este tratamento
por meio de polticas pblicas ou privadas, sem necessariamente promover alterao legal.
Muito embora haja discusso acerca da constitucionalidade das discriminaes positivas,
o ordenamento jurdico brasileiro teve inserido no art. 37, VIII, da CF/88, a seguinte
discriminao positiva:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para
as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua
admisso; (grifo nosso)

Neste artigo buscou-se privilegiar os portadores de deficincia, por entender que estes
se encontram em situao de desigualdade social, ademais, vale citar a Lei eleitoral n 9.504/
97 que em seu pargrafo 3, art.10 estabeleceu:
3o Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento)
e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)

A lei brasileira, no obstante, ser omissa quanto ao termo discriminaes positivas,


diante das previses supramencionadas, infere-se que estas foram aceitas pelo ordenamento
jurdico, contudo, permanece em pauta discusso acerca da promoo da igualdade material
ou exasperao das desigualdades sociais.

5. O Polmico Sistema de Cotas para Negros nas Universidades Pblicas


No Brasil o tema das aes afirmativas tornou-se amplamente conhecido somente aps o
161

ENTRE ASPAS
sistema de cotas para negros nas universidades, j que este ltimo gerou enorme polmica nos
setores sociais, nessa esteira, anteriormente, muito pouco se sabia sobre as aes afirmativas, seu
conceito, objetivo, caractersticas, enfim o universo deste tema ainda no havia sido explorado.
O modelo de aes afirmativas brasileiro consistiu numa importao do modelo norteamericano, ocorre que o modelo estadunidense resultado de uma severa segregao racial
existente no pas, desta forma a implantao de aes afirmativas tinha como escopo acalmar
os nimos sociais, a fim de evitar uma guerra civil.
Diversamente, no Brasil jamais houve uma segregao racial nos moldes norteamericano, o preconceito no pas transcende a questo somente da cor, uma vez que a situao
econmica consiste em importante elemento de discriminao.
No se quer dizer, entretanto, que no Brasil no existe o preconceito racial, malgrado a
sociedade brasileira seja miscigenada, os negros continuam a ser discriminados, sejam nas
escolas, nos empregos, enfim a discriminao ainda consiste uma realidade no pas.
Nesse contexto de discriminao racial, foi implantada em 2001 pela Universidade
Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) uma poltica de reserva de vagas para negros em
universidades pblicas, consistindo assim, numa tentativa de amenizar a discriminao sofrida
pelos negros, ampliando para estes o acesso ao ensino superior10.
No obstante o tema das aes afirmativas serem comumente atrelado poltica de
cotas, vale ressaltar que este sistema de reserva de vagas para negros em universidades so
apenas uma das espcies de aes afirmativas, desse modo existem outras formas de promover
a igualdade, a teor disso Roberta Kaufmann assevera:
As cotas so apenas um dos mecanismos existentes na aplicao da
poltica de proteo s minorias desfavorecidas, e podem aparecer no
somente com a reserva de vagas no vestibular, para ingresso nas
Universidades, mas ainda na porcentagem de empregos para
determinados grupos. preciso destacar, no entanto, que existem diversas
outras modalidades de medidas positivas, como bolsas de estudos, reforo
escolar, programas especiais de treinamento, cursinhos pr-vestibulares,
linhas especiais de crdito e estmulos fiscais diversos que levem em
conta a raa como fator de segregao11.

Dessarte, a poltica de cotas para negros em universidades pblicas consistem em uma,


dentre outras medidas, que podem ser adotadas como mecanismo de incluso social, no entanto,
a repercusso social desencadeada com esta modalidade de aes afirmativas dividiu a sociedade
em basicamente dois grupos, os que apiam esta medida e os que a repudiam.
No se pode negar que esta modalidade de ao afirmativa tem natureza essencialmente
compensatria, ou seja, trata-se de poltica inclusiva para negros em universidades pblicas,
consistente numa tentativa de reparar as discriminaes fruto de um passado de escravido.
A poltica de cotas nas universidades, alm de divulgar o tema das aes afirmativas tornou
conhecida no Brasil a expresso afro-descendente, acerca disto vale observar a portaria n 196/
2002 da Universidade Estadual da Bahia (UNEB), ao estabelecer a reserva de vagas, nesse desiderato:
Art. 1 - Estabelecer a quota mnima de 40% (quarenta por cento)
para a populao afro-descendente, oriunda de escolas pblicas, no
preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao e ps-graduao

162

A REVISTA DA UNICORP
oferecidos pela Universidade do Estado da Bahia-UNEB, seja na forma
de vestibular ou de qualquer outro processo seletivo.(grifo nosso)
Pargrafo nico Sero considerados afro-descendentes, para os
efeitos desta Resoluo, os candidatos que se enquadrarem como pretos
ou pardos, ou denominao equivalente, conforme classificao adotada
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (grifo nosso).

Insta ressaltar que a prpria portaria estabelece quem so os afro-descendentes, portanto,


no ato de inscrio do vestibular o candidato que se considerar afro-descendente dever
demonstrar a sua opo pela participao no sistema de cotas.
Nesse aspecto reside grande controvrsia, diante da subjetividade que envolve esta
opo, assim perfilhamos do entendimento de que o critrio mais auspicioso consiste na reserva
de vagas para estudantes de escolas pblicas, porquanto o acesso ao ensino superior no Brasil
est inteiramente atrelado questo econmica.
Com espeque, a discriminao racial, juntamente questo econmica so fatores que
justificam o baixo ndice de negros no ensino superior, dentro dessa perspectiva observe o
posicionamento da Min. Carmem Lcia Antunes Rocha:
O fato de ser favorvel adoo de quotas para pobres no que concerne
ao ingresso no ensino superior e no para negros e pardos no configura,
contudo, qualquer tendncia, neste caso, aceitao a teoria marxista, a
qual salienta que a existncia de qualquer discriminao se deve to
somente a fatores econmicos12.

Imperioso salientar que condio econmica em se tratando da poltica de cotas deve


ser considerado como fator preponderante, j que existem muitos brancos que no possuem
acesso ao ensino superior devido situao financeira, de modo inverso tambm existem
negros que tiveram ensino de qualidade e por isso esto aptos a ingressar em uma universidade.
A raiz do problema, por conseguinte, advm da m qualidade de ensino das escolas
pblicas, tendo em vista que estas em sua maioria no so aptas a promover o ingresso de
alunos nas universidades, a teor disso Leila Bellintani esclarece:
De acordo com dados do INEP-MEC, de cada quatro alunos que cumprem
o ensino mdio no Brasil, trs so provenientes de escolas pblicas. Em
face deste quadro que JOS DE SOUZA MARTINS aduz que: seria
um equvoco se a adoo de cotas para negros nas universidades brasileiras
tivesse por objetivo apenas resolver uma injustia histrica. A universidade
no boa para isso, at porque essa no sua funo. De nada adianta
adotar o regime de cotas na universidade, se a escola elementar e a escola
mdia continuarem na indigncia m que se encontram. A decadente
qualidade de ensino nesses nveis de escolarizao que constitui umas
das principais fbricas de injustia social neste pas, e no s de injustia
racial. A porta dos fundos no far jus a ningum. Os alunos que so
barrados no vestibular no o so por sua raa. Eles o so, negros ou
brancos, porque no atingem o nvel mnimo e bsico de conhecimento
para ingressar na universidade. (grifo nosso)13

163

ENTRE ASPAS
Seguindo este entendimento, o sistema de cotas no deve ser em razo da raa, mas sim
da situao econmica, haja vista que o cerne da questo reside na m qualidade do ensino
pblico, deste modo a poltica de cotas consiste em apenas uma das espcies de aes afirmativas,
dentre inmeras outras que podem ser adotadas com vistas a minorar as disparidades sociais.
O Supremo Tribunal Federal em deciso de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski
se manifestou acerca do sistema de cotas da UNB (Universidade de Braslia), nessa senda
vale colacionar trechos mais importantes do acrdo:
DECISO: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito
fundamental, proposta pelo partido poltico DEMOCRATAS (DEM),
contra atos administrativos da Universidade de Braslia que instituram
o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade. Alegase ofensa aos artigos 1, caput e inciso III; 3, inciso IV; 4, inciso VIII;
5, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV; 37, caput; 205; 207, caput; e 208,
inciso V, da Constituio de 1988. A pea inicial defende, em sntese,
que (...) na presente hiptese, sucessivos atos estatais oriundos da
Universidade de Braslia atingiram preceitos fundamentais diversos, na
medida em que estipularam a criao da reserva de vagas de 20% para
negros no acesso s vagas universais e instituram verdadeiro Tribunal
Racial, composto por pessoas no-identificadas e por meio do qual os
direitos dos indivduos ficariam, sorrateiramente, merc da
discricionariedade dos componentes, (...)(fl. 9). O autor esclarece,
inicialmente, que a presente arguio no visa a questionar a
constitucionalidade de aes afirmativas como polticas necessrias
para a incluso de minorias, ou mesmo a adoo do modelo de Estado
Social pelo Brasil e a existncia de racismo, preconceito e
discriminao na sociedade brasileira. Acentua, dessa forma, que a
ao impugna, especificamente, a adoo de polticas afirmativas
racialistas, nos moldes da adotada pela UnB, que entende
inadequada para as especificidades brasileiras. Assim, a petio traz
trechos em que se questiona se a raa, isoladamente, pode ser
considerada no Brasil um critrio vlido, legtimo, razovel,
constitucional, de diferenciao entre o exerccio de direitos dos
cidados (fl. 28). Defende o partido poltico, com isso, que o acesso
aos direitos fundamentais no Brasil no negado aos negros, mas
aos pobres e que o problema econmico est atrelado questo racial..
Afirma que o item 7 e os subitens do Edital n 02/2009 do CESPE/
UNB violam o princpio da igualdade e da dignidade humana, na
medida em que ressuscitam a crena de que possvel identificar a
que raa pertence uma pessoa (fl. 29). Assim, indaga a respeito da
constitucionalidade dos critrios utilizados pela comisso designada pelo
CESPE para definir a raa do candidato, afirmando que saber quem
ou no negro vai muito alm do fentipo. A petio ressalta, ainda, que
a aparncia de uma pessoa diz muito pouco sobre a sua ancestralidade
(fl. 30). Refere, com isso, que a teoria compensatria, que visa
reparao do dano causado pela escravido, no pode ser aplicada

164

A REVISTA DA UNICORP
num pas miscigenado como o Brasil. Conclui, assim, que as cotas
raciais institudas pela UnB violam o princpio constitucional da
proporcionalidade, por ofensa ao subprincpio da adequao, no que
concerne utilizao da raa como critrio diferenciador de direitos
entre indivduos, uma vez que a pobreza que impede o acesso ao
ensino superior (fl. 74). Sugere que um modelo que levasse em conta a
renda em vez da cor da pele seria menos lesivo aos direitos fundamentais
e tambm atingiria a finalidade pretendida de integrar os negros (fl. 75).
Trata-se do difcil problema quanto legitimidade constitucional dos
programas de ao afirmativa que implementam mecanismos de
discriminao positiva para incluso de minorias e determinados
segmentos sociais. O tema causa polmica, tornando-se objeto de
discusso, e a razo para tanto est no fato de que ele toca nas mais
profundas concepes individuais e coletivas a respeito dos valores
fundamentais da liberdade e da igualdade. De toda forma, preciso
enfatizar que, enquanto em muitos pases o preconceito sempre foi uma
questo tnica, no Brasil o problema vem associado a outros vrios
fatores, dentre os quais sobressai a posio ou o status cultural, social e
econmico do indivduo. O questionamento feito pelo Partido
Democratas (DEM) de suma importncia para o fortalecimento da
democracia no Brasil. As questes e dvidas levantadas so muito
srias, esto ligadas identidade nacional, envolvem o prprio
conceito que o brasileiro tem de si mesmo e demonstram a necessidade
de promovermos a justia social. Somos ou no um pas racista? Qual
a forma mais adequada de combatermos o preconceito e a discriminao
no Brasil? Desistimos da Democracia Racial ou podemos lutar para,
por meio da eliminao do preconceito, torn-la uma realidade?
Precisamos nos tornar uma nao bicolor para vencermos as chagas
da escravido? At que ponto a excluso social gera preconceito? O
preconceito em razo da cor da pele est ligado ou no ao preconceito
em razo da renda? Como tornar a Universidade Pblica um espao
aberto a todos os brasileiros? Ser a educao bsica o verdadeiro
instrumento apto a realizar a incluso social que queremos: um pas
livre e igual, no qual as pessoas no sejam discriminadas pela cor de sua
pele, pelo dinheiro em sua conta bancria, pelo seu gnero, pela sua
opo sexual, pela sua idade, pela sua opo poltica, pela sua orientao
religiosa, pela regio do pas onde moram etc.? Mas, enquanto essa
mudana no vem, como alcanar essa amplitude democrtica? Devemos
nos perguntar, desde agora, como fazer para aproximar a atuao social,
judicial, administrativa e legislativa s determinaes constitucionais
que concretizam os direitos fundamentais da liberdade, da igualdade e
da fraternidade, nas suas mais diversas concretizaes. Em relao ao
ensino superior, o sistema de cotas raciais se apresenta como o mais
adequado ao fim pretendido? As aes afirmativas raciais, que conjuguem
o critrio econmico, sero mais eficazes? Cotas baseadas unicamente
na renda familiar ou apenas para os egressos do ensino pblico atingiriam

165

ENTRE ASPAS
o mesmo fim de forma mais igualitria? Quais os critrios mais adequados
para as peculiaridades da realidade brasileira? Embora a importncia dos
temas em debate merea a apreciao clere desta Suprema Corte, neste
momento no h urgncia a justificar a concesso da medida liminar. O
sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado desde o vestibular de
2004, renovando-se a cada semestre. A interposio da presente arguio
ocorreu aps a divulgao do resultado final do vestibular 2/2009, quando
j encerrados os trabalhos da comisso avaliadora do sistema de cotas.
Assim, por ora, no vislumbro qualquer razo para a medida cautelar de
suspenso do registro (matrcula) dos alunos que foram aprovados no ltimo
vestibular da UnB ou para qualquer interferncia no andamento dos
trabalhos na universidade. Com essas breves consideraes sobre o tema,
indefiro o pedido de medida cautelar, ad referendum do Plenrio. Publiquese. Comunique-se. Ante o trmino do perodo de frias do Tribunal,
proceda-se livre distribuio do processo14.

No supracitado acrdo o partido poltico Democratas questiona a raa como critrio


legtimo para promover diferenciao, assim afirmam que no Brasil a questo econmica est
atrelada questo racial, de forma que o acesso no negado aos negros, mas sim aos pobres.
Merece ressalvar que o grande problema do acesso ao ensino superior a falta de
preparao por parte das classes economicamente inferiores, ademais os negros por questes
histricas se inserem em sua maioria nas classes baixas, entretanto, aqueles de classe social
mais abastada conseguem galgar ao ensino superior.
O entendimento perfilhado pelo partido poltico DEM ao propor a ADPF que as
cotas raciais institudas pela UnB violam o princpio constitucional da proporcionalidade,
por ofensa ao subprincpio da adequao, no que concerne utilizao da raa como critrio
diferenciador de direitos entre indivduos, uma vez que a pobreza que impede o acesso ao
ensino superior
A contrariedade proposta no presente tpico, portanto, no tem por referncia a poltica
de cotas, estas devem continuar a ser implementadas, enquanto o ensino de qualidade no
consistir uma realidade brasileira, contudo, a reserva de vagas nas universidades deveria destinarse aos estudantes de escolas pblicas.
O critrio da raa, por sua vez, no se mostra suficiente para promover a insero de
grupos que no tem acesso s universidades, visto que a situao econmica fator que
prepondera no pas quanto ao ingresso no ensino superior.

6. Discriminao de Gnero
A discriminao de gnero aquela que considera o gnero masculino ou feminino
como fator distintivo de tratamento, sob esta perspectiva a prtica mais comum de diferenciao
contra as mulheres, em virtude da tradio histrica de sociedade patriarcal.
No Brasil, com a Constituio de 1988 estabeleceu-se a igualdade entre homens e mulheres,
conforme preceitua o art. 5, I, devendo elucidar que essa igualdade em direitos e obrigaes so
estabelecidas nos termos da Constituio, haja vista que a prpria carta constitucional estabelece
algumas diferenas, a citar o art.7, XVIII- licena gestante, bem como o art.201, 7, I- que
166

A REVISTA DA UNICORP
estabelece tempo de aposentadoria no regime geral de previdncia social.
Com fulcro no princpio da igualdade, tal qual preconizado na Constituio de 1988, as
Leis 9.100/95 e 9.504/97 preconizam cotas mnimas para candidatas mulheres em eleies,
consistindo assim em verdadeiro avano para a sociedade brasileira fruto do movimento feminista.
Vale trazer baila o art. 10, 3, da Lei n 9.504/97 que estabelece a porcentagem de
vagas para candidaturas de cada sexo em partidos polticos e coligaes, in verbis:
Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos
Deputados, Cmara Legislativa, Assemblias Legislativas e Cmaras
Municipais, at cento e cinqenta por cento do nmero de lugares a preencher.
3o Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento)
e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009).

Ademais, o artigo 45, inciso IV, da Lei n 9.096/1995, que trata da propaganda partidria
gratuita determina: IV promover e difundir a participao poltica feminina, dedicando s
mulheres o tempo que ser fixado pelo rgo nacional de direo partidria, observado o
mnimo de 10% (dez por cento).
Insta destacar que o 2 do artigo supramencionado traz punio para o partido que
contrariar suas disposies, nessa esteira:
2o O partido que contrariar o disposto neste artigo ser punido:
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)
I - quando a infrao ocorrer nas transmisses em bloco, com a cassao
do direito de transmisso no semestre seguinte; (Includo pela Lei n
12.034, de 2009)
II - quando a infrao ocorrer nas transmisses em inseres, com a
cassao de tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da insero ilcita,
no semestre seguinte. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)

Tais dispositivos legais representam a ascenso feminina no cenrio poltico nacional,


porquanto tornou imprescindvel a participao de mulheres em partidos e coligaes, de tal
sorte que o descumprimento destes preceitos legais acarreta em sano ao partido poltico.
Acerca da discriminao de gnero, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher aprovada pela Assemblia Geral da ONU, em 18 de setembro
de 1979, preleciona:
Toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela
mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer campo.

Vale ressaltar que o Brasil um dos pases signatrios desta Conveno, tendo sido
assinado a presente no ano de 1981, com reservas na parte relativa famlia, porm, aps a
167

ENTRE ASPAS
Constituio de 1988 que preconiza a igualdade como direito fundamental, a Conveno foi
aceita plenamente sem qualquer reserva a um dos seus postulados15.
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004 foi inserido o 3, ao art.5 da
CF/88, assim dispe o aludido dispositivo:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004) (Atos aprovados na forma deste pargrafo)

Sobre este pargrafo h duas correntes doutrinrias no ordenamento jurdico ptrio,


destarte, para a primeira a incorporao seria automtica, desta forma a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, mesmo antes da Emenda
n 45/2004, por envolver temas de direitos humanos gozaria no ordenamento jurdico brasileiro
de status constitucional.
Contrariamente h aqueles que perfilham do entendimento de ser necessrio submeter
os tratados ratificados anteriormente a este dispositivo ao procedimento estabelecido no texto
constitucional, portanto, no haveria que se falar em incorporao automtica.
Mister destacar que o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 466.343SP, consagrou a tese do Min. Gilmar Mendes, qual seja os tratados j vigentes no Brasil,
anteriores a emenda n 45/2004, possuem valor supralegal, nesse sentido tais tratados estariam
num nvel superior ao direito ordinrio16.
No ordenamento jurdico brasileiro vige atualmente o seguinte panorama, aps a referida
deciso do Supremo:
a) tratados de direitos humanos no aprovados com quorum qualificado:
valor supralegal;
b) tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado pelo
Congresso Nacional: Valor de Emenda Constitucional (valor
constitucional);
c) tratados que no versam sobre direitos humanos: valor legal (tese da
equiparao ou paridade);
d) exceo a essa regra constitui eventual tratado sobre direito tributrio
(visto que ele goza de valor supralegal CTN, art. 98)17.

O tratado internacional de discriminao contra a mulher representa grande avano,


porquanto as mulheres sempre foram alvo de discriminaes ao longo da histria da humanidade.
Em praticamente todas as civilizaes, sejam elas antigas ou atuais, as mulheres sofrem
com algum tipo de tratamento discriminatrio, nas reas poltica, econmica, social, cultural
ou civil, nessa senda de acordo com o relatrio de desenvolvimento humano do ano de 1995:
Segundo o relatrio, no h um nico pas - incluindo os mais avanados
e democrticos - em que as mulheres no sejam discriminadas. Elas
trabalham mais que os homens e ganham menos; no tm as mesmas
oportunidades de educao, mercado, ascenso social e liderana. A

168

A REVISTA DA UNICORP
despeito das muitas conquistas alcanadas neste sculo, as mulheres
continuam vitimadas por tradies culturais, guerras, explorao
econmica, violncia machista, abuso sexual, prostituio, estupro, aborto,
fome, desprezo e discriminao geral. Os poderes masculinos ainda recusam
a libertao das mulheres, oferecendo-lhes em troca um feminismo
holstico e uma dignificao da mulher que s legitimam as injustias
acumuladas em sculos de Histria, atribudas por m-f Natureza18.

Em referncia a este relatrio foi constatado que: 2/3 dos analfabetos do mundo so
mulheres; apenas 10% da renda mundial so das mulheres; so donas de apenas 1% da terra;
70% dos miserveis do mundo so mulheres.
Os dados apenas comprovam algo que notrio na sociedade, de que as mulheres so
as principais vtimas de discriminao de gnero, assim malgrado estas tenham galgado ao
longo dos anos inmeras conquistas, a citar o direito de voto, a igualdade entre os sexos ainda
est longe de ser concretizada.
No Brasil a participao feminina tem sido crescente nos diversos setores sociais, no
mercado de trabalho constatou-se, entre 1981 e 2002, que a taxa de atividade feminina elevouse de 32,9 para 46,6%, ou seja, um acrscimo de 13,7 pontos percentuais em 21 anos19.
Visando combater discriminao de gnero no mbito dos concursos pblicos o
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios pronunciou a seguinte deciso:
Mandado de Segurana. Concurso pblico. Cirurgio-dentista. Polcia
militar do Distrito Federal. Nomeao de candidatas do sexo feminino.
Legalidade. Princpio da isonomia. Recurso improvido. Unnime. Pode
haver a discriminao por sexo em concurso pblico, contanto que guarde
pertinncia lgica entre o fato discriminante e a funo a ser
desempenhada. No entanto, no h justificativa para embasar tal distino,
pois inexiste incompatibilidade entre o sexo feminino e a funo a ser
desempenhada. O pleito ofende o princpio da isonomia consagrado pela
Constituio Federal. (APC n 1998.01.1.020368-4/TJDFT, 4 Turma,
Relator: Lecir Manoel da Luz, julgamento em 21.2.2000)20.

Resta sedimentado na jurisprudncia ptria que h possibilidade do concurso pblico


estabelecer critrios de distino tais como sexo, idade, altura, desde que a diferenciao
exigida tenha correlao direta com a funo a ser exercida, do contrrio a Administrao
estaria incorrendo em grave afronta ao princpio da igualdade.
Diante do exposto, a discriminao de gnero consiste em ofensa ao princpio da
igualdade quando se tratar de medida desarrazoada, desproporcional, inadequada, outrossim,
preconceituosa, todavia, quando a discriminao for pertinente e visando a insero social no
configurar desrespeito a isonomia.

7. Discriminao aos Portadores de Deficincia


To notria quanto discriminao de gnero a referente aos portadores de deficincia,
vtimas de preconceito desde os tempos antigos, atravs das lies de Aristteles acerca dos nascimentos
169

ENTRE ASPAS
infere-se o quo eram discriminadas as pessoas com deformidade fsica, de tal modo que as crianas
nascidas com mutilao no poderiam ser criadas e a lei deveria determinar que fossem expostas21.
O principal fundamento poca considerava as mutilaes e deformidades fsicas como
espcies de maldio, castigo ou mesmo punio, nesse sentido, o tratamento dispensado a
estas pessoas colocava-os margem da sociedade, isso se a lei no determinasse que a criana
nascida com deficincia devesse ser morta.
Nessa conjuntura, este pensamento perdurou durante longos anos nas mais diversas
civilizaes, a citar Grcia e Roma Antiga, at mesmo na Bblia (Antigo Testamento) foi
perpetrada a discriminao aos deficientes fsicos, observe-se o livro do Levtico que trata
exclusivamente dos deveres sacerdotais e da legislao cerimonial, assim Moiss proclamou
aos Israelitas (Lev. 21, 21-23):
Todo o homem da estirpe do sacerdote Aro, que tiver qualquer
deformidade (corporal), no se aproximar a oferecer hstias ao Senhor,
nem pes ao seu Deus; comer, todavia, dos pes que se oferecem no
santurio, contanto, porm, que no entre do vu para dentro, nem chegue
ao altar, porque tem defeito, e no deve contaminar o meu santurio22.

A discriminao sofrida pelos portadores de deficincia, conforme se depreende tem


origem remota, nesse aspecto se assemelha discriminao sofrida pelas mulheres, destarte,
ambas as discriminaes so fruto de longa tradio histrico-cultural.
Nas lies de Renata Malta Villas-Bas somente com o advento da 2 Guerra Mundial,
no qual centenas de homens restaram mutilados, a viso sobre os deficientes passou a ser
modificada, sendo encarada, pois como sinal de bravura e herosmo23.
Cabe ressaltar que em 9 de dezembro de 1975 foi aprovada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas a Declarao dos Direitos dos Deficientes, que enuncia no art. 1:
O termo pessoas deficientes refere-se a qualquer incapaz de assegurar
por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida
individual ou social normal, em decorrncia de uma deficincia, congnita
ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais.

Anteriormente a promulgao da Constituio de 1988 foi sancionada e publicada a Lei


7.405/85, responsvel por tornar obrigatria a colocao do Smbolo Internacional de Acesso
em todos os locais e servios que permitam sua utilizao por pessoas portadoras de deficincia.
Conforme mencionado alhures a Constituio de 1988, denominada de Constituio
Cidad, sobretudo pelo rol de garantias fundamentais, consagrou no ordenamento jurdico ptrio
o princpio da igualdade, nessa senda dispensou especial proteo aos portadores de deficincia.
Insta destacar, desse modo, o art. 37, VIII, que prev reserva de vagas em cargos e
empregos pblicos na Administrao Pblica para pessoas portadoras de deficincia, devendo
a lei definir o percentual, bem como os critrios de sua admisso.
Diversos artigos constitucionais asseguram direitos aos portadores de deficincia,
nessa esteira:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:

170

A REVISTA DA UNICORP
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia;
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios:
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia;
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia;
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e
a promoo de sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios
de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia,
conforme dispuser a lei.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de:
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino;
Art. 227, 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e
dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo,
a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.

No h dvida que o legislador de 1988 conferiu especial proteo aos portadores de


deficincia, porquanto h intensa discriminao nos diversos setores sociais contra estas pessoas,
principalmente no ambiente laboral.
Desta maneira, alm de polticas afirmativas que visassem inserir os portadores de
deficincia na sociedade, houve a necessidade de assegurar constitucionalmente, assim como
por leis ordinrias os direitos destes.
Em 1989 a Lei n 7.853 disps sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua
integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de
Deficincia - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas
pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias.
No ano de 2000 publicou-se a Lei n 10.098 que estabelece normas gerais e critrios
bsicos para a promoo da acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou com
mobilidade reduzida, e d outras providncias, bem como a Lei 10.048 que d prioridade de
atendimento s pessoas que especifica, e outras providncias.
Impende mencionar que em 2001 o Brasil promulgou por intermdio do Decreto n
3.956, a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
171

ENTRE ASPAS
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, consistindo assim em mais uma importante garantia
aos direitos dos portadores de deficincia fsica.
Aos portadores de deficincia foram asseguradas discriminaes positivas, uma vez
que o tratamento diferenciado restou inserido em normas, porm, polticas afirmativas so
importantes para garantir de forma efetiva a insero destas pessoas nos setores poltico,
econmico, social, cultural e civil.

8. Aes Afirmativas sob a tica do Princpio da Igualdade


O estudo das aes afirmativas comumente atrelado ao sistema de cotas, diante da
grande repercusso social que este ltimo tema provoca, todavia, necessrio ampliar o objeto
de estudo para tratar de outras perspectivas.
Seguindo este entendimento merece trazer baila o posicionamento do Ministro Joaquim
Barbosa Gomes:
A desinformao fez com que o debate sobre as aes afirmativas tenha
se iniciado no Brasil de maneira equivocada. Confunde-se ao afirmativa
com sistema de cotas, quando, na realidade, as cotas constituem apenas
um dos modos de implementao de polticas de aes afirmativas24.

Nesse diapaso, a discusso acerca da violao ou no ao princpio da igualdade ganha


espao, tendo em vista a carncia de referencial terico que tenha por objetivo desatrelar o
tema das aes afirmativas ao sistema de cotas.
Assim, no presente trabalho pretende-se estudar estas aes sob a perspectiva do
princpio da igualdade, por entender que este vis doutrinrio merece maior destaque, porquanto
se prope a estudar o tema com maior profundidade.
A idia de igualdade imanente aos seres humanos, no obstante haja o reconhecimento
de que os homens nascem desiguais, porm, incumbe ao Estado buscar amenizar as
desigualdades sociais implementado a chamada igualdade jurdica, ocorre que a consecuo
deste objetivo consiste em tarefa rdua.
Nesse contexto a implantao de aes discriminatrias na sociedade causa sempre
grande polmica, destarte, as aes afirmativas no fugiram a esta regra, deste modo existem
os que a defendem baseados na idia de insero dos grupos discriminados, bem como os que
a repudiam, sob o argumento de que tais medidas acirram ainda mais as diferenas.
Atrelado a esta idia Joseph Barthmlemy traduz o seguinte pensamento acerca da igualdade:
O sentimento mais poderoso nas democracias a igualdade. Passa
frente de todos os outros. mais fcil privar um povo da sua liberdade
que da sua igualdade. H consolo em ser escravo, quando todos os so.
H resignao mesmo misria, uma vez que todo mundo nela esteja25.

Insta observar que a igualdade princpio basilar do ordenamento jurdico brasileiro,


tendo sido garantida constitucionalmente a todos os cidados, portanto, perante a lei esta foi
assegurada, a questo, contudo, encontra entrave ao se deparar com a realidade brasileira, na
qual esta se traduz em objetivo a ser alcanado.
172

A REVISTA DA UNICORP
Assegurar a igualdade no suficiente, imperioso ir alm, no sentido de viabilizar a aplicao
deste princpio, atravs da criao de oportunidades que visem insero dos grupos discriminados.
A igualdade preconizada no texto constitucional encabea o art. 5, no rol dos direitos
e garantias fundamentais, sendo expresso da seguinte forma:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

A doutrina costuma distinguir o citado princpio em igualdade formal e material, assim


a igualdade formal tem por referncia lei, como expresso acima pelo texto constitucional,
segundo lies de Sidney Madruga26.
Por outro lado, a igualdade material consoante entendimento de Renata Vilas-Bas se
traduz: Para o princpio da igualdade material, o qual decorre da necessidade de tratamento
prioritrio e diferenciado queles grupos ou pessoas que so carecedores da igualdade, em
razo de circunstncias especficas27.
A igualdade material, desse modo, consiste na concretizao dos postulados da igualdade
preconizada por lei, aquela que busca promover a real igualdade, materializar os preceitos
da norma abstrata.
Dentro desse referencial de igualdade material se insere o tema das aes afirmativas,
visto que implantao destas aes tem como substrato jurdico o princpio da igualdade.
Sustenta o insigne Min. Joaquim Barbosa:
Alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades, figuraria
entre os objetivos almejados com as polticas afirmativas o de introduzir
transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica, aptas a
subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de subordinao
de uma raa em relao outra, do homem em relao mulher28.

Convm ressaltar que as aes afirmativas, muito embora, sejam constantemente


chamadas de discriminaes positivas, com elas no se confundem, j que estas visam inserir
na norma tratamento diferenciado, diferentemente das aes afirmativas que buscam na prtica
promover esta distino, conforme visto anteriormente.
As aes afirmativas constituem uma poltica social temporria, promovidas tanto pelas
entidades pblicas, bem como por entidades privadas, cujo objetivo se traduz na busca da
integrao de determinados grupos sociedade29.
A utilizao de aes afirmativas deve perdurar at que os seus objetivos sejam atingidos,
assim justifica-se o carter temporrio destas polticas, haja vista que a protelao desnecessria
enseja violao ao princpio da igualdade.
No que tange a implantao de aes afirmativas, mister ressaltar que no somente os
entes estatais possuem possibilidade de promov-las, j que pode se verificar aes afirmativas
de iniciativa dos organismos privados.
Outrossim, merece elucidar o Projeto Gerao XXI de iniciativa do Bank Boston, a
ONG Geleds, o Instituto da Mulher Negra e a Fundao Cultural Palmares, com apoio da
UNESCO, visando educao de jovens negros at o fim do ensino superior30.
173

ENTRE ASPAS
A adoo de aes afirmativas pode ser traduzida atravs da famigerada mxima
aristotlica na qual: devemos tratar os iguais igualmente e desigualmente os desiguais na
medida de suas desigualdades, da a necessidade de criao de mecanismos diferenciadores
para determinados grupos sociais.
Quando se imprime critrio diferenciador na sociedade para categorias discriminadas
o escopo a consecuo dos pilares do princpio da igualdade e no a sua violao, contudo,
ao excluir pessoas que deveriam receber o tratamento diferenciado ou mesmo incluir queles
que dele no necessitam, nestas situaes estar-se-ia violando o princpio da igualdade.
Igualmente, malgrado as aes afirmativas objetivem a promoo da igualdade em seu
sentido material, existem requisitos a serem observados, nessa esteira a no observncia a
qualquer deles enseja uma violao ao princpio da igualdade.
Nesse sentido, enuncia Renata Malta Vilas-Bas os seguintes requisitos de observncia
obrigatria:
a) a norma criada no venha a atingir a um s indivduo, ou seja, esteja em
consonncia com os princpios da generalidade e abstrao da norma jurdica;
b) realmente exista nas pessoas, coisas ou situaes diferenciais existentes
e a distino que foi estabelecida;
c) h uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a
distino que foi estabelecida;
d) esta distino estabelecida precisa ter um valor positivo, dentro do estabelecido pelo nosso ordenamento jurdico, atravs da Constituio Federal31;

No que tange ao requisito da letra a, vale ressalvar que a criao de uma norma com
teor de tratamento diferenciado consiste na chamada discriminao positiva, deste modo a
norma no deve ser destinada a indivduos especficos, mas a determinadas categorias ou
grupos sociais discriminados.
preciso notar tambm que a adoo de aes afirmativas deve ter por base critrios
reais de diferenciao, de igual forma devem tais critrios se coadunar s medidas adotadas,
sob pena de configurar violao ao preceito constitucional da igualdade.
A teor disto, uma das faces do princpio da igualdade se traduz na proibio do arbtrio,
nesse desisderato a elaborao de normas no podem violar preceitos constitucionais, de modo
que no permitido para situaes desiguais tratamento igualitrio, assim como para situaes
iguais tratamento desigual32.
Decerto que o legislador tem sua discricionariedade e utiliza de critrios valorativos na
criao de determinadas normas, ocorre que vedado agir com arbitrariedade, para tanto a
aprovao de uma norma perpassa pelo crivo de Comisses especializadas, no Senado e na
Cmara dos Deputados, com o fito de vedar os arbtrios.
O Judicirio tambm pode exercer este controle quando da observncia de determinadas
normas, dessarte, sua apreciao cinge-se a verificao de constitucionalidade, quanto
discricionariedade do legislador este no poder intervir33.
preciso observar que embora a Constituio Federal no art. 3, inciso IV, enuncie
como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, tal
preceito no consiste em entrave adoo de aes afirmativas.
A determinao constante neste artigo prope uma ao negativa, qual seja a de no
174

A REVISTA DA UNICORP
promover discriminao, todavia, constatou-se que este simples preceito no capaz de impedir
quaisquer tipos de tratamento discriminatrio, pois que era preciso criar aes de carter positivo.
Nesse desiderato, a simples formalizao da vedao de tratamento discriminatrio
no se mostrou suficiente para amenizar as disparidades sociais, razo pela qual as aes
afirmativas tm assumido este mister, tendo em vista que seu papel maior a promoo da
igualdade material ou de resultados.

9. Consideraes Finais
O princpio da igualdade constitui garantia fundamental, estendendo-se a todos os cidados
brasileiros e estrangeiros residentes no pas, a igualdade ento preconizada no texto constitucional
se enquadra na distino feita pelos doutrinadores entre igualdade formal e material.
Nesse sentido, a CF/88 buscou assegurar a todos os cidados a igualdade formal, ou
seja, conferir a todos a igualdade perante a lei, entretanto, a igualdade material aquela que
busca efetivar os postulados da igualdade legal.
Outrossim, o princpio da igualdade no consiste apenas na vedao de tratamento
discriminatrio, j que se assim o fosse no atenderia ao objetivo preconizado no texto constitucional.
Dentro dessa perspectiva, a igualdade plena aquela que possui ambos os aspectos,
tanto o formal quanto o material, deste modo as aes afirmativas tem por objetivo concretizar
a igualdade material, j que promove distines de tratamento a determinados grupos sociais
considerados desiguais socialmente.
Destarte, as aes afirmativas consistem na mxima aristotlica de que devemos tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida das suas desigualdades.
A prpria Constituio Federal, no obstante pregar a igualdade a todos perante a lei
confere, por vezes, tratamento diferenciado, a fim de garantir o acesso de determinados grupos
no mbito social, a citar os portadores de deficincia, idosos e mulheres.
Garantir a igualdade jurdica no assaz para impedir a discriminao na sociedade,
trata-se apenas do primeiro passo para efetivao da isonomia, imperioso que haja cada vez
mais a promoo de polticas pblicas e privadas, com o fito de inserir categorias discriminadas.
De igual forma, tais polticas positivas devem ser coadunadas a realidade social
brasileira, portanto, no basta ao Brasil importar o modelo estadunidense de aes afirmativas,
j que so pases com antecedentes histricos bem distintos.
Arraigado nesse contexto, perfilhamos do entendimento de que as aes afirmativas podem
ser traduzidas como importante veculo condutor para a consecuo dos postulados da igualdade.
Por outro lado, premente ressaltar que as aes afirmativas no constituem em soluo
para as mazelas sociais, tendo em vista o seu carter transitrio, temporrio, vale ratificar que
so importantes instrumentos de efetivao da igualdade, no entanto, somente quando a sociedade
modificar seu modo de agir e pensar perante as minorias que o preconceito ser extinto.

Referncias __________________________________________________________________________
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1

KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Aes afirmativas brasileira: necessidade ou mito? Uma anlise histrico-

jurdico-comparativa do negro nos Estados Unidos da Amrica e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2007.p.211.
2

Idem.Ibidem.p.208.

KAUFMANN.Op.cit.p.170.

Idem.Ibidem.p.175.

KAUFMANN.Op.cit.p.221-225.

Idem.ibidem.p.225.

GOMES, Joaquim Barbosa apud BELLINTANI.Op.cit.p.47.

ROCHA, Carmem Lcia Antunes apud BELLINTANI, Leila Pinheiro. Ao Afirmativa e os Princpios do Direito:

A questo das quotas raciais para ingresso no Ensino Superior no Brasil. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006. p.47.
9

BELLINTANI.Op.cit.p.54.

10

Sistema de cotas para negros amplia debate sobre racismo. Disponvel em: http://www.comciencia.br/reportagens/

negros/06.shtml. Acesso em: 02 jan. 2010.


11

KAUFMANN.Op.cit.p.227.

12

ROCHA, Carmem Lcia Antunes apud BELLINTANI. Op.cit.p.250.

13

BELLINTANI. Op.cit.p.253.

14

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 186 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. Democratas-Dem e Conselho

de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia e Outros. Relator: Min. Ricardo Lewandowski.31 de
julho de 2009. In: Dirio da Justia da Unio, Braslia, 07 ag.2009.
15

Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher. Disponvel em: http://

www.ipas.org.br/rhamas/convecaodis.html. Acesso em: 10 dez. 2009.


16

MOTTA, Sylvio. A hierarquia legal dos tratados internacionais. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-

set-18/convencao-direitos-pessoas-deficiencia-status-ec. Acesso em: 12 dez.2009.


17

GOMES, Lus Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal, supralegal,

constitucional ou supraconstituciona?. Revista de Direito. Vol. XII, n 15, ano 2009.


18

Disponvel em: http://www.fflch.usp.br/dlo/cej/gpd/mulher.html. Acesso em: 10 jan.2010.

19

HOFFMANN, Rodolfo; Leone, Eugnia Troncoso. Participao da mulher no mercado de trabalho e desigualdade

177

ENTRE ASPAS
da renda domiciliar per capita no Brasil: 1981-2002. Disponvel em: http://www.face.ufmg.br/novaeconomia/sumarios/
v14n2/140202.pdf. Acesso em: 15 jan. 2010.
20

VILAS-BAS, Renata Malta. Aes afirmativas: e o princpio da igualdade. Rio de Janeiro: Amrica, 2003.p.70.

21

VILAS-BAS,Op.cit.p.75.

22

DALLASTA, Viviane Ceolin. A situao das pessoas portadoras de deficincia fsica. Cotejo entre os instrumentos tericos

existentes e as limitaes impostas por uma infra-estrutura urbana inadequada e excludente. Jus Navigandi, Teresina, ano 10,
n. 1108, 14 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8632>. Acesso em: 07 fev. 2010.
23

VILLAS-BAS. Op.cit.p.75.

24

GOMES, Joaquim Barbosa. Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro e So

Paulo: 1a Edio, 2001.p.40.


25
26

BARTHMLEMY, Joseph apud VILAS-BAS. Op. cit.p.01.


SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Apud SILVA, Sidney Pessoa Madruga da. Discriminao Positiva:

Aes Afirmativas na Realidade Brasileira. Braslia: Braslia Jurdica, 2005.p.32.


27

VILAS-BAS. Op.cit.p.21.

28

GOMES.Op.cit.p.30

29

KAUFMANN.Op.cit.p.220.

30

SILVA.Op.cit.61.

31

VILLAS-BAS.Op.cit.p.29.

32

BELLINTANI.Op.cit.p.35.

33

Idem.ibidem. p.36.

178

A REVISTA DA UNICORP

A TUTELA JURDICA DO NASCITURO E OS ALIMENTOS GRAVDICOS:


A VIDA POR UM DIREITO DE NASCER

Icaro Almeida Matos


Graduado em Direito pela Universidade Catlica do Salvador UCSAL.
Especialista em Gesto Pblica e Empresarial pela Faculdade Baiana de
Cincias FABAC. Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado da
Bahia. e-mail: imatos@tj.ba.gov.br.

Resumo: O presente trabalho visa contribuir para o estudo da tutela jurdica do nascituro
(ente j concebido, mas ainda no nascido), em especial, encarando os alimentos gravdicos
como forma de garantir o direito vida, maior bem jurdico do homem e base para a tutela dos
demais bens jurdicos. Parte-se da premissa que necessrio reconhecer a paridade entre
nascituro e o j nascido, no por mera fico do direito, mas por uma questo de interpretao
teleolgica da norma, enxergando-o j como pessoa humana e consagrando a teoria
concepcionista como a mais consentnea com o vis do direito civil constitucional.
Palavras-Chave: nascituro; pessoa; teoria; concepcionista; direito; vida; alimentos; gravidez.

1. Introduo
Durante muito tempo, o Direito Civil brasileiro foi regido por uma doutrina individualista
e voluntarista, que focava, essencialmente, o interesse patrimonial em detrimento da pessoa.
Assim, o Cdigo Civil de Bevilqua, que vigeu at janeiro de 2003, em que pese o brilhantismo
do texto para a poca em que foi editado, no mais se adequava realidade social deste sculo.
Neste contexto, o Brasil vivenciou uma verdadeira migrao dos princpios gerais e
regramentos tpicos do direito privado para o texto constitucional, tendo a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 assumido verdadeiro papel de reunificador do sistema.
Da porque, na atualidade, muito se tem falado no fenmeno da constitucionalizao
do direito privado, ou, sob outro ngulo, no direito civil constitucional, j que a Lei Maior
passou a demarcar limites para a autonomia privada, em especial, tratando sobre o direito de
propriedade e sobre o controle de bens.
Passou a Carta Magna a dar especial ateno e proteo, tambm, e dentre outras regras
atinentes s instituies privadas, aos ncleos familiares, influenciando a promulgao de
uma nova codificao preocupada com esses valores: o Cdigo Civil de 2002.
O (novo) Cdigo, solidarista, passou a ter como centro de preocupao a pessoa,
moldado que foi pelas diretrizes da Constituio Federal de 1988. E, sob esta viso, apresenta,
sem dvida alguma, uma nova tbua axiomtica informadora dos princpios basilares do direito
179

ENTRE ASPAS
privado moderno. Dentro dessa linha de supervalorizao da pessoa humana como decorrncia
da supremacia dos direitos fundamentais, significativas mudanas vm ocorrendo no
ordenamento jurdico, em especial, no direito de famlia, objeto de estudo do presente trabalho.
Como todo ramo do direito privado, o direito das famlias, modernamente, deve ser
analisado sob o prisma da Constituio Federal. Saliente-se que no se trata apenas de estudar
os institutos do direito de famlia que esto previstos na Carta Poltica, mas sim, de analisar a
Constituio Federal em confronto com a legislao infraconstitucional e vice-versa,
respeitando, acima de tudo, as normas fundamentais que protegem a vida e a pessoa.
nesse cenrio que Lei n 11.804, de 06 de novembro de 2008, que instituiu os chamados
alimentos gravdicos, ganha especial importncia (BRASIL, Lei n 11.804/08). Ainda que
inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo, a lacuna legislativa neste pas
de apego ao positivismo sempre gerou dificuldade para a concesso de alimentos para os seres
ainda no nascidos. Muitos operadores do direito no tinham boa vontade com a tese, haja
vista que a Lei de Alimentos (Lei n 5.478/68) exige a prova do parentesco ou da obrigao.
Entretanto, o presente trabalho cientfico visa alertar que em uma anlise minudente do
ordenamento jurdico brasileiro, em verdade, constata-se que h muito j estava consagrado,
com supedneo na Constituio Federal, o direito de nascer. A Lei de Alimentos Gravdicos,
portanto, vem reafirmar a necessidade de se enxergar o nascituro como ser humano em formao,
disto decorrendo a garantia do direito constitucional vida.
Destarte, a inteno deste trabalho fazer ecoar na comunidade jurdica a importncia
do tema, sem a menor pretenso, obviamente, de esgotar a discusso sobre o assunto. Sendo
assim, pontos relevantes do estudo foram didaticamente identificados para uma melhor
compreenso.
Primeiramente, mister destacar o direito vida como maior bem juridicamente tutelado,
e, neste contexto, reconhecer ao nascituro esta garantia fundamental, fazendo aluso ao texto
constitucional e aos regramentos infraconstitucionais aplicveis espcie, em especial, o Cdigo
Civil, a Consolidao das Leis Trabalhistas, o Cdigo Penal e ao Estatuto da Criana e do
Adolescente, at chegar novel legislao sobre alimentos gravdicos.
Em seguida, visa este texto cientfico correlacionar o nascimento sadio com os princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, abordando a importncia da
fixao dos alimentos gravdicos como meio de garantir uma gestao regular e o nascimento
sem intercorrncias. Portanto, imprescindvel a clssica diferenciao entre os institutos
jurdicos pessoa e nascituro, bem como a abordagem sobre a aquisio da personalidade jurdica,
perpassando pela anlise, ainda que superficial, das teorias natalista, concepcionista e da
personalidade condicional.
Por fim, destaca-se a questo da legitimidade para propor a ao de alimentos gravdicos,
buscando a melhor exegese do texto da Lei n 11.804/2008, por meio de uma interpretao
teleolgica, a fim de identificar o real beneficirio dos alimentos fixados durante a gestao.

2. A Importncia da Constituio Federal como Vetor Normativo e a


Constitucionalizao do Direito Civil
Sob a tica do ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal de 1988 constitui
a lei fundamental do pas, sendo o instrumento adequado para o alcance dos objetivos de
proteo e promoo dos indivduos.
180

A REVISTA DA UNICORP
Conceitualmente, destaca-se (DALLARI, 1986, p. 14) ao afirmar sobre a Constituio Federal:
necessrio um instrumento poltico-jurdico superior, que declare os
direitos fundamentais de todos os indivduos e que, ao mesmo tempo,
estabelea as regras de organizao social e as limitaes ao uso dos
poderes poltico e econmico, impedindo que a sociedade se componha
de dominantes e dominados.

Portanto, a Carta Magna representa a lei suprema do pas, inspiradora das demais normas
infraconstitucionais, justamente pelas dimenses fundamentais que ela incorpora, determinando,
na viso de (CANOTILHO, 1997, p. 46), a ordenao sistmica e racional da comunidade
poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se
fixam os limites do poder pblico.
tambm da Lei Fundamental que so extrados os princpios norteadores do
ordenamento jurdico brasileiro que vo orientar a aplicao do Direito aos casos concretos.
Neste sentido, vila (2009, p. 97), leciona:
As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurdico,
especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. Os princpios,
por serem normas imediatamente finalsticas, estabelecem um estado
ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo
sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas
importantes para a compreenso do sentido das regras.

O homem um ser eminentemente gregrio, que vive em busca de constante evoluo.


Da dizer-se que as condies da vida em sociedade e as necessidades humanas se modificam
velozmente, fazendo com que os fatores reais de poder caream de ajustamento em virtude da
realidade social cambiante.
Nas sbias lies de Passos (1999, p. 3), a vida social pede instituies que inviabilizem
ao mximo resultados negativos, servindo o Direito, justamente, para ordenar a convivncia
em sociedade, e, em ltima anlise, a deciso de conflitos de interesses.
Neste contexto, o Direito tambm sofre constantes reformas. Com efeito, se a cincia
jurdica no se adequasse aos fins a que se prope, evoluindo em compasso com a vida social,
obviamente que frustrada restaria essa forma civilizada de composio dos litgios e de
assegurao dos direitos.
Desta forma, a Constituio Federal de 1988 teve importante papel na restruturao do
direito civil, tendo em vista que passou a tratar de diversas instituies atinentes ao direito
privado, em vista da eroso sofrida por este ramo do direito ao longo dos tempos. Contribuiu,
inclusive, de forma efetiva, para a ruptura da velha dicotomia entre direito pblico e direito
privado antes existente na doutrina ptria, cedendo espao para uma ideia de convergncia e
interao entre esses ramos da cincia jurdica, difundindo o intitulado fenmeno da
constitucionalizao do direito civil.
Com efeito, o Cdigo Civil de 1916 estava em descompasso com a realidade social
que, em contnua evoluo e transformao, j vivia sob a gide de novos valores e necessidades.
J no havia mais espao para uma postura individualista e de patrimonializao das relaes
civis, em um flagrante excesso de formalismo que privilegiava o ter em detrimento do ser,
181

ENTRE ASPAS
perdendo o Cdigo de Bevilqua a autossuficincia que consagrou as codificaes do ltimo sculo.
Inmeras leis esparsas e microssistemas normativos, a exemplo do Estatuto da Criana
e do Adolescente e do Cdigo de Defesa do Consumidor, foram surgindo com uma linguagem
mais palatvel, a fim de compatibilizar as relaes civis com os valores adotados pela
Constituio Federal de 1988, fundados na socialidade e na dignidade da pessoa humana.
nesse cenrio que se destaca a importncia do texto constitucional como vetor
normativo para as leis a ele posteriores, marcando a Carta Magna, inquestionavelmente, o
nascimento da ideologia do Estado Social no Brasil e o incio da ruptura dos paradigmas
sobre os quais o pensamento ptrio foi construdo (EHRHARDT JUNIOR, 2009, p. 99).
Atualmente, portanto, vivencia-se a era do estudo do direito civil constitucional, que
nada mais do que o reconhecimento da irradiao dos efeitos das normas e dos princpios
constitucionais a este ramo do direito, com a preocupao voltada reconduo do ser humano
aos seus valores inatos (FACHIN, 2001).
Desta forma, a reduo da pessoa condio de sujeito da relao jurdica (coisificao)
vem sendo reformulada, especialmente depois do reconhecimento do princpio da dignidade
da pessoa humana como valor-fonte, instaurador de uma nova perspectiva para as relaes
intersubjetivas.
A este processo de valorizao do indivduo, pautado em sua dignidade, FACHIN (2001,
p. 190) denomina repersonalizao das relaes civis, afirmando que a dignidade da pessoa
humana um dos fundamentos da Repblica, princpio estruturante, constitutivo e indicativo
das idias diretivas bsicas de toda a ordem constitucional, que funciona como leme a todo
o ordenamento jurdico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade
todo preceito que com ele conflitar.
De fato, o Cdigo Civil de 2002 pauta-se nos princpios: da eticidade, visando a
conformao de toda e qualquer relao civil com os valores ticos, a fim de fomentar a confiana
entre os envolvidos; da socialidade, primando pela solidariedade e justia social; da operabilidade,
constituindo-se em um sistema lastreado em clusulas gerais, que amplia o poder do magistrado,
permitindo a soluo de novos problemas que surgem diuturnamente no meio social.
Tudo isso somente enfatiza que o direito civil moderno tem como centro de preocupao
a pessoa, e, como objetivo, uma justia distributiva, em franca inspirao na Teoria
Tridimensional do Direito, de Miguel Reale.
A este respeito, Ehrhardt Jr. (2009, p.102) ensina que:
A perspectiva culturalista de Miguel Reale nos permite vislumbrar o
fenmeno jurdico sob a ptica do aplicador do direito, ressaltando a
importncia do meio em que as decises so prolatadas porquanto
influenciadas pela cultura, experincia e histria dos envolvidos e da
prpria sociedade.

Mas no s. Com a inteno ainda de fazer ecoar as garantias fundamentais insculpidas


na Lei Maior, algumas leis extravagantes surgiram, a exemplo da Lei dos Alimentos Gravdicos,
objeto do presente estudo, tendo como pilares a necessidade de garantia do bem maior (vida)
e a promoo da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da Repblica (art. 1,
inciso III, da CF/88).
sob este aspecto que deve ser interpretada a Lei n 11.804/2008: como uma legislao
ordinria subordinada a um corpo normativo superior (BRASIL. Constituio (1988), que,
182

A REVISTA DA UNICORP
consagrando valores essenciais, deve ter especial ateno por parte dos operadores do direito.
Sua interpretao no pode ser aodada, literal, mas teleolgica, buscando os fins sociais
a que ela se destina, nos termos do art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Nas
sbias palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2002, p.69):
A interpretao judicial, sempre com fundamento no j mencionado
dispositivo, busca tambm atualizar o entendimento da lei, dando-lhe
uma interpretao atual que atenda aos reclamos das necessidades do
momento histrico em que est sendo aplicada.

Em resumo, se na Constituio Federal de 1988 que se encontram hoje definidos os


valores e os princpios basilares dos mais importantes institutos do direito privado (a famlia,
a propriedade, o contrato, dentre outros), inquestionvel a sua
importncia como vetor normativo. E, nesta senda, a lei de alimentos gravdicos visa,
em ltima anlise, consagrar o respeito ao ncleo essencial de direitos, liberdades e garantias,
previstos na Constituio Federal, que no pode, em hiptese alguma, ser violado.

3. A Clssica Distino entre Pessoa, Nascituro e Prole Eventual


O caput do art. 5, da CF/88 estabelece a igualdade de todos perante a lei, a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, sendo
certo que a norma infraconstitucional veda a prtica de abortamento, tipificando o aborto
como crime (art. 124 a 127 do Cdigo Penal), salvo nas hipteses das excludentes previstas no
art. 128, do mesmo diploma legal (aborto necessrio ou teraputico, quando no h outro
meio de salvar a vida da gestante; aborto no caso de gravidez decorrente de estupro), ou, ainda
(com base em ensinamentos doutrinrios e entendimentos jurisprudenciais) a interrupo de
gravidez de feto anenceflico.
Da anlise do Texto Constitucional fica bastante evidenciado que o Constituinte foi de
boa tcnica legislativa ao incluir o direito vida no rol dos direitos e garantias fundamentais,
listando-o como primeiro bem jurdico merecedor de tutela por parte do Direito. Com efeito,
a vida , sem dvida, o maior bem juridicamente tutelado por uma razo bvia: se a vida no
for preservada, de nada adianta assegurar os demais direitos, pela falta de titular.
Neste sentido, Elios (2009, p. 11) enfatiza que a relevncia que se coloca discusso
saber se o direito vida deve ser garantido ou no aos no nascidos. Tocando neste ponto,
imperioso fazer aluso clssica distino entre trs institutos jurdicos diversos, a fim de melhor
estabelecer as diretrizes do presente trabalho: a pessoa natural, o nascituro e a prole eventual.
A pessoa fsica ou natural seria aquele (ser humano) que nasce com vida (art. 2, do
CC/2002), passando a ser sujeito e destinatrio de direitos e obrigaes no mundo civil. O
surgimento da pessoa fsica ou natural, portanto, dar-se-ia com o nascimento com vida, vale
dizer, com o funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio.
Desta forma, o ato de respirar marcaria o incio da pessoa natural, fazendo com que,
mesmo vindo a falecer segundos aps, tenha surgido para o direito, situao facilmente
detectvel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, a fim de dissipar eventual dvida.
Por sua vez, como leciona Lotufo (2003, p. 13), o vocbulo nasciturus significa que
est por nascer, que dever nascer. Seria o ente concebido e nidado, ou seja, a origem da vida
183

ENTRE ASPAS
humana, aps a fuso dos gametas (com a unio do vulo ao espermatozide), formao do
zigoto ou embrio, que se prende e se desenvolve nas paredes do tero materno.
Por fim, prole eventual seria um instituto criado pelo direito, consistente na possibilidade
de se testar em favor de filho ainda no concebido (art. 1799, inciso I, do CC/2002) e este ser
chamado a suceder, como esclarece Ehrhardt Jr. (2009, p. 125), se for concebido em at dois
anos contados da morte do testador.
No caso de prole eventual (ou concepturo), portanto, no h sequer concepo.
Atualmente, aps avano da gentica, tem-se a discusso acerca da aplicabilidade ou no da
norma relativa prole eventual aos embries mantidos em laboratrios, frutos de reprodues
assistidas. Nestes casos, apesar de concebidos artificialmente, ainda no estariam nidados,
no sendo, tecnicamente, nem nascituro nem prole eventual, havendo posies doutrinrias
sobre a possibilidade de aplicao do art. 1799, I, do CC/2002 por analogia.
Discusses essas parte, volta-se ao que interessa para o presente estudo: o direito
vida restrito aos seres j nascidos ou deve ser estendido ao nascituro? Ou ainda: o nascituro
j pode ser considerado pessoa?

3.1. As Teorias sobre o Surgimento da Pessoa Humana


Para tentar uma resposta ao questionamento proposto, deve-se partir da anlise das
teorias que buscam explicar a origem da pessoa humana para o direito, e, por conseguinte, a
natureza jurdica do nascituro.
Como j assinalado, a doutrina clssica no considera o nascituro como pessoaindivduo, uma vez que entende imprescindvel, para a obteno do status de pessoa, o
nascimento com vida.
Tal situao, entretanto, gera uma srie de judiciosas discusses, haja vista que o Cdigo
Civil de 2002, no mesmo dispositivo legal (art. 2), resguarda os direitos do no nascido,
reacendendo antiga controvrsia do direito de famlia ptrio: saber qual a teoria adotada pelo
sistema brasileiro, no tocante ao surgimento da pessoa humana (teoria natalista, concepcionista
ou da personalidade condicional).
Para os defensores da teoria natalista, ao nascituro no se deve atribuir a existncia de
personalidade, apesar de lhe ser permitido o exerccio de atos destinados salvaguarda de
direitos. Em posio que o inclui como adepto da teoria natalista, Fiuza (2003, p. 110) enfatiza
que a personalidade das pessoas naturais ou fsicas comea no momento em que nascem com
vida, permanecendo por toda a sua existncia, afirmando que todo ser humano pessoa, do
momento em que nasce, at o momento em que morre. Trata-se da mesma linha de pensamento
de Agostinho Alvim em sua poca, sintetizada - pelo novamente citado Lotufo (2003, p. 13) da seguinte forma: com o nascimento o ser humano entra para o mundo jurdico como elemento
de suporte ftico, em que o nascer o ncleo.
Em suma, a teoria natalista afirma que o no nascido no tem personalidade jurdica, e,
no sendo pessoa, possui em regra expectativa de direitos. Nascendo com vida que adquirir
personalidade jurdica, passando a ser titular em plenitude de direitos e deveres, inclusive, os
de natureza patrimonial, na forma observada por Pereira (2001, p.79):
O nascituro no ainda pessoa, no um ser dotado de personalidade
jurdica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado

184

A REVISTA DA UNICORP
potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia
essencial, sujeito, objeto e relao jurdica; mas, se se frustra, o direito
no chega a constituir-se, e no h falar, portanto, em reconhecimento
de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento
j ele sujeito de direito.

Tese diametralmente oposta a consagrada pela teoria concepcionista, hoje defendida


com veemncia por novos civilistas, a exemplo de (ALMEIDA, 2000; FARIAS e ROSEVALD,
2008; GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2002).
De influncia do direito francs, os adeptos da teoria concepcionista sustentam que o
nascituro tem personalidade jurdica desde a concepo, e que esta seria o termo inicial para
surgimento da pessoa, uma vez que, a partir de tal momento, uma vida distinta se forma
independente organicamente da sua genitora. O nascituro seria, portanto, j uma pessoa que
est por nascer, e que, por tal motivo, possui personalidade jurdica desde a concepo.
Com propriedade, Lotufo (2003, p. 13) observa que estudos vm sendo desenvolvidos
pelo professor Pierangelo Catalano, da Universidade de Roma, no sentido de reconhecer a
paridade entre nascituro e a pessoa j nascida, no por mera fico do direito, mas por uma
questo de interpretao teleolgica da norma.
Por sua vez, Martins-Costa (2002, p. 410-411) leciona que o referencial que se tinha
sobre pessoa derivava da poca das codificaes. Portanto, oriundo de valores de ideais burgueses,
relacionados ao capitalismo, sendo, consequentemente, concebida e difundida por sculos
posteriores a noo de pessoa como mero elemento de relaes jurdicas, sob a tica da superada
viso patrimonialista (indivduo, sujeito capaz de ser titular de direitos, coisificao).
Em outras palavras, instrumentalizou-se a personalidade humana,
reproduziu-se, na sua conceituao, a lgica do mercado, o que conduziu
desvalorizao existencial da idia jurdica de pessoa, para torn-la
mero instrumento de tcnica do Direito [...] (MARTINS-COSTA 2002).

Isso explicaria a resistncia de parte da doutrina em aceitar o fenmeno da


repersonalizao do direito como forma, inclusive, de resgate do ser humano. Entretanto, viuse que o princpio da dignidade da pessoa humana instaurou uma nova ordem constitucional
com reflexos em todo o ordenamento jurdico brasileiro, ensejando a intitulada
despatrimonializao do direito civil defendida por Perlingieri (2002, p. 33), consistente em
uma tendncia normativa-cultural marcada pela superao do individualismo e pela superao
da patrimonialidade.
As bases da doutrina concepcionista so a Constituio Federal (que assegura o direito
vida enquanto garantia fundamental, clusula ptrea) e legislaes infraconstitucionais, tais
como o Cdigo Civil (que salvaguarda direitos ao nascituro), o Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA art. 7 (que garante a assistncia pr-natal, visando o regular e sadio
desenvolvimento do feto), e a Consolidao das Leis do Trabalho CLT arts. 391 a 395 (que
tambm consagra a proteo do nascituro ao tutelar a estabilidade da empregada gestante).
Nesta senda, Ehrhardt Jr. (2009, p. 119) enfatiza:
Os partidrios da corrente concepcionista sustentam que o sistema jurdico
brasileiro reconhece diversos direitos ao nascituro, a comear pelo texto

185

ENTRE ASPAS
constitucional, que lhe assegura o direito vida (art. 5, caput), donde
decorre o direito assistncia pr-natal e a vedao prtica de
abortamento. Tambm possvel considerar o nascituro beneficirio de
estipulao em favor de terceiro (seguro de vida, por exemplo). Alm
disso, ao nascituro confere-se a capacidade para figurar numa relao
processual para reclamar alimentos, buscar o reconhecimento de sua
origem gentica (mediante investigao de paternidade) e pleitear
reparao de danos (decorrente de negligncia ou impercia mdica
durante o pr-natal ou parto, por exemplo). No fosse isso o bastante,
existe a possibilidade de o nascituro figurar como sujeito passivo de
obrigao tributria, como no caso de receber doao, hiptese em que
figura como contribuinte do imposto de transmisso inter vivos.

Em resumo, a teoria concepcionista defende que o nascituro pode figurar como sujeito
de direitos e obrigaes, afirmando, inclusive, que este no tem mera expectativa de direitos.
Os concepcionistas advogam a tese de que o no nascido titular de direitos personalssimos,
sem ressalvas, e que, no que tange aos direitos patrimoniais, no se deve restringir a discusso
titularidade destes, mas ampli-la para os efeitos deles decorrentes e que alcanam o nascituro.
Da porque assevera Almeida (2000, p. 160):
Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar
a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro por este no ser
pessoa. A legislao de todos os povos civilizados a primeira a
desmenti-la. No h nao que se preze (at a China) onde no se
reconhea a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Cdigo
chins, art. 1). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma
capacidade, reconhece personalidade.

Questo interessante a posio de Teixeira de Freitas a respeito. Como lembrado por


Gagliano e Pamplona Filho (2002, p.89), o saudoso civilista preferia a expresso pessoa de
existncia visvel, acolhida pelo Cdigo Civil da Argentina (arts. 31 e 32), para caracterizar a
pessoa natural. Mais adiante, em nota de rodap n 10, esclarecem os autores que Teixeira de
Freitas era concepcionista, alis, citando o texto constante do art. 221, do esboo de cdigo
civil por ele rascunhado poca, em que se l, expressamente, que a existncia visvel das
pessoas comea desde a concepo no ventre materno. Desta forma, a teoria concepcionista
afasta a necessidade de sobrevida aps parto feminino para configurao da pessoa e,
consequentemente, para a aquisio da personalidade jurdica.
A terceira teoria existente no direito brasileiro a teoria da personalidade condicional.
Apesar de no ter o relevo das duas teorias anteriores, os seus defensores entendem que o
nascituro tem personalidade jurdica condicionada ao nascimento com vida. Vale dizer, somente
se nascer vivo que a personalidade jurdica retroage ao momento da concepo, apesar de
existir um sistema protetivo dos direitos do nascituro.
Neste sentido, Wald (2002, p. 118) sustenta:
O nascituro no sujeito de direito, embora merea a proteo legal, tanto
no plano civil como no plano criminal. A proteo explica-se, pois h nele

186

A REVISTA DA UNICORP
uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o
nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver.

Para os adeptos da teoria da personalidade condicional, deve-se ter uma ntida diviso
entre as espcies de direitos do nascituro juridicamente tutelados. Quanto aos direitos
personalssimos, o nascituro teria assegurada a proteo e o gozo, sendo certo que nunca
exercitvel por ele diretamente, mas por seu representante legal. No tocante aos demais direitos,
em especial, os patrimoniais, somente poderia exerc-los quando se implementasse a condio
suspensiva capaz de conferir-lhe personalidade plena (o nascimento com vida).
A doutrina da personalidade condicional, entretanto, encontra posio ferrenha da teoria
concepcionista, que alerta para a distino que se deve fazer, quanto aos direitos patrimoniais,
entre os planos de existncia, validade e eficcia dos negcios jurdicos. Assim entende
ALMEIDA (2000, p.81):
A personalidade do nascituro no condicional; apenas certos efeitos de
certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os
direitos patrimoniais materiais, como a doao e a herana. Nesses casos,
o nascimento com vida elemento do negcio jurdico que diz respeito
sua eficcia total, aperfeioando-a.

Das trs posies acima mencionadas, entende-se que a mais harmnica com a
Constituio Federal a teoria concepcionista, por respeitar em plenitude o direito fundamental
vida, conforme fundamentao a seguir esposada.

3.2. O Nascituro e o Direito Constitucional Vida


Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento da Ao Declaratria
de Inconstitucionalidade contra o art. 5 da Lei de Biossegurana (ADI n 3.510/DF), travou
debate sobre as questes aqui examinadas, valendo a transcrio de trechos do voto do relator,
o Ministro Carlos Ayres de Britto:
() 19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger
to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo
contempladas com o atributo a que o art. 2 do Cdigo Civil Brasileiro
chama de personalidade civil () Donde a interpretao de que
preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade perante o
Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias da
personalidade condicional e da concepcionista). Mas personalidade
como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso
biogrfica, mais que simplesmente biolgica () Com o que se tem a
seguinte e ainda provisria definio jurdica: vida humana j revestida
do atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o
nascimento com vida e a morte. () 22. Avano no raciocnio para
assentar que essa reserva de personalidade civil ou biogrfica para o
nativivo em nada se contrape aos comandos da Constituio. que a

187

ENTRE ASPAS
nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe
sobre nenhuma das formas de vida humana pr-natal. Quando fala de
dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1), da pessoa humana
naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual
(o Estado confessionalmente leigo) () E quando se reporta a direitos
da pessoa humana () e at dos direitos e garantias individuais como
clusula ptrea (inciso IV do pargrafo 4 do art. 60), est falando de
direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente. Algum. () No estou
a ajuizar seno isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana
j meritria o bastante para acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra
tratativas esdrxulas, levianas ou frvolas de obstar sua natural
continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o
embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana.
Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o
produto final desta metamorfose. Donde no existir pessoa humana
embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente
por essa entidade a que chamamos feto. () 24. Numa primeira sntese,
ento, de se concluir que a Constituio Federal no faz de todo e
qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas
da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa
condio, dotada de compostura fsica e natural. () a questo no reside
exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em
saber que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos
pelo Direito infraconstitucional e em que medida. () direitos para cujo
desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do
vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento.
Pois essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento
que vai corresponder ao conceito legal de nascituro.[...]

Para Sua Excelncia, a vida daquele que est por vir goza apenas de proteo
infraconstitucional (direito de nascer), na condio de sujeito de direito despersonalizado, por
derivao da tutela que a Constituio Federal dispensa pessoa-indivduo. A posio do
Ministro, seguida por maioria dos pares, que o direito brasileiro adotou a teoria natalista para
marco do surgimento da pessoa, e mais, somente o sujeito de direito personificado (nativivo)
tem a vida enquanto valor assegurado constitucionalmente.
Ao nascituro restaria o reconhecimento, pela legislao infraconstitucional, da
expectativa de adquirir o status de pessoa, tal como uma semente tem a expectativa de virar
uma planta, uma lagarta de se transmutar em crislida e esta de formar uma borboleta...
Entretanto, a posio ora defendida completamente diversa, no s pelo fato de perfilhar
a teoria concepcionista, mas por entender que uma interpretao harmnica da Lei Fundamental
no resulta em outro caminho.
Como bem adverte Perlingieri (2002, p. 11), imprescindvel o reconhecimento da
preeminncia das normas constitucionais e dos valores por ela expressos em um
ordenamento unitrio, no qual a hierarquia das fontes deixa de ser apenas uma certeza formal,
passando a consagrar uma lgica substancial, isto , a necessidade de se respeitar valores
relevantes para a sociedade. A esse respeito Cordeiro (2007, p.73) pondera,
188

A REVISTA DA UNICORP
Os direitos fundamentais podem ser absorvidos sob a gide de um sentido
formal e material. No sentido formal o simples fato da insero no texto
constitucional impe a consagrao formal desses direitos.
Materialmente, so considerados fundamentais por representarem os
princpios mais relevantes da comunidade.

Desta forma, se no modelo constitucional brasileiro indiscutvel a importncia da


vida enquanto matriz de todos os demais direitos, mister que, em respeito a esse direito
jusfundamental, haja todo um leque de proteo, comeando por reconhecer o nascituro como
pessoa humana, no sendo admissvel a eleio de critrios diferenciadores de proteo a um
mesmo direito (vida) apenas por estar no tero materno ou fora dele.
Basta verificar que a Magna Carta estabelece como um dos fundamentos da Repblica
a dignidade da pessoa humana (inciso III, do art. 1); estabelece a vida como uma das garantias
fundamentais (art. 5); assegura a proteo do trabalho, em especial, proibindo empregadores
de promoverem despedidas arbitrrias e criando a estabilidade provisria de gestantes (inciso
I, do art. 7 c/c o art. 10, da ADCT).
Toda essa gama de proteo constitucional tem irradiado na atividade legiferante,
fazendo com que as normas infraconstitucionais sejam concebidas de acordo com esses valores,
coisa que no poderia ser diferente, sob pena de inconstitucionalidade. Da as disposies
protetivas constantes do Cdigo Civil, da Consolidao das Leis do Trabalho, do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Tanto assim que a doutrina e jurisprudncia ptrias so slidas no sentido de proteger
os direitos do nascituro, principalmente, tutelando o no nascido como forma de preservar
sua dignidade e propiciar meios para uma vida decente, observa Simes (2010, p. 4, online).
Neste contexto, julgando o Agravo de Instrumento n 70024004756, a 8 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sob a relatoria do Desembargador Alzir Felippe
Schmitz, reconheceu que o nascituro tem direito vida e sade, devendo o Estado garantir os
meios necessrios proteo dos referidos bens jurdicos, conforme deciso publicada em 24/
04/2008, ementada da seguinte forma:
Agravo de instrumento. Exame mdico. Nascituro. Direito sade
assegurado na Constituio. Considerando que a vida do nascituro o
bem tutelado, que a famlia no tem condies de arcar com os custos
correspondentes ao exame mdico necessrio e que a sade direito de
todos e dever do Estado (CF, art. 196 e art. 241 da CE), no merece
reforma a deciso que determina a indicao de local para a realizao
do exame, sob pena de reteno dos valores necessrios para tanto.
Negado provimento ao recurso, de plano.

Tambm afirmando o carter cogente das normas de proteo maternidade e ao


nascituro, o direito trabalhista prev a estabilidade provisria da empregada gestante, tratando
da impossibilidade de despedida sem justa causa em casos que tais, justamente por reconhecerem
a necessidade de amparar o direito vida do no nascido, dando meios materiais genitora
para propiciar o regular desenvolvimento do feto no momento em que a mesma se encontra
fragilizada e limitada fisicamente para determinados trabalhos.
Registre-se que o legislador objetivou tutelar o direito do nascituro, ciente de que a
189

ENTRE ASPAS
prpria gestante poderia desconhecer o seu estado ao ser dispensada, o que refora ainda mais
a tese de que o no nascido goza da mesma proteo constitucional dispensada ao nativivo.
Com efeito, tanto se garante o emprego da genitora na fase pr-natal, a partir da confirmao
da gravidez (tutelando-se, portanto, o nascituro), quanto na fase ps-parto, protegendo-se o
recm-nascido nos cinco meses subsequentes ao nascimento, no se fazendo qualquer distino
entre o grau de proteo vida de um ou de outro.
A Consolidao das Leis do Trabalho CLT (art. 391 a 395) est, assim, em perfeita
harmonia com os ditames da Lei Maior, sendo certo que a estabilidade da gestante d efetividade
s normas constitucionais que garantem o direito vida desde a concepo.
Neste sentido, a 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em recente
julgamento do Recurso de Revista n 167700-24.2004.5.02.0052, publicado em 12/03/2010,
sob a relatoria do Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, assim se posicionou:
ESTABILIDADE - EMPREGADA GESTANTE - DESCONHECIMENTO
DO EMPREGADOR - ESTABILIDADE CONDICIONADA A
REQUISITO PREVISTO EM INSTRUMENTO COLETIVO. O art. 10,
II, alnea - b - do ADCT, categrico no sentido de que vedada a dispensa
arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao
da gravidez, at cinco meses aps o parto. Infere-se desse dispositivo que o
direito estabilidade tem incio com a gravidez da empregada, no exigindo
o conhecimento dessa condio pelo empregador. Assim, tambm no se
pode admitir que norma coletiva imponha condies para a aquisio da
estabilidade prevista na Carta Maior, haja vista se tratar de garantia
constitucional conferida empregada gestante, tendo como beneficirio o
nascituro. Recurso de revista conhecido e provido.

Tambm por isso que o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.089/90),


adotando a teoria da proteo integral, no hesita em dispensar a mesma proteo ao nascituro
e ao ser j nascido e ainda em condio especial de desenvolvimento (art. 7). Neste
sentido, arguta a observao de Ishida (2009, p. 16), ao afirmar que a criana e o adolescente
possuem direito vida, incluindo o direito ao nascimento, inclusive como preceito constitucional
(art. 227 da CF), de maneira que a Lei Maior, ao assegurar a prioridade absoluta proteo
dos direitos da criana e do adolescente, como dever da famlia, da sociedade e do Estado,
impe uma obrigao (um dever), e no mera faculdade.
Portanto, a melhor interpretao do art. 7, do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao
explicitar a garantia ao prprio nascimento com vida, no outra seno reconhecer o direito
do nascituro vida, em perfeita conformidade com os preceitos constitucionais.
No se pode conceber diferena real entre o direito de nascer e o direito vida, haja vista
que, nas sbias lies de Bruno (1978, p. 155), A proteo que o Direito concede vida humana
vem desde o momento em que o novo ser gerado. Desde a concepo, portanto, deve-se
garantir meios para que o seu processo de plena formao seja indene de obstculos, pois, no
arremate do saudoso jurista, desde ento, tem-se por um ser humano esse homem em formao.
imperioso reconhecer, destarte, que o no nascido tem direito constitucional vida,
riqueza ntica, admitindo-se, na cincia jurdica, a distino entre os termos pessoa fsica e
nascituro apenas para efeito de designar a fase da vida em que se encontra o ser humano,
sendo inegvel que ambos sejam tutelados com o mesmo grau de importncia.
190

A REVISTA DA UNICORP
Com efeito, o direito no pode dissociar vida (no sentido biolgico, que se inicia com
a concepo) de dignidade, para criar um tertium genus: vida digna. Vale dizer, inconcebvel
sustentar que o direito vida (com dignidade) seja restrito aos que sobrevivem ao parto, desde
quando se assegura o direito de nascer por uma gama de proteo que decorre no s da
legislao infraconstitucional, mas, acima e antes de tudo, da prpria Lei Maior.
Enfatiza Moraes (2006, p.15), de acordo com os postulados filosficos de Kant, que
contrrio dignidade da pessoa humana tudo o que for capaz de reduzir a pessoa condio
de objeto. Na adequada viso da autora, o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana no deve ser visto como mero postulado que assegura um tratamento no degradante
s pessoas e que estabelece um feixe de proteo integridade fsica do ser.
Alm disso, serve para tutelar a vulnerabilidade humana onde quer que ela se apresente
por fora dos valores tico-jurdicos presentes nos princpios constitucionais. Assim, reafirmase, o nascituro deve ser visto como pessoa, sendo merecedor de toda proteo dispensada aos
j nascidos, no se justificando qualquer distino de tutela em razo do estgio da vida em
que se encontra.
Os alimentos, portanto, devem ser compreendidos sob a tica civil-constitucional,
representando importante ferramenta para garantir a subsistncia digna daqueles que deles necessitam.
O aplicador do Direito jamais deve se esquecer da simbologia traada por Lorenzetti
(1998, p. 45), por meio da qual o direito privado representaria o sistema solar em que o sol
a Carta Magna e o Cdigo Civil o planeta principal. Em torno deste estariam os satlites
(microssistemas jurdicos ou estatutos importantes ao estudo do direito das famlias), devendose buscar sempre desse Big Bang legislativo o dilogo das fontes.
neste cenrio que a Lei n 11.804/2008 (Lei de Alimentos Gravdicos) vem como
mais uma ferramenta de assecurao do direito fundamental vida com dignidade, do qual
tambm sujeito o nascituro, resguardando o saudvel desenvolvimento do feto-pessoa para
garantir o seu direito de gozo em plenitude da vida aps o nascimento.

4. Os Alimentos Gravdicos como uma das Ferramentas de Garantia do Direito


Vida
A Lei de Alimentos Gravdicos (Lei n 11.804/2008) reascendeu a discusso no que diz
respeito ao incio da personalidade humana. Entretanto, no fez nada que no houvesse previso
no Cdigo Civil de 2002 (salvaguarda dos direitos do nascituro parte final, art. 2), no Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8.089/90, art. 7) e na Consolidao das Leis Trabalhistas
(proteo maternidade, tutelando-se tambm o no nascido arts. 391 a 395), normas
infraconstitucionais, concebidas e/ou recepcionadas de acordo com os valores e princpios
norteadores do Estado Democrtico de Direito inseridos na Constituio Cidad (CF/88), que
garante o direito vida (art. 5), a dignidade da pessoa humana (inciso III, art. 1).
Neste contexto, a Carta Magna impe famlia, com absoluta prioridade, o dever de
assegurar aos filhos o direito vida, sade, alimentao, dignidade, dentre outros (art.
227), direito este que abrange no s os nativivos, mas tambm os nascituros, conforme se
demonstrou nos tpicos anteriores.
Portanto, tendo o nascituro direito vida, porque pessoa humana desde a concepo, a
concesso de alimentos para o no nascido constitui um dos importantes mecanismos de garantia
deste direito.
191

ENTRE ASPAS
4.1. O Impacto da Lei N 11.804/2008 na Comunidade Jurdica Brasileira
Em que pese a doutrina e a jurisprudncia ptrias j defendessem a possibilidade de se
estabelecer alimentos para o nascituro antes mesmo da novel legislao, a Lei de Alimentos
Gravdicos, ainda que tenha algumas imperfeies, trouxe avanos para a sociedade brasileira.
Com efeito, a partir do novo texto legal, a academia voltou a debater sobre temas importantes
do Direito, destacando-se algumas mudanas de postura.
O primeiro avano diz respeito ao afastamento do bice anteriormente mencionado
por muitos magistrados, em um pas de cultura exacerbada ao positivismo legalista, que no
reconheciam o direito do no nascido a alimentos. A esse respeito, Dias (2010, p. 528) pontua,
Ainda que inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo,
o silncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concesso de
alimentos ao nascituro. Assim, em muito boa hora foi preenchida a
injustificvel lacuna. Trata-se de um avano que a jurisprudncia j vinha
assegurando. A obrigao alimentar desde a concepo est mais do que
implcita no ordenamento jurdico, mas nada como a lei para vencer a
injustificvel resistncia de alguns juzes em deferir direitos no
claramente expressos.

Outro avano verificado diz respeito ao reacendimento de discusses sobre o surgimento


da pessoa humana, dando especial enfoque s teorias natalista, concepcionista e da personalidade
condicional j estudadas.
E neste aspecto, serviu, sem dvida, como fonte de inspirao para que alguns
posicionamentos fossem revistos, inclusive, tendo sido elemento fundamental para a escolha
da temtica deste trabalho. Nesta senda, muitos defensores da teoria natalista, posteriormente,
reviram seus posicionamentos, verificando a necessidade de o ordenamento encontrar uma
adequao capaz de propiciar uma efetiva tutela jurdica ao nascituro, demonstrando a perfeita
compreenso de que o Direito evolui velozmente para acompanhar a realidade social, no
havendo que se falar em uma verdade estanque. Com efeito, mesmo antes de promulgada a lei
de alimentos gravdicos, juristas de escol j defendiam que a obrigao alimentar podia ter
incio antes mesmo do nascimento com vida, na fase de gestao, reconhecendo a proteo
jurdica concedida ao nascituro (FARIAS E ROSENVALD, 2008, p. 625).
Assim tambm j entendia Veloso (2003, p. 15):
A obrigao alimentar existe, a meu ver, desde a concepo, e no s por
princpios humanitrios. O nascituro tem direito vida, e direito prprio
a alimentos, entendendo-se, aqui, remdios, despesas mdicas e, em geral,
necessidades pr-natais, alm da hospitalizao e parto.

Gagliano e Pamplona Filho (2002, p. 93/94) tambm verberavam:


Defendemos ainda o entendimento no sentido de que o nascituro tem
direito a alimentos, por no ser justo que a genitora suporte todos os
encargos da gestao sem a colaborao econmica do seu companheiro
reconhecido. Tal matria, embora no seja objeto ainda de legislao

192

A REVISTA DA UNICORP
expressa, pode ser reconhecida judicialmente em funo da necessidade
de proteo do feto para o seu regular desenvolvimento.

Mesmo entendimento passou a adotar Pereira (2006, p. 517):


Se a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, de se
considerar que o seu principal direito consiste em direito prpria vida
e esta seria comprometida se me necessitada fossem recusados os
recursos primrios sobrevivncia do ente em formao no seu ventre.

Da mesma forma, o direito vida antes mesmo do nascimento j era defendido por
tribunais brasileiros anteriormente ao advento da lei de alimentos gravdicos, reconhecendose a necessidade de garantir o saudvel desenvolvimento do nascituro. Em sede da Apelao
Cvel n 1.0024.04.377309-2/001, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
sob a relatoria do Desembargador Duarte de Paula, em 10/03/2005, assim decidiu:
FAMLIA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS.
NATUREZA PERSONALSSIMA DA AO. LEGITIMIDADE
ATIVA. DIREITO DO NASCITURO. So legitimados ativamente para
a ao de investigao de paternidade e alimentos o investigante, o
Ministrio Pblico, e tambm o nascituro, representado pela me gestante.

No Agravo de Instrumento n 70017520479, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia


do Rio Grande do Sul, seguindo entendimento do relator, Desembargador Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, em 28/03/2007, pontuou:
UNIO ESTVEL. ALIMENTOS PROVISRIOS. EXCOMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a unio
estvel, a possibilidade econmica do alimentante e a necessidade da
ex-companheira, que se encontra desempregada e grvida, cabvel a
fixao de alimentos provisrios em favor dela e do nascituro,
presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os alimentos podero ser
revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ao, seja para reduzir
ou majorar, seja at para exonerar o alimentante, bastando que novos
elementos de convico venham aos autos. Recurso provido em parte.

Assim, a Lei dos Alimentos Gravdicos veio para vencer a antes injustificvel barreira,
reafirmando a necessidade de se proteger a vida humana desde a concepo.

4.2. A Finalidade dos Alimentos Gravdicos


Na lio de Cahali (2009, p. 16), constituem os alimentos uma modalidade de assistncia
imposta por lei, de ministrar os recursos necessrios subsistncia, conservao da vida,
tanto fsica como moral e social do indivduo.
Portanto, destaca-se nitidamente o carter assistencial dos alimentos, haja vista que,
193

ENTRE ASPAS
em regra, abrangem no s o indispensvel sobrevivncia da pessoa que deles necessita,
para abranger outras necessidades, tais como vesturio, assistncia mdica, lazer, habitao,
instruo e educao (arts. 1694 e 1920, do CC/2002). Da porque, com maestria, sintetiza
Gonalves (2010, p.481), A aludida expresso tem, no campo do direito, uma acepo tcnica
de larga abrangncia.
Entretanto, viu-se que a vida existe desde a concepo. Sendo assim, a obrigao
alimentar advm antes mesmo do nascimento, emanando-se da proteo jurdica que o
ordenamento ptrio concede ao nascituro, em especial, para garantir o prprio direito
fundamental vida consagrado na Lei Maior. A Lei de Alimentos Gravdicos, portanto, vem
como uma das ferramentas para a materializao deste direito. Na arguta definio de Perlingieri
(2002, p. 10), trata-se de tpica legislao ordinria com plena legitimidade constitucional,
definida como aquela que fruto de uma adequada reflexo sobre o papel global que o Texto
Constitucional exerce na teoria das fontes do Direito Civil.
Afinal, em vista de uma gestao, h grande probabilidade de que o parto seja a termo,
vindo o beb a nascer com vida, sendo lcidas as ponderaes de Farias e Rosenvald (2010, p.
710), ao mencionarem:
De fato, existem despesas necessrias perfeita realizao do pr-natal,
destinando-se a garantir a vida do concebido. Ou seja, durante a gravidez
so incontveis as situaes materiais que exigem a participao do pai.
So gastos com sade, alimentao, medicamentos, despesas hospitalares
com maternidade..., sem contar a preparao do (necessrio) enxoval do
beb, como na hiptese do vesturio e da assistncia peditrica, que no
podem ser exclusivos da genitora.

No h mais lacuna legislativa a respeito do tema. Mesmo sem a prova da relao filial,
haja vista que ainda em fase de gestao o alimentando, a Lei n 11.804/2008, em seu art. 2,
reafirma o princpio constitucional da paternidade responsvel ao obrigar que o suposto (mas,
substancialmente, provvel) genitor contribua com sua cota-parte nas despesas, a fim de
propiciar o desenvolvimento das funes vitais do feto, assim definindo:
Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes
para cobrir as despesas adicionais do perodo da gravidez e que sejam
dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a
alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de
outras que o juiz considere pertinentes.

Portanto, da mesma forma em que os alimentos civis em geral no se destinam


exclusivamente alimentao, os alimentos gravdicos correspondem obrigao estabelecida
judicialmente para fazer frente com todas as despesas necessrias no perodo compreendido
entre a concepo e o parto. Neste contexto, vale registrar que o rol constante do caput do art.
2, da Lei n 11.804/2008, no taxativo, sendo certo que a prpria norma, de carter aberto,
estabelece que, alm das necessidades enumeradas, os alimentos gravdicos podem ser
concedidos para cobrir outras que o juiz considerar pertinentes.
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A REVISTA DA UNICORP
Destarte, a Lei de Alimentos Gravdicos vem reafirmar o reconhecimento do no nascido
como um ser humano em formao, que tem vida com caractersticas prprias. Consagrado
como pessoa humana, o nascituro destinatrio de direitos,
principalmente dos intitulados direitos fundamentais. Esta, portanto, a real finalidade
dos alimentos gravdicos: a proteo da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados
na Constituio Federal, em especial, o direito vida, consagrando o vis do direito civil
constitucional, na medida em que garante ao nascituro o aparato necessrio para que a sua
vida traspasse os limites do tero materno.

4.3. O Real Destinatrio da Novel Legislao


Como visto, apesar de alguns tribunais terem enfrentado a matria, garantindo o direito
ao nascituro a alimentos antes da lei 11.804/2008, a regra e a praxe forense era deflagrar-se a
ao de alimentos somente aps o nascimento da criana e o reconhecimento da paternidade.
Isto porque a legislao especfica (Lei n 5.468/68) exige a prova documental do parentesco,
contendo a relao filial bem definida, apontando os genitores da criana, alm dos demais
dados dos ascendentes.
Assim, de posse da certido de nascimento, contendo a filiao, acionava-se a pessoa
obrigada, pleiteando os alimentos. Quando no se tinha a prova documental da relao de
parentesco, o caminho era o ajuizamento de investigatria de paternidade cumulada com
alimentos. No que agora o rito para pleitear alimentos dos filhos menores em relao aos
pais tenha mudado. De maneira alguma. As aes de alimentos continuam a exigir a prova do
parentesco para serem processadas e julgadas. A diferena que, atualmente, tambm por
expressa disposio legal, normatizou-se algo que j estava mais do que implcito no
ordenamento jurdico brasileiro: a possibilidade de concesso de alimentos durante a gestao.
Entretanto, a Lei n 11.804/2008 foi promulgada com algumas imperfeies, como por
exemplo, o prazo de cinco dias para a resposta do ru (j que, no mais, aplica-se o procedimento
da lei de alimentos), e a legitimidade para a propositura da ao. Por ter estreita correlao
com a temtica deste trabalho, passa-se anlise deste ltimo ponto, questionando-se: a quem
se destinam os alimentos gravdicos?
Uma interpretao literal do art. 1, da Lei 11.804/2008, conduz falsa constatao de
que o direito a alimentos gravdicos seria da mulher gestante, o que se tem como absolutamente
equivocado, alis, conforme toda a fundamentao j exposta.
Com efeito, defende-se que a vida existe a partir da nidao e desenvolvimento do feto
no tero materno, colhendo das sbias lies de Frana (1988, p. 48), que o nascimento no
pode ser condio de aquisio de personalidade, porque esta j existe desde a concepo do
nascituro e a capacidade jurdica apenas se consolida com o nascimento.
Vasconcelos, citado por Madaleno (2009, p.6), enfatiza:
No h como olvidar se trate o nascituro de um ser humano vivo e
merecedor de toda proteo jurdica, pois, ele no uma vscera da me,
um ser vivo em desenvolvimento e, se o prprio cadver tem um regime
jurdico de proteo, cujos direitos da personalidade quanto ao nome,
imagem e sepultura lhe so dispensados, no h como negar a
humanidade do nascituro.

195

ENTRE ASPAS
Neste contexto, discorda-se do posicionamento de Dias (2010, p. 527-529) quando
afirma que a legitimidade ativa para as aes de alimentos gravdicos da gestante, quem
promove a ao em nome prprio. Para a aludida autora, o nascituro somente pode pleitear
alimentos por meio de ao investigatria de paternidade, o que data venia um argumento
que no se sustenta, at mesmo, pelas prprias ponderaes da brilhante jurista, segundo quem
o nascituro tem mais do que simples interesses em jogo, mas direitos reconhecidamente
protegidos antes mesmo do nascimento.
Portanto, no se vislumbra qualquer diferenciao substancial entre os institutos
alimentos para o nascituro e alimentos gravdicos, sendo expresses jurdicas com o mesmo
alcance e finalidade. Ademais, na linha de inteleco desfilada, a garantia dos alimentos desde
a concepo significa a consagrao da teoria concepcionista como a que melhor se amolda
aos valores constitucionalmente consagrados, em especial, por levar em conta que o nascituro
no meramente uma parte do corpo da me, mas sim um ser humano autnomo. A este
respeito, Farias e Rosenvald (2008, p. 546) ponderam:
Percebe-se uma inclinao do ordenamento jurdico brasileiro para o
acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estgio
do Direito Civil e com a afirmao constitucional da dignidade da pessoa
humana) reconhecendo a aplicao dos direitos da personalidade ao
nascituro. Alis, a legitimidade ativa do nascituro exsurge induvidosa
porque o art. 2 da Lei Civil lhe reconhece direitos e, por conseguinte,
nada mais natural que disponha de meios para defend-los.

O fato de o nascituro depender da genitora para que permanea se desenvolvendo e


para que a sua vida j concebida venha a romper as barreiras do tero no pode, jamais, ser
tido como primordial para reconhecer como da gestante o
direito aos alimentos gravdicos. Com efeito, ainda que se reconhea uma imantao
entre as necessidades do alimentando e da gestante, tem-se de forma inequvoca que o real
fundamento para a concesso dos alimentos gravdicos (a mens leges) a proteo vida do
nascituro. Do contrrio, no seriam devidos, em regra, alimentos mulher, haja vista que o
deferimento desta espcie de alimentos depende da demonstrao, por todos os meios de
prova em direito admitidos, da existncia de indcios suficientes da paternidade (art. 6). Assim
que, observa Gonalves (2010, p. 556):
A petio inicial da ao de alimentos gravdicos deve vir instruda com
a comprovao da gravidez e dos indcios de paternidade do ru (por
exemplo, cartas, emails ou outro documento em que o suposto pai admite
a paternidade; comprovao da hospedagem do casal em hotel, pousada
ou motel, no perodo da concepo, fotografias que comprovem o
relacionamento amoroso do casal no perodo da concepo etc.)

Conclui-se, portanto, que o destinatrio real dos alimentos gravdicos no a gestante,


mas sim o nascituro, ainda mais porque, para a sua fixao, levam-se em conta as despesas
adicionais necessrias para cobrir as despesas durante a gravidez, e no as despesas ordinrias
da mulher (caput do art. 2).
Atentando-se para a efetivao do pr-natal, primordialmente, levam-se em considerao
196

A REVISTA DA UNICORP
todas as necessidades do feto, visando o seu sadio e regular desenvolvimento, ainda que
supletivamente haja a proteo ao estado peculiar da gestante, que tem suas funes orgnicas
e psquicas completamente alteradas pela gravidez. Defender o contrrio seria compactuar
com verdadeiro retrocesso, haja vista que h muito os tribunais brasileiros vinham reconhecendo,
ainda que de forma pontual, a legitimidade ativa ad causam do nascituro, representado pela
me gestante, para materializar seus direitos.
Por fim, a prpria Lei n 11.804/2008 estabelece, no pargrafo nico, do art. 6, que
aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia
em favor do menor, o que enfatiza ainda mais que no a gestante a real beneficiria da
obrigao alimentar especial. Em outras palavras, o reconhecimento do estado gestacional
que depende da presena do nascituro no ventre materno. No fosse a confirmao da gravidez,
impossvel seria o pleito de alimentos gravdicos, de maneira que negar tal direito ao nascituro
negar o prprio direito fundamental vida (ANGELUCI, 2009).

5. Consideraes Finais
A normativa constitucional, alm de regra hermenutica, deve ser tambm considerada
como norma de comportamento, tendo eficcia frente s relaes intersubjetivas,
principalmente, quando visam proteger os direitos fundamentais. Da a importncia da
Constituio Federal de 1988 como vetor normativo e como fonte para aplicao equnime
dos direitos na sociedade, destacando-se o seu importante papel na modificao de toda a
tbua axiolgica do direito privado, em especial, o direito das famlias.
Ao consagrar o princpio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da
Repblica, o Texto Constitucional trouxe a necessidade de resgatar o respeito pelo ser
humano, que passou a ter mais importncia nas relaes civis em detrimento das questes
patrimoniais, em especial porque sobrelevou-se a sua condio de sujeito de direitos e
obrigaes. Este o formato no (novo) Cdigo Civil e demais legislaes esparsas, no cabendo
espao para posicionamentos outros que desconheam o fenmeno da repersonalizao do
direito, com a consagrao do estudo do direito civil constitucional. Sob esta tica, tem-se
que a tutela jurdica do nascituro, inclusive, o reconhecimento e preservao de seus direitos,
emana da proteo constitucional do direito vida, sendo no mais uma mera proposio,
mas uma realidade.
O nascituro o ser humano j concebido, mas, ainda, no nascido, o que, de maneira
alguma, pode ser encarado como uma capitis deminutio. Ao contrrio, j tem vida autnoma
da vida da sua genitora (ainda que dela dependa, organicamente, para se nutrir e desenvolver),
sendo destinatrio e sujeito de direitos e obrigaes, portanto, pessoa humana dotada de
personalidade, ainda que lhe falte (pelo estgio peculiar da gestao) capacidade de agir por si
s, demandando ser representado.
O direito constitucional vida, e, frise-se, a uma vida digna, no comporta a diferenciao
da tutela entre vida intrauterina (nascituro) e vida fora do ventre materno (nativivo), a no ser
naquilo que seja peculiar a cada uma das citadas formas de vida. Sendo assim, inconteste que
em funo dele prprio (nascituro), real titular de uma gama de direitos, inclusive, do direito
matriz (vida), a sua representante legal (a gestante) lance mo de todas as ferramentas disponveis
para garantir o seu sadio e regular desenvolvimento, a fim de que a vida j concebida
rompa os limites do tero e lhe apresente um panorama ainda maior.
197

ENTRE ASPAS
Assim que, pontuou-se que era desnecessrio a promulgao de uma lei especfica
para tratar da possibilidade de fixao de alimentos em prol do no nascido, haja vista que este
direito j estava mais do que implcito na Constituio Federal, e, at mesmo, em outras
legislaes ordinrias j existentes, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescentes, da
Consolidao das Leis Trabalhistas, e constante do texto do prprio Cdigo Civil. Bastava
que o operador do direito fizesse uma interpretao teleolgica para admitir a obrigao
alimentar especial antes mesmo do nascimento, alis, exerccio realizado por alguns juristas
antes mesmo da Lei n 11.804/2008, como se verifica das transcries doutrinrias e acrdos
constantes dos tpicos anteriores.
Todavia, mesmo perfilhando o posicionamento dos que advogavam a tese da
desnecessidade de uma lei especfica sobre o tema, o que somente vem enfatizar o apego ao
positivismo legalista (marca da cultura jurdica no Brasil), reconheceu-se os avanos trazidos
pela novel legislao, tudo com vistas as expurgar a injustificvel barreira que afastava a
materializao do direito jusfundamental do nascituro vida.
A Lei de Alimentos Gravdicos, portanto, ainda que contenha imperfeies e no seja
de perfeita tcnica legislativa, vem, de certa forma, contribuir para a adequao da realidade
social, consagrando o nascituro como pessoa humana nos moldes da teoria concepcionista,
clamando a comunidade jurdica a encarar o nascimento no como um comeo, mas como
uma etapa na vida que j havia se formado e que anseia por continuar.

Referncias __________________________________________________________________________
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200

A REVISTA DA UNICORP

A HERMUTICA JURDICA EM TEMPOS DE PS-MODERNIDADE:


O ATIVISMO JUDICIAL

Mrio Soares Caymmi Gomes


Juiz de Direito do Estado da Bahia. Ps-Graduado em Direito Tributrio
pela PUC-SP. Ps-Graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil
pela UNESA-RJ. Mestre em Letras pela Universidade Federal da Bahia.

Resumo: A superao da modernidade trouxe consigo uma mudana nos paradigmas da


hermenutica iluminista, modificando o papel e o conceito do Estado e reconfigurando a
repartio de funes. Dentro desse novo parmetro cognitivo destaca-se a insuficincia da
tese positivista que pretende explicar a aplicao da norma pelo juiz apelando para a lgica
silogstica pura da subsuno do fato norma. A ps-modernidade exige que esse ato venha
justificado eticamente, com base em valores prestigiados pela Constituio. Isso fez com que
os juzes percam a sua passividade contemplativa na aplicao das normas para tornarem-se,
eles mesmos, garantes da realizao das promessas constitucionais referentes aos direitos
fundamentais. O presente artigo pretende verificar os fundamentos tericos e filosficos que
respaldam o contedo semntico do chamado ativismo judicial, que est ligado, em verdade,
mudana paradigmtica da ps-modernidade e mudana no perfil do magistrado. Isso
confirma a nossa tese de que esse novo conceito, que tem trnsito cada vez mais comum nos
escritos contemporneos, s pode ser compreendido no bojo das transformaes paradigmticas
ps-modernas.
Palavras-Chave: hermenutica jurdica. ps-modernidade. juiz. ativismo judicial.
Sumrio: 1 Introduo - 2 Os paradigmas da cincia moderna - 3 enfraquecimento das ideias
da modernidade: a ps-modernidade - 4 O Direito na Ps-Modernidade - 5 Nova teoria do
Estado e novo perfil do Judicirio - 6 O ps-positivismo e o neoconstitucionalismo 7 Ativismo
judicial 8 Concluso.

1. Introduo
O ser juiz hoje no mais a mesma coisa que aquilo que se cria no sculo XVIII,
quando o programa iluminista alcanou o seu apogeu.
A distribuio da justia por meio da deciso judicial tambm no obedece aos mesmos
parmetros do perodo referido, e nem atende aos mesmos pressupostos tericos.
por conta disso que se convencionou, na atualidade, chamar a ateno para um
neologismo, o ativismo judicial, para caracterizar uma nova atitude dos magistrados da
201

ENTRE ASPAS
tradio do civil law perante a atividade hermenutica que esto incumbidos na conduo do
processo civil e penal, com a consequente aplicao da lei.
O termo em destaque se reporta a uma mudana significativa no perfil desses operadores
do direito, antes limitados a ser a boca que pronuncia as palavras da lei, no dizer de
Montesquieu (2000), caracterizados pela inrcia e passividade e que, na atualidade, tornam-se
promotores dos valores constitucionais e, com isso, chegam a ser acusados, vez por outra, de
excesso e abuso no exerccio do cargo.
Mas, afinal, como passamos de um modelo de magistrado para o outro? Como podemos
justificar esse novo papel do juiz perante os fundamentos gerais da filosofia (a includa a do Direito)?
com vistas a esse tema que o presente artigo pretende passar em revista, ainda que de
maneira pontual, tendo em vista as limitaes do espao, as principais ideias-fora que
culminaram com essa mudana paradigmtica na seara jurdica. Por isso apresentaremos um
trabalho panormico, que se prope apresentar as pesquisas preliminares colhidas em projeto
de pesquisa de mestrado.
A primeira parte apresentar as matrizes filosficas da concepo de cincia iluminista
e, em seguida, aferiremos como elas se modificaram na ps-modernidade. Em seguida
caracterizaremos o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo, fazendo com esses um liame
com o ativismo, demonstrando que todos eles fazem parte de um movimento de resgate da
tica e da justia no pensamento principiolgico contemporneo.

2. Os Paradigmas da Cincia Moderna


Fixar o momento preciso em que se teria estabelecido a modernidade tarefa sujeita a
interminveis debates. H quem diga que esse marco dar-se-ia com a publicao dos trabalhos
de Coprnico (1473-1543), que refutou a cosmologia aristotlica ao colocar o sol no centro do
universo e romper com o estatismo da terra, defendendo a sua rotao em seu prprio eixo. A
matematizao do universo implementada por essa descoberta permitiu as ulteriores descobertas
de Kepler acerca da elipticidade do movimento planetrio (que at ento se considerava circular,
de acordo com Ptolomeu), Galileo e Newton.
Koyr (1991, p. 23), um dos mais influentes historiadores da cincia do nosso tempo,
por sua vez, considera a data precisa da modernidade como sendo 1277, quando o bispo de
Paris proclamou solenemente que era possvel a existncia de diversos mundos e que o conjunto
das esferas celestes podia, sem contradio, ser animado por um movimento retilneo,
introduzindo, no interior da doutrina religiosa, uma ruptura com as idias at ento concebidas
por uma certa interpretao das escrituras sagradas.
Pari passu com tais descobertas, as primeiras teorias iluministas a respeito da origem
do Estado passam a ser criadas. Hobbes, por seu turno, entende que o medo e a necessidade de
se garantirem os cidados contra a barbrie estava em sua origem. J Rousseau (1991), no
Contrato Social, talvez a mais sedutora de todas as teorias a respeito desse tema, fundou a
existncia do Estado no indivduo, ou seja, tornou o todo funo das partes ou melhor, a
sociedade baseada no indivduo que, tendo deliberado racionalmente, admite abrir mo de
parcela de sua autonomia pelas razes j exploradas na tese hobbesiana. Estas teorias polticas
implicam num novo sustentculo terico na concepo do Estado j que a ordem social no
deve depender de nada alm de uma livre deciso humana, que faz do homem o princpio do
bem e do mal e no mais o representante de uma ordem estabelecida por Deus ou pela natureza.
202

A REVISTA DA UNICORP
(TOURAINE, 1998, p. 24) Uma sociedade torna-se virtuosa na medida em que pode dar
condies de subsistncia a todos aqueles que guardam consigo parcela de sua formao.
A modernidade, sob esses parmetros, transforma a realidade, antes sacralizada, num
mundo que repudia a legitimao do poder por herana, e que exige bases democrticas de
representao. Isso implica na introduo de uma nova pauta valorativa, que coloca o homem
em primeiro lugar e preza pela sua igualdade formal expressada na Declarao Universal
dos Direitos do Homem e impe a criao de leis que reflitam os ideais do Justo e, por isto
mesmo, se impunham socialmente de maneira incontestvel. Para tanto, tais leis devem expressar
o direito inalienvel de ter, de possuir. Segundo Locke, apesar das pessoas partilharem
comunitariamente de tudo, tambm eram dotadas de livre-arbtrio razo pela qual comearam
a se utilizar de sua fora de trabalho para tirar os bens de seu estado natural, transformando-os,
com o que se tornavam donos deles, sendo esta a fonte da propriedade privada, que deveria ser
respeitada como lei suprema da sociedade burguesa que se criava. A funo do Estado era
garantir a manuteno dos direitos individuais, que deveriam prevalecer sobre quaisquer outros.
Uma vez consolidado no poder, trata o projeto burgus-modernista, no campo da
hermenutica legal, de assegurar a estabilidade de suas conquistas, principalmente no Direito,
atravs da disseminao de uma tese que apontava a interpretao inerente atividade judicial
como algo automtico, que apenas reflitiria os parmetros j encontrados previamente na
lei, reduzindo-a a uma atividade mecnica, onde a criatividade era vedada e a neutralidade
deveria imperar.
Deus eliminado do cenrio poltico. O monarca no tinha mais ele em quem se apoiar.
Deus fora substitudo pela razo (TOURAINE, 1998). De acordo com Alan Bloom, o que
distingue a filosofia do iluminismo da que a precede a sua inteno de estender a todos os
homens o que havia sido propriedade de apenas alguns, a saber, uma existncia conduzida em
conformidade com a razo. (apud TOURAINE, 1998, p. 19). Crescem os sentimentos
nacionalistas e com ele a noo de soberania nacional, a exigir que todo Estado contasse com
um territrio coerente, definido pela rea ocupada pelos seus membros, cuja pertinncia era
definida por sua histria, cultura comum, composio tnica e, com crescente importncia, a
lngua. (HOBSBAWM, 1977, p. 103)
O Discurso sobre o Mtodo de Descartes (1973), uma obra tpica dessa poca, o apelo
para que a cincia desenvolva um mtodo prprio, que exige [...] regras certas e fceis, pela
observao exacta das quais se ter a certeza de nunca tomar um erro por uma verdade e, sem
gastar com ele inutilmente as foras do seu esprito, mas acrescentando o seu saber por um
progresso contnuo, de chegar ao conhecimento de tudo o que se for capaz. (apud BEYSSADE,
1991, p. 27). Ele recorre necessidade de, atravs dela, dar-se um novo comeo para a humanidade,
tratando o passado como uma tbua rasa em que a f na natureza humana e no seu potencial de
construir um mundo melhor so revigorados ao mximo, o que torna a cincia em seu garante
mais notvel, o mecanismo atravs do qual tudo deve ser aprendido novamente, expresso da
perfeio mais admirvel a que o homem poderia chegar. Sua ambio acaba sendo coroada por
ele mesmo em seu Principia Philosophie onde afirma, categoricamente, que no h nada visvel
ou perceptvel neste mundo que no tenha sido explicado nesta sua obra.
Assim como Descartes, os grandes cientistas que o seguiram consideravam possvel a
matematizao e a geometrizao do mundo, sendo estas as cincias mais perfeitas j
conhecidas. Com base nesta crena, chegou a afirmar Galileu Galilei, no seu Il saggiatore, que
a linguagem do universo est escrita em lngua matemtica, e os caracteres so tringulos,
crculos e outras figuras geomtricas, e sem tais meios impossvel entender humanamente
203

ENTRE ASPAS
algo a seu respeito, sem eles vaguear-se- em vo por um escuro labirinto. (apud BANFI,
1986, p. 85) Depois de seu trabalho, o mundo dos sentidos passou a ser posto concludentemente
em dvida, j que no reflete a realidade que , em si mesma, geometria materializada e
realizada. (KOYR, 1982, p. 85).
A busca metafsica pelas causas ltimas substituda pela necessidade de se explicarem
os fenmenos, o como os fatos acontecem da forma como acontecem, aspirao esta muito
bem expressa na assertiva de Einstein de que a evoluo do nosso mundo das idias , em
certo sentido, um esforo constante contra o miraculoso.
A nova cincia transforma o mundo num autmato submisso (PRIGOGINE e STENGERS,
1997, p. 5), uma mquina, [...] inexoravelmente e sistematicamente avanando a um destino
predefinido, com cada tomo trilhando um destino inaltervel (DAVIES, 1990, p. 24).
Outra assertiva bsica da cincia moderna diz respeito sua neutralidade. O cientista e
o seu mtodo de trabalho so objetivos e, portanto, imunes a preconceitos e subjetivismos j
que na matemtica, que a linguagem que os anima, no existe espao para isso.
A confiana em tal trabalho tanta que ele tido como cumulativo e contnuo, uma vez
que o racionalismo que o anima somente conhece sucessos. Lachman (1956, p. 15), ao se
referir aos fundamentos da cincia, e falando numa poca contempornea, expressa esse efusivo
otimismo caracterstico, que encontra seguidores at hoje:
Cincia se refere aos corpos sistematicamente acumulados de conhecimento
concernente ao universo finito derivado exclusivamente de tcnicas e
observao objetivamente direta. [...] Seu contedo so corpos organizados
de dados. um processo contnuo, criativo e cumulativo.

A modernidade, enfim, se caracteriza como uma aposta na razo e na cincia como


panaceia para todos os males, cujo modelo tendeu a ser transposto para todas as formas de
conhecimento, inclusive o Direito.

3. O Enfraquecimento das Ideias da Modernidade: a Ps-Modernidade


A chamada ps-modernidade um tema de definio controversa, e no buscaremos
aqui tentar superar esta dificuldade terica, almejando um consenso. O termo surgiu, como
aponta ANDERSON (1999), na Amrica Hispnica bem antes que nos Estados Unidos, atravs
de um estudo literrio elaborado por Federico de Ons, em 1934, para criticar o que ele
considerava um refluxo conservador da poesia dentro do modernismo. No entanto ela s veio
a se popularizar quando outros autores, que provavelmente no tiveram acesso obra j referida,
comearam a essa expresso como precursora de uma nova esttica e uma nova forma de
organizao do capital e, em consequncia, da sociedade como um todo.
Toynbee, no oitavo volume de seu Study of History, publicado em 1954, situava a
modernidade como a fase em que as comunidades ocidentais conseguiram produzir uma
burguesia numerosa e competente o bastante para se tornar o elemento predominante na
sociedade enquanto o ps-moderno consistiria numa distribuio do poder poltico, onde esta
classe mdia no detinha mais o centro da deciso poltica (apud ANDERSON, idem, p. 11).
Nos anos 50 o termo foi usado na obra de C. Wright Mills para indicar uma poca de
ruptura dos ideais modernos do liberalismo e do racionalismo.
204

A REVISTA DA UNICORP
Estamos no final da chamada Idade Moderna. Assim como a Antiguidade
foi seguida por vrios sculos de ascendncia oriental, que os ocidentais
chamam provincianamente de Idade das Trevas, assim tambm a Idade
Moderna est sendo seguida agora por um perodo ps-moderno (apud
ANDERSON, 1999, p. 22).

Esse artigo se apropria do sentido da ps-modernidade como algo mais semelhante a


essa ltima definio.
A modernidade, vista pela ps-modernidade, implica no fracasso de um discurso que
procurou dominar as prticas intelectuais, dando explicaes inovadoras aos objetos do mundo,
acreditando que a razo seria suficiente para encontrar explicaes para desvendar a natureza
das coisas, e que prometeu espalhar o progresso e o bem-estar social. medida que a filosofia
marxista foi ganhando fora e desnudou os mecanismos de significao que so veladas pela
relao de dominao de classes, precipitamo-nos num clima pessimista, em que se tornou
praxe estabelecer um rompimento com este discurso anterior, tornam-se comum a prtica de
aposio de marcas lingusticas, pela colocao de afixos com o nico fim de estabelecer
claramente uma ciso, como no caso de termos como descontinuidade; disruptura;
indeterminao; anti totalizao; descentralizao; descontinuidade que encontraremos
facilmente em que qualquer obra que se postule ps-moderna.
Por outro lado, Lyotard (2006) nos recorda que uma das principais caractersticas da
ps-modernidade a falncia dos discursos totalizantes, uma vez que o mundo se reparte em
fragmentos de discurso que competem entre si pela hegemonia, termo esse ao qual se
convencionou tambm chamar-se verdade. Roy (2003), por sua vez, sustenta que o modelo
econmico capitalista pesado, do grande parque industrial, est falido, tendo cedido passo,
no mundo ps-industrial, ao primado da cultura como elemento primordial de troca. O regime
da acumulao de bens tornou-se obsoleto pois hoje nada vale apenas pelo que , ou pela
utilidade imediata que aparenta ter. Os objetos valem pelos discursos que sobre eles so
depositados e obedecem a regimes distintos de circulao, consumo e distribuio, de acordo
com os propsitos dos leitores/enunciadores ou a finalidade por eles almejada.
Assim sendo, verificamos que existe uma coerncia interna em todos esses relatos que
permitem aferir a ps-modernidade como uma transformao dos parmetros sociais e culturais
num todo mais pluralista, crtico e fragmentado, onde tudo descartvel e nada para sempre.
Fora da modernidade iluminista e da crena no progresso do esprito humano e na crena da
acumulao progressiva do conhecimento, vemos um discurso que prega a negao de estruturas
estveis do ser, que somente pode ser interpretado dentro do evento que acontece no seu e nosso
historicizar-se (VATTIMO, 2002, p. VII-VIII), e onde passamos a ter uma distinta percepo
acerca do tempo e da histria, onde a sociedade de consumo se organiza em funo de novas
modas cada vez mais efmeras, que criam consumidores cada vez mais vidos por seus produtos.
Para Eagleton (1998, p. 7):
Ps-modernidade uma linha de pensamento que questiona as noes
clssicas de verdade, razo, identidade e objetividade, a idia de
progresso ou emancipao universal, os sistemas nicos, as grandes
narrativas ou os fundamentos definitivos de explicao. Contrariando
essas normas do iluminismo, v o mundo como contingente, gratuito,
diverso, instvel, imprevisvel, um conjunto de culturas ou

205

ENTRE ASPAS
interpretaes desunificadas gerando um certo grau de ceticismo em
relao objetividade da verdade, da histria e das normas, em relao
s idiossincrasias e a coerncia de identidades.

Todos esses elementos, retirados de uma teoria geral do ps-moderno, se disseminaram


em todos os campos reputados cientficos, inclusive no Direito, que deixa de ser caraterizado
apenas pela centralidade da norma e da sano, e passa a incorporar, com intensidade cada vez
maior, elementos referentes sua legitimao e eticidade, como veremos a seguir.

4. O Direito na Ps-Modernidade
A teoria iluminista do Direito, fruto da burguesia e do liberalismo, expresso de uma razo
absoluta, onde as leis eram claras e dispensavam qualquer tipo de interpretao, vem sendo substituda
em tempos de ps-modernidade por um novo apelo a princpios e elementos semanticamente vagos,
que exigem do intrprete um trabalho de criao que, longe de extrair os sentidos evidentes,
impem um proceder ativo do leitor, cuja colmatao s pode ser extrada da estrutura social em
que ele vive. Destarte, o operador do direito se transformou, com ele, num pequeno cientista social,
a quem cabe captar os valores prestigiados no entorno em que cria a norma do caso concreto.
Como salienta Mendroni (2007), o Direito precisa ser analisado sob paradigmas atuais, o
que impe afastar-se de uma gnese eminentemente patrimonialista, em que estava voltado para
a garantia dos direitos subjetivos individuais da burguesia em ascenso, passando hoje para a
nfase da solidariedade e daqueles que Bonavides (2001) chama de direitos de terceira e quarta
gerao. Essa alternncia de ponto de vista, ao nosso ver, somente pode ser conseguido se:
a) Virmos o Direito como uma cincia que no est isolada das demais, que longe de
constituir-se um sistema fechado, deve estar permevel complexidade e ao dilogo com
outros setores, admitindo a absoro de elementos que permitam uma avaliao crtica e
reflexiva dos propsitos a que ele serve;
b) Reconhecermos que o Direito linguagem e que algumas teorias sobre a interpretao,
funcionamento e teoria da leitura conferem suporte terico para o avano da compreenso do
fenmeno da hermenutica e aplicao do Direito;
c) Estimularmos nos profissionais que lidam nesta seara o esprito crtico, que no deve
se limitar a repetir as palavras da lei, mas questionar os seus propsitos e, ainda, reconhecer
que so, como qualquer ser humano, pessoas clivadas pelo inconsciente, fruto de uma sociedade,
de um determinado tipo de educao, enfim, submetidas a um conjunto de foras que moldam
a maneira como representam a si e ao mundo que as cerca, e que se reproduz pela internalizao
destas disposies num habitus (BOURDIEU, 2007).
Captou bem o Prof. Bittar (2003) as mudanas entre o modelo de Direito individualistaburgus para o outro, ps-moderno, que lhe impe transformaes, salientando entre elas, a
perda do conceito de universalidade da lei, visto que os atores sociais so diferentes entre si e
merecem tratamento especfico; a perda da objetividade do direito pelo reconhecimento de
sua contaminao pelas foras polticas gestadas pelo fisiologismo partidrio e pelos grupos
206

A REVISTA DA UNICORP
de influncia (lobbies parlamentares); a falncia do princpio da isonomia pela incapacidade
do Estado de conseguir implementar um regime de assistncia mnima a todos os cidados,
com reduo da pobreza, quer em esfera nacional ou aliengena.
Boaventura Santos (2005) tambm concorda com uma modificao paradigmtica no
modo de ser fazer o Direito, que no pode mais refletir o dualismo sujeito-objeto do perodo
moderno. Era por meio desse expediente se conseguia cogitar uma separao absoluta entre as
condies do conhecimento e o objeto do conhecimento, o que tornava possvel um pensamento
cientfico cujas concluses eram atemporais e a-histricas. Hoje em dia, seja em Direito,
Sociologia ou mesmo na Fsica (vide PRIGOGINE e STENGERS, 1997), a historicidade
que domina a cena, a demonstrar que todo conhecimento pode ser modificado, e que toda
hiptese cientfica, na concluso de Popper (2001), pode ser falseada sem que, com isto, perca
o seu carter cientfico.
A anlise do Direito enquanto norma no foi um acidente ou um expediente de gnio de
Kelsen ou de qualquer outro jus filsofo. Ela permitia que se apartassem, de um lado, o juiz, o
advogado, o hermeneuta e, do outro, o objeto do direito, que, analisada sob uma perspectiva
descontextualizada, permitia chegar a concluses exatas e similares das cincias da natureza.
O Direito moderno, codificador e legalista, impunha uma depurao do seu objeto de
trabalho, reduzindo-o norma como expediente necessrio para a formao da dogmtica,
esvaziando-o de quaisquer discusses ticas (pela separao rgida entre Direito e Moral),
lingusticas e retricas (BITTAR, 2003). O Direito ps-moderno, no entanto, questiona essa
concepo de cincia e a necessidade dessa depurao metodolgica, partindo do conceito de
discurso, que despreza as certezas inefveis e que situa todos os textos produzidos como
elementos vinculados estrutura sociopoltica que lhe sustentam. Esses textos no so expresso
de uma razo transcendental, apta a dot-los de clareza indubitvel a ponto de dispensar o
ato interpretativo, mas elementos significantes de um tecido semitico veiculado a relaes de
poder e dominao (STRECK, 2007).
O Direito ps-moderno, assim, humano, demasiadamente humano, e v no homem
e na sua relao tica com os seus semelhantes o motivo do seu refundamento, o que o faz
enfrentar a dura realidade do mundo globalizado, onde a lei j no mais expresso da
soberania ou de um Estado forte, e onde as crises econmicas e expanses mercadolgicas
cobrem o mundo e resultam num fortalecimento cada vez maior do internacionalismo
legislativo com o consequente esvaziamento das noes de soberania e nao, que ficam
subjugadas ante s organizaes transnacionais costumeiramente dominadas pelas naes
do chamado Primeiro Mundo, onde somos convidados a assistir mais nova mutao da
mentalidade colonialista e imperialista sob o novo nome de nao global, articulada entre
os seus centros e as suas periferias.

5. Nova Teoria do Estado e o Novo Perfil do Judicirio


A grande discusso que atualmente se levanta, por meio da nova Teoria do Estado hoje
gestada, a da legitimidade, que nos convida a questionar criticamente as opes polticas
feitas pelos governantes e legisladores e que, por outro lado, no se satisfaz com a tese da
democracia como um expediente puramente procedimental (HABERMAS, 1998).
Agora no basta apenas a obedincia a um rito consagrado por meio de uma norma
hierarquicamente superior, que pretendia, sob os auspcios da mentalidade positivista moderna,
207

ENTRE ASPAS
esgotar-se em si mesmo como fonte nica do direito que identifica legalidade com legitimidade.
O debate ps-moderno instaura uma discusso sobre a necessidade de opor a esse discurso
formalista uma conquista tica e moral, polmica essa que Streck (2007) adverte estar no
centro de uma tentativa de justificao solidria do Estado. Tambm por essa lgica que
Boaventura Santos (2005) nos fala que o imprio da racionalidade cognitivo-instrumental
deve ser substitudo pela racionalidade do conhecimento-emancipao, tendente a capacitar
os agentes discusso racional dos pressupostos ticos do saber e do poder, de modo a prestigiar,
em especial, o princpio da comunidade.
So essas noes que perpassam, por exemplo, uma obra ps-moderna sobre a Teoria
Geral do Estado de Morris (2005), por exemplo.
Para ele, o Estado no deve ser tomado como um objeto acabado ou uma necessidade
absoluta. Ele , por um lado, um artifcio e, por outro, um instrumento para a obteno de
imperativos de justia e legitimidade. Por tal razo, os Estados devem ser justificados em
funo de como beneficiam o povo; idealmente, portanto, eles se destinam a ser aventuras
cooperativas para vantagem mtua (MORRIS, 2005, p. 25).
Por isso o Estado no uma entidade autnoma e nem um organismo com vida prpria,
destacada, em absoluto, das necessidades de seus membros. O seu trao caracterstico mais
acentuado o compromisso de fidelidade com os seus cidados, prometendo e cumprindo
as suas promessas. Por essa via, um Estado s se torna justificado se ele respeita a justia, em
especial os direitos humanos fundamentais.
Outra obra que segue a mesma linha a Teoria do Estado de Martin Kriele (2009) em
que a preocupao com a sua legitimidade predomina desde o primeiro captulo, onde se
destaca a necessidade do Direito no ser reduzido forma ou lei, j que, para alm desses
elementos, ele tambm est ligado moral e, assim sendo, est comprometido, desde a raiz,
com a instrumentalizao de uma pauta mnima de existncia digna.
Por esse vis, o estado no ; ele no o final da experincia poltica humana, mas um
vir-a-ser mutvel no decorrer da histria.
Dentro da teoria do Estado Liberal era natural que o Legislativo, formado pelos
representantes populares em especial da classe burguesa dominante ocupassem uma posio
de destaque entre as funes estatais. Isso ocorria por se tratar a lei (lato sensu) de fonte das
fontes do direito.
No entanto, com a gradual e contnua modificao do conceito de lei, antes fruto do
trabalho exauriente e penoso ligado a um longo processo legislativo, que levava a textos claros
e completos, hoje a compresso do espao-tempo do mundo ps-moderno faz com que o
legislador ocupe uma posio de submisso em relao ao Executivo e ao Judicirio, o que
pode ser constatado pela maior e mais frequente delegao que o mesmo admite em reas
antes referidas como suas, a exemplo dos provimentos legislativos de urgncia emanados do
Executivo (chamados em nosso pas de medidas provisrias) e da uso na linguagem legal de
termos semanticamente abertos ou vagos, o que garante uma maior longevidade aos textos
mas, ao mesmo tempo, exige do aplicador que se substitua ao legislador no seu proceder
hermenutico (para uma abordagem mais detida sobre o tema vide GOMES, 2005).
Outras hipteses acerca do desgaste do conceito de lei do Estado Liberal tambm podem
ser encontradas, por exemplo, no trabalho de Hespanha (apud TAVARES, 2003, p. 53), que o
atribui a trs fatores especiais: (i) desobedincia generalizada lei; (ii) no aplicao ou
aplicao seletiva das leis pelos rgos oficiais; (iii) ineficincia da aplicao coercitiva da lei
entre os particulares.
208

A REVISTA DA UNICORP
A crise da legalidade deixou patente que no adiantava apenas criarem-se leis. Era
necessrio que houvesse coragem e disposio para faz-las cumprir, da o avantajamento
do Executivo.
Por outro lado, tambm fazia-se necessrio que os cidados no ficassem merc
apenas do Executivo para a implementao dessas leis. O novo paradigma ps-moderno do
Direito amplia a legitimao dos atores sociais para a produo de efeitos conformes a
Constituio, e admite que, ao lado do Executivo, tambm o Judicirio exera um importante
papel na concretizao dessas promessas. Os magistrados, portanto, deixam de atuar apenas
como coibidores dos excessos de interferncia do Estado na esfera subjetiva individual para
se tornarem em catalisadores de mudanas sociais, especialmente no caso de mora estatal.
Cappelletti (1999), confirmando a nossa assertiva, salienta que concomitante com o
alargamento do espao de atribuio do Executivo e com a exploso do garantismo social e o
crescente aumento da interferncia privada por meio da legislao, tambm o Judicirio teve
a sua dimenso tornada mais complexa, em especial pela expanso da criatividade judicial na
interpretao da lei e, ainda, pela teoria da superioridade normativa da Constituio, que pe
o juiz em lugar de destaque em relao s demais funes.
Sob o prisma desse debate, Cornejo (2002) nos apresenta uma sntese das mudanas do
papel do Judicirio nos dias de hoje.
No plano sociolgico, o Estado atual no consegue fazer uma separao rigorosa com
a sociedade civil de modo que segue sendo influenciado por uma multiplicidade de organismos
nacionais e internacionais que lutam por interesses diversos e muitas vezes conflitantes. Ele
no consegue, por isso, seguir perenemente uma linha liberal ou garantista, movimentandose em tantas searas quantas sejam as articulaes de foras que o impelem.
Um maneira sociolgica de tentar explicar essa complexidade est na crise psmoderna que gera a dissoluo das identidades que so mltiplas e refratrias, obrigando os
sujeitos, a todo instante, a escolher e transitar de maneira plural por tais meandros, retirandolhe a serenidade.
Nessa crise de sentido em que vive o homem moderno, o Judicirio surge como uma
espcie de ltimo recurso ou trincheira, por meio do qual ele pode, ainda, depositar as esperanas
de dispor de um terreno que lhe inspire segurana.
No plano jurdico, a crise da lei e da legislao faz com a aplicao desta deixe de ser
matematicamente certa posto abranger em seu interior princpios e valores de grande amplitude
semntica. Isso faz com que os magistrados sejam forados a adquirir uma postura criativa na
soluo dos conflitos, que leve em conta os meandros do caso concreto. Isso, por outro lado,
faz com que a tarefa hermenutica no seja uma atividade certa ou previsvel o que indica que
o princpio da segurana jurdica, tpico do Estado Liberal, esteja sendo mitigado por valores
de confiana no Judicirio e na concretizao das metas constitucionais ainda que, para tanto,
tenha-se de, pontualmente, tornar menos homognea a prtica jurdica para dar-se primazia
melhor soluo de acordo com o contexto, enriquecendo a atividade interpretativa por meio
do pensamento tpico.
Por fim, no plano poltico, estamos diante da crise da teoria da representao uma vez
que, com o engrandecimento dos grupos intermedirios entre Estado e indivduo (fato esse
que no constava da pauta liberal originria), hoje no se pode negar que vivemos uma
democracia neocorporativa onde os partidos polticos, os sindicatos, as organizaes nogovernamentais chamam para si o protagonismo das lutas hegemnicas. Outro fator importante
para a derrocada do modelo liberal deu-se com a introduo de uma democracia miditica
209

ENTRE ASPAS
que apela para a personalizao do poder por meio do recurso imagem e a tcnicas publicitrias
para a marketizao da poltica, que se transforma em mais uma commodity da sociedade de
consumo to bem delineada por Baudrillard (1995).
Todas essas ideias produzem um tipo renovado de juiz, cuja identidade e atividade
exige o desempenho de uma atitude crtica em relao realidade em que vive, devendo
pautar a sua atividade hermenutica sempre com vistas aos valores prestigiados pela Constituio
e as garantias fundamentais encartadas nos Tratados e Acordos Internacionais, em especial
sobre Direitos Humanos. a ele que cabe passar da teoria prtica, ou seja, pautar o seu
ofcio na obteno da mxima eficcia social almejada pela lgica deontolgica contida na
norma jurdica.

6. O Ps-Positivismo e o Neoconstitucionalismo
Essa ideias acerca do direito no presente desembocaram naquilo que costuma-se chamar
de ps-positivimo, ou seja, um novo estgio do pensamento jurdico desmistifica as barreiras
entre direito e moral, mais preocupada com a lgica axiolgica do que com dentica, que
desmistifica as barreiras entre a teoria e a prtica, dando prevalncia esta ltima e filosofia
pragmatista que a sustenta, e que prestigia a Constituio acima de tudo, como elemento difuso
de irrigao hermenutica por todos os operadores do direito.
Assim como no termo ps-modernidade, a prefixo ps aqui empregada d a ideia de
superao, de que estamos vivendo um novo momento de compreenso do que o Direito e,
em especial, consolidando no tratamento do mesmo a sua feio instrumental, como elemento
dinmico de mudana da realidade.
Segundo Barroso (2001, p. 24), o ps-positivismo inicia-se na segunda metade do
sculo XX, com o desgaste do iderio que reduzia o Direito norma e unidade legislativa de
suas fontes. Ainda segundo ele, esse movimento ainda muito novo para que se possa dar uma
definio exata, podendo ser caracterizado por uma volta aos valores, uma reaproximao
entre tica e Direito que se consolidam, em especial, nos princpios jurdicos partilhados
socialmente e que esto abrigados na Constituio de maneira manifesta ou no, mas que tm
irrecusvel carter imperativo e no meramente programtico, enquanto limite negativo
discricionariedade legislativa.
Como se v, tratar do ps-positivismo trazer ao debate o enriquecimento da importncia
do Direito Constitucional como bssola de todo e qualquer ato hermenutico, o que, por sua
vez, tambm tem recebido a designao de neoconstitucionalismo.
Esses dois fenmenos so a cara e a coroa de uma mesma moeda, sendo que um restringe
a sua anlise ao campo do Direito Constitucional enquanto o outro, de maneira abrangente,
procura propugnar uma mudana de paradigma de maior abrangncia, que atinge em cheio a
Filosofia do Direito e, a partir da, se irradia para todas as demais disciplinas jurdicas.
Consoante Agra (2008, p. 435) os traos caractersticos do neoconstitucionalismo so:
a) falncia do padro normativo que fora desenvolvido no sculo XVIII,
baseado na supremacia do parlamento; b) influncia da globalizao; c)
ps-modernidade; d) superao do positivismo clssico; e) centralidade
dos direitos fundamentais; f) diferenciao qualitativa entre princpios e
regras; g) revalorizao do Direito.

210

A REVISTA DA UNICORP
Moreira (2008, p. 65) tambm faz um liame entre filosofia do direito e direito constitucional:
por esse atrelamento filosofia do direito e direito constitucional
que se vislumbra, no neoconstitucionalismo, uma teoria do direito que
seja simultaneamente integradora e til. Integradora porque no se separa
da poltica, das decises, da sociedade e da tica-moral, todos elementos
presentes em um saber cultural. [...]
Por essa construo, o neoconstitucionalismo como teoria do direito,
pode ser compreendido como paradigma que revisa a teoria da norma, a
teoria da interpretao, a teoria das fontes, suplantando o positivismo,
para, percorrendo as transformaes tericas nos diversos campos
jurdicos integr-las sob uma base til e transformadora.

J para vila (2008, p. 10) os traos do neoconstitucionalismo so:


Princpios em vez de regras (ou mais princpios do que regras);
ponderao no lugar de subsuno (ou mais ponderao do que
subsuno); justia particular em vez de justia geral (ou mais anlise
individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judicirio em vez
dos Poderes Legislativo e Executivo (ou mais Poder Judicirio e menos
Poder Legislativo e Executivo); Constituio em substituio lei (ou
maior, ou direta aplicao da Constituio em vez da lei)

Essa recolha suficiente para observar que o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo


so, ambos, elementos associados s mudanas paradigmticas da ps-modernidade e sua
nova forma crtica de pensar o presente.
Sem que se contextualize essas duas construes tericas no bojo das mudanas na
filosofia da cincia e na configurao do presente em forma de rede (CASTELLS, 2008) no
conseguimos perceber a sua nuance hermenutica afinal de contas, mais de que novas ideias
no campo do direito, tanto uma quanto outra tendncia visam dotar de dispositivos tericos e
prticos os operadores do direito para que possam tornar realidade esse programa de
transformao social baseado na justia social e nos valores sem que caiam no jus naturalismo
raso, de justificaes arbitrrias e com base numa razo autoritria e imobilizadora.

7. Ativismo Judicial
Para compreendermos o ativismo judicial imprescindvel que tenhamos visto a
evoluo no pensamento filosfico e jus filosfico para, contextualizando o problema, possamos
ver que ele trata, essencialmente, da produo hermenutica judicial que, hoje, vem associada
teoria da argumentao aplicada especialmente aos direitos fundamentais e necessidade de
uma refundao tica do pensamento jurdico.
Como vimos, essa mudana no se deu por acaso, sendo fruto de mudanas
paradigmticas no pensamento da funo do Direito que acabaram por promover uma mutao
da prpria identidade do juiz e de sua atribuio processual.
Essa mudana pode ser facilmente verificada se nos socorremos das lies de Luiz
211

ENTRE ASPAS
Flvio Gomes (1997) e distribumos os elementos que ele usa para caracterizar os trs modelos
de magistrado que ele observa com o passar do tempo, dentro do hiato que aqui indicamos
como modernidade e ps-modernidade, conforme a tabela abaixo:
Juiz segundo o modelo
emprico-primitivo

Juiz segundo o modelo


tecno-burocrtico

Juiz segundo o modelo


democrtico
contemporneo

Seleo sem preocupao

Magistratura tcnica,

com o aspecto tcnico;

burocrtica, hierarquizada,

Seleo tcnica de juzes;


Primazia do controle de

Inexistncia de concurso

eunuco poltico;

constitucionalidade;

pblico;

Seleo dos juzes por

Juiz politizado, engajado

Escolha poltica, poltico-

concurso;

eticamente;

partidria;

Estado de Direito regido

Conhecedor do Direito

Adoo da cooptao

pela legalidade e distante da

Internacional, em especial

como forma de seleo;

constitucionalidade;

dos Direitos Humanos;

Nvel de servio precrio;


Ausncia de grandes

Inexistncia de Democracia

Domnio da Jurisprudncia

Substancial;

Internacional;

discusses jurdicas;

Pouca sensibilidade para

Juiz de perfil deteriorado,

as desigualdades sociais;

Reduzida burocracia;
Magistratura pluralstica e

assptico, neutro, nada

Rgido positivismo legalista;


No aceitao da

dinmica;

Subordinao ferrenha;
Inexistncia ou precrio

Jurisdio Internacional;

Liberdade de associao;
Preocupao com a

Juiz de perfil deteriorado,

construo do modelo

controle de constitucionalidade

legalista, assptico, neutro,

constitucional.

das leis;

carreirista;

Cultura jurdica positivista-

Independncia mais formal.

politizado;

legalista.

A mudana no perfil daquilo que ser juiz uma tarefa do discurso sobre o ocupante
desse cargo e, tambm, da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito, de modo que s
podemos compreender o ativismo judicial se o imbricarmos com tais elementos.
Para o positivismo (que est vinculado a um pensamento voltado para as premissas da
cincia moderna, conservadora), o ativismo judicial algo ruim, tem um cunho pejorativo,
tendo em vista que ele provocaria o solapamento da garantia da repartio de funes,
concedendo ao magistrado excessivo poder de criao, deturpando, assim, a funo legislativa,
que deveria ser desempenhada apenas pelos representantes eleitos pelo voto popular.
Esse o argumento central daqueles que atacam esse conceito.
No obstante, como vimos, no se trata de aferir aqui quem est certo e quem est
errado a esse respeito.
S caberia um juzo de verdade ou de retido caso ambas as discusses estivessem
vinculadas a um mesmo ponto de vista, partilhando as mesmas premissas tericas, o que no
se d aqui, j que o que est em discusso, enquanto questo de fundo, so os postulados
pragmticos da misso da cincia jurdica, no primeiro caso (modernidade) como objeto voltado
para si mesmo, ou seja, que se esgota em si mesmo, no estudo da norma e na sua aplicao
212

A REVISTA DA UNICORP
silogstica enquanto, no segundo caso (ps-modernidade), o Direito mostra-se aberto aos valores
e, com isso, busca legitimao por meio de uma tcnica de argumentao racional.
Assim sendo, a teoria do ativismo judicial, sob o enfoque ps-moderno, no pode em
compreendida a no ser que se reconhea a existncia de um hiato entre os sentidos da lei e a
sua aplicao, que no pode ser colmatado apenas com o uso da lgica ou de uma racionalidade
estritamente jurdica, demasiado pobre. Para isso, deve-se valer o juiz de recurso ao chamado
mundo da vida, sendo necessria a sua capacitao como intrprete maior dessa semntica
social que deve ser empregada na sua experincia da lei.
prova disso a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy (2008) cujo postulado
central a incapacidade da lgica de resolver os problemas da aplicao dos princpios jurdicos,
em especial dos princpios jurdicos, estabelecendo que a possibilidade de coliso entre eles
se resolve no com base em questes acerca da validade mas de peso, que devem levar em
conta as circunstncias do caso concreto.
Abandonamos, assim, um teoria do Direito cuja hermenutica deixa de ser busca o
sentido unvoco das palavras da lei, ou a viso do sistema jurdico como algo fechado, para
admitir o primado da relatividade na interpretao jurdica e, em especial tendo em vista a
necessidade de uma reflexo tica na prxis da distribuio da justias, elementos esses que
so caractersticos do pensamento cientfico ps-moderno.
Como aponta Ramos (2010, p. 110), a produo hermenutica do juiz por meio do
chamado ativismo
elogiado por proporcionar a adaptao do direito diante de novas
exigncias sociais e de novas pautas axiolgicas, em contraposio ao
passivismo, que, guiado pelo propsito de respeito as opes do
legislador ou dos precedentes passados, conduziria a estratificao dos
padres de conduta normativamente consagrados.

Tiago Neiva Santos (2007), por sua vez, aponta que o ativismo se destaca pelo maior
acesso justia que se caracteriza na sociedade atual que, com isso, trouxe uma maior politizao
dos atores sociais que vm no Judicirio o ltimo recurso para a concretizao das promessas
constitucionais de justia e igualdade social. Tratar-se-ia, portanto, de vivenciarmos um
momento de transio, em que a sociedade comea a despertar para os direitos conquistados
no papel, e desprezados, na prtica, da Administrao Pblica, e que nesse estgio da
organizao social, tm com contar com o instrumental sancionatrio especfico de que
dotado o Judicirio para que, com a sua evoluo no tempo, venha a fazer valer a sua vontade
de forma direta, com outros instrumentos de coero.
De fato, o mbito daquilo que pode ser includo no ativismo bastante amplo, e apesar
de no termos a pretenso de, neste artigo, proceder a uma definio desse fenmeno,
consideramos importante destacar que o mesmo s pode ser pensado de um modo positivo se
contextualizado com o pensamento cientfico ps-moderno e nas conquistas reflexas dentro
da seara do Direito.
Uma tentativa de enumerao desse mbito apresentada em Santos (2010):
a supremacia hierrquica das normas constitucionais sobre todas as demais
do ordenamento, revogando-as ou invalidando-as em caso de conflito; o
carter normogentico de boa parte dos preceitos constitucionais,

213

ENTRE ASPAS
concretizados na estrutura lgica de normas-princpio, o que amplia sua
incidncia a outros quadrantes do ordenamento, porm, torna menos intensa
sua capacidade regulatria direta; a fluidez e a decorrente impreciso
semntica (vagueza e ambiguidade) da linguagem constitucional,
frequentemente referida a conceitos indeterminados de cunho valorativo;
a fundamentalidade da maior parte das normas formalmente constitucionais,
que dizem respeito a aspectos bsicos da organizao estatal e de seu
relacionamento com a sociedade civil; a posio de supremacia funcional
dos rgo judicirios com atuao mais decisiva no tocante interpretaoaplicao da Constituio, quer por lhes incumbir, a ttulo exclusivo, o
controle de constitucionalidade de atos e omisses legislativas (sistema
europeu), quer por se tratar do rgo de cpula do Poder Judicirio e que,
nessa condio, tem a palavra final sobre questes constitucionais (sistema
estadunidense) (RAMOS, idem, 139-140)

8. Concluso
Atravs desse artigo buscamos apresentar uma viso panormica e integradora de
elementos da Filosofia da Cincia e da Filosofia do Direito para mostrar que, apenas com base
nesse entendimento que podemos situar o conceito do ativismo judicial, tema que tem sido
discutido h relativamente pouco tempo.
Com base nisso fizemos ver que a noo de ativismo est relacionada com o pensamento
ps-moderno, em especial a doutrina neoconstitucional e o ps-positivismo, que valoriza uma
reflexo tica no ato de aplicao da lei, seja ela de que hierarquia normativa for.
Tambm vimos que a prpria identidade do juiz e a sua funo no processo se modificou
com o passar do tempo, exigindo-se desse profissional, na atualidade, o desempenho de um
protagonismo hermenutico que valorize o ato de aplicao da lei como um ato de concretizao
das promessas constitucionais, o que faz permear o pensamento principiolgico e dos direitos
fundamentais em todo e qualquer ato exegtico.
Com isso, visamos esclarecer os operadores do direito para a necessidade de reflexo
sobre esses temas, em especial os magistrados que, sufocados com o cumprimento de metas de
toda sorte, tm de tentar buscar a serenidade de conciliar as ordens de produtividade acelerada
de sentenas, em escala industrial, com a necessidade de no se tornarem insensveis
importncia de seu papel social, como auxiliares na transformao da realidade em nosso pas.

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ENTRE ASPAS

SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS


NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Rita de Cssia Ramos de Carvalho


Especialista em Direito Eleitoral, Ps Graduada em Direito Civil e Direito
Municipal pela Faculdade de Direito da UFBA - Universidade Federal da
Bahia e Ps Graduada em Direito, Justia e Cidadania pela Faculdade
Maurcio de Nassau, Doutoranda em Direito Civil pela Facultad de Derecho
da UBA Universidad de Buenos Aires, Juza de Direito da Vara Cvel,
da Comarca de Itaparica-Ba. Avenida Beira Mar, Frum Des. Antonio
Bensabath, s/n, Itaparica, (71) 3682-1026.

Resumo: O presente artigo objetiva analisar a Lei n. 8.429/92, que reza sobre as sanes dos
agentes pblicos que praticam atos de improbidade. Destaca os atos de improbidade, aqueles
que se referem ao enriquecimento ilcito, que provocam prejuzo ao patrimnio e que vo de
encontro aos princpios da administrao pblica. Conceitua os sujeitos e os atos de
improbidade. Analisa a aplicabilidade das sanes previstas na Lei de Improbidade e, conclui
que existem hoje, no ordenamento jurdico brasileiro, quatro esferas de responsabilidade pelas
quais respondem os agentes pblicos, sendo elas: civil, penal, administrativa e atos de
improbidade administrativa. Enfatiza especialmente a perda e suspenso dos direitos polticos.
Utiliza as seguintes fontes: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, especificadamente
o artigo 37, caput e 4; as legislaes referente ao tema, destacando-se a Lei n. 8.429/92.
Ainda como fonte, usa-se jurisprudncia das Egrgias Cortes, Tribunais Superiores; alm de
livros de doutrina; de artigos e da rede da internet.
Palavras-Chave: Improbidade. Atos de Improbidade. Suspenso dos direitos polticos.

1. Introduo
A cada dia que passa neste pas, escndalos envolvendo os agentes polticos, e terceiros,
acerca de malversao de recursos pblicos, de logo, dado conhecimento a toda populao,
atravs da imprensa. Aqui, vale salientar que no se trata da corrupo tipificada nos artigos
317 e 333 do Cdigo Penal, mas toda a forma de comprometimento dos princpios que formam
a Administrao Pblica, envolvendo os servidores do mais baixo nvel hierrquico ao topo da
pirmide, e ainda os corruptores, aqueles que oferecem propinas e demais benefcios.
Como se sabe, h muito se prolifera esse mal, no apenas no Brasil, como em todos os
pases do mundo, porm, principalmente em pases subdesenvolvidos o nvel de corrupo ainda
mais elevado. Na Carta Federativa do Brasil, o artigo 37, em seu caput, dispe os princpios
218

A REVISTA DA UNICORP
constitucionais da Administrao Pblica, quais sejam eles: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. Alm disso, o 4 do mesmo dispositivo legal, numa clara demonstrao
de tentativa de combate a corrupo, consagrou o chamado subprincpio da probidade administrativa,
ao consignar que os atos de improbidade sofreriam punies como a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sendo certo que o objetivo fazer com que
os agentes pblicos sejam probos, ticos e honestos, pois caso contrrio, sero punidos.
Ocorre que o 4 do art. 37 da Carta, no era uma norma de eficcia plena e sim de
eficcia limitada, necessitando, portanto de uma norma infraconstitucional que lhe desse
eficcia. Assim, foi proposta e sancionada pelo Presidente Fernando Collor de Mello, a
denominada Lei de Improbidade n 8.429, de 2 de junho de 1992.
A Lei de Improbidade Administrativa, no pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta
ilegal ou imoral do agente pblico e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupo,
tendo como finalidade a punio dos agentes mprobos que praticam atos imorais, ilegais e
desonestos, desrespeitando toda a sociedade que muitas vezes votou naquele agente poltico
acreditando em promessas que so completamente esquecidas quando se chega ao Poder
Executivo ou Legislativo.
Cumpre registrar que o interesse pelo tema, ex surge, do grau de importncia que se
entende possuir a Lei de Improbidade e a necessidade de que ela seja posta em prtica, devendo
suas sanes ser aplicadas a todos aqueles que praticam os respectivos atos descritos na Lei,
pois a vontade do legislador foi a de ampliar ao mximo, para que todos possam sofrer as
sanes, restando claro que tal proibio em responsabilizar-se os mais altos mandatrios da
Repblica por atos de improbidade administrativa, no parece ferir os princpios republicanos,
em especial, o principio da igualdade, legalidade e moralidade administrativa.
O trabalho aqui presente inicia-se conceituando a improbidade administrativa, e em
seguida, caracteriza os atos de improbidade previstos nos arts. 9, 10 e 11 da mencionada Lei.
Refere-se ainda Improbidade, sua inter-relao com a ao civil pblica, consoante previso
expressa do art. 8 da Lei n. 8.429/92 e, finalmente, conclui-se com as questes atinentes s
sanes previstas na Lei de Improbidade.

2. Histrico
O combate a corrupo sempre foi a grande luta de todos aqueles que zelam pela
moralidade e pela garantia dos princpios constitucionais da probidade. Esta preocupao
uma constante em toda civilizao, desde aquela mais antiga at os dias de hoje.
Reportando ao direito romano, poca da pena capital, tais penas, com o passar dos
anos, foram substitudas, no mais se aplicavam as penas capitais, e sim impunha-se que o
corrupto ressarcisse aquilo que recebeu de forma indevida. Porm, como essa pena tambm
no foi suficiente para o controle dos atos, que persistiram, face a corrupo existente, j
enraizada vida cotidiana da sociedade local, elaboraram-se novas leis, todavia, no fora
eficiente para frear o modus operandi daqueles que costumeiramente utilizam a corrupo
como instrumento no seu dia a dia. Por isso que na Idade Mdia, estabeleceu-se a pena para os
Juzes corruptos e os agentes pblicos, de restituio do patrimnio em qudruplo, cumulado
com a perda dos direitos. Sobre o assunto, cite-se: na idade mdia, era punida no s a
corrupo dos juzes como a de outros agentes pblicos, o que era normalmente feito de forma
arbitrria pelo soberano (GARCIA e ALVES, 2002, P.133).
219

ENTRE ASPAS
No Direito Comparado, observa-se que nos Estados Unidos a Constituio tratou sobre
a matria da seguinte forma:
Constituio dos Estados Unidos em seu art. II, Seo, 4, que o
Presidente da Repblica, o Vice Presidente e todos os funcionrios civis
esto destitudos de seus cargos sempre que acusados e condenados por
traio, corrupo ou outros crimes(Idem, p.134)

Da mesma forma na Frana, face a corrupo e as seqelas oriundas do governo anterior


Revoluo Francesa, gerando por isso leis mais rgidas, para combate corrupo,
responsabilizando-se o agente pblico pelo prejuzo e dano que causou ao particular.
Posteriormente, houve uma evoluo na legislao francesa, pois entendeu-se que aquele infrator
deveria tambm ressarcir o patrimnio do Estado, como obrigao pela prtica de sua infrao
penal, no sendo crvel, aceitar-se a sua responsabilidade penal e dispensar-se a civil.
Em relao ao nosso pas, vale dizer que a inteno do legislador sempre esteve presente
no nosso ordenamento jurdico, atravs das leis infraconstitucionais, alm da prpria
Constituio Federal. A nica Constituio que no se inclui a de 1824, visto que elegeu no
seu artigo 99, a irresponsabilidade do Imperador, as demais sempre constaram em seu bojo, a
responsabilidade do chefe de Estado por infrao probidade.
A Constituio Cidad de 1988, ao descrever a Improbidade Administrativa e prever a
regulao por lei infraconstitucional, estabeleceu a partir da maior liberdade para o legislador
poder delimitar, combater e punir na seara de sua competncia, os atos que ofendem, que vo
de encontro, que infringem os princpios da administrao pblica, os atos que causam dano e
prejuzo ao errio, provocando o enriquecimento ilcito.
Desta forma, leis foram elaboradas, objetivando evitar a prtica da improbidade, ainda
sobre luz da Constituio de 1946: as Leis ns 3.164/57 e 3.502/58. A Primeira, chamada Lei
Pitombo-Godi Ilha, em considerao ao autor do projeto de lei, deputado Ari Pitombo e de
seu relator, deputado Godi Ilha que dava poderes tanto ao Ministrio Pblico, como a qualquer
pessoa do povo para ajuizar ao referente enriquecimento ilcito de servidor pblico. Mas
essa lei, no surtiu efeito prtico, face inexistncia de facilidade de produo de prova de nexo
causal. Porm, por outro lado, previu no seu artigo 1, o seqestro cautelar e o perdimento de
bens adquiridos pelo servidor em funo de influncia ou abuso de cargo, em favor da Fazenda
Pblica, sem prejuzo da responsabilidade criminal.
Quanto Lei 3.502, de 21 de dezembro de 1958, denominada Lei Bilac Pinto, previa o
seqestro e perdimento dos bens, em virtude de prtica de enriquecimento ilcito do servidor pblico,
utilizando-se de influncia ou abuso do seu cargo ou de sua funo pblica. No havia nesta lei
previso para o Ministrio Pblico propor a ao cabvel, porm tal legitimidade permaneceu, por
fora da Lei 3.164/57. Reconhece-se que tal lei foi ineficaz, vez que as dificuldades permaneceram
no tocante as provas, alm da inexistncia da tipificao legal, bem como no constar a sano ao
agente infrator, mas de certa forma trouxe certa mincia ao elencar hipteses de enriquecimento
ilcito nos artigos 2, 3 e 4, exemplificando e enquadrando a tipificao.
Em seguida, veio o Golpe Militar de 1964, e com ele, o Ato Institucional n 5 de 13 de
dezembro de 1968, que outorgou ao Presidente da Repblica poderes para confiscar bens de
todos que enriqueceram de maneira ilcita, no exerccio do cargo ou funo pblica.
Com a Lei n 4.717/65, que reza sobre Ao Popular, apesar de no estabelecer sano
ao infrator da improbidade, um importante instrumento de combate corrupo, e consequente
220

A REVISTA DA UNICORP
obrigao a ressarcimento do errio e patrimnio. Importante destacar que teve sua origem na
Constituio de 1934, artigo 113, inciso 38, sendo suprimida pela Constituio de 1937 e
restabelecida na Carta de 1946, atravs do artigo 141, 38, mantida na Constituio Federal
de 1967, no 31 do artigo 150, ratificada pela Emenda n 1/69, no 31 do artigo 31 do artigo
153. Com o advento da Lei 4.717/65, apenas o cidado nacional, em gozo dos direitos polticos,
tinha legitimidade e tal situao devidamente comprovada com a demonstrao da exibio
do ttulo eleitoral ou qualquer outro documento comprobatrio. A Constituio de 1988 ampliou
mais ainda o alcance da ao popular, no seu artigo 5, inciso LXXIII, ao dispor que
qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m- f, isento de
custas judiciais e nus da sucumbncia

Finalmente, surgiu a Lei n 8.429/92, que revogou expressamente as leis 3.164 de 1 de


junho de 1957 e 3.504 de 21 de dezembro de 1958, estando a viger at a presente data e que
representa para a nossa sociedade um blsamo para o combate corrupo, apesar das
dificuldades apresentadas para o seu efetivo cumprimento.

3. Da Improbidade Administrativa
Improbidade vem do latim, improbitate, que significa desonestidade, sendo que no
Direito vm associado conduta do administrador amplamente considerado. Para Francisco
da Silveira Bueno, improbidade significa desonradez, canalhice, falta de honra, desonestidade.
Mister se faz mencionar acerca do conceito de improbidade administrativa trazido pela
doutrina e pela legislao brasileira.
A conceituao de Maral Justen Filho tcnica e vale a pena transcrever:
a improbidade administrativa consiste na conduta econmica
eticamente reprovvel praticada pelo agente estatal, consistente no
exerccio indevido de competncia administrativa que acarrete prejuzo
aos cofres pblicos, com a frustrao de valores constitucionais
fundamentais, visando ou no a obteno de vantagem pecuniria
indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punio complexa
e unitria, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definida
em lei. (JUSTEN FILHO, 2005,)

A Lei n. 8.429, de 03 de junho de 1992, que veio com a finalidade precpua de combater
a prtica de atos que vo de encontro aos princpios que devem nortear a atuao dos agentes
perante a Administrao, omissa quanto ao conceito de improbidade administrativa, e,
considerando que o Supremo Tribunal Federal ainda no se pronunciou sobre a definio do
termo, muitos so os autores que j definiram o significado jurdico do que seria a improbidade
administrativa.
J Maria Sylvia Di Pietro afirma que:
221

ENTRE ASPAS
[...] quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso
significa que no basta a legalidade formal, restrita, da atuao
administrativa, com observncia da lei; preciso tambm a observncia
de princpios ticos, de lealdade, de boa-f, de regras que assegurem a
boa administrao e a disciplina interna na Administrao Pblica. (DI
PIETRO, 2006, p.766)

Com isso, a mencionada norma legal definiu os sujeitos que podem cometer atos de
improbidade, alm de prescrever quais so esses atos e prever as punies aplicveis queles
que praticarem os denominados atos mprobos.
Assim, possvel afirmar que a improbidade a violao da tica e dos princpios
constitucionais administrativos (art. 37, caput da Constituio Federal), pode ainda, causar prejuzo
ao errio e, tambm, resultar no enriquecimento ilcito daquele que pratica o ato de improbidade.
Como se pode perceber, a improbidade administrativa se correlaciona profundamente com a
corrupo, um mal que abrange todas, ou quase todas, as sociedades do mundo moderno. Mas
no se deve pensar que a corrupo algo novo. H muito j se tentava combat-la.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, tida como a fonte normativa principal
sobre a matria improbidade trazendo como novidade o j conceituado termo improbidade
administrativa e prevendo sanes severas para aqueles que agissem de modo mprobo,
conforme disposto no 4 do art. 37, determina que:
Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel

Com a promulgao da Lei n. 8.429/9226, em 02 de junho de 1992, que veio para dar
eficcia plena ao disposto no art. 37 4 da Constituio Federal de 1988, definindo quais
seriam os chamados atos de improbidade administrativa, no Captulo II, Dos Atos de
Improbidade Administrativa, consta a Seo I, onde dispe Dos Atos de Improbidade
Administrativa que Importam em Enriquecimento Ilcito, extraindo-se da o artigo 9, contendo
as condutas previstas ilcitas, consta a Seo II, dispondo Dos Atos de Improbidade que Causam
Prejuzo ao Errio, com previso no artigo 10 das condutas tpicas improbas, e na Seo III,
temos Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da
Administrao Pblica, de acordo com as condutas tipificadas no artigo 11. Os Atos restaram
classificados em trs tipos: a) atos que importam enriquecimento ilcito, b) atos que causam
prejuzo ao errio e, c) atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, que
sero pormenorizados mais frente.

4. A Ao de Improbidade
A ao de conhecimento, descrita no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa,
especfica e indicada para a aplicao da penalidade tipificada no artigo 12 da referida lei,
adequada para desconstituir a prtica ilegal do agente mprobo, com a sano prevista cumulada
com indenizao, chamada por Ao de Improbidade Administrativa.
222

A REVISTA DA UNICORP
J nas palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justia, Jos Augusto Delgado,
existem, ao menos, trs correntes sobre a natureza jurdica da legislao em estudo, quais
sejam: natureza cvel no sentido lato; natureza penal; e natureza varivel. (DELGADO,apud
BUENO,PORTO FILHO, 2001, p. 213)
A primeira corrente, que defendida por ampla maioria dos doutrinadores, afirma que
a Lei de Improbidade Administrativa possui natureza administrativa e patrimonial (cvel no
sentido lato), pois o prprio texto constitucional assim expressou quando determinou que os
atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (IDEM, p.216)
A segunda corrente entende que a natureza jurdica assumida na Lei de Improbidade se
refere a questo penal, pelo fato do contedo inserto na norma ser preponderantemente de
Direito Penal.
Ora, se os prprios constituintes originrios entenderam que existe a possibilidade de
uma ao penal para reprimir tais atos, alm da ao j prevista na norma constitucional retro
mencionada, seria ilgico afirmar que a Lei de Improbidade possui natureza jurdica penal.
Por ltimo, a terceira corrente, conhecida por natureza varivel, conforme afirmado
por Jos Delgado adota uma posio ecltica, pelo fato de entender que, dependendo da
autoridade que vier a ser chamada para integrar o plo passivo da ao de improbidade, ela
ter a natureza de espelhar crimes polticos, de responsabilidade, ou de responsabilidade
patrimonial e administrativa. Trata-se de uma corrente menos conhecida, mas no deixa de ser
vlida para ilustrar nosso trabalho.

5. Os Sujeitos e o Ato de Improbidade


Como foi dito, a Lei de Improbidade Administrativa define quem so os sujeitos que
podem praticar os denominados atos de improbidade elencados nos arts. 9, 10 e 11, e
define tambm quem so os sujeitos passveis de sofrerem atos de improbidade.

5.1. Dos Sujeitos


Com relao ao sujeito passivo, no momento em que h uma conduta ilcita, violando
o preceito normativo, haver a leso do bem tutelado e, por conseguinte, o direito de algum.
possvel ento afirmar que, os sujeitos que sero as vtimas do ato causado pelo
mprobo, em virtude de terem sido lesados pelos sujeitos ativos, so aqueles definidos no
artigo 1, caput e pargrafo nico da Lei n. 8.429/92, in verbis:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico,
servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico
ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita
anual, sero punidos na forma desta lei.

223

ENTRE ASPAS
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos
de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico
bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da
receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

Os trs grupos de sujeitos passivos principais existentes na Lei em comento seriam as


pessoas da Administrao Direta, as entidades que compem a Federao quais sejam: Unio,
Estado, Municpio e Distrito Federal; no segundo grupo estariam as pessoas da administrao
indireta como autarquias, fundaes governamentais, empresas pblicas e sociedade de
economia mista, devendo ser includo nesse grupo a empresa incorporada ao patrimnio pblico;
o terceiro grupo seria o de pessoas que o errio tenha contribudo (criao) ou contribua
(custeio) com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.
Os sujeitos ativos dos atos de improbidade so aqueles que podem figurar no plo
ativo de uma eventual ao de improbidade administrativa, devido prtica de um dos atos de
improbidade definidos nos art. 9, 10, e 11 da Lei n. 8.429/92. Esto definidos no artigo 1,
caput, e no artigo 3, conforme acima transcrito.
Depreende-se do texto da lei que o primeiro sujeito ativo elencado so os chamados
agentes pblicos, que so, na verdade, os agentes polticos, servidores pblicos, agentes
particulares em colaborao, agentes meramente particulares e terceiros. E, sobre o agente
poltico, o legislador se preocupou em definir quem pode ser considerado agente pblico para
os fins da Lei de Improbidade.
Hely Lopes Meirelles defende que agentes polticos
[...] so os componentes do Governo nos seus primeiros escales,
investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao,
eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies
constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional,
desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades
prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais. Tm normas
especficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes
funcionais e de responsabilidade, que lhe so privativos.
(MEIRELLES,1999, p.71).

Para este autor, estariam includos neste conceito, os Chefes do Poder Executivo,
Ministros e Secretrios, membros do Poder Legislativo (federal, estadual e municipal), do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, os representantes diplomticos
e ...demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies
governamentais, judiciais, ou quase judiciais.... (Idem, p.71)
Sobre o servidor pblico, em geral, so aqueles que mantm vnculos de trabalho
profissional com entidades governamentais, em cargo ou em emprego da Unio, Estado, Distrito
Federal, Municpio, Autarquias e Fundaes de Direito Pblico.
Os agentes particulares em colaborao com o Poder Pblico so pessoas fsicas que
prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Podero
224

A REVISTA DA UNICORP
responder pelos atos de improbidade administrativa que venham a praticar, pois so
considerados agentes pblicos, mesmo que atuem por apenas determinado perodo de tempo,
sem perceber remunerao e sem existir qualquer vnculo empregatcio, pois esto naquela
funo pblica mediante requisio, nomeao ou designao do Poder Pblico, agindo como
parte integrante da administrao pblica.
Os agentes meramente particulares so aqueles que no executam nenhuma funo de
natureza pblica e mantm um vnculo com o ente recebedor de numerrio pblico (ex: scioquotista de empresa beneficiria de incentivos fiscais).
Sobre os terceiros citados no artigo so aqueles previstos no art. 3 da Lei de Improbidade
Administrativa, que prescreve a aplicao quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza
ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
O artigo 2 da lei de improbidade define as pessoas passveis de sano pela prtica de
ato de improbidade, so aquelas que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao,
contratao, designao, nomeao ou qualquer investidura, mandato, cargo, emprego ou funo
na administrao direta ou indireta, ou custeio o errio tenha concorrido com mais de metade
do patrimnio ou da receita anual, ou mesmo no sendo agente poltico, induza ou concorra de
forma direta ou indireta.

5.2. Os Atos de Improbidade


A Lei n. 8.429/92 declina claramente no caput e nos incisos dos artigos 9, 10, e 11,
quais seriam as condutas que caracterizam os atos de improbidade administrativa, ou seja,
aquelas que importam em enriquecimento ilcito, que causam prejuzo ao errio e, que atentam
contra os princpios da Administrao Pblica.
Os atos que importam em enriquecimento ilcito, requerido no artigo 9 da retrocitada lei
possvel ilustrar com os seguintes exemplos: receber para si ou para outrem, dinheiro, mvel
ou imvel, vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentual ou gratificao,
ou presente de quem tenha algum interesse direto ou indireto e tenha sido atingido por ao ou
omisso decorrente de atribuio do agente pblico; utilizao em obra ou servio particular de
veculo, mquina, equipamento ou material de propriedade ou disposio de entidades elencadas
no artigo 1, ou trabalhos de servidores pblicos, ou terceiros contratados, receber vantagem
direta ou indireta para viabilizar aquisio, negociao ou locao de bem mvel ou imvel,
contratao de servios pelas entidades estatais por valores superior ao de mercado ou alienao
de bens ou fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado.
J os atos de improbidade de leso ao errio, por ao ou omisso dolosa ou culposa,
se resumem, dentre outros, como: facilitar ou concorrer para incorporao ao patrimnio pessoal,
de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrados do acervo patrimonial
das entidades referidas no art. 1 ou a prestao de servio por parte delas, por preo inferior
ao de mercado, ou at mesmo, inviabilizar e o processo de licitao.
Por derradeiro, os atos que atentam aos princpios da Administrao Pblica: prtica
de ato defeso em lei ou regulamento diverso do que o prescrito em lei, retardar ou no praticar
ato de ofcio, no publicar atos oficiais, frustrar a prtica lcita de concurso pblico, no prestar
contas quando est obrigado, revelar fatos que tem conhecimento por conta de atribuies
profissionais, e por isso deveria permanecer em segredo.
225

ENTRE ASPAS
Analisando-se concretamente os atos de improbidade administrativa, v-se claramente
que todo ato fere um ou mais princpios da Administrao Pblica, com violao do artigo 11
da citada lei, acrescentando-se as sanes previstas aos artigos 9 e 10 da referida lei.
Observa-se que para a ocorrncia do enriquecimento indevido, exige-se o enriquecimento
de algum, o qual pode ser de ordem material, intelectual ou moral; o empobrecimento de
outrem, quer seja positivo (ex: perda patrimonial) ou negativo (ex: no-pagamento de um
servio prestado); ausncia de justa causa, vale dizer, o enriquecimento deve ser desvinculado
do direito, no podendo advir da vontade do empobrecido, ou decorrer de obrigao preexistente
ou da lei; nexo-causal entre o enriquecimento e o empobrecimento, sendo que cada um destes
elementos deve estar ligado ao outro em uma relao de causa e efeito. O ato ilegal, para ser
caracterizado como ato de improbidade administrativa, deve ser doloso ou enquadrado no
mnimo como culpa gravssima. Sobre o assunto, importante transcrever, os ensinamentos de
Hely Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:
A jurisprudncia mostra-se hoje consolidada a respeito da matria,
exigindo-se a demonstrao da m-f do agente pblico para que ele
seja responsabilizado com base na lei da Improbidade Administrativa,
aplicando-se o princpio da razoabilidade, pois nem sempre a mera
ilegalidade de um determinado ato suficiente para caracterizar a
improbidade do agente. Na feliz expresso do STJ, a lei alcana o
administrador desonesto do agente, no o inbil (REsp n. 213.994MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27.9.99, p.59) (MEIRELLES,
2009, p.244)

Por outro lado, sob a tica da improbidade administrativa, analisando o artigo 9,


observam-se outros elementos formadores do ato de enriquecimento ilcito, alm do necessrio
dolo do agente: o enriquecimento ilcito do agente; que se trate de agente que ocupe cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades elencadas no art. 1, ou mesmo o extraneus
que concorra para a prtica do ato ou dele se beneficie (arts. 3 e 6); a ausncia de justa causa,
devendo se tratar de vantagem indevida, sem qualquer correspondncia com os subsdios ou
vencimentos recebidos pelo agente pblico; d) relao de causalidade entre a vantagem indevida
e o exerccio do cargo, pois a lei no deixa margem a dvidas ao falar em vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, este o pensamento esposado por Garcia Alves.
Desta forma, vale dizer que no se admite a forma culposa; so todos dolosos, no h
como se falar em enriquecimento ilcito culposo ou involuntrio. Este o pensamente de
Pazzaglini Filho, que diz que:
Logo, no h que se falar em enriquecimento ilcito involuntrio ou
culposo. No curial, nem lgico, v.g., o recebimento de comisso,
gratificao ou porcentagem, por imprudncia ou negligencia, para
facilitar negcio superfaturado ou para a alienao de bens pblicos por
preo inferior ao mercado. (PAZZAGLINI FILHO, 2006, p.60)

Assim sendo, prescreve o artigo 9 da Lei n. 8.429/92 que:


Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando

226

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enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de
comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse,
direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou
omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao
de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao
valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de
servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de
narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade
ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas
ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade
ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a
que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.

227

ENTRE ASPAS
Assim, o enriquecimento ilcito o resultado de qualquer ao ou omisso que resulte
vantagem ao agente pblico, que no est previsto em lei, o resultado de qualquer ao ou
omisso que possibilite ao agente pblico auferir uma vantagem no prevista em lei.
possvel ento, por assim concluir que, para a configurao do tipo de improbidade
administrativa o agente pblico aufere dolosamente vantagem patrimonial ilcita, destinada
para si ou para outrem, em razo do exerccio mprobo do cargo, mandato, funo, emprego
ou atividade na administrao pblica. Melhor dizendo, caracteriza-se o enriquecimento ilcito,
qualquer ao ou omisso no exerccio de funo pblica para angariar vantagem econmica,
como tambm mera potencialidade de que venha a amparar interesse de terceiro ou o simples
fato de o agente pblico ostentar patrimnio incompatvel com a evoluo de seu patrimnio
ou renda, sendo exigvel, em ambos os casos, que a vantagem econmica indevida seja obtida
(para o agente pblico ou terceiro beneficirio, por ele prprio ou por interposta pessoa) em
razo de seu vinculo com a Administrao Pblica.
Outrossim, irrelevante, para os fins da lei, que o agente pblico pratique ato lcito ou
ilcito; incide sobre ambas as situaes, porque intolervel uso anormal e antitico da funo
pblica para se enriquecer, mesmo agindo licitamente [...] (MARTINS JUNIOR, 2001, p. 186).
Cumpre frisar que o enriquecimento ilcito do agente pblico importar raramente
no empobrecimento patrimonial do sujeito passivo, ou seja, o Estado, condio esta que se
torna prescindvel para a configurao do ato de improbidade, pois normalmente a vantagem
indevida no originaria dos cofres pblicos, mas de terceiros, referimos ao doutrinador
Wallace Paiva Martins Junior: O enriquecimento ilcito do agente pblico provoca dano
moralidade administrativa e, independentemente, pode causar dano Patrimonial
Administrao Pblica. (IDEM).
Como restou demonstrado com a exposio dos argumentos acima trazidos a comento,
os atos de enriquecimento ilcito do agente podem causar dano ao errio, sendo assim, como
regra geral, os atos do art. 9 importam em enriquecimento do prprio agente pblico, j na
hiptese do art. 10, importa, como regra geral, em enriquecimento do terceiro.

6. Os Tipos de Sano
O agente pblico, como j se disse, no est lidando com interesses prprios e sim com
o interesse do povo, devia, portanto, ter cuidado redobrado para agir sempre com cautela, com
tica, com moralidade, com honestidade e probidade. Infelizmente, sabemos que na grande
maioria das vezes os agentes pblicos no agem do modo devido.
Assim, ocorrendo a prtica de um ato de improbidade, a sano ser passvel de aplicao
sempre que for identificada a subsuno de determinada conduta ao preceito proibitivo previsto
de forma explcita ou implcita na norma.
A seguir sero trazidas a comento as sanes previstas aos mprobos pela conduta
errnea perante a f pblica que lhes foi outorgada.
Deve-se analisar o art. 37, 4, da Carta Magna, que dispe:
Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma
e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Percebe-se que a partir de sua vigncia, iniciou-se uma corrente dos envolvidos no
Poder Legislativo, conhecedores da matria jurdica, em prol da aplicao e punio dos atos
228

A REVISTA DA UNICORP
de improbidade, vez que no poderia naquele momento, aplicar-se uma norma em branco,
carecendo por isso de uma melhor anlise da questo, fato que gerou a sano pelo ento
Presidente da Repblica Federativa do Brasil, Fernando Collor de Mello, no dia 02 de junho
de 1992 da Lei n 8429/92, tratando dos atos de improbidade administrativa, valendo registrar
que esta lei, em seguida foi aplicada justamente contra o prprio Presidente.
Transcreve-se o artigo 12 da referida lei:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas,
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de
improbidade sujeito s seguintes cominaes:
I-na hiptese do artigo 9, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 8
(oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de at 03 (trs) vezes o
valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber os benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de 10 (dez) anos;
II- na hiptese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos
de 05 (cinco) a 08 (oito) anos, pagamento de multa civil de at 02 (duas)
vezes o valor do dano e contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,
pelo prazo de 05 (cinco) anos;
III- na hiptese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 03 (trs) a
05 (cinco) anos, pagamento de multa civil de at 100 (cem) vezes o
valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 03 (trs) anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta Lei o juiz levar
em conta a extenso do dano causado, assim como proveito patrimonial
obtido pelo agente.

Alm do art. 37, 4, da Constituio Federal que traz algumas sanes a serem aplicadas,
como j especificadas, existem outras atravs do legislador ordinrio, que so aplicveis
cumulativamente a estas penalidades, quais sejam: pagamento de multa civil e a proibio de
contratar com a administrao pblica e de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
Por conta disso, importante questo doutrinria se formou, e devido a este fato, alguns
doutrinadores entendem que o dispositivo legal, contido no 4 do artigo 37 da Carta Magna
nico e se exaure em si mesmo. Da surgiu o problema, uma vez que existe na lei especfica
tambm pena prevista, seria ela inconstitucional? Ocorre que tal pensamento, para muitos
considerado sem consistncia legal, pois somente o fato da Constituio prever a punio
229

ENTRE ASPAS
penal, dos atos de improbidade praticados, essas sanes impostas seriam de forma inicial, e
no contendo toda sua descrio.
Porm, de acordo com a apresentao dos casos, anlises dos problemas, certamente
que os nossos Tribunais e os Legisladores iro disponibilizar para nossos mprobos tipos de
sanes, que devero estar dentro dos princpios da legalidade e ampla defesa, no viole os
preceitos e mandamentos da Constituio Brasileira e proteja os princpios fundamentais
outorgados no artigo 5 da referida Carta, especialmente no tocante aos direitos que trata dos
direitos humanos, da liberdade.
No que se refere aplicao da pena, vale dizer que ocorre nos moldes previstos da Lei n
8.429/92, especificadamente o artigo 12 e seus incisos, uma vez que a questo variar em cada
caso, ou seja, no dever permanecer o sentenciado em improbidade administrativa, e portanto que
teve seus direitos polticos suspensos no pode votar, nem ser votado na forma do artigo 15 e
seus incisos, combinado com o artigo 37, 4, da Constituio, em gozo e exerccio de seus direitos
de cidado, em virtude da executoriedade das sanes aplicveis. Ressalte-se que as sanes referidas
do artigo 12 da Lei especfica, incide independente das sanes penais, civis e administrativas.
Ainda sobre o contexto da aplicao da sano, a Lei de Improbidade direcionou ao
magistrado uma regra especfica, no tocante a prolatao da sentena, conforme se v no
Pargrafo nico do Artigo 12, cabendo uma estreita dosimetria da pena, com observncia da
extenso do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente mprobo.
As sanes sero tratadas cada uma de per si, adiante, ainda que de forma superficial:

6.1. Perda de Bens e Valores Acrescidos Ilicitamente ao Patrimnio


Tal sano sempre aplicada quando o mprobo for condenado por ato ilcito praticado
indevidamente e que causem danos ao errio, com acrscimo em seu patrimnio, devendo por
conseqncia, todos os bens que foram acrescidos aps o ato praticado ilegalmente pelo agente,
serem revertidos ao patrimnio pblico, nos termos previstos na Constituio Federal, artigo
5, inciso XLVI, alnea b, cumulada com o artigo 37, 4.

6.2. Ressarcimento Integral do Dano


No que tange ao ressarcimento do dano causado ao patrimnio pblico, e a perda dos
bens que foram acrescidos de forma ilcita ao patrimnio do infrator, este deve ser ressarcido
integralmente pelo transgressor, nos termos do disposto nos incisos I e II do artigo n 12 da Lei
8.429/92. Vale dizer que tal ressarcimento deve ser total, no sendo aceito de forma parcial, e
ser aplicada sempre nos atos de improbidade administrativa, que tenha causado dano
patrimonial, por isso que tido como indenizao, no possuindo a caracterstica e definio
de pena, e sim de reparao pelos danos provocados ao errio e patrimnio pblico.

6.3. Perda da Funo Pblica


A perda da funo pblica, prevista nos incisos I,II e III do artigo 12 da mencionada
lei, a consequncia legal para aqueles que cometeram os atos de improbidade, sendo aplicvel
230

A REVISTA DA UNICORP
ao final da sentena condenatria. O legislador enxergou longe ao inserir este dispositivo na
lei, pois desejou que o mprobo no mais continuasse a repetir os mesmos atos, ilegais, causando
prejuzos e danos ao errio, ocupando cargos ou funo pblica. Tal norma zelou mais uma
vez pelo bem da coletividade, independente de quem seja o infrator, ou a funo que exera,
desde que haja o trnsito em julgado da sentena condenatria, perder o cargo. Sendo
importante esclarecer que caso o cidado resolva se submeter a um concurso pblico e seja
aprovado, nada impede que seja nomeado, pois o que antes lhe fora condenado, diz respeito a
um fato especfico, no para sempre.
Esta sano de perda da funo pblica, na ao de improbidade administrativa, dever
ser aplicada necessariamente ao mprobo, conjuntamente com a suspenso dos direitos polticos,
que por si s j constitui outra sano prevista na multi-citada lei.
Neste aspecto, sabe-se que, em se tratando de parlamentar, caber a declarao de perda
do mandato a Casa Legislativa a qual esteja diretamente vinculado o agente pblico parlamentar,
seja ele federal, estadual ou municipal, nos termos do artigo 55 da Constituio Federal:
Art. 55: Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro
parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte
das sees ordinrias da casa a que pertencer, salvo licena ou misso
por esta autorizada;
IV que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituio;
VI que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgada.
1 incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos
no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro
do congresso nacional ou a percepo de vantagens indevidas.
2 Nos casos dos incisos I, II e Vi, a perda do mandato ser decidida
pela Cmara dos deputados ou pelo senado federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocao da respectiva mesa ou de partido
poltico representado no congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
3 Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda ser declarada pela
mesa da casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer
de seus membros, ou de partido poltico representado no congresso
nacional, assegurada ampla defesa.
4 A renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa
levar perda do mandato, nos termos deste artigo, ter seus suspensos
at as deliberaes finais de que tratam os 2 e 3.

Observa-se que a perda do mandado acima demonstrada ser a forma prescrita, conforme
o legislador constitucional estabeleceu, no podendo o legislador infra constitucional ampliar
nem diminuir suas hipteses.
Vale dizer aqui, neste trabalho tratamos da perda da funo pblica, com base no artigo
12 da Lei de Improbidade Administrativa, porm, existem duas formas de perda do mandato
231

ENTRE ASPAS
que no se confundem com a que ora estudamos, a cassao ou extino de mandato por
prtica de falta funcional, dependente de deciso da Cmara ou do Senado, que tambm envolve
a perda e suspenso dos direitos polticos o caso de simples extino do mandato, com base
no inciso IV do artigo 55 da Constituio Federal. No particular, vale a transcrio
Por outro lado, tratando-se de agente investido em cargo poltico,
dependendo do tempo da suspenso imposta, poderia ser vivel a retomada
do cargo aps o decurso do prazo da suspenso dos direitos polticos, de
modo que a decretao da perda do cargo, neste caso, impediria esta
retomada. Por isso, possvel e recomendvel, de acordo com as
circunstncias do caso e desde que com lastro em ponderaes, a especfica
imposio pelo rgo julgador da suspenso dos direitos polticos e da
decretao da perda do cargo poltico. (CONCEIO, 2010, p.212)

Importante ressaltar que a partir do trnsito em julgado da sentena, inicia-se sua


vigncia, cabendo sua execuo, e neste particular, em se tratando de condenao de agente
detentor de funo pblica, onde no decisum foi decretada a perda de tal funo, dever de
imediato deixar o exerccio da funo ou cargo pblico, sendo irrelevante se quando do
cumprimento da sentena o cargo ou funo ocupada pelo agente continua a mesma ou outra
funo diversa daquela quando ocorreu a sentena condenatria. Esclarece o assunto, o estudioso
da matria Marino Pazzaglini Filho:
Registre-se que essa funo no incide apenas sobre a funo pblica
exercida pelo agente pblico condenado poca em que praticou o ato
de improbidade administrativa reconhecido na sentena judicial, mas
sobre a funo pblica que ele esteja exercendo ao tempo da condenao
irrecorrvel. (PAZZAGLINI FILHO, 2006, p. 150)

Com efeito, importante registrar que o legislador tambm observou o princpio geral
do trnsito em julgado, previsto no artigo 20, conforme transcrio: Art. 20. A perda da
funo publica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado
da sentena condenatria.

6.4. Suspenso dos Direitos Polticos


Sobre a suspenso e perda dos direitos polticos, estes sero tratados em tpico especfico
mais adiante.

6.5. Multa Civil


Finalmente, temos a multa civil, esta no est prevista na Constituio, e sim na Lei
8.429/92, cabendo esclarecer que deve ser paga, na qualidade de uma sano civil pecuniria,
e sempre em qualquer situao, independente da sano aplicada, ser sempre estipulada de
acordo com os limites mnimo e mximo previstos nos incisos do artigo 12 da Lei de
232

A REVISTA DA UNICORP
Improbidade Administrativa, e o valor dever ser revertido para a entidade pblica que sofreu
com a prtica do ato improbo. A multa no tem natureza indenizatria, e sim punitiva. Como
possui o carter corretivo, no atinge aos sucessores do infrator.

6.6. Proibio de Contratar e Receber Benefcios


Temos ainda como sano, a proibio de contratar e receber benefcios e incentivos
fiscais e creditcios, consoante prev os incisos I, II e III do artigo 12 da retro-mencionada lei.
Tal sano objetiva proteger a sociedade daquele infrator que foi condenado pela prtica do
ato lesivo ao patrimnio pblico, continue participando de procedimentos regulares
administrativos, como licitaes, o que por certo poderia causar srios riscos para outros ou
novos danos, em relao aos benefcios podemos exemplificar como a proibio de receber
iseno, anistia, remisso, auxlios financeiros. Esta vedao atinge no s ao agente mprobo
condenado pelo ato praticado ilicitamente, mas tambm atingir a pessoa jurdica, da qual seja
o agente scio majoritrio.
Antes, no existia um Banco de Dados, para que pudesse ser armazenado o nome de
todos aqueles que foram condenados mediante sentena pela prtica de ato de improbidade
administrativa, evitando-se que um cidado, aps sofrer uma condenao nos moldes da Lei de
Improbidade, e ficando portanto proibido de contratar com a Administrao Pblica, mude de
cidade, digilencie a abertura de uma nova empresa, e inicie novamente a mesma rotina e natureza
de atividade. Em outros tempos, certamente seria impossvel identificar de logo o condenado,
porm, devido a era da informtica e a evoluo dos sistemas operacionais de software, o CNJ
Conselho Nacional de Justia, por entender que o Poder Judicirio carece historicamente de
mais efetividade no controle dos atos da administrao que causem danos patrimoniais ou morais
ao estado, com base nessa premissa, atravs da Resoluo n 44, de 20 de novembro de 2007,
criou o Cadastro de Condenados por ato de Improbidade administrativa, onde so concentradas
todas informaes do pas, em um nico banco de dados, no tocante ao ressarcimento de valores
ao errio, ao cumprimento de multas civis e proibio de contratar com a administrao pblica.

7. Da Perda e Suspenso dos Direitos Polticos


Sabe-se que para se ter e exercer os direitos polticos, um de seus requisitos, ter
nacionalidade brasileira, sendo certo que tambm exigido para o alistamento eleitoral.
Para falar em direitos polticos necessrio falar em democracia, tendo em vista que esta
a exigncia de se assegurar aos cidados o direito de participar da formao da vontade do
Estado e da gesto da coisa pblica. O conjunto dos direitos dessa natureza o que se entende
por direitos polticos. O professor Alexandre de Moraes conceitua os direitos polticos como
[...] o conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania
popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituio Federal.
So direitos pblicos subjetivos que investem o indivduo no status
activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio concreto da liberdade de
participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a conferir os
atributos da cidadania (MORAES, 2010, p. 207)

233

ENTRE ASPAS
Djalma Pinto ao tratar do surgimento dos direitos polticos aduz que:
[...] surgiram no momento em que a monarquia absolutista cedeu lugar
soberania popular, quando o povo efetivamente tomou conscincia de
sua fora e passou a assumir a titularidade de seu prprio destino,
exercendo o poder como nico soberano. (PINTO, 2003, p. 69).

Para melhor compreenso dos direitos polticos enquanto disciplina da atuao popular
na conduo da coisa pblica, faz-se necessrio tratar de alguns conceitos fundamentais inerentes
ao tema, tais como, a democracia, a cidadania, a soberania popular e o sufrgio.
Cidado , por essa concepo, o indivduo que preenche os requisitos para atuar na
formao da vontade do Estado, da o conceito de cidado que se encontra nos compndios de
direito constitucional, sendo este, o indivduo em pleno gozo de direitos polticos.
Na mesma linha posicionou-se o legislador constituinte propugnando j no artigo 1,
pargrafo nico da Constituio da Repblica que todo poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, bem como
no caput do artigo 14 da Carta Magna, segundo o qual, elegeu os direitos polticos, disciplinando
suas formas, seno vejamos: A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito,
referendo ou iniciativa popular
Assim, a soberania popular , portanto, a prerrogativa inerente ao conjunto dos cidados
politicamente ativos, de ditar os destinos do Estado, haja vista ser o povo o titular de todo
poder, a qual exercida por meio do sufrgio.
Portanto, so direitos polticos: o direito de votar, de ser votado, portanto elegvel,
iniciativa popular (de lei), propor ao popular, organizar e participar de partidos polticos.
Para adquirir a capacidade eleitoral, o cidado deve se submeter ao alistamento
eleitoral, que um procedimento meramente administrativo junto Justia Eleitoral, nos
termos do artigo 42 e seguintes da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, Cdigo Eleitoral,
sendo obrigatrio para os maiores de 18 anos de idade e menores de 70 anos, nos termos do
artigo 6 do referido Cdigo.
Para que o cidado tenha sua capacidade eleitoral ativa, necessrio exera o seu
direito do voto, para tanto tem de ser elegvel, ser brasileiro, ou condio de portugus, estar
no gozo dos direitos polticos, possuir alistamento militar, domiclio eleitoral na circunscrio
e estar filiado a partido poltico.
O cidado, segundo a legislao constitucional vigente, pode ser privado de seus direitos
polticos, mas a Constituio Federal, no aponta exatamente quais so as possibilidades de
perda ou suspenso de direitos, de acordo com os ensinamentos demonstrados pelo professor
de Moraes:
A Constituio Federal no aponta as hipteses de ou suspenso dos
direitos polticos, porm a natureza, forma e, principalmente, efeitos das
mesmas possibilitam a diferenciao entre os casos de e suspenso.
(MORAES, 2010, p. 207)

Seja nas hipteses de perda ou suspenso, quando ocorre a privao dos direitos polticos,
estamos tratando da perda do mandato eletivo, e consequentemente ocorrer o imediato
234

A REVISTA DA UNICORP
encerramento do seu exerccio. A nossa Carta Magna trata do assunto, especialmente quando
se reporta aos deputados Federais, no seu 55, 3, que o Deputado ou Senador que perder ou
tiver suspensos os direitos polticos, imediatamente ser cessado seu exerccio.
A Constituio Federal de 1988, traz no seu bojo a proibio da cassao dos direitos
polticos, protege o direito da cidadania de votar e ser votado, todavia, a perda ou suspenso
desses direitos polticos significam a exceo devidamente prevista no prprio texto
constitucional. A perda dos direitos polticos tratada no artigo 15, caput, da Constituio
Federal e prev em seus incisos, as hipteses da referida exceo, que deve ser interpretada de
forma restritiva, a fim de evitar prejuzos aos direitos arduamente conquistados pelo cidado
brasileiro ao longo dos anos, para o efetivo exerccio pleno da democracia, em busca de firmar
com propriedade seus direitos polticos.
A perda dos direitos polticos, significa sua privao, ter a perda dos direitos polticos
a seguinte forma, conforme demonstra o Professor de Moraes:
A perda dos direitos polticos configura a privao dos mesmos e
ocorre nos casos de cancelamento da naturalizao por sentena
transitada em julgado e recusa de cumprir obrigao a todos imposta
ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII, da Constituio
Federal. (IDEM, p. 99)

O professor . Cretella Jnior, sobre o assunto, diz que: No se perde o que no se tem.
Perde-se aquilo de que se tinha a posse, ou a deteno. Perda idia ligada idia de
definitividade... (JNIOR, 1989, p. 154).
Sabemos que na esfera do direito constitucional, existem duas possibilidades da perda
dos direitos polticos, o cancelamento da naturalizao por fora da sentena de cancelamento
da naturalizao e escusa de conscincia.
Como nos ensina os professores Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior:
A recusa ao cumprimento de obrigaes da espcie, bem assim de
obrigaes alternativas legalmente fixadas, gera a perda dos direitos
polticos. Com efeito, o indivduo possui o direito escusa de conscincia,
mas deve, neste caso, cumprir a obrigao alternativa, sob pena de perda
dos direitos polticos. ( e , 2008, p. 103).

Prev o legislador constitucional a perda dos direitos polticos, segundo a interpretao


de Uadi Lammgo Bulos, significa: a privao definitiva dos direitos polticos positivos,
ensejando, ensejando ao indivduo o trmino de sua condio de eleitor e de todos os direitos
decorrentes de sua cidadania. (BULOS, 2008. p. 511)
comum que ao se discutir temas polticos, os discursos sejam carregados de paixo,
fato que pode impedir ou, pelo menos, dificultar, que se chegue a concluses puramente
racionais. No caso presente no diferente, inclusive quando se leva em considerao a carga
emocional que os termos como povo, soberania popular, democracia e liberdade e
probidade administrativa foram acumulando ao longo do tempo, no obstante, tentar-se-
analisar os argumentos com o necessrio distanciamento. Tambm no caput do referido artigo
15 da Constituio Federal, encontra-se prevista a suspenso dos direitos polticos, novamente,
citando Uadi Lammgo Bulos:
235

ENTRE ASPAS
Suspenso a privao temporria daqueles direitos de votar e ser
votado, configurando autntica medida transitria que s dura enquanto
persistir o motivo que a ensejou. Findados tais motivos, a providncia
efmera deixa de existir, readquirindo o cidado os direitos polticos e
suspensos. (IDEM)

Objetiva a suspenso dos direitos polticos, que o mprobo permanea durante o perodo
de aplicao da sano, privado do exerccio de seus direitos polticos, a punio que recebeu
retira do infrator e agente improbo, ainda que temporariamente, sua qualidade de cidado,
pois no poder votar nem ser votado, alm tambm de exercer outros direitos, oriundos da
cidadania, como o exerccio de cargos pblicos e o ajuizamento de ao popular.
Tem-se conhecimento ainda da suspenso dos direitos polticos, na forma do artigo 15
da Carta Magna, pela incapacidade civil absoluta, pela condenao criminal transitada em
julgado, e pela improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, 4.
Como dito, o artigo 15 da Constituio que probe a suspenso dos direitos polticos,
mas que ressalva os casos de improbidade:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso
s se dar nos casos de ;
I cancelamento de naturalizao com sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;
IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa,
nos termos do artigo 5, VIII;
V improbidade administrativa, nos termos do artigo 36, 4

No que se refere suspenso dos direitos polticos, a previso encontra-se no artigo 12


da Lei 8.429/92, variando o perodo da suspenso, de acordo com a gravidade do ato mprobo,
como j transcrito anteriormente.
Importante registrar que na sentena que condenar o mprobo deve constar literalmente
que os direitos polticos esto suspensos, pois o efeito no imediato, e caso no conste do decisum,
no se aplica a suspenso dos direitos polticos, mesmo se tiver sido condenado o agente.
A competncia do Juiz Comum para conhecer, processar e julgar o processo de
improbidade, salvo as causas de competncia de jurisdio federal. Ao final, caber o juiz da
vara onde foi o mprobo condenado, seja ele, oriundo da Vara Cvel ou Criminal, comunicar
ao Juiz Eleitoral, para que este proceda com o cancelamento da inscrio eleitoral, na Zona,
onde for o agente inscrito, como eleitor.
O termo suspenso e perda diferem entre si. Sabemos que a suspenso, quando se
interrompe, se suspende temporariamente algo que est em andamento, concluindo quando
finda os efeitos de outro ato anterior.
Um exemplo para elucidar a questo a Interdio: Inicialmente, decreta-se a Interdio,
e em seguida, de forma complementar, a suspenso dos direitos polticos. Portanto, de se
concluir que ao extinguir-se a interdio, de imediato extinguir-se- por conseguinte a suspenso
dos direitos polticos.
Neste particular, deve-se esclarecer que a perda dos direitos polticos, no definitiva.
236

A REVISTA DA UNICORP
8. Reaquisio dos Direitos Polticos
A Constituio Federal nada trata sobre o assunto de reaquisio dos direitos polticos
perdidos ou suspensos. Como na nossa Carta, no h uma discriminao textual das
possibilidades de aplicao da pena, nos casos de perda e de suspenso dos direitos polticos.
Devido a esta inexistncia de disposio, formaram-se correntes sobre o assunto, a corrente
majoritria tanto da doutrina e da jurisprudncia, considera como sendo a nica hiptese da
perda dos direitos polticos, aquela prevista no inciso I do artigo 15 da C.F, ou seja, o
cancelamento da naturalizao, por sentena transitada em julgado. Os demais itens listados
no mencionado artigo 15, segundo a maioria e a praxe constitucional, configuram a suspenso
dos direitos, muito embora, por lealdade jurdica, deve-se registrar que alguns respeitveis
autores, assim no entendem e consideram os casos de perda de forma diversa, a exemplo de
Adriano Soares da Costa, em sua obra Teoria da Inelegilidade e o Direito Processual Eleitoral,
Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 67, aliter: Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 14. ed. Rev., So Paulo, Malheiros, ed.,1997, p.1997, p.364-9.
A reaquisio dos direitos polticos perdidos, conforme a Lei 818/49 determina, que
a regra diz que, quem perdeu os direitos polticos em razo da perda da nacionalidade brasileira,
assim que readquirida esta, compulsoriamente, ficar obrigado o novo alistamento eleitoral,
reavendo assim, seus direitos polticos. A reaquisio dos direitos polticos perdidos em
conseqncia da escusa de conscincia est previsto no art. 40 da lei citada. Mas a situao
no mais a mesma. Pode-se, contudo admitir uma analogia no caso, dizendo que o brasileiro
que houver perdido aqueles direitos por no cumprir a prestao alternativa fixada em lei pode
readquiri-los, declarando perante a autoridade competente (Ministro da Justia), para
exemplificar o que est pronto para suportar o nus (ALONSO, 2010).
A Lei 8.239/91 prev essa reaquisio, quando diz que aps cessada a causa que
determinou a suspenso, os direitos polticos suspensos podero ser readquiridos. Todavia, no
caso da suspenso por improbidade, a deciso dever fundamentar a durao, as condies,
toda a motivao que far parte tanto da suspenso, quanto da cessao, para ao depois de
satisfazer todas as determinaes e condies expostas na sentena, poder o agente, recuperar
seus direitos polticos suspensos, s que como fora excludo do cadastro zonal, dever requerer
nova inscrio eleitoral, iniciando um novo procedimento de alistamento eleitoral. Para iniciar
uma nova vida para o exerccio pleno de seus direitos polticos e exerccio de sua cidadania.
Em resumo portanto sobre a reaquisio dos direitos polticos suspensos, no h norma
expressa que preveja os casos e condies. Essa circunstncia, contudo, no impossibilita a
recuperao desses direitos que se d automaticamente com a cessao dos motivos que
determinam a suspenso.

9. Consideraes Finais
O presente trabalho pretendeu trazer aspectos relevantes da improbidade administrativa
e a conseqncia da sua ocorrncia nos direitos polticos daquele que a pratica. Em perodo
eleitoreiro, muito se ouve de propostas e palavras afirmativas de ordem, e mudana, mas ainda
assim, alguns destes candidatos tm sua imagem maculada por atitudes ardilosas e maquiavlicas
que o responsabilizam pelos seus atos, perante toda sociedade.
A improbidade foi caracterizada por seus agentes e seus efeitos, bem como as suas
237

ENTRE ASPAS
conseqncias que acarretam a prtica deste ato ilcito. A Lei da Ficha Suja, recentemente
aprovada, foi muito discutida sobre a dvida da sua constitucionalidade, de modo que o STF
depois de vrias sesses e alguns adiamentos, arquivou o processo que tinha como Recorrente,
o Candidato a Governador do Distrito Federal Joaquim Roriz, condenado da justia, e teve seu
registro de candidatura indeferido pelo TSE, enquadrado que fora na Lei da Ficha Limpa ou
chamada Lei da Ficha Suja, depois que o candidato renunciou a candidatura, deixando de apreciar
o mrito da questo, ficando em aberto a questo. Ocorre que diversos candidatos que tiveram
seus registros indeferidos, correro o risco e permanecero candidatos no prximo dia 03 de
outubro de 2010, restando ainda saber se tal lei ser aplicada nestas eleies do corrente ano, ou
para as prximas que viro, fazendo constar entre os candidatos concorrentes a esta eleio, o
medo da frustrao de serem enquadrados dentre os artigos da referida lei e assim, verem a
constatao de uma realidade, ou seja a lei ser cumprida, apesar das alegaes do princpio da
anterioridade da lei, os demais princpios que devem reger administrao pblica, o da
moralidade, da probidade, enfim, um debate jurdico, que o Supremo Tribunal Federal adiou,
porm ter que brevemente enfrentar a matria, que urge a ser apreciada, e os candidatos que
insistiram em concorrer no pleito, mesmo com suas candidaturas indeferidas, assumiro o risco
de no assumir, nem tomar posse, mesmo com uma possvel vitria nas urnas, caso entenda o
STF que a lei vale para este ano, na mesma linha de pensamento do TSE.
Muitas so as sanes sobre a improbidade cometida, porm, como foi dito no decorrer
do trabalho, estas se mostram muitas vezes omissas e lacunosas, e que precisam de constante
observao e atualizao da legislao em vigor, para que ela trate destas questes de maneira
efetiva e eficaz livrando o cidado honesto das mazelas da corrupo e do gasto desenfreado
e inconseqente do errio.
Deste modo, o que se espera que, muitos outros estudiosos do assunto e curiosos,
ansiosos pela concretizao da justia neste pas, deva fazer permanecer este esprito de
indignao, cautelosamente escolhendo os representantes do povo perante o seu pas e ao
mundo todo que o observa, a fim de que estes eleitos sejam efetivamente, figuras fidedignas
representativas da sociedade brasileira, respeitando seus valores e costumes locais, em busca
de um mundo melhor e mais igualitrio at o final dos tempos.

Referncias __________________________________________________________________________
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casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta,
indireta ou fundacional e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8429.htm>
Acesso em: 1/10/2010, s15:34h

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239

ENTRE ASPAS

DESAPROPRIAO URBANSTICA SANCIONATRIA

Camila Pinto Berenguer


Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Servidora
do Tribunal de Justia da Bahia.

Resumo: A desapropriao urbanstica sancionatria a mais grave punio ao proprietrio


que reiteradamente descumpriu a funo social da propriedade urbana. Est posta no art.182
da Constituio Federal de 1988 e foi (parcialmente) regulamentada pela Lei n. 10.257/2001
(Estatuto da Cidade). instrumento da poltica urbana, que visa ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. O
contedo da funo social do imvel urbano deve estar determinado no plano diretor do
Municpio, razo pela qual foi este o ponto de partida para a verificao de eventual
descumprimento da referida funo. Tendo em vista o seu objetivo, percebe-se que, quanto
mais difcil for a sua aplicao, mais tormentoso ser atingir os fins a que se presta. Assim,
neste trabalho, demonstrado que a dificuldade em efetivar tal instrumento, por conta da
Resoluo n. 77/98 do Senado Federal e do prprio procedimento desta espcie expropriatria
demasiadamente moroso , acaba por constituir grande obstculo ao cumprimento das funes
sociais da cidade, impedindo, assim, a melhora das condies de vida nos centros urbanos.
Palavras-Chave: Desapropriao. Funo social. Propriedade. Cidade. Obstculos.

Introduo
Presente pela primeira vez numa Constituio brasileira (art.182, 4, III), a
desapropriao urbanstica sancionatria o instrumento mais drstico de interveno na
propriedade privada urbana que descumpre a funo social. Configura-se como sano tendo
em vista o critrio utilizado para fins de pagamento da indenizao, nem prvia, nem em
dinheiro, mas sim mediante ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Destina-se a possibilitar uma
transformao na paisagem urbana, atravs da transferncia compulsria do imvel no
edificado, no utilizado ou subutilizado ao Municpio, para que se confira a este o adequado
aproveitamento.
Esse instrumento de interveno na propriedade privada nunca foi aplicado, eis que,
mesmo aps o advento de lei que veio regulamentar o artigo que o alberga (Lei Federal n.
10.257/01 Estatuto da Cidade), permaneceu bice sua efetivao, principalmente por conta
da forma de implementao da indenizao respectiva. Assim, a Resoluo n. 78, de
240

A REVISTA DA UNICORP
08.07.1998, do Senado Federal, na prtica cuidou de inviabilizar, at 31.12.2010, a emisso
de novos ttulos da dvida pblica por parte do Municpio.
Outro entrave para a efetivao da desapropriao urbanstica sancionatria consiste
no prprio trajeto que deve ser percorrido para aplic-la, caracterizado pela excessiva burocracia
e morosidade, o que vai de encontro, em ltima anlise, ao princpio da eficincia nos atos da
Administrao Pblica, ao qual ser feita breve meno.
Nesse contexto, o art.182, 4, da Constituio Federal de 1988, prescreve que a
desapropriao-sano em comento s poder ser efetivada aps a incidncia, sucessiva, do
quanto determinado pelos incisos I e II do mesmo pargrafo. Assim, primeiramente, o Poder
Pblico Municipal, constatando que o proprietrio do imvel urbano no o edifica, o subutiliza
ou no o utiliza, deve notific-lo para que este parcele, edifique ou utilize aquele solo, nos
prazos determinados por lei (o que ocorrer no prazo mnimo de trs anos). Sendo descumprida
a obrigao urbanstica imposta por este inciso, passaria a incidir sobre o imvel o Imposto
Predial e Territorial Urbano Progressivo no Tempo, pelo prazo mximo de cinco anos. Somente
sendo mais uma vez descumprida a determinao do ente local que poderia ser aplicada a
desapropriao urbanstica sancionatria.
O procedimento expropriatrio, em regra, comporta duas fases, quais sejam, a
declaratria e a executria, sendo que esta ltima ainda poder ocorrer atravs da via
administrativa ou judicial.
Conforme ser visto, defende-se aqui a desnecessidade da fase declaratria na
desapropriao em anlise, eis que sua motivao j ter sido por demais demonstrada quando
da ocorrncia das situaes mencionadas nos incisos I e II, do art. 182, 4, bastando, apenas,
definir novo momento para determinar o estado em que se encontra o imvel a ser desapropriado,
para fins de fixao do valor da futura indenizao.
A fase executria da desapropriao urbanstica sancionatria ser concluda pelo
prprio procedimento administrativo que a iniciou quando no houver resistncia, por parte
do expropriado, ao preo ofertado como indenizao pela transferncia compulsria do bem.
Ao revs, ser concluda por processo judicial quando o desapropriado se opuser ao valor
fixado pela indenizao, exigindo-o maior.
Ressalte-se, tambm, que, para que ocorram as hipteses previstas nos incisos do art.
182, 4, necessria a existncia de plano diretor municipal que, mediante lei especfica,
autorize a aplicao dos instrumentos de poltica urbana acima mencionados. Neste ponto,
inclusive, o Estatuto da Cidade foi mais alm do que determina a prpria Constituio Federal
(art.182, 1), ao exigir, em seu art.41, a obrigatoriedade do plano diretor no s para cidades
com mais de vinte mil habitantes (art.182, 1), mas tambm para: as integrantes de regies
metropolitanas e aglomeraes urbanas; aquelas em que o Poder Pblico municipal pretenda
utilizar os instrumentos previstos no 4 do art.182 da Constituio Federal; as integrantes de
reas de especial interesse turstico, bem como as que se inserirem em rea de influncia de
empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou
nacional. Ressalta a mesma lei que as cidades com mais de quinhentos mil habitantes devero
ter um plano de transporte urbano e integrado, compatvel com o plano diretor respectivo
(art.41, 2, do Estatuto da Cidade).
Apesar de a mencionada lei federal ter ampliado a obrigatoriedade do plano diretor,
inserindo novos critrios para tanto, seria razovel que, mesmo que uma cidade ou Municpio
no tenham esta obrigao expressamente determinada, devessem organizar a ocupao do
seu espao de acordo com as necessidades locais, utilizando como instrumento para tal intento
241

ENTRE ASPAS
lei especfica, aprovada pelo Poder Legislativo Municipal, assegurada participao popular,
tal como sucede com o plano diretor1.
Explanada a dificuldade de aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria,
constatar-se- que tal situao configura enorme entrave para o cumprimento das funes
sociais da cidade.
Assim, baseando-se exclusivamente em pesquisa bibliogrfica, o presente trabalho parte
da anlise do conceito de cidade, de suas funes (primeiramente sistematizadas pela Carta de
Atenas 1933, depois pela Nova Carta de Atenas 1998, a qual foi revisada em 2003) e da
socializao destas funes, para, relacionando-a com a funo social da propriedade
especificamente urbana, fixar o sentido dos instrumentos de interveno nesta, enfocando o
estudo no mais drstico desses instrumentos. Posteriormente, faz-se uma exposio dos
instrumentos estabelecidos pela Constituio Federal de 1988, que perseguem a finalidade de
conferir adequado aproveitamento ao imvel urbano, para, finalmente, demonstrar a dificuldade
de aplicar a desapropriao urbanstica sancionatria, j adiantada, concluindo-se, ao final,
que tal situao serve de obstculo ao cumprimento das funes sociais da cidade.
Levando-se em considerao que o Brasil se tornou um pas marcado pela m distribuio
de sua populao no territrio, onde os que habitam as cidades sofrem com a falta de estrutura
da polis, encontrando-se reas de adensamento e de vazios urbanos, necessria a criao de
mecanismos que visam ordenar o espao urbano, para que este possa desenvolver-se, ao mesmo
tempo que possibilitam uma melhora nas condies de vida nas cidades.
Nesse diapaso, a desapropriao urbanstica sancionatria ganha destaque, dada a
urgncia com que a mudana na paisagem urbana brasileira tem de ocorrer. Tal medida extrema
amolda-se situao igualmente gritante, propondo-se, para tanto, uma reforma nos requisitos
de sua aplicabilidade, de modo a coibir, outrossim, o abuso do exerccio do direito de
propriedade e a especulao imobiliria, to caros coletividade.
Desse modo, a interveno estatal para efetivao do planejamento, ordenao e
desenvolvimento urbanos, resguardada pela supremacia do interesse pblico sobre o privado,
age atravs da desapropriao urbanstica sanciontria para possibilitar ao homem urbano e
coletividade urbana a realizao de suas tarefas elementares, de modo a materializar o exerccio
do direito cidade.

1. Desapropriao Urbanstica Sancionatria


Uma vez mais frustrada a obrigao de conferir propriedade o cumprimento de sua
funo social, determina a Constituio Federal de 1988, no art. 182, 4, III e o Estatuto da
Cidade, em seu art.8, a interveno estatal no referido imvel urbano atravs da desapropriaosano. Esta se dar, na melhor das hipteses, depois de decorridos 8 (oito) anos de inadequado
aproveitamento do imvel. Sua finalidade a de punir o proprietrio sucessivamente inerte, de
forma a desestimular a reteno especulativa do solo urbano.
Debate-se, na Doutrina, se se revela imprescindvel aplicao do presente instrumento
a existncia, no Municpio, do plano diretor, com o argumento de que, para poder ocorrer a
desapropriao urbanstica sancionatria, deveria haver a desconformidade com o
aproveitamento mnimo nele definido. Contudo, aqui no se vislumbra motivo para, na ausncia
de plano diretor, uma lei municipal no poder disciplinar o que, pelo referido plano, deveria
ser regulado e, com isto, poder-se aplicar a desapropriao urbanstica sancionatria. Caso
242

A REVISTA DA UNICORP
contrrio, estar-se-ia afirmando que as cidades que no tivessem a obrigao constitucional de
elaborar seu plano diretor (em virtude de a populao no ser superior a vinte mil habitantes
art.182, 1, da CF/88 e art.41, I, da Lei n.10.257/01) no deveriam preocupar-se com o seu
planejamento urbano, bem como com o cumprimento da funo social de suas propriedades.
Tal situao revelaria verdadeiro contra-senso, eis que todo Municpio deve ter planejamento
urbano, ainda que mnimo, e toda propriedade deve cumprir a funo social, independente da
existncia de plano diretor.
Outra maneira de classificar a desapropriao a proposta por Adilson Abreu Dallari2,
que sistematiza o referido instituto em dois tipos: ordinria (art.5, XXIV, da CF/88) e
extraordinria. Na primeira, encontrar-se-ia a desapropriao por utilidade pblica (art.5 do
DL n. 3.365/41), por zona (art.4 do DL n. 3.365/41) e por interesse social (art.2 da Lei n.
4.132/62). Na segunda, estaria a desapropriao por interesse social para fins de reforma
agrria (arts.184/191 da CF/88, Lei n. 4.504/64 Estatuto da Terra e LC .76/93) e a
desapropriao urbanstica sancionatria, malgrado alguns autores prefiram denomin-la
desapropriao para fins de reforma urbana (art.182, 4, III, da CF/88 e art.8. da Lei n.
10.257/01 Estatuto da Cidade). Conforme j salientado, isto pode ensejar impreciso
conceitual, significando mais do que a desapropriao-sano em verdade representa. O
mencionado doutrinador, inclusive, chega a afirmar que at mesmo a desapropriao para
fins de reforma agrria poderia ser considerada urbanstica, j que se definiu o urbanismo
como abrangendo assentamentos humanos em geral, alm do fato de que uma melhoria das
condies de vida no campo necessariamente refletiria sobre a cidade3. Assim, fortalece-se
aqui a razo da nomenclatura utilizada, por sua maior exatido.
Antes de entrar em explicao detalhada acerca da desapropriao urbanstica
sancionatria, preciso esclarecer as j to mencionadas expresses de utilidade pblica,
necessidade pblica e interesse social, necessrios compreenso do instituto da
desapropriao e suas espcies, bem como tecer rpidos comentrios acerca da
desapropriao por zona.
O art. 5, inciso XXIV, da CF/88, traz os trs termos a serem agora definidos. De
logo, assinala-se a inutilidade prtica de serem diferenciados os conceitos de utilidade e
necessidade pblica, apesar de, na teoria, no existirem dificuldades para tal intento.
Igualmente, no que concerne ao interesse social, a Lei n. 4.132/62 encarrega-se de informar
as hipteses de sua configurao.
Antnio de Pdua Ferraz Nogueira afirma que, todas as vezes que a desapropriao se
fundamentar em necessidade ou utilidade pblica, os bens expropriados sero incorporados
ao Poder Pblico, mas tero destinao para o uso administrativo direto do ente desapropriante
ou de seus representantes. J quando estivesse presente o interesse social, cujo objetivo seria
a justa distribuio da propriedade ou seu condicionamento ao bem-estar social, o imvel
desapropriado destinar-se-ia aos particulares para atendimento de seus objetivos bsicos4.
Diferenciando os trs conceitos, Pontes de Miranda afirma que
A necessidade supe que algo no possa continuar, ou iniciar-se sem a
desapropriao, para se transferir ao Estado, a outrem, ou se criar ao
Estado, ou a outra, ou para se destruir ou extinguir o que da pessoa a
quem se desapropria. J em utilidade s se alude a convenincia, a uma
das solues ao problema que preocupa o Estado. Em interesse social
nem s se v o interesse geral do povo, nem o do Estado; basta que a

243

ENTRE ASPAS
desapropriao sirva a algum fim social, ainda que no de todos, nem de
todas as entidades, nem da entidade intra-estatal desapropriante5.

A Doutrina unnime em afirmar que os casos de interesse social e utilidade ou


necessidade pblica so taxativos (sendo que neste ltimo caso leis especiais podem incluir
outras hipteses). Atente-se, contudo, que algumas hipteses de interesse social so, em verdade,
de utilidade pblica. A aplicao correta de tal subsuno faz-se relevante no caso concreto,
eis que as referidas desapropriaes ordinrias comportam diferenas, a saber: o ato declaratrio
de utilidade pblica caduca em 5 (cinco) anos, enquanto o de interesse social caduca em 2
(dois) anos; todos os entes podem desapropriar com base em necessidade ou utilidade pblica,
enquanto s a Unio pode desapropriar para fins de reforma agrria (interesse social).
A desapropriao por zona, respaldada pelo art. 4 do DL n. 3.365/41, , portanto,
caso especfico de desapropriao por utilidade pblica, em sentido amplo, e, tal qual as outras
modalidades de desapropriao ordinria, refere-se propriedade que est cumprindo a funo
social. Por esta modalidade, possibilitada a desapropriao de rea maior do que a estritamente
necessria, seja para ampliao futura de obra, seja em virtude de um previsvel aumento
extraordinrio dos imveis vizinhos (neste caso, busca-se a aquisio da mais-valia advinda
da realizao da obra pblica)6.
Finalmente, a desapropriao urbanstica sancionatria, enquanto instrumento de poltica
urbana, possui carter punitivo e implica a transferncia compulsria da propriedade urbana
do particular para o Poder Pblico municipal (ao menos num primeiro momento), por estar
descumprindo a funo social da propriedade urbana. Conforme os ensinamentos de Jos dos
Santos Carvalho Filho se trata de ao governamental prpria de poltica urbana para atender
aos reclamos do plano diretor da cidade e, por outro, do carter tipicamente punitivo deste
mecanismo, fato que emana do prprio dispositivo constitucional7.
A competncia para desapropriar, neste caso, exclusiva do Municpio8, eis que a este
ente foi constitucionalmente determinado o dever de implementar aes imprescindveis
preservao e ao aperfeioamento da ordem urbanstica9. Por igual motivo, relembre-se, o
Municpio que deve promover a desapropriao urbanstica ordinria (art.5, i, do DL n.
3.365/41), que tambm tem a finalidade de transformar o espao urbano local.
Saliente-se agora ponto deveras importante na referida espcie de desapropriao, qual
seja, a sua forma de indenizao. Em sentido diametralmente oposto desapropriao urbana
disciplinada pelo art. 182, 3, da CF/88, a desapropriao urbanstica sancionatria um dos
casos de exceo ao art. 5, inciso XXIV, da Constituio, tendo em vista que a indenizao
aqui no ocorrer em dinheiro, mas sim em ttulos da dvida pblica. Referidos ttulos so
papis de valor, resgatveis e exigveis, que financiam a dvida do Pas e integram a dvida
interna. So emitidos pelo Tesouro Nacional e garantidos pelo governo (in casu, governo
municipal). justamente pelo fato de a indenizao no ser em dinheiro que tal modalidade
expropriatria configura-se como sano.
Tais ttulos sero emitidos com aprovao prvia pelo Senado Federal (art.52, VI e IX,
da CF/8810), e o prazo mximo para resgate total de at 10 (dez) anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Assim, o Municpio
tem seu patrimnio imediatamente acrescido quando efetua a desapropriao e incorpora o
bem desapropriado, comprometendo-se a pagar o valor equivalente ao imvel forosamente
transferido, representado nos ttulos emitidos, num prazo de at 10 (dez) anos. O Estatuto da
Cidade assevera, ainda, que os juros legais sero de 6% (seis por cento) ao ano e que os ttulos
244

A REVISTA DA UNICORP
no tero poder liberatrio para pagamento de tributos (ficando vedada, assim, a compensao).
Importante ressaltar que, ao contrrio do que ocorre com a desapropriao rural, nesta nem as
benfeitorias teis ou necessrias so indenizadas em dinheiro.
O valor real da indenizao deve ser reflexo do valor da base de clculo do IPTU,
descontando-se o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na
rea onde o imvel localiza-se, sem se computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e
juros compensatrios11. Nada mais razovel, tendo em vista que se trata de uma punio para
o proprietrio por demais indolente. Os ttulos sero entregues aps a consumao do
procedimento expropriatrio, mas seu resgate s poder ser posterior. Ressalte-se, outrossim,
que a expresso real est vinculada ao reconhecimento constitucional da existncia de inflao,
de modo a assegurar ao expropriado a atualizao monetria entre a data do pagamento e do
resgate dos ttulos. Na lio de Carlos Ari Sundfeld:
A indenizao no precisa ser prvia nem justa, porque a Constituio
no exige no caso, em oposio ao que ocorre nas demais desapropriaes
urbanas (art.182, 3) e na desapropriao para reforma agrria
(art.184). Destarte, o pagamento ( dizer, a entrega dos ttulos da dvida
pblica) pode [...] ser feito aps a aquisio da propriedade pelo
Municpio e corresponder a valor inferior ao justo, isto , inferior ao
valor de mercado12.

Em sentido contrrio, Clvis Beznos:


De fato, nenhuma dvida existe quanto ao fato de que, sendo o
fundamento jurdico desse tipo de desapropriao a prtica de um ato
ilcito, a indenizao pode e deve ser diferenciada da incidente na
desapropriao por necessidade, utilidade pblica ou interesse social,
tendo, assim, um carter de pena.
Todavia, o desapropriado j suficientemente sancionado pelo fato de
no receber a indenizao prvia e em dinheiro, mas sim em parcelas
anuais, em at dez anos, em ttulos que no se prestam sequer como
meio de pagamento de tributos [...]
De outra parte, parece-nos que o termo indenizao, por si,
suficiente para assegurar a indenizao correspondente ao valor integral
do bem, e assim sua previso constitucional no art.182, III, no sentido
de que sejam veicular o legislador a no se afastar da integralidade da
composio do valor retirado ao desapropriado [...] o asseguramento
do valor real da indenizao [...] quer significar a mesma coisa que
justa indenizao. De fato, o termo real significa verdadeiro,
concluindo-se, pois, que a indenizao verdadeira nada mais do que
a justa indenizao 13.

Aps a consumao da desapropriao, a obrigao de dar uma destinao socialmente


til e em consonncia com o plano diretor ao imvel de responsabilidade do Municpio. Este
245

ENTRE ASPAS
passa a ter a obrigao de proceder ao adequado aproveitamento, no prazo mximo de 5
(cinco) anos, a contar da incorporao do bem ao seu patrimnio. Tal aproveitamento pode ser
efetivado diretamente pelo ente federativo ou por meio de alienao ou concesso a terceiros,
sendo observado, neste caso, o procedimento licitatrio devido. Este novo adquirente ter, de
acordo com a legislao vigente, que proceder ao parcelamento, edificao ou utilizao do
imvel no mesmo prazo determinado pelo art.182, 4, inciso I, da CF/88. como se um ciclo
voltasse a se repetir.
Interessante seria, no caso do terceiro adquirente ou cessionrio, que este, vencedor no
procedimento licitatrio, devesse cumprir a obrigao de dar destinao social ao imvel
urbano em prazo inferior ao disposto no art.182, 4, I, da CF/88. Justifica-se: se este interessado
j manifestou intuito de adquirir a propriedade desapropriada, tendo por isso participado do
procedimento licitatrio, no desarrazoado lhe exigir, quando da apresentao de sua proposta,
que informe a destinao que dar ao imvel que pretende adquirir, acompanhado do respectivo
projeto que consubstancia seu intuito. Tal prazo inferior seria determinado pelo Edital, a fim
de dar maior celeridade ao aproveitamento do solo urbano. Atente-se que no poderia o
desapropriado participar do referido procedimento licitatrio, tendo em vista que tal hiptese
configuraria verdadeiro abuso de direito14.
Deixando de proceder ao adequado aproveitamento do imvel urbano no prazo de 5
(cinco) anos, o Prefeito incorrer em improbidade administrativa, pela Lei n. 8.429/92 (art.
52, inciso II, do Estatuto da Cidade). Igual penalizao receber o agente privado que tenha
adquirido o imvel do Poder Pblico ou que tenha obtido a concesso para promover o
aproveitamento, com base nos 5 e 6 do art.8 do Estatuto15.
No que tange ao procedimento para realizar esta desapropriao, adiante-se apenas
que, pelo fato de no haver lei especfica que discipline a desapropriao urbanstica, e tendo
em vista a omisso do Estatuto da Cidade neste ponto, aplica-se o Decreto-Lei n. 3.365/41,
por ser este a Lei Geral de Desapropriaes.

2. Aplicabilidade da Desapropriao Urbanstica Sancionatria


2.1. Procedimento Administrativo
Atualmente, o entendimento de maior parte da doutrina o de que a desapropriao
um procedimento administrativo e no um ato, como entende, por exemplo, Maral Justen
Filho16. Isto ocorre porque sua implementao se d por meio de uma sucesso ordenada de
aes, com o objetivo de praticar um ato final, qual seja, a adjudicao do bem ao ente
beneficirio do procedimento, a desapropriao em si mesma.
Renata Peixoto Pinheiro ressalta que nem sempre o bem adquirido atravs do
procedimento expropriatrio importa a aquisio deste por ente pblico:
[...] o procedimento estatal em anlise tem como nico escopo
permitir a afetao de uma propriedade a um interesse pblico ou
social, e no s o Estado est apto a atingir esta finalidade. Assim,
ao definir desapropriao, devemos apontar como beneficirio
aquele que melhor utilize o bem desapropriado, que por vezes poder
ser outro particular 17.

246

A REVISTA DA UNICORP
No que concerne desapropriao urbanstica sancionatria, aps a efetivao do
procedimento para sua aplicao, o bem passar, necessariamente, a integrar o patrimnio do
Municpio, devendo este mesmo ente, dentro de 5 (cinco) anos, conferir ao imvel destinao
social, ou realizar alienao ou concesso a terceiros, atravs do devido procedimento licitatrio,
para que se d o adequado aproveitamento, conforme j mencionado.
O Decreto-Lei n. 3.365/41 dispe sobre o procedimento administrativo que disciplina
a desapropriao ordinria. Tal norma poder ser, em muitos momentos, aplicada ao presente
caso de desapropriao-sano, tendo em vista a omisso, neste ponto, da lei federal que se
props a regulamentar os arts. 182 e 183 da CF/88. Assim, o mencionado Decreto-Lei ter
aplicao subsidiria no que tange ao procedimento administrativo para a desapropriao
urbanstica punitiva.
O presente procedimento expropriatrio no se exaure em um s momento. Aplicando-se,
no que couber, o Decreto-Lei n. 3.365/41, pode-se entender que o Poder Pblico ter que declarar
a necessidade de transferir compulsoriamente o bem que no est cumprindo a funo social da
propriedade urbana, depois de j ter visto frustrada as tentativas de conferir ao imvel adequada
utilizao, atravs da aplicao dos incisos I e II, do art.182, 4, da Constituio Federal.
Na primeira fase do procedimento administrativo expropriatrio, de acordo com a Lei
Geral de Desapropriao, deve o Poder Pblico municipal, e somente ele18, declarar o motivo
que embasa a necessidade de efetuar-se a desapropriao. Neste ponto, adaptando-se a norma
geral desapropriao urbanstica sancionatria, cumpre esclarecer eventual obscuridade que
possa ocorrer acerca de em qual norma reguladora poderia enquadrar-se a motivao da
desapropriao, eis que a doutrina limita-se apenas a afirmar que a justificativa para a referida
desapropriao to-somente o interesse social.
Considerando devida a aplicao da Lei Geral a esta espcie expropriatria no que
concerne fase declaratria, far-se-ia necessrio, primeiramente, especular sobre que sentido
deve ser dado a este interesse social. Caso seja conferida a esta expresso uma interpretao
literal, pode-se afirmar que a doutrina estaria sugerindo que, malgrado o procedimento desta
espcie expropriatria estivesse submetido ao Decreto-Lei n. 3.365/41, por fora da omisso
da Lei n. 10.257/01, sua motivao estivesse afeita Lei n. 4.132/62, ou at mesmo a algumas
das motivaes contidas no DL n. 3.365/41. Caso seja dada uma interpretao no literal
referida expresso, a aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria limitar-se-ia s
situaes de descumprimento do quanto determinado pelo plano diretor municipal, tendo em
vista que por este que a propriedade pode ser objetivamente avaliada no que concerne ao
cumprimento ou no da sua funo social urbana.
Importante lembrar que, caso fosse feita a primeira opo e se tomasse a expresso
interesse social em sentido literal, correr-se-ia srio risco de confundir a motivao da
desapropriao simplesmente urbanstica com a desapropriao urbanstica punitiva, eis que a
desapropriao urbanstica ordinria encontra motivao na Lei n. 4.132/62 e tambm no
Decreto-Lei n. 3.365/41. claro que, em ambos os casos de desapropriao urbanstica,
ordinria e sancionatria, est envolvido o interesse social lato sensu, sendo que esta ltima
que tem o objetivo mais imediato de fazer com que seja cumprido um interesse social, qual
seja, a funo social da propriedade urbana, para, de maneira mediata, possibilitar o
cumprimento das funes sociais da cidade.
Seguindo esse racioncnio, conclui-se, neste primeiro momento independentemente
de se considerar a Lei Geral de Desapropriao aplicvel ou no fase declaratria da
desapropriao-sano em tela , que as motivaes para a desapropriao urbanstica ordinria
247

ENTRE ASPAS
podem ser encontradas tanto no art. 5. do Decreto-Lei n. 3.365/41, quanto no art. 2 da Lei
n. 4.132/62, e que a motivao para a desapropriao urbanstica sancionatria est presente
no plano diretor municipal, quando da sua inobservncia, dando causa ao descumprimento da
funo social da propriedade urbana.
lgico que, em caso de omisso do plano diretor quanto especificao do contedo
e/ou fornecimento de balizas para avaliar o cumprimento da funo social da propriedade
urbana, ou em caso de inexistncia do prprio plano diretor, lei municipal especfica dever
preencher esta lacuna, podendo basear-se, inclusive, nos valores que norteiam as hipteses de
desapropriao urbanstica ordinria, previstas no Decreto-Lei n. 3.365/41 e na Lei n. 4.132/
62. No existindo, ainda, lei municipal especfica para tanto, outro caminho no resta seno o
de utilizar esses dois diplomas normativos para conferir a motivao devida para efetuar a
desapropriao urbanstica punitiva.
Pelo exposto, percebe-se que expresso interesse social deve ser dada a interpretao
no literal, de modo a no conferir desapropriao aqui tratada motivao alm dos limites
do que estiver contido no plano diretor, se este existir, ou lei municipal especfica que o substituir.
Desta feita, a fase declaratria da desapropriao urbanstica sancionatria, motivada
pelo interesse social de ver cumprida a funo social da propriedade urbana, de acordo com os
parmetros fixados no plano diretor municipal, consistiria na manifestao da Administrao
quanto necessidade de transferir o bem no adequadamente aproveitado pelo particular ao
patrimnio do Municpio.
Tal declarao, sendo considerada realmente necessria, deve delimitar, com preciso,
o objeto da desapropriao, o que, especialmente no caso da desapropriao urbanstica
sancionatria, no ser difcil, tendo em vista que o imvel a ser expropriado j ter sido
objeto de notificao para parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios e incidncia
de IPTU progressivo no tempo. Resta claro, tambm, que a referida declarao deve informar
o fim a que se destina a desapropriao, para que possa ser controlado tal procedimento
administrativo quanto a eventual desvio de finalidade, bem como sua real necessidade (caso
no tenham passados cinco anos de aplicao de IPTU progressivo no tempo, por exemplo).
Seria de grande valia, ainda, que a declarao indicasse o dispositivo contido no plano diretor
(ou na lei especfica que o substitua) que foi violado19.
No que concerne sua formalizao, esta pode dar-se por decreto expropriatrio
expedido pelo Prefeito, ou atravs do Poder Legislativo, mediante lei, que ser uma lei de
efeitos concretos, a revelar, em verdade, verdadeiro ato administrativo de contedo declaratrio.
Ressalte-se que, na desapropriao urbanstica sancionatria, no h nenhuma
discricionariedade por parte da Administrao Pblica em aplic-la, seja porque sua incidncia
conseqncia de uma aplicao sucessiva de instrumentos para conferir adequada utilizao
ao imvel urbano, conforme dispe o art.182, 4, da Constituio Federal de 1988, seja
porque sua motivao estar relacionada ao descumprimento do plano diretor, afervel de
forma relativamente objetiva.
Tratando-se de ato administrativo, o ato de declarao estaria sujeito ao controle judicial,
podendo ser apreciado nos seus aspectos de competncia, forma, objeto, finalidade e motivao.
Com a declarao do interesse social (lato sensu) da desapropriao urbanstica
sancionatria, o Municpio passaria a ter contado contra si o prazo de cinco anos para conferir
ao imvel o seu adequado aproveitamento ou, ainda, alien-lo ou conceder sua utilizao a
terceiros. Caso contrrio, o imvel continuar de titularidade do particular. Evidente que, se o
Municpio j dispusesse de meios para conferir a imediata utilizao do imvel em vias de
248

A REVISTA DA UNICORP
desapropriao, poderia ele, desde j, penetrar no imvel, para, ainda, fixar o seu estado, com
vistas fixao da longnqua indenizao a ser paga por ttulos da dvida pblica.
Contudo, a discusso acima exposta apenas tem relevo caso se considere necessria a
ocorrncia da fase declaratria na desapropriao urbanstica sancionatria. Segundo o entendimento
do doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho, tal decreto expropriatrio (ou a lei de efeitos
concretos promulgada pela Cmara de Vereadores) seria dispensvel, tendo em vista que seu objetivo
j fora exaustivamente cumprido, qual seja, comunicar o propsito da Administrao ao proprietrio,
j por demais avisado sobre a possibilidade de ocorrer a desapropriao (no mnimo, desde quando
foi notificado para o cumprimento da obrigao urbanstica).
O referido jurista refora seu entendimento afirmando, ainda, que a motivao para a
desapropriao continua sendo a mesma da notificao, qual seja, a necessidade de adequao
do imvel ao plano diretor20 para observncia da poltica urbana, razo pela qual no seria
nenhuma surpresa para o proprietrio a ocorrncia da desapropriao urbanstica sancionatria.
Por fim, ressalta que o Decreto-Lei n. 3.365/41 apenas deve ser aplicado no que couber
quando for o caso da presente desapropriao-sano, de modo que foi o seu art.2 que
determinou a necessidade da referida declarao no caso da desapropriao ordinria, no
tendo esta norma o condo de exigir a referida declarao para a espcie aqui tratada.
Tal posicionamento coaduna-se perfeitamente com o aqui proposto, principalmente
pela conseqncia imediata que a excluso da fase declaratria traria ao procedimento em
tela, qual seja, a maior celeridade do procedimento expropriatrio. Contudo, vislumbra-se
apenas um obstculo fiel adeso do posicionamento mencionado: em que momento seria
indicado o estado do imvel, para efeito de fixao da futura indenizao. Surgida alternativa
para superao desta barreira, concorda-se plenamente com o entendimento acima esposado.
Quanto fase executria da desapropriao urbanstica sancionatria, por esta via
que, finalmente, o bem objeto da expropriao ser transferido, com a conseqente entrega
dos ttulos da dvida pblica para futuro real pagamento da indenizao. Por esta fase do
procedimento, sero providenciadas todas as medidas para efetivamente transferir a propriedade.
A competncia para esta fase abrange desde a negociao com o particular at o trmino de
eventual processo judicial de desapropriao.
Cumpre ressaltar que o art. 3 da Lei Geral Expropriatria assevera que Os concessionrios
de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico ou que exeram funes delegadas
de poder pblico podero promover desapropriaes mediante autorizao expressa, constante
de lei ou contrato.. Levando-se em conta que tal Decreto-Lei a norma aplicvel, no que
couber, para promover a desapropriao-sano em tela, depreende-se do artigo transcrito que a
competncia executria para promov-la competiria no s ao Municpio diretamente, como
tambm a pessoas delegadas do Poder Pblico municipal (autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes pblicas, concessionrias e at permissionrias de
servio pblico estas por fora do art. 40, pargrafo nico, da Lei n. 8.987/95).
Tal procedimento expropriatrio pode ocorrer de forma amigvel21 ou no, o que
completar a transmisso do imvel atravs da via administrativa ou judicial, respectivamente.
Quando h um acordo entre o particular e o Municpio, o encontro de vontades entre as
partes incide sobre o objeto da desapropriao e sobre o valor oferecido. Assim, o proprietrio
desiste de insistir em no conferir ao imvel adequada utilizao e aceita o pagamento em
ttulos da dvida pblica, resgatveis em at 10 (dez) anos. Transferido compulsoriamente o
imvel ao patrimnio pblico, este passa a integr-lo, como forma de aquisio originria da
propriedade urbana.
249

ENTRE ASPAS
Relembre-se, contudo, que a desapropriao urbanstica em tela tem carter punitivo, o
que sugere que, dificilmente, seu procedimento transcorra de forma to simples, com a
aquiescncia do infrator que aceitaria a sano que lhe imposta. de difcil imaginao a
ocorrncia de fase executria puramente administrativa. Ao revs, de se entender que o
proprietrio desidioso o por seus motivos e se o foi por tanto tempo (no mnimo oito anos)
porque provavelmente algum interesse que lhe relevante cerca o imvel em comento.
Desta feita, urge que seja analisada a hiptese mais provvel de ocorrncia da fase
executria desta desapropriao-sano urbana, qual seja, pela via judicial.

2.2. Processo Judicial


No havendo acordo entre o Poder Pblico municipal e o proprietrio, o conflito de
interesses surgido dever ser solucionado pelo Poder Judicirio, atravs do ajuizamento de
ao de desapropriao por parte do desapropriante em face do desapropriado.
Ressalte-se que a discusso de mrito a ser levada esfera judicial cinge-se unicamente
ao preo da indenizao a ser paga em ttulos da dvida pblica, no cabendo ao Estado-Juiz,
nesta ao, verificar a ocorrncia ou no de real descumprimento pelo particular do quanto
determinado pelo plano diretor municipal, capaz de ensejar a iniciativa de desapropriar o
imvel provvel descumpridor da funo social da propriedade urbana. Caso o proprietrio
deseje questionar a motivao do ato ou qualquer outro aspecto que no seja o valor da
indenizao, deve ele buscar satisfazer tal pretenso atravs de via autnoma a chamada
ao direta, de acordo com o art. 20 do DL n. 3.365/4122.
Em sentido oposto, permitir que o proprietrio suscite questo diversa ao valor oferecido
como indenizao no processo de desapropriao ajuizado pelo Municpio, seria retardar, em
demasia, o j lento procedimento expropriatrio, o que, mais uma vez, beneficiaria o proprietrio
desidioso, j provavelmente bastante ciente das conseqncias de sua inrcia, alm de adiar a
to necessria adequada utilizao do solo urbano.
Saliente-se, ainda, que seria praticamente impossvel, ou mesmo inexistente, a
possibilidade de o Municpio propor ao para desapropriao urbanstica sancionatria
motivada por hiptese que no configurasse desrespeito ao plano diretor (ou lei municipal que
suprisse sua ausncia). Isto porque longo e essencialmente documentado o iter a ser cumprido
antes de efetuar-se a referida desapropriao. Contrrio ao aqui defendido, admite Rita Tourinho
que a discusso sobre desvio de finalidade no processo de desapropriao possa ocorrer dentro
da prpria ao expropriatria23.
Apresentada petio inicial apta a produzir seus efeitos e presentes seus requisitos
especficos neste tipo de processo, tais como a documentao especfica que comprove haver
ocorrido a notificao ao proprietrio (art. 182, 4, I, CF/88), bem como a incidncia, por 05
anos, do IPTU progressivo no tempo (art.182, 4, II, CF/88), alm da escritura pblica que
comprove a titularidade do imvel por parte do ru na ao ajuizada24, ser citado o proprietrio
para, no prazo de 15 dias, oferecer contestao.
A defesa s poder versar sobre questes processuais que possam ser conhecidas de
ofcio e sobre o valor da indenizao a ser paga, cabveis, ainda, excees instrumentais de
competncia, impedimento ou suspeio. A reconveno, contudo, no admitida no processo
expropriatrio. Justificando tal fato, Jos dos Santos Carvalho Filho, citando Jos Carlos de
Moraes Salles, afirma:
250

A REVISTA DA UNICORP
A reconveno uma ao proposta pelo ru contra o autor dentro do
processo que este move contra aquele. Ora, de acordo com o art. 20 da
lei expropriatria, qualquer outra questo ligada relao entre
expropriante e expropriado deve ser dirimida em ao direta, que significa
uma ao e um processo autnomos. Nesses termos, no difcil constatar
que essa regra processual torna invivel o oferecimento da reconveno
na ao de desapropriao25.

Com vistas a tornar mais clere a desapropriao em curso, de modo a transferir de


pronto o imvel urbano at ento relutante em cumprir sua funo social, urge que, como na
desapropriao ordinria, seja aqui admitida a ocorrncia de imisso provisria na posse, por
parte do Municpio. Por esta medida, o ente local passa a ter a posse provisria do imvel
antes da finalizao da ao expropriatria.
Contudo, grande adaptao do contido no art.15 do Decreto-Lei n. 3.365/41 dever
ser feita para que tal medida possa ser aplicada na desapropriao em comento. Isto porque
prev o art.15 que o expropriante, alegando urgncia e depositando quantia arbitrada, poder
ser imitido na posse. Relembre-se, entretanto, que a desapropriao urbanstica sancionatria
possui, como seu nome j informa, carter punitivo e, por isto, sua indenizao no paga
previamente em dinheiro, mas sim posteriormente em ttulos da dvida pblica.
Assim, defende-se aqui, quando da adequao desta norma contida na Lei Geral de
Desapropriao para o processo judicial em exame, que seja permitida a imisso provisria na
posse por parte do Municpio sem a necessidade de efetuar qualquer depsito de valor, eis que
tal situao estaria em contrariedade ao fundamento da desapropriao trazida pelo art. 182,
4, III, CF/88.
O mesmo ocorrer no que se refere imisso na posse quando se tratar de prdio residencial
urbano. Neste caso, no dever ser aplicado o quanto disposto pelo Decreto-Lei n.1.075/70,
mas sim a soluo apontada acima, eis que ambos os casos configuram situaes idnticas.
Destarte, no que concerne desapropriao urbanstica sancionatria, apenas um
pressuposto deve ser cumprido para permitir ao Municpio que entre, de logo, no imvel,
sendo este a declarao de urgncia na utilizao adequada do imvel em desapropriao.
Configurada a situao de urgncia, tem o ente local direito subjetivo imisso provisria.
Ressalte-se que somente o Municpio pode avaliar se a situao urgente ou no. Em
verdade, o cumprimento da funo social da propriedade urbana e o da cidade so sempre
necessrios ao bem-estar coletivo e em algumas situaes podem, alm de necessrios, ser
urgentes. Alegada a urgncia, o Municpio, conforme assevera o DL n. 3.365/41, em seu
art.15, 2, tem 120 (cento e vinte) dias para requerer, por uma nica vez, a imisso provisria
na posse, sob pena de o juiz no mais ter a obrigao de conceder a medida.
Quanto prova a ser realizada neste tipo de ao, cumpre transcrever, mais uma vez, as
lies de Jos dos Santos Carvalho Filho:
[...]no se pode perder de vista que na ao de desapropriao o meritum
causae se adstringe discusso sobre o valor indenizatrio. esse ponto
que vai ser objeto das provas a serem produzidas por expropriante e
expropriado. Se verdade que as partes podem produzir prova
documental, testemunhal e outras admitidas pelo estatuto processual
vigente, no menos verdadeiro que o meio fundamental e costumeiro

251

ENTRE ASPAS
para comprovar suas alegaes , de fato, a prova pericial, ou seja, aquela
prova tcnica que vai indicar ao juiz os elementos para a fixao do
valor indenizatrio26.

Nesse sentido, dispe o art.23 do DL n. 3.365/41, com apoio do art.435 do CPC.


No que concerne interveno do Parquet27, configura-se esta indispensvel, por fora
do disposto no art. 82, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. O Municpio, como uma das
partes do litgio, est, em ltima anlise, defendendo interesse pblico. A prpria lide tem por
escopo finalizar procedimento que beneficiar toda a coletividade, eis que visa assegurar,
atravs da transferncia da propriedade ao ente federativo, o cumprimento das funes sociais
da propriedade urbana e da cidade. Deste modo, faz-se necessrio o pronunciamento do
Ministrio Pblico no feito.
Ultrapassadas as etapas acima mencionadas, finalmente chega o momento de o EstadoJuiz pronunciar-se quanto lide posta sua apreciao. Vencidas as questes que ensejariam
a extino do processo sem a resoluo do mrito, a sentena dever fixar o valor da indenizao,
a ser paga em ttulos da dvida pblica, com prvia aprovao do Senado Federal, resgatveis
em at 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real e os
juros legais.
No que concerne sentena em ao de desapropriao, assevera o art.27 do DL
n 3.365/41:
Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu
convencimento e dever atender, especialmente, estimao dos bens
para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e interesse que deles aufere o
proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana; ao valor
venal dos da mesma espcie, nos ltimos cinco anos, e valorizao ou
depreciao de rea remanescente, pertencente ao ru.

Ocorre, entretanto, que o artigo supratranscrito somente deve ser seguido risca quando
se tratar de desapropriao ordinria. Para a desapropriao em tela, a sentena, por bvio,
deve indicar os fatos que motivaram seu convencimento e, na quantificao do valor
indenizatrio, por fora do que asseveram os arts.182, 4, III, CF/88 e 8, 2, I, do Estatuto
da Cidade, este deve refletir o valor real do imvel, ou seja, o valor da base de clculo do
IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico
na rea onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art.5 do Estatuto28.
Contra a estipulao do valor da indenizao conforme o valor de mercado do imvel
expropriado, esclarece Nelson Saule Jnior29:
[...]no o de considerar, na apurao do valor da indenizao, a
valorizao imobiliria decorrente de investimentos pblicos, como
tambm o valor referente ao potencial de construo decorrente da
legislao urbanstica. A introduo deste critrio evita que o Municpio
continue destinando uma significativa parcela dos seus recursos para o
pagamento de indenizaes de imveis urbanos, com base no valor de
mercado, sem que estes tenham de fato um uso social que atenda os
interesses da comunidade.

252

A REVISTA DA UNICORP
Esses recursos passam a ser aplicados na prestao dos servios para a
coletividade, ao invs de beneficiar individualmente aqueles que se
apropriam da riqueza da cidade com a utilizao do espao urbano para
fins de especulao imobiliria. Na desapropriao para fins de reforma
urbana, a natureza de ser uma desapropriao-sano justifica que o valor
da indenizao seja inferior ao valor de mercado, como meio de respeitar
o princpio da igualdade, promover a justa distribuio de benefcios e
nus da atividade urbanstica e recuperar para a coletividade a valorizao
que se originou pela ao do Poder Pblico.

Saliente-se, ainda, a questo sobre a incidncia de juros legais no valor indenizatrio


arbitrado. Sobre este devem operar-se apenas juros moratrios, e no compensatrios, conforme
ser demonstrado.
Os juros moratrios, enquanto penalidade imposta ao devedor pelo atraso no
cumprimento da obrigao, incidiro sobre o valor da indenizao arbitrado, corrigido
monetariamente30, quando, depois de fixado o valor da indenizao pela sentena, o Municpio
retardar a entrega dos ttulos da dvida pblica em relao ao prazo por ela fixado para esta
tradio, desde que j tenha esta transitado em julgado31.
O Estatuto da Cidade, em seu art.8, 1 e 2, claro quanto ao estabelecimento do
valor da indenizao e da incidncia e quantificao de juros, afastando claramente qualquer
adaptao a ser feita do DL n. 3.365/41:
Art. 8 [...]
1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado
Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais de seis por cento ao ano.
2o O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea
onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art.
5o desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.

A Lei Geral de Desapropriao assevera, em seu art.15-B, que tais juros de mora (ou
juros legais, conforme a nomenclatura do art. 8, 1) sero devidos a partir de 1 de janeiro
do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituio Federal (sistema de precatrios) o que retardaria a incidncia dos juros
moratrios, como se pode perceber. No o que aqui se defende. O momento para incidncia
destes deve ser o termo fixado pela sentena, desde que transitada em julgado, que certamente
dever respeitar o quanto neste mbito for estipulado pelo Senado Federal, quando da emisso
dos ttulos da dvida pblica. Sobre o valor dos juros moratrios no deve girar qualquer
controvrsia, eis que o Estatuto da Cidade claro e estabeleceu o mesmo em percentual fixo
(seis por cento ao ano).
Os juros compensatrios, por sua vez, no sero devidos pelo Municpio, conforme
253

ENTRE ASPAS
disposio expressa do art.8, 2, II, do Estatuto da Cidade. E no difcil entender o porqu.
Tais juros destinam-se a compensar perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio,
o que, quando da ocorrncia de desapropriao urbanstica sancionatria, simplesmente inexiste.
Esta ocorre justamente porque ao imvel no foi conferido o adequado aproveitamento, no
emergindo deste qualquer proveito econmico ao particular que no, talvez, a nociva
especulao imobiliria. Desta maneira, no se deve recompensar o proprietrio com a
incidncia de juros compensatrios justamente porque no h o que deva ser compensado.
O proprietrio que no faz com que sua propriedade urbana cumpra a funo social,
seja porque no lhe confere adequado aproveitamento, seja porque a faz de objeto de
especulao imobiliria, no experimenta prejuzo que deva ser ressarcido, razo pela qual,
nesta espcie expropriatria, somente sero cabveis os juros moratrios, eis que decorrentes
de mora no cumprimento da obrigao do Municpio entregar ttulos que consubstanciam a
indenizao devida.
Por fim, a sentena deve versar ainda sobre os honorrios advocatcios. Estes devem
incidir, conforme determina o art.27, 1, do DL n. 3.365/41, sobre a diferena entre o valor
da indenizao fixado pela sentena e o valor da oferta inicialmente feita pelo Municpio,
quando props a ao (valor da causa na petio inicial). Tais honorrios sofrero correo
monetria e incidiro sobre eles apenas juros moratrios, j que incabveis os compensatrios,
de modo a aproveitar-se apenas em parte o entendimento cristalizado pela Smula n. 131 do
Superior Tribunal de Justia32.
Quanto ao percentual dos honorrios, sugere-se aqui a aplicao do previsto pelo art.20
do CPC, de modo a evitar eventual abuso do Poder Pblico quando do oferecimento do valor
indenizatrio33. Reduzir de 10% a 20% (art.20, CPC) para 0,5% a 5% (art.27, 1, do DL n.
3.365/41) o valor do percentual dos honorrios incidentes sobre a diferena entre o preo
oferecido e o fixado para a indenizao na sentena, automaticamente faria com que o Municpio
pagasse muito menos no que se refere aos honorrios de sucumbncia, o que s incentivaria
este ente a oferecer preo menor, haja vista que, mesmo que fosse grande a diferena entre o
oferecido e o arbitrado, ainda estaria o ente em evidente vantagem.
Fixado o valor da indenizao pela sentena, o expropriante dever, em cumprimento
ao ltimo ato para aperfeioar a desapropriao, entregar ao expropriado os ttulos da dvida
pblica que consubstanciaro o valor indenizatrio,a serem resgatados em at 10 (dez) anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas. Estes ttulos j devero estar aprovados pelo Senado
Federal. razovel e necessrio que tal aprovao ocorra antes mesmo de ser proposta a ao
judicial, caso contrrio no estaria, ainda, assegurada a indenizao devida, razo pela qual
no poderia sequer ser promovida a desapropriao. Assim, entregues os ttulos da dvida
pblica ao proprietrio, o imvel passa a integrar o patrimnio do Municpio.
Por fora desse ltimo ato, opera-se, tambm, a imisso definitiva na posse do bem
pelo Municpio, caso antes j tenha ocorrido a imisso provisria. Outrossim, ressalte-se que,
proferida a sentena, deve-se regularizar a transferncia do bem junto ao Registro de Imveis.
Constata-se, desta maneira, que a sentena opera dois efeitos, quais sejam: a autorizao para
imisso definitiva na posse do imvel (se antes j houve a imisso provisria) e a materializao
de ttulo idneo para a transcrio da propriedade no registro imobilirio.
O art. 31 do Decreto-Lei n. 3.365/41 assevera, ainda, que Ficam sub-rogados no
preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. Por esta norma,
conclui-se que eventual direito de terceiro sobre o bem expropriado ser substitudo por
indenizao, a ser exigida em ao autnoma, se for o caso. Desta maneira, quando forem
254

A REVISTA DA UNICORP
entregues os ttulos da dvida pblica ao expropriado, os interessados devem buscar nestes
ttulos os valores correspondentes aos seus direitos, respectivamente, em consonncia com a
natureza e extenso do que lhes devido.
Por fim, h a possibilidade de desistncia da ao judicial de desapropriao. Tratandose de desapropriao urbanstica sancionatria, esta dever ser feita atravs de declarao
expressa, pelo autor da ao, nos autos34, e este ainda no deve ter realizado a entrega dos
ttulos da dvida pblica, fato que consumaria a desapropriao em comento. O expropriado
no poder oferecer resistncia desistncia, nessas circunstncias, sendo razovel, entretanto,
que tenha direito indenizao se tiver sofrido algum prejuzo. Ressalte-se, ainda, que caso j
tenha ocorrido a imisso provisria na posse, a desistncia da ao no poder mais ocorrer se
forem constatadas alteraes que no mais possam ser revertidas no imvel objeto da lide.
Neste sentido, j decidiu o STJ:
DESAPROPRIAO. DESISTNCIA DAAO. IMPOSSIBILIDADE,
EM FACE DAS ALTERAES VERIFICADAS NO IMVEL, APS A
IMISSO NA POSSE.
Constatadas substanciais alteraes no imvel objeto da ao
expropriatria, tornando impossvel a restituio no estado em que se
encontrava antes da imisso provisria, no h como se acolher o pedido
de desistncia apresentado pelo expropriante.
(REsp 132398/SP, Rel. MIN. HELIO MOSIMANN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/09/1998, DJ 19/10/1998, p. 62).

Entendidos o procedimento administrativo e o processo judicial pelos quais passa ou


pode passar o procedimento da desapropriao urbanstica sancionatria, analise-se agora sua
possibilidade de aplicao enquanto instrumento para o alcance e efetivao do cumprimento
da funo social da cidade.

2.3. Obstculos Aplicao do Instrumento


Conforme mencionado anteriormente, a desapropriao urbanstica sancionatria,
novidade trazida pela Carta de 1988, nunca foi aplicada, mesmo depois do advento de lei que
veio regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituio Federal.
Curioso, desta forma, perquirir pelos motivos que ensejaram a no aplicabilidade deste
instrumento, com grande potencial para promover verdadeira reforma urbana, to necessria
em tempos em que se evidencia a desorganizao do espao das cidades, caracterizadas por
inchaos e vazios urbanos.
Com o intuito de remov-los, expe-se, agora, os obstculos efetivao da
desapropriao urbanstica sancionatria, instrumento criado para obrigar o cumprimento da
funo social da propriedade urbana atravs do quanto determinado plano diretor municipal.
A no aplicao de instrumento com tal poder de promover grande transformao na
paisagem urbana no se deve sua desnecessidade. cedio que a organizao do espao
urbano imprescindvel para que ocorra o desenvolvimento da cidade, com melhoria da
qualidade de vida dos que nela habitam ou transitam, possibilitando, enfim, a real fruio do
direito cidade.
255

ENTRE ASPAS
No difcil verificar os obstculos que impedem que a desapropriao-sano em
comento produza os efeitos que lhe conferiram sua razo de ser. Primeiramente, mencione-se
o que talvez gere maior indignao. A Resoluo n. 78, de 01.07.1998, editada pelo Senado
Federal, determinante sobre a forma de pagamento da indenizao da desapropriao tratada
(ttulos da dvida pblica).
A referida Resoluo, aprovada pelo Senado Federal e publicada pelo seu ento
Presidente, o Senador Antnio Carlos Magalhes, dispe sobre as operaes de crdito interno
e externo dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de suas respectivas autarquias e
fundaes, inclusive concesso de garantias, seus limites e condies de autorizao, e d
outras providncias.
Logo de incio, estabelece a Resoluo:
Art. 1 As operaes de crdito interno e externo realizadas pelos Estados,
pelo Distrito Federal, pelos Municpios e por suas respectivas autarquias
e fundaes so subordinadas s normas fixadas nesta Resoluo.
Art. 2 Para os efeitos desta Resoluo compreende-se, como operao
de crdito, os compromissos assumidos com credores situados no Pas
ou no exterior, com as seguintes caractersticas:
I - toda e qualquer obrigao decorrente de financiamentos ou
emprstimos, inclusive arrendamento mercantil;
[...]
1.Considera-se financiamento ou emprstimo:
I - a emisso ou aceite de ttulos da dvida pblica;

Como j afirmado, a forma de pagamento da indenizao da desapropriao urbanstica


sancionatria d-se atravs de ttulos da dvida pblica, aprovados pelo Senado Federal
previamente, inserindo-se estes na dvida interna do Pas, portanto. A mencionada Resoluo,
por sua vez, veio disciplinar o procedimento pelo qual ser realizada a emisso de tais ttulos.
A norma editada pelo Senado estabelece, no seu artigo 21, que esto sujeitas autorizao
especfica desta Casa, entre outras operaes, a emisso de ttulos da dvida pblica (inciso III). Tal
competncia insere-se na prevista pelo art.52, incisos VI e IX, da Constituio Federal de 198835.
A referida autorizao do Senado Federal por si s j complexa e envolve uma srie
de atos. Seu procedimento especfico est detalhado na referida Resoluo e conta com a
participao do Banco Central, Cmara de Vereadores, Prefeito, Tribunal de Contas do
Municpio, Secretaria do Tesouro Nacional, entre outros rgos ou autoridades.
Finalmente, encontra-se no art. 10 da Resoluo o obstculo propriamente dito. Dispe
este que At 31 de dezembro de 2010, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios somente
podero emitir ttulos da dvida pblica no montante necessrio ao refinanciamento do principal
devidamente atualizado de suas obrigaes, representadas por essa espcie de ttulos. Desta
maneira, constata-se, claramente, que eventual necessidade de emisso de ttulos da dvida
pblica pelos referidos entes s poder ocorrer caso se relacionem estes ttulos com obrigaes
j contradas pelos entes federativos, tornando, assim, invivel, at 31.12.2010, a emisso dos
ttulos para finalidades outras, entre as quais inclui-se o pagamento da indenizao quando da
desapropriao-sano urbana, ainda no iniciada.
Aps a verificao dessa norma, outro caminho no resta seno o de concluir que a
desapropriao urbanstica sancionatria, que no confiscatria, mas to- somente punitiva,
256

A REVISTA DA UNICORP
no poder ser aplicada, tendo em vista que no pode ser indenizada. Esta limitao perdurar
at 31.12.2010. At l, Resoluo do Senado Federal torna estril comando constitucional,
regulamentado por Lei Federal, revelando-se, assim, de eficcia prejudicada um importante
instrumento para a efetivao, em ltima anlise, da funo social da cidade.
Neste ponto, impossvel no registrar repulsa limitao sofrida por uma norma
constitucional e, por isso, inquestionavelmente superior, por outra, inferior, ambas contidas no
mesmo Ordenamento. A norma que determina a aplicao da desapropriao urbanstica
sancionatria, por ser de ndole constitucional repita-se sinaliza a relevncia do objeto que
tutela, qual seja, a funo social da propriedade urbana. Seu intento , atravs do cumprimento
do quanto determinado pelo plano diretor do Municpio e da funo social da propriedade
urbana, possibilitar a ordenao e o desenvolvimento das funes sociais da cidade para garantir
o bem-estar de seus habitantes. Absurdo, entretanto, que tal finalidade, dirigida a uma
coletividade, encontre limitao de ordem econmico-financeira, emanada por uma casa
legislativa (Senado Federal), de modo a ruir, por um s ato, tudo quanto foi idealizado.
Observe-se, contudo, que a prpria Constituio Federal, primeiramente, atravs de
seu art.52, incisos VI e IX, que autoriza o Senado Federal, no exerccio da competncia que
lhe atribuda, a promover tal obstculo, arcando, assim, a Lei Maior com o risco de uma
sabotagem, ainda que por via indireta, ao que ela mesma determina.
Neste momento, indispensvel trazer as lies de Ruy de Jesus Maral Carneiro:
O que se v, portanto, embora o grande alcance social do art.182 da
Constituio Federal, so os obstculos colocados frente do Poder
Pblico municipal para a execuo da sua poltica de desenvolvimento
urbano, claramente detectveis, atravs da qual possa ativar as funes
sociais da cidade e buscar garantir o bem-estar dos seus habitantes,
bem como obrigar que a propriedade do particular possa cumprir sua
funo-social.
Afinal, em sendo tudo isto, como bem se observa, da plenitude do
interesse local (art.30, I, da CF), prefervel seria que o Municpio
pudesse ter uma margem de liberdade no ficar atado s providncias de
outras instituies para que bem possa cumprir os seus objetivos
incrustados na Carta Magna36.

Como se pode observar do trecho supratranscrito, recomendvel seria que o Poder


Pblico municipal no ficasse to dependente do Senado Federal para implementar aes que
so de interesses locais. Este mesmo posicionamento defendido por Kiyoshi Harada: [...]essa
espcie de desapropriao subordina-se a uma srie de requisitos[...], alguns deles sob o domnio
da vontade de um rgo que lhe estranho. Da a dificuldade de sua implementao pelo
Poder Pblico local37.
Em ltima anlise, pode-se afirmar que a Resoluo n. 78/98 do Senado Federal,
enquanto obstculo criado (e admitido no Ordenamento), retrata apenas mais uma situao em
que o econmico emperra o jurdico e o oramento impede a eficcia de um instrumento para
a concretizao de um direito (o direito cidade), de modo a tornar o instrumento impotente
e a impossibilitar a fruio do direito.
Em suma, os primeiros dois entraves que se apresentam para fins de aplicabilidade da
257

ENTRE ASPAS
desapropriao urbanstica sancionatria so: permitir que o Senado Federal aprove os ttulos
da dvida pblica municipal (obstculo trazido pela prpria Constituio Federal), bem como,
por conseqncia de risco assumido, a Resoluo n. 78/98, aprovada por esta Casa, no exerccio
de sua competncia constitucional, proibindo a emisso destes at 31.12.2010.
No menos relevante do que os obstculos acima apresentados, outro entrave existente
a ser superado para fins de aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria consiste na
prpria morosidade do procedimento expropriatrio, a revelar-se incompatvel principalmente
com o princpio da eficincia, o qual deve permear todas as aes da Administrao Pblica,
inclusive municipal (art.37, caput, da CF/88).
O longo caminho a ser percorrido para aplicar a penalidade imposta pelo
descumprimento da funo social da propriedade urbana ao proprietrio inerte, sem dvida,
constitui bice aplicao do instrumento de grande valia para a organizao e desenvolvimento
do espao urbano.
Relembre-se que, antes de incidir o inciso III, do 4, do art.182, da Constituio
Federal, necessrio primeiro aplicar-se o inciso I e, depois, o inciso II. O referido pargrafo,
conforme j mencionado, claro ao estabelecer uma ordem sucessiva na aplicao dos
instrumentos que elenca.
Dessa maneira, o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios do solo urbano
no edificado, subutilizado ou no utilizado, sero determinados pelo Poder Pblico municipal
e devem respeitar os prazos estabelecidos pelo art. 5, 4, incisos I e II, e 5, do Estatuto da
Cidade, observando-se o quanto disposto pelo art.6 desta mesma lei. Os referidos prazos
asseguram, no mnimo, o perodo de trs anos, para conferir o adequado aproveitamento do
solo urbano.
Desrespeitado o quanto determinado pelo inciso I, passa-se a aplicar o IPTU progressivo
no tempo, que poder ser cobrado por at cinco anos. Desta maneira, na melhor das hipteses,
tero sido transcorridos oito anos para que, enfim, se possa proceder desapropriao
urbanstica sancionatria.
O procedimento de expropriao comum realizado em duas fases, a declaratria e a
expropriatria. Defende-se aqui, conforme j ressaltado, o ponto de vista de que a
desapropriao urbanstica sancionatria, por no guardar as mesmas caractersticas das outras
espcies de desapropriao e tendo que cumprir o iter acima mencionado, deve apenas passar
pela fase executria, no sendo necessrio ao Poder Pblico municipal declarar sua necessidade,
eis que foi justamente isto o que o Municpio acabou fazendo nesses oito anos (no mnimo).
Esta uma maneira, inclusive, pela qual se pode combater a morosidade do procedimento
como um todo, tornando mais clere a efetivao deste instrumento.
A prpria fase executria, tambm, ainda demanda tempo para ser concluda, podendo
este ser maior ainda, caso se tenha de recorrer via judicial. Constata-se, assim, que no fcil
aplicar o instrumento objeto desta explanao, malgrado sua importncia seja evidente.
Diante do panorama aqui traado, cabe trazer, ento, uma, ainda que tmida, soluo
para tornar um pouco mais rpido o procedimento de aplicao da desapropriao urbanstica
sancionatria, qual seja, a derrogao do art.182, 4, inciso I, da Constituio Federal de
1988 e, conseqentemente, do art.5 da Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Isto porque a
obrigao imposta por estas normas implica dever de fiscalizao do Poder Pblico municipal,
o que apenas gerar despesas para seus cofres e no garantir o cumprimento da funo social
da propriedade urbana perseguida.
Nesse sentido, dispe, com perfeio, Ruy de Jesus Maral Carneiro:
258

A REVISTA DA UNICORP
[...]refletindo-se sobre o tema, deve ser lembrado que a desapropriao
golpe de morte no patrimnio do particular, mas quando se trata do
interesse social a medida h de ser tomada, pois apresenta-se um valor
mais elevado a ser preservado. Desta maneira, bem poderia o legislador
constituinte ater-se, to s, a duas medidas sancionatrias pelo
descumprimento das funes sociais da propriedade urbana[...]
Destarte, derrogar-se-ia o inciso I, do 4, do art.182, pois como est,
cumprindo ao Poder Pblico Municipal determinar que o proprietrio
parcele o solo urbano, ou sobre ele construa, compulsoriamente, aquele
ter de manter uma fiscalizao ativa e permanente para acompanhar o
movimento dos recalcitrantes (e quantos podero ser?), que redundar
em vultosos estipndios para os cofres pblicos.

E arremata:
Na hiptese de que o Poder Pblico, ele prprio e pelos seus meios,
parcele ou edifique, buscando ressarcimento posterior, fcil perceber
a massa de investimentos que ter que despender para fato que no
deu causa. Alm disto, desviar, para atendimento destes casos,
recursos humanos e materiais que poderiam ser ativados em outras
reas da Administrao. Vale dizer, aqui o investimento ser muito
mais oneroso38.

Desse modo, ser mais fcil aplicar o instrumento em tela, a partir de 1 de janeiro de
2011, quando no mais subsistir o obstculo imposto pelo Senado Federal, reduzindo, ao
menos em trs anos, o tempo para se proceder desapropriao urbana punitiva, acelerando,
por seu turno, a cumprimento da funo social da propriedade urbana.
Por fim, importante ressaltar que conferir maior celeridade ao procedimento da
desapropriao urbanstica sancionatria agir de acordo com o dever de eficincia, inerente
Administrao Pblica. Tal princpio segue em sentido oposto ao caminho percorrido pela
morosidade. Conforme j ensinou o Direito Italiano, pela eficincia (la efficienza) h o dever
de perseguir a boa administrao39. Conceituando tal princpio, ensina o Professor Paulo
Modesto que esse a exigncia jurdica, imposta aos exercentes da funo administrativa, ou
simplesmente aos que manipulam recursos pblicos vinculados de subveno ou fomento, de
atuao idnea, econmica e satisfatria na realizao de finalidades pblicas assinaladas por
lei, ato ou contrato de direito pblico40.
Ressalte-se que, por este princpio, no se legitima
[...]a aplicao cega de regras legais (ou de outro grau hierrquico),
que leve a uma consecuo ineficiente ou menos eficiente dos
objetivos legais primrios. As normas jurdicas passam a ter seu
critrio de validade aferido no apenas em virtude da higidez do seu
procedimento criador, como da sua aptido para atender aos objetivos
da poltica pblica, alm de sua capacidade de resolver os males que
esta pretende combater41.

259

ENTRE ASPAS
Trazendo o pensamento de Francesco Manganaro, Alexandre Santos Arago afirma
que a eficincia no pode ser entendida apenas como maximizao do lucro, mas sim como
um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que incumbe ao Estado, concluindo
que este Estado deve obter a maior realizao prtica possvel das finalidades do ordenamento
jurdico, com os menores nus possveis, tanto para o prprio Estado, especialmente de ndole
financeira, como para as liberdades dos cidados42.
Associando esse princpio ao tema em apreo, observa-se que no basta que o comando
constitucional preveja, atravs da lgica hiptese de incidncia sano, a ocorrncia da
desapropriao punitiva. necessrio perquirir pelo modelo de norma finalidade meio
de alcance da finalidade, para que, de fato, seja eficiente a aplicao da desapropriao
urbanstica sancionatria43.
E justamente nesse ltimo aspecto que se encontra a dificuldade em promover a
referida desapropriao. H a sua previso constitucional, j como sano, em virtude do
descumprimento da funo social da propriedade urbana, atravs da no observncia do
plano diretor municipal, depois que restarem violadas as determinaes contidas nos incisos
I e II, do art.182, 4, da CF/88. Sua finalidade clara e tambm est expressa na Lei Maior,
qual seja, promover o adequado aproveitamento do solo urbano. Contudo, os meios de alcance
deste instrumento esto esterilizados, engessados, sobrestados, procedimental e
temporalmente pelos obstculos existentes. Tal conjectura, pois, torna de difcil aplicao a
desapropriao urbana punitiva e, por conseguinte, o cumprimento, em ltima instncia, da
funo social da cidade.
Neste diapaso, recapitule-se, aqui, o procedimento geral que deve ser seguido para
que seja aplicada a desapropriao urbanstica sancionatria, a fim de que se perceba, com
clareza, a necessidade de sua reforma:
a) Existncia de um plano diretor municipal (ou lei especfica que o substitua), estando
neste definidas as exigncias fundamentais de ordenao da cidade;
b) incluso da rea objeto de desapropriao neste plano diretor;
c) aplicao dos incisos I e II, do art.182, 4, da Constituio Federal;
d) emisso de ttulos da dvida pblica pelo Senado Federal para que ento possa
desenvolver-se o procedimento expropriatrio prprio desta espcie de desapropriao.
Por tudo quanto foi exposto, percebe-se que tal situao, excessivamente burocratizada,
no pode continuar a ser tolerada, de modo a impedir a efetivao de uma forma de organizar,
transformar e desenvolver o espao urbano, com vistas melhoria da qualidade de vida nas
cidades, atravs do cumprimento efetivo de suas funes sociais, razo pela qual se faz
necessrio tornar mais simples a aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria.

Consideraes Finais
Como visto, a cidade o espao onde se desenvolvem as relaes intersubjetivas entre
os que a habitam ou nela simplesmente transitam. Com o crescimento desta e a intensificao
260

A REVISTA DA UNICORP
das referidas relaes, conflitos de toda ordem naturalmente surgem, podendo estes ter como
sujeitos, de um lado, o particular e, do outro, a coletividade.
Para resolver tal impasse, o Direito, enquanto meio de pacificao social, lana mo de
um princpio seu basilar, qual seja, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Tal
preponderncia pode ser facilmente verificada quando se trata de interveno do Estado na
propriedade privada.
A maneira mais grave de ocorrer a referida interveno por meio da desapropriao.
Nesta, ocorre a transferncia compulsria de bem motivada por algum interesse pblico previsto
em lei. Dentre suas espcies, destacou-se, aqui, a desapropriao para fins urbanos com carter
de punio. Justificou-se tal medida pela intolerncia ao no cumprimento reiterado, pelo
proprietrio, da funo social da propriedade urbana.
A punio ao titular do domnio consiste em, configurada a hiptese de no conferir ao
imvel urbano o que se entende por adequada utilizao, efetuar o pagamento da indenizao
correspondente desapropriao atravs de ttulos da dvida pblica, resgatveis em at dez
anos, de emisso prvia pelo Senado Federal. Assim, seria sancionado o proprietrio inerte
com a transferncia compulsria de seu bem imediatamente e o pagamento real da indenizao
respectiva muito posteriormente.
Tal indenizao, conforme j mencionado, depender de aprovao de Casa Legislativa.
Esta, por sua vez, no exerccio de sua competncia constitucional, cuidou de proibir a emisso
dos ttulos da dvida pblica at 31.12.2010, fazendo-a por meio da Resoluo n. 78/98.
Constatou-se, assim, que este um obstculo aplicao da desapropriao urbanstica
sancionatria atualmente intransponvel, eis que subordinado ao tempo.
Salientou-se, ainda, entrave de fcil percepo aplicao deste instrumento de poltica
urbana, qual seja, o prprio procedimento para sua efetivao, marcado, como visto, pela
excessiva burocracia, atravs do preenchimento de vrios requisitos, bem como pela
morosidade, o que s colaborou para evidenciar o pouco comprometimento com o princpio
da eficincia por parte da gesto municipal neste campo.
Tal situao, infelizmente, acaba por configurar mais uma barreira para que, mais do
que o cumprimento da funo social da propriedade urbana, seja cumprida a funo social da
cidade. Aquela , em verdade, etapa desta, s existindo propriedade qualificada como urbana
por existir territrio ocupado qualificado como cidade.
O fenmeno da cidade, por sua vez, permite concluir, assim, que esta possui mais
de uma funo, e que tal funo, da mesma maneira como ocorre com a propriedade,
social. Tais funes sociais podem ser divididas em trs grupos: funes urbansticas
(habitao, trabalho, lazer e mobilidade), tal como j dispunha a Carta de Atenas (Grcia,
1933); funes de cidadania (educao, sade, segurana e proteo), e funes de gesto
(prestao de servios, planejamento, preservao do patrimnio natural e cultural e
sustentabilidade urbana).
Dessa maneira, para que sejam alcanadas as referidas funes, necessrio que os
mecanismos criados para tanto sejam dotados de mxima eficcia, o que, conforme j percebido,
no est podendo ocorrer com a desapropriao urbanstica sancionatria.
Est a merecer, portanto, reforma o procedimento de aplicao da referida
desapropriao, a fim de aproximar sua teoria da realidade do ambiente urbano atual.
Contribuindo para tal distanciamento, percebe-se o vazio que foi deixado no Ordenamento, ao
no dispor de lei especfica para tratar da desapropriao urbanstica sancionatria, sendo, por
isso, aplicada subsidiariamente a Lei Geral Expropriatria (Decreto Lei n 3.365/41). O prprio
261

ENTRE ASPAS
Estatuto da Cidade perdeu a oportunidade, pelo menos at o momento, de suprir tal omisso,
eis que no cuidou de disciplinar esta matria como deveria, permanecendo carente de
regramento especfico o instrumento aqui tratado.
lamentvel que mecanismo com tal potencial transformador esteja limitado por
questes oramentrias e burocrticas, e no tenha seu procedimento detalhada e
individualmente tratado. A questo urbana, neste ponto, continua alijada da ordem do dia
(malgrado sua relevncia seja elevada a patamar constitucional), de modo que se encontra
estril mais uma forma de obrigar o proprietrio a cumprir a funo social de seu imvel
urbano.
Timidamente, sugere-se como uma das possveis solues para o problema a derrogao
do art.182, 4, I, CF/88, eis que, como j explanado, sua aplicao, alm de no garantir o
cumprimento da funo social perseguida, apenas trar prejuzos ao Municpio, sendo, assim,
medida completamente ineficiente. Este seria apenas o primeiro passo.
Necessrio, assim, facilitar a aplicao da desapropriao-sano, para que se possa
dar fim inrcia do proprietrio. Aperfeioada a desapropriao, o dever de cumprir a funo
social passa a ser do Municpio, que, inclusive, pode conferir o adequado aproveitamento do
imvel de forma direta ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, garantindo, assim,
o cumprimento da funo social de qualquer maneira.
Ressalte-se que, atravs da desapropriao urbanstica sancionatria, se poder, ainda,
combater de frente a socialmente tolerada especulao imobiliria, to nociva aos interesses
da coletividade, na medida em que cria desequilbrios no acesso propriedade. Outrossim, o
potencial da referida desapropriao tambm reside no fato de que pode ela ordenar de forma
mais rpida a cidade, pois o Municpio tem liberdade para ocupar o solo urbano da maneira
que se mostrar socialmente mais adequada, sem estar dependente de ato de qualquer outro
ente, pblico ou privado.
A gesto municipal, como percebido, o grande agente para efetivao da
desapropriao urbanstica sancionatria, de modo a proporcionar o atingimento das funes
sociais da cidade e, por conseguinte, a fruio concreta do direito cidade. Para isto, preciso,
inicialmente, um trabalho de planejamento, o que ocorrer por meio do plano diretor, em
regra. Aps o planejamento, deve cuidar o Municpio de fiscalizar seu cumprimento. Em caso
de descumprimento, estar aberta a possibilidade de aplicar a desapropriao urbanstica
sancionatria, aps a incidncia dos instrumentos que necessariamente lhe so anteriores.
Conclui-se, ante o exposto, que, no que toca ao presente tema, o papel desempenhado
pelo Direito o de servir de instrumento de gesto, oferecendo mecanismo importante para a
Administrao municipal atingir seus fins de organizao e desenvolvimento local. A
desapropriao urbanstica sancionatria revela-se, assim, com grande potencial para possibilitar
a organizao e o desenvolvimento dos Municpios, a fim de que se alcance uma melhor
qualidade de vida nas cidades.

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Notas _______________________________________________________________________________
1

Conforme poder ser percebido neste trabalho, no Brasil irrelevante, atualmente, diferenciar, pelos critrios definidos

em lei, o conceito de Municpio e de Cidade, razo pela qual as duas expresses sero utilizadas como sinnimos.
2

DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriao para fins urbansticos. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 51.

DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriao..., ob. cit., p. 53.

NOGUEIRA, Antnio de P. Ferraz. Desapropriao e Urbanismo. So Paulo: RT, 1981, p.14.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti apud DALLARI, Adilson de Abreu. Desapropriao..., op. cit., p.16.

PINHEIRO, Renata Peixoto. Desapropriao para fins urbansticos em favor de particular. Belo Horizonte: Frum,

2004, p. 69-70.
7

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual..., op. cit.,p. 767.

Carlos Ari Sundfeld afirma que o Distrito Federal tambm competente para decretar a desapropriao urbanstica

sancionatria. (Desapropriao. op. cit., p. 34). Idntica posio pode facilmente ser inferida da anlise do art.51 do
Estatuto da Cidade: Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito
Federal as disposies relativas, respectivamente, a Municpio e a Prefeito.
9

Alm de expressamente previsto no art.182, 4, III da CF/88, pode-se afirmar que tal competncia encontra

fundamento no art.30,VIII,da Carta Magna.


10

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...] VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
[...] IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios [...].
11

Clvis Beznos considera inconstitucional o art.8, 2, I, do Estatuto da Cidade, por entender que neste caso a

indenizao no ser real; condena o desconto do valor incorporado em razo de obras realizadas pelo Poder
Pblico na rea onde o imvel se localize por considerar contribuio de melhoria imposta por via oblqua, e assevera
que a ausncia de cmputo de expectativa de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios na indenizao afrontaria
a seu justo/real valor. (Desapropriao em nome da poltica urbana. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio
(Coord.) Estatuto da Cidade:comentrios Lei Federal n. 10.257/2001. So Paulo: Malheiros, 2006 p.133-134).
12

SUNDFELD, Carlos Ari. Desapropriao, op. cit, p. 40.

265

ENTRE ASPAS
13

BEZNOS, Clvis. Desapropriao..., op. cit., p.132-133.

14

BEZNOS, Clvis. Desapropriao...op. cit., p.135.

15

ESTATUTO da Cidade Guia para implementao pelos municpios e cidados, op. cit, p.107.

16

Vide item 3.1.

17

PINHEIRO, Renata Peixoto. Desapropriao para fins urbansticos em favor de particular. Belo Horizonte: Frum,

2004, p. 61.
18

Por fora do que dispem os artigos 30, incisos I e VIII, e 182, ambos da Constituio Federal de 1988.

19

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris,

2008, p. 741.
20

No se olvide que, na ausncia de plano diretor, deve haver lei municipal especfica fazendo o seu papel, conforme

aqui j exaustivamente defendido.


21

Utiliza-se aqui a nomenclatura de desapropriao amigvel em virtude de ser esta a expresso utilizada pela Lei

n. 6.015/73, que, em sue art. 167, inciso I, n.34, aponta que tal maneira de aperfeioar a desapropriao, enquanto
negcio jurdico autnomo, suscetvel de inscrio no Registro de Imveis: Art. 167 - No Registro de Imveis,
alm da matrcula, sero feitos. I - o registro: 34) da desapropriao amigvel e das sentenas que, em processo de
desapropriao, fixarem o valor da indenizao;.
22

Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra

questo dever ser decidida por ao direta.


23

TOURINHO, Rita. O Desvio de finalidade na ao expropriatria: Interpretao sistemtica do Decreto-Lei n

3.365/41. RDA, n. 238, p. 363-374, 2004.


24

Pelo exposto, percebe-se que, neste aspecto, deve ser feita adaptao do quanto disposto no Decreto-Lei n. 3.365/

41, no sentido, tambm, de acrescer mais documentos indispensveis propositura da ao de desapropriao


urbanstica sancionatria: Art. 13. A petio inicial, alm dos requisitos previstos no Cdigo de Processo Civil,
conter a oferta do preo e ser instruda com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o
decreto de desapropriao, ou cpia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrio dos bens e suas confrontaes.
25

MORAES SALLES, Jos Carlos de. Apud CARVALHO FILHO, Jos dos SANTOS, Manual..., op. cit., p. 720.

26

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual..., op. cit., p. 724.

27

Na esmagadora maioria das vezes, perceba-se, ser o Ministrio Pblico Estadual, haja vista que provavelmente a

desapropriao urbanstica sancionatria acarretar a transferncia compulsria de imvel pertencente a um particular.


28

Saliente-se, contudo, que o valor real prometido na indenizao descaracterizado pelo Estatuto da Cidade.

Indenizao real significaria correspondncia com o valor de mercado do imvel, o que no ocorre, como visto.
Entretanto, relembre-se, mais uma vez, que a desapropriao urbanstica em tela tem carter sancionatrio, punitivo,
no tendo, pois, a obrigao de indenizar o proprietrio inerte de forma justa, assegurando-o, de fato, o valor real do
bem na indenizao.
29

SAULE JNIOR, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro: ordenamento constitucional da

poltica urbana: aplicao e eficcia do plano diretor. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997, p.169.
30

A correo monetria devida at a efetiva entrega dos ttulos da dvida pblica, podendo ser processada nova

atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez. Este entendimento decorre de adaptao firmada nas Smulas
561 do STF e 67 do STJ.
31

Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justia, uniformizado atravs de sua Smula 70, antes do advento

da Medida Provisria n. 2.183-56, de 24.08.2001 que introduziu o art.15-B no DL n. 3.365/41. Como se pode
perceber, defende-se aqui sua incidncia para a desapropriao urbanstica sacionatria.
32

Smula 131: Nas aes de desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as parcelas relativas aos

juros compensatrios e moratrios, devidamente corrigidos.


33

Art.27. omissis. 1o. A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido

condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor

266

A REVISTA DA UNICORP
da diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios
ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). . grifo no original. Ressalte-se que tal limite
mximo quanto ao valor de honorrios est com sua eficcia suspensa, em virtude de medida liminar deferida pelo
STF, em julgado da ADIN n.2.332-2 (DJU 02.04.2004).
34

Relembre-se aqui que, caso haja decreto expropriatrio e se deseje desistir da desapropriao, outra forma de

materializar esta desistncia atravs da revogao total ou parcial deste decreto pelo Poder Pblico. Contudo,
como j foi apontado, quando trata-se de desapropriao urbanstica sancionatria, no h a necessidade da fase
declaratria e, conseqentemente, do decreto expropriatrio, razo pela qual a nica hiptese de desistir deste
procedimento seria quando j em curso a ao de desapropriao.
35

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica,

limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
[...] IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios; [...]
36

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao da cidade. So Paulo: Max Limonad, 1998, p.110.

37

HARADA, Kiyoshi. Desapropriao: doutrina e prtica. So Paulo: Atlas, 1997, p. 50.

38

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao..., op. cit., p.110.

39

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao...op. cit., p.110.

40

MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista Eletrnica de

Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n.10, maio/jun./jul.,
2007. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 28.out.2008.
41

ARAGO, Alexandre Santos. O Princpio da Eficincia: Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico,

Salvador. Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, 2005. p.4. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em: 27.out.2008.
42

ARAGO, Alexandre Santos. O princpio..., op. cit., p. 1.

43

Id., ibid., p. 4-5.

267

ENTRE ASPAS

268

A REVISTA DA UNICORP

ARTIGOS SOBRE DIREITO PENAL

269

ENTRE ASPAS

270

A REVISTA DA UNICORP

O ALCANCE DO PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL


MAIS BENFICA, EM FACE DO ART. 33, 4 DA NOVA LEI DE TXICOS

Aiala Dias Nunes


Graduada em Direito pela UCSal, Ps-Graduada em Direito Penal e
Direito Processual Penal pela UNIFACS, Analista Judiciria TJ/BA.

Resumo: Trabalho que tem como tema o alcance do Princpio da retroatividade da lei penal
mais benfica, em face do art. 33, 4, da nova Lei de Txicos. No desenvolvimento da
pesquisa, foram apresentados os princpios que nortearam a investigao cientfica e
fundamentaram as suas concluses, tendo como objetivo principal, a apresentao do novo
panorama do objeto-problema no ordenamento jurdico ptrio, com o advento da Lei n. 11.343/
2006, abordando seus reflexos penais, atravs de uma linha argumentativa de cunho nitidamente
constitucional. Quanto ao mtodo de pesquisa, optou-se por uma abordagem dialtica, de
natureza crtica, demonstrando-se os vcios de interpretao e aplicao que rodeiam o objeto
da pesquisa e propondo uma reflexo a respeito da sua correta teorizao, utilizando-se como
instrumento investigativo, a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial.
Palavras-Chave: Direito Penal. Processo Penal. Trfico de drogas. Princpios constitucionais.
Retroatividade. Combinao de leis. Pena (Direito).
Sumrio: 1. Introduo. 2. O Garantismo de Luigi Ferrajoli. 3. Conceito de princpio. 3.1.
Princpio da individualizao da pena. 3.2. Princpio da legalidade. 3.3. Princpio da
irretroatividade da lex gravior em matria penal. 3.4. Princpio do favor rei. 4. Contedo
e natureza do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. 5. Aspectos penais do dispositivo, luz do
princpio da retroatividade da lei penal mais benigna. 6. Concluses. Referncias.

1. Introduo
A nova disciplina legal antitxicos, introduzida pela Lei n. 11.343, de 23 de agosto de
2006, ao estabelecer normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas, aumentou a pena mnima cominada ao crime de trfico, introduzindo, porm, causa
especial de diminuio de pena, ao agente primrio, de bons antecedentes, que no se dedique
atividade criminosa nem integre organizao criminosa.
Esse novo panorama legislativo, que envolve o conflito de leis no tempo, trouxe grande
discusso entre os juristas, exatamente no que se refere retroatividade desta causa de
diminuio de pena, aos crimes de trfico, praticados antes da Lei n. 11.343/06, at ento
disciplinados pela Lei n. 6.368/76, que cominava pena mnima mais favorvel (trs anos de
271

ENTRE ASPAS
recluso), sem prever, no entanto, regra similar de diminuio de pena.
Com o advento da nova lei de drogas, questionou-se a licitude da incidncia isolada da
causa de diminuio de pena nela prevista, aos crimes cometidos sob a gide da lei anterior,
que previa, como se disse, pena mnima mais benfica e, portanto, aplicvel aos crimes de
trfico praticados antes de 23 de agosto de 2006.
Algumas vozes se levantaram (e ainda se levantam) contra a aplicao cumulativa desses
dois diplomas legais. De um lado, a incidncia da pena mnima de trs anos, prevista na Lei n.
6.368/76, do outro, a considerao da causa de diminuio de pena, prevista na Lei n. 11.343/
06, sob o argumento de que, em assim agindo o magistrado, terminaria por criar lei nova,
atribuio afeta ao Poder Legislativo e no atividade judicante.
O presente artigo prope uma reflexo sobre o alcance do princpio da retroatividade
da lei penal com a nova lei antitxicos, destacando as discusses doutrinrias e posies
jurisprudenciais sobre o tema, que ainda refletem vcios de interpretao e aplicao.

2. O Garantismo de Luigi Ferrajoli


O Estado de Direito, que emergiu no final do sculo XVIII, condicionou a atuao do
Poder Poltico s imposies do direito objetivo, materializado pela lei e, sobretudo, pela
Constituio, que tem como uma de suas funes, o estabelecimento de direitos fundamentais.
A Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao
dos seus elementos essenciais, dizer:
Um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a
forma do estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o
exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua
ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em
sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado. (SILVA, 2005, p. 38).

No haveria sentido, no entanto, a existncia de direitos fundamentais, sem que


houvesse a previso de meios aptos a assegur-los. Esses meios so as garantias.
Distinguindo direitos de garantias, claras so as palavras do saudoso Ruy Barbosa (1978
apud SILVA, op. cit., p. 186):
H que se separar no texto da lei fundamental, as disposies
meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal
aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so
as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os
direitos; estas, as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma
disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a
declarao do direito.

A idia de garantismo, na seara penal, deu origem a uma Teoria do Garantismo Penal,
desenvolvida pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli na dcada de 60 do sculo passado, em
defesa da submisso das normas infraconstitucionais fora normativa da Constituio Italiana.
272

A REVISTA DA UNICORP
Ferrajoli compreende o Direito Penal como um sistema de garantias do cidado frente
aos ditames do Estado, alm de defender um direito penal mnimo, entendendo como tal,
aquele que se restringe s hipteses de absoluta necessidade e em conformidade com os
princpios da estrita legalidade, lesividade e proporcionalidade, dentre outros (QUEIROZ,
2001a, p. 59).
O Direito Penal moderno reflete uma heterogeneidade valorativa consolidada nas
Constituies e que nela se harmoniza, formando um todo unitrio.
Os princpios garantistas se configuram, antes de tudo, como um esquema
epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a assegurar,
a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos
e realizados, o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo
e, portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra
a arbitrariedade (FERRAJOLI, 2002, p.30).

Dentro da idia de garantismo, pode-se distinguir os princpios da mera legalidade e da


legalidade estrita, com base na estrutura das inmeras normas que integram o ordenamento
jurdico dos Estados de Direito modernos, o que implica em uma distino entre vigncia e
validade da norma. A vigncia, associada idia de mera legalidade, a validade, idia de
legalidade estrita.
A primeira implica na aceitao de que suficiente que uma norma atenda apenas s
formas e procedimentos voltados para sua criao; a segunda, na exigncia de que no apenas
as formas e procedimentos devem ser observados na elaborao da norma, mas tambm o seu
contedo, que deve estar em consonncia com as proibies e imposies assegurados na
Constituio. Os dois princpios podem ser sistematizados na mxima nulla poena, nullum
crimen sine lege valida.
Esta a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado de
direito do direito penal dos estados simplesmente legais, nos quais o
legislador onipotente e, portanto, so vlidas todas as leis vigentes,
sem nenhum limite substancial primazia da lei. E essa diferena que
hoje marca o critrio de distino entre garantismo e autoritarismo penal,
entre formalismo e substancialismo jurdico, entre direito penal mnimo
e direito penal mximo (FERRAJOLI, 2002, p. 306).

Como corolrios do princpio da legalidade, tem-se os princpios da irretroatividade


das leis penais in pejus (nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali) e da proibio
da analogia in malam partem. Tais princpios, de ntido carter garantista, sujeitam o poder
pblico sua obedincia de tal forma, que a sua violao, impede a prpria configurao legal
dos elementos essenciais do delito.
A idia de validade do direito positivo representa, sem dvida, uma das maiores
conquistas do pensamento jurdico moderno. Nos Estados constitucionais de Direito, a validade
de suas normas encontra-se estritamente vinculada sua conformidade formal e material com
as normas da Constituio. Diz-se vigente uma norma, quando possui regularidade formal,
quando passa a existir juridicamente; vlida, quando substancialmente legitimada por
normas a ela superiores; e eficaz, quando efetivamente aplicada.
273

ENTRE ASPAS
Validade e vigncia coincidem nos Estados absolutistas que tm como
nica norma acerca da produo normativa o princpio de mera legalidade
quod principi placuit legis habet vigorem; pelo contrrio no coincidem
nos modernos Estados de direito, que esto dotados de normas acerca da
produo normativa que vinculam a validade das leis ao respeito das
condies tambm substanciais ou de contedo, destacando-se dentre
elas os direitos fundamentais. Diria inclusive que o Estado de direito
caracteriza-se precisamente por esta possvel divergncia, que
conseqncia da complexidade estrutural das suas normas acerca da
produo normativa. Nele, por conseguinte, uma norma existe, est
vigente ou pertence ao direito positivo no s se vlida e ineficaz, quer
dizer, no aplicada, seno tambm se invlida e eficaz pelo menos at
que se declare sua invalidade (FERRAJOLI, op. cit., p. 291).

Desse modo, no h se falar em validade da norma, sem que esteja amparada e legitimada
por princpios a ela superiores. a Constituio, com seus valores positivados e no positivados
(mas que dela decorrem) que deve inspirar e fundamentar toda a ordem infraconstitucional,
limitando a atividade legislativa e o poder de punir do Estado.
Se todo direito nasce e morre na Constituio, segue-se que os princpios
e valores constitucionais fundamentais devem ser, em conseqncia, o
ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretao,
independentemente da natureza (civil, penal) das normas em questo,
mesmo porque, em razo da unidade lgica do direito, no se pode falar
de uma hermenutica civil, penal ou processual, mas de hermenutica
jurdica simplesmente. [...] Conseqentemente, como guardio da
legalidade constitucional, a misso primeira do juiz, em particular do juiz
criminal, antes de julgar os fatos, julgar a prpria lei a ser aplicada,
julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a
Constituio, para, se a entender lesiva Constituio, interpret-la conforme
a Constituio ou, no sendo isso possvel, deixar de aplic-la, simplesmente,
declarando-lhe inconstitucional (QUEIROZ, 2001a, p. 38-39).

O Estado constitucional de Direito erigiu o homem condio de cidado, tornando-o


titular de direitos condicionadores da atuao do poder estatal, uma vez que o status constitucional
desses direitos de norma material de natureza magna, ao lado da organizao do Estado soberano
(MOURA, 2005, p. 142). Em outras palavras, tais direitos so to soberanos quanto o prprio
Estado, no podendo este, sobrep-los, sob pena de grave vcio da inconstitucionalidade.

3. Conceito de Princpio
Modernamente, pode-se com toda a certeza afirmar, que o Direito Penal no mais
constitui um fim em si mesmo, possuindo claro carter instrumental e subsidirio. E o que
condiciona o exerccio do direito de punir do Estado, resguardando o cidado de prticas
arbitrrias, so as garantias ou princpios.
274

A REVISTA DA UNICORP
A maior parte dessas garantias esto explicitadas na Constituio, como o caso dos
princpios da legalidade e da irretroatividade. Outras, embora no estejam previstas
expressamente no texto, decorrem do prprio sistema jurdico e de valores consagrados pela
Constituio.
Em qualquer ramo cientfico, a idia de princpio indica o alicerce de um sistema de
normas, que dele se originam ou a ele se vinculam. No campo do Direito, o entendimento
contemporneo, no sentido de conferir aos princpios jurdicos o status de norma jurdica,
atribuindo-os positividade e vinculatividade.
Os princpios jurdicos, enquanto princpios constitucionais, desbancaram a antiga
concepo positivista, onde funcionavam como elementos subsidirios. Do ponto de vista
epistemolgico, fala-se modernamente em ps-positivismo, que confere aos princpios a
funo de fundamentao axiolgica e normativa do ordenamento jurdico, vinculando todo o
Direito. Nessa fase atual, tambm se tornou superada a clssica distino entre princpio e
norma, sendo esta, agora, gnero, do qual os princpios e as regras so espcies.
[...] Os princpios, em nova concepo hermenutica, esto sendo na
atualidade considerados como espcies de normas, que veiculam valores,
impregnados de fora normativa, cuja eficcia se volta, feio das regras,
soluo das questes concretas. [...] E assim o so porque, como normas,
os princpios dizem, deontologicamente, o que deve ser. [...] Tal
concepo no nasceu pronta e acabada, pois, da fase jusnaturalista, em
que esse trao era basicamente nulo e duvidoso, sob o argumento de
que os princpios seriam meras pautas programticas ou supralegais, se
passou, ato contnuo, fase juspositivista, quando ento eles adentraram
nos Cdigos como fontes normativas subsidirias. [...] Dessa fase foi
que se evoluiu atua e ltima, denominada ps-positivista,
correspondente aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas
deste sculo, com as constituies promulgadas acentuando a hegemonia
axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o
qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais
(BOSCHI, 2006, p. 35-36).

Os princpios desempenham uma funo estrutural fundamental dentro do sistema


jurdico, ocupando posio hierrquica superior a todas as regras que a eles se vinculam.
Diferentemente do que ocorre com as regras (onde h impossibilidade de aplicao simultnea,
quando antagnicas), no caso de conflito entre princpios, estes podem ser relativizados e
conciliados, a depender do caso concreto, no levando supresso de um ou outro do sistema
jurdico. Neste, os princpios, sobretudo os princpios constitucionais, constituem a pedra angular
das normas que o integram, informando e conformando o Direito.
Desse modo, so os princpios que, enquanto normas, fundamentam as demais regras
que integram o sistema normativo. Porm, no Direito Constitucional, que a noo de
fundamento da ordem jurdica se otimiza diante da teoria principialista do Direito
(ESPNDOLA, 2002, p. 79), uma vez que os princpios constitucionais ocupam o ponto mais
alto da escala normativa, so as normas supremas, a norma normarum, isto , a norma das
normas (BONAVIDES, 2004, p. 290), devendo todo o sistema normativo infraconstitucional
com ela se conformar.
275

ENTRE ASPAS
Os princpios constitucionais so os contedos primrios diretores do
sistema jurdico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de
originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que
formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade
so transformados pelo Direito em princpios. Adotados pelo constituinte,
sedimentaram-se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam
e conformam o Direito que rege as relaes jurdicas n Estado. So eles,
assim, as colunas mestras da grande construo do Direito, cujos
fundamentos se afirmam no sistema constitucional. [...] As decises
polticas e jurdicas contidas no ordenamento constitucional obedecem
as diretrizes compreendidas na principiologia informadora do sistema
de Direito estabelecido pela sociedade organizada em Estado. [...] E so
eles as opes identificadoras das razes do sistema constitucional. Neles
esto o esprito e os fins do sistema. Indicam eles ou antes demonstram
a tendncia ideolgica do sistema jurdico, determinando primria e
originariamente a concretizao do que eles expressam no conjunto de
normas jurdicas. [...] O princpio sediado na norma constitucional
que objetiva o contedo do Direito a ser observado na sociedade estatal.
[...] Assim, o princpio constitucional predica-se diferentemente de
qualquer outro princpio ou valor prevalente na sociedade, mas no
juridicizado, por carecer da normatividade que o torna impositivo ao
acatamento integral. [...] A norma que dita um princpio constitucional
[...] pe-se observncia do prprio Poder Pblico do Estado e de todos
os que sua ordem se submetem e da qual participam (ROCHA, 1994
apud ESPNDOLA, 2002, p. 81-82).

O raciocnio parece bvio: as leis so organizadas dentro de uma escala hierrquica, de


modo que todas as normas infraconstitucionais devem se coadunar com a Constituio Federal,
lei fundamental, que por sua vez, confere validade a todas as normas de hierarquia inferior que
com ela se harmonizem. Porm, por vezes, essa obviedade parece ser esquecida pelo aplicador
do Direito, que no raramente, realiza uma interpretao literal da norma, margem da
Constituio e de seus princpios fundamentais.
As respostas para determinados problemas que surgem no curso de um
processo criminal esto muitas vezes nos princpios que o informam,
porm, o intrprete ou aplicador da norma no os visualiza, dando
interpretaes ou aplicando normas em contraposio aos elementos
primrios de constituio do processo (RANGEL, 2003, p.1).

Essa realidade, que conduz a um no-Direito, pode e deve ser combatida no plano
terico-sistemtico, por ser ilegtima ou, em outras palavras, inconstitucional.
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de
textos isolados, desprendidos do direito. No se interpreta o direito em
tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao
intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso

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A REVISTA DA UNICORP
que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de
direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa
significado normativo algum (GRAU, 2005, p. 40).

Sendo a legislao ordinria e a Constituio Federal partes integrantes de um mesmo


sistema e no havendo conformidade da lei com o texto constitucional, imperiosa se torna a
interveno dos operadores do Direito, coadunando ambos os diplomas em uma mesma
realidade, vez que, como j dito, uma norma vigente pode at ser eficaz, mas no se torna
legtima, se estiver em desacordo com normas de grau superior que lhe confiram validade.

3.1. Princpio da Individualizao da Pena


Trata-se de princpio expresso textualmente na Constituio: a lei regular a
individualizao da pena (art. 5, XLVI, 1 parte).
A individualizao compreendida em trs momentos distintos: na fase de elaborao
da norma (individualizao em abstrato), onde o legislador estabelece quais as sanes cabveis
para cada tipo penal; quando da aplicao da pena pelo juiz atravs da prolao de sentena
condenatria; e, por fim, na fase executria, durante o cumprimento de pena, que envolve
aspectos tanto judiciais, quanto administrativos.
Na fase de criao da norma, o legislador seleciona aquelas condutas (positivas ou
negativas), que entende ser merecedoras de uma reprimenda penal, valorando-as e cominandolhes penas que variam de acordo com a relevncia do bem jurdico tutelado. A esta fase seletiva,
que se d no plano abstrato, atravs de um critrio poltico, denomina-se cominao.
Praticando o agente uma conduta prevista em abstrato na norma penal incriminadora e
sendo comprovado, atravs de um processo criminal, sob o crivo do contraditrio, que ela
tpica, ilcita e culpvel, inicia-se a segunda fase da individualizao da pena, atribuda ao
juiz, que a de sua aplicao, conforme o critrio trifsico previsto no Cdigo Penal. quando
a individualizao sai do plano abstrato para o plano concreto. In verbis:
Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59
deste Cdigo; em seguida, sero consideradas as circunstncias atenuantes
e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.

Contextualizando o princpio ao objeto-problema, pode-se dizer que a aplicao de


qualquer causa de diminuio de pena, por ser matria de ordem pblica, pode ser reconhecida,
de ofcio, em qualquer grau de jurisdio. Preenchidos os requisitos legais, deve o Juiz
reconhecer a minorante, uma vez tratar-se de direito subjetivo do apenado.
Finalmente, a terceira e ltima fase da individualizao da pena, como consequncia
direta das duas fases anteriores, ocorre com a sua execuo.

3.2. Princpio da Legalidade


O art. 5, II, da Constituio Federal, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, consagrando, portanto, em sede constitucional,
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ENTRE ASPAS
o princpio da legalidade, que representa uma das maiores conquistas do Estado moderno.
Tal princpio determina que somente atravs de espcies normativas elaboradas conforme
as regras do processo legislativo constitucional, que se pode criar obrigaes ou restringir
direitos, assegurando ao particular a reao judicial contra qualquer ato em sentido contrrio,
o que o relaciona muito mais a uma garantia, do que propriamente a um direito individual.
A atribuio exclusiva do legislador de definir crimes e cominar penas
constitui, desde a Revoluo Francesa, a pedra angular do direito penal
moderno, sendo a idia de submeter a vontade do Estado ao imprio da
lei inerente ao conceito mesmo de Estado de Direito. Que a atuao do
Estado seja orientada por regras jurdicas que expressem a vontade
popular condio de legitimao democrtica por meio do poder
competente, o Poder Legislativo. E particularmente no mbito jurdicopenal, em que se materializam as mais sensveis restries liberdade,
com maior fora de razes se impe o respeito ao princpio da estrita
legalidade. Semelhante princpio atende, pois, a uma necessidade de
segurana jurdica e de controle do exerccio do jus puniendi, de modo
a coibir possveis abusos liberdade individual por parte do titular desse
poder (o Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, uma poderosa
garantia poltica para o cidado, expressiva do imperium da lei, da
supremacia do Poder Legislativo e da soberania popular sobre os
outros poderes do Estado, de legalidade da atuao administrativa e da
escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais (QUEIROZ,
2005, p. 25-26).

No inc. XXXIX, do mesmo artigo art. 5, a CF proclama que no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. O mesmo enunciado foi repetido
pelo art. 1, do CP, cuja formulao se deve a Anselm Von Feuerbach, fundador da escola
moderna alem, no sculo XIX. Trata-se do princpio da legalidade penal ou da reserva legal,
que possui contornos mais estritos que o primeiro, uma vez que, neste caso, apenas a lei em
sentido estrito, emanada do rgo legislativo competente, pode criar crimes e cominar penas.
O carter absoluto de reserva legal impede a delegao por parte do
poder legiferante de matria de sua exclusiva competncia, lastreado no
princpio da diviso de poderes. Assim, s ele pode legislar sobre
determinado assunto, tal como definir a infrao penal e cominar-lhe a
respectiva conseqncia jurdica. O fundamento de garantia da reserva
da lei, como princpio de legitimao democrtica, deve informar e
presidir a atividade de produo normativa penal, por fora da particular
relevncia dos bens em jogo. Tem ela, por assim dizer, um papel negativo
no sentido de que o objeto imediato e essencial do princpio o de
impedir o acesso do Poder Executivo normao penal. Destarte, a
importncia e o fundamento da lei na rea penal emergem de modo claro
quando se acentua o significado de mxima garantia que representa para
o indivduo: tutela necessria em face da incidncia da sano penal
sobre o bem jurdico essencial da liberdade pessoal. O motivo que justifica

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A REVISTA DA UNICORP
a escolha do Legislativo como o nico detentor do poder normativo em
sede penal reside em sua legitimao democrtica (representatividade
popular art. 1, pargrafo nico, CF), fazendo com que seu exerccio
no seja arbitrrio (PRADO, 2006, v. 1, p. 132).

No Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade assume papel fundamental,


constituindo-se no maior e mais relevante instrumento de proteo individual e possuindo
quatro funes da maior relevncia para o Direito Penal: 1) proibir a retroatividade da lei
penal incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); 2) proibir a criao de
crimes e de penas atravs dos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3)
proibir a utilizao da analogia para criar crimes, dar fundamento ou agravar penas (nullum
crimen nulla poena sine lege stricta) e por fim; 4) proibir incriminaes vagas e indeterminadas
(nullum crimen nulla poena sine lege certa).

3.3. Princpio da Irretroatividade da Lex Gravior em Matria Penal


O princpio da irretroatividade da lex gravior em matria penal representa um das
principais razes polticas do princpio da legalidade e pode ser sistematizado pela frmula
lex praevia. Corolrio do princpio da legalidade, o princpio da irretroatividade da lex gravior
ou da retroatividade da lei penal mais benigna, tambm possui sede constitucional: a lei penal
no retroagir, salvo para beneficiar o ru. (art. 5, XL, CF).
A mesma regra foi reproduzida no Cdigo Penal: a lei posterior, que de qualquer
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena
condenatria transitada em julgado. (art. 2, pargrafo nico, CP).
Tal princpio quer dizer que a regra geral a da irretroatividade da lei penal, no
podendo uma lei nova ser aplicada a fatos anteriores sua vigncia. A retroatividade a
exceo, e s vai ocorrer quando a lei, ao ingressar na ordem jurdica, se mostrar, de qualquer
modo, mais benfica ao infrator, ou por ter descriminalizado uma conduta, ou por prever uma
sano de forma mais branda. Na primeira hiptese, h abolitio criminis (art. 2, caput); na
segunda, lex mitior.
A irretroatividade visa assegurar, sobretudo, a segurana jurdica, elemento
imprescindvel em um Estado de Direito. No entanto, mais importante do que esse fundamento
geral a razo estritamente penal, qual seja, a de que a promulgao de leis ad hoc pode
facilmente estar contaminada pela comoo que a prtica de um delito produz (BITENCOURT,
2003, v. 1, p. 106).
Como evidente, a irretroatividade da lei penal consubstancia a garantia
e a estabilidade do ordenamento jurdico, sem o qual no haveria condio
preliminar de ordem e firmeza nas relaes sociais e de segurana dos
direitos individuais. A vedao da retroatividade in pejus tem duas origens
independentes: pela primeira, de cunho publicista, o decisivo para a
entrada em vigor da lei o reconhecimento de uma esfera individual de
prescindncia estatal: ningum pode ser sancionado penalmente em
relao a um fato que na poca de sua realizao era irrelevante para o
Direito Penal; a segunda, de ordem poltico- criminal, aparece justificada

279

ENTRE ASPAS
por falta de sentido de uma pena retroativamente aplicada: aqui no h
compensao de culpabilidade, porque no se vincula a culpabilidade
alguma e tampouco pode operar m sentido preventivo, visto que ao tempo
da comisso inexistia a coao inibitria da cominao penal (PRADO,
2006, v. 1, p. 190).

No se pode aferir no plano abstrato, atravs de regras prontas, o que pode ser
caracterizado por lei mais benigna, devendo o magistrado avaliar, em cada caso concreto, a lei
que mais favorea o acusado ou condenado (no caso de j estar cumprindo pena). No
conseguindo o juiz identificar, no caso concreto, qual a lei mais benfica, pode ele ouvir o ru.
Esse era o entendimento de Hungria, que dizia ser essa a posio mais racional, pois ningum
melhor que o ru para conhecer as disposies que lhe so mais benficas (HUNGRIA, 1958
apud GRECO, 2005, p. 130).
Lei penal mais benigna no s a que descriminaliza ou a que estabelece
uma pena menor. Pode tratar-se da criao de uma nova causa de
justificao, de uma nova causa de excluso da culpabilidade, de uma
causa impeditiva da operatividade da pena, etc. Por outro lado, a maior
benignidade pode provir tambm de outras circunstncias, tais como
um lapso prescricional mais curto, uma classe distinta de pena, uma
nova modalidade executiva da pena, o cumprimento parcial da mesma,
as previses sobre as condies de concesso do sursis, a liberdade
condicional, etc. Ante a complexidade dos elementos que podem ser
tomados em considerao para determinar qual a lei penal mais benigna,
no possvel faz-lo em abstrato, e sim frente ao caso concreto. Dessa
maneira, resolve-se o caso, hipoteticamente, conforme uma e outra lei,
comparando-se, em seguida, as solues, para determinar qual a menos
gravosa para o autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 219).

Quatro so as hipteses de conflito de leis penais no tempo: a abolitio criminis, a


novatio legis incriminadora, a novatio legis in pejus e a novatio legis in mellius.
Trata-se a abolitio criminis de uma lei posterior mais benigna, que deixa de considerar
crime, condutas at ento tipificadas como tal, atingindo, at mesmo, fatos j julgados de
forma definitiva, ainda que em fase de execuo, tendo como conseqncia o desaparecimento
de todos os efeitos penais, permanecendo, porm, os efeitos civis. A novatio legis incriminadora,
ao contrrio, introduz no ordenamento jurdico, como crime, fato que at ento, era considerado
um indiferente penal. Por esse motivo, no retroage, sendo aplicada apenas aos fatos praticados
aps a sua entrada em vigor.
A novatio legis in pejus, por ser uma lei nova mais gravosa (lex gravior), nos termos do
art. 5, XL, CF, como j se viu, no retroage. Nessa hiptese, a lei anterior e j revogada (mais
benigna), ir ultra-agir, sendo aplicada ao caso concreto, e a lex gravior, que acaba de entrar
em vigor, ser irretroativa. Por fim, a novatio legis in mellius, por conferir um tratamento mais
brando situao do infrator (lex mitior), tem aplicao imediata, alcanando todos os fatos
anteriores a ela, mesmo que com deciso j transitada em julgado.
Vale ressaltar que o marc