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Processo constitucional e direitos fundamentais

Fernando Pagani Mattos*

Gladis Guiomar Zago**
Ricardo Emilio Zart***

Sumrio:
1. Introduo - 2. Fundamento e Conceito dos Direitos Fundamentais uma viso integral e
seus critrios - 3. O Direito Processual Constitucional - 3.1. Ao, Jurisdio e Processo na
dimenso constitucional - 3.2. A Frmula Poltica do Estado Democrtico de Direito - 3.3.
O Processo de Dimenso Constitucional e a Teoria dos Direitos Fundamentais no panorama
nacional - 3.4. O Princpio do Contraditrio e o Direito de Ao situados na dimenso
processual da Constituio e dos Direitos Fundamentais - 4. A Norma Jurdica de Direito
Fundamental e sua interpretao - 4.1. Da Interpretao Especificamente Constitucional 4.2. O Princpio da Proporcionalidade - 5. Possibilidade de Efetivao dos Direitos
Fundamentais no Ordenamento Jurdico Brasileiro Analisando as Aes Constitucionais em
espcie - 5.1 Ao Civil Pblica - 5.2 Mandado De Segurana - 5.3 Mandado De Segurana
Coletivo - 5.4 Habeas Data - 5.5 Mandado de Injuno - 5.6 Ao Popular - 6. Uma Visao
um pouco mais Procedimentalista sobre o tema - 6.1 O Instituto Jurdico da Deciso, de
Rosemiro Pereira Leal - 6.2 A Legitimao pelo Procedimento na viso de Niklas Luhmann
- 7. Consideraes Finais - Referncias Bibliogrficas
1. INTRODUO
O presente estudo, fundado na obra Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, de
Willis Santiago Guerra Filho[5], busca - sem, contudo, pretender esgotar o tema fundar a
autonomia do processo constitucional, bem como abordar uma teoria jurdica renovada a
respeito da tutela do processo constitucional e as aes que lhe so inerentes que visam
resguardar os direitos fundamentais.
Nesta seara, Guerra trata dos aspectos da dimenso constitucional em que se situam
institutos jurdicos tais como o mandado de segurana, individual e coletivo, e o mandado
de injuno, bem como as aes coletivas que, enquanto aes civis pblicas, tm o
objetivo de tutelar situaes subjetivas derivadas de direitos fundamentais. Vai-se discorrer
sobre instrumentos voltados para o controle da constitucionalidade de atos normativos
inseridos no mbito da chamada jurisdio constitucional das liberdades.
Analisar-se-, ainda, a ordem jurdica subjetiva em que se estabelecem as situaes
derivadas dos direitos e garantias fundamentais consagrados constitucionalmente. Para

tanto, buscar-se- apresentar em contraponto temtica proposta, a legitimao pelo

procedimento de Niklas Luhmann, bem como uma abordagem dos direitos fundamentais,
conforme doutrina de Gregrio Peces-Barba
2. FUNDAMENTO E CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA VISO
INTEGRAL E SEUS CRITRIOS[6]
Antes de adentrar propriamente na temtica proposta, com o intuito de destacar importncia
do processo constitucional como instrumento hbil para assegurar os direitos fundamentais,
cabem breves palavras acerca dessas garantias mais bsicas do ser humano. Para explicar a
idia dos Direitos Fundamentais, procura-se entender o direito no como interferncia, mas
como participao e prestao. (p. 101)
Para alcanar a compreenso dos direitos fundamentais, preciso uma viso geral do
fundamento e do conceito: o fundamento responde o porqu dos direitos humanos,
situando-se em um primeiro trao, ou seja, a pretenso moral justificada e o conceito
responde o para que dos direitos humanos, situando-se em um segundo trao: a recepo da
pretenso moral no Direito positivo. (p. 103)
A inseparvel conexo entre fundamento e conceito se produz porque os direitos tm uma
raiz moral que se pergunta atravs da fundamentao, mas no so tais sem pertencer ao
Ordenamento e poderem ser eficazes na vida social, realizando a funo que os justifica.
Nos direitos fundamentais, o esprito e a fora, a moral e o Direito esto entrelaados e a
separao os mutila, os faz incompreensveis. (p. 104)
Os direitos humanos so uma forma de integrar justia e fora desde a perspectiva do
indivduo prprio da cultura antropocntrica do mundo moderno. Os direitos fundamentais
que se originam e se fundam na moralidade e desembocam no Direito o fazem atravs do
Estado, que o ponto de referncia da realidade jurdica a partir do trnsito modernidade.
Sem o apoio do Estado, esses valores morais no se convertem em Direito positivo, e, por
conseguinte, carecem de fora para orientar a vida social no sentido que favorea sua
finalidade moral.
A historicidade e a racionalidade, as duas dimenses necessrias para entender o porque
dos direitos, ou seja, sua fundamentao e a positividade como resposta da funo dos
direitos dizer o para que. Entre ambas, uma reflexo sobre a medio do poder, que
converte os princpios morais em princpios polticos, converte o porque terico em porque
operativo, e que leva seu para que, ao incorpor-los no Direito positivo. (p. 105-106)
A aplicao de critrios racionais para construir o modelo de fundamentao dos direitos,
ou seja, para entender a moralidade dos direitos humanos, ou os direitos humanos em sua
dimenso de pretenses morais justificadas se faz assim sobre uma base histrica e no
abstrata desde uma razo histrica ou situada na histria. (p. 107)
Norberto Bobbio complementa o exposto, quando defende que os direitos do homem, ainda
que fundamentais, so histricos, nasceram das lutas por novas liberdades contra velhos
poderes, gradativamente, no de uma vez s e no de uma vez por todas. A histria mostra

que os direitos do homem se modificaram e continuam se modificando com as necessidades

e interesses de classes no poder, transformaes tcnicas etc.[7]
Utilizando a trilogia entre justia, validade e eficcia do Direito e a aplicando para a
compreenso dos direitos humanos, este estudo se refere a justia, enquanto que o referido
a positivao afeta a sua validade e a eficcia, para Peces-Barba inseparveis desde uma
positivao de normativismo corrigido. Com a positivao, se estuda, em primeiro lugar, o
papel do poder poltico, que sempre poder democrtico, como o nico suscetvel de
interiorizar os valores morais que se pretendem e varia com o que se entende como fato
fundante bsico. Em todo caso, sua mediao poltica entre moral e Direito uma das
claves do conceito de direitos fundamentais. (p. 107)
Vale aqui mencionar que os direitos fundamentais no so absolutos, so historicamente
relativos, pois o que pode parecer fundamental numa poca e cultura, pode no ser em
outras.
Nas dimenses internas ou propriamente jurdicas, a positivao supe o estudo do Direito
objetivo das normas do Ordenamento que no exigncias para a juridificao das
pretenses morais. o problema de validade dos direitos fundamentais. A teoria dualista,
agora completada por Peces-Barba, estende a positivao s dimenses de eficcia. A
justia e a validade necessitam de eficcia.
Para uma compreenso dos direitos fundamentais, pode-se distinguir trs perspectivas
imprescindveis: Os direitos fundamentais so:
a)
Uma pretenso moral justificada, tendente a facilitar a autonomia e a
independncia pessoal, enraizadas nas idias de liberdade e igualdade, com matizes que
contribuem para conceitos como solidariedade e segurana jurdica e construda pela
reflexo racional da histria do mundo moderno, com as contribuies sucessivas e
integradas da filosofia moral e poltica liberal, democrtica e socialista.
b)
Um subsistema dentro do sistema jurdico, o Direito dos direitos fundamentais,
que supem que a pretenso moral justificada seja tecnicamente incorporvel a uma norma,
que possa obrigar seus destinatrios de obrigaes jurdicas que se desprendem para que o
direito seja efetivo, que seja suscetvel de garantia ou proteo judicial e, assim, se possa
atribuir como direito subjetivo, liberdade, poder ou imunidade a uns titulares concretos.
Exclui, assim, o chamado direito de desobedincia civil como direito fundamental, porque
seria uma contradio lgica justificar a possibilidade de destruio do direito.
c)
Os direitos fundamentais so uma realidade social, atuando na vida social e
condicionados em sua existncia por fatores extrajurdicos de carter social, econmico ou
cultural que favorecem, dificultam ou impedem sua efetividade. A eficcia um conceito
ambivalente utilizado na teoria do Direito para assinalar a influncia do Direito sobre a
realidade social ou, o contrrio, a realidade social sobre o Direito. (p. 109-112)
A evoluo histrica mostra que os direitos fundamentais se modificaram e continuam se
modificando com o passar do tempo, diante do que no podem ser tomados como

absolutos, pois so direitos historicamente relativos: o que pode ser fundamental para uma
poca e cultura pode no ser para outras.
Com a inverso, pela Revoluo Francesa, da relao Estado-indivduo e conseqente
surgimento do Estado Moderno, o homem que antes era abstrato passou a ser concreto, ou
seja, com necessidades e interesses que requer reconhecimento e proteo, a prioridade que
antes era dos deveres dos sditos, passou a ser dos direitos dos cidados. A prioridade da
relao poltica que antes era do soberano (concepo organicista tradicional) passou a ser
do cidado (teoria individualista).
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada na Frana em 1789, marcou
o incio que uma nova era, nela foram garantidos o direito de liberdade, propriedade,
segurana e resistncia opresso. Mas somente com a Declarao Universal dos Direitos
do Homem aprovada em 1948, que pela primeira vez foi aceito pelos governos,
expressamente, um sistema de princpios fundamentais da conduta humana.
Os direitos do homem nasceram do jusnaturalismo que partiu de um estado de natureza no
qual os mesmos eram poucos e essenciais: o direito vida, sobrevivncia, propriedade,
liberdade. Contudo, essa lista de direitos aumentou e continua aumentando, o que derruba
por terra o Estado de natureza, e faz ver que o mundo das relaes sociais complexo e que
no bastam somente esses direitos fundamentais. Na poca do jusnaturalismo as exigncias
eram de liberdade em face das igrejas e do Estado, porm hoje existem outros bens. Quanto
mais rpida e profunda a transformao da sociedade, maiores so os direitos exigidos.
O problema maior a efetiva proteo dos direitos fundamentais. Aps a Segunda Guerra
mundial, foram reforados os processos de evoluo na histria dos direitos fundamentais,
seguindo as etapas da positivao, generalizao, internacionalizao e especificao
encontra-se com valores como a liberdade, a igualdade, a seguridade ou a solidariedade,
que pode-se tambm chamar, como os revolucionrios franceses de 1789, fraternidade.
Porm, foi desenvolvida mais a teoria do que da prtica para a universalizao e
multiplicao de tais direitos. Mais se falou e se fala dos direitos fundamentais, do que se
conseguiu fazer para os mesmos serem reconhecidos e efetivos. Um obstculo enfrentado
pelos pases em desenvolvimento, por exemplo, a falta de condies econmicas para
desenvolver a proteo dos direitos fundamentais. Segundo Peces Barba h necessidade de
eficcia social para que as funes atribudas possam ser reais, e isso supem uma via
normativa forte que a do Direito Positivo. De acordo com Bobbio, a efetivao de uma
maior proteo dos direitos fundamentais depende do desenvolvimento da civilizao
humana, que tem os problemas da misria e da guerra.
Superadas essas noes introdutrias ao iderio dos direitos fundamentais, surge a
importncia do processo constitucional como instrumento garantidor da real concretizao
destes direitos fundamentais tanto discutidos e positivados nas mais diversas constituies
nacionais.
3. O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL[8]

O ramo do Direito Processual Constitucional surge da necessidade de fornecer s

Constituies as garantias processuais e jurisdicionais de uma instncia julgadora
diferenciada, incumbida do controle da constitucionalidade dos atos normativos, ou seja,
procura extrair da Constituio normas de processo, como a organizao da estrutura
judicial; princpios gerais do processo consagrados na Constituio, o contraditrio, devido
processo legal, bem como as aes previstas na Constituio para resguardar a integridade e
implementar o ordenamento e os direitos fundamentais.
3.1. AO, JURISDIO E PROCESSO NA DIMENSO CONSTITUCIONAL
As aes que provocam o exerccio da jurisdio constitucional para tutela da ordem
jurdica subjetiva so, de um modo geral, aes civis, com procedimento especial, que se
destinam a proteger interesses coletivos e difusos entendidos como aqueles que no tem
um nmero individualizvel de titulares, no chegando a se tornar de interesse pblico. O
processo destas aes sui generis, possuindo aspectos de processo cautelar e de execuo,
mas principalmente de cognio, nas quais h uma concentrao do iter procedimental, por
suprimida a possibilidade de produo de provas em momento especialmente destinado a
isso (provas normalmente documentais, pr-constitudas e apresentadas com a inicial).
A tese sustentada por Willis Santiago Guerra Filho de que o processo de tutela dos
direitos fundamentais, como uma ordem jurdica subjetiva, deve comear a ser
desenvolvido conscientemente como um processo de natureza constitucional. So
exemplos: ao popular, ao civil pblica, o mandado de segurana e o mandado de
injuno. (p. 16-17)
Desta maneira, o processo constitucional ser a forma processual prpria para a tutela dos
direitos fundamentais, sendo este o seu objeto, seja imediato, quando for a ordem jurdica
subjetiva aquela ameaada ou violada, seja mediato, quando a necessidade de proteo seja
da ordem jurdica constitucional objetiva. (p. 17)
3.2. A FRMULA POLTICA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - CF demonstra que os
constituintes pretendiam instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, ingressando em uma ordem poltica
plenamente democrtica. O primeiro artigo da CF define a Repblica Federativa do Brasil
como um Estado Democrtico de Direito, elencando os princpios sob os quais se
fundamenta, o que entendido como uma frmula poltica.
Frmula poltica de uma Constituio a expresso ideolgica que organiza a convivncia
poltica em uma estrutura social que se constitui no principal vetor de orientao para a
interpretao de suas normas e se apresenta como um programa de ao a ser partilhado por
todo integrante da comunidade poltica, apresentando-se como um fator essencialmente
dinmico, que pretende realizar-se mediante sua institucionalizao e sua implantao na
realidade social, o que justifica a Constituio como um processo que tambm capaz de
rearticular as esferas da moral, do Direito e da poltica, sem que elas percam sua autonomia.
(p. 20-22)

Neste sentido, surge a viso do texto constitucional como uma obra aberta, cujo sentido
permanentemente construdo e reconstrudo por seus destinatrios, como um reclamo do
Estado Democrtico de Direito, cujos procedimentos se forjam da melhor maneira para a
soluo dos problemas sociais que se apresentam, notadamente dos direitos fundamentais.
Desta maneira, o centro das decises politicamente relevantes, no Estado Democrtico de
Direito contemporneo sofre um deslocamento do legislativo e executivo em direo ao
judicirio (com a propositura de determinadas aes). O papel central est reservado
Corte Constitucional, estrutura inexistente no Brasil, suprida insatisfatoriamente pelo STF,
com estrutura diferenciada do Poder Judicirio, plenamente independente dos demais
poderes estatais, integrado por membros com as melhores qualificaes para exercer a
atribuio jurdica e poltica de velar pela realizao do texto constitucional, via processo
constitucional adequado relevncia da matria a que se destina.
3.3. O PROCESSO DE DIMENSO CONSTITUCIONAL E A TEORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO PANORAMA NACIONAL
A CF/88 representa um desafio por trazer uma renovao da ordem jurdica nacional. A
realizao ou concretizao dos mandamentos constitucionais decorrer de sua aplicao,
resultante de um processo que tende a ter a natureza de um processo constitucional.
Constituies que se propem a instaurar um Estado Democrtico de Direito tem
direitos e garantias fundamentais com posio central. Para captar o sentido de qualquer
disposio do texto constitucional deve-se, portanto, ter em mente que toda essa srie de
direitos fundamentais que, acima de tudo, se pretende sejam preservados no mbito do
Estado brasileiro. (p. 29-30)
Para a teoria dos Direitos Fundamentais a ser desenvolvida, cabe a funo de canalizar as
contribuies advindas das diversas disciplinas filosficas e cientficas, alm de esclarecer
do material jurdico positivo compreendendo uma concepo sistemtica dos direitos
fundamentais.
Haver a necessidade tambm de examinar o assunto na sua dimenso processual, no
enfrentamento de problemas como o controle da constitucionalidade, o acesso justia, o
direito aos direitos, que se faz atravs de instrumentos como o habeas corpus, o mandado
de segurana, individual e coletivo, o mandado de injuno, o habeas data, a ao popular,
a assistncia gratuita, bem como atravs das instituies responsveis pelas chamadas
funes essenciais justia. (p. 31-32)
3.4. O PRINCPIO DO CONTRADITRIO E O DIREITO DE AO SITUADOS NA
DIMENSO
PROCESSUAL
DA
CONSTITUIO
E
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
As constituies e os direitos fundamentais possuem tambm dimenso processual, numa
perspectiva mais realista.
O princpio do contraditrio, de acordo com a recente doutrina italiana, caracteriza-se pela
busca da participao daqueles cuja esfera jurdica pode vir a ser atingida pelo ato final

desse procedimento. Tal princpio faz a associao a um princpio informativo,

precisamente poltico, que garante a plenitude do acesso ao Judicirio. um princpio
objetivo de organizao de um instrumento de atuao do Estado, mais ainda um direito
fundamental processual.
O direito de ao, na formulao de Eduardo Couture, um direito civil o direito de
petio, como um direito abstrato, que todo cidado possui, estando seu exerccio vinculado
ao atendimento de determinadas condies. Mas melhor visto como um direito
fundamental, se visualizado como um status (Peter Haberle). Dessa situao jurdica
subjetiva o status derivam outras como o direito de petio, o poder de ao, o poder
de recorrer, e assim sucessivamente.
4. A NORMA JURDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL E SUA INTERPRETAO
Vale lembrar no ser a norma jurdica a nica forma de expresso dos direitos
fundamentais, o que significa dizer que esses so uma realidade mais abrangente que a
norma. Deve-se levar em conta a circunstncia de que a teoria do direito contemporneo, ao
expandir o objeto do seu estudo da norma para o ordenamento jurdico, terminou por incluir
nele espcie de norma que antes sequer era considerada como tal, e nessa nova espcie
de norma que se ir incluir aquela de direitos fundamentais. (p. 43-44)
Na norma jurdica, tem-se: 1. a descrio de um hipottico estado-de-coisas e 2. sua
modalizao em termos denticos atravs de um funtor, cujos tipos bsicos so:
obrigatrio, proibido e facultado.
H uma diferena entre normas que so regras daquelas que so princpios, sendo que
entre estas ltimas que se situam as normas de direitos fundamentais. Princpios tm um
grau mais alto de generalidade e abstrao. O conflito de regras resulta em uma antinomia,
a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito. No conflito entre
princpios, privilegia-se o acatamento de um sem que implique no desrespeito completo do
outro. No choque entre regra e princpio, deve prevalecer o princpio em que a regra se
baseia. (p. 45)
Trao distintivo entre regras e princpios a relatividade, j que os princpios no podem
ser acatados de forma absoluta, em toda e qualquer hiptese.
Certo que as normas de direito fundamental so um princpio jurdico, devendo ser
situadas em um sistema normativo da ordem constitucional, passvel de ser representado
figurativamente na forma piramidal e, no topo, estariam os princpios constitucionais,
dentre os quais se incluem as normas de direito fundamental e, em seu cume, o princpio
que representa a deciso poltica fundamental o princpio do Estado Democrtico de
Direito, que pode ser entendido como resultado da conjuno de duas exigncias bsicas:
legalidade e legitimidade.
Distinguem-se:

 Princpios fundamentais estruturantes (princpio do Estado de Direito e princpio

democrtico)
Princpios fundamentais gerais (destaque para o princpio da dignidade da pessoa humana
e denominado como ncleo essencial intangvel dos direitos fundamentais. Tambm o
princpio da isonomia)
Princpios constitucionais especiais (isonomia entre homens e mulheres)
Normas constitucionais (simples regras)
4.1. DA INTERPRETAO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL
Em toda a atuao jurisdicional, a atividade hermenutica do juiz submete-se ao princpio
da interpretao conforme a Constituio, no sentido de impor que a lei infraconstitucional
seja sempre interpretada, em primeiro lugar, tendo em vista a sua compatibilizao com a
Constituio e, em segundo, de maneira a adequar os resultados prticos ou concretos da
deciso o mximo possvel ao que determinam os direitos fundamentais em jogo. (p. 58)
Considerando a Constituio como um sistema de regras e princpios e que tais princpios
encontram-se em estado latente de coliso, requer o emprego dos princpios da
interpretao constitucional:
a. Princpio da unidade da Constituio (observncia da interdependncia das diversas
normas de ordem constitucional, de modo a que formem um sistema integrado, at chegar
ao valor mais alto previsto na frmula poltica)
b. Princpio do efeito integrador (associado ao primeiro, d preferncia interpretao que
mais favorea a integrao social, reforando a unidade poltica)
c. Princpio da mxima efetividade (ou princpio da efetividade ou da interpretao efetiva,
para atribuir o sentido que confira maior eficcia)
d. Princpio da fora normativa da Constituio (atento historicidade das estruturas
sociais, com a necessidade permanente de proceder a atualizao normativa da
Constituio, garantindo sua eficcia e permanncia)
e. Princpio da conformidade funcional (estabelece a estrita obedincia do intrprete
constitucional da repartio de funes entre os poderes estatais)
f. Princpio da interpretao conforme a Constituio (afasta interpretaes contrrias e a
conservao da norma por inconstitucional quando no se harmoniza com os preceitos
constitucionais)
g. Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao (buscar, em face da Constituio,
confrontar bens e valores jurdicos conflitantes de modo a estabelecer qual deve prevalecer)

Para resolver o dilema da interpretao constitucional quando do conflito de princpios

constitucionais, aos quais se deve igual obedincia, preconiza-se o recurso a um princpio
dos princpios o princpio da proporcionalidade, buscando a soluo de compromisso, na
qual se respeita mais, em determinada situao, um dos princpios em conflito, procurando
desrespeitar o mnimo ao(s) outro(s). Este princpio exigncia inafastvel da frmula
poltica adotada pelo constituinte (Estado Democrtico de Direito).
4.2. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
reconhecido para o bom funcionamento do Estado Democrtico de Direito o
reconhecimento e emprego do princpio da proporcionalidade, porque no um princpio
expresso na Constituio, mas que no impede seu reconhecimento, invocando o 2 do
artigo 5 da CF[9].
Guerra Filho afirma que o princpio da proporcionalidade corresponde a um direito ou
garantia fundamental porque necessrios ao aperfeioamento do sistema de proteo
organizado pelos autores da nossa lei fundamental em segurana da pessoa humana, da vida
humana, da liberdade humana. (p. 65)
Neste norte, o principio da proporcionalidade e o princpio da isonomia se tornam garantias
fundamentais, uma vez que com base na isonomia em sentido estrito[10] , se atribui direitos
civis e polticos, enquanto a distribuio dos deveres e nus correlatos deve se dar
obedecendo a igualdade relativa ou proporcionalidade.
Este principio apresenta sub-princpios que podem ser entendidos como mandamentos de
otimizao do respeito mximo a todo direito fundamental, em situao de conflito com
outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, tem um contedo que se reparte em
trs princpios parciais:
a. Princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou mxima do sopesamento
(estabelecimento de uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio
normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel)
b. Princpio da adequao (dentro do faticamente possvel, o meio escolhido se preste para
atingir o fim estabelecido)
c. Princpio da exigibilidade ou mxima do meio mais suave (dentro do faticamente
possvel, o meio escolhido deve se mostrar exigvel, no havendo outro igualmente eficaz e
menos danoso a direitos fundamentais)
Desta forma, o significado do princpio da proporcionalidade na teoria do direito leva em
considerao que o sistema normativo no mais concebido como um conjunto fechado de
regras, mas sim um sistema aberto, para dar conta da peculiaridade de cada caso concreto.
A idia da proporcionalidade revela no s um princpio jurdico fundamental mas um
verdadeiro topos argumentativo, ao expressar o pensamento aceito como justo e razovel de
um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questes prticas. (p. 75)

 exatamente numa situao de conflito entre princpios, ou entre eles e regras, que o
princpio da proporcionalidade mostra sua grande significao, pois pode ser usado como
critrio para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se ataca
prioritariamente um e desatende o mnimo possvel o outro princpio.
Assim, a difuso do princpio da proporcionalidade pelo ordenamento jurdico pode ser
considerada como constitutiva e imanente em relao a setores inteiros do Direito. Uma
rea em que o princpio da proporcionalidade tem ampla penetrao aquela representada
por ramos modernos como o Direito Ambiental ou o Direito Nuclear, porque tais ramos
tm surgido com a conscincia do fenmeno dos chamados interesses coletivos ou
supra-individuais.
Vale destacar, ainda, a situao do princpio da proporcionalidade no Direito estrangeiro e
nacional. Desta forma, na Sua, na ustria e nos EUA o princpio aplicado. No Brasil, o
princpio ainda no mereceu o acesso devido ao direito constitucional, mas o momento
propcio para sua recepo e nem mesmo a ausncia de referncia explcita no texto
constitucional obstculo ao reconhecimento de sua existncia positiva. (p. 83)
Em relao as perspectivas do emprego do princpio da proporcionalidade, pode-se destacar
que, para evitar um exagero no emprego deste princpio, o que levaria a um relaxamento
na aplicao da lei, deve-se atribuir reflexividade ao princpio, de modo que s se possa
aplic-lo mediante um exame da adequao, exigibilidade e proporcionalidade de
faz-lo. Para aplicar corretamente o princpio, requer-se um procedimento decisrio, a fim
de permitir a necessria ponderao em face dos fatos e hipteses a serem considerados.
Da decorre que a procedimentalizao do Direito se mostra como a resposta adequada ao
desafio principal do Estado Democrtico de Direito, de atender as exigncias sociais
garantindo a participao e liberdade dos indivduos, pois no se impem medidas sem
antes estabelecer um espao pblico para sua discusso, pela qual os interessados devero
ser convencidos da convenincia de se perseguir certo objetivo e da adequao dos meios a
serem empregados para atingir essa finalidade. (p. 87)
5. POSSIBILIDADE DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO. ANALISANDO AS AES
CONSTITUCIONAIS EM ESPCIE:
Tem-se falado nas aes constitucionais em espcie ao longo do desenvolvimento deste
trabalho. Desta forma, se faz necessria uma breve anlise destas aes em espcie.
5.1 AO CIVIL PBLICA:
No que diz respeito Ao Civil Pblica, o problema de inadequao que acaba por limitar
sua eficcia reside, de forma pontual, na legitimidade ativa. Historicamente, em 1981 a Lei
6938 a Lei Orgnica do Ministrio Pblico dos Estados (LC 40/81) consagrou o direito de
ao para a defesa do interessa coletivo via Ao Civil Pblica. Em 1985, a Lei 7347 regula
a Ao Civil Pblica.

Para, dentro do Processo Civil, algum poder demandar em juzo necessrio que possua
legitimidade ativa, que se caracteriza pela titularidade da relao de direito material
deduzida. Consequentemente, os sujeitos passivos so aqueles que estejam no plo
passivo na mesma relao material esta a regra geral de legitimao ordinria. Existe
ainda a legitimao extraordinria caracterizada pela possibilidade de algum pleitear em
nome prprio o direito alheio. (p.199)
No isso o que ocorre na Ao Civil Pblica, e que no vem sendo levada em
considerao pela doutrina e jurisprudncia, gerando entendimentos desencontrados sobre o
tema.
Neste sentido que surgem os equvocos. Comumente so encontrados posicionamentos
deduzindo que a legitimao por exemplo, do Ministrio Pblico na Ao Civil Pblica
extraordinria porque, sendo ele um substituto processual, uma vez que no est na busca
de uma tutela para interesses prprios. Contudo, a legitimao do Ministrio Pblico, da
Unio, do Estado, do Municpio, da Autarquia, da Empresa Pblica, Fundao, sociedade
de economia mista ou associao que preencha os requisitos legais ordinria, no porque
esses legitimados possuam uma cota parte do direito difuso ou coletivo pleiteado, mas sim
por fora de legitimao legal expressa.
Vale destacar, que integram a categoria de direitos difusos e coletivos o meio ambiente,
consumidor, bens e valores artsticos, estticos, histricos e paisagsticos, sendo
interessante mencionar que se trata de um rol exemplificativo.
5.2 MANDADO DE SEGURANA
Trata-se de um instrumento de garantia constitucional do cidado em face de ato da
atividade estatal que macule direito liquido e certo. O texto coloca este instrumento como
caracterstica do estado contemporneo impensvel no estado moderno.
Nos mesmos termos da Ao Civil Pblica, o Mandado de Segurana tambm no
apresenta identidade com o Processo Civil, uma vez que se trata de um meio destinado
tutela do novo direito. Especificamente, inadequao do Direito Processual Civil ao
mandado de segurana se revela na anlise da legitimidade passiva.
Neste sentido, a doutrina e a jurisprudncia no se entendem ao apontar o sujeito passivo da
segurana. O texto coloca que esta confuso se deve a evoluo temporal da legislao que
aborda o tema. Desse modo, a Lei 191/36 e o CPC de 39 estatuem que o juiz notifique
autoridade coatora para prestar informaes e determine a citao da Pessoa Jurdica de
Direito Pblico para contestar. Por seu turno, a Lei 1533/51 alterou esta sistemtica,
dispensando a citao da pessoa jurdica. Assim, como participam da ao somente o juiz, o
Ministrio Pblico, o impetrante e a autoridade coatora, vrias consideraes antagnicas
surgem para identificar o sujeito passivo do mandado de segurana.
Deste modo, a quem diga que o sujeito passivo a autoridade coatora e no a Pessoa
Jurdica o rgo competente para o ato, ao qual est vinculada a autoridade. Por seu turno,
uma segunda corrente afirma que surge um litisconsrcio passivo necessrio entre

autoridade coatora e a Pessoa Jurdica de Direito Pblico. H ainda quem coloque o

Ministrio Pblico como substituto processual da Pessoa Jurdica. Modernamente, por sua
vez, se firma uma corrente que entende ser legitimado passivo a Pessoa Jurdica de Direito
Pblico.
Diante dessa miscelnea de posicionamentos, Guerra Filho se fixa no ltimo esposado,
aduzindo que o sujeito passivo a Pessoa Jurdica de Direito Pblico porque a Lei 133/51
assim dispe.
Como conseqncia dessa afirmao, conclui-se que a falta de informao da autoridade
coatora na induz revelia.
Refuta o argumento da substituio processual do Ministrio Pblico, fundado na CF/88
que estabelece que a Pessoa Jurdica de Direito Pblico seja representada judicialmente por
seu respectivo procurador.
Eis a caracterstica que difere esta ao dos procedimentos do Processo Civil, no cabendo
comparaes com este sistema de procedimentos que afirma que com a citao do ru que
esta perfectibilizada a relao processual.
Isso se deve ao intuito de agilizar o procedimento e minorar eventuais prejuzos ao cidado.
Por isso o legitimado passivo no participa do processo, em primeiro grau de jurisdio.
Eventuais prejuzos no que concerne ao contraditrio e a ampla defesa podem ser
ventilados, porm ambos caem por terra uma vez que o procedimento se funda em prova
pr-constituda e ampla defesa pode ser estabelecida em sede de recurso.
5.3 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
uma modalidade de Ao Constitucional inserida no ordenamento jurdico brasileiro por
meio da Constituio Federal de 1988, que firmou como legitimados ativos os partidos
polticos com representao no Congresso Nacional e as organizaes sindicais, entidades
de classe ou associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.
A problemtica reside no fato de que alguns no consideram o Mandado de Segurana
Coletivo um novo instrumento diverso do Mandado de Segurana Individual, afirmando
que aquele uma simples ampliao de legitimidade. Isso acarreta concluses equivocadas,
como aquelas que crem estar diante de causa de legitimao ativa extraordinria por
substituio dos interessados pelos rgos acima arrolados, o que de fato pode ser
considerado um equvoco, segundo o texto. Trata-se de legitimao legal, por fora de
norma expressa na Constituio, na defesa de interesses coletivos dos membros, associados
ou filiados queles rgos. Assim, no h que se falar, segundo a obra, em autorizao ou
permisso dos membros/associados/filiados para a eficcia da ao. Isso porque, repita-se,
em virtude da no coincidncia dos conceitos de legitimao existentes na defesa de

interesses coletivos com os destinados tutela de interesses inter-individuais existentes no

CPC.
5.4 HABEAS DATA:
No que concerne ao Habeas Data, o texto informa que um instrumento responsvel pela
tutela de interesse caracterstico dos tempos atuais, e que no eram imaginveis em outras
pocas. Cuida este mecanismo da tutela de um direitos de cunho individual mais recente
que os direitos coletivos que tratamos at o momento, que a intimidade.
O problema da efetividade deste instrumento de defesa da cidadania encontra fundamento
na desateno s disposies Constitucionais. Mais especificamente o expresso no art. 5,
inc. XXXV da Constituio Federal que expressa que a lei no excluir da apreciao do
judicirio leso ou ameaa a direito. Neste sentido, o texto Constitucional no cria nem
permite a criao de qualquer condio para a provocao do Poder Judicirio, na
perseguio por qualquer espcie de direito. Esta viso, segundo a obra, torna as condies
da ao inconcebveis mesmo no plano de tutela dos interesses individuais. Neste mesmo
diapaso, a Lei 9507/97 ao criar exigncias para a admissibilidade do Habeas Data
enquanto ente garantidor de um direito tido como fundamental est em desconformidade
com a vontade constitucional.
5.5 MANDADO DE INJUNO:
Willis Santiago Guerra Filho coloca o Mandado de Injuno como o mais importante
instrumento garantidor de direitos fundamentais que a Constituio de 1988 colocou a
disposio do ordenamento jurdico nacional.
Com efeito, este mecanismo tem por objeto tentar superar a omisso legislativa que vem
por em xeque a efetividade de normas constitucionais concessiva de direitos aos cidados.
Na mesma proporo que se est diante de um dos mais potenciais meios de garantias
fundamentais, vem a ser o Mandado de Injuno a Ao Constitucional que apresentou at
o momento a menor eficcia efetiva pela falta de cumprimento de sei intuito. Isso se deu
em virtude do texto de vinculao do seu funcionamento esquemas conceituais do
Processo Civil. (p. 242)
Grosso modo, visa o Mandado de Injuno regulamentar norma constitucional
programtica, geradora de um direito que no se efetuou em virtude de omisso legislativa
e que gera prejuzo ao cidado.
A mencionada perda da potencialidade do Mandado de Injuno se deve, curiosamente,
interpretao que vem sendo dada pelo rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro e que
deveria ser o guardio do texto constitucional. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal
limitando significativamente o Mandado de Injuno entende que, dentre outros
argumentos, ante o descumprimento da deciso judicial que determine a elaborao da
norma faltante no h nada para ser feito.

Assim, a ineficcia consiste na falta de avano dos operadores jurdicos que insistem em
no desvincular-se dos antigos sistemas de soluo individuais de conflitos, amedrontados
pelo desconhecimento.
5.6 AO POPULAR:
Este o meio constitucional colocado a disposio da populao para a defesa do
patrimnio pblico ou entidade do qual o Estado faa parte, da moralidade da
administrao, meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural, no sentido de proteger
um interesse difuso que pertence a toda a Sociedade Civil, que se traduz pela manuteno
de um patrimnio que evidentemente lhe pertence. Neste sentido, Guerra Filho, citando
Rodolfo de Camargo Mancuso, explica que a Ao Popular tem por fim o interesse difuso
preservao: da possibilidade, eficincia e moralidade da coisa pblica e bem assim
tutela do meio ambiente e do patrimnio pblico em sentido amplo. (p. 250)
Neste sentido, o texto opta por abordar a questo da legitimidade ativa na Ao Popular
para demonstrar sua inadequao aos fins que se prope. Para tanto destaca o problema do
conceito de cidadania.
Nestes termos, a obra enfatiza que, por fora da Lei 4717/65, a prtica tem limitado a
legitimidade para propor a Ao Popular aos portadores do ttulo de eleitor, considerando
somente estes cidados. Contudo, o texto constitucional, que posterior quela Lei, no h
meno de nenhuma espcie de vinculao entre a condio de eleitor e a de cidado. Sobre
a questo da cidadania a obra dispe que o conceito de cidadania que deve ser dado de
acordo com a ordem constitucional vigente e deve estar condicionada nacionalidade nos
termos do disposto no artigo 12 da Constituio. Isso porque, se assim no fosse, recair-seia na temerosa concluso que os maiores de setenta anos, ou os menores de dezoito, porm
maiores de dezesseis, ou ainda os analfabetos, que possuem a faculdade de serem ou no
eleitores tambm deixam de ser cidados brasileiros por no fazerem a opo pelo voto. E
vai mais alm, quando coloca o fato de que a prpria Constituio garante inclusive aos
estrangeiros residentes no Brasil salvo vedao expressa a fruio de todos os direitos e
garantias fundamentais que dispe em seus incisos, ou seja, estes tambm deveriam ser
considerados legtimos para a propositura da Ao Popular.
Por fim, coloca que somente uma anlise da Ao Popular desapegada das disposies do
Cdigo de Processo Civil e atentando para os conceitos postos pela Constituio poderia
conceder a este instrumento a efetividade necessria.
Ao final, coloca que somente uma sria e profunda transformao no que concerne o interrelacionamento entre o Estado com o Direito e com a Sociedade Civil, e abandonando
conceitos processuais ultrapassados e inadequados que as Aes Constitucionais sero
capazes de atingir a plenitude a qual se destinam. (p. 255)
6. UMA VISAO UM POUCO MAIS PROCEDIMENTALISTA SOBRE O TEMA:
6.1 O INSTITUTO JURDICO DA DECISO, DE ROSEMIRO PEREIRA LEAL[11]

Rosemiro Pereira Leal busca em seus estudos e pesquisas centrar-se nos esclarecimentos da
democracia em suas bases de construo jurdica com enfoque na teoria do processo como
recinto hermenutico de compreenso da principiologia do discurso institutivo do Estado
Democrtico de Direito. Em sua obra, com a qual se prope debater os contornos tericos
da deciso democrtica, o autor desloca o eixo das Cincias Jurdicas e Sociais em suas
cogitaes de validade e legitimidade da formao e exerccio da vontade para o mbito dos
juzos discursivos como condutores da transio para a ps-modernidade esperada.
Leal d importncia a definio da legitimidade do chamado poder de deciso, que se torna
obscuro e imperioso para os destinatrios de seus comandos e nesse poder no ser
admissvel uma escolha entre poder legtimo e poder ilegtimo, sem que se esclarea o que
seja poder e qual sua origem.
Nos dizeres deste autor, a deciso no soberana pelas bases da vontade das maiorias ou de
um Estado poderoso, a partir de uma escritura prvia de direitos processualmente
teorizados, o decidir no mais pode advir do crebro de um julgador privilegiado que
guardasse um sentir sapiente por juzos de justia e segurana que s ele pudesse aferir,
induzir, ou deduzir, transmitir e aplicar.
Desta maneira, o texto em anlise buscou apresentar um conceito de deciso baseada na
testificao de resistncia, ou seja, efetividade do ordenamento jurdico, estancando, assim,
a suposio trivial de que o decidir na democracia um ato conseqente de uma
conscincia judicante centrada no mundo tradicionalizado por uma moral e tica nsitas a
um escatolgico gregarismo dos agrupamentos humanos.
Nesse liame, confrontam-se a teoria discursiva das decises, que marca a passagem para a
ps-modernidade da constitucionalidade democrtica, e as arcaicas ideologias da sentena
proferida em fundamentos de metodologias estratgicas do Estado liberal clssico e do
Estado social de direito. Tambm buscando estudar a deciso como obsoleta fala prescritiva
quando se apresenta guardi, depositria ou tutora, por Tribunais altssimos, do silncio a
ser preservado quanto a direitos-garantias que somente so audveis e assegurados pela
escuta privilegiada do decisor onividente.
E ainda oferta uma teoria processual a qual denomina neo-institucionalista, com proposio
viabilizadora da compreenso da passagem do princpio do discurso ao princpio da
democracia que, j resolvida por Popper em sua lgica discursiva, atualmente tem tido
tambm a preocupao de Habermas que se desperta como seu maior reteorizador, cujos
textos interessam toda reflexo e inflexo transdiciplinar na modernidade cientfica.
Desta forma, a presente teoria determina que a ligao entre poder e deciso por seqelas
histricas consolidou, na modernidade, uma compreenso distorcida do julgar em que a
vontade e inteligncia freqentam a mesma sede, que a mente predestinada do sbiojulgador. neste liame que o autor procura ressemantizar o conceito de deciso no direito
processual da modernidade, j constitucionalmente positivado por contedos proporcionais
de operacionalizao jurdica da democracia.

No direito democrtico, os juzos de conhecimento, de verossimilhana e inequivocidade

no buscam argumentos numa razo decisria instrumental pela jurisdio em face de
procedimentos ou processos como meio ou modo de organizar os litgios para deles o
julgador extrair livremente uma concluso sentencial num lugar paralelo de
pseudoneutralidade ou de saber habilmente explicitado aos litigantes.
A hermenutica decisria, no direito democrtico, configura-se e se legitima pela
apropriao dos meios intelectivos da argumentao jurdica integrante da estrutura
processual autuada a serem conjuncionados aos elementos literais identificadores da teoria
jurdica da democracia contidos no instrumento cartular da Constituio escrita.
luz do status democrtico, Leal aborda a idia de que instituio no est centrada numa
opinio pblica desbalizada em sua compreenso procedimental do discurso, uma vez que a
instituio de idias componentes da teoria da Constituio democrtica realizada pela
teoria da processualidade.
A Constituio democrtica um conjunto jurdico institucional que, quanto a direitos
fundamentais que a caracterizam e definem, no um referente de espera infinita de uma
implementao pela histria ou pelo metabolismo do despertar gregrio da conscincia do
ser social, mas um textual espao normativo pr-decidido em paradigma de direito
democrtico a ser legitimado pelo devido processo em suas extensividades procedimentais
a espacializar oportunidade a todos de reconstruo e fiscalizao confirmatria, recriativa
ou correicional do direito posto ou a ser, conseqentemente emendado ou suprido.
6.2 A LEGITIMAO
LUHMANN[12]

PELO

PROCEDIMENTO

NA

VISO

DE

NIKLAS

A obra de Niklas Luhmann complementa o contraponto procedimentalista apresentado na

proposta inicial deste estudo. Desta maneira, com o escopo de ampliar a viso a respeito do
tema em enfoque, apresentamos uma breve viso de Luhmann que apresenta um enfoque
emprico para o fenmeno jurdico, consistente num questionamento terico da definio de
direito; numa anlise dos problemas da sociologia do direito; e por fim uma ampliao da
teoria da sociologia jurdica. Na busca da legitimao pelo procedimento, afirma que a
conexo de sentido que liga as aes do sistema no coincide com a conexo de sentido das
aes do ser humanos concreto (p. 01), e em virtude desta falta de sincronia entre estas
acepes o direito visto como um elemento que define os limites e as inteiraes da
sociedade. A garantia das expectativas dos indivduos em suas relaes privadas ou com o
Estado se d por meio das normas, que no podem afastar eventuais desiluses, mas
afianam a expectativa, avalizando eventuais prejuzos. Ou seja, as normas oferecem
expectativa de durao das relaes jurdicas ao longo do tempo.
Neste contexto, apresenta as instituies como sendo um mecanismo social de consenso
que permite o provvel sucesso da mencionada expectativa normativa. Exemplifica suas
assertivas mencionando o contrato como instituto garantizador de acordos mtuos, em face
de imposies unilaterais. Aponta para os ncleos significativos como sendo uma espcie
de contingncia portadora de um centro doador de garantia relativa s expectativas dos
indivduos envolvidos numa relao.

Entretanto, adverte que normas, institutos e ncleos de significados no vem a ser

estruturas congruentes, uma vez que so organismos adequados entre si, o que faz com que
Luhmann entenda que o direito se caracteriza por ser uma amalgama destes trs elementos,
porm dinmica, afim de promover uma determinada proteo das expectativas contra fatos
alheios. Isso porque, segundo Luhmann, a sociedade um sistema e o homem que a
compe faz parte do seu mundo circundante. Assim, sistema um conjunto de elementos
delimitados segundo o princpio da diferenciao (p. 03) limitado por um mundo que o
circunda. Desta maneira, mundo o que no pertence ao sistema, ou seja, um conjunto
infinito de possibilidades. A organizao destes elementos e a harmonia de suas interrelaes se caracterizam pelo que lhes serve de estrutura. Esta estrutura vem a ser o direito,
e o objetivo do autor vem a ser a preocupao em descobrir a legitimao do direito
enquanto arcabouo garantidor das expectativas dos integrantes o sistema e o mundo
circundante. Neste diapaso, Luhmann legtima uma ordem jurdica na medida em que
capaz de produzir uma prontido generalizada para aceitao de suas decises, ainda
indeterminadas quanto ao seu contedo concreto, dentro de certa margem de tolerncia.
(p. 03), entretanto, a legitimao no est na deciso judicial, mas no curso do processo
decisrio, no procedimento.
Neste norte, focalizando nas discusses confere s partes o direito de participar na
resoluo da contenda, uma vez que "a funo legitimadora do procedimento no est em
se produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitveis e provveis decepes em
decepes difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a deciso" (p. 04). Desta
forma, a parte que permanece no intuito de modificar sua expectativa decepcionada, teme
ter pagar que ao final um preo desvantajoso, por isso se v forado a ceder. "Nesse
sentido, a funo legitimadora do procedimento no est em substituir uma decepo por
um reconhecimento, mas em imunizar a deciso final contra as decepes inevitveis" (p.
04).
Destarte, a imparcialidade do magistrado faz-se fundamental, pois a confiana adquirida
no transcorrer do processo e no previamente, como nas sociedades primitivas, pois os
status sociais e os papis no conferem uma base firme (p. 59); assim, na "legitimao pelo
procedimento so a diferenciao e a autonomia que abrem um espao de manobra para a
autuao dos participantes pleno de alternativas e de importncia bsicas, reduzindo a
complexidade. S assim os participantes podem ser motivados a tomarem, eles prprios, os
riscos da sua ao, a cooperarem, sob controle, na absoro da incerteza e dessa forma a
contrarem gradualmente um compromisso" (p. 64), inclusive porque para a legitimao
pelo procedimento vlido o procedimento apoiado no poder de persuaso e no valor
considerado pelas normas jurdicas, bem como os mecanismos extralegais (p. 68).
Provocando a participao das partes legitima-se a deciso final pelo procedimento, pois,
no se trata de justific-la, como prev o direito processual, antes de uma transformao
estrutural das expectativas, pois forma-se um clima social que institucionaliza o
reconhecimento das opes como obrigatrias.
Portanto, para Luhmann, sendo a funo de uma deciso absorver e reduzir insegurana,
basta que se contorne a incerteza de qual deciso ocorrer pela certeza de que uma deciso
ocorrer, para legitima-la. Em certo sentido, Luhmann concebe a legitimidade como uma
iluso funcionalmente necessria, pois se baseia na fico de que existe a possibilidade de

decepo rebelde, s que est no , de fato realizada. O direito se legitima na medida em

que os seus procedimentos garantem esta iluso. (p. 05)
Cabe salientar que o autor define legitimidade como sendo uma disposio generalizada
para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de
tolerncia. (p. 30). Entretanto, destaca que importante distinguir se esta aceitao se
refere s premissas da deciso ou prpria deciso, uma vez que a real validade da
legitimidade depende de um clima social de acatamento da deciso, que a institucionaliza e
evidencia, no por ser proveniente de um rgo competente para tanto, mas sim por
crditos de uma deciso oficial baseada num ordenamento jurdico estabelecido.
Por sua vez, em relao ao procedimento, alerta que no pode ser considerado como uma
seqncia fixa de aes determinadas (p 37), mas que pressupe sempre uma organizao
bsica, sendo possveis s como sistemas parciais dum sistema maior, que lhes sobrevive,
que os representa e que lhes mantm determinadas regras de comportamento. (p. 41) As
mencionadas regras de comportamento fazem meno proteo da relao de papeis dos
personagens do processo, que se obrigam a respeitar igualmente a legalidade do processo
jurdico, alm de aceitar e respeitar o resultado, independentemente de sua funo fora da
relao processual. Alm da aceitao das partes envolvidas diretamente no caso, esta
deciso obrigatria deve tambm ser aceita e respeitada pelos participantes indiretos, por
ser resultado da condio essencial para a legitimao da deciso.
Ao tratar dos processos judiciais, afirma que as perspectivas das partes variam de acordo
com a seara judicial a qual esto submetidos seus interesses, e que juntamente com as
perspectivas, as normas tpicas do processo jurdico aplicveis para a obteno da deciso
tambm variam.
Afirma tambm que nas sociedades com um certo grau de organizao e complexidade, os
procedimentos devem ser moldados para que sejam geis e rpidos, devidamente
diferenciados de acordo com os limites frente ao ambiente. O procedimento somente existe
e serve ao fim a que se destina em virtude das incertezas relativas a direitos e verdades.
Destaca tambm a importncia da desconsiderao dos papeis sociais dos envolvidos na
lide, perante o julgador para a obteno de uma deciso justa e equnime. Desta forma, o
princpio da livre apreciao das provas baliza justamente a possibilidade de serem
analisadas de maneira desapegada aos papeis alheios ao processo, buscando levar em
considerao apenas os fatos relevantes ao direito, de forma que os atores no devam ser
reconhecidos desde o inicio como detentores de confianas ou privilgios, que devem ser
constitudos dentro do processo.
Prossegue abordando a autonomia dos processos judiciais, que confere a medida dos pontos
de vista em relao ao procedimento com os elementos a ele correlatos de forma a interferir
na construo do resultado final do processo. Ressalta a importncia de no confundir a
autonomia do procedimento que toca a ele como um todo como sistema social com a
autonomia do papel do juiz. Declara que se a autonomia no for assegurada, outras
instituies devero assumir o seu papel, uma vez que so a diferenciao e a autonomia
que abrem espao para a atuao dos participantes e a sua assuno de compromissos em
relao s expectativas. Da mesma forma, alm das instituies, o homem tambm deve

assumir o seu papel enquanto elemento inserido num contexto maior, porm, para que sua
relao com o todo ocorra de maneira mais completa, deve adotar o papel alheio na
construo do seu prprio para que possa constru-lo como conhecedor de aspectos do
mundo analisados sob perspectivas diversas contribuindo para uma construo de um
mundo objetivo como uma sntese de perspectivas subjetivas, acessvel a todos. (p. 72)
Entretanto, no se deve esquecer que o outro uma pessoa e no um papel, e atravs dele
como pessoa, e no como papel, eu comprovo a minha prpria identidade como pessoa. (p.
73) Isso porque os papis sociais so importantes para a compreenso do agir da pessoa
humana e para a conseqente criao do prprio papel, onde cada um deles esto obrigados
a um comportamento complementar em relao aos outros. Esta teoria a respeito dos papeis
sociais do ser humano reflete nas relaes processuais e na legitimao do processo
jurdico, uma vez que das relaes inter-pessoais surgem as correlaes verificveis no
processo e que refletiro na aceitao de seu resultado, cujos maiores interessados so
justamente as partes que sero afetadas pela deciso.
Dentre as caractersticas dos processos judiciais, uma que merece destaque a ao
contraditria, por meio da qual se permite aes diretamente dirigidas de uns contra os
outros. a busca da soluo do conflito de forma especfica, direcionada principalmente
aos interessados diretos, considerados de maneira igualitria perante as questes jurdicas,
num procedimento de mediao entre verdades e direito. Este procedimento judicial em
busca da almejada deciso que soluciona o conflito deve basear-se principalmente em
normas jurdicas de forma suficientemente capaz de reestruturar as expectativas danificadas
produzindo um efeito didtico perante os participantes mediante uma deciso legitima
enquanto conscientizao pessoal de convices socialmente difusas, como processo
reestruturao de expectativas jurdicas. (p. 100) E a legitimao da deciso proveniente
deste procedimento ainda compromete no somente os interessados direitos, atingindo
tambm os no-participantes, de maneira que a parte diretamente envolvida na questo no
fica isolada do mundo que a circunda. Desta maneira, as decises provenientes de
procedimentos judiciais atingem pela via transversa a organizao social, por isso, os
procedimentos que servem para expressar os conceitos de validade de valores e normas
ficam sujeitos legitimao pela publicidade. Esta legitimao tambm a
institucionalizao do reconhecimento das decises como obrigatrias, uma vez que o
consenso sobre determinadas expectativas de comportamento prescindem de grandes
dimenses para tomar eficcia. Desta maneira, a funo do princpio de publicidade do
processo jurdico consiste na criao de smbolos, na ampliao do procedimento a um
drama que simboliza a deciso correta e justa e para tal no necessria a presena da
populao. (p. 105) Eis o papel dos meios de comunicao que servem para dar
ressonncia pblica aos procedimentos (p. 106), agregando novo elemento legitimante.
Importante mencionar que a legitimao no vem a ser o objetivo do procedimento, mas a
garantia da elaborao de decises justas, ou seja, no a finalidade do procedimento. A
legitimao no se realiza simplesmente por meio da escolha de meios apropriados que se
destinam obteno de um objetivo, uma vez que considera o comportamento social e a
funo dos papeis dos envolvidos direta ou indiretamente e suas relaes com a possvel
determinao de um futuro ainda incerto. Desta forma, proporciona uma segurana atual
por meio de uma complexidade imprevisvel de possibilidades encontradas no direito,

apontando para um sentido do futuro incerto, de forma que se possa cogitar que a validade
do direito dependa do funcionamento dos processos de deciso.
Partindo para a concluso, nota-se que a legitimao atingida pela justificao, ligada aos
fundamentos dos direitos como um tema geral que se abre a diferentes respostas, inclusive
positivistas.(Ricardo Lobo Torres). Desta maneira a Constituio deve ser entendida como
um sistema aberto de princpios e regras valorveis como suprapositivos, em relao aos
quais a idia de justia e de direitos fundamentais apresentam-se como foco.
Robert Alexy, diz que a legitimao da deciso judicial s pode derivar da argumentao
jurdica racional, que a idia de racionalidade discursiva apenas se realiza em um Estado
Democrtico Constitucional e que impossvel um Estado Democrtico Constitucional sem
discurso, sem argumentao e sem justificao, o que conduz absoluta preponderncia do
valor da interpretao das normas
Desta forma, as decises jurdicas merecem embasamento nos princpios da ponderao e
da razoabilidade, para que possam ser consideradas legtimas situao que difere da
simples tcnica de raciocnio consistente em descobrir que um fato jurdico reproduz a
hiptese contida na norma jurdica enquanto revelao do liame lgico de uma situao
concreta, especfica, com a previso genrica, hipottica da norma, revelada pelo aplicador
da lei (subsuno) de forma despreocupada com os direitos fundamentais da pessoa
humana. Tudo isso considerando a realidade ftica e histrica da situao concreta em
confronto com princpios constitucionais.
Considerando estes elementos que a atuao do Poder Judicirio deve apontar, compondo
lides por meio de decises proferidas por juizes imparciais e eqidistantes das partes de
forma a conduzir para decises justas e legtimas.
7. CONSIDERAES FINAIS
latente a problemtica da efetividade dos direitos fundamentais, entendidos como
participao e prestao, como uma pretenso moral justificada e tambm como uma
realidade social.
Surge, com propriedade, o entendimento de Gregrio Peces-Barba da necessidade de uma
via normativa forte, traduzida pelo direito positivo.
a partir da que a obra de Willis Santiago contribui, ao defender a utilizao do processo
constitucional para a efetividade dos direitos fundamentais, atravs de uma ordem jurdica
subjetiva, porque o processo constitucional seria a forma processual adequada para a tutela
de tais direitos, tanto de forma mediata, como de forma imediata.
Alm disso, as normas de direitos fundamentais, consideradas um princpio jurdico, esto
no topo da ordem jurdica constitucional, merecendo interpretao constitucional, atravs
da utilizao de diversos princpios, inclusive o princpio da proporcionalidade, atravs do
sopesamento, adequao e exigibilidade.

Tambm as aes constitucionais em espcie podem servir para a efetividade dos direitos
fundamentais, notadamente o Mandado de Injuno e a Ao Popular. Porm, tais
institutos, na prtica, esbarram em questes procedimentais que dificultam sua utilizao.
Contrapondo as idias apresentadas, buscou-se uma anlise tambm procedimental sobre o
tema, com fundamento na obra de Rosemiro Pereira Leal e Niklas Luhmann. O primeiro
autor se coloca em uma posio procedimentalista Habermasiana ao sustentar que a
deciso deve basear-se na efetividade do ordenamento jurdico. Neste sentido, busca
enfatizar os rumos de uma hermenutica constitucional que decidisse a execuo dos
direitos fundamentais j soberanamente pr-julgados em nvel constituinte de tal modo a
ensejar uma fiscalidade procedimental por todos os destinatrios da normatividade vigente
a legitimar o direito produzido que se oferece tambm ao controle do devido processo
constitucional. J Luhmann, defende a legitimao pelo procedimento, como proteo das
expectativas e uma imunizao contra decepes inevitveis. Por fim, apresenta um
enfoque emprico para o fenmeno jurdico, que consiste num questionamento terico da
definio de direito; numa anlise dos problemas da sociologia do direito; e ao seu tempo
uma ampliao da teoria da sociologia jurdica.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais: novos direitos e acesso justia.
Florianpolis: Habitus, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed.
So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. Maria da Conceio Corte
Real. Braslia: Universidade de Braslia, 1980.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002.
PECES-BARBA, Gregrio. La diacronia Del fundamento y Del concepto de los Derechos:
el tiempo de la historia. In: _____. Curso de Derechos Fundamentales: teora general.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995.
Notas:
[1] Artigo elaborado conforme exigncia da disciplina de Jurisdio e Processo do
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.
[5] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2.
ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

[6] Cfe. PECES-BARBA, Gregrio. La diacronia Del fundamento y Del concepto de los
Derechos: el tiempo de la historia. In: _____. Curso de Derechos Fundamentales: teora
general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995.
[7] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
[8] Cfe. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos
fundamentais. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.
[9] Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
[10] Enquanto afirmao da igualdade formal de todos perante a lei.
[11] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy,
2002.
[12] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. Maria da Conceio Corte
Real. Braslia: Universidade de Braslia, 1980.

*Advogado, Secretrio da Comisso do Jovem Advogado da OAB/SC, ps-graduado em

direito do trabalho, mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI;
**Advogada, professora do Curso de Direito da UNOESC Campus de Videira, psgraduada em Direito Material e Processual Civil, mestranda em Cincia Jurdica pela
Universidade
do
Vale
do
Itaja

UNIVALI;
***Advogado, professor do Curso de Direito da UnC Campus de Caador, mestrando em
Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.
MATTOS, Fernando Pagani; ZAGO, Gladis Guiomar; ZART, Ricardo Emilio. Processo
constitucional
e
direitos
fundamentais.
Disponvel
em
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1505>. Acesso em 29/09/06.