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Por
RAQUEL MEDINA PLANA
Profesora Ayudante E.U de Historia del Derecho
Universidad Complutense de Madrid
rmedina@der.ucm.es
instaura en Francia el
Orden del 30 de abril 1997, relatif au diplme d'tudes universitaires gnrales de Droit et aux
licences et aux matrises du secteur Droit et science politique, publicada en el Journal Officiel de
la Rpublique Franaise de 4 de mayo de 1997, pp. 6766-6768. La reforma ha sido objeto de
alguna atencin por parte de la historiografa jurdica espaola: vase E. MARTNEZ BARRIOS, El
arrt de 30 de abril de 1997 sobre las enseanzas de Derecho en Francia, en Anuario de Historia
del Derecho Espaol 69, 1999, pp. 820-822; M. E. GMEZ ROJO, Las asignaturas histrico-jurdicas
en la reciente reforma ministerial universitaria francesa, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos
24, Valparaso, Chile, 2002, pp. 317-342.
science au service du droit, Montchrestien, Paris, 1997, que no obstante queda al margen de
cualquier sospecha de seguidismo intelectual por la largusima trayectoria del autor en la historia
del derecho francesa, y que ms bien puede entenderse como conclusin de ms de treinta aos
de docencia e investigacin. Por lo dems, tampoco son sospechas que se deban albergar sin
antes conocer las obras, como stos manuales que siguen, entre los ms recientes de los
publicados: N. ROULAND, Introduction historique au droit, PUF, Paris, 1998; J.-M. CARBASSE,
Introduction historique au droit, PUF, Paris, 1998; A. RIGAUDIERE, Introduction historique au droit,
Economica, Paris, 1998; A. CASTALDO, Introduction historique au droit, Prcis Dalloz, Paris, 1999;
Ch. BEAUDET, Introduction gnerale et historique ltude du droit, Economica, Paris, 1999; L.
SOULA, Lessentiel dintroduction historique ltude du droit, Paris, 2000; A. RIGAUDIERE,
Introduction historique ltude du droit et des institutions, Economica, Paris, 2001; S. SOLEIL,
Introduction historique aux institutions, Flammarion, Paris, 2001; J.L THIREAU, Introduction
historique au droit, Flammarion, Paris, 2001; C. LOVISI, Introduction historique au droit, Cours
Dalloz, Paris, 2001; A. LECA, La gense du droit, Essai dintroduction historique au droit, Universit
Aix-En-Provence, Aix, 2002 (3. ed); B. BASDEVANT GAUDEMET y J. GAUDEMET, Introduction
historique au droit (XIIIe-XXe sicles), LGDJ, Paris, 2003; J.L. HALPERIN, Histoire des droits en
Europe de 1750 nos jours, Flammarion, Paris, 2004; J. BERTHIAU, Histoire du droit et des
institutions, 2004; B. DURAND, Ch. CHNE y A. LECA, Introduction historique au droit, Montchrestien,
Paris, 2004; J. HILAIRE, Histoire du Droit: introduction historique au Droit et Histoire des institutions
publiques, Paris, 2005; J.F. BREGI, Introduction historique au droit, Ellipses, Paris, 2005.
3
Por lo general, estas asignaturas proceden del sistema anterior, surgido de la reforma de 1954
que trataremos a continuacin con algn detalle en cuanto a su alcance y significado-, y de los
reajustes posteriores; segn el sistema de 1954, la especialidad de Derecho privado comportaba,
en tercer ao, las asignaturas de Derecho romano y Derecho francs antiguo (derecho de
obligaciones) y de Derecho romano y Derecho francs antiguo (derecho de bienes), as como,
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que los estudios histricos pueden alcanzar, en nmero de horas, casi un tercio del total
del primer ao; hay otras, sin embargo, en las que la nueva asignatura es casi la nica
ocasin de acercamiento a este enfoque, si bien esto no es lo general 4. En tanto que lo
ms comn parece ser la introduccin de la nueva asignatura al tiempo que se mantiene
la Historia de las instituciones, se puede decir que la reforma ha venido a aadir peso
especfico al enfoque histrico sobre el derecho.
Otra cosa es determinar si la reforma ha supuesto un cambio cualitativo en los
estudios histrico-jurdicos. Para situar mejor el alcance de esta reforma es conveniente
conocer aunque sea someramente los precedentes. Como hemos dicho, la principal
asignatura histrica en los planes de estudio de Derecho era y en buena medida sigue
siendo hoy da- la Historia de las instituciones. Esta asignatura, que se concibi como
renovacin de la tradicional Histoire gnerale du droit franais fue introducida en los
planes de estudio en 1954
Escuela de los Annales (postura evidente en la coda y de los hechos sociales que se
aada al ttulo, aunque en reformas sucesivas se haya perdido) y, como tal, invitaba al
docente a realizar un anlisis de la evolucin social y econmica particular de cada
poca; se trataba de proporcionar al estudiante una cultura general de carcter social
que vendra a completar las enseanzas ms orientadas hacia las profesiones jurdicas.
En efecto, la reforma de 1954 declaraba esa doble vocacin, cultural-generalista por un
lado, si bien claramente orientada en ese sentido a las enseanzas de la Economa
Poltica a ello se refera el carcter social que se quera de esos estudios-, y por otro,
ese primer ao de estudios de derecho un curso obligatorio de Historia del derecho (2 semestres);
un TD (equivalente a 15 horas, un medio semestre) de Historia del derecho; como opcin, en la
categora Formation de dcouverte, se propone un semestre de Civilizacin antigua; en
formacin general (lo que corresponde a 2 elecciones de cada 3), dos cursos, de Historia
contempornea y de Historia de la construccin europea respectivamente. Son datos sacados
de Un exemple de secteur en formation: les formations juridiques, Anexo III del Informe del
Ministerio de Educacin Nacional dirigido por A. Renaut, el denominado Rapport Renaut, Mission
dtude et de proposition sur la culture gnrale dans les formations universitaires, febrero de
2002, Ministre dducation Nationale, 2002.
5
universitaria (Decreto del 27 de marzo de 1954) que instaur una duracin de cuatro aos para la
licenciatura de derecho frente a los tres anteriores, fijados en el plan de 1880- y la obligatoriedad
de los travaux dirigs.
Sobre estas reformas, es destacable la labor informativa realizada por M. J. Pelez, derivada de
dcadas que han transcurrido desde entonces; en un primer momento ocuparon el terreno las
lecciones policopiadas de clase, en numerosas ocasiones redactadas con la autorizacin del
autor (vase M. TURULL, La Historia del derecho en Francia, op. cit., pp. 1047-1053). De los
manuales, el pionero fue el de Raymond MONIER, en colaboracin con G. CARDASCIA y J. IMBERT,
Histoire des institutions et des faits sociaux des origines laube du Moyen Age, Paris,
Montchrestien, 1955 (vase nota siguiente, final); dos aos despus apareci el manual de P.C.
TIMBAL, Histoire des institutions et des faits sociaux, Dalloz, Paris, 1957; por esos aos fueron
apareciendo los varios volmenes de la Histoire des institutions (de lAntiquit au XIXe sicle) de J.
Ellul, en P.U.F., Paris, 1952-1962, con numerosas reediciones. No pueden dejar de citarse los de
J. GAUDEMET, Institutions de lAntiquit, Sirey, Paris, 1967; J. HILAIRE, Histoire des institutions
publiques et des faits sociaux, Dalloz, Paris, 1979; P.C. TIMBAL y A. CASTALDO, Histoire des
institutions publiques et des faits sociaux, Dalloz, 1980, y F. GARRISSON, Histoire du Droit et des
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Institutions. I. Le pouvoir des temps fodaux la Rvolution. II. La socit des temps fodaux la
Rvolution, Montchrestien, Paris, 1983-84. Entre los ltimos en aparecer: J. BOUINEAU, J.-L.
HAROUEL, J. BARBEY, E BOURNAZEL, J. THIBAUT-PAYEN, Histoire des institutions de lpoque franque
la Rvolution, PUF, Paris, 1993; G. CHIANEA, Histoire des institutions publiques de la France
(476-1870), Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 1994; A. LECA, Institutions publiques
franaises avant 1789, Universit Aix-En-Provence, Aix, 1994; J. BOUINEAU, Histoire des institutions
(Ie-XVe sicles), Litec, Paris, 1994; N. ROULAND, Ltat franais et le pluralisme. Histoire politique
des institutions publiques (476-1792), Odile Jacob, Paris, 1995; F. SAINT-BONNET, Y. SASSIER,
Histoire des institutions avant 1789, Montchrestien, Paris, 2002.
8
Vase, en ese sentido P. OURLIAC, Lobjet de lhistoire des institutions, Revue historique de
droit franais et tranger, 1955, pp. 282-293, y Les enseignements historiques dans les facults de
Droit: nouvelles perspectives et orientations en fait de recherches, en Revue juridique conomique
du Sud-Ouest 3-4, 1957, pp. 191-205. La postura de este Catedrtico de Historia del Derecho y de
las Instituciones de la Universidad de Toulouse en relacin con los resultados de la reforma, treinta
aos despus de la misma, en M. J. PELEZ, Observaciones op. cit., pp. 2196-2197. Vase
tambin, ms cercano en el tiempo a la reforma, y sobre la dimensin propedetica de los estudios
de Derecho, J. GAUDEMET, tudes juridiques et culture historique, en Archives de philosophie du
droit, 1959, pp. 11-21. En Espaa, la reforma de 1954 fue objeto de las crticas del romanista
lvaro
DORS
1956, pp. 864-865, aprovechando la resea del primero de los manuales de historia de las
instituciones elaborados de acuerdo con los criterios ministeriales (R. MONIER, en colaboracin con
G. CARDASCIA y J. IMBERT, Histoire des institutions et des faits sociaux des origines laube du
Moyen Age, Paris, Montchrestien, 1955), fundamentalmente por la supresin de un semestre de
Derecho Romano en el segundo ao que conllevaba la reforma.
9
pourquoi?, en Revue dHistoire du Droit 55.4, 1977, pp. 627-633; vase tambin N. ROULAND,
L'Histoire des institutions: du hasard la ncessit, en Revue de droit prospectif 1, 1983, pp. 1940.
10
Su Histoire du droit franais des origines la Rvolution, Paris, 1948, conocer numerossimas
reediciones, hasta la ltima, del Centre Nationale de la Recherche Scientifique (SNRS), en 1984,
todo un homenaje en facsmil de aquella primera edicin.
extiende ms all del estrecho crculo acadmico de la historia del derecho; su nostalgia
de la Monarqua y sus estudios sobre la organizacin corporativa de la Francia del
Ancien Rgime llevan su marca e imprimen carcter, por extensin, a la disciplina. De
todo ello resultara un cierto aislamiento intelectual de la historia del derecho, que no
supo ocupar, en su momento, el terreno que le pareca destinado por la evolucin del
pensamiento jurdico 11.
Tambin hay quien afirma que el aislamiento es ms profundo. Segn Pierre
Bourdieu, los historiadores del derecho, de entre todos los especialistas del campo
jurdico, son muy en particular conductores del lenguaje de su campo de pertenencia;
siendo el principal atributo de ese campo el mantenimiento de la ilusin del derecho
como un universo cerrado y autnomo una ilusin de la que se deriva la optimizacin
de su capital, por seguir la terminologa bourdiana-, una historia del derecho que se
identifique con una historia del desarrollo interno de los conceptos y de los mtodos
cumple a la perfeccin el ideal en ese campo
12
esta idea el muy escaso peso de la Legal History en el mbito anglosajn, un universo
jurdico distinto en el que, paralelamente, es muchsimo ms difcil encontrar defensores
de la autopoiesis del derecho.
Sin perder de vista estos extremos, volvamos a la reforma de 1997. Aunque todava
es pronto para evaluar el impacto profundo de este replanteamiento y su transformacin
parcial de la ordenacin de los estudios de historia del derecho, s podemos valorar,
desde fuera y partiendo de esa evolucin reciente de la asignatura, que acabamos de
esbozar, el sentido de la instauracin de una asignatura introductoria como sin duda lo
es, a pesar de los diversos enfoques que se le quieran dar, esa Introduccin histrica al
derecho- en unos estudios de Derecho que, con la reforma Bayrou, han dado un paso
ms hacia su tecnificacin (este rasgo de la polmica ley ha sido, en efecto, uno de los
ms combatidos en los ltimos aos). De acuerdo con el texto de la ley, se tratara de lo
contrario: el artculo 5 de la citada orden de 30 de abril de 1997 insiste en la nocin de
cultura jurdica comn que ha de proporcionarse a todos los estudiantes, por lo que no
se contempla la especializacin hasta el cuarto ao; el DEUG en Derecho (el Diplme
11
Sobre ello, vase J. POUMARDE, Pavane pour une histoire du droit dfunte (sur un centenaire
oubli), en Procs. Cahiers danalyse politique et juridique 6, 1980, pp. 91-102. Tambin J.L.
HALPERIN, LHistoire du droit constitue en discipline: conscration ou repli identitaire?, en Revue
dHistoire des Sciences humaines 4, 2000, pp. 9-32, y, del mismo autor, la entrada Histoire du
Droit en D. ALLAND y S. RIALS (dirs.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003.
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P. BOURDIEU, La force du droit. lements pour une sociologie du champ juridique, en Actes de
Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
13
, sino que,
13
sur la culture gnrale dans les formations universitaires, que en su Anexo II ofrece algunas
reflexiones sobre el debate entre cultura general y profesionalismo, atendiendo sobre todo al
ejemplo anglosajn de la liberal education: Culture gnrale vs Culture du professionalisme?.
14
Ch. CHNE, Lhistoire du droit, en B. DURAND, Ch. CHNE y A. LECA, Introduction historique au
15
. En otros, ese
16
de esta comprensin de la asignatura; as, no faltan los casos de manuales en los que el
problema de la definicin se trata en la introduccin o en una parte preliminar,
dejndose el resto del manual para una exposicin clsica de la materia, en poco o en
nada diferente a una historia del derecho al uso 17.
15
XXe sicles, LGDJ, Paris, que tras afirmar que el manual corresponde al programa definido por la
reforma de 1997, define as su objetivo: Sans nous attacher aux institutions publiques, cest
lvolution du droit qui nous retiendra. Droit qui ne saurait remplir sa fonction dutilit sociale sil
demeurait immuable, mais droit qui pour tre utilisable dans une socit doit prsenter une certaine
stabilit [] Un systme juridique et les rgles de droit doivent perptuellement trouver leur
quilibre entre volution et stabilit (op. cit., p. 3). Es notable en este manual que dos especialistas
en el Derecho de la Antigedad como son el propio Jean Gaudemet y su hija Brigitte, profesora en
Paris-Sud y co-directora del Centro de Investigacin Droit et Socits religieuses, hayan asumido
con tanta presteza la invitacin de la reforma a cernirse a la poca moderna y posteriores.
16
CHNE y Antoine LECA, Introduction historique au droit, Ed. Montchrestien, Paris, 2004, citado, con
una exposicin por temas que rompe la continuidad temporal tradicional en las historias del
derecho. Este manual merece un anlisis ms detallado que aparecer en la continuacin de este
artculo.
17
As J.M. CARBASSE, Introduction historique au droit, PUF, Paris, 1998: Tandis que le cours
Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
18
est en effet de prsenter des tudiants par dfinition nophytes les racines historiques du droit.
[] La premire question quil faudrait poser, au seuil dune Introduction au droit, cest celle de sa
dfinition: quest-ce que le droit? (op. cit., p. 9). A pesar de esta comprensin de la nueva
asignatura, esa cuestin primera de definicin del derecho se entiende a solventar en la
introduccin (Objeto de la asignatura, La dimensin histrica del derecho, Los instrumentos y el
mtodo, Estructura: 9 pginas), dando paso sin ms dilacin a una presentacin bien clsica de
la materia: exposicin cronolgica, dividida en tres partes: La herencia romana, El Derecho
ancien y El nacimiento del Derecho contemporneo. Es de sealar que Carbasse, Catedrtico
de Historia del Derecho de la Universidad de Paris II, Panthon-Assas, particip en la Comisin
ministerial encargada de la reforma, en calidad de Director Cientfico, encargado de las materias
de Derecho y Ciencia Poltica. En una carta, publicada en el citado artculo de M. E. Gmez Rojo, y
dirigida al Catedrtico de la Universidad de Mlaga M. J. Pelez, Carbasse declara que la creacin
de esta asignatura de Introduccin fue obra suya: Cest mon instigation que la dimension
historique a t exprssement confri au cours dintroduction au droit, ce qui permet de conserver
un enseignement historique la fois au 1er smestre (dit dorientation) et au 2. smestre (op.
cit., n. 19). De sus afirmaciones parece deducirse que el motivo principal que le movi en esta
tarea fue, ms que un inters directo por dar un nuevo enfoque a los estudios histrico-jurdicos,
simplemente el de mantener, con esta nueva asignatura semestral, el nmero de horas en el plan
de estudios: Il tait en effet craindre que la semestralisation des tudes, evalu pour le ministre,
ne rduise la part de lhistoire du Droit au seul 2. smestre (loc.cit.).
18
Es la opcin, expresa, de B. DURAND, CH. CHNE Y A. LECA, op. cit., pp. 12 y ss. La cercana de
la historia respecto a los alumnos jvenes, en una dimensin que adems debe de ser potenciada,
es opinin comnmente compartida entre los historiadores del derecho franceses; otra muestra, el
juicio de Paul OURLIAC: Pour en revenir lhistoire, elle est parfaitement place en premire
anne et, si elle est bien enseigne, elle plat aux tudiants en mnageant la transition avec le
Lyce (extracto de una carta publicada en M. J. Pelez, Observaciones cit., p. 2197).
hacia el presente, unas muletas, podramos decir, con las que alzarse sobre la realidad
actual para atisbar sus rasgos verdaderos, sus lmites, su horizonte.
A nuestro juicio, el problema principal de esta manera de ver las cosas, de esta
reduccin de la historia, es la facilidad con que esos rasgos verdaderos, esos lmites
o ese horizonte del derecho pueden manipularse. Ms an, el peligro de que ese juicio,
esa comprensin buscada, no devengan en pre-juicio, pre-comprensin. De la bien
conocida virtualidad legitimadora de tal visin del presente como resultado de la
acumulacin de experiencias pasadas tampoco se han ocupado los reformadores
admitimos que no es su cometido-, pero tampoco parecen haber reflexionado mucho
sobre ello los autores de algunas de las nuevas Introducciones.
Una manera de conjurar estos peligros es la de ofrecer no una sola explicacin o
comprensin de lo jurdico, es decir, orientar el enfoque y la metodologa a la bsqueda
de una pluralidad de explicaciones sobre lo jurdico. A ello se orienta, con pleno
convencimiento, la postura que a continuacin veremos con mayor detenimiento. Se
trata de un manual que representa uno de los diversos acercamientos surgidos de esta
reforma, de esta ocasin dmosle esa confianza- para la renovacin de la disciplina. Se
trata de una aproximacin relativamente novedosa, realizada desde un enfoque cientfico
que puede considerarse paralelo o confluyente, segn las opiniones, con respecto al
enfoque puramente histrico-jurdico, si es que se pudiera definir exactamente cul sea
ese enfoque; como esto es bien dudoso digamos, mejor, que se trata de un enfoque
paralelo o confluyente con respecto a los enfoques histrico-jurdicos ms clsicos. Nos
estamos refiriendo al planteamiento que marca la necesidad de integrar las aportaciones
de la antropologa jurdica; aportaciones en forma tanto de conocimientos materiales
utilizables en el anlisis del derecho como de acercamiento y/o apropiacin de
planteamientos tericos y metodolgicos que constituyen lo ms novedoso y destacable
de las ciencias sociales en las ltimas dcadas.
Acercar lo histrico-jurdico a lo antropolgico-jurdico no es, desde luego, una
postura convencional. Sin embargo, sin ser en absoluto una corriente generalizada, la
Antropologa del derecho goza de cierta salud en el pas vecino. Al menos si lo
comparamos con el nuestro, en donde esta disciplina, cultivada por muy pocos juristas,
no tiene ningn reconocimiento acadmico. En Francia el reconocimiento no ha llegado
sino muy recientemente (la primera ctedra se cre a finales de los ochenta, y en la
actualidad slo existe otra ms, en Paris I). Sin embargo, la trayectoria de la disciplina
tiene ya una cierta amplitud, y algo bien destacable se ha desarrollado
fundamentalmente desde dentro del campo de la historia del derecho. Ms all de que
los padres fundadores de la propia disciplina antropolgica fueran romanistas e
historiadores del derecho Sumner Maine y Bachofen lo eran, ya en el siglo XX, el
10
Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
impulsor principal de la antropologa jurdica francesa fue, en los aos centrales del siglo,
el tambin romanista e historiador del derecho Henri Lvy-Brhl. Fueron precisamente
sus discpulos, historiadores del derecho, quienes llevaron a cabo la transformacin de la
disciplina
19
carcter monogrfico de una sociedad, sobre todo del frica negra) al rango
antropolgico (comparacin generalizada entre los sistemas jurdicos, que incluye
nuestro propio derecho). Son estos discpulos, de nuevo mayoritariamente historiadores
del derecho, quienes desde los aos 60 continuaron la tradicin de estos estudios,
apoyados en una escasa cobertura acadmica: fundamentalmente, el Laboratoire
dAnthropologie Juridique de Paris, creado en 1965 por Michel Alliot actualmente
dirigido por E. Le Roy-, y el Centro Droit et Cultures, fundado en 1977 por Raymond
Verdier en la Universidad Paris X y hoy da regentado por Grard Courtois. Desde
mediados de los 90 se cre la Association Franaise dAnthropologie du Droit, presidida
por Jacques Poumarde, y sin otros recursos econmicos que los provenientes de las
cotizaciones de sus miembros. Digno de mencin, asimismo, el Institut d'Anthropologie
juridique de Limoges, creado por el desaparecido Pierre Braun, que sigue celebrando
anualmente unas Jornadas de Historia del Derecho que concitan a un buen nmero de
acadmicos, algunos de entre los cuales desarrollan un inters compartido entre la
Historia y la Antropologa del Derecho.
Siguiendo esa direccin, la Introduction historique au droit de Norbert Rouland, que
vamos a analizar a continuacin, sin partir de un enfoque terico excesivamente nuevo,
ni tampoco, como veremos, de una reflexin epistemolgica profunda sobre los
cimientos en que se asienta, es uno de los manuales de Historia del derecho ms
originales y novedosos surgidos en el pas vecino en los ltimos aos
20
. De entrada, lo
19
Cfr. N. ROULAND, Henri Lvy-Brhl et lavenir du droit, en Revue du Droit prospectif, 2, 1985,
pp. 510-530.
20
Editado por Presses Universitaires Franaises, Coleccin Droit Fondamental, Paris, 1998.
11
26
27
),
inters ste, en todo caso, compartido con la investigacin ms puramente etnolgicojurdica llevada a cabo sobre la poblacin Inuit del Nuevo Quebec (que dio como fruto
21
22
Editado por Presses Universitaires Franaises, coleccin Que sais-je?, Paris, 1995.
23
24
Les esclaves romains en temps de guerre, Latomus, Bruselas, 1977, y Pouvoir politique et
dpendance personnelle dans lAntiquit romaine: gense et rle des relations de clientle,
Latomus, Bruselas, 1979.
25
26
27
Artculo aparecido en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, Madrid, 1989, pp. 49-60.
12
Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
dos trabajos principales 28, adems de numerosos artculos). La reflexin terica en torno
al derecho regresa con un trabajo sobre las fronteras de lo jurdico, Aux confins du droit,
Odile Jacob, Paris, 1991, editado slo tres aos despus del compendio ya mencionado,
Anthropologie juridique (1988); a estas dos obras les sigui otro par dedicado
respectivamente al binomio tan caro al autor: la sntesis propiamente histrico-jurdica,
en su vertiente institucional, con Ltat franais et le pluralisme (476-1792). Histoire
politique des institutions publiques (Odile Jacob, Paris, 1995), todo un manual de
Instituciones, al que siempre aade su perspectiva antropolgica
29
, y la ms
30
analizar no es la ltima de sus obras: en el 2002 dirigi una obra colectiva bajo el
enunciado El derecho a la diferencia
31
nueva obra: Du droit aux passions (Presses Universitaires dAix-en-Provence, Aix, 2005).
En prensa se encuentra otra obra fundamentalmente histrico-jurdica: Les statuts
personnels et coutumiers en droit constitutionnel franais, que aparecer prximamente.
No es seguro que a Rouland le gustase la manera escindida en la que hemos
presentado aqu su obra principal, ni la doble adjetivacin fundamentalmente histricojurdica o fundamentalmente antropolgico-jurdica que se ha venido utilizando, con la
intencin buscada de destacar la aparente doble filiacin de los estudios de este autor.
Si se ha hecho as es para destacar que esta combinacin de disciplinas sigue siendo
totalmente excntrica en las facultades de derecho espaolas, en las que por ahora no
tienen cabida, en absoluto, los estudios de este tipo. Las contadas excepciones que
existen se reparten entre asignaturas de cuo ms estrictamente etnogrfico (como las
dedicadas al derecho consuetudinario) y otras relacionadas con el estudio de los
derechos fundamentales desde varias perspectivas, entre las que se encuentra tambin
la perspectiva antropolgica; asignaturas stas asignadas, por lo comn, a los
28
Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James, Quebec, 1978, y Les modes
juridiques de solution des conflits chez les Inuit, nmero extraordinario de la Revista tudes Inuit,
3, 1979.
29
Sobre ello incide en su artculo L'Histoire des institutions: du hasard la ncessit, Revue de
Droit des minorits et des peuples autochtones, Presses Universitaires Franaises, Paris,
1996. De esta recopilacin existe una traduccin al castellano publicada en Mxico, 1998, por Siglo
XXI eds.
31
13
32
garantiza que su concepcin sea menos abstracta y terica; tambin, que su objeto de
investigacin mantenga siempre una relacin con el derecho propio. De esa adscripcin
fundamentalmente histrica proviene, a nuestro entender, el giro epistemolgico que
permite que sean nuestros propios derechos los que se sometan al anlisis
antropolgico. Y si concedemos que, ya en nuestros das, y ciertamente ms en el
futuro, esos propios derechos nuestros habrn de enfrentarse cada vez ms al desafo
de la multiculturalidad, el enfoque antropolgico es no slo conveniente sino tambin
necesario.
Un anlisis ms detenido del enfoque utilizado por Rouland en este manual nos
servir para formular nuestras propias hiptesis al respecto, an desde, por nuestra
parte, la admiracin por el propsito de Rouland de proporcionar una introduccin
histrica al derecho que opere con concepciones menos etnocntricas, o que al menos
cuestione crticamente los propios conceptos de los que parte y sobre los que construye
sus intentos de explicacin. En esta voluntad, ms que en el logro total de un objetivo
32
desarrollar estos enfoques es el relato que de su propia trayectoria hace Jacques Vanderlinden en
un artculo dedicado a Michel ALLIOT, uno de los ms prestigiosos antroplogos del derecho
franceses y asimismo un historiador del derecho; el artculo apareci recogido en el volumen de
homenaje titulado, precisamente, Un passeur entre deux mondes: Je suis: historien du droit par
ncessit afin de raliser un compromis entre un amour de lhistoire et la volont dun pre qui,
faute de me voir ingnieur ou mdecin, acceptait, la rigueur, que je sois juriste; comparatiste
dans lme depuis que Ren Dekkers mouvrit, il y aura bientt un demi-sicle, les portes de la
comparaison des droits; anthropologue du droit par accident ds lors quArthur Doucy, directeur de
lInstitut de Sociologie de lUniversit libre de Bruxelles, crut que mon intrt pour lhistoire et la
comparaison faisait de moi un parfait chercheur en vue dexplorer le monde de la coutume
africaine. J. VANDERLINDEN, Aux cts de Michel Alliot sur la pente savonneuse de la dfinition des
droits (p. 88), en tienne y Jacqueline LE ROY (eds.), Michel Alliot. Un passeur entre deux mondes,
Paris, Publications de la Sorbonne, 2000, pp. 87-97.
14
Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
33
Vase la noticia que unos meses despus de la aparicin de la asignatura public Rouland en
el boletn de la asociacin que acoge a los antroplogos del derecho franceses: Lintroduction
historique au droit: une chance pour lanthropologie juridique, en Bulletin de liaison de lAssociation
Franaise dAnthropologie du Droit 8, octubre 1998).
15
en la historia se pueden encontrar ejemplos para todo, razn por la que negaba que
pudiera ensear cosa que fuera- de justificaciones por parte de movimientos identitarios,
nacionalistas o de otro tipo, que privilegian este tipo de legitimacin. Desde este punto
de vista, la utilidad que para Rouland puede tener la Historia del derecho hay que
buscarla en otro tipo de necesidades o consideraciones: proporciona ideas generales, en
un tiempo en que existe una fuerte necesidad de las mismas (la sobreinformacin que
deviene en desinformacin; la inflacin legislativa, que impide el conocimiento integral
del derecho positivo en vigor en la actualidad); permite relativizar los cambios que se
produzcan en el derecho (pues de cambios radicales en el mismo no le faltan ejemplos),
y combatir no pocos lugares comunes, como el de que el derecho va siempre a remolque
de la sociedad; desempea un papel clave cuando se trata de delimitar los contornos de
las conclusiones que algunos sacan del pasado. En este ltimo sentido, Rouland
propone una nueva manera de interrogar a la historia, que vendra a suponer una tercera
va, entre el universalismo abstracto y el motivo identitario, puesto que ste ltimo opera
en todos los sentidos, dando pbulo tanto a planteamientos exclusionistas como a
enfrentamientos globales entre culturas.
Se tratara de hacer una Historia del derecho dedicada precisamente a lo contrario: a
poner de relieve los fenmenos de aculturacin resultantes de las transferencias que
siempre han operado y operan entre los diversos sistemas jurdicos. La Historia del
derecho, o la Historia de los derechos, como quiere Rouland, sera as la historia de los
mestizajes jurdicos.
En torno a esta idea se organiza este manual. En l, efectivamente, se dedica la parte
central del mismo, titulada Nacimientos y migraciones de los derechos europeos, a
pergear la trama jurdica de Europa como un sistema plural, delimitada en su
cronologa tambin por exigencias del guin de los reformadores- a las edades
moderna y contempornea, pero con numerosos puentes de relacin con el presente y
abierta a los diversos sistemas jurdicos, lo que le hace visitar los caracteres y evolucin
histrica del Common law junto a los derechos comunes continentales. Aqu una
advertencia: no estamos en absoluto ante una perspectiva de derecho comparado, como
puede hacernos creer la aparicin del Common law en este manual; sabemos que la
inclusin del Common law en las exposiciones sobre derecho europeo es incluso el
rasgo propio por el que se identifican los estudios de derecho comparado. Sin embargo,
el enfoque de Rouland poco tiene de comparatista: no se trata aqu, en absoluto, de
yuxtaponer elementos tcnicos de una serie de supuestas entidades jurdicas autnomas
con las de otras culturas jurdicas. Se parte de una metodologa contraria, y tambin lo
es el planteamiento terico y la finalidad de ambos enfoques; mientras que para un
comparatista puro el propsito ltimo de sus anlisis sera la unificacin de los derechos,
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Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
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Con un propsito tan admirable como lo es el de N. Rouland, puede parecer mezquino lanzar
aqu una queja por la ausencia en este punto de siquiera un apartado dedicado a las ms que
importantes migraciones del derecho castellano. Un agravio an mayor si se considera que en la
parte correspondiente dedicada al derecho francs, tras los pargrafos consagrados al destino en
Europa del derecho francs, se ocupen ms de 20 pginas a la expansin francesa en el Nuevo
Mundo (con apartados y subapartados dedicados al tratamiento de los salvajes americanos por
parte de los franceses, la gestin de los territorios coloniales por las grandes Compaas de
navegacin, a la especificidad jurdica de las naciones indias, a las confrontaciones entre las
visiones amerindia y europea del derecho, etc., etc). Bien es verdad que la expansin castellana
en Amrica no est del todo ausente: en la seccin preliminar de este ttulo, que viene a exponer la
tipologa de las transferencias que luego expone, se puede encontrar, en el tipo denominado
transferencias
por
la
fuerza
(transferts
par
contrainte),
dos
apartados
dedicados,
respectivamente, a Las ilusiones coloniales espaolas: las doctrinas, y a Las ilusiones coloniales
espaolas: las normas y las prcticas. Una diferencia de tratamiento para la que difcilmente
puede encontrarse explicacin.
17
35
Esta fue, al menos, la interpretacin que hizo de la reforma el romanista Monier, autor, junto
otros dos profesores, del primer manual que sirvi a la nueva asignatura. Se trataba de la ya citada
obra de Raymond MONIER, en colaboracin con G. CARDASCIA y J. IMBERT, Histoire des institutions
et des faits sociaux des origines laube du Moyen Age, Paris, Montchrestien, 1955, que dedica
una especial atencin a la antigedad prerromana, en los derechos cuneiformes, egipcio, hebraico
y griego (siendo el responsable de esta parte, as como del marco general de la obra, G.
Cardascia). De especial inters, en este punto, es el juicio que en el Anuario de Historia del
Derecho Espaol de aquellos aos apareci sobre este manual, en la resea de lvaro dOrs a la
que tambin hemos hecho ya referencia. El prestigioso romanista manifiesta su disconformidad
con la importancia que la reforma de 1954 otorgaba a la exposicin "aunque sea de una manera
elemental, de los derechos de la antigedad en los dos primeros cursos, dejando unas pocas
nociones de derecho patrimonial histrico para los cursos de derecho civil que se explican en el
tercero y cuarto cursos, y por otro lado en la prdida de importancia del Derecho Romano pues yo
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Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
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comienza por los pueblos sin escritura, para, pasando por los derechos de la Antigedad
(Egipto, las culturas cuneiformes, el derecho hebraico, el griego y el romano), detenerse
en los grandes sistemas jurdicos tradicionales no europeos: el derecho hind, el
derecho musulmn, el chino y el japons, y finalizar con los derechos europeos
medievales y modernos. El anciano profesor (1912-1988) justificaba el marco universal
de su obra por su calidad de secretario de la Socit Jean Bodin pour lhistoire
comparative du droit , que le obligaba a presentar la sntesis general de cada congreso
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sigo dudando mucho del valor formativo del estudio de esos derechos orientales entre los que se
quiere diluir el estudio romanstico". A. D' ORS, Resea cit., p. 865.
36
Excepcin sea hecha, por supuesto, de la obra de J. Gaudemet, desde sus Institutions de
l'antiquit, Sirey, Paris, 1967, hasta Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au
service du droit, Montchrestien, Paris, 1997.
37
Como es de sobra conocido, cada uno de esos Congresos de la Socit Jean Bodin estaba
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antropologa jurdica, considerando que las dos disciplinas difieren por su objeto, mtodo
y finalidad. Aunque con frecuencia se sirve de la bibliografa proporcionada por las
escuelas comparatistas, en otra ocasin ha resultado bastante crtico con esta corriente
39
clara: lo corrobora el hecho de que la segunda perspectiva elegida para emboscar a los
derechos occidentales rena, en tres apartados sucesivos, tres casos de inhumanidad
del derecho, protagonizados respectivamente por el esclavismo romano, el derecho de
la Alemania nazi y el derecho de Vichy.
En el siguiente captulo Rouland entra a lidiar con el concepto de Estado (con
maysculas no explicadas), pero en l, sin embargo, no se utiliza el mismo sistema que
el que hemos visto emplear para el derecho (con unas minsculas que en cambio s se
explican, aunque no explcitamente, por el planteamiento terico del autor; y si
sealamos esto es porque no hay duda de que en este desigual reparto de maysculas
influyen las mismas claves que explican el tambin distinto tratamiento que se otorga a
esta nocin de estado, frente al sistema empleado con el concepto de derecho). No hay
aqu confrontacin entre nociones occidentales y no occidentales del estado, sino otra
cosa. Las tres secciones en que se divide el captulo se suceden en una exposicin
aparentemente cronolgica: Los nacimientos del Estado (que a pesar de ese ttulo no
expone sino algunas de las concepciones filosficas que sobre el surgimiento del Estado
se han ido elaborando, en especial la iusnaturalista, si bien en trazos muy gruesos); La
Ciudad-Estado, tratada en su versin occidental, la que todos conocemos, y tambin en
la versin no occidental (las ciudades-Estado americanas (precolombinas) y las
ciudades-Estado africanas); por ltimo, la seccin dedicada a Los Estados modernos,
una exposicin sobre la diversidad del estado (dentro mismo de las propias variantes del
estado unitario, federal y multinacional) en la Europa moderna, en una horquilla temporal
que sin seguir un criterio cronolgico llega hasta nuestros das 40.
de la obra colectiva Introduction bibliographique lhistoire du droit et lethnologie juridique,
Bruselas.
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techniques dentits juridiques censes jouir dune existence autonome. Enfin, certains dentre eux
voient dans lunification des droits le but ultime de leur discipline. Le choix philosophique des
anthropologues du droit est inverse: [ils] considrent la diversit des systmes juridiques comme
une source denrichissement culturel, en N. ROULAND, Lanthropologie juridique, PUF, col. Que
sais-je?, Paris, 1990, p. 9.
40
Vase, por ejemplo, la exposicin sobre el Estado de las autonomas espaol (dentro de la
tipologa Estado Nacin, pero como singularidad, pp. 158 y ss.) o sobre el naufragio yugoslavo
(dentro de la tipologa Estado multinacional, pp. 167 y ss.)
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Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
En Francia, como en tantos otros pases, la sociologa del derecho ha prestado una cierta
cobertura a la antropologa jurdica; obras claves en este punto han sido dos obras del mismo
ttulo, aunque de muy diferentes enfoques: la Sociologie Juridique de H. LVI-BRHL, y la del
decano Jean CARBONNIER. Para una exposicin clsica del tema de la distancia entre derecho
oficial y prctica del derecho, por parte de uno de los fundadores de esa disciplina, vase Escritos
sobre sociologa y jurisprudencia, de E. EHRLICH, recientemente editado por M. Pons (2005); puede
encontrarse una recensin en este mismo nmero de E-Legal History Review.
21
42
. Son todos
ellos asuntos candentes -sin duda ms ahora que cuando se public este manual, en
1998-, y sobre los que Rouland toma partido, algo que no es fcil encontrar en una obra
cientfica. El profesor se considera obligado a ello en un libro que, desde su naturaleza
de manual, va dedicado a los jvenes, a quienes lo dedica, porque vivirn en un mundo
tornasolado. El de Rouland, de 57 aos en la actualidad, es un juicio razonado y
detenido, emitido, naturalmente, desde su posicin de historiador del derecho; en s
misma, y con independencia de su orientacin, su toma de postura es, adems de una
manifestacin de valenta y coherencia terica, una manera de reivindicar estas
cuestiones, que por lo comn se dejan a la doctrina o a los tericos de la filosofa
jurdica, para el anlisis del historiador del derecho. En este sentido sus recursos son,
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ROULAND no se ha privado de expresar sus puntos de vista sobre estas y muchas otras
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Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
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recursos, Rouland intenta desmantelar el dogma segn el cual no habra otro derecho
ms que el del Estado. Sus conclusiones se sitan en el debate sobre el universalismo y
el respeto a las diferencias, as como de las transformaciones que el modelo republicano
francs ha sufrido y sufrir en el futuro.
Y en cuanto a la direccin de su criterio, sta es clara, y sobre la misma, de todos
modos, pocas dudas pueden quedar despus de lo que hemos venido exponiendo. Por
resumir una postura que siempre aparece matizada, diremos que Rouland se muestra
siempre partidario de una tercera va, posible de trazar entre el universalismo
uniformante, que sigue siendo parte del ideario de la Repblica vecina, y el
comunitarismo segregativo que algunos grupos desean imponer, por usar sus propias
palabras. Como siempre ocurre cuando se formulan terceras vas, ya la sola
denominacin que se da a las dos opciones extremas que se quieren evitar da pistas
sobre hacia cul de los dos extremos tiende ms la nueva va. El juego de las
maysculas y minsculas que antes resaltamos ofrece aqu tambin muchas pistas
sobre el sentido profundo del enfoque de Rouland: es ese Estado, con esas maysculas,
lo que, a pesar de todas las rupturas del autor, aparece como realidad inmanente y,
tambin, como fenmeno a salvaguardar.
Visto as, el planteamiento de este antroplogo del derecho resulta interesante, muy a
pesar suyo, para corroborar las dificultades de la cultura francesa para salir del enfoque
estatal. Por supuesto que su salvaguarda del Estado no se realiza desde el
inmovilismo; tambin ese Estado es necesario que se transforme para que permanezca.
Slo desde esa posicin es desde donde Rouland emprende su defensa del pluralismo;
por supuesto que no se trata en absoluto de una postura estatalista, pero an as, desde
su mismo planteamiento viene a confirmar el canon poltico-ideolgico del estatalismo
44
Podramos decir, as, que la suya no es en absoluto una postura idealista, sino, muy al
contrario, esencialmente pragmtica. Por ms que sus tomas de partido en cuestiones
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Para confirmar que no se trata en absoluto de una posicin estatalista por parte de ROULAND,
vase A la recherche du pluralisme juridique: le cas francais, en Droit et Cultures 2, 1998, pp.
217-262. Sobre las dificultades para salir del enfoque estatal, vase J. HILAIRE, Lapproche
historique dun systme juridique. Lenjeu franais, en Revue historique du droit franais et
tranger, 1994, pp. 35-45.
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As lo ha puesto de relieve, bien es verdad que de una forma parcial y para una obra en la que
Rouland no es sino uno de los editores (se trata de la obra conjunta de PIERR-CAPS, POUMARDE Y
ROULAND (eds.), Droit des minorits et des peuples autochtones, aparecida en Presses
Universitaires Franaises, Paris, 1996; recordamos que de esta recopilacin existe una traduccin
al castellano publicada por Siglo XXI eds., Mxico, 1998), un joven antroplogo del derecho, Ch.
Eberhard, al observar cmo en esta obra dedicada al derecho de poblaciones indgenas no hay ni
una sola referencia a su visin del derecho, ocupando la totalidad del anlisis las variaciones que
presenta el derecho internacional sobre este problema: Isnt it striking that studies can be written
on Indigenous Law which do not refer to the nature of the indigenous visions of "Law", to their
worldvisions, logics and stakes in the process as seen from their point of view? Of course it is also
important to make an analysis of the existing international law and of its challenges [] But that a
collective book, directed by anthropologists of Law, can ignore these perspectives, excluding the
points of view of those mainly concerned, reveals that we still seem to be in an evolutionist
paradigm where the generally accepted and legitimized ultimate horizon of thought remains legal
organization modern style. Ch. EBERHARD, Challenges and Prospects for the Anthropology of Law.
A Francophone Perspective (First draft of a Contribution to the Workshop "Anthropology of Law",
Max Planck Institute for Social Anthropology, Halle, September 20 - 22, 2001), en la pgina de la
organizacin
Droits
de
l'Homme
et
Dialogue
http://www.dhdi.free.fr/recherches/theoriedroit/articles/eberchalanthro.htm.
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Interculturel
(DHDI),
Las nuevas introducciones histricas al Derecho en Francia..., iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
una profunda sinceridad: Rouland cree en la disciplina, la historia del derecho, y cree
tanto en su riqueza y en su rigor como en su responsabilidad hacia el derecho. Ya esto,
con independencia de que uno comparta o no las posiciones del autor, tiene su valor.
Ms an si contemplamos su esfuerzo desde una ptica acadmica. Defensas
gremialistas de las respectivas disciplinas por una parte, resistencias a los cambios por
otra, hacen que el trasvase de pticas no sea en absoluto fcil
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47
46
Para dar una idea de las dificultades acadmicas, el propio ROULAND relata en la nota final de
su artculo Histoire du droit et anthropologie juridique, Droit et cultures, 18, 1989, pp. 193-223,
considerndolo un buen presagio de colaboracin entre ambas disciplinas, cmo la seleccin final
entre los candidatos a ocupar la primera ctedra de antropologa jurdica en Francia (1988) fue
realizada por la seccin de Historia del Derecho del Conseil National des Universits, mientras que
la segunda ctedra (1989) fue atribuida por la seccin de Antropologa del mismo Consejo
Nacional de Universidades francs.
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Alguna idea de la percepcin que en el mbito de la antropologa se tiene del campo jurdico,
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