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Prtica processual Penal

II. DA AO PENAL
Arts. 24 a 62 do CPP
Arts. 100 a 106 do CP
1. CONCEITO:
Ao

penal

direito

de

pedir

(titular do direito de punir) a

ao

Estado-Juiz

aplicao do direito

penal objetivo a um caso concreto (o Estado detm o poder

de

punir).

processo

ferramenta

(caminho

necessrio) de implementao do direito de ao, ou seja,

um

procedimento

em

contraditrio

que

conta

com

relao jurdica processual.

Obs.:
Pedido? necessrio o pedido de condenao?
imperioso perceber que no o pedido de condenao que
vincula o magistrado condenao, pois sequer condio
essencial ao oferecimento da ao penal, demais disso, o
art. 385 do CPP1 faculta ao juiz condenar mesmo que o
Ministrio Pblico rogue pela absolvio.
Na verdade, "o conceito de ao processual penal, na
estrutura da pretenso acusatria, circunscreve-se a um
1

Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir

sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha
opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
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poder

jurdico

jurisdicional

constitucional
e

que

de

invocao

exterioriza

por

da

meio

tutela
de

uma

declarao petitria (acusao formalizada) de que existe

o direito potestativo de acusar e que procede a aplicao
do poder punitivo estatal2".
Da, os seguintes conceitos:
a)

Ao: direito potestativo (ou poder) concedido

ao

rgo

rogar

estatal

ao

direito

Poder

(MP)

ou

ao

Judicirio

material,

por

meio

particular,

de

aplicao

do

da

pretenso

acusatria art. 5, inc. XXXV da CF;

b)

Pretenso acusatria: o poder de acusar (MP

ou ofendido nas aes penais privadas);

c)

Acusao: a declarao petitria (denncia

ou queixa). Esta pode ser pblica ou privada,
portanto.

A classificao moderna das condies da ao penal

:
a)

Fumus comissi delicti: prtica aparente de

crime

fato

criminoso

que

conduta

praticada seja aparentemente tpica, ilcita e

culpvel;

LOPES JR, Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade

Constitucional. Lmen Juris. 2007.
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b)

Punibilidade concreta: que no exista causa de

extino da punibilidade (art. 107 do CP) e
possibilidade de aplicao de pena (art. 61 do
CPP)

aqui

entra

antiga

discusso

da

prescrio em perspectiva j banida pelo STJ

Smula 438 inadmissvel a extino da
punibilidade

pela

prescrio

da

pretenso

punitiva com fundamento em pena hipottica,

independentemente da existncia ou sorte do
processo penal;
c)

Legitimidade de parte: pertinncia subjetiva

do

direito

de

ao.

na

lio

de

Buzaid

apud Cmara (2006. p. 127) a pertinncia

subjetiva
ocupar

da

ao.

os

processual.

polos
Na

da

ao

legitimao
relao

penal

de

para

jurdica
iniciativa

pblica o polo ativo ocupado pelo Ministrio

Pblico

(titular

do

jus

puniendi);

na

ao

penal de iniciativa privada, o polo ativo

ocupado

pelo

ofendido

ou

seu

representante

legal. O polo passivo ocupado pelo provvel

autor do fato.
d)

Justa
(lastro

causa:

elementos

probatrio

probatrios

mnimo

Afrnio

mnimos
Silva

Jardim) de autoria e materialidade dos crimes

que deixam vestgios.

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Obs.:

A questo do interesse de agir:

Muitos doutrinadores colocam o interesse de agir como

condio da ao no processo penal. Cabe recordar que o
interesse

de

agir

consiste

no

binmio

utilidade-

necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa

do interesse material pretendido e na sua adequao ao
provimento pleiteado. Por conseguinte, no ser recebida
a

denncia

quando

estiver

extinta

punibilidade

do

acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir

resultou

na

desnecessidade

de

utilizao

das

vias

processuais. No entanto, essa condio criticada pela

doutrina, pois tal conceito trazido do Processo Civil e
no h possibilidade de adaptao ao Processo Penal, como
corolrio do princpio da necessidade e obrigatoriedade
da ao penal pblica, ora no h identidade do binmio
utilidade-necessidade no Processo Penal, pois no h como
se

aplicar

reprimenda

penal,

seno

por

intermdio

do

processo penal condenatrio. Destarte, no existe delito

sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo
penal seno para determinar o delito e impor uma pena3.
O interesse inerente ao processo penal, no cabendo
discusso em torno do interesse. Tanto o Parquet como o
particular (nas aes de iniciativa privada) o interesse

inerente

aplicao

quele
do

que

direito

tem

legitimidade,

material

sem

pois
uso

no

das

vias

jurisdicionais, isto , do processo (caminho necessrio).

3

Ibdem idem.
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2. CLASSIFICAO DA AO PENAL:
No

mbito

doutrina

penal,

cinge-se

classificao
titularidade

trazida

pela

(classificao

subjetiva) do direito de ao, assim, classifica-se a

ao

penal

Pblico)

em

pblica

privada

(de

(de

iniciativa

iniciativa

do

do

Ministrio

ofendido

ou

representantes legais).
Ao

penal

pblica:

exclusiva

do

Ministrio

Pblico (art. 100 do CP). Pode ser:

Incondicionada:

nos

crimes

que

ofendem

estrutura social, o interesse geral, e por isso

independe da vontade de quem quer que seja;
Condicionada:

depende

de

representao

do

ofendido ou de requisio do Ministro da Justia

(art. 24 do CPP).
Pblica subsidiria da pblica (art. 2, 2 do
Decreto-lei 201/67 MPE p/ MPF; art. 109, V-A e
5 da CF).
Ao penal privada: nos crimes que afetam a esfera
ntima do ofendido A ao penal privada pode ser
exclusivamente

privada,

personalssima

ou

subsidiria da pblica.

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Condicionada
Pblica
Ao Penal

Incondicionada
Subsidiria da pblica
Exclusiva

Privada

Personalssima (art. 236 do CP)

Subsidiria da pblica

3. PRINCPIOS DA AO PENAL PBLICA:

Os

princpios

incondicionada

so

que
os

regem

ao

seguintes

penal

pblica

(Obrigatoriedade;

Divisibilidade; Indisponibilidade; Oficialidade - ODIO):

a) Princpio da obrigatoriedade, compulsoriedade ou
legalidade:
O Ministrio Pblico tem o dever, e no a faculdade,
de ingressar com a ao penal pblica, quando concluir
que houve um fato tpico e ilcito e tiver indcios de
sua autoria e materialidade. O Ministrio Pblico no tem
liberdade para apreciar a oportunidade e a convenincia
de propor a ao, como ocorre na ao penal privada.
Como o rgo Ministerial tem o dever de ingressar com
a ao penal pblica, o pedido de arquivamento deve ser
motivado (art. 28 do CPP). Devendo denunciar e deixando
de faz-lo, o promotor poder estar cometendo crime de
prevaricao.
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Obs.:
Esse princpio foi mitigado com a entrada em vigor
da Lei Federal n 9.099/95 (arts. 74 e 76). No caso de
infrao de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer
a

denncia,

transao,
vigora

um

Ministrio

acordo

princpio

com
da

Pblico
autor

do

pode

oferecer

fato.

discricionariedade

Para
regrada

caso
ou

mitigada.
b) Princpio da (in)Divisibilidade:
A posio dominante no STJ e STF que ao penal
pblica aplica-se o princpio da divisibilidade, pois o
Ministrio Pblico pode eleger processar apenas um dos
ofensores, optando por coletar maiores evidncias para
processar posteriormente os demais, verbis:
No
tocante
a
alegao
pertinente
a
eventual
inobservncia do princpio da indivisibilidade da
ao penal, a jurisprudncia desta Corte consagra a
orientao
segundo
a
qual
o
princpio
da
indivisibilidade no se aplica a ao penal pblica,
podendo o Ministrio Pblico, como dominus litis,
aditar a denuncia, at a sentena final, para
incluso de novos rus, ou ainda oferecer nova
denuncia, a qualquer tempo, se ficar evidenciado que
as supostas vitimas tinham conhecimento ou poderiam
deduzir tratar-se de documento falso. IV - Habeas
corpus indeferido. (STF. HC 71538/SP - SO PAULO.
HABEAS
CORPUS.
Relator(a):
Min.
ILMAR
GALVO.
Julgamento:
05/12/1995.
rgo
Julgador: PRIMEIRA
TURMA). (grifado).

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Alm disso, o art. 569 do CPP informa que as omisses

podero ser supridas a todo tempo, desde que antes da
sentena final, isto , o representante do Parquet pode
esperar o momento oportuno, aps a coleta probatria,
para aditar a inicial.
Contudo, segundo Rangel (2007. p. 212) no se trata
de

aplicao

obrigao

de

da

divisibilidade,

denunciar

que

pois
a

Parquet

responsabilidade

tem
da

infrao penal no fica ao talante do rgo de execuo

do Ministrio Pblico. possvel, todavia, o retardo no
oferecimento da denncia, isto , o Ministrio Pblico
poder esperar a coleta de provas mais firmes quanto aos
autores do fato criminoso (justa causa).
O Ministrio Pblico no pode escolher, dentre os
indiciados, qual vai processar. Decorre do princpio da
obrigatoriedade.

Esse

princpio

(indivisibilidade)

aplicvel ao penal privada por expressa disposio do

art. 48 do CPP.
c) Princpio da indisponibilidade:
Depois de proposta a ao, o Ministrio Pblico no
pode desistir (art. 42 do CPP4).
Obs.:
4

Art. 42.

O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

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Nada impede que o membro do Ministrio Pblico

rogue a absolvio em processo em curso, recorra em favor
do ru ou at mesmo que ingresse com habeas corpus, sem
qualquer violao ao princpio da indisponibilidade;
Recurso do MP: manejado o recurso, o Promotor no
pode desistir, no entanto no est obrigado a recorrer;
Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei n
9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo
e contravenes penais - art. 61); o Ministrio Pblico
pode

propor

ao

acusado

suspenso

condicional

do

processo, conforme art. 89 da LJE.

d) Princpio da oficialidade:
Os

encarregados

da

persecuo

penal

so

rgos

pblicos. O Estado titular exclusivo do direito de

punir

Ministrio

faz

por

Pblico

meio

do

titular

devido

processo

exclusivo

da

legal.

ao

penal

pblica.
Obs.:
No caso de inrcia do Ministrio Pblico, este
princpio

sofre

relativizao,

pois

vtima

pode

ingressar com ao penal privada subsidiria, art. 29 do

CPP.
4. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA:

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Ao

pblica

aquela

titularizada

privativamente

pelo Ministrio Pblico, em razo do art. 129, inc. I da

Carta da Repblica.
Obs.:
O art. 129, inc. I da CF/88 extinguiu o chamado
procedimento judicialiforme ou ao penal ex officio,
tambm chamado de "jurisdio sem ao" (verificava-se
nas

contravenes

casos,

juiz

ou

penais
a

art.

autoridade

26

CPP5).

do

policial,

por

Nesses
meio

de

portaria ou pelo auto de priso em flagrante, iniciava a

ao penal (no havia denncia por parte do Ministrio
Pblico).
Na ao pblica incondicionada o Ministrio Pblico
independe de qualquer condio para agir, pois independe
da manifestao da vontade da vtima ou de terceiros.
Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ao
penal pblica incondicionada. regra no Direito Penal
brasileiro.
A

ao

penal

(legitimidade
inciso

I,

da

pblica

ativa)

CF/88).

tem

como

Ministrio
Para

titular

Pblico

identificao

exclusivo

(art.
da

129,

matria

includa no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio

Pblico,

deve-se

observar

lei

penal.

(Como

identificar?) Se o dispositivo ou as disposies finais

5

Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o

auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela
autoridade judiciria ou policial.
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do

captulo

nada

mencionarem

ou

no

trouxer

as

expresses: somente se procede mediante representao;

somente se procede mediante requisio do ministro da
Justia ou somente se procede mediante queixa, apenas o
rgo Ministerial poder propor a denncia (pea inicial
de toda a ao penal pblica), ex vi do art. 100 do
Cdigo Penal.
Vale lembrar que apesar de a matria constar no rol
de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, se o
Parquet no oferecer a denncia no prazo legal, pode o
ofendido ou seu representante legal ingressar com ao
penal privada subsidiria da pblica (art. 5, inc. LIX,
da CF/886 e art. 29 do CPP).
5. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA:
Apesar

de

Ministrio

Pblico

ser

titular

exclusivo da ao (somente ele pode oferecer a denncia),

aqui ele depende de certas condies de procedibilidade
para ingressar em juzo. Sem estas condies, o Parquet
no pode oferecer a denncia. A condio exigida por lei
pode ser a representao do ofendido ou a requisio do
ministro da Justia.

LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se

esta no for intentada no prazo legal;
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5.1. Representao do ofendido:

Representao
ofendido,
poderes

seu

manifestao

representante

especficos

Ministrio

Pblico

(art.
a

de

legal

ou

do

CPP),

39

ingressar

vontade

procurador

com

do
com

autorizando
a

ao

penal

respectiva. Sem essa autorizao, nem sequer poder ser

instaurado inqurito policial.
Se o dispositivo ou as disposies finais do captulo
mencionarem

expresso

somente

se

procede

mediante

representao, deve o ofendido ou seu representante legal

representar ao Ministrio Pblico para que este possa
ingressar

em

juzo.

formalidades,

deve

inequvoca,

vontade

representao

apenas

expressar,

da

de

vtima

no

ver

exige

de

maneira

seu

ofensor

processado. Pode ser dirigida ao Ministrio Pblico, ao

juiz de Direito ou autoridade policial (art. 39 do
CPP7). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste
caso, deve ser reduzida a termo.
A

representao

objetiva

de

tem

natureza

procedibilidade.

jurdica

condio

de

condio

especfica

da

ao penal pblica. A vtima (ou seu representante legal)

tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da
7

Art. 39. O direito de representao poder ser exercido,

pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante
declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio
Pblico, ou autoridade policial.
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autoria (e no do crime), por dico do art. 38 do CPP8.

Tal

prazo

decadencial

contado

para

oferta

da

representao e no para o ingresso do Ministrio Pblico

com a ao penal, podendo este oferecer a denncia aps
os seis meses. Tal prazo no corre contra o menor de 18
anos, ou seja, aps completar 18 anos, a vtima ter seis
meses para representar ao Ministrio Pblico. Repita-se,
tal prazo decadencial (art. 107, inciso IV, do CP).
Esse prazo no se suspende nem se prorroga (art. 10 do
CP).
A

Lei

de

Imprensa,

dispondo

de

forma

diversa,

prescreve que o prazo para a representao de trs

meses, a contar da data do fato, isto , da data da
publicao ou da transmisso da notcia (Lei Federal n
5.250/67, art. 41, 1). (Dispositivos suspensos pela
medida cautelar n 130-7 do STF).
Se

vtima

for

menor

de

18

anos,

somente

seu

representante legal pode oferecer a representao. Se o

ofendido for incapaz e no tiver representante legal o
juiz

nomear

um

curador

especial

que

decidir

se

representar ou no. Se o ofendido era maior de 18 e

menor de 21 anos antes da entrada em vigor do novo Cdigo
Civil,

tanto

ele

como

seu

representante

legal

tinham

Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu

representante legal, decair no direito de queixa ou de
representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no
caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denncia.
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legitimidade, com prazos independentes (Smula n 594 do

Supremo

Tribunal

representao

e,

interesses,

Federal).
caso

Ambos

houvesse

prevalecia

podiam

oferecer

conflito

entre

os

vontade

de

quem

queria

representar. Hoje, como o menor de 21 anos e maior de 18

no mais relativamente incapaz, desapareceu a figura do
seu representante legal.
Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o
do

seu

representante

especial

que

legal,

verificar

ser

nomeado

possibilidade

um

curador

ou

no

da

representao (art. 33 do CPP).

No caso de morte do ofendido ou quando declarado
ausente,

direito

cnjuge,

ascendente,

de

representao

descendente

ou

transmite-se
irmo

ao

(enumerao

taxativa) art. 31 do CPP, por analogia legitimao

anmala.
Segundo o art. 25 do CPP9, pode o ofendido retratarse

(ou

seja,

oferecimento
denncia,

da

desistir
denncia.

representao

da

representao)

Aps
ser

at

oferecimento

irretratvel,

salvo

o
da
no

caso de crimes da alada do JECRIM, como pontifica do

Enunciado n 35 do FONAJE10.
9

Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a

denncia.
10
ENUNCIADO N 35: At o recebimento da denncia possvel
declarar a extino da punibilidade do autor do fato pela renncia
expressa da vtima ao direito de representao.
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Capez (2000. p. 109) assevera que a retratao da

retratao, ou seja, o desejo do ofendido de no mais
abrir mo da representao, no pode ser mais admitida,
pois

uma

vez

observado

retratao,

isto

manifestao de no ver mais processar o autor do fato,

deve ser declarada extinta a punibilidade do agente. A
jurisprudncia,

no

entanto,

tem

admitido

este

inconveniente procedimento.
A

representao

no

vincula

(obriga)

Ministrio

Pblico a ingressar com a ao; o Ministrio Pblico

somente

oferecer

denncia

se

vislumbrar

materialidade do crime e os indcios de autoria, seno

poder pedir o arquivamento do inqurito policial.
A representao autorizao para a persecuo penal
de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). Assim, a
representao contra um suspeito se estender aos demais.
5.2. Requisio do Ministro da Justia:
Requisio o ato poltico e discricionrio pelo
qual o Ministro da Justia autoriza o Ministrio Pblico
a propor a ao penal pblica nas hipteses legais.
A doutrina entende que os casos de ao penal pblica
condicionada

requisio

do

Ministro

da

Justia

so

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casos

em

que

convenincia

poltica

em

instaurar

persecuo penal se sobrepe ao interesse de punir os

delitos.
Se o preceito legal mencionar a expresso somente se
procede mediante requisio do Ministro da Justia, para
que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia,
necessria

tal

formalidade.

Tem

natureza

jurdica

de

condio de procedibilidade e, como a representao, no

vincula o Ministrio Pblico a oferecer a denncia, este
pode requerer o arquivamento.
Podem-se citar as seguintes hipteses de requisio:
Crimes

contra

Presidente

da

honra

Repblica

praticados
(art.

141,

contra
inciso

o
I,

combinado com o art. 145, pargrafo nico, do CP);

Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro,
fora do Brasil (art. 7, 3, alnea b, do CP);
A requisio autorizao para a persecuo penal de
um fato e no de pessoas (eficcia objetiva).
O Ministro da Justia no tem prazo para oferecer a
requisio, pode faz-lo a qualquer tempo (no se sujeita
ao prazo decadencial de seis meses, art. 38 do CPP),
desde que dentro do prazo prescricional. A lei silencia
sobre a possibilidade de retratao. Sobre o assunto, a
doutrina apresenta duas orientaes, notar:
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Em defesa da retratabilidade da requisio oferecida

pelo Ministro da Justia, assinala DAMSIO DE JESUS
que o instituto da retrao previsto para a
representao do ofendido ser aplicado analogicamente
requisio. E acrescenta: o fundamento das duas
condies de procedibilidade (a representao e a
requisio) o mesmo: oportunidade e convenincia da
persecutio criminis, diferindo apenas em que uma tem
natureza
particular
e
a
outra
poltica.
Em
determinado momento podem ter desaparecido as razes
que levaram o Ministro da Justia requisio.
Entendimento esse que tambm perfilhado por
FERNANDO A. PEDROSO E JORGE ALBERTO ROMEIRO, sendo
que esse ltimo, a propsito, assinala a convenincia
do governo ligada ao interesse pblico no ato de
retratao da requisio oferecida. Contrariamente,
outra parte da doutrina tem defendido que a
requisio um ato irretratvel. Acaso quisesse o
legislador conferir requisio a caracterstica de
ser retratvel, teria consignado tal possibilidade de
forma expressa, como fez com a representao.
Referido silncio seria a demonstrao eloqente da
irrevogabilidade da requisio. E o PROF. FERNANDO DA
COSTA
TOURINHO
conclui
que
sendo
um
ato
administrativo, como a requisio, partindo do
governo por meio do Ministro da Justia, h de ser,
necessariamente, um ato que se reveste de seriedade.
Dispondo de larga margem de tempo para encaminh-la
ao Ministrio Pblico, de certo ter oportunidade
para julgar das suas vantagens ou desvantagens, da
sua convenincia ou inconvenincia11.

11

In SOARES, Cristiane. A Ao Penal Pblica Condicionada

Requisio
do
Ministro
da
Justia.
Disponvel
em:
http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=100,
consultado
em 10.03.2008.
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6. AO PENAL PBLICA SUBSIDIRIA DA PBLICA:

encontrada nos arts. 2, 2 do Decreto-lei 201/67
MPE p/ MPF (crimes de responsabilidade dos prefeitos) e
art. 109, V-A e 5 da CF.
Decreto-lei 201/67
Art. 2 O processo dos crimes definidos no artigo
anterior o comum do juzo singular, estabelecido
pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes
modificaes:
2 Se as previdncias para a abertura do inqurito
policial ou instaurao da ao penal no forem
atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministrio
Pblico
estadual,
podero
ser
requeridas
ao
Procurador-Geral da Repblica.
Constituio Federal
Art.109 (omissis)
5 Nas hipteses de grave violao de direitos
humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte, poder
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal
7. AO PENAL PRIVADA:
a ao proposta pelo ofendido ou seu representante
legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir
(art. 129, inciso I, da Constituio Federal), por razes
de

poltica

criminal

(por

exemplo:

escndalo

do

processo ou "streptus judici"), outorga ao ofendido o

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direito de ao. O ofendido, em nome prprio, defende o

interesse

do

Estado

na

represso

dos

delitos

legitimao extraordinria.
Como dito, o Estado o titular exclusivo do direito
de

punir.

Nas

hipteses

de

ao

penal

privada,

ele

transfere ao particular a iniciativa da ao (persecuo

acusatria), mas no o direito de punir. O ofendido,
portanto,

em

(legitimao

nome

prprio,

extraordinria).

defende
Na

ao

interesse
penal

alheio
pblica,

ocorre legitimao ordinria porque o Estado soberano,

por meio do Ministrio Pblico, que movimenta a ao.
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente
enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante
legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo,
o

direito

de

queixa

poder

ser

exercido

por

curador

especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP12).

Obs.:
Os efeitos da emancipao civil no incidem sobre
a esfera penal. O menor emancipado no est autorizado a
representar, devendo-se nomear um curador especial para
ele.

12

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou

mentalmente
enfermo,
ou
retardado
mental,
e
no
tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os
daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV

Pgina 20 de 36

At a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, se maior

de

18

menor

de

21

anos,

direito

de

queixa

era

titularizado pelo ofendido e por seu representante legal,

independentemente, conforme a Smula n 594 do Supremo
Tribunal Federal. O art. 34 do CPP foi derrogado pelo
art. 5 do novo Cdigo Civil. Hoje, se o ofendido for
maior de 18 anos, o direito de queixa somente poder ser
exercido por ele.
No caso de morte do ofendido, ou de declarao de
ausncia, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento
acusao, passa a seu cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo (art. 31). Exercida a queixa pela primeira delas,
as

demais

se

acham

impedidas

de

faz-lo,

podendo

assumir a ao no caso de abandono pelo querelante, desde

que

faam

no

prazo

de

sessenta

dias,

observada

preferncia do art. 36 do CPP, sob pena de perempo

(art.

60,

inciso

II).

doutrina

considera

taxativo e preferencial legitimao anmala.

esse

rol

No caso

de ao penal privada personalssima, o direito de ao

intransfervel.
6.1. Princpios da ao penal privada:
Os princpios que regem a ao penal privada so os
seguintes:

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Pgina 21 de 36

a) Princpio da convenincia ou oportunidade:

O ofendido tem a faculdade, no o dever de propor a
ao penal. o reverso do princpio da obrigatoriedade
ou legalidade.
b) Princpio da disponibilidade:
O ofendido pode desistir ou abandonar a ao penal
privada

at

trnsito

em

julgado

da

sentena

condenatria, por meio do perdo ou da perempo (arts.

51 e 60 do CPP, respectivamente). A desistncia com a
aceitao do ofendido equivale ao perdo.
c) Princpio da indivisibilidade (art. 48):
O ofendido obrigado a incluir na queixa todos os
ofensores. No obrigado a apresentar a queixa, mas, se
o fizer, obrigado a interpor contra todos (art. 48 do
CPP).

excluso

voluntria

na

queixa-crime

de

algum

ofensor acarreta a rejeio da pea inicial em face da

ocorrncia da renncia tcita no tocante ao no includo.
Esta

causa

extintiva

da

punibilidade

comunica-se

aos

demais querelados (art. 49 do CPP).

Destaque-se que o querelante obrigado a oferecer
queixa contra todos autores do fato (querelados), mas no
o reverso, pois somente um querelante pode exercer o
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Prtica Jurdica IV

Pgina 22 de 36

direito

de

queixa,

justamente

pelo

princpio

da

convenincia ou oportunidade.
O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para
nela

incluir

invadindo

raciocnio,

os

outros

legitimao
cabe

ofensores,
do

destacar

porque

ofendido.

que

em

Com

ao

de

estaria
o

mesmo

iniciativa

privada o MP no pode recorrer em caso de absolvio, a

que o recurso mero desdobramento do direito de ao.
Contudo, o aditamento possvel o Ministrio Pblico
fazer o aditamento, nos termos do art. 45 do Cdigo de
Processo Penal, com o desiderato de correo de erros
formais:
A liberdade do Estado-acusao ampla quando se
tratar
de
queixa proveniente
de ao privada
subsidiria da pblica, podendo at incluir coautores. Mas no pode o promotor substituir-se ao
ofendido no desejo de processar este ou aquele
agressor quando a ao penal for exclusivamente
privada (Nucci, 2007. p. 162).
6.2. Espcies de Ao Penal Privada:

Ao penal exclusivamente privada ou propriamente

dita:

aquela

proposta

pelo

ofendido

ou

seu

representante legal, que permite, no caso de morte

do

ofendido,

transferncia

do

direito

de

oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge,

ao ascendente, ao descendente ou ao irmo (art. 31
do CPP).

Prof. Mrcio Gondim

Prtica Jurdica IV

Pgina 23 de 36

Ao penal privada personalssima: aquela que s

pode

ser

ofendido.
(art.

promovida
Exemplo:

236,

nica

exclusivamente

induzimento

pargrafo

nico,

erro

do

pelo

essencial

CP).

Assim,

falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no

ser aguardar a extino da punibilidade do agente.
Demais disso, sendo o ofendido menor imperioso
que se aguarde a capacidade processual, uma vez
que sequer o representante pode oferecer a queixacrime.

Ao penal privada subsidiria da pblica: aquela

proposta pelo ofendido ou por seu representante
legal na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico
em oferecer a denncia (art. 29 do CPP).

Obs.:

jurisprudncia

fala

ainda

da

ao

privada

concorrente em caso de crimes contra honra de funcionrio

pblico em razo de suas funes, ver: "Smula n 714 do
STF - concorrente a legitimidade do ofendido, mediante
queixa,

do

Ministrio

Pblico,

condicionada

representao do ofendido, para a ao penal por crime

contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio
de suas funes".
6.3. Institutos pertinentes ao tema:
a)

Decadncia: pela perda da faculdade de acionar

o Estado (direito de ao) para que o Estado-Juiz diga o

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Pgina 24 de 36

Direito, em corolrio do decurso do prazo, j que "o

Direito no socorre aos que dormem" ou "dormientibus non
succurrit

jus".

decadncia

enseja

extino

da

punibilidade, art. 107 do CP.

Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa de
seis meses a contar do conhecimento da autoria (art. 103
do CP13). Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o
prazo ser de seis meses a contar do encerramento do
prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia.
Trata-se

de

prazo

de

direito

material

contado

de

acordo com o art. 10 do CP, computando-se o dia do comeo

e excluindo-se o do final; no se prorroga caso findar em
domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da
queixa,

no

com

seu

recebimento.

recebimento

interrompe a prescrio.
Obs.:
A decadncia do direito de queixa subsidiria no
extingue a punibilidade, s extingue o direito de ao,
portanto, o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia a
qualquer tempo, mesmo aps os seis meses.
b) Renncia (arts. 49/50 do CPP):
13

Decadncia do direito de queixa ou de representao

Art. 103. Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai
do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do
prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem
o autor do crime, ou, no caso do 3 do artigo 100 deste Cdigo,
do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.
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Pgina 25 de 36

abdicao

do

direito

de

oferecer

queixa

ou

representao. S possvel renunciar a uma ao penal

privada ou a uma ao penal pblica condicionada, tendo
em vista que o Ministrio Pblico jamais pode renunciar a
qualquer ao pblica.
A renncia unilateral e antes do incio da ao
penal, ou seja, no depende da aceitao do agente, sendo
causa extintiva da punibilidade. A renncia, no entanto,
extraprocessual, s poder existir antes da propositura
da ao e irretratvel.
Existem duas formas de renncia:

Expressa:

quando

houver

uma

declarao

assinada

pela vtima;

Tcita: quando a vtima praticar ato incompatvel

com a vontade de processar (exemplo: o casamento
da vtima com o agressor).

A renncia concedida a um ru estende-se a todos, ou

seja, quando houver vrios rus, a renncia com relao a
um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos, por
fora do art. 50 do CPP.
No caso de dupla titularidade para propositura da
ao, a renncia de um titular no impede a propositura
da ao pelo outro.

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Pgina 26 de 36

c) Perdo do Ofendido (arts. 51/59 do CPP):

possvel somente na ao penal privada, tendo em
vista

que

Ministrio

Pblico

no

pode

perdoar

ofendido. O perdo aceito obsta o prosseguimento da ao,

causando a extino da punibilidade. Verifica-se o perdo
aps o incio da ao, pois, tecnicamente, o perdo antes
da ao configura renncia. Admite-se o perdo at o
trnsito em julgado final.
Existem duas formas de perdo:

Expresso:

quando

houver

uma

declarao

assinada

pelo querelante;

Tcito:

quando

querelante

praticar

ato

incompatvel com a vontade de processar.

O perdo bilateral, depende sempre da aceitao do
querelado.

Caso

no

haja

aceitao,

processo

prosseguir. A lei assegura ao querelado o direito de

provar sua inocncia. A aceitao do querelado poder
ser:

Expressa: quando houver uma declarao assinada;

Tcita: se no se manifestar em trs dias.

O perdo concedido a um co-ru estende-se a todos,

entretanto,

se

algum

dos

co-rus

no

aceitar,

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Pgina 27 de 36

processo seguir somente para ele. A doutrina entende que

possvel o perdo parcial, como, por exemplo, perdoar
por um crime e no perdoar por outro (a lei omissa a
esse respeito).
Caso o perdo seja oferecido por procurador, este
dever

ter

procurao

com

poderes

especiais

para

perdo.
d) Perempo (art. 60 do CPP):
A

perempo

traz

descompromisso.
judicialmente,

em

a
razo

idia
sano
de

de

descaso,

desdia,

processual,

imposta

negligncia

da

vtima

(ou

representante legal) na conduo da ao penal privada.

So hipteses de perempo (art. 60 do CPP):

Quando o querelante deixa de promover o andamento

do processo por 30 dias seguidos, a perempo
automtica;

Quando morre o querelante ou torna-se incapaz e

nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento
ao, em 60 dias;

Quando o querelante deixa de comparecer a ato em

que deveria pessoalmente estar presente;

Quando o querelante deixa de pedir a condenao do

querelado nas alegaes finais;

Quando

querelante

pessoa

jurdica

que

se

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Pgina 28 de 36

extingue sem deixar sucessor;

Quando morre o querelante na ao penal privada

personalssima.

7. REQUISITOS DA INICIAL (art. 41 do CPP):

Os principais elementos da exordial acusatria
esto dispostos no art. 41 do CPP, in litteris:
Art.
41.
A
denncia
ou
queixa
conter
a
exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias ( 1 ) , a qualificao do acusado ou
esclarecimentos
pelos
quais
se
possa
(2)
(3)
identific-lo , a classificao do crime
e,
(4)
quando necessrio, o rol das testemunhas .

(1)

Descrio

completa

circunstncias:
defende-se

no

dos

dos

fatos

Processo

fatos

ele

em

todas

Penal,

imputados,

as
ru

sendo

irrelevante a classificao jurdica destes. O

que

limita

narrao

incompleta

denncia,

se

exerccio

do

vinculao
a

sentena

deficincia
de

temtica).

(art.

fatos;

nulidade

do

inviabilizar
( princpio

omisso

no

podendo
569

os

defesa
A

acidental

denncia,

so

acarreta

direito

circunstncia
ou

sentena

de

invalida

ser
CPP).

suprida
Na

sua
da
o
da

alguma
queixa
at

hiptese

a
de

concurso de agentes (co-autoria e participao

art.

29

do

CP),

sempre

que

possvel,

necessria a descrio da conduta de cada um,

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Pgina 29 de 36

salvo quando impossvel em crime societrio ou

multitudinrio, como pontificou o STJ 14;

(2)

Qualificao

do

denunciado:

individualizao do acusado. No havendo dados

para

qualificao

dever

fornecer

seus

caractersticos),
exemplo,
lder

pea

do

MST

do

acusado,

dados

desde

sediado

(traos

possvel,

contra

em

denncia

fsicos

que

vestibular

por

determinado

Mari/PB,

conhecido

apenas pelo apelido de Biu de Zefa Maria;

(3)

Classificao

correta

jurdica

classificao

requisito

essencial

do
da

dos

fato

fatos:

imputado

denncia,

no

pois

no

vincula o juiz que pode dar aos fatos definio

jurdica diversa. O ru se defende dos fatos e
no da acusao jurdica (juria novit curia o
juiz

conhece

faculdade

direito),

traada

no

inclusive

art.

383

pela
CPP 15

do

(emendatio libelli);

(4)
momento

Rol

de

testemunhas:

oportuno

testemunhas,

sob

para

pena

de

rol

poder

oportunidade,

aguardando-se

que

denncia

arrolamento

precluso.

juiz

ser
proceda

o
das

Perdida

apresentado

oitiva

considerando as testemunhas como suas, segundo

14

Nesse contexto, tratando-se de crime societrio, dispensvel a descrio minuciosa e individualizada

da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a
possibilitar o exerccio da ampla defesa. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. (STJ RO-HC
200601256980 (19686 SP) 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU 13.08.2007 p. 00389).
15
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou quei xa, poder atribuir-lhe
definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada
pela Lei n 11.719, de 2008).
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Pgina 30 de 36

os

manuais,

considera-se

testemunha

pessoa

fsica que, em Juzo, declara o que sabe sobre

os fatos em litgio no processo penal, Sanches
Cunha (2008. p. 102). O nmero das testemunhas
numerrias 16 varia
procedimento

conforme

comum

procedimento.

nmero

mximo

No
de

testemunhas numerrias de 08 (oito), todavia,

para

cada

mencionado
anterior
oito

fato
na

do

para

cada

doutrina:

art.

398

testemunhas,

autor,

embora

mencionasse
se

como

redao

no

mximo

entendia

que

esse

nmero deveria ser computado por acusado e por

fato delituoso, o que deve perman ecer na nova
disciplina legal, Mendona (2008, p. 295);

Endereamento:

endereamento

equivocado

caracteriza mera irregularidade, sanvel com a

remessa dos autos ao juiz competente ;

Pedido

de

condenao:

sacramental

peo

no

se

exige

condenao,

frmula

basta

que

fique implcito o pedido. A falta acarreta mera

irregularidade;

Nome,

cargo

posio

funcional

do

autor:

haver nulidade quando essa falta inviabilizar

por

completo

identificao

da

autoria

da

denncia;

Assinatura: a falta no invalida a pea se no

houver dvidas quanto a sua autenticidade , como
pontifica Tvora (2008, p. 149): revelando -se

16

Aquelas que devem ser arroladas pelas partes e depem sobre compromisso.
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Pgina 31 de 36

ocasional

esquecimento,

mas

certificando -se

real autoria, passa a mera irregularidade.

Obs.:

As

omisses

podem

ser

suprimidas

at

sentena (art. 569 do CPP 17).

8. PRAZOS:
8.1. Denncia:
Por
para

fora

do

art.

oferecimento

46

da

CPP 18,

do

denncia

prazo

de

15

geral

(quinze)

dias se o indiciado estiver solto e de 05 (cinco)

dias, caso se encontre enclausurado. O excesso de
prazo no invalida a denncia, podendo provocar o
relaxamento

da

priso.

Entretanto,

legislao

extravagante traz prazos especficos, notar:

Crime eleitoral art. 357 do CEL 19 10 dias;

Txicos

art.

54,

inc.

III

da

Lei

art.

10,

11.343/2006 20 10 dias;

Crime

contra

economia

popular

17

Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos das contravenes
penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo o tempo, antes da
sentena final.
18
Art. 46. O prazo para o oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 (cinco) dias, contado da data em que
o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 (quinze) dias, se o ru estiver solto ou
afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (artigo 16), contar-se- o prazo da
data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos.
19
Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
20
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de
informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias:
(...) III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.
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Pgina 32 de 36

2 da Lei n 1.521/51 21 2 dias;

Abuso

de

autoridade

art.

13

da

Lei

4.898/65 22 48 horas.
8.2. Queixa:
O prazo para se ofertar a queixa-crime de 06
(seis)

meses,

contados

do

dia

em

que

ofendido

vier a saber quem o autor do crime. No caso de

ao

penal

privada

subsidiria,

prazo

ser

de

seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o

oferecimento da denncia, todavia, da mesma forma
que a denncia h prazos especiais:
Crime de induzimento a erro essencial art.
236 do CP 23 seis meses aps o trnsito em
julgado da sentena que anule o casamento;
Crime contra a propriedade intelectual art.
529 do CPP 30 dias, contados da homologao
do laudo, que ficar em cartrio disposio
do ofendido.
9. ESPECIFICIDADES ATINENTES QUEIXA:

21

2. O prazo para oferecimento da denncia ser de 2 (dois) dias, esteja ou no o ru preso.

Art. 13. Apresentada ao Ministrio Pblico a representao da vtima, aqule, no prazo de quarenta e oito horas,
denunciar o ru, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requerer ao Juiz a sua citao, e, bem
assim, a designao de audincia de instruo e julgamento.
23
Pargrafo nico. A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de
transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
22

Prof. Mrcio Gondim

Prtica Jurdica IV

Pgina 33 de 36

9.1. Da procurao (art. 44 do CPP 24):

Os requisitos do manejo da queixa s o os mesmos
requisitos da denncia, acrescida a formalidade do
art. 44 do CPP, j que a pea confeccionada por
advogado. A finalidade da procurao outorgada pelo
querelante conter o nome do querelado e a descrio
do

fato

criminoso

responsabilidade
exerccio
que

dentro

do

por

direito

prazo

de

fixar

denunciao
de

irregularidade
do

na

queixa.

caluniosa
STJ

procurao

decadencial

enseja

eventual

no

pontificou

no

suprida

extino

da

punibilidade, verbatim:
Informativo
do
STJ
n
174
de
2003.
REPRESENTAO.
PROCURAO.
AUSNCIA:

peremptrio
e
passvel
de
extino
de
punibilidade do agente o prazo decadencial para
propositura da ao penal com base em queixacrime,
a
qual
exige
poderes
especiais
de
representao
(art.
41,

1,
da
Lei
n
5.250/1967).
Mesmo
que
o
querelante
tenha
exercido seu direito no ltimo dia do prazo,
no
estava
regular:
dela
no
constava
a
procurao do advogado. O que resultou em
nulidade do processo por vcio de representao
processual, no sanvel com a posterior juntada
do instrumento procuratrio porque j extinta a
punibilidade
do
agente
pela
decadncia
do
direito de queixa-crime. REsp 442.772-DF, Rel.
Min
Jos
Arnaldo
da
Fonseca,
julgado
em
27/5/2003. (sublinhado).

24

Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato
o nome do querelado e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que
devem ser previamente requeridas no juzo criminal.
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV

Pgina 34 de 36

Entrementes,
afirmou

que

SUPREMO
presena

TRIBUNAL
dos

FEDERAL

querelantes

em

audincias servem para suprir o defeito na pea de

representao, notar:
Na espcie, a presena das querelantes em
audincias realizadas depois de findo o prazo
decadencial
basta
a
suprir
o
defeito
da
procurao. (STF HC 84397 DF 1 T.
Rel. Min Seplveda Pertence DJU 12.11.2004
p. 00029).
9.2. Aditamento da Queixa (art. 45 do CPP 25):
O Ministrio Pblico pode aditar a queixa para
nela incluir circunstncias que possam influir na
caracterizao do crime e na sua classificao, ou
ainda na fixao da pena (aditamento objetivo).
O

prazo

Ministrio

para

aditamento

Pblico

de

recebimento

dos

autos

Aditando

no

ou

trs
pelo

queixa,

da

queixa

pelo

dias,

contar

rgo

minis terial.

Ministrio

do

Pblico

dever intervir em todos os termos do processo, sob

pena de nulidade.
Tratando-se
da

pblica,

aditar

de

ao

penal

Ministrio

queixa,

privada

Pblico

repudi-la,

subsidiria

poder,

oferecendo

alm

de

denncia

25

Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a
quem caber intervir em todos os termos subseqentes do processo.
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Pgina 35 de 36

substitutiva (art. 29 do CPP 26).

Segundo Rangel (2007, p. 241), acompanhado por
Tourinho

Filho,

possvel

aditamento

para

incluso de novos autores, desde que o querelante

no

tinha

cincia

da

participao

ou

co -autoria

quando do oferecimento da queixa, perceber:

Desta forma, no obstante tratar -se de ao
penal de iniciativa privada, cujo legitimado,
extraordinrio o ofendido, tem o Ministrio
Pblico legitimidade para aditar a queixa crime, desde que no haja renncia por parte do
ofendido.
10.

REFERNCIAS:

BATISTA PINTO, Ronaldo; SANCHES CUNHA, Rogrio. Processo

penal doutrina e prtica. Salvador: Jus Podivm, 2008.
BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 3
edio. So Paulo: Saraiva, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 5 edio. So
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FEITOZA,

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Direito

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teoria

crtica e prxis. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus,

2009.
MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do cdigo de
processo penal. So Paulo: Mtodo, 2008.
NUCCI,

Guilherme

de

Souza.

Cdigo

de

processo

penal

26

Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao
Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao
como parte principal.
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV

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comentado.

edio.

So

Paulo:

Revista

dos

Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 3
edio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
PNCARO AVENA, Norberto Cludio. Processo penal, srie
cursos

concursos.

edio.

So

Paulo:

Mtodo,

2006.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12 edio. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. de. Curso de
direito

processual

penal.

edio.

Salvador:

Jus

Podivm, 2008.

Prof. Mrcio Gondim

Prtica Jurdica IV