Fuentes del Derecho

Romano
Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas
que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de
hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el
Derecho surge o nace. stas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo
estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento
prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada
estado, que determinan el contenido de las normas.
El Derecho romano se considera un excelente medio de educacin jurdica. Los
grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la poca clsica (entre el 130
a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones,
con su plasmado pragmtico sobre el edicto pretorio, buscando siempre la
consecucin del ideal de justicia procedente de la filosofa griega del suum cuique
tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los matemticos que
aplicaban sus principios como frmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano
es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los
ciudadanos romanos estaban iniciados para la prctica del Derecho y tenan una
inclinacin natural hacia su estudio.
Las fuentes del Derecho Romano son las siguientes:
1.
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7.
8.
9.

El Ius.
La Civitas.
La Ley o Lex Romana.
La Jurisprudencia.
Edictos.
Senadoconsultos.
Los Rescriptos Imperiales
El Derecho Provincial.
El Corpus Iuris Civilis o Compilacin de Justiniano.

1. El Ius:
La palabra o acepcin Derecho proviene de las races latinas Dret, direito
o diritto , la cual define a la conducta justa para el que sigue el camino recto.
La palabra Romana para el derecho es Ius, definido como lo justo o el
orden jurdicamente admitido, formulado por los Iuris Prudentes. Se realiza en
base a juicios o consideraciones de dar a cada cual lo que se merece.

El Ius puede dividirse en:

a) Definicin del IUS por Celso.

El derecho, ius, etimolgicamente considerado, viene del latn directum.
Ius es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo
ius civile, ius gentium como el subjetivo ius utendi, ius fruendi -. En su
sentido objetivo, es definido por Celso como ars boni et aequi el derecho
es el arte de lo bueno y de lo equitativo.
b) Ius praecepta.
Llegan a roma dos corrientes filosficas helenas opuestas: el estoicismo
(tica sublime) y el epicuresmo (proclama que el sumo bien consiste en la
voluptuosidad, el sumo mal en el dolor). El estoicismo suaviza en parte las
crudezas de la vida romana al ensear que hay que conformar la vida con la
naturaleza y la razn, procurando despegarse de todos los afectos y
despreciar todas las cosas terrenas que no sean la misma virtud, requisito
para ser verdadero sabio. Los principios de esta corriente filosfica fueron
los que informaron el texto de Ulpiano donde dice que los preceptos del
derecho son estos: - Vivir honestamente - No daar a otro - Dar a cada uno
lo suyo.
c) Ius publicum y ius privatum.
Justiniano en sus Instituciones divide el estudio del derecho en pblico y
privado. Derecho pblico es aquel que trata del gobierno de los romanos.
Ulpiano resume su objeto en estos tres trminos: a) Sacra, esto es, lo
concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios. b)
Sacerdotes, es decir, su organizacin, funciones y prerrogativas. c)
Magistratus, su nmero, naturaleza y atribuciones. Entra tambin la
competencia y la organizacin de las asambleas populares y del senado.
Derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares, esto es,
el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.
d) Ius naturale, Ius Gentium, Ius civile.

Ius naturale. Segn Justiniano es aquel que la naturaleza imbuye a todos

los animales. Segn Cicern es un conjunto de principios que emanan de la
voluntad divina y que el hombre, por el solo hecho de serlo, est dotado de
ellos. Por medio de este derecho sabemos lo que hay qu hacer y qu es lo
que hay que evitar. Se manifiesta por juicios breves y prcticos: haz el bien,
evita el mal. Ius Gentium, Ius civile. En toda legislacin hay leyes que los
tribunales no deben aplicar sino a los ciudadanos del mismo, civil; por el
contrario, hay otras que esos mismos tribunales deben aplicar a las
relaciones de los extranjeros entre s, o entre stos y los ciudadanos, estas
leyes forman el ius Gentium. El derecho de gentes es comn a todos los
hombres, no as el derecho civil que es privativo de los ciudadanos. El
primero procede de la naturaleza racional de los hombres y de las
relaciones comunes que entre s tienen; el segundo dimana de la voluntad
del pueblo que lo ha establecido especialmente para s, de tal modo que
cuando un extranjero haca testamento en Roma utilizando las formas
romanas, los tribunales romanos no permitan que se ejecutara; por el
contrario, cuando se asociaban un romano y un peregrino, las leyes
romanas garantizaban el cumplimiento del contrato. El derecho privado
consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de
gentes, del derecho civil.
e) 6. Ius honorarium.
En el ao 367 a. C, fue creado la magistratura de la pretura, su titular, el
pretor, era el encargado de administrar justicia a sus conciudadanos.
Posteriormente hubo un pretor peregrino y otras magistraturas, tales como
la de los ediles, curules. Estos magistrados fueron los autores del derecho
honorario. El derecho pretorio fue adquiriendo importancia, formando un
cuerpo de disposiciones propias frente a las establecidas por el derecho
civil, lo que se conoce como el dualismo del Derecho Romano, dualismo que
perdura hasta que Justiniano funde ambos derechos, para formar uno solo.
f) 7. Ius scriptum y ius non scriptum.
Considerando el punto de vista de su formacin, los romanos dividieron el
derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito es el formulado y
promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito es el no
promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un
momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible

determinar la poca precisa de su introduccin. Las normas establecidas por

la costumbre, aunque hayan sido escritas ms tarde, conservan su nombre
de derecho no escrito. A la inversa, el derecho promulgado regularmente se
llama derecho escrito aun cuando no est escrito ni grabado sobre madera.
El ncleo fundamental de los principios del Ius se halla constituido por los mores
maiorum (costumbres de los antepasados) y que representaban una forma de
derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y
las gentes.
Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes (obligatorios) por haber
sido practicado por los mayores o si por el contrario representaron una especie de
derecho natural romano originario y su valor jurdico fue previo a su aplicacin.
Durante toda la poca Arcaica los mores maiorum, en cuanto que reglas
fundamentales de convivencia fueron respetados de generacin en generacin
con devocin religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurdico,
es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.
2. La Civitas:
Conjunto de ciudadanos que viven en una ciudad. Civilizacin es un trmino que
deriva de civitas, palabra latina que significaba en la antigua Roma la ciudad o,
ms bien, el conjunto de ciudadanos que vivan en ella y que dieron verdadero
sentido al concepto de vivir en comunidad. Lo que hoy somos, lo que
denominamos civilizacin occidental, es un conjunto de ideales y modos de vida
que se extienden por casi todo el mundo, desde California a Mosc, y desde Oslo
a Alejandra, y que han influido en casi todas las culturas no occidentales del resto
del globo.
Orgenes
Civilizacin es, ante todo, un concepto de lo que ha de ser la vida en comunidad
para desarrollar una vida plena y satisfactoria, basada sobre todo en las
oportunidades que ofrece la vida urbana. Y ese concepto lo cre Grecia ocho
siglos antes de Cristo, y lo desarroll y extendi el Imperio Romano en las amplias
regiones que rodean el Mediterrneo, desde la oscura y hmeda Escocia al clido
Valle del Nilo, desde las costas ridas de Marruecos a la caudalosa
desembocadura del Danubio. El mundo romano naci y se desarroll entre el 753
a.C. fecha de la fundacin de Roma y el 476 d.C. ao en que fue depuesto
el ltimo emperador romano de Occidente. Existi por tanto muchos siglos antes

de la Revolucin Industrial, del uso de energas como la electricidad o de la

producida por el petrleo. No conoci las grandes industrias siderometalrgicas tal
y como surgieron en el siglo XIX ni las industrias qumicas o electrnicas que hoy
son bases de nuestra economa. Por el contrario, el fundamento de la economa
romana fue siempre la agricultura y la ganadera; y el grupo ms numeroso de la
poblacin vivi siempre en el campo, en pequeas granjas o trabajando en
grandes latifundios.
b.1

Unidad personal del pueblo romano.

La unidad del pueblo Romano se encuentra en el nomen romanum o

nombre de los romanos. De acuerdo a su estructura, se logra establecer el origen,
oficio y nombre propio de los romanos.
La estructura del nombre se compone de:
I. Praenomen: nombre que adquiran los hombres cuando llegaba a la
pubertad. Ejemplo: Tulio.
II. Cognomen: nombre que se adquira al caer el cordn umbilical. Ejemplo:
Servio
III. Nomen gentilicium: determinaba el lugar de origen, oficio o alguna
caracterstica que lo identificara; se adquira despus o simultneamente
al Cognomen. Ejemplo: el sabio.
3. Autoridad y Potestad
En el marco de la constitucin poltica romana resulta de singular inters el
concepto romano de auctoritas, pues tal concepto, a diferencia del de poder en
sus manifestaciones de imperum o potestas, constituye un caracterismo
genuinamente romano'. La presencia en la mentalidad romana desde tiempos
remotos de este concepto sustancialmente opuesto al de poder, aunque
complementario del mismo, que se proyecta en todos los mbitos de la vida social
y poltica, ser el fundamento de una teora poltica que al menos hasta la poca
imperial descansar sobre el dualismo esencial autoridad-potestad.
Para descubrir el origen de! binomio autoridad-potestad habra que remontarse a
la poca anterior a la Ley de las XII Tablas. Escasas son las fuentes de
conocimiento de la poca predecenviral, que se remonta a los oscuros confines de
la poca histrica; las informaciones que disponemos son indirectas y proceden
bsicamente^ de la tradicin literaria analista e historiogrfica, representada
principalmente por Tito Livio, Tcito, Cicern y Dionisio de Halicarnaso, as como
de la recopilacin de las llamadas leges regiae o ius Papirianum transmitidas por
la tradicin jurisprudencial^ Todas ellas estn, sin embargo, imbuidas de un

sentimiento nacionalista cuando no aristocratizante o de partidismo poltico;

gozando, por ello, de una fiabilidad tan slo relativa. A pesar de todo, dichas
informaciones, unidas al conocimiento ms seguro del desarrollo experimentado
por las instituciones jurdico-polticas romanas, nos permiten extraer algunas
conjeturas en torno a la idea de auctoritas, cuya antigedad no es otra que la de la
propia civilizacin romana.
La Ley de las XII Tablas o Ley Decenviral
La Ley de las doce tablas debe considerarse como la primera fuente del Ius Civile.
Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitucin estable para toda la
comunidad y proporcionaron un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos,
que eliminaron la incerteza de la interpretacin patricia de los mores maiorum y
sancionaron las reglas abrogacin (denegacin de las leyes anteriores por las
posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en
su aplicacin a un particular.
La tradicin latina narra con versiones discordantes entre Tito Livio y Dionisio de
Halicarnaso, que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con
posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisin legislativa de
diez miembros, que son los decemviri (de all el nombre de decenviral), todos los
cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes tiles para ambas clases
sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad previo de una embajada
de Atenas para conocer las leyes de Solon, as como de otras ciudades griegas.
Dicho decenvirato presidido por Apio Claudio gobern la ciudad durante el ao
451 a.C. y redact diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios
centuriados y en las que se recogan normas igualitarias para todos.
No obstante, tras la eleccin de
Apio Claudio, fueron redactadas
presuponen la restriccin de las
recogen entre otras normas la
patricios y plebeyos).

un segundo decenvirato tambin presidido por

dos tablas ms, llamadas Tabulae Iniquae que
libertades conseguidas por los plebeyos y que
prohibicin del connubium (matrimonio entre

Ya desde hace algn tiempo se ha planteado el problema del grado de

autenticidad de las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede ser el
original, ya que se estima que este fue destruido durante el incendio provocado
por los Galos hacia el ao 390 a. C.
Si bien las XII Tablas no recogen plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como
son la supresin de la prohibicin del connubium, as como la flexibilizacin de las
condiciones de los deudores insolventes, se estima que supusieron para los
plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas escritas comunes para
ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado y
frente a los patricios.

b.2.1 Contenido jurdico fundamental

Las XII Tablas no representan un cdigo en el sentido moderno del trmino,
puesto que no recogen ntegramente todo el sistema jurdico y tan solo contempla
ciertas instituciones fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII
Tablas son las siguientes:
* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.
* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad etc.).
* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).
* Tabla VI, contiene los negocios jurdicos.
* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.
* Tabla X, es la relativa al ius sacrum.
* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibicin
del connubium
Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos
particulares se realiza mediante un acto de parte que es la actio y el primitivo
sistema de autodefensa privada; paulatinamente se pas a un sistema de proceso
estatal y pblico.
Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada
del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujecin a
los ritos determinados por el colegio de pontfices.
Las XII Tablas contemplan fundamentalmente tres legis actiones ( acciones de
ley), las cuales se trataran en el apartado correspondiente.
En materia de familia las XII Tablas contemplan la institucin de la Patria Potestad
(ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el ius vitae et necis, es decir,
hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba esta patria
potestad quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el
padre.
Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la usurpatio
trinoctii, por el que la mujer que al ausentase tres noches seguidas del domicilio
conyugal evita el dominio que sobre ella tena el marido.
La sucesin se regul de manera diferente segn las clases de bienes, as
respecto de la familia, con respecto a los bienes inmuebles de importancia
colectiva, si el pater familias falleca sin testamento y sin herederos propios, en la

familia sucedan quienes estuvieren bajo cualquier forma bajo su dominio

(agnados). En cambio respecto de la pecunia (bienes muebles de escaso valor) el
pater familias tena libertad para disponer de ella, incluso a favor de una persona
ajena al grupo familiar.
Tambin se contempla la tutela de los hijos impberes y la curatela del
pater furiosus y que se atribuye a los Aguados y gentiles.
La tabla VI contempla dos negocios jurdicos:
* El nexum, primitiva forma de obligacin.
* La mancipatio, modo solemne de adquirir las cosas.
Las XII Tablas regulan tambin la usucapio (prescripcin adquisitiva), que consiste
en la adquisicin de la propiedad de las cosas por su posesin continuada durante
dos aos para los bienes inmuebles y un ao para los restantes. Esta institucin
de la usucapio, no obstante, no se aplic a los peregrinos, es decir a los
extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a
consolidar su adquisicin.
Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen
como sanciones de los delitos, la sancin pecuniaria que el delincuente debe
entregar a la vctima y la ley del Talin.
nicamente se tipifican los delitos dolosos (intencionados) que son aquellos en
que el delincuente tiene intencin o voluntad deliberada de lograr un resultado
antijurdico.
Con respecto al delito de homicidio, la opinin dominante estima que la sancin
que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey Numa
Pompilium, es decir, que el homicida sea igualmente muerto. En relacin al furtum
o apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueo. Si este era
flagrante, es decir, si el ladrn era sorprendido en el acto de robar y adems el
robo se haba realizado con nocturnidad, dicho ladrn poda ser muerto por la
vctima. Si el robo era de da, tambin poda matarlo el robado, siempre que el
ladrn intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba
con el pago de una suma doble al valor de lo robado.
4. Jurisprudencia
La jurisprudencia es la ciencia del derecho, tanto pblico como privado y el
juriconsulto romano del siglo III,Domicio Ulpiano ("Reglas de Ulpiano", Madrid, M.
de J., 1946), define la jurisprudencia del siguiente modo: una justa noticia de las
cosas divinas y humanas y una ciencia de lo justo y de lo injusto.

En Roma la calidad de legislador no fue confundida como en otras partes, con la

del jurisconsulto:

La primera perteneca a aquellos que gozaban del poder pblico

La segunda perteneca o se daba a aquellos ciudadanos que solo se
ocupaban en el estudio y en la interpretacin de las leyes.

Orgenes
Los
jurisconsultos
romanos
traan
su
origen
del
derecho
de patronazgo establecido por Rmulo (lo que en tiempos modernos los abogados
consultivos), pero en Roma los abogados pleiteantes no pasaban a ser
jams jurisconsultos.
Consideracin histrica
La profesin de los jurisconsultos en Roma no fue tenida siempre en la misma
consideracin:

En tiempo de la Repblica romana, los jurisconsultos eran menos

apreciados que los abogados

En la poca imperial con Augusto fue cuando adquirieron mayor

consideracin, en especial despus que este Prncipe limit a un cierto nmero
de ciudadanos distinguidos el derecho de interpretar las ordenanzas y de dar
las decisiones de las cuales los jueces no podan omitir o separarse y al mismo
tiempo los declar oficiales del emperador.

Nace como la primera interpretacin de la Ley decenviral (primera jurisprudencia),

observndose una racionalizacin del Ius Civile en la resolucin de casos
concretos. Teniendo como base al Ius Civile, los Prudentes dictaminaban
controversias tomando como base a resoluciones anteriores. Dichos Prudentes
dictaminaban bajo su propia responsabilidad, en lo que se llam Responsa.
La publicacin de las XII tablas en el ao 450 a.C. supuso ya un primer paso hacia
la secularizacin del Derecho, que antes haba sido pontifical o sacro. Tiberio
Coruneanio (S. III a.C.) fue el primer pontfice maximus plebeyo, se le atribuye la
implantacin de la educacin judicial secularizada, porque fue l precisamente el
que enseo Derecho pblicamente por primera vez.
Otro representante de la primera jurisprudencia laica lo constituye, en el siglo II
a.C. el cnsul y censor Sexto Elio Pato Cato, autor de un libro denominado

Tripartita, en donde expone un texto de las XII tablas, su interpretacin y las

acciones pertinentes. En el siglo I a.C. destacan como juristas Quinto Mucio
Scevola quien pretendi aplicar al Ius Civile el mtodo derivado de la dialctico
aristotlica y estoica y Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentara
los comentarios del edicto del pretor.
En la poca de Augusto se rompe el equilibrio entre la autoridad y potestad, ya
que este se arrog todos los poderes del Estado. Aun as sigue la interpretacin y
prctica jurisprudencial en lo que se denomin Jurisprudencia Clsica Alta. La
importancia de este perodo es que la jurisprudencia alcanza el nivel ms elevado
del estilo doctrinal romano, se independiza la ciencia jurdica de las dems y se
establece en forma definitiva la terminologa jurdica.
Las consultas a estos prudentes fueron pblicas y gratuitas y en esencia fueron
tres las actividades de estos:

Respondere, que consista en dar respuesta a cualquier tema planteado

por parte de los particulares, magistrados o jueces.

Hagere que consista en la adecuacin de los esquemas procesales vlidos

y la determinacin de la norma aplicable al juicio.

Cavere precaverse, que garantiza la adopcin por parte del prudente de los
esquemas precisos para la conclusin de negocios entre particulares de
modo que el cliente quede garantizado contra toda posible consecuencia no
deseada.

5. La Lex o Ley
Frente al Ius la Lex representa una norma mucho ms definida y precisa y
presupone la intervencin de un legislador que dicta normas nuevas, las cuales
podran desarrollarse incluso al margen del Ius. En la poca imperial se
contrapondra el Ius, que era una labor de la jurisprudencia a la Lex, cuyo
concepto qued circunscrito a los censores imperiales.
Podemos definir a la Ley como la declaracin de potestad, que vincula tanto al que
la da como al que la acepta; es fuente directa del Ius Civile y poda revocarse por
una ley de la misma categora. De entre las numerosas acepciones del trmino
Lex podemos incluir la Lex Privata, que se refiere a las convenciones o contratos
entre particulares y la Ley Pblica o Lex Publicae a partir del siglo IV a.C. en que
se declaran al magistrado y se aprobaban en los comicios.
La primera manifestacin de la ley en su sentido normativo vinculante, la tenemos
en las Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan
solo contra los patricios, eficacia fundada en la Consacratio religiosa del que los

violase. Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgira con posterioridad a fines
del siglo II a.C. la nocin de Lex Publicae que era una ley laica que segn Atenio
Capiton, jurista de fines de la Republica, es fruto de la Rogatio o propuesta del
magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.
En este orden de ideas, la Lex publicae seria definible como la manifestacin de la
voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, la
que es puesta a votacin por iniciativa del magistrado. La lex represent, en
definitiva, una manifestacin de la soberana popular y era preciso el consenso del
pueblo para su aprobacin, sin embargo el Derecho privado qued al margen de la
Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentacin de algunas
instituciones), tal es el caso de la Lex Atilia sobre el nombramiento de tutores, as
como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi circunscrita
la regularizacin de la Lex a aspectos relacionados con la organizacin de la
Civitas, es decir, al derecho pblico.
Como se ha manifestado anteriormente, las leyes necesitaban de la autorizacin
popular para que todos los ciudadanos se hallaren vinculados a ella, como una
forma de evitar la ignorancia de la Ley; a dicho acto de aprobacin se denominaba
Rogatio.
a. Partes de la Ley
El texto de la ley se compona de las siguientes partes:

Praescriptio: en la que el Magistrado expone las razones por las que

propone la Ley; se cita la aprobacin de la Asamblea o Comicio de la
Ley en cuestin y la fecha en que esta se di.

Sanctio: antes de vincular a todos los ciudadanos, se declaraba si la

Ley violaba los derechos de la plebe; si ello no ocurra, la Ley
adquira plena validez. Esa declaracin era la Sanctio o sancin.
b. Clases de Leyes:

Segn Alvaro DOrs los romanos clasificaban las Leyes de conformidad con
la eficacia que estas tuviesen; as se clasificaban en:

Leyes Perfectas: Aquellas que no necesitaban la intervencin

de la Ley para ser cumplidas.

Leyes Imperfectas: Eran las leyes que necesitaban la

intervencin del pretor para que fuesen cumplidas.

Leyes menos que perfectas: Eran aquel tipo de leyes que

imponan una pena para aquel que las contraviniera.

6. Los Edictos
Los Edictos son declaraciones de potestad de los magistrados, las que hacan de
conocimiento del pueblo, ya fuere en forma escrita o verbal, en ejercicio de lo que
se llam ius edicendi . Conformaron un ordenamiento jurdico paralelo al Ius Civile
y tomaron la forma de leyes imperfectas.
Mediante los Edictos, los Magistrados (pretor urbano, pretor peregrino, los ediles,
curules, gobernadores y los cuestores en las provincias) determinaban las normas
que aplicaran durante su gestin mediante el el edicto perpetuum; al edicto que
se conserva cuando se renueva el perodo en el cargo o el que se transfiere a otro
magistrado se llamaba edicto traslaticium y al edicto que se promulgaba en
cualquier momento, apartndose del edicto perpetuum, se llamaba edicta
repentina.
Es necesario sealar la importancia que tiene para el desarrollo del derecho
romano el edicto emanado del pretor, tanto en instituciones sustantivas civiles
como adjetivas, ya que dichas actuaciones constituyen factor importante de
permanente evolucin y actualizacin, dando forma al llamado derecho pretorio o
ius honorarium, que prepondera a finales de la Repblica. Este derecho honorario
tuvo como finalidad ayudar, suplir o corregir al Ius Civile.
Durante la poca republicana el Pretor con su iurisdictio sin crear directamente
derecho sustancial, realiz una labor innovadora del ordenamiento romano y fund
el ya citado ius honorarium que supuso la adaptacin del derecho romano a las
exigencias de la poca superando el tradicionalismo del ius civile. El pretor a
travs del edicto que publicaba al principio del ao de su magistratura informaba
de las normas procesales por las que se regira, las cuales fueron definitivamente
codificadas por Salvio Juliano en el edictum perpetuum realizado entre los aos
134 y 137 d.C. Durante el principado, no obstante, las intervenciones normativas
imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la
actividad innovadora pretoria.
Los edictos son dictados por los magistrados en ejercicio del ius edicendi o
derecho de dirigirse al pueblo verbalmente o por escrito, que se ejerce a travs de
los edictos. Es preciso indicar la importancia del edicto del pretor, tanto del urbano
como del peregrino que da lugar al derecho pretorio u honorario, que toma
singular importancia a finales de la Repblica y que tiene como principal
importancia la de suplir y perfeccionar al Ius Civile.
El edicto del pretor
El edicto fundamental es el del pretor, y lo que hace en el edicto, es recoger
nuevas vas procesales que sirvan bien para tramitar derechos subjetivos que
surgen o nacen como consecuencia de esa va procesal. Eso da lugar al ius

honorarium.
Clases de edictos
Entre las clases de edictos, tenemos:
a. Edicto perpetuo o anual
Bloque o contenido que el pretor completa al inicio del desarrollo de su
funcin.
b. Edicto repentino
En cualquier momento de su mandato puede incluir en su edicto cualquier
situacin merecedora de ello (caso concreto no previsto).
c. Traslatio
Conjunto de medidas que pasa del pretor anterior a aquel que le sucede.
El derecho privado romano y los edictos
Como antes dijimos, para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre
todo los edictos de los pretores, encargado de solucionar los litigios. Para dar sus
edictos, los magistrados, que no necesariamente saban derecho, se asesoraban
en los juristas.
El edicto del pretor contena las disposiciones conforme a las cuales iba a resolver
los litigios. Sealaba ah, entre otras cosas, quines podan presentarse a iniciar
un juicio, cmo podan ser representados y las frmulas; de las acciones, en las
que precisaban los casos que podan juzgarse.
Los edictos en la magistratura del pretor
El pretor emita un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera durante
todo el ao (edictum perpetuum) pero en cualquier momento poda emitir otro
(edictum repentinum), tomando el edicto de su antecesor e introducindole
algunos cambios. Se dio a fines de la Repblica y comienzos del Principado.
7. Los Senadoconsultos
Los senadoconsultos fueron en el Derecho Romano opiniones del Senado, que
tuvieron a partir del Imperio, fuerza de ley. Son definidos por Gayo, en sus
Institutas, como lo que el Senado ordena y establece.

Los senadoconsultos o senatus-consultum eran decisiones que tomaba el

Senado en sesin pblica (a puertas abiertas) convocados por el Rey en la
Monarqua; y durante la poca republicana, por un Magistrado que tuviera el ius
agendi cum populo, este Magistrado a su vez presida la sesin. Siempre se
hacan de da, convocndose previamente a los auspicios.
Cada Senador poda hablar el tiempo que quisiera, siendo el primero en
expresarse, el princeps senatus. Para votar, los senadores, puestos de pie, se
agrupaban de acuerdo a opiniones comunes. Durante la poca republicana,
tuvieron una gran importancia y era muy raro, que el Magistrado que convocara al
Senado obrara en sentido diferente a lo all votado, a pesar de que no eran
obligatorios, pues solo los comicios tenan esa facultad de dictar leyes. Estaban
sujetos al veto de los Tribunos.
Durante el Imperio, los seiscientos miembros que ahora componan el cuerpo,
eran designados por el Prncipe, que a su vez lo presida. En esta etapa
adquirieron fuerza de ley, pero estaban totalmente controlados por el Emperador.
Segn Tcito, a partir de la poca del emperador Tiberio, los comicios pasaron
del Campo de Marte al Senado
Durante el Bajo Imperio, los senadoconsultos perdieron valor, ante la
preeminencia que alcanzaron las Constituciones Imperiales. Entre el rgimen
republicano, donde la voluntad del pueblo se expres en los comicios, y el rgimen
del Dominado o Bajo Imperio, donde la norma jurdica fue emanacin de la
voluntad imperial, los Senadoconsultos aparecen como una forma de transicin
entre uno y otro sistema.

8. Los Rescriptos Imperiales

Los Rescriptos Imperiales o Rescriptas son las respuestas que los juristas realizan
a todas las solicitudes que los particulares realizan al Emperador y en nombre de
este.
Los juristas desde el tiempo de Adriano son aquellos iuris prudentes que se
encuentran a servicio y como empleados burcratas del Emperador, en el llamado
Consilium Principis y responden las consultas a travs de la Secretara Imperial (a
libellis).
La responsabilidad o responsa de los Rescriptos Imperiales es del Emperador y no
de los juristas. Los Rescriptos se hacen fuente directa del Derecho Romano
durante la primera Etapa Post-Clsica y hasta la sub-etapa Diocleciana.

A los registros de resmenes de rescriptos imperiales, junto a otras resoluciones

del prncipe toman el nombre de Constituciones Imperiales, que compendian la
actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los emperadores en temas
generales y tambin jurdicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia
general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano.
9. El Derecho en las Provincias
Desde un punto de vista jurdico y tal lo seala Alvaro DOrs, la provincia era el
nombre que tomaba cada porcin del territorio del imperio romano una vez la
competencia era distribuida por el Senado a un magistrado determinado.
Una vez nombrado y asignada su competencia, el magistrado, para resolver las
controversias sometidas a su conocimiento, aplicaba el Derecho Romano (Ius
Civile o Ius Gentium) segn fuere el caso, adaptndolo al derecho consuetudinario
de cada regin que abarcara la competencia atribuida. El Derecho Romano se
provincionaliza durante la etapa Post-Clsica.
No debemos perder de vista que el gobernador de cada provincia era el jefe
poltico de la misma, en este sentido y dado que el poder jurdico y poltico se
mezclan indefectiblemente, el gobernador encauzaba el derecho a aplicar, previa
asesora de conocedores del consuetudo regional.
El Magistrado recorra la provincia, detenindose algunos das en las llamadas
ciudades judiciales, en las que publicaban edictos. Tambin existan Magistrados
locales, que resolvan asuntos de menor importancia o cuanta y administraban
justicia bajo el rgimen potestativo del emperador.
i.

El Habeas Iuris, Corpus Iuris o Compilacin de Justiniano

Despus de que en el ao 476 d.C. Odoacro, jefe de las tropas mercenarias

imperiales de Italia destituyera al ltimo emperador de Occidente Romulo Augusto
y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de existir el Imperio
Romano de Occidente, trasladndose el centro poltico y cultural al Imperio
Romano de Oriente, cuya capital era Bizancio, quien hereda la tradicin jurdica
romana.
Para algunos autores Justiniano ha de ser considerado como fundador del
Cesaropapismo, doctrina tendiente a la vinculacin o sujecin de la Iglesia al
Estado. Justiniano pretendi el establecimiento de una monarqua universal
basada en un poder teocrtico; el eje de su concepcin poltica resida en el origen
divino del poder poltico y el ejercicio del poder imperial significa, al mismo
tiempo, el cumplimiento de un deber con Dios y con los sbditos. El Emperador se

convierte en una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de

veneracin.
Se sabe por referencias histricas que la primera publicacin del Corpus
Iuris se realiz en el ao 529 d.C., versin que es desconocida hoy en da. La
segunda publicacin es la que conocemos hoy en da y fue realizada por
compiladores al servicio del imperio, quienes en primer lugar compilaron las leyes
y posteriormente compilaron el Ius.
La compilacin justinianea, que en la Edad Media ser llamada Corpus Iuris
Civilis comprende 4 partes distintas:
1.- Instituciones
2.- Digesto o Digesta
3.- Codex
4.- Novelas o Novellae.
Las Instituciones o Institutiones fueron publicadas el 25 de noviembre de
533 d.C., por virtud de la Constitutis Imperatoria y estn dirigidos a los jvenes
estudiantes de Derecho. Constituyen la Las Instituciones o Institutiones fueron
publicadas el 25 de noviembre de 533 d.C., por virtud de la Constitutis
Imperatoria y estn dirigidos a los jvenes estudiantes de Derecho. Contienen
fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo as como de otros
juristas clsicos tales como Marciano, Florentino, Paulo y Ulpiano y de la nueva
legislacin realizada por el propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran, a su vez, sub-divididas en 4 libros:
1.- Relativo a las personas.
2.- Relacionado a la propiedad.
3.- Que trata la sucesin intestada y obligaciones contractuales
4.- Referido a las obligaciones derivadas del delito y a las acciones, que incluye un
apndice sobre los juicios pblicos.
Constituyen la introduccin del Corpus Iuris y contienen fundamentalmente
fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros juristas clsicos tales
como Marciano, Florentino, Paulo y Ulpiano y de la nueva legislacin realizada por
el propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran, a su vez, sub-divididas en 4 libros:

1.- Relativo a las personas.

2.- Relacionado a la propiedad.
3.- Que trata la sucesin intestada y obligaciones contractuales
4.- Referido a las obligaciones derivadas del delito y a las acciones, que incluye un
apndice sobre los juicios pblicos.
El 16 de Diciembre del 533 d.C. Justiniano public el Digesto, quedando
sancionada su vigencia legal a partir del 30 de diciembre de 533 dC. El digesto
constaba de 50 libros divididos en ttulos y fragmentos y en ellos se incluyen no
slo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de
Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino tambin algunos
otros.
El Codex representa una compilacin comprensiva de los cdigos
gregoriano, hermogeniano y teodosiano que fue publicado el 9 de abril del ao 529
d.C. con la Constitutio Summa Republicae. Este cdigo, llamado Codex Vetus
(Cdigo Viejo), fue renovado 4 aos despus, en el 533 d.C.
Justiniano, entre los aos 534 y 542 d.C. sigui publicando una serie de
Constituciones que son las Novelas en latn o en griego. Estas novelas no las
conocemos a travs de la correccin oficial, sino tan slo a travs de las
compilaciones privadas, una de las cuales la constituye la llamada Epitone Iuliani,
fechada alrededor del 555 d.C. y representa un resumen en latn de 122
Constituciones.

Centro Universitario de Zacapa - USAC

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Derecho Romano
Licenciado Jorge Eduardo Herrera Cienfuegos

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Lima Glvez Mara Jos 201542169

Zacapa, 1 de septiembre de 2015