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15.

TERCEIRIZAÇÃO

15.1. CONCEITO:

Confiar a terceiros as atividades que não constituam "atividade-fim" de um


negócio.

A terceirização ou “outsourcing”, significa entregar a terceiros as atividades que


não constituam “atividade fim” de um negócio, aumentando a qualidade e, reduzindo custo
operacional.

Como uma técnica de gestão administrativa que decorre de uma reengenharia a


qual provoca de início uma fragmentação nas atividades produtiva do tomador do serviço.
A empresa deixa de ser concentradora de todas as suas atividades, e passa a concentrar seus
recursos financeiros e talentos humanos naquela atividade que constitui o seu negócio. Com
a terceirização a empresa aumenta sua competência básica, sua vocação, utilizando as
parcerias especializadas, somando mais conhecimento e tecnologia, indispensáveis a
sustentação da empresa tomadora do serviço no mercado competitivo.

Os parceiros passam a ser coadjuvantes na cadeia de atos que compõem as


atividades da empresa, e o resultado depende de sua boa implementação.

A redução de custo é evidente, para as pequenas empresas, que não podem


investir quantias vultuosas na implementação do serviço, e para as grandes empresas,
porque não precisariam fazer investimentos em infra-estrutura para atividades não
essenciais

15.2. OBJETIVIDADE:

Mudança na cultura e nas regras de poder dentro da empresa.

a) Há uma valorização do conhecimento - A empresa passa a reconhecer a maior


capacidade do parceiro - Acréscimo cultural (técnico), indispensável a sua
sustentação no mercado competitivo - Tudo que não é vocação da empresa passa a
ser entregue a especialistas - A empresa passa a concentrar sua energia
(capacidade financeira e técnica) na sua verdadeira vocação.

b) A relação de emprego, típica do contrato de trabalho cede lugar a relação de


parceria e a subordinação é suplantada pela inter-relação, modifica-se as regras
de poder, criando-se uma relação mais ágil e durável e um novo modelo de
relação contratual ganha-ganha.
15.3. ATIVIDADE-FIM:

Que é essencial ao objetivo empresarial. Está explicita como objeto no contrato


social da empresa. É a vocação da empresa, para qual foi constituída.

Com referência a definição de atividade fim, o que deverá ser entendido e o que
interessa de fato é que o trabalho seja prestado por pessoa física ou jurídica idônea, seja em
razão da especialização dos serviços, seja em razão da necessidade destes por pouco tempo,
sem fraude à legislação protetora trabalhista art. 9º e 444 da CLT, e isto, sem a
dependência ou subordinação direta no entendimento de Irany Ferrari – in Coop. do
Trabalho – LTR – pág. 36.

15.4. ATIVIDADE-MEIO:

Que é complementar, coadjuvante ou propiciadora da atividade-fim. Ex.: serviços


de manutenção, limpeza, vigilância, etc.

Como afirma o prof. Virgílio Péries, a distorção ocorre quando os donos das
empresas querem terceirizar serviços permanentes, essenciais para o funcionamento da
empresa. Nesse caso caracterizaria o vínculo empregatício, porque o empresário deveria
sim, é contratar as pessoas de que necessita permanentemente.

Alice Monteiro de Barros, Juíza do TRT de MG, manifesta o repúdio dos


Tribunais a Terceirização de atividade fim das empresas, citada por Marcelo Mauad in
Cooperativa do Trabalho pág. 224, asseverando “conseqüências anti-sociais desta
contratação, em face do aviltamento das relações laborais. E aduz que os empregados
perdem as possibilidade de acesso à carreira, salário da categoria, além de acarretar a
atomização da categoria profissional”

Marcelo Mauad ob. supra citada, conclui que atividades-meio


seriam todas aquelas atividades ou serviços que não visassem aos
objetivos finalístico da empresa. Conhecendo-se as atividades fim da
empresa tomadora poderemos afastá-la da possibilidade de
transferência de sua execução por terceiros. Neste passo, o art. 581, §
2º da CLT pode contribuir bastante para se alcançar um conceito do que
seriam as funções finalísticas da empresa. Está ligado ao conceito de
atividade preponderante, destinado ao recolhimento da contribuição
sindical, cujo teor é o seguinte:

Art. 581, §2º - “Entende-se por atividade preponderante a


que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo
final, para cuja obtenção todas as demais atividades
convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional”

Assim, as atividades-fim seriam todas aquelas que convergem


diretamente para a elaboração do produto final ou dos verdadeiros
misteres da empresa tomadora. Pois, fora deste âmbito de ocupação, as
demais atividades, de apoio a elas, seriam as atividades-meio.

CRITÉRIOS IDENTIFICADORES DA ATIVIDADE-MEIO

 especialização dos serviços prestados por terceiros


 concentração da vocação da empresa
 a busca de maior eficiência e qualidade na parceria
 a igualdade na prestação dos serviços e não subordinação, não
dependência
 a comprovada independência técnica operacional do serviço
terceirizado
 exigência da competitividade e estratégia empresarial
 a complexidade do gerenciamento interno do
serviço terceirizado.

15.5. BASE LEGAL: PARA CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS

Artigo 1216 do Código Civil: "Toda a espécie de serviço ou


trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratadas
mediante retribuição".

Artigo 1220 do Código Civil: "A locação de serviços não


poderá ser contratada por mais do que 4 anos".

Artigo 82 do Código Civil: "O ato jurídico é válido quando


há o agente capaz, objeto lícito e forma prevista na lei, ou
que esta não proíba.”

Artigo 5º da Constituição Federal, no inciso II:“ninguém está


obrigado a fazer ou deixar de fazer a não ser em virtude de
Lei” o que não é proibido é permitido. E Inciso XXXVI: "A
lei não prejudicará o ato jurídico perfeito".

Artigo 170 da Constituição Federal: "Assegura a livre


iniciativa, livre concorrência a busca do pleno emprego e o
livre exercício de qualquer atividade econômica independente
de autorização de órgãos públicos".
O contrato de terceirização é elaborado com base na Lei Civil portanto se sustenta
em três princípios básicos:

1. Princípio da Autonomia da Vontade:

- Liberdade de contratar;

- Contratar o que, pelo prazo e da forma que quiser.

Segundo o art. 82 do Código Civil, o ato jurídico só é legítimo, isto é válido,


quando o agente for capaz, o objeto for lícito e a forma estiver prescrita em lei, trata-se de
obediência ao princípio da legalidade disposto no art. 5º, Inciso II da

Constituição Federal, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de


fazer senão em virtude da Lei.

2. Princípio da Força Vinculativa

- O contrato faz lei entre as partes.

3. Princípio da relatividade das convenções

- Os contratos obrigam apenas as partes contratantes.

15.6 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E LEGAIS QUE


AUTORIZAM A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS

 trabalho temporário – lei 6.019


 serviços de vigilância – conservação e limpeza e serviços especializados -
lei
 transporte, custódia , manutenção de elevadores e outros assemelhados
(TST-SDI-Rel. José Ajenicaba - DJ de 3/11/89)
 fornecimento de refeições (TST RR 2.199-83 1
Turma Ac. 3.137/84 – Rel. Min. Fernando Franco DJ
11/10/84)
 naquelas atividades efetivamente especializadas da empresa tomadora que
digam respeito a tarefas de apoio ou secundárias, ou não essenciais.
 trabalho executado pelas cooperativas de trabalho ou de mão-de-obra

15.7. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS


"A orientação jurisprudencial é contrária a tendência à
terceirização do trabalho e a flexibilização. É certo que os
abusos devem ser reprimidos e que as fraudes não podem
merecer os aplausos dos tribunais. Mas certos setores da
empresa não diretamente vinculados a sua finalidade última,
à produção de bens e serviços que constituem seu objeto
primordial, podem perfeitamente ser entregue a terceiros".
(Orion Sayão Romita, referindo-se a Súmula 331 do TST,
"in" LTr, vol. 56, março/92, pág. 278).

A Justiça do Trabalho inicialmente, não admitia a Terceirização, apoiando-se no


Enunciado 256 do TST, entendendo-se tratar de empresa interposta.

Tal fato decorreu do não entendimento das novas técnicas de administração que
privilegiaram a excelência, onde não poderia prevalecer a exploração de mão-de-obra.

ENUNCIADO 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -


LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO 256

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é


ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de
dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei No.
6.019, de 03.01.74).

II - A contratação irregular de trabalhador, através de


empresas interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou
Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a


contratação de serviços de vigilância (Lei No. 7.102, de
20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte


do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que
este tenha participado da relação processual e conste
também do título executivo judicial.
Enunciado 331, sempre é invocado quando se trata de analisar a
terceirização. O Enunciado não tem força de lei, mas se origina de uma
reiterada jurisprudência, e tem uma finalidade de orientar quanto ao
entendimento de uma matéria jurídica, e desde que adaptado ao fato
jurídico é quase sempre aplicado pelos Tribunais do Trabalho. Esta
dividido em quatro tópicos:

Item I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,


formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (lei nº 6.019, de 3.1.74).

Primeiramente, deve-se esclarecer que a contratação não é feita com os


trabalhadores, prestadores do serviço, mas entre empresas, o que torna os serviços
prestados não possuidores das características da pessoalidade e dependência ou
subordinação.

Portanto, a contratação com empresa interposta não pode ser de


plano considerada ilegal, apenas seria quando verificada a fraude aos
direitos do trabalhador aplicando-se o artigo 9º da lei 444 da CLT,
ressalvada a situação do trabalho temporário regulado pela lei 6.019/74,
empreitada artigo 455 da CLT, vigilância lei 7.102/83, estagiário lei
6.494/77, representante comercial autônomo lei 4.886/65.

A empresa de trabalho temporário coloca o trabalhador a


disposição da empresa tomadora, mas o remunera, havendo
subordinação entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho
temporário que o contratou, mas poderá existir a responsabilidade
solidária da tomadora no caso de falência da empresa de trabalho
temporário conforme artigo 16 da lei 6.019/74.

Item II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta,


não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração Pública Direta, Indireta ou
Fundacional (art. 37, II da Constituição da República).

Sérgio Pinto Martins, comenta o § 7º do artigo 10 - Decreto-Lei 200/67 nestes


termos: “para melhor desencubir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão
e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina
administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material das
tarefas e executivas, recorrendo sempre que possível, à execução indireta, mediante
contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficiente desenvolvida e capacitada
a desempenhar os encargos de execução”. Tal preceito revela que a contratação de
empresas pela Administração Pública para prestação de serviços é plenamente válida.(A
Terceirização na Administração Pública – Atlas – pág. 126).
A administração pública esta adstrita ao princípio da legalidade, não podendo o
princípio do direito do trabalho da primazia da realidade prevalecer diante do art. 37 inciso
II da Constituição Federal. Quando houver ato nulo pela Contratação irregular de
trabalhador pela Administração Pública, o TST, tem entendido que o trabalhador não terá
reconhecido o vínculo empregatício mas terá direito ao recebimento dos salários dos dias
trabalhados, aplica-se o art. 37, II da CF.

Conforme lembrado por Sérgio Pinto Martins, ob. citada, quanto a


responsabilidade da Administração Pública: O art. 31 da Lei nº 8.212 foi, porém,
modificado pela Lei nº 9.711/98, não mais tratando de responsabilidade solidária, mas
apenas da hipótese de retenção de 11% sobre o faturamento da empresa contratada. A lei
era expressa em determinar que a responsabilidade solidária ocorreria “nos termos do
artigo 31 da Lei 8.212/91”. Tendo este dispositivo outra redação, que não mais trata do
tema, tem-se que a Lei nº 9.711/98 revogou tacitamente o citado §2 do art. 71 da Lei nº
8.666/93. Assim, deixou de existir a responsabilidade solidária entre a Administração
Pública e a empresa contratada por encargos previdenciários decorrentes da execução do
contrato. Esse entendimento é também extensivo para as empresas privadas.

A Terceirização da Saúde pela Administração Pública

A terceirização da saúde é uma hipótese permitida e disposta


nos artigos 197/198/199 da Constituição Federal.

O artigo 197 admite a execução dos serviços de saúde através de terceiros, e por
pessoa física ou jurídica de direito privado.

O Artigo 199, dispõe que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, com
preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (Cooperativas), mas a sua
participação se fará de forma complementar ao SUS.

Entendemos que ao se referir a esta complentaridade esta a lei no entanto,


exigindo que a gestão total dos serviços de saúde não poderá ser delegada a particulares.

A participação complementar da iniciativa privada se fará através de contrato ou


convênios regidos pela lei 8.666/73. Este conv6enio ou contrato poderá ser feito com
Cooperativas como ocorre no município de São Paulo com o PAS.

Item III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de


serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividades-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e subordinação.

De modo apenas exemplificativo o item III do Enunciado 331


autoriza a contratação do serviços de vigilância – lei 7.012/83, e às áreas
de conservação e limpeza.
Da mesma forma autoriza os serviços especializados, os quais seriam aqueles, cuja
especialização técnica e operacional demonstra ser o executor dos serviços, tanto a empresa
ou pessoa física capacitada para a execução das tarefas, afastando a direção e organização
do seu trabalho pelo tomador de serviço.

O tomador do serviço considerando as exigências impostas pela


competitividade do mercado não precisa mais dispor de uma infra-
estrutura completa de especialistas para todas as áreas dos serviços
que presta ou do que produz. Poderá criar um sistema integrado de
gestão administrativa junto com terceiros detentores de conhecimentos
técnicos e operacionais, fracionado o processo de atendimento e
exercendo como tomador de serviços apenas um acompanhamento ou
gerenciamento para avaliar e manter a longo prazo o menor custo
desses serviços terceirizados

Com isso evitará a dependência ou subordinação, característica da relação de


emprego, artigo 2º e 3º da CLT.

Na verdade pode-se afirmar que, terceirizar é uma alternativa de gestão


administrativa, e quando ela permitir a empresa tomadora concentra-se na sua competência
básica, na sua vocação, a terceirização é bem vinda, é claro, se bem aplicada e gerenciada.

O ministro Vantuil Abdalla do TST – ao comentar a terceirização na Revista LTR


– nº 60, pág. 588, assim se expressou: “não é sempre e em qualquer circunstância que se
tem como legitimo o contrato de prestação de serviços para serem desenvolvidos no
âmbito da tomadora e sob as vistas desta. Foi para se coibir a terceirização generalizada e
fraudulenta é que em primeiro lugar se referiu a serviços especializados. Significa isto que
a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço a
que se propõe. Ou seja, não é uma empresa simplesmente de locação de mão-de-obra, mas
sim, efetivamente, uma empresa especializada na execução de determinado serviço”.

Não se poderá esquecer que no caso específico de gestão administrativa quem cria
e mantém os diferenciais competitivos é a empresa tomadora dos serviços, e entendamos,
nenhuma empresa terá interesse de colocar informações estratégicas e confidenciais nas
mão dos outros.

Portanto, a terceirização só deverá ser procurada ou implementada quando seu


processo, observados os aspectos técnicos e operacionais forem complexo o suficiente e
oneroso demais para ser gerenciado internamente pela empresa, exigindo assim, uma
parceria para assegurar a competitividade.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, decidiu recentemente quanto a


especialização dando uma abertura ao reconhecer na capacidade técnica operacional uma
excludente para a pessoa física prestadora de serviços da possível pessoalidade e
subordinação, características próprias da relação de emprego, como se lê no Acórdão
abaixo:

“Nada obsta a que segmentos especializados da atividade


técnica, normalmente inseridos nos quadros rotineiros da
atividade da empresa, possam, diante de determinadas
condições de mercado e do alto teor de especialização ou
timbre profissional de que desfrutem, optar por formas livres
de contratações, que não se confundem com o trabalho
conceitualmente subordinado” – Paulo Emílio Ribeiro
Vilhena – in “Relação de Emprego Estrutura Legal e
pressupostos” - LTr Editora 2ª edição – Relação de emprego
inexistente. TRT 5ª Região RO 01.07.96.1566-50 – Ac. 1ª T.
20.407/99.27.09.99 – Rel. Juiz Roberto Pessoa… LTr. 63-
11/1578.

A Atividade preponderante ou atividade-fim pode ser definidas


segundo o art. 581 da CLT, que admite existir um regime de conexão
funcional, para o qual todas as atividades desenvolvidas pela empresa
convergem, portanto, a terceirização poderá ocorrer em qualquer setor
do processos produtivo desde que seja em razão da especialização dos
serviços, cuja complexidade ou onerosidade operacional demonstre para
a empresa interesse em possuir ou mesmo inexistir.

Item IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do


empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto
àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste
também do título executivo judicial (Res.23/93, DJ 21.12.93)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora é preciso sua


inclusão no pólo passivo da ação, pois, num processo, quem não foi parte na fase de
conhecimento não pode ser na execução. Nesse ponto, o Enunciado 331 do TST aplica a
regra análoga já encontrada no Enunciado 205 do TST, quando fala na necessidade de todas
as empresas do grupo econômico figurarem no pólo passivo da ação para poderem ser
executadas. Se a empresa for excluída do pólo passivo e houver trânsito em julgado, não
poderá ser parte na execução, pois a coisa julgada se dá entre as partes que figurarem no
feito e não em relação a terceiros (art. 472 do CPC). Assim, entende o prof. Sérgio Pinto
Martins, in a Terceirização no D. do Trabalho – Atlas – pág. 123.

Contudo deve-se lembrar que os Juizes não têm atendido por medida de cautela o
pedido de exclusão do feito da empresa tomadora, só o fazendo quando dá sentença no
processo.
15.8. FORMAS DE TERCEIRIZAÇÃO

 Prestação de serviços de atividades-meio, tais como:

- serviços de limpeza;
- refeitório dos empregados;
- segurança do patrimônio;
- serviços jurídicos;
- serviços médicos e odonto;
- processamento de dados da folha de pagamento;
- administração de Recursos Humanos;
- transporte de funcionários;
- manutenção geral e predial;
- frota de veículos;
- distribuição de produtos;
- administração de relações trabalhistas e sindicais;
- informática;
- portaria;
- telefonia;
- vendas;
- consultoria financeira;
- contabilidade;
- publicidade;
- oficina mecânica;
- correspondência;
- assessoria de imprensa;
- engenharia-projetos;
- recrutamento e seleção;
- serviços de malote;
- serviços gráficos;

 Compra de serviços - obter de especialista o serviço com especializações


técnicas determinadas.
 Matéria-prima de terceiros - que auto fabricava - Ex. motor (fornecedores).
 Franquia - concede uso da marca a terceiros.
 Nomeação de representantes - prepostos para venda de produtos ou prestação
de serviços.
 Concessão - atua em nome de outra para comercializar seus produtos a prestar
manutenção.
 Locação de mão-de-obra - trabalho temporário, Lei 6019/74 e Vigilância-Lei
7102/83.

15.9. VANTAGENS E DESVANTAGENS NA TERCEIRIZAÇÃO


VANTAGENS

Dentre as vantagens apontadas pela implantação dessa técnica, podem-se


distinguir:

 permite que a empresa volte toda a sua atenção apenas para sua
atividade central, chamada de atividade-fim, ou objetivo específico;
 reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da empresa com
economia de custos, de contratação e treinamento;
 ocorre a redução substancial do quadro de empregados;
 simplifica a estrutura da empresa;
 elimina parte da operações não essenciais da empresa, liberando o
capital para aplicação em melhorias do processo produtivo, adquirindo
novas tecnologias e novos produtos;
 concentração de mais recursos na área produtiva, com o conseqüente
melhoramento da qualidade e competitividade do produto;
 redução de controles, porquanto libera o pessoal de supervisão para
outras atividades produtivas;
 liberação de recursos para aplicação em outras tecnologias;
 permite a intensificação da especialização;
 permite uma maior agilização nas tomadas de decisões;
 otimiza o uso de espaços colocados em disponibilidade;
 diminui o nível hierárquico;
 gera melhoria na administração do tempo;
 aumenta a lucratividade;
 racionaliza as compras;
 reduz perdas;
 fomenta a produtividade;
 pulveriza a ação sindical;
 desmobiliza os movimentos grevistas;
 simplifica a estrutura da empresa;
 permite uma melhor distribuição de renda com a criação de mais
empregos em empresa novas.

Quando bem executada a terceirização traz ganhos, como os seguintes:

- especialização dos serviços;


- busca da qualidade;
- desenvolvimento econômico (economia de custo ou gasto geral de
fabricação);
- agilidade e controle da produção;
- redução dos desperdícios;
- competitividade - garantia de mercado;
- desenvolvimento dos funcionários ( especializados);
- agilidade nas decisões.
O primeiro passo para executar a terceirização é levantar o custo
do serviço realizado dentro da empresa, levando-se em conta os custos
internos. O segundo passo é fazer a comparação com fornecedor idôneo,
com capacidade técnica e econômica. Se for mais vantajoso contratar o
fornecedor que faça o serviço por melhor preço e garantia de mais
qualidade.

DESVANTAGENS

Abaixo relacionamos opiniões divergentes, contrárias a terceirização, tida como


desvantagens, mas que na verdade podem ser facilmente contestadas, quando se tratar de
uma terceirização bem executada.

Não se pode esquecer que a lógica da terceirização é a PARCERIA, e o negócio


principal do parceiro representa a sua atividade-fim a qual também concorre no mercado
com mais qualidade e menor preço, com outras empresas que oferecem o mesmo serviço.

Essas desvantagens só poderiam ser admitidas numa parceria mal executada com
empresas idôneas, não voltadas para uma eficiente prestação de serviços, incapazes de
somar diferenciais tecnológicos para o tomador dos serviços.

Em contrapartida podem ser verificadas as seguintes desvantagens:

 é responsável pela criação de empregos precários e eventuais;


 pode ser causa de desemprego e subemprego;
 é causa de redução salarial, pois que algumas empresas visam com a
terceirização pagar menos do que pagariam aos especialistas se fossem seus
empregados;
 ocorre uma piora sensível nas condições de saúde e segurança no trabalho dos
empregados prestadores de serviço, com eliminação de benefícios sociais
diretos e indiretos;
 trás insegurança no emprego, já que ocorre uma ampliação da rotatividade de
mão-de-obra;
 permite a gradação do ambiente de trabalho e das condições de segurança e
higiene, já que as subcontratadas geralmente não têm a estrutura das empresas
contratantes;
 gera o paradoxo de existir dois patrões a comandar o processo, ou, em certos
casos, de inexistir patrão definido;
 desintegra a identidade de classe dos trabalhadores;
 dificulta a filiação, organização e militância sindical;
 com a terceirização, é patente a tendência de individualização das relações
profissionais;
 ocorre um maior número a instalação ou deslocamento de empresas para
regiões de fraca industrialização;
 impossibilidade de integração e participação dos empregados na empresa;
 a terceirização pode ser considerada um instrumento para combater o
movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores.

15.10. CUIDADOS NA TERCEIRIZAÇÃO

1) ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

O conhecimento dos princípios é necessário porque eles dão segurança nos


momentos de decisão, eles informam e orientam na aplicação do Direito, constituem a base
do ordenamento julaboralista, o seu descumprimento é mais grave do que transgredir a
própria lei.

a) PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR

Está baseado numa desigualdade entre o empregado e empregador, daí uma maior
proteção à pessoa do trabalhador. A interpretar uma condição ou cláusula contratual o juiz
sempre atentará para o princípio da proteção ao hipossuficiente, resolvendo a contrariedade
a favor do empregado ou reconhecendo a relação de emprego quando verificar presente
suas características de pessoalidade e subordinação.

b) PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

O que determina a relação de emprego é modo como o serviço é prestado. Assim


existindo os elementos caracterizadores da relação de emprego será reconhecido o contrato
de trabalho fazendo jus o prestador dos serviços a proteção da lei aos direitos trabalhistas
decorrentes. Esta é a diferença entre o contrato de trabalho e o contrato civil, este apenas o
pactuado entre as partes constitui obrigação do cumprimento de um acordo de vontades.

Assim a realidade dos fatos sempre irá prevalecer sobre a aparência ou simulação
de contratos civis. Seu fundamento é a boa-fé do prestador dos serviços, decorrente da
desigualdade das partes, que pode gerar práticas abusivas praticadas na locação de serviços.

Deve-se ter em mente os pressupostos para identificação da relação de emprego,


como subordinação dependência, pessoalidade, continuidade, que caso estejam presentes
pressupõe o contrato de trabalho.

c) Princípio da Irrenunciabilidade de direitos:

2) RISCOS NA TERCEIRIZAÇÃO

Artigo 9º e 444 da CLT – As nulidades do Direito do Trabalho.


Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com
o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente Consolidação

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser de


livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não
contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos
contratos coletivos (atualmente convenções coletivas) que
lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades
competentes.

Para entender porque todo ato visando fraudar as leis trabalhistas é considerado
nulo de pleno direito, basta entender à natureza das normas trabalhistas, que são normas
imperativas que estão acima dos interesses das partes, se impõe as partes, não podendo ser
desprezadas pela vontade das partes, é obrigatório seu cumprimento. Nada pode ser tratado
contra a lei, que é de ordem pública e de aplicação imediata, já que a lei e de interesse
social, isto é, visa o interesse da coletividade, e esta acima dos interesses individuais.

O direito do trabalho organiza o trabalho, é um instrumento de política sócio-


econômica.

Portanto, a presença dos pressupostos da relação de emprego num contrato civil de


serviço autônomo ou de terceirização faz que seja declarada a nulidade do contrato em
benefício do empregado, fazendo jus aos direitos assegurados pela CLT, com base nos
artigos 2º, 3º, 9º e 444 da CLT por haver uma prevenção de fraude dolo ou simulação as
normas trabalhistas, porque a realidade dos fatos (princípio da primazia da realidade)
demonstravam evidente a relação de emprego.

3) MEDIDAS PREVENTIVAS

Devem ser adotadas pela empresa contratante as seguintes medidas:

 fazer avaliação dos recursos internos e deixar nas mãos de terceiros as áreas
que não sejam estratégicas para a empresa;
 o prestador de serviços não pode ser subordinado da empresa contratante;
 não pode haver submissão de uma parte à outra;
 não pode ser estabelecido pelo contratante o como fazer, pois gera a presunção
do vínculo empregatício; podendo, neste caso, ser definido o que fazer, onde,
por que e quando;
 estabelecer no contrato as condições que deseja ver cumpridas (desde que
essas condições não fixem o “como fazer”);
 contratante e contratada devem ter plena liberdade de desempenhar suas
atividades no processo de terceirização de modo a garantir a sobrevivência e o
aperfeiçoamento da parceria;
 evitar empresas prestadoras de serviço que tenham na contratante o seu único
cliente, uma vez que isso gera uma relação de dependência econômica,
operacional e de supervisão, podendo ser entendido que há uma subordinação
entre elas;
 solicitar da empresa prestadora de serviço informações que permitam ter um
conhecimento claro do seu perfil;
 conhecer detalhadamente as atividades-fim de ambos (prestadora de serviço e
tomadora) para evitar a presunção de vínculo empregatício;
 evitar detalhar ou amarrar as cláusulas contratuais, para garantir a autonomia
decisória do prestador – a descrição detalhada transforma a empresa contratada
numa espécie de departamento disfarçado da empresa contratante, mostrando
claramente que há um supervisor;
 incluir no contrato uma cláusula prevendo o risco do tomador vir a ser
interpelado judicialmente por uma obrigação trabalhista não cumprida pelo
prestador, devendo ficar expresso que, em caso dessa ocorrência, a empresa
contratante acionará na esfera civil o prestador para que haja ressarcimento dos
prejuízos;
 especificar no contrato as obrigações da empresa, inclusive com cronograma
dos serviços a serem prestados;
 verificar a idoneidade do terceiro;
 manter no local da prestação de serviço o terceiro a sua ficha de registro,
cartão de ponto e exame médico para acompanhamento da empresa;
 verificar, mensalmente, se o terceiro está pagando os salários com
regularidade e recolhendo o FGTS e INSS;
 se um dos empregados terceirizados sair, checar se estão sendo cumpridas
todas as obrigações legais elo terceiro.
 Terceirizar atividades-meio, terceirizar é fazer PARCERIA.
 Escolher empresas idôneas, legalmente constituídas e ESPECIALIZADAS.
Culpa “in iligendum” - Atuante no mercado - Verifique e analise seus
balancetes - Sua política de pessoal - Visite clientes e suas instalações.
 Não terceirizar com Micro-Empresas e Sociedade Civil instituídas por ex-
empregados, a fim de evitar presunção de fraude ao art. 9º da CLT.
 Observar Enunciado 331 do TST: Subordinação - Pessoalidade - Atividade
meio - Especialização.
 Gerenciar as atividades do prestador do serviço apenas fazendo
AVALIAÇÃO, da experiência, da tecnologia e da qualidade, jamais tentar
dirigir o serviço dizendo como fazer, o que demonstra SUBORDINAÇÃO.
 Não terceirizar serviços mesmo que relativos a atividade-meio, utilizando ex-
empregados. Ex.: Rescinde o contrato de trabalho de determinados
empregados e os incentiva a criarem uma empresa para prestação de serviços
com caráter de exclusividade e às vezes de pessoalidade. Cuidado com
reconhecimento do vínculo empregatício.

 Em síntese, poderíamos admitir que ao contratar deve-se


tomar certos cuidados como por exemplo:

 verificar o perfil da empresa e se ela tem experiência no negócio;


 conhecer e visite alguns “casos” do prestador na região em que atua;
 atentar para infra-estrutura técnica, operacional e de recursos humanos do
prestador de serviços;
 analisar atentamente o contrato, questões de segurança de informação,
responsabilidade (erros médicos);
 ter cuidado com promessas impossíveis;
 Seria ainda de bom alvitre lembrar que:
 quem parte para a terceirização, na maioria das vezes, porque não quer ter
gastos com investimento em infra-estrutura.
 terceirizar é uma boa saída, para se retirar serviços de estruturas complexas
que representam altos custos e não fazem parte do negócio do tomador de
serviços.
 Não colocar no contrato cláusulas tais como:

"os serviços serão orientados e supervisionados por intermédio dos


Administradores da Contratante..."

"A prestação de tais serviços poderá dar-se em qualquer local que a


Contratante determinar, a seu exclusivo critério."

"O pessoal contratado, quando em seu serviço na Contratante deverá estar


munido do respectivo cartão de identificação, de acordo com os padrões da Contratante."

15.11. ESTIPULAR NO CONTRATO ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES DA


CONTRATADA.

01 - Fornecimento do EPI adequado após análise do local de trabalho;

02 - Solicitar apresentação das guias de encargos previdenciários antes do


pagamento;

03 - Reajuste do contrato conforme categoria profissional da Contratada.


04 - Executar apenas serviços contratados;

05 - Fornecimento pela Contratada do material necessário para a execução do


serviço;

06 - Responsabilidade pela Contratada por danos às instalações da Contratante;

07 - Responsabilidade pela Contratada dos encargos trabalhistas.

08 - Rescisão pelo não cumprimento das condições pactuadas inclusive falência,


concordata, transferências;

09 - Utilização de refeitório ou ônibus da empresa Contratante;


10 - Manter documentação dos empregados na Contratante.

11 - Coloque no contrato os indicadores de qualidade avaliação ( ruim, bom ou


ótimo)

15.12. A TERCEIRIZAÇÃO E A JUSTIÇA DO TRABALHO

O Juiz, ao analisar o procedimento da terceirização, certamente vai se ater aos


pressupostos definidos pelo Enunciado 331 do T.S.T., a fim de reconhecer a existência de
relação de emprego com a empresa tomadora do serviço no caso de ter havido
inadimplemento do pagamento de obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços.

- Subordinação;
- Pessoalidade;
- Atividade Meio;
- Especialização do Contratado e Idoneidade Técnica Financeira.

15.13. A TERCEIRIZAÇÃO E A FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

O Sr. Fiscal do trabalho deverá, ao analisar a prestação de serviços a terceiros,


observar a Instrução Normativa nº 7 de 21.02.90, analisando os seguintes itens:

 Contrato de prestação de serviços;


 Atividade fim e atividade meio;
 Especialização da empresa contratada e idoneidade técnica financeira.
 Obrigações trabalhistas pela contratada - verificação:

1) Cartão de ponto
2) Ficha de registro
3) Exames médicos periódicos e admissionais
4) Depósitos de FGTS (cópia)
5) Guias
6) Redimensionamento da CIPA - Portaria SSMT - n. 33 de 27/10/93
NR-5 - Portaria 3.214/79
7) Redimensionamento do SESMET - Portaria n. 08 de 01/06/93
NR-4 - Portaria 3.214/79

15.14. O CONTROLE DA EMPRESA


A empresa tomadora do serviço deve sempre acompanhar a prestação dos
serviços:

1) Avaliando qualidade do serviço prestado, conforme contrato.

2) Controlando o cumprimento das obrigações trabalhistas pela


prestadora de serviços: Salário, contribuições sociais, INSS,
FGTS, PIS, uso dos EPI, e principalmente a idoneidade e
capacidade técnica e financeira da prestadora dos serviços.

15.15 - MODELO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS l -


TERCEIRIZAÇÃO.

Por este instrumento particular de Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças,


figuram de um lado, FLIP BRASILEIRA DE ALIMENTOS, pessoa jurídica de direito
privado, com sede na Cidade do Rio de Janeiro, na Avenida Brasil, n. 5.000, inscrita no
CGC/MF sob n. 23.222.333/0001-99, neste ato representada por seu diretor e procurador,
Sr. Marco Antonio Bello, nos termos de seu estatuto, doravante denominada CON-
TRATANTE, e, de outro lado, EMPRESA RIO BONITO LTDA, com -sede à Rua
Ermelino de Leão, 451, no Rio de Janeiro, inscrita no CGC/MF sob n. 63.140.211/0001-63,
doravante denominada CONTRATADA, tem ajustado e avançado o presente contrato, que
mutuamente aceitam e outorgam, nas seguintes condições:

CLÁUSULA PRIMEIRA
A CONTRATADA se compromete a efetuar, sob sua inteira e exclusiva responsabilidade, e
nas dependências da CONTRATANTE, os serviços discriminados no documento n. 01
Anexo, por ambas as partes rubricado e que passa a fazer parte integrante do presente
documento.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - Os serviços contratados serão executados por pessoal


habilitado da CONTRATADA e sob sua exclusiva responsabilidade, cabendo-lhe arcar
com as despesas e encargos de ordem trabalhista, previdenciária e fiscal, assim como
seguros por acidente de trabalho e danos causados a terceiros.

PARÁGRAFO SEGUNDO
A indicação dos trabalhadores encarregados de executar as tarefas será feita pela
CONTRATADA e, durante todo o tempo de serviços, seus empregados trajarão uniforme
adequado e completo, com crachá de identificação por ela subscrito onde constará,
explicitamente, além de sua razão social, o nome do servidor, seu número de registro na
empresa e o respectivo horário do trabalho, bem como utilizarão os EPI's necessários ao
afastamento dos agentes nocivos à saúde.

CLÁUSULA SEGUNDA
Os EPI's (Equipamentos de Proteção Individual), serão fornecidos, mediante protocolo de
entrega, pela CONTRATADA, que fiscalizará e exigirá a utilização dos mesmos pêlos seus
funcionários.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
A CONTRATADA se obriga a fazer uma análise prévia de todas as áreas da
CONTRATANTE, para apurar quais apresentam os agentes nocivos à saúde, bem com qual
o EPI adequado a eliminar a insalubridade.

PARÁGRAFO SEGUNDO
Para a análise referida 110 parágrafo anterior, poderá a CONTRATADA
se utilizar do pessoal habilitado da CONTRATANTE, como também
apreciar os laudos periciais já elaborados e sob guarda desta.

CLÁUSULA TERCEIRA
Pêlos serviços prestados, a CONTRATANTE pagará mensalmente à
CONTRATADA a importância de R$ 2.500,00 ( Dois mil e quinhentos
reais) para 47 funcionários. . .

CLÁUSULA QUARTA
O pagamento relativo à Cláusula Terceira deverá ser efetuada até o 1° (Primeiro) dia útil do
mês subsequente à realização do serviço, mediante a apresentação por parte da
CONTRATADA da respectiva NF/Fatura.

PARÁGRAFO PRIMEIRO
A-GQNTRATADA se obriga ainda, para o recebimento da parcela devida pela execução
dos serviços, a apresentar as guias de recolhimento dos encargos previdenciários
devidamente quitados, ficando condicionado também que o pagamento só se efetivará
mediante a comprovação da quitação dos encargos sociais.

CLÁUSULA QUINTA
O presente contrato será reajustado sempre que ocorrer aumento do salário da categoria
profissional a qual pertencem os funcionários da CONTRATADA, determinado por ato do
Governo Federal, acordo, convenção ou dissídio coletivo, bem como, sentença normativa.

PARÁGRAFO ÚNICO - Em hipótese alguma poderá referido reajuste 'acompanhar os


salários dos funcionários da CONTRATANTE.

CLÁUSULA SEXTA
O presente instrumento é celebrado, a título experimental, por 03 (três) meses, n contar da
assinatura do mesmo.

PARÁGRAFO ÚNICO
Vencido o referido prazo, o contrato passa a ser por tempo indeterminado, podendo, no
entanto, ser rescindido por qualquer uma das partes, desde que haja um prévio aviso por
escrito com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, não dando direito a nenhuma das
partes, a qualquer tipo de indenização, compensação ou vantagem ressalvo o disposto nas
Cláusulas 12a. e 13a.

CLÁUSULA SÉTIMA
Á CONTRATADA se obriga a executar os serviços ora contratados, sendo que eventuais
serviços complementares ou não especificados neste instrumento deverão ser executados
após a formalização de termo aditivo contratual, com a especificação do preço e das
condições de pagamento e de execução dos serviços.

CLÁUSULA OITAVA
Executar tão-somente os serviços contratados, ficando vedada, portanto, sua participação
em serviços de outra natureza. .
O pessoal destinado à prestação do serviço deverá

CLÁUSULA NONA
Pica a cargo da CONTRATADA todos os materiais e equipamentos que se fizerem
necessários para a execução dos serviços mencionados no ANEXO l.

CLÁUSULA DÉCIMA
A CONTRATADA se obriga a providenciar a desratização e desintetização da
CONTRATANTE sem que para tanto, haja qualquer reajuste das parcelas mensais.

PARÁGRAFO ÚNICO - Os produtos utilizados para a desratização e desinsetização. ficam


a cargo da
CONTRATANTE.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA


Todas as despesas de pessoal, tais como salários, encargos relativos às Leis Trabalhistas,
Previdenciárias, e Fiscais, decorrentes deste contrato, bem como o pagamento de impostos
sobre quaisquer quantias pagas pelo CONTRATANTE, pela prestação dos serviços
contratados, e seus respectivos recolhimentos a repartição competente ficam por exclusiva
conta e responsabilidade da CONTRATADA, sendo esta considerada a única empregadora.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA


A CONTRATADA se responsabiliza por qualquer dano, prejuízo ou desvio
comprovadamente causado por qualquer de seus empregados, com móveis e materiais de
propriedade da CONTRATANTE, ou ainda, por qualquer ação praticada por seus
empregados que coloquem em risco a segurança das instalações da CONTRATANTE.
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
A CONTRATADA declara conhecer as normas internas da CONTRATANTE, obrigando-
se a cumpri-las e responsabilizando-se por qualquer prejuízo ocasionado e causado pelo seu
pessoal, podendo a CONTRATANTE, em tal caso/reter a importância necessária da parcela
devida para o ressarciamento do dano.

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA


A CONTRATANTE poderá rescindir o presente contrato de pleno direito, independente de
qualquer aviso ou interpretação judicial ou extrajudicial, quando à CONTRATADA:
a) Suspender a execução dos serviços por qualquer motivo não justificado por escrito;
b) Inadimpiir quaisquer das obrigações ou estar em mora;
c) Falir ou entrar em concordata ou liquidação;
d) Transferir ou ceder a outrem a execução dos serviços ora contratados.

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA


A CONTRATANTE, diretamente ou por intermédio de representante seu, fará avaliação
dos serviços executados, sendo a CONTRATADA obrigada a fornecer as informações
necessárias para facilitar a atuação da CONTRATANTE.

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA


Os funcionários da CONTRATADA utilizarão, mediante pagamento de quantia equivalente
à tarifa cobrada pela empresa concessionária de transporte público local, os veículos de
transporte utilizados pêlos funcionários da CONTRATANTE, sem que esta se
responsabilize por qualquer eventualidade ou acidente no decorrer do trajeto, ficando a
encargo daquela a inteira responsabilidade por quaisquer danos, quer físicos, morais ou
materiais.

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA


Para dirimir quaisquer questões decorrentes do presente instrumento, as partes elegem já o
foro da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado
:
que seja.

CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA


Afim de atender a determinação do Ministério do Trabalho, relativo à prestação de serviços
por terceiros, a CONTRATADA se obriga a manter no local da prestação dos serviços
(estabelecimento da CONTRATANTE), os seguintes documentos trabalhistas relativos aos
trabalhadores ali utilizados:
a) cópia da ficha de registro;
b) cartões de ponto;
c) exames médicos admissionais e periódicos.
E, por estarem as partes as partes, CONTRATANTE e CONTRATADA, de pleno acordo
com o ajustado neste instrumento, assinam-no na presente das testemunhas abaixo.

Rio de Janeiro, 01 de julho de 1.995.

______________________________
FLIP BRASILEIRA DE ALIMENTOS

_______________________________
EMPRESA RIO BONITO LTDA

16. A TERCEIRIZAÇÃO VIA COOPERATIVAS DE TRABALHO

As empresas, na atualidade brasileira, sofrem o impacto decorrente da


competitividade originada de uma economia globalizada. Tal fato impõe às empresas a
necessidade de se desenvolver tecnicamente, como condição indispensável à sua
sobrevivência, a fim de se adaptar a modernidade, acabando por exercer forte influência
no mercado de trabalho, definindo novas condições de trabalho, observada a viabilidade
econômica de cada empresa, fazendo surgir daí a transferência de funções para prestação de
serviços por terceiros, gerando formas atípicas de prestação de serviços, incluindo-se nestes
as Cooperativas de Trabalho.

O Estado moderno, a quem compete exercer uma função promocional


através de uma política econômica voltada para o crescimento, assegurando de forma
equilibrada a competitividade no mercado produtivo e estimulando inclusive o
cooperativismo e associativismo (art. 170 e 174 da Constituição Federal), regulamentou a
atividade das Cooperativas de Trabalho admitindo a possibilidade de terceirização de
serviços através dessas cooperativas, com a inclusão do parágrafo único no art. 442 da
CLT, no qual reconhece a inexistência da relação de emprego entre os cooperados
associados e as empresas tomadoras de serviços das Cooperativas de Trabalho.

Por isso, entendemos de analisar os aspectos principais dessa modalidade de


contratação de trabalho, o que fazemos a fim de orientar as empresas quanto aos seus
fundamentos legais e cuidados necessários na sua execução.

16.1 - CONCEITO DE COOPERATIVA DE TRABALHO

Dos vários conceitos tem-se que:

 é uma sociedade de pessoas (caráter societário)


 apoia-se na ajuda mútua dos sócios-cooperados
 objetiva afastar o intermediário nas relações de trabalho, venda, crédito,
consumo, produção;
 busca propiciar o crescimento econômico e a melhoria da condição social dos
seus membros, possuem na sua união a razão de sua força;
 possui natureza civil e forma própria regulada por lei especial.
 destina-se a prestar serviços aos próprios cooperados.

Portanto as cooperativas apresentam as seguintes características:

a) são organizações formadas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou


eventuais;
b) trabalhadores de uma ou mais classes profissionais;
c) reunidos para o exercício profissional em comum;
d) com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de
trabalho dos seus associados.

Por exemplo, um hospital poderia reunir irregularmente vários médicos,


denominando-os cooperados, ou mesmo criando uma cooperativa, mas existindo
subordinação, a continuidade e a pessoalidade, haverá vínculo empregatício com o hospital,
aplicando-se neste caso o art. 9º da CLT, por fraude e simulação ao direito do trabalho. A
cooperativa seria considerada uma agencia de mão–de-obra, desvirtuando os seus objetivos
e contrariando também a lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário.

16.2.. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

A legislação cooperativista se baseia nas leis 5.764 de 16/12/71, e lei 7.231 de


23/10/84, Decreto 90.393 de 30/10/84 e legislações relativas ao Imposto de Renda, Instituto
Nacional da Seguridade Social e Consolidação das Leis do Trabalho.

As Cooperativas devido a lei 5.764, art. 4º, são sociedades de pessoas e não de
capital como as demais sociedades civis, são, por isso, de natureza civil, não sujeitas à
falência, e constituídas para atender aos interesses dos associados.

DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS – lei 5.764 de 16/12/71.

Art. 3º - Celebram contrato de sociedade cooperativa as


pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com
bens ou serviços para o exercício de uma atividade
econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
Art. 4º - As cooperativas são sociedades de pessoas, com
forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não
sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos
associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas
seguintes características:

I. adesão voluntária, com número ilimitado de


associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de
serviços;
II. variabilidade do capital social, representado por
quotas-partes;
III. limitação do número de quotas-partes do capital
para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de
critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado
para o cumprimento dos objetivos sociais.
IV. inacessibilidade das quotas-partes do capital a
terceiros, estranhos à sociedade.
V. singularidade de voto, podendo as cooperativas
centrais, federações e confederações de cooperativas com
exceção das que exerçam atividade de critério, optar pelo
critério de proporcionalidade;
VI. quorum para o funcionamento e deliberação da
Assembléia Geral baseado no número de associados e não no
capital;
VII. retorno das sobras líquidas do exercício,
proporcionalmente às operações realizadas no número de
associados, salvo deliberação em contrário da Assembléia
Geral;
VIII. indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de
Assistência Técnica, Educacional e Social;
IX. neutralidade política e indiscriminação religiosa,
racial e social;
X. prestação de assistência aos associados, e,
quando prevista nos estatutos, aos empregados da
cooperativa;
XI. área de admissão de associados limitada às
possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de
serviços.

Como já afirmamos ao conceituar cooperativa ela é uma sociedade de pessoas,


com capital variável, que se utiliza da cooperação de todos para alcançar um objetivo
comum, conforme reza o art. 3º da lei 5.764/71, portanto sem visar lucro, os cooperados
prestam serviços para a cooperativa com total autonomia (os cooperados são considerados
autônomos perante o INSS), e sem subordinação, eles próprios exercem a gestão da referida
associação, suas relações são de natureza societária, uma relação de igualdade entre
pessoas que prestam serviço para proveito comum, e nunca em proveito de terceiros numa
relação hierárquica de subordinação, dependência e pessoalidade.
16.3. AUSÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O § único do art. 442 da CLT e art. 90 da lei das


cooperativas.

Parágrafo Único – Qualquer que seja o ramo de atividade da


sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre
ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
serviços daquela.

Art. 90 – Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe


vínculo empregatício entre ela e seus associados.

Na verdade, o que caracteriza a Cooperativa de Trabalho é o interesse mútuo ou


comum das partes em sociedade, para exploração de um único objetivo que é a obtenção de
trabalho, distribuindo-o para seus associados.

Contudo, não fica descartada a possibilidade de configuração do vínculo


empregatício dos cooperados com as empresas tomadoras dos serviços, se desvirtuado os
objetivos da sociedade Cooperativa, permitindo existir subordinação entre as partes, na
forma prevista pelo art. 3º da CLT., isto porque para a configuração da relação de emprego
aplicar-se-ia o princípio da “primazia da realidade”, implícito no art. 442 da CLT.,
segundo o qual o que determina a relação de emprego é o modo como o serviço é prestado,
no caso pelo reconhecimento de ajuste tácito.

CUIDADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS POR COOPERATIVAS

Assim, enumeramos os seguintes cuidados que as empresas tomadoras dos


serviços de Cooperativas de Trabalho, deverão tomar na contratação de mão-de-obra via
Cooperativa:

a) A Cooperativa deverá ser idônea, constituída na forma da lei 5.764/71 e as


exigências da Portaria 925 de 28/9/95 do Ministério do Trabalho, as quais estabelecem
condições para fiscalização de sua constituição e funcionamento.

b) Não poderá haver subordinação na forma da prestação dos serviços entre os


cooperados e a empresa tomadora de serviço. O cooperado deve ser um especialista com
conhecimento específico, que organiza o próprio trabalho, já que a Cooperativa congrega
pessoas especializadas.
c) A Cooperativa deve ser constituída para prestação de serviços especializados e
classificada como sociedade especializada, cujo objeto é um determinado gênero de
serviço (médicos, vigilância etc.).

d) A Cooperativa é que deverá indicar o associado que irá prestar o serviço na


empresa tomadora, para que se evite a pessoalidade. Caso o serviço contratado seja por
prazo indeterminado e permanente, deverá a empresa tomadora exigir da Cooperativa o
rodízio entre os cooperados, para evitar a continuidade pela mesma pessoa (cooperado).

e) Os pagamentos deverão ser feitos à Cooperativa que fará o rateio para os


cooperados segundo quotas determinadas pelo seu Estatuto Social.

f) As empresas tomadoras deverão contratar para a execução de serviços, que não


constituem sua vocação, seu objetivo social, sua atividade fim.
A contratação de Cooperativa é uma forma de terceirização, portanto, só é
admitida para atividades meios ou coadjuvantes da empresa tomadora.

g) Ao efetuar-se qualquer pagamento à Cooperativa, deverá ser recolhido 15%


sobre o total dos serviços para a Previdência Social, conforme lei 9.876/99 – vide item 16.7
neste caderno.

h) Cuidado em verificar se a cooperativa não está revestida da condição de


agenciadora de mão-de-obra, isto é, fazendo locação de mão-de-obra, o que desvirtuaria
seus objetivos sociais. A colocação de mão-de-obra é regida pela Lei 6.019/74 que trata da
prestação de serviços temporários.

Inteligência do parágrafo único do art. 442 da CLT. As


cooperativas se caracterizam pela associação de pessoas que se
comprometem a contribuir com bens ou serviços em prol de uma
atividade econômica, sem objetivo de lucro e para prestar serviços aos
próprios associados. A não observância dessas características enseja
fraude à lei, devendo a cooperativa ser considerada mera
intermediadora de mão-de-obra (TRT – 2ª Reg. 3ª T. RO nº 56.527/96;
Rel. Juiz Décio Sebastião Daidone; j. 15.10.1996; V.U.) RT-TRT 8/75.

16.4. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS SOBRE COOPERATIVAS


DE TRABALHO

INSCRIÇÃO DE COOPERADO

Artigo 174, § 2º da CF e artigo 442 - § único, da CLT – Não


reconhecendo como autêntica sua inscrição como associado
da cooperativa, deverá o reclamante na peça inaugural,
denunciar eventual fraude, colocando no pólo passivo tanto
cooperativa de mão-de-obra como a tomadora de seus
serviços. Postulando como se apenas a tomadora fosse sua
ex-empregadora, escondendo a existência da cooperativa,
omite informação essencial (sobre o contrato de
cooperativismo pré-existente) para o deslinde da demanda, o
que, já de início, depõe contra a credibilidade de seu pedido.
Também ao não impugnar a defesa da tomadora, nem os
documentos juntados a ela, que provam sua condição de
cooperado, assente tacitamente com a veracidade dos
mesmos. Por outro lado, as cooperativas de mão-de-obra
devem ser encaradas com a presunção de legalidade, sempre
que devidamente constituídas e operando de acordo com a
lei, devendo ser prestigiadas pelo Poder Judiciário, por força
do apoio e do estímulo que elas recebem de nossa
Constituição Federal. só excepcionalmente uma cooperativa
poderá sofrer restrições, desde que previamente tenha
restado provado, em processo próprio, que não passa de uma
simulação. O Ministério do Trabalho, através da Portaria
GM/MTb 925, de 28.09.1995, está incumbido da inspeção
dessas entidades cooperativas, no sentido da detecção de
eventuais irregularidades na existência das mesmas . Recurso
a que se dá provimento para julgar improcedente a ação
(TRT – 5ª T. – 15ª Região; Rec. Ord. nº 01.378/97 – Barretos
– SP, Rel. Juiz Antonio Tadeu Gomieri; j. 05.05.1998;
maioria de votos; ementa)

SOCIEDADE COOPERATIVA

Se os atos praticados pelo reclamante revelam a sua condição de


associado, lhe é vedado o direito de reclamar vínculo empregatício com
a sociedade cooperativa (art. 90 da lei 5.764/71, c/c o art. 442 § único,
da CLT). Recurso improvido (TRT – 8ª Reg. 3ª T, RO 5552/97; Rel. Juiz
Walmir da Costa; DO/PA 19.03.1998) Dic. Dec. Trab. 29ª ed. p. 178, e
480.

COOPERATIVA RURAL – Descaracterização – Fraude

A criação de cooperativas, como a do caso em tela, visando


unicamente ao fornecimento de mão-de-obra a um custo mais barato
para o tomador de serviços, ma à custa de sacrifício do trabalhador, que
se vê despojado de proteção das normas trabalhistas, não passa, no
meu entender de uma farsa. Como diria o ilustre magistrado desta Casa,
hoje aposentado, Dr. Adilson Bassalho Pereira, uma “fraudoperativa”.
Não creio ter o legislador ordinário, ao introduzir o parágrafo único no
art. 442 da CLT, através da Lei nº 8.949/94, tenha pretendido revogar as
normas de proteção ao trabalhador, a pretexto de estimular o
“cooperativismo e outras formas de associativismo”, como querem as
reclamadas (TRT – 15ª Reg. 3ª T,. RO nº 22.739/97-6, Rel. Juiz Luiz
Carlos de Araújo; DOESP 09.11.1998) ST 119/56.

RELAÇÃO DE EMPREGO – Cooperativas de trabalho –


Configuração – Prova testemunhal – Indeferimento –
Cerceamento de defesa – Inocorrência.

A recente inclusão do parágrafo único no artigo 442 da CLT não


autoriza inobservância à regra de sobre-direito emanada do art. 9º da
mesma Carta Celetista, sempre que se verificar fraude às garantias
trabalhistas e sociais asseguradas nos ordenamentos legal e
constitucional vigentes. Conquanto induvidosamente as cooperativas de
trabalho constituam mais uma opção para o enfrentamento da grave
crise que assola o mercado de trabalho, não há permitir que esse novel
modalidade de trabalho seja utilizada como mecanismo de
indeferimento de prova testemunhal quando a solução do litígio, pelo
que demonstrado na prova já coligida aos autos, dela prescinde.
Interpretação do disposto no artigo 400,1, do CPC (TRT – 4ª Reg. – 1º T.;
RO nº 96.005379-4; rel. Juiz Milton Varella Dutra; j. 26.08.1997; maioria
de votos) IOBT 98/52.

COOPERATIVA – Vínculo de emprego com a tomadora de serviços

Patente que a pseudocooperativa foi organizada para, com base


no § único do artigo 442 consolidado, tentar mascarar a relação de
emprego, negando aos supostos cooperados, em verdade empregados,
os direitos previstos na legislação obreira. Tal constatação mais se
confirma ao se verificar que a tomadora de serviços fiscalizava
diretamente os serviços prestados. De outra parte, a pretensa
cooperativa não demonstrou preencher os requisitos necessários para
como tal ser enquadrada. Impõe-se a manutenção do vínculo
empregatício reconhecido com a recorrente (TRT – 15ª Reg. – 3ª T. Ac.
047327/97, Rel. Juiz Mauro César Martins de Souza; DOESP 06.02.1998)
ST 108/77.

COOPERATIVAS DE TRABALHO – Vinculo de emprego


A recente inclusão do parágrafo único no artigo 442 CLT não
autoriza inobservância à regra de sobre-direito emanada do artigo 9º da
mesma Carta Celetista, sempre que se verificar fraude às garantias
trabalhistas e sociais asseguradas nos ordenamentos legal e
constitucional vigentes. conquanto induvisodamente as cooperativas de
trabalho constituam mais uma opção para o enfrentamento da grave
crise que assola o mercado de trabalho, não há permitir que essa novel
modalidade de trabalho seja utilizada como mecanismo de exploração
de mão-de-obra (TRT – 4ª Reg. – 1ª T. RO nº 96005379-4; Rel. Juiz Milton
Varella Dutra; j. 26.08.1997; maioria de votos)

COOPERATIVA – Relação de emprego.

Cooperativa. Relação de emprego. Ao usar a expressão:


“qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa”, a lei
não está afirmando “qualquer que seja o modo pelo qual o trabalho é
executado”. O que a lei que dizer é exatamente o que nela está escrito,
ou seja, que não importa o ramo da cooperativa. Mas é preciso que se
trata, realmente, de cooperativa, não só no plano formal, mas
especialmente no mundo real. Ou seja: que o contrato se execute na
linha horizontal, como acontece em toda a sociedade, e não na linha
vertical, como no contrato de trabalho. Em outras palavras, é preciso
que haja obra em comum (cooperar) e não trabalho sob a dependência
do outro (sub-ordinare) (TRT – 3ª Reg. 4ª T.; RO nº 19.675/95; Rel. Juiz
Mário Tulio Viana; j. 08.05.1996 v.u.) BAASP 2097/906-j.

16.5.. CARACTERÍSTICAS DE FUNCIONAMENTO DA COOPERATIVA

A Cooperativa de Trabalho é a entidade jurídica que representa os cooperados


associados, com o objetivo de proporcionar-lhes condições de trabalho, por meio de ajuda
mútua, sendo que as sobras líquidas (lucros) retornam aos associados cooperados
proporcionalmente, conforme quotas. As Cooperativas de Trabalho, assim como as demais
não exercem atividade com finalidade lucrativa.

É constituída pela adesão voluntária de um número mínimo de 20 cooperados,


cuja viabilidade econômica se faz pela integralização de capital por todos os cooperados.

Seu funcionamento é acompanhado por um Conselho Fiscal, órgão supremo,


permanente e independente, composto por 3 associados eleitos por Assembléia Geral,
renovado anualmente em 2/3.
CONDIÇÃO SOCIAL DOS COOPERADOS

Como afirma Pinto Ferreira nos “Comentários à Constituição Brasileira”, Ed.


Saraiva, pág. 359, no que se refere a cooperativas, pode-se afirmar que o Cooperativismo é
uma doutrina social, cujo objetivo é realizar o homem, bem como aumentar a
produtividade econômica, como acelerador do desenvolvimento econômico. Objetiva
ainda, suprir bens e serviços aos seus membros, bem como promover uma programação
social educativa de seus membros.

Por isso, entendemos, que o Estatuto da Cooperativa deverá prever a reeducação


do cooperado, na formação profissional, assistência médica, benefícios assistenciais se
possível, afim de demonstrar a valorização profissional do cooperado.

Outro dado importante, é que na cooperativa não existe aquela dicotomia capital e
trabalho própria do Direito do Trabalho, pois não haveria o capital gerando poder
econômico sobre o cooperado, nem o objetivo do lucro, decorrente da exploração do
trabalho alheio, portanto não há que se falar em patrão e nem em lucro, e dai, porque o
trabalho prestado pelos cooperados prescindiram da tutela das leis trabalhistas.

16.6 CUIDADOS NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – Via Cooperativa

O cooperativismo não deixa de ser uma formula de solucionar problemas ligados a


necessidade de acréscimo de conhecimentos especializados, necessários para reduzir custos
e aumentar a qualidade dos serviços.

O cooperativismo é uma terceirização lícita, devidamente autorizada por lei desde


que observados os seus requisitos.

Assim, passamos a enumerar algumas observações que deveriam nortear a relação


entre os associados de cooperativas de trabalho e os seus tomadores de serviços.

1) Não poderá haver subordinação entre os cooperados e as tomadoras


de serviços;
2) Não poderá ser exigida pessoalidade na prestação dos serviços,
cabendo, exclusivamente, à cooperativa a indicação do associado que prestará os
serviços.
3) O pagamento deverá ser efetuado diretamente à Cooperativa que fará
o rateio por quotas aos cooperados.
A terceirização via cooperativa pode trazer ganhos inegáveis as partes
contratantes, como enumera Alexandre D’Aurea no Jornal do 14º Congresso LTr – pág.
33:

1) Ao cooperado

 possibilidade de auto gestão da cooperativa


 reeducação com aplicação do fundo educacional
 união de esforços entre os seus companheiro de classe
 flexibilização de sua forma de prestação dos serviços, posto que é sócio da
cooperativa e não existe subordinado hierárquico
 manter uma atividade remunerada na atual situação de pleno desemprego,
 possibilidade de estabelecer uma negociação de parceria de empresa –empresa
e ainda de ganha-ganha com o tomador dos serviços
 desperta o espírito empreendedor no cooperado que exerce a titularidade do
seu posto de trabalho fomentando o progresso pela união do trabalho

2) Ao tomador:

 flexibilização maior na gestão administrativa da empresa podendo ajustar


melhor a relação receita e despesa, pois o pagamento é apenas feito pelo
serviço prestado.

16.7. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS DAS COOPERATIVAS

a) Imposto de Renda

Segundo o art. 64 da Lei 8.981 de 20/01/95, estão sujeitas à incidência do imposto


de renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas
jurídicas a Cooperativas de Trabalho.

a.1) poderá o imposto ser compensado quando do pagamentos aos associados.

a.2) poderá haver restituição do imposto retido, desde que a Cooperativa prove
impossibilidade de sua compensação.

b) Previdência Social - INSS

Segundo o art. 6º, itens III e IV, do Decreto 611 de 21/7/92, são segurados
obrigatórios da Previdência Social:
- como empresário - o associado de cooperativa eleito para o cargo de direção na
sociedade Cooperativa.

- como autônomo - o trabalhador associado a Cooperativa de trabalho que presta


serviços a terceiros.

O art. 9º, letra “b” do Decreto 611 de 21/07/92, considera a cooperativa como
empresa, mas a recente Lei nº9.876, de 86/11/99, com vigência após 90 dias, alterou a lei
8.212, de 24/7/91, no seu artigo 22, estabelecendo a contribuição destinada a Seguridade
Social de 15% sobre o valor dos serviços à cargo da empresa tomadora do serviço.

Legislação – lei 8.812 de 24/7/91 – Nova Redação da Lei 9.876/99

Art. 22 ……………………………………………………………

III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou


creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos
segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;

IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou


fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que
lhe são prestados por cooperados por intermédio de
cooperativas de trabalho.

Art. 30.
………………………………………………………………....

§ 4º na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a


uma ou mais empresas, poderá deduzir, de sua contribuição
mensal, quarenta e cinco por cento da contribuição da
empresa, efetivamente recolhida ou declarada, incidente
sobre a remuneração que esta lhe tenha pago ou creditado,
limitada a dedução a nove por cento do respectivo salário-
de-contribuição.

§5º aplica-se o disposto no §4º ao cooperado que prestar


serviço a empresa por intermédio de cooperativa de trabalho.

Esse recolhimento não desobriga o cooperado vinculado a


providenciar como autônomo a recolher 15% do seu salário-base,
descontado até 45% do valor pago pela tomadora dos seus serviços,
respeitando o teto de 9% de seu salário-base, conforme explicado no
item anterior “Trabalhadores Autônomos”. Vide artigo 30, § 4º da
referida lei 9.876/99.

c) Imposto sobre serviços - ISS -


O 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, 8º Câmara, segundo
Acórdão 489.925 (Apelação Cível) entendeu não estar as Cooperativas obrigadas ao
pagamento do ISS, por não exercer atividade com finalidade lucrativa, não estando
enquadrada entre os fatos geradores do ISS.

16.8. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

A Portaria 925 de 28/9/95, autoriza a fiscalização a efetuar um levantamento físico


da Cooperativa e nas condições em que o serviço é prestado a fim de contactar não só a
existência de fraudes na constituição e funcionamento da Cooperativa, como também a
existência de relação de emprego verificando o modo da prestação dos serviços pelos
cooperados na empresa tomadora.

Lembraríamos que, segundo o art. 114 da Constituição Federal, só a Justiça do


Trabalho é competente para julgar e decidir sobre existência de relação de emprego, o que
configura como inconstitucional esse procedimento pela fiscalização do trabalho. Contudo,
essa Portaria 925/95 deve ser considerada como uma orientação às empresas tomadoras do
serviço, pois nada impede a lavratura de auto de infração pelo Sr. Fiscal, e comunicação ao
Ministério Público do Trabalho, que poderá denunciar ao órgão judicial competente
irregularidades apenadas à Cooperativa, gerando conseqüências onerosas para a empresa
tomadora dos serviços.

16.9. VANTAGENS NA CONTRATAÇÃO DA MÃO-DE-OBRA DAS COOPERATIVAS


DE TRABALHO

Enquanto nas empresas constituídas sob forma de sociedades civis com fins
lucrativos, a prestação dos serviços é feita por empregados dessas empresas, sujeitos a
Consolidação das Leis do Trabalho, nas Cooperativas de Trabalho a prestação de serviços é
praticada por cooperados que, de acordo com o art. 442 parág. único da CLT., não tem
vínculo empregatício com a Cooperativa, nem tão pouco com os tomadores de serviços
daquela.

Portanto, os riscos trabalhistas quanto a responsabilidade solidária das empresas


tomadoras, por inadimplência das Cooperativas fornecedoras de mão-de-obra, praticamente
inexistem, pois, não sendo os associados empregados da Cooperativa, não fazem jus a
salários normais ou extras, Férias, 13º salário, adicionais, F.G.T.S. etc.

Dessa forma, nos parece que a contratação de mão-de-obra através das


Cooperativas de Trabalho apresenta menores riscos trabalhistas ou previdenciários aos
tomadores de serviços.
16.10. LEGISLAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO PARA COOPERATIVA

EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO DE SOCIEDADE COOPERATIVA -


FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO- Portaria GM/MTb nº 925, de 28 de setembro de 1995
- (DOU 29.9.95) - Dispõe sobre a fiscalização do trabalho na empresa tomadora de serviço
de sociedade cooperativa.

Art. 1º - O agente da Inspeção do Trabalho, quando da


fiscalização na empresa tomadora de serviços de sociedade
cooperativa, no meio urbano ou rural, procederá
levantamento físico objetivando detectar a existência dos
requisitos da relação de emprego entre a empresa tomadora e
os cooperados, nos termos do artigo 3º da CLT

§ § 1º - Presentes os requisitos do artigo 3º da CLT,


ensejará a lavratura de auto-de-infração.

§ § 2º - Sem prejuízo do disposto neste artigo e seu


parág. 1º, o Agente da Inspeção do Trabalho verificará junto
á sociedade cooperativa se a mesma se enquadra no regime
jurídico estabelecido pela Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de
1971, mediante a análise das seguintes características:

a) número mínimo de vinte associados;


b) capital variável, representado por quota-partes para cada
associado, inacessível a terceiros, estranhos à sociedade;
c) limitação do número de quota-partes para cada
associado;
d) singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais,
federações e confederações de cooperativas, exceção feita às
de crédito, optar pelo critério de proporcionalidade;
e) quorum para as assembléias, baseado no número de
associados e não no capital;
f) retorno das sobras líquidas do exercício,
proporcionalmente às operações realizadas pelo associado;
g) prestação de assistência ao associado;
h) fornecimento de serviços a terceiros atendendo a seus
objetivos sociais.

Art. 2º - Constatada a ausência das características da


sociedade cooperativa, deverá o Agente da Inspeção do
Trabalho comunicar o fato, por escrito, à chefia imediata.

Parágrafo Único - Recebida a comunicação, a chefia


imediata, quando for o caso, apresentará denúncia à
Procuradoria Regional do Trabalho, conforme previsto no
art. 6º da Lei nº 7.347, de 5 de julho de 1985 e incisos I, III, e
IV do art. 83, da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de
1993.

Art. 3º - Esta Portaria entrará em vigor na data de sua


publicação .(Paulo Paiva)